Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Ciencias del Derecho

PERITAJE ANTROPOLGICO EN CHILE

Nombre: Nayaret Rodrguez Ctedra: Derechos Indgenas en Chile

Profesor: Milka Castro Lucic

ndice
Introduccin2

Concepto de peritaje antropolgico4 Qu se busca con un peritaje antropolgico?........................................8 Mtodos para realizar un peritaje antropolgico, perspectivas utilizadas para su realizacin y los contenidos que este debe tener11 Ventajas y desventajas del peritaje antropolgico.16 El peritaje antropolgico en Latinoamrica.18 Qu ocurre con el peritaje antropolgico en Chile?.............................23 Casos25 Cmo puede integrarse el peritaje antropolgico en el sistema jurdico nacional?................................................................................................31 Conclusin34 Bibliografa...35

Introduccin
En los pases latinoamericanos era comn que a todos los individuos les aplicarn la misma legislacin, sin distincin de las condiciones sociales y culturales que presentan cada uno de ellos. Sin embargo haban casos en los que la aplicacin de las leyes era injusta: las personas no las conocan o si bien las conocan, tan slo por llevar a cabo sus costumbres no las respetaban, lo que llevaba a los tribunales a aplicar estas leyes con resultados injustos. Pero, despus de promulgado el Convenio 169 de la OIT, los pases latinoamericanos han hecho cambios en sus constituciones, reconociendo la multiculturalidad de sus sociedades, e incluso reconociendo, en gran parte de los casos, la posibilidad de estos pueblos de tener su propio medio de solucin de conflictos. Es aqu cuando se presenta un nuevo problema: cmo probar que esos mtodos de solucin de conflictos no van en contra de la Constitucin Poltica del pas respectivo? Cmo aplicar las leyes del pas, sin afectar al ejercicio de sus derechos culturales y sin que su aplicacin produzca un resultado injusto? Es aqu que aparece una posible forma de solucionar los conflictos que se presentan en estos casos: el peritaje antropolgico. Pero qu es un peritaje antropolgico? En este trabajo me propongo analizar la relevancia que tiene el peritaje antropolgico en el ordenamiento jurdico, sobre todo en el ordenamiento jurdico chileno. Para ello me propongo conocer que es el peritaje antropolgico y el alcance de este concepto, analizando en que casos se puede aplicar y a quienes se aplica; cuales son los objetivos que busca el peritaje antropolgico: en principio, muchos piensan que su objetivo es tan slo atenuar o eximir la responsabilidad, como los seala el art. 54 de la Ley Indgena en Chile, pero sus objetivos solo se reducen a eso?; cmo se realiza un peritaje antropolgico, tomando las fuentes que utiliza y los puntos de vistas a utilizar; y buscar las ventajas y desventajas de realizar un peritaje antropolgico. Puede

verse como algo muy positivo la aplicacin de un peritaje, pero qu puntos en contra podra tener? Adems, vamos analizar el desarrollo que ha tenido a nivel nacional y latinoamericano Qu importancia se ha dado al peritaje antropolgico en nuestro pas? De esta manera veremos tambin como se ha utilizado el peritaje antropolgico en diversos casos, viendo si cumple o no con los objetivos que busca o que debera buscar. Y, por ultimo, vamos a ver como el peritaje antropolgico puede ser integrado en los sistemas jurdicos de los diversos pases, sobre todo en el chileno y como puede el peritaje antropolgico ayudar en la formacin de una sociedad pluricultural.

Concepto de peritaje antropolgico

Se han dado diversas definiciones del concepto peritaje antropolgico. Se ha definido como una actividad procesal desarrollada en virtud de un encargo judicial, que a partir de sus conocimientos suministra al juez argumentos o razones para su convencimiento de hechos, prcticas y/o creencias para el conocimiento de un caso especfico (Garca Hernndez et al., 2009, p. 1). Solrzano Len coincide con que se trata de una actividad del proceso jurisdiccional por encargo del juez, pero agrega que se pide su realizacin en todo proceso en que se aplique la legislacin nacional a los pueblos indgenas, con el fin de tomar en cuenta su cultura y/o su mtodo de resolucin de conflictos en un caso concreto (Ixchu Garca, 2010, p. 50). Us lvarez (2010), citando al autor anterior, seala que puede ser pedida por las partes, pero agrega que puede aclarar no slo aspectos de la cultura de los pueblos indgenas, sino que tambin de otros grupos culturales especficos. Por las definiciones anteriores, se puede apreciar que en general se est de acuerdo con que se aplica en el proceso jurisdiccional, que puede ser por encargo del juez o de una de las partes. Pero se seala en otras definiciones que es un medio de prueba (Kalinsky y Caete; Ariza, 2010; Ixchu Garca, 2010) que se utiliza como una forma de conocimiento de la cultura de los pueblos y comunidades. Ixchu Garca seala que un peritaje antropolgico no lleva en s el objeto de la prueba, pero hace comprender, mediante opinin tcnica o cientfica, al objeto de prueba, es decir, no se adquiere dicho objeto por el experto, sino se explica y analiza (2010, p. 51). Agrega el mismo autor que es un puente entre la forma de ver los hechos que tiene el tribunal y los pueblos indgenas (2010). Esta ltima definicin es la que ms se acerca a lo que se entiende a peritaje antropolgico, pues aclara qu tipo de actividad es (se tratara de un medio de prueba). Si bien cuando la definen como una actividad procesal es una definicin correcta, pero es bastante abstracta. En cambio, el definirla como medio de prueba de carcter judicial, es mucho ms concreta, pues queda claro que es un instrumento, pero que implica una actividad previa de investigacin de la cultura del 5

pueblo o comunidad. Por lo que puede entenderse como un informe o investigacin, realizado a un pueblo indgena o comunidad de personas con costumbres distintas a las que se presentan dentro de la sociedad nacional, con el fin de poder entender, desde una perspectiva distinta, los hechos presentados en los procesos jurisdiccionales. Pero en qu procesos es aplicable un peritaje antropolgico? En primer lugar hay que distinguir la materia que se aplica en estos procesos. Los diferentes autores han realizado este tipo de estudio preferentemente en materia penal (Kalinsky y Caete; Garca Hernndez et al.; Snchez Botero, 2006; Ariza, 2010; Ixchu Garca; Us lvarez). Sin embargo, Us lvarez (2010) seala que en la legislacin guatemalteca hay normas que la regulan en materia civil, mercantil, laboral, administrativa y constitucional. En Chile, la Ley 19.253 destaca que la costumbre de indgenas de la misma etnia se har valer en juicio1, pero para probarse su existencia se aplicara un informe de peritos, contemplado en el Cdigo Procesal Penal2, (antes estaba en el Cdigo de Procedimiento Penal3). Sin perjuicio de ello, un informe
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Artculo 54 de la Ley 19.253: La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin. 2 Artculo 314 del Cdigo Procesal Penal: Procedencia del informe de peritos. El ministerio pblico y los dems intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de preparacin del juicio oral que stos fueren citados a declarar a dicho juicio, acompaando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. Proceder el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Los informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito. 3 Artculo 221 del Cdigo de Procedimiento Penal: El juez pedir informe de peritos en los casos determinados por la ley, y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio. En las comunas o agrupaciones de comunas en que exista un servicio pblico costeado con fondos fiscales o municipales destinado a practicar actuaciones o diligencias periciales de la naturaleza de las requeridas por el tribunal para el proceso, deber encargarse de preferencia a dicho servicio evacuar el respectivo dictamen pericial y en caso de que alguno de los empleados de esa oficina sea designado nominativamente para efectuar la diligencia, no tendr remuneracin especial por esta labor. Si en la comuna o agrupacin de comunas no existiere dicho servicio, los peritajes se encargarn de preferencia a los servicio o empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma o municipales que tengan idoneidad para practicarlos; pero si alguno de sus funcionarios fuere designado nominativamente para llevar a cabo la pericia, tendr

antropolgico se podra aplicar en otros casos, como acreditar que se es indgena por mantener rasgos culturales de un pueblo determinado; o para acreditar la ocupacin histrica de una tierra por una persona natural o comunidad. Pero la Ley no seala un proceso especfico en los cuales debe aplicarse. En Colombia, como seala Ariza, lo utiliza la Corte Constitucional para probar la existencia de los distintos sistemas normativos de las comunidades indgenas cuando difieran del derecho nacional (2010, p. 13). Para explicarlo de mejor manera, cita a Esther Snchez, que seala que el antroplogo jurdico busca ofrecer otro tipo de conocimiento: el de la cultura a la que pertenece y donde se ha desarrollado un individuo infractor del derecho positivo, enfrenta el problema de mostrar lo posible, lo que puede llegar a ser aunque realmente no lo sea (2010, p. 14). Ya teniendo en cuenta donde se aplica el peritaje antropolgico, cabe preguntarse Quines deben participar en el proceso para que ste sea aplicado? Esto puede ser visto en los diferentes trabajos que se han realizado sobre el tema. Kalinsky y Caete al respecto que en en general, tanto juzgados como fiscalas la rechazan en tanto el imputado o la imputada no es indgena. Sin embargo, habr que admitir que ya no es una rareza y que algunos defensores la solicitan como pericia de parte y algunos juzgados como pericia oficial en casos en que piensan que puede haber factores culturales implicados (p. 3). Snchez Botero (1998), en relacin a cmo se ha desarrollado el peritaje antropolgico en Colombia, seala que si bien se presenta una
derecho a honorarios. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el tribunal podr, cuando fuere necesario, designar peritos que figuren a las listas a que se refiere el inciso siguiente. Las listas de peritos sern propuestas cada dos aos por la Corte de Apelaciones respectiva, previa determinacin del nmero de peritos que en su concepto deban figurar en cada especialidad. En el mes de octubre del final del bienio correspondiente, se elevarn estas listas a la Corte Suprema, la cual formar las listas definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresar causa. Estas listas definitivas de peritos sern publicadas en el Diario Oficial en la primera quincena del mes de enero y regirn durante dos aos desde la fecha de su publicacin. Se entender que pertenecen de pleno derecho a las listas los institutos cientficos de las universidades, las personas que los integren y las que profesen docencia universitaria, aunque no figuren en ellas. Con todo, el juez podr designar como peritos a otras personas. El Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, fijar, peridicamente y cuando lo estime conveniente, el arancel que debern cobrar los peritos nombrados en virtud de lo dispuesto en el inciso cuarto de este artculo.

importancia cuantitativamente mayor en casos indgenas, tambin se ha aplicado en casos no indgenas. Y la misma definicin que da Solrzano Len del concepto peritaje antropolgico seala que no es exclusivo de los pueblos indgenas, sino que puede ser aplicado a otros grupos sociales especficos (Us lvarez, 2010, p. 57). Pero en los casos en donde se ha aplicado, se trata en su mayora de peritajes donde uno de los imputados pertenece a una comunidad indgena. Pero por qu se aplicara preferentemente a estos pueblos? Al respecto Ariza seala que los conflictos jurdicos y polticos presentes en la diversidad cultural nacional han suscitado que la Corte Constitucional colombiana establezca criterios que le permitan al operador jurdico que se encargue de resolver el conflicto tener parmetros socio antropolgicos y jurdicos claros (2010, p. 15). La misma lnea sigue Us lvarez cuando seala que su importancia en Guatemala se debe a que hay una realidad multicultural que exige un aparato pblico multicultural. Es decir que la realidad indicada hace que sea necesario considerar respuestas de parte del Estado acorde a la composicin culturalmente diversa de la poblacin guatemalteca (2010, p. 58). Entonces con esto se puede apreciar que no es necesario que tengan caractersticas fisiolgicas distintas al resto de la poblacin, sino que tenga una identificacin cultural especfica, diferente a la que pueda tener el resto de la poblacin. Por ello, tambin es posible encontrar casos en que no se est ante una persona perteneciente a un pueblo indgena determinado, sino a grupos de campesinos con identidad cultural distinta. Por lo tanto, se puede sealar que el peritaje antropolgico es un informe sobre aspectos culturales de un grupo determinado, realizados en procesos de preferencia en materia penal cuando uno de los imputados en un delito pertenece a una comunidad indgena. Ello sin perjuicio de que pueda ser requerido en otro tipo de procesos y a personas con una identidad cultural que no necesariamente sea de pertenencia a una etnia.

Qu se busca con el peritaje antropolgico?

Del inciso 2 del artculo 54 de la Ley Indgena del ao 1993 se puede inferir que con un peritaje antropolgico se busca acreditar la existencia de una costumbre. Pero este objetivo parece insuficiente en comparacin con la informacin que se puede recopilar en un peritaje antropolgico. Diversos autores han enumerado los objetivos, funciones y finalidades que se persiguen por medio del peritaje antropolgico. En primer lugar, Ixchu Garca seala que la funcin del peritaje es analizar los hechos dentro del marco cultural indgena y aportar los elementos de juicio para el juzgador (2010, p. 52). Agrega adems que lo que se busca es el origen y la explicacin dentro del contexto social y cultural mediante testimonio y la opinin de personas conocedoras de las normas comunitarias, las costumbres y creencias. En otras palabras, el peritaje cultural toma en cuenta la versin de las autoridades tradicionales, si fuera el caso (2010, p. 52) Seala, por ltimo, que el peritaje antropolgico debe servir como una gua al juez para que tome su decisin sobre el caso. Para Ariza (2010), es un instrumento fundamental para conocer y entender lo normativo en las comunidades indgenas al objetivar lo jurdico, inmerso en las relaciones sociales de estas. Del mismo modo, se constituye como un instrumento de traduccin de un lenguaje al otro, o de una lgica cultural a otra, del lenguaje del sentido comn y oral de la comunidad y de su lgica cultural propia al lenguaje especializado del juez y a la lgica jurdica del derecho positivo (p. 17). Agrega que el peritaje debe tener una visin holstica de la cultura, tomando en cuenta todas las estructuras que forman parte de ella, ya sea econmica, religiosas o polticas, siempre observadas de las conductas de los individuos que participen en esa comunidad.

Kalinsky y Caete, por su parte, sealan que este tipo de estudio tiene aporta un acercamiento a la verdad histrica a la verdad jurdica, que es aquella que se desprende exclusivamente de las pruebas que estn en el expediente (pp. 5-7). Esto se produce, segn los autores, porque los jueces y magistrados le quitan credibilidad a los testimonios de los legos, prestando mayor atencin a los testimonios de los expertos que se presentan en el juicio. Muchas veces el relato que se acepta en el proceso, se considera como un meta-relato que se impone a los hechos que originalmente ocurrieron (de los que pueden haber varias versiones), que impedira una mirada de los relatos que tengan valor en el contexto. El peritaje ayudara a que tomarn en cuenta las diferencias culturales de las personas y no slo el parmetro del hombre medio. Otro aporte es acercar el conocimiento cientfico al conocimiento entregado por el sentido comn (pp. 8-9). Es bastante similar al anterior, pues busca compatibilizar el testimonio de los expertos con el de las personas no expertas, pero que participan en el proceso, es decir, poder entender el conocimiento del experto desde el sentido comn, pues si bien se valora mucho ms este conocimiento durante el transcurso del proceso, a la hora de redactar la sentencia se utiliza el sentido comn para que ella sea entendible. Es importante esto porque gracias al peritaje antropolgico, al ser el estudio realizado por expertos, se toma en cuenta tambin las distintas condiciones que rodean los hechos, que no son tomadas en cuenta si slo se analiza lo que aportan, los testigos no expertos. Ayudara a que el meta-relato pueda ser entendido por medio del sentido comn. El tercer aporte que se agrega es lo que ellos llaman contexto de la ofensa definido como la interrelacin que existe entre conocimiento, habilidad para actuar de acuerdo con ese conocimiento y los lmites que las instituciones sociales imponen a esas acciones concebidas a partir de los conocimientos que se tienen (p. 9). Segn este, el peritaje permitira analizar el contexto y las condiciones sociales en donde se desarroll la persona para ver las posibilidades que tena para cometer el delito, es decir, que cuanto mayor sea la capacidad de adquirir conocimiento, cuanto mayor sea la cantidad de esas fuentes, cuanto ms flexibles sean los lmites institucionales o ms

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permeables para que permitan innovaciones en las acciones individuales de las personas, menor ser seguramente la posibilidad de cometer un delito (p. 9). Para ello se toma en consideracin la historia y situacin concreta del ofensor, y sin duda su relacin con el ofendido, en un intento de desciframiento del significado de la accin criminal (p. 10). Hay que agregar que el contexto de la ofensa tiene tambin supuestos jurdicos penales, junto con las pautas culturales, de las cuales se analiza si pudieron o no ser conocidos y cumplidos; y en qu medida lo fueron (p. 10). Para los autores, el contexto de la ofensa debe ser realizado en conjunto con los expertos, el imputado y el grupo de referencia de ste. Permitira, de acuerdo con ello, ver los distintos escenarios que se pudieron presentar, mostrando cual de ellos se pudieron presentar, cual de ellos pudieron elegirse y cual de ellos pudieron ser verdaderos. En todos lo sealado es posible ver que se trata ms bien de comprender los hechos que se discuten en el proceso desde una perspectiva distinta, desde la concepcin del mundo y de los hechos diferente al que tiene el involucrado en los hechos, independiente si ayuda o no en su culpabilidad o inocencia. Trata de acercar las diferentes formas de ver el mundo y, por supuesto, los hechos que se presentan alrededor del caso, a lo que es aceptado por las personas de la sociedad y sobretodo, a lo que acepta el juez. Es por eso que dicen algunos antroplogos, no se debe ver el peritaje antropolgico tan slo como atenuante o eximente de penas (Garca Hernndez et al), sino que tan solo muestra otra perspectiva de los hechos. La importancia que tiene un peritaje antropolgico es expresada por Us lvarez (2010) quien identifica que este tipo de estudios juega roles importantes en los sentidos siguientes: aclara e instruye al sistema y sus operadores sobre aspectos especficos de la cultura de un determinado pueblo; explica la lgica de determinados hechos, comportamientos o fenmenos sociales de determinado pueblo; coadyuva a hacer pertinente culturalmente un fallo, al explicar esa lgica cultural de determinados hechos (p. 59).

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Adems agrega a estos roles que juega el peritaje antropolgico los distintos aspectos que puede estudiar el peritaje: los distintos aspectos de la cultura (cultura inmaterial, organizacin poltica y social, sistemas jurdicos, vestimenta, costumbre y tradiciones, etc.) Por ello es posible sealar la relevancia que puede tener un peritaje cultural en relacin a los hechos que se analizan: permite que el juez que no conoce las concepciones de los distintos grupos pueda tratar de entender la manera en que estas culturas ven los hechos, independiente de si esto pueda afectar o no en la culpabilidad o inocencia de un delito, considerando de manera mucho mas completa las circunstancias que rodearon al caso en particular.

Mtodos para realizar un peritaje antropolgico, perspectivas utilizadas para su realizacin y los contenidos que este debe tener.
A travs de los distintos peritajes antropolgicos se buscan las distintas visiones de la cultura de una determinada etnia, pueblo o grupo cultural especfico sobre un hecho o una concepcin especfica. Pero cmo se lleva a cabo este tipo de estudios? Ariza seala en primer lugar que para resolver los conflictos que se presentan entre las culturas se debe dilucidar elementos claves: el grado de conciencia tnico; el grado de preservacin cultural de un sujeto; y el grado de incorporacin a la cultura nacional (2010, p. 18). Para enfrentar estos elementos, el peritaje antropolgico slo sera uno de los caminos que se puede realizar. El otro sera realizar una interpelacin cultural mediante una comunicacin con miembros de la cultura, por medio de sus asambleas, instituciones tradicionales, etc., la cual es ms complicada porque al ser la cultura dinmica, es posible que ciertas tradiciones hayan desaparecido (2010, p. 18-19). Esto nos sirve para determinar que personas se pueden realizar un peritaje y que es lo que se debe buscar. Al respecto, la antroploga Esther Snchez (1998) seala al respecto ocho ejes por los cuales puede ser guiado un estudio antropolgico, considerando aspectos como ver a travs de la concepcin cultural del pueblo indgena, como llevar construir un conocimiento acabado sobre la cultura, considerar los conflictos que se presentan entre

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el relativismo y el universalismo, entre otros. Este estudio se ha basado en como se ha llevado a cabo los diferentes peritajes antropolgicos en Colombia. Por ello, entre los primeros ejes que podemos encontrar al respecto es lo que denomina no ver que no vemos. Se refiere a que, muchas situaciones, explicaciones, o creencias de una cultura particular no pueden ser explicados desde las perspectiva del mundo occidental, pero sin embargo, no por ello dejan de ser reales (1998, p. 3). Por ello, la antroploga seala que para ver (comprender y explicar esa situacin diversa), es necesario encontrar el criterio o regla que revele su importancia preexistente para una sociedad culturalmente determinada y que lo explique retroactivamente. Se parte de un hecho, actuado por un individuo o por varios, que debe ser explicado a la luz de una cultura particular. Con base en esta realidad es posible construir una hiptesis, destacando el marco de la cultura que se supone es la causa del mismo (1998, p. 3). Con ello se busca que se acepte que hay diferentes concepciones del hombre y la sociedad y formas distintas de la que se puede organizar el mundo, dependiendo de la cultura de cada pueblo (Snchez Botero, 1998). Un segundo eje se identifica con que los sistemas autorregulados con sistemas cerrados desde el punto de vista de la informacin (Snchez Botero, 1998, p. 5). Tomando las ideas de Claude Shannon, aclara que dos puntos bastaran para aclarar el trmino informacin: 1) el significado no se traslada del emisor al receptor; lo nico que se traslada son las seales y 2) las seales solo son seales en tanto y en cuanto alguien puede codificarlas, y para decodificarlas hay que conocer su significado (Snchez Botero, 1998, pp. 5-6). Para poder aplicarla, en Colombia, se ha comenzado a establecer un sistema que busca comprender la seal y el mbito desde donde esta se emite para poder comprender, explicar y consecuentemente juzgar (Snchez Botero, 1998, p. 6). Ello permitira interpretar las seales, que son las conductas que muestran las comunidades indgenas, desde un punto de vista, que de alguna manera se puedan ver de acuerdo con los principios protegidos por el Estado. Esto se puede ver en el ejemplo que Snchez Botero sobre los nios Nukak Maku que son abandonados por su pueblo (Snchez Botero, 1998).

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El tercer eje que identifica la antroploga se plantea mediante una pregunta conocimiento emprico y/o conocimiento en construccin? (Snchez Botero, 1998, pp. 8-10). Para explicar este eje, se identifican dos fuentes de conocimiento: los sentidos y la reflexin de la mente de sus propias operaciones. En este eje, se distinguen los distintos sistemas que tienen la cultura occidental y la cultura del propio pueblo, buscando semejanzas y diferencias entre ellas. Es criticada esta forma de estudiar a la cultura porque los puntos de comparacin utilizados son deducidos desde las abstracciones realizadas por Occidente, lo que ayudara a mantener el etnocentrismo (Snchez Botero, 1998) El cuarto eje que seala Snchez Botero utilizado en el peritaje antropolgico se refiere a la mantencin de los rasgos culturales de los pueblos (1998). Puede haber sucedido que las comunidades, producto de su relacin con otras formas culturales, hayan perdido parte de sus tradiciones y costumbres, habiendo en este caso una aculturacin de los indgenas. Este eje permitira determinar el grado de preservacin cultural de las comunidades y cual ha sido su integracin a la sociedad nacional. Pero para ello, no se pueden ver que tradiciones se mantienen considerando la forma en las que la realizaban los antepasados, sino como la realizan actualmente estos pueblos (Snchez Botero, 1998). El quinto eje que nos presenta la antroploga se relaciona con el conflicto entre universalismo y relativismo que se presentan al estudiar los distintos tipos de sociedades y culturas. Aqu se busca cuestionar desde una perspectiva antropolgica el conocimiento que tiene el abogado, que parte de determinadas ideologas ticas, de carcter universalista, pues de acuerdo con ellas se aplican determinados principios. Es en ste momento que el antroplogo puede ayudar con su trabajo, mostrando que no siempre es posible aplicar los mismos principios, sino que ellos sern aplicados dependiendo de las concepciones determinadas que tengan la comunidad. El ejemplo que ofrece Snchez Botero es claro: si bien, desde la perspectiva tica del mundo occidental, matar es malo, los pueblos indgenas no ven de manera negativa el asesinar a los brujos, sino es como una forma de defensa ante ellos. Peo este

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conocimiento que no busca la inocencia como demostracin para la no sancin, que no afirma la involuntariedad del dao causado y mucho menos la equiparacin de objetos de sancin y represin en nuestra sociedad con la del acusado36. Se explica una realidad con base en el significado que el hecho implica en la integridad de la cultura del acusado, as sean claramente contravenientes que de antemano se sabe lo van a perjudicar (Snchez Botero, 1998, p. 14). El sexto eje que se identifica en la realizacin de los peritajes antropolgicos es lo que denomina como lo que encaja sobrevive (Snchez Botero, 1998, p. 14-15). En este eje se seala que, con motivo de la adaptacin social y su evolucin que tienen los pueblos indgenas, los derechos que ellos aplican no slo deben satisfacer un problema particular para el cual responden en un momento, sino que deben encajar idealmente en las estructuras preexistentes (Snchez Botero, 1998, p. 14). Si las costumbres, tradiciones o derechos que los pueblos tengan no pueden encajar en estructuras preexistentes y, por ende, no se pueden adaptar, se corre el riesgo de que desaparezcan. Lo que se busca en aqu es que la comprensin de las nuevas realidades, tiene al menos dos aspectos a cumplir: la supervivencia y la no contradictoriedad (Snchez Botero, 1998, p. 14). El sptimo eje que se identifica en la realizacin de un peritaje antropolgico lo denomina salvadores mortales (Snchez Botero, 1998, p. 15-16), que se refiere a la valoracin o, mejor dicho, a la sub-valoracin de los sistemas jurdicos. En la medida en que ellos no sean valorados como lo que son, por su esencia, estn destinados a desaparecer. Utiliza Esther Snchez el trmino de salvadores mortales porque, en Colombia, han ocurrido que algunos pueblos y comunidades indgenas han decidido positivizar sus propios derechos e implementar otras maneras de hacerlo efectivo, con cuerpos de policas y crceles. En este sentido, el desconocer la esencia que tenan estos propios derechos (que en general no utilizaban, tradicionalmente, esta forma de coactividad) puede llevar a que ellos mueran (1998) El ltimo eje que es identificado se da importancia a la introduccin de nuevos trminos al lenguaje jurdico, social y poltico, como lo son el pluralismo jurdico, y la diversidad, y cuestiona la hegemona poltica de la cultura occidental que est presente

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en estos pueblos. Aqu no se trata simplemente de ver a un indgena o a su comunidad como alguien distinto, sino que se puede lo ve como a uno mismo. Estos son las principales perspectivas que se utilizan en la investigacin de una cultura y en la realizacin de un peritaje antropolgico, sin perjuicio de que puedan haber otras que han sido utilizadas. Pero como se puede acceder a este tipo de informacin sobre las distintas culturas? Los peritajes nos permiten saber como hacerlo. En uno de ellos, la misma Snchez Botero, con motivo de un peritaje requerido por la Corte Constitucional (2006), menciona que sus resultados se basan principalmente en una entrevista realizada a una persona perteneciente a la etnia 4 estudiada y con base de mi propio conocimiento sobre la cultura de esta sociedad (Snchez Botero, 2006, p. 1). Algunos expertos como metodologa sealan que su trabajo se har principalmente a travs de bibliografa, con referencia a consulta de leyes locales y federales etnografa y anlisis de los convenios y tratados internacionales (Garca et al). Con respecto a ello y tomando en cuenta otros trabajos, se puede sealar fuentes sacadas de manera directa, referidas principalmente a entrevistas a personas indgenas o al estudio en terreno, donde se ven sus condiciones sociales, culturales,, econmicas que poseen los pueblos indgenas o el grupo cultural que se est estudiando. Y tambin se puede considerar fuentes de carcter indirectas consistentes en otros estudios respecto al mismo pueblo estudiado o respecto a las normas que se refieran a ello. Estos dos tipos de fuentes permiten acercarnos al pueblo que se busaca estudiar Al respecto del contenido que debe tener el peritaje antropolgico, Ixchu Garca nos menciona que ste debe tener vinculacin con los hechos pues debe versar sobre los hechos del proceso y hechos especiales, es decir, aquellos que cuya verificacin, valoracin e interpretacin, no pueda realizarse por personas medianamente cultas y de jueces cuya preparacin es esencialmente jurdica (2010, p. 51). Es por ello que el peritaje es una operacin valorativa, porque adems de la declaracin de ciencia, contiene la valoracin del hecho, y no una simple observacin (Ixchu Garca, 2010, p. 52). En general, el contenido de los peritajes, sean o no antropolgicos, estn claramente expresados en los Cdigos de cada pas. En el caso
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En este peritaje se realiza un estudio sobre la cultura de los indgenas Pez.

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de Chile, el contenido de los peritajes est determinado en el Cdigo Procesal Penal 5 y antes estaba determinado en el Cdigo de Procedimiento Penal6.

Ventajas y desventajas del Peritaje antropolgico

Varios autores, al explicar el peritaje antropolgico, han sealados las ventajas y beneficios de realizar este informe, sobre todo en casos en donde participan, en calidad de imputado generalmente, indgenas o personas con rasgos culturales distintos. Entre las ventajas que se pueden encontrar los distintos autores distinguen, entre otras, que el peritaje sera necesario para fomentar y desarrollar las capacidades hermenuticas interculturales de los operadores de justicia (Ariza, 2010, p. 19). Otra ventaja, sealada por Ixchu Garca es que provee datos importantes del contexto social en que se desenvuelve el caso y aporta las pruebas sobre un hecho o conducta que proviene de parmetros culturales distintos, y ayuda a cuestionar desde otro marco cultural los hechos que se juzgan (2010, p. 52). Adems agrega que es posible aclarar los hechos, porque se contextualizan dentro de la realidad cultural y social que los rodea. Se busca el origen y la explicacin dentro del contexto social y cultural mediante testimonio y la opinin de personas conocedoras de las normas comunitarias, las costumbres y creencias. En otras palabras, el peritaje cultural toma en cuenta la versin de las autoridades tradicionales, si fuera el caso (2010, p. 52).

Artculo 315 del Cdigo Procesal Penal: Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, ste deber entregarse por escrito y contener: a) La descripcin de la persona o cosa que fuere objeto de l, del estado y modo en que se hallare; b) La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en anlisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentacin del informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare fundadamente, la comparecencia del perito no podr ser substituida por la presentacin del informe. 6 Artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Penal: El informe pericial se presentar por escrito y contendr: 1 La descripcin de la persona o cosa que sea objeto de l, del estado y del modo en que se hallare; 2 La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y de su resultado; y 3 Las conclusiones que, en vista de tales datos, formulen los peritos conforme a los principios o reglas de su ciencia, arte u oficio. Si las circunstancias lo exigieren, y sin perjuicio del informe definitivo, el juez podr pedir a los peritos un preinforme provisorio, del que se dejar constancia en autos en la forma de una declaracin.

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Us lvarez identifica una de las ventajas que se podra considerar como la ms importante: el peritaje permitira eliminar el etnocentrismo, el racismo y la exclusin que est presente en los sistemas de justicia (2010). Se puede explicar esto porque el peritaje antropolgico permite apreciar las distintas situaciones que se presentan en una comunidad distinta, desde la perspectiva de sus propios protagonistas, pero a travs de un estudio experto al que se le otorga mayor valor que si la mostrara tan slo el lego. Sin embargo, ante todas las ventajas que se describen sobre el peritaje antropolgico, Kalinsky y Caete sealan las debilidades que lleva consigo el realizar un peritaje antropolgico y que provoca que an no existe mucha confianza sobre la calidad y confiabilidad del conocimiento que pueda surgir no solo de un informe de este tipo sino del cuerpo de conocimiento antropolgico en general. Se alude sobre todo a ciertas inconsistencias metodolgicas (p. 11). La primera de ella es la recriminacin sobre la subjetividad del conocimiento antropolgico (p. 11), la cual si se considera como parte del conocimiento antropolgico, se puede considerar una forma responsable de ejercer la profesin, aportando datos que pueden ser relevantes para tomar la decisin (Kalinsky y Caete). Pero la subjetividad no debe ser confundida con una abstraccin terica incapaz de dar alguna pista en el desentraamiento de fenmenos sociales complejos, que sin afn de univocidad como tampoco de permisividad, pueden y deben dar alguna claridad a situaciones crticas (Kalinsky y Caete, p. 11) La subjetividad se puede analizar mediante el aporte de las opiniones personales de los peritos que realizan ste informe. La segunda debilidad que se puede encontrar en un peritaje antropolgico es la acusacin sobre la representatividad de los estudios de caso, entendiendo esto ltimo como un mtodo de obtener lo general a partir de lo particular. Esto puede desvelar los principios fundamentales de un orden social dado, las formas en que el pensamiento, las ideas y la praxis interactan, pudiendo iluminar los significados ms profundos de los acontecimientos sociales y de la economa moral 18

que gobierna la resolucin de un incidente concreto. El estudio de caso es esencial para capturar lo situacional del conocimiento y la prctica culturales (Kalinsky y Caete, p. 12). Sealan los autores que el pasar mucho tiempo en los trabajos de campo no asegura que el antroplogo se ponga en el lugar de las personas de determinada cultura, pero permite, al menos, acercar los distintos puntos de vista y los diferentes mundos que pueden interactuar en la sociedad (Kalinsky y Caete) La tercera debilidad sealada es que la antropologa no trata de hechos (Kalinsky y Caete, p. 12). Ello se critica porque en general las ciencias sociales slo interpretan las narraciones sobre los hechos que trata el caso. Es simplemente una representacin de las situaciones ocurridas. Esta interpretacin requiere un trabajo donde se busque explicar y clarificar las distintas significaciones que pueden ser oscuras para otras personas. La crtica que se hace est relacionada con que es posible interpretar de manera distinta un mismo complejo de situaciones, por lo que no hay una forma univoca de resultados que puede tener (Kalinsky y Caete). Pero estas desventajas no disminuyen lo que aporta, sobre todo a los sistemas jurdicos latinoamericanos, el peritaje, pues permite que se considere, de alguna u otra manera, la pluralidad de sistemas jurdicos dentro de un mismo territorio y las diferentes formas de ver los hechos segn las concepciones que se tiene del mundo.

El peritaje antropolgico en Latinoamrica

El peritaje antropolgico en Latinoamrica ha tenido bastante desarrollo. Desde que la celebracin del Convenio 169 de la OIT, que incluye el reconocimiento a las costumbres y tradiciones de los pueblos indgenas los pases latinoamericanos han modificado sus leyes y constituciones, reconociendo el pluralismo jurdico en esas naciones, al menos de manera formal. En Colombia, hubo un cambio constitucional en 1991 7, cambiando a su vez la regulacin sobre como deba realizarse el peritaje antropolgico (Ariza, 2010). Esto ha
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Artculo 7 de Constitucin Poltica de Colombia de 1991: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana

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llevado a que la Corte Constitucional colombiana sea en donde ms se soliciten los peritajes antropolgicos, para analizar si los sistemas jurdicos de los pueblos y comunidades indgenas (a los cuales les reconoce el derecho a aplicar su propio sistema jurdico) son acordes a los derechos fundamentales que dicha constitucin protege (Ariza, 2010; Snchez Botero, 1998; Snchez Botero, 2006). Por ello, la importancia del peritaje Antropolgico en Colombia radica en que ella permite, en primer lugar, probar la existencia de costumbre, tradiciones y sistemas jurdicos en la cultura que se est analizando y en que este estudio permite sealar las competencias que tienen sobre un caso particular las formas tradicionales de resolucin de conflictos y de que manera sus sanciones estn acorde con los derechos fundamentales de la constitucin colombiana (Ariza, 2010; Snchez Botero, 1998). En Ecuador, hasta el ao de 1998 era un Estado que reconoca al individuo como sujeto del derecho. A partir de este ao, la Constitucin Poltica del Estado da un giro de trascendental importancia en cuanto a reconocimientos de derechos a favor de los diversos pueblos indgenas (Illaquiche, 2001). En este pas, el estado les reconoce expresamente derechos colectivos a los pueblos indgenas, aceptando de esta manera la multiplicidad de culturas existentes en el pas y sus sistemas jurdicos propios8. Al hablar la constitucin de las autoridades indgenas,
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Artculo 191 de la Constitucin Poltica de Ecuador de 1998: El ejercicio de la potestad judicial corresponder a los rganos de la Funcin Judicial. Se establecer la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habr jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. En el ao 2008 se promulg una nueva constitucin. Art. 171 de la Constitucin Poltica de Ecuador: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

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reconoce el pluralismo jurdico existente en ese Estado. Ello se lleva a cabo con la aplicacin las diferentes formas de solucin de conflictos que tiene cada comunidad, dndole las competencias necesarias para que se lleve a cabo. en este caso, se ayuda a romper con el Onsimo jurdico, presente en los pases latinoamericanos y romper el imperialismo jurdico. El peritaje se utilizara, de manera muy parecida a la de Colombia, delimitando la competencia que tienen los respectivos sistemas jurdicos (Illaquiche, 2001). En el caso de Mxico, los cambios en la legislacin respecto al pluralismo jurdico indgena fue producto de una serie de procesos que se llevaron a cabo entre ellos estn la firma del Convenio 169 de la OIT por parte del gobierno mexicano en 1989. Dicho compromiso signific emprender una serie de adecuaciones institucionales y

El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria.

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modificaciones Constitucionales9 para reconocer derechos a los pueblos indgenas (Valladares, p. 1) Pero sobre todo este proceso fue impulsado por un movimiento indgena cada vez ms vigoroso que demandaba el reconocimiento de regmenes autonmicos, de sus territorios, de sus sistemas jurdicos y sobre su derecho a participar en la toma de decisiones de la nacin. Como sabemos este proceso se empez a construir desde los

Art. 2 de la Constitucin Poltica de Mxico: La Nacin Mexicana es nica e indivisible. La Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indgena deber ser criterio fundamental para determinar a quines se aplican las disposiciones sobre pueblos indgenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin se ejercer en un marco constitucional de autonoma que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indgenas se har en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que debern tomar en cuenta, adems de los principios generales establecidos en los prrafos anteriores de este artculo, criterios etnolingsticos y de asentamiento fsico. A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la autonoma para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica, poltica y cultural. II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes. III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberana de los estados. IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. V. Conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los trminos establecidos en esta Constitucin. VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley. VII. Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayuntamientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn estos derechos en los municipios, con el propsito de fortalecer la participacin y representacin poltica de conformidad con sus tradiciones y normas internas. VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se debern tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura. Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecern las caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad, as como las normas para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de inters pblico ().

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aos setenta y vivi su momento culminante en la dcada de los noventa (Valladares, p. 2) Por lo que este no fue un procedimiento simple de cambio de normas realizadas por las autoridades del pas, sino que lo antecedi un movimiento social indgena, que en conjunto con la firma del Convenio 169 de la OIT y la presin de otros organismos internacionales, ayudaron a que se produjeran importantes cambio en materia constitucional y legislativa, que se traducen en modificaciones a las legislaciones federales de cada estado mexicano en reconocimiento a los indgenas (Valladares). Sin embargo, algunos critican estas modificaciones, calificndolas de aditivas y subordinantes, en tanto que, los derechos indgenas quedaron subordinados a la legislacin que en cada materia existe en la constitucin nacional y sus leyes reglamentarias (Valladares, p. 3), pero ha tenido beneficios en otros campos como educacin, tierras, derechos humanos, entre otros. El peritaje ha tomado importancia principalmente como medio de prueba y ha habido cambios en la justicia mexicana, debido a que gracias a las reformas permiten, por ejemplo, que los indgenas sean juzgados de acuerdo a sus condiciones culturales. Si bien han sido avances importantes, an hay desventajas en cuanto a su aplicacin por la falta de aplicacin segn el idioma de los pueblos indgenas y el desconocimiento de las normas que permiten su aplicacin (Valladares). El peritaje antropolgico no busca simplemente traducir, ensear o equiparar el funcionamiento de una cultura y que ello conduzca a la comprensin de la situacin; su verdadera cualidad es contraponer dos saberes: el del juez y el del perito, que en ocasiones, en abierta disidencia, discurren los pasos en la bsqueda de un conocimiento que al hacer parte de la formacin de ciertos y determinados dominios del saber se presentan como antagnicos por la existencia de relaciones de fuerza y de subordinacin vigentes en las relaciones polticas entre sistemas de derechos y entre indgenas y el Estado (Valladares, p. 11).

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En Argentina, en cambio, se seala que el peritaje antropolgico an tiene escasa solicitud, por lo que an se puede apreciar un desconocimiento sobre el tema. al respecto se han planteado diversas razones para su ausencia. Sin perjuicio de ello, el peritaje en argentina se solicita preferentemente en casos en donde se ven implicado indgenas y generalmente se rechaza en caso de no ser as (Kalinsky y Caete) En el caso de Guatemala10, estamos ante un panorama distinto. Hay que recordar que este pas despus de Bolivia es uno de los que tiene mayor porcentaje de poblacin indgena (Us lvarez, 2010). Tiene en el pas una amplia regulacin de la aplicacin del peritaje antropolgico, aplicable de manera expresa a diversas materiascomo es en el area penal, comercial, civil constitucional, entre otras. Adems, se regula el contenido que este debe tener y la forma en que debe ser solicitado (Ixchu Garca, 2010). Su importancia, segn Us lvarez, es que el peritaje permitira cerrar la brecha cultural existente entre el sistema oficial de justicia y pueblos indgenas, que perciben, practican y recrean la justicia desde pticas diferentes

Qu ocurre con el peritaje antropolgico en Chile?

En la legislacin, la costumbre de los pueblos indgenas estn consagrados en la Ley 19.253, en el artculo 54, la cual seala que la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica, no reconociendo un sistema jurdico propio de los pueblos, ni menos dndole competencia para que puedan solucionar los conflictos que se presentan dentro de las comunidades. Adems agrega que en lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad, lo que resulta de alguna manera limitado con la labor que se realiza en el peritaje antropolgico, pues slo se considera como una forma de disminuir la gravedad del delito y no es slo eso. Con el peritaje la costumbre o la existencia de un sistema jurdico se realiza para entender y comprender los hechos desde una perspectiva
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Art. 66 de la Constitucin de Guatemala: Proteccin a grupos tnicos. Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.

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distinta, desde el punto de vista de los pueblos indgenas, como lo sealaba anteriormente. El peritaje antropolgico es para que el juez pueda conocer las circunstancias distintas a las que vive, que incluso pueden agravar el delito. Para probar la costumbre, el inciso segundo seala que cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal, haciendo claramente una referencia al peritaje antropolgico, aunque no menciona cmo se debe llevar a cabo ni los contenidos que debe tener. Ante esto, el peritaje se realiza segn la forma y el contenido sealado en el Cdigo Procesal Penal. Pero las caractersticas que tiene este no abarcan todo lo que debera tener el peritaje antropolgico. Sin perjuicio de ello, la misma Ley seala cuando la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena puede evacuar distintos informes, de carcter social, cultural, jurdico o econmico. No slo la Ley Indgena considera las costumbres de los pueblos indgenas, sino que tambin el Convenio 169 considera las costumbres y tradiciones. La diferencia es que el convenio, en los artculos 8, 9 y 10, abarca mucho ms que la ley indgena y es mucho ms acorde a lo que debera ser el peritaje antropolgico y como se ha desarrollado en el resto de los pases de Latinoamrica. El artculo 8 seala que se debe tomar en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas en caso de aplicar la legislacin nacional. El mismo artculo reconoce como un derecho la conservacin de costumbres y tradiciones propias, siempre que no contravengan los derechos fundamentales. El artculo 9 seala el respeto que deben tener los estados a los mtodos tradicionales de resolucin de conflictos que tengan ellos, respetando las formas de represin para sus miembros y que se debe tener en cuenta la costumbre en cuestiones penales, lnea similar que sigue el artculo 54 de la Ley Indgena. El artculo 10, por su parte, seala que cuando se impongan penas debern tomarse en cuenta todas sus caractersticas, ya sean econmicas, sociales o culturales, tambin acorde con lo que busca mostrar y dar a conocer el peritaje antropolgico y no slo un hecho en particular y especfico.

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En cuanto al peritaje antropolgico en jurisprudencia, el caso paradigmtico es el de Juana Catrilaf, joven mapuche que da muerte a su abuela, como una manera de terminar con la maldicin que le haba realizado la vctima. Fue gracias al peritaje antropolgico, realizado por Gregorio Rodrguez, Alejandro Lipschutz y Rigoberto Iglesias, que la joven pudo ser eximida de responsabilidad al probarse la costumbre que haba tomado en cuenta para realizarla. Si bien se ha llevado a cabo en otros casos, el desarrollo del peritaje en Chile es bastante menor al que hay en pases como Colombia o Guatemala, vindose reflejado, en parte, por el desconocimiento que se tiene de este tema.

Casos
En esta parte del trabajo, se ver como la jurisprudencia ha utilizado el peritaje antropolgico. Se ver el peritaje antropolgico que realizado en Colombia por Esther Snchez, solicitado por la Corte Constitucional de Colombia, y tres casos de Chile, en donde se ven implicados indgenas pero en donde no necesariamente se pide un peritaje antropolgico. Se va a analizar, particularmente en los casos realizados en Chile, como influy el peritaje en la resolucin del caso.

Peritaje a la cultura indgena Pez

El peritaje realizado por Esther Snchez (2006) trata de 2 aspectos de la cultura Pez: los medios de defensa que utiliza el acusado de cometer una infraccin dentro de la sociedad y cmo se enfrentan los casos de violaciones dentro de su sociedad. Primero hay que ver en primer lugar en qu aspecto de la sociedad se centra su atencin. Vemos que su atencin se centra ms bien en el sistema de resolucin de conflictos que aplican los indgenas Pez y, sobre todo, en la forma en que los

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acusados tienen para defenderse, de los cuales se pueden distinguir varios en la cultura. El mbito social en que se centra el estudio tiene en este caso importancia, por lo que busca en general la Corte Constitucional colombiana en estos casos es probar la existencia de un sistema jurdico, de costumbre o tradiciones de un pueblo y si ese sistema es acorde con los derechos fundamentales que consagra la constitucin. En este caso en particular, muestra a travs de este peritaje antropolgico cmo puede ejercer el derecho a la defensa que tienen todos los miembros de la Comunidad Pez (Snchez Botero, 2006). Hay que recordar que en Colombia est permitido que cada pueblo resuelva sus problemas de acuerdo al mtodo de solucin de conflicto, aplicando las costumbres y tradiciones de cada pueblo. En segundo lugar, tambin toma en cuenta cmo refleja estas formas de solucin de conflictos dentro de la comunidad. Esto se puede apreciar cuando la antroploga seala que el ejercicio de la defensa de parte de los ancianos es reflejo del respeto que se les tiene a ellos o que por ejemplo, cuando analiza la violacin en la comunidad, el hecho de que no constituya violacin el que las mujeres que no tengan predeterminado su marido no es violacin para la comunidad, refleja la antigua costumbre del matrimonio prescrito, en donde los padres determinaban con quien deban casarse las nias (Snchez Botero, 2006). Para realizar el peritaje antropolgico, Esther Snchez entrevist a un indgena Pez y utiliz los conocimientos que ella tena de ste pueblo indgena para llevarlo a cabo, utilizando as las fuentes primarias de informacin y, dependiendo de como haya adquirido este conocimiento, sus fuentes ser primaria o secundaria. Respecto al eje que se puede identificar en este trabajo, es el tercer eje que la misma autora enumera en un trabajo anterior (Snchez Botero, 1998), del cual trata del conocimiento emprico y/o conocimiento en construccin, en la cual se utilizan conceptos de la cultura occidental para poder entender como se aplica los mtodos de solucin de conflictos y pueda ser entendido por la Corte constitucional. Si bien este eje es criticado, este es el mejor que puede ser utilizado para este caso, porque la corte necesita apreciar en que sentido puede ser tomado las costumbres y sus tradiciones como forma de solucin de conflictos, que no vulnere los derechos fundamentales.

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En conclusin, este peritaje es un fiel reflejo de lo que debera ser el peritaje antropolgico en nuestro pas, pues toma en cuenta tanto aspectos jurdicos de cada pueblo y como ellos reflejan la sociedad de una determinada comunidad, permitiendo, no slo atenuar o eximir las penas para los imputados de un pueblo indgena, sino tambin para que el juez pueda comprender las condiciones sociales que tiene cada pueblo, que se refleja en su ordenamiento.

Caso de Juana Catrilaf

Este es el caso paradigmtico del uso de un peritaje antropolgico en Chile. Trata del homicidio de Antonia Millalef, de parte de su nieta, Juana Catrilaf. Los motivos que seal la victimaria eran porque la vctima, que era machi, le habra hecho un maleficio a ella y a su hijo, provocndole a ella que enfermara de epilepsia y que su hijo recin nacido falleciera (Jurisprudencia, p. 86). Parte de las pruebas que se presentaron en el caso es el peritaje antropolgico realizado por Alejandro Lipschutz, Gregorio Rodrguez y Rigoberto Iglesias, el cual trata de como se ha llevado a cabo las creencias en magia y hechicera a travs de distintas pocas y lugares, sobre todo referente al pueblo mapuche. Adems se toma en cuenta en este caso como se lleva a cabo el trabajo de las machis, quienes son las encargadas de ser el nexo entre lo espiritual y lo mundano en la cultura araucana. Este peritaje responde tres preguntas: si el relato contado por la reo es verosmil con las creencias de hechiceras de los pueblos primitivos; si la actitud que tiene la reo es acorde con las supersticiones de la comunidad y si la reo ha procedido de esta manera para defender a ella y a su entorno. Luego de realizado este estudio, la conclusin del peritaje fueron las siguientes: que la versin de la reo es verosmil con las tradiciones milenarias de los mapuches y que continan existiendo; las actitudes que tom la indgena est de acuerdo a las supersticiones del pueblo y a ellas no se le pueden aplicar las normas de otra sociedad; y, por ltimo, la perpetracin de este hecho s fue una manera de defenderse a s misma y a su comunidad de los maleficios que realizaba su abuela. El tribunal, para el anlisis del caso se toma en cuenta los siguientes aspectos: el carcter de la reo (Jurisprudencia, p. 91), en donde identifican su cultura a travs de 28

distintas caractersticas distintivas como son sus apellidos, vestimentas, y el lugar en donde viven, identificando as que es indgena, del pueblo mapuche. Esta individualizacin que se realiza de esta persona es relevante, porque ya se tiene en cuenta que se trata de una persona de una etnia distinta y, probablemente, tenga una cultura distinta a la nacional y no est asimilada a esta ltima. En segundo lugar, se toma en cuenta las caractersticas psicolgicas y educacionales de la victimaria, buscando su grado de integracin a la cultura occidental y el grado de conservacin de su propia cultura. En este caso se determina que la imputada es analfabeta, que tiene tan slo conocimientos bsicos de la cultura occidental y que conservaban rasgos importantes de su cultura. Adems determinan las caractersticas psicolgicas de la reo. Posteriormente el tribunal toma en cuenta las caractersticas de la victima, determinando que tambin era mapuche y su condicin de machi, lo que fue determinado a travs de los testimonios de los testigos. Adems se toma se determina su edad. Con estos antecedentes el tribunal busca determinar la veracidad de los hechos a travs de varios puntos: la concordancia del relato con el merito del proceso; la concordancia del relato con los antecedentes histricos y la supervivencia de las supersticiones indgenas. Estos dos ltimos puntos son relevantes en este caso, pues toman en cuenta, no lo que dice el expediente, sino el entorno social y cultural que tuvieron tanto la victimaria como la victimaria. Para el punto que se refiere a la concordancia del relato con los antecedentes histricos, el tribunal fundamenta en base a lo sealado en el peritaje y tambin utiliza otros textos que hablan de los distintos instrumentos que utilizan las machis y los distintos rituales en los que ellas participan, comparando as esta informacin con el relato de la reo y de los testigos del caso, relato que coinciden con lo sealado en la informacin. Respecto a la supervivencia de las supersticiones, toman en cuenta la misma informacin que en el punto anterior y, adems, consideran el aislamiento de la comunidad en que viva la reo para ver el grado de conservacin de las costumbres y tradiciones de la cultura estudiada.

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Estos antecedentes y, considerando la costumbre de dar muerte a la personas que realizan maleficios en contra de las personas de la comunidad, que el tribunal lo consideran como parte de una fuerza irresistible, y por consiguiente, causal para eximir de responsabilidad, se absuelve a la indgena del crimen en contra de su abuela. La relevancia de este caso es que fue uno de los primeros en Chile que consider las condiciones culturales de los involucrados, tanto victima como victimario, y los aplic a los hechos que se presentaban en el caso. Permiti que el juez entendiera los hechos desde la perspectiva que tenan tanto la reo como los testigos, aplicable a la sociedad particular que se est estudiando. Pero si bien fue un precedente, el peritaje no ha sido aplicado de manera masiva en cada caso en que participa un indgena.

Caso del porte de hojas de Coca

Para este caso me voy a basar en lo sealado por el asesor jurdico de la Defensora Penal Pblica de Antofagasta, Ignacio Barrientos Pardo (2008). Trata de dos ciudadanas bolivianas de origen quechua, que el da 18 de diciembre de 2006 fueron detenidas en el terminal terrestre de Calama, encontrndose en medio de su equipaje hojas de coca. Ellas argumentaron que el porte de las hojas de coca se deba a que ellas iran a su pueblo natal para la celebracin de la fiesta de la Virgen del Rosario. El Ministerio Pblico seal que su conducta configuraba un trfico ilcito de estupefacientes, mientras que la Defensora Penal Pblica seal que haba error de prohibicin, falta de dolo y un contexto cultural especial. El Tribunal Oral en lo Penal de Calama absuelve a las dos mujeres, pues a travs de la utilizacin de peritos (dos aportados por la defensa y uno aportado por el Ministerio Pblico) demostraron que el uso de las hojas de Coca de manera ritual desde tiempos inmemoriales (Barrientos Pardo, 2008, p. 6), en las comunidades altiplnicas. La utilizacin de los peritos responde a la aplicacin del artculo 54 de la Ley Indgena, pues aunque las acusadas no sean chilenas, se les reconocen, al aceptarse que pertenecen a un pueblo indgena, los derechos culturales que todos estos pueblos tienen, sobre todo respecto a la libertad religiosa. Adems, otros peritos demostraron que no tenan los elementos suficientes para convertir las hojas de coca en cocana, lo que llev a la conclusin del tribunal de que aqu no haba trfico de estupefacientes. 30

El Ministerio Pblico interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia del Tribunal ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta, pues ellos aseguraron que se aplic la Ley Indgena a las imputadas sin ser de nacionalidad chilena; sin embargo, este recurso fue rechazado, argumentando que se les reconocen derechos culturales al reconocerse la comunidad indgena a la que pertenecen. Con esta sentencia se puede ver como se ha integrado, en parte, la utilizacin del peritaje antropolgico o de peritos en este caso en la reforma procesal penal, sin embargo, no en todos los casos se ha llegado a la conclusin de que estamos ante el ejercicio de derechos culturales de estos pueblos, que pueden muchas veces en contra las leyes del pas. Este es un ejemplo de cmo se ha utilizado el peritaje o el testimonio de peritos para comprender el contexto cultural en que se desarrollan los hechos que tratan los juicios en contra de personas de pueblos indgenas. Mediante el testimonio de los peritos se ha conocido una parte de la cultura, distinta de la nuestra, en donde se aprecia como los pueblos llevan a cabo su religiosidad, sin tener la intencin de ir en contra de las leyes del pas. A travs de ste conocimiento pudo determinarse el contexto en que ocurrieron los hechos, lo que les permiti, finalmente, ser absueltas.

Caso de la Pastora Aymara11

ste es un caso en donde no se realiza un peritaje antropolgico, a pesar de que el defensor del caso la ha invocado. Trata el caso de una mujer, perteneciente al pueblo aymara que, durante un pastoreo extrava a su hijo de tres aos, al cual llevaba en ese momento. El problema es que la bsqueda del nio se vio dificultado por los continuos cambios en el testimonio de la mujer. El cuerpo sin vida del nio fue encontrado un ao y medio despus, a 12 kilmetros del lugar en donde se extravi. Mientras el defensor invoca el Art. 9 del Convenio 169 para que se tome en cuenta las costumbres del pueblo aymara en el caso y como, a lo largo de su historia, se ha realizado el pastoreo de animales y se lleva a los hijos en dicha actividad. Sin embargo, la fiscal del caso, Javiera Lpez, seala que que el aspecto cultural ya ha sido abordado y que duda mucho de que la costumbre del pueblo aymara sea abandonar a sus hijos (Centro de Polticas Pblicas, 2010).
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Parte de la informacin de ste caso ha sido tomada del sitio en Internet politicaspublicas.net

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El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal conden a la pastora a 10 aos y un da porque resultado del abandono realizado por la madre caus la muerte del menor. Sin embargo se present un recurso de nulidad de la sentencia ante la Corte de Apelaciones de Arica que la condenaba, por la valoracin de la prueba, a quien en realidad el tribunal le adjudicaba la carga de sta y las relaciones de causalidad que se establecan sobre los hechos, que ajuicio de la defensa no eran suficientes para determinar la culpabilidad de los hechos de la madre del nio. De modo subsidiario, en caso de que se rechace por los motivos que son mencionados por la defensa, ella invoca el Convenio 169, porque no se tom en cuenta el contexto cultural en que se desarrollaron los hechos. La Corte de Apelaciones de Arica analiza la primera de las causas, relacionadas ms bien con cuestiones de derecho y no con el contexto cultural, pero pueden estar relacionadas con ello: la misma sentencia seala que no se realiz un peritaje de carcter antropolgico, slo forense; las alegaciones de la defensa deja entrever que hay prejuicio respecto a la acusada, que se refleja en que, segn la defensa, se invierte la carga de la prueba a la imputada, pues es ella quien tiene que demostrar su inocencia, siendo que esta es una presuncin (Corte de Apelaciones de Arica, 2010). La misma declaracin de la fiscal del caso hace puede apreciar que no se est tomando el punto de vista de la comunidad a la que pertenece la imputada, sino la visin de los hechos que tiene una persona de la cultura occidental. Si bien no est prohibido formarse una opinin al respecto del caso, el no tener la visin cultural de los involucrados puede ser una forma bastante parcial de apreciar los hechos, sin ver otras posibilidades. Aunque se acogi el recurso de nulidad en contra de la sentencia del Tribunal, esta sentencia tampoco toma en cuenta las caractersticas culturales de la imputada, sino los motivos que llevaron a la determinacin de anular el juicio estn ms relacionados por como se lleg a la sentencia anterior. Finalmente, al realizarse nuevamente el juicio en contra de la pastora aymara, se la conden a 12 aos de crcel. Esta sentencia muestra lo necesario que es realizar un peritaje antropolgico para el caso, como se hizo con el caso del Porte de Hojas de Coca, para haber entendido las

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condiciones culturales de la mujer y otras posibilidades, de acuerdo al contexto en que se vivieron los hechos. En este caso claramente prim el etnocentrismo, los prejuicios respecto a la imputada y ello llev a que no se tomaran en cuneta otros factores. Tal vez con el peritaje antropolgico no se hubiera eximido de responsabilidad a la acusada, pero habra permitido ver los hechos desde un punto de vista distinto.

Cmo puede integrarse el peritaje antropolgico en el sistema jurdico nacional?

En Chile an hay un desafo pendiente, pues el peritaje antropolgico en caso en donde se ven afectados indgenas todava no parece haberse aplicado en ms casos. La normativa al respecto (la Ley Indgena) parece insuficiente para su aplicacin, pues slo se refiere a un informe pericial, el que puede probar la costumbre, tan slo atenuando o eximiendo la responsabilidad, cuando en realidad se trata comprender el contexto en que se realizaron los hechos, independiente de que finalmente se exima la persona del delito. Laura Valladares seala que el peritaje antropolgico puede ser una herramienta que permite entablar una relacin dialgica entre el derecho positivo y los sistemas normativos indgenas, as como en la construccin de una sociedad respetuosa de la diversidad cultural (p.1). Brinda informacin al juzgador sobre la importancia que tiene la diferencia cultural en el entendimiento de un caso especfico, brinda la posibilidad de allanar el camino para la construccin de un escenario nacional en donde la pluralidad jurdica sea parte de una nueva relacin entre los pueblos indgenas y el Estado (p.1). Pero cmo podemos hacer que esta informacin llegue en la mayor parte de los casos posible? Qu podemos hacer para que el juez tome en cuenta de que est ante una persona que puede tener condiciones culturales distintas a las nuestras y que, por lo tanto, para comprender los hechos del caso se hace necesario un peritaje antropolgico? Una solucin posible es la capacitacin para los futuros antroplogos sobre el tema (Valladares). Sin embargo, tambin en nuestro pas es necesario que no

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slo los antroplogos y quienes estn estudiando antropologa (tanto en el aspecto terico o practico), sino que adems debe haber capacitacin a los operadores del sistema jurdico, sean jueces, abogados, juristas, sobre todo en los lugares del pas en donde haya una mayor concentracin de pueblos indgenas. Otra de las formas que debera integrarse es a travs de reformas constitucionales: no es coincidencia que en los pases en donde se reconoce el multiculturalismo o la existencia de una sociedad plurinacional en el estado sea en donde haya ms desarrollo del peritaje antropolgico. Ya sea porque se trata de probar la concordancia entre el sistema jurdico de los pueblos o porque uno de los individuos de estos pueblos ha cometido un acto que puede ir en contra de las normas del pas, pero est la conciencia de que no existe una forma de ver el mundo, sino que existen otras formas, las cuales deben convivir en una misma sociedad. Teniendo esta conciencia, partiendo con el reconocimiento constitucional de la multiculturalidad de la sociedad, es posible que exista mayor integracin del peritaje antropolgico, terminando con el etnocentrismo que se ha caracterizado a la sociedad y que se refleja, sobre todo, en los prejuicios que existen en el sistema jurdico. Si bien parecen cambios importantes para la integracin del peritaje en nuestro sistema jurdico, es tan slo el principio de los cambios que deben existir en nuestro sistema jurdico para la existencia de una sociedad pluricultural.

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Conclusin
El peritaje antropolgico es un estudio de carcter jurdico y antropolgico que se realiza a los pueblos indgenas y a comunidades que tienen costumbres distintas a las presente en la sociedad nacional. Tiene el carcter de jurdico porque se realiza para analizar las concordancias de las costumbres de las comunidades con el sistema jurdico y se pide cuando hay motivos jurdicos que a s lo ameritan, como llevarse a cabo un juicio o probar la ocupacin histrica de tierras, por ejemplo. Es de carcter antropolgico porque se estudian las condiciones culturales de los pueblos y como afecta esto en los hechos de cada caso. Los objetivos pueden ser diversos, al igual que sus formas de realizacin. Pero todas van encaminadas a un fin: que el juez pueda comprender los hechos no desde su perspectiva, sino que considere el punto de vista del involucrado en los hechos de que trata el caso. esto permitira que se consideren las diversas posibilidades que tuvo el acusado. Las ventajas es que permite se aprecien todos los puntos de vistas que puede tener el caso. Tambin permite una mayor diversidad y la conciencia de que estamos en una sociedad pluricultural. La desventaja del peritaje es que se lo considera

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subjetivo, que puede primar muchos las opiniones del perito y puede quitarle importancia a los datos objetivos que puede tener el peritaje. En general, el peritaje antropolgico ha tenido gran desarrollo en Latinoamrica, tanto en normativa, en desarrollo conceptual y en prctica. Sin embargo, en Chile an falta mucho por desarrollar. La normativa an se considera insuficiente y no ha habido gran desarrollo conceptual, sin perjuicio en que se ha aplicado en diversos casos, tanto en la antigua como en la nueva reforma procesal penal. Pero an hay ocasiones en que no se aplica, predominando los prejuicios en que caen los jueces con estos pueblos. An queda mucho por delante en Chile. Se necesita que todos los que participan en la aplicacin del peritaje antropolgico se capaciten en esto para que sea aplicado de manera ms masiva. Pero an necesitamos que haya una conciencia de una sociedad pluricultural, que conviven diferentes formas de ver el mundo en una misma sociedad. El reconocimiento de esta forma de sociedad ayuda en la aplicacin del peritaje y con su aplicacin se ayuda a la aceptacin de ella.

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