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CLASIFICACION 342.172 84 T314 LIBROS INVENTARIO EJEMPLAR VOLUMEN TITULO Teora de la constitucin Salvadorea EDICION 1a. ed PAIS El Salv.

ILUSTRACIONES PAGINAS xv, 433 p. CM 23 cm. SERIE NOTA ISBN ISBN: 99923-76-49-X CODIGOS DE EJEMPLARES 010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3 CODIGOS DE VOLUMENES AO 2000

CIUDAD San Salvador, EDITORIAL Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador, Unin Europea Corte Suprema de Justicia AUTORES MATERIA 1 DERECHO CONSTITUCIONAL / Salvador Enrique Anaya B... [ y otros ] ; prl. EL SALVADOR Jos Albino Tinetti DESCRIPTORES 1. DERECHO MATERIA 2 Anaya B. , Salvador Enrique CONSTITUCIONAL - EL SALVADOR I. Anaya MATERIA 3 B. , Salvador Enrique CONTENIDO Caracter normativo de la constitucin salvadorea cualidades de la constitucin principio y norma constitucional, sistema constitucional de las fuentes del derecho defensa de la constitucin interpretacin constitucional

Texto TEORA DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA

SalvadorEnrique Anaya B. Rammell Ismael Sandoval R. Rodolfo Ernesto Gonzlez B. Roberto enrique Rodrguez M. Salvador Hctor Soriano R. Ivette Elena Cardona A. Manuel arturo montecino G. Juan Antonio Durn R.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Dr. Jorge Eduardo Tenorio PRESIDENTE Sala de lo Constitucional Dr. Jorge Eduardo Tenorio

PRESIDENTE Dr. Ren Eduardo Hernndez Valiente PRIMER VOCAL Dr. Mario Antonio Solano Ramrez SEGUNDO VOCAL Dr. Orlando Baos Pacheco TERCER VOCAL Dr. Jos Enrique Argumedo CUARTO VOCAL Sala de lo Civil Dra. Anita Caldern Grande de Buitrago PRESIDENTE Dr. Jos Ernesto Criollo PRIMER VOCAL Dr. Ren Fortn Magaa SEGUNDO VOCAL Sala de lo Penal Dr. Roberto Gustave Torres PRESIDENTE Dr. Jos Artiga Sandoval PRIMER VOCAL Dr. Felipe Roberto Lpez Argueta SEGUNDO VOCAL Sala de lo Contencioso Administrativo Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva PRESIDENTE Dr. Jos Napolen Rodrguez Ruz PRIMER VOCAL Dra. Aronette Daz SEGUNDO VOCAL Dr. Edgardo Cierra Quesada TERCER VOCAL ___________________ INDICE

I. PROLOGO CAPITULO I: CONCEPTO DE CONSTITUCIN

(Ideas para una discusin) 1. Exordio 1.1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 1.2. Concepto <<Constitucionalmente adecuado>> 2. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular 2.1. Referencia a la idea de soberana. 2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 2.3. Atribucin de la soberana al pueblo. 3. Concepto de Constitucin. 4. Contenido esencial de la Constitucin. 4.1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 4.2. No absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. 5. Rol de la Constitucin. 5.1. Rol poltico-jurdico. 5.2. Rol tcnico-jurdico. CAPITULO II: EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA. Introduccin. 1. El poder constituyente como modo de produccin del Derecho. 1.1. Antecedentes generales. 1.2. El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho. 1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2. Anlisis de la Constitucin como norma jurdica. 2.1. Consideraciones previas. 2.2. Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3. Anlisis estructural de la norma constitucional. 2.4. La concepcin de Kelsen de la norma jurdica. 2.5. La concepcin de Hart: la funcin de las normas primarias y secundarias. 3. El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1. Ordenamiento y sistema normativo. 3.2. Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. 3.3. El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4. El contenido axiolgico de la norma constitucional La fuerza normativa de los principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales. Conclusiones generales. CAPITULO III: CUALIDADES DE LA CONSTITUCIN. Introduccin.

1. La funcin de la Constitucin. 2. Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin. 2.1. La supremaca de la Constitucin. 2.2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 2.3. La proteccin reforzada a la Constitucin. 2.4. Carcter abierto y concentrado. 2.5. Disposiciones y normas constitucionales. CAPITULO IV: EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CONSTITUCIN: UNA APROXIMACIN A LA IDEA DE VALOR, PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Introduccin. 2. Orgenes histricas de la Teora valorativa. 3. Los valores dentro del Ordenamiento jurdico. 4. La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. 5. La idea de valor en el Derecho Constitucional Salvadoreo. 6. Valores, principios y reglas 7. A modo de conclusin. CAPITULO V: CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREO. Primera Parte: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO. 1. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho. 2. Las normas constitucionales. 3. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional. 4. De las normas de reforma constitucional. Segunda Parte: DE LA FUENTES ORDINARIAS. 1. Los Tratados. 2. Las normas ordinarias. 3. Normas de excepcin. 4. Los reglamentos. 5. Las ordenanzas. 6. Los instructivos. 7. Las circulares. 8. Los oficios. 9. Resoluciones y sentencias judiciales. 10. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones. 11. Los decretos. 12. La costumbre. 13. La jurisprudencia. 14. La doctrina legal. 15. La doctrina de los expositores del derecho. 16. Otras fuentes del derecho constitucional. CAPITULO VI: ACTUALIDAD DE CONSTITUCIN.

1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1. Supuestos que determinan su interaccin. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principio democrtico. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y Rgidas. 3.1. Clasificacin. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1. Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.4. Lmite de la Reforma Constitucional. 4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.6. Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin Conclusiones. CAPITULO VII: DEFENSA DE LA CONSTITUCIN. 1. Introduccin. 2. Proteccin Poltica de la Constitucin. 3. Medios Econmicos y Financieros de proteccin. 4. Medios Sociales de proteccin. 5. Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de reforma. 6. Proteccin Jurisdiccional. 6.1. rgano competente. 7. Procesos Constitucionales. 7.1. Proceso de amparo. 7.2. El proceso de inconstitucionalidad. 7.3. Proceso de hbeas corpus. CAPITULO VIII: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional. 2.1. Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de control. 3. Teoras sobre la interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional. 3.1. Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin constitucional. 3.2. Principios y Reglas de interpretacin constitucional. 3.3. La interpretacin como adecuacin de la Constitucin. 4. Eplogo. II. BIBLIOGRAFA.

___________________ PROLOGO Entre las disciplinas jurdicas que estudian el ordenamiento constitucional de los Estados, tal como entre otros lo sealan Manuel Garca-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubn 1 Hernndez Valle , se distinguen: a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el anlisis del ordenamiento constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su anlisis y en ocasiones para someterlo a crtica. Esta disciplina, por medio de sucesivas abstracciones llega, del anlisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a conceptos y principios ms amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicacin en aquel 2 determinado derecho positivo." Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro ordenamiento. De l se afirma que tiene un fin esencialmente dogmtico, pero con efectos prcticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos. b) El Derecho Constitucional General o Teora de la Constitucin. Son ya clsicas las caracterizaciones que Santi Romano atribuy al Diritto Constituzionale Generales, quien lo defini como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para 3 clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria" . Esos principios, conceptos e instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o 4 menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idnticos o similares." La posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurri en el perodo de esplendor del constitucionalismo clsico, durante el cual el nuevo rgimen constitucional democrtico liberal se extendi, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existi una "unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho 5 Constitucional comn. " Un ejemplo de obra con este enfogue sera la Teora de la Constitucin de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios distintivos del "Estado burgus de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara, aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a categoras de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por 6 Hermann Heller, quien suprimi el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teora General del Estado y adaptando las consideraciones que l hizo en relacin al Estado, podemos decir que la Constitucin no es algo as como una cosa invariable, que ha presentado caracteres constantes a travs del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos autores s adjudican al calificativo toda su extensin y as, por ejemplo, hablan del constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.
1 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22; Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introduccin al Derecho Constitucional Comparado. Mxico, D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 13-25; Hernndez Valle, Rubn. El Derecho de la Constitucin. San Jos: Juriscentro, 1993. pp. 28-30. 2 Op. Cit.p. 72. 3 Transcripcin de Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21

Esta segunda disciplina es de naturaleza terica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido contemporneo del trmino "teora" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teora de la Constitucin Salvadorea". En su significacin corriente o usual, se entiende por teora al cuerpo de reglas, ideas, principios y tcnicas que se aplican a una materia particular, pero este concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra "teora" es "contemplacin" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplacin mstica, a algo alejado de este mundo, antittico de la actividad y contrapuesto a la prctica. Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan o ignoran que los msticos consideraban a la contemplacin como el grado supremo de la actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores

contemporneos consideran que aunque parezca una paradoja la teora moderna es pensamiento activo. De una manera muy genrica, puede considerarse a la teora como una construccin intelectual que aparece como resultado del trabajo filosfico o cientfico, o de ambos. Esa formulacin tan genrica podr ser aceptada por muchos autores, el problema radica en la forma cmo se interpreta esa "construccin". Es slo una descripcin? Debe la teora ofrecer explicaciones? etc. Una definicin de teora que contemporneamente tiene aceptacin bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teora cientfica es un sistema deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos 7 observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema" . En relacin a esa definicin el elemento que no ha tenido comn aceptacin es considerar a la teora como "un sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teora alcanza un nivel alto de desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que s es rescatable de la definicin, en primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hiptesis, pues de ellas no se puede prescindir en una construccin terica vlida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la definicin supera la posicin de algunos autores, segn los cuales la teora se reduce a las hiptesis.
4 Ibid. 5 Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21 6 Heller, Hermann. Teora del Estado. Mxico, D.F.; Fondo de Cultura Econmica, 1955. p. 19.

Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que segn se ha comprobado- las formulaciones tericas no funcionan de igual manera cuando se trata de una realidad fsica, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teora no modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda -aunque no sea de propsito- la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin. Esto explica en parte la funcin dinmica de la teora de la que antes hablamos. Una teora sobra la realidad histrica o social no es ajena a ella, viene a ser un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia. Hay que tener conciencia, adems, que una teora sobre realidades humanos, puede producir efectos que se consideren o beneficiosos o dainos; por ello, para el teorizador se plantean graves cuestiones ticas. l no debe atenerse slo a instancias intelectuales, como usualmente lo hace quien teoriza sobre lo natural, l "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia 8 moral."

7 Vase voz= "Teora" en: Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317. Las consideraciones que se exponen sobre tal definicin y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los autores que l cita, sobre el tpico.

En relacin a la afirmacin anteriormente formulada, en cuanto a que la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin, cabe referida al mbito constitucional. Varios autores han destacado como significativo el hecho que diversos conceptos, postulados y categoras de la Teora de la Constitucin o de la Dogmtica Constitucional brotaron coincidiendo con crisis poltico sociales importantes. Pablo Lucas Verd expresa sobre este particular lo siguiente: "Las grandes conmociones poltico-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una previa siembra ideolgica. Luego, polticos y juristas se encargan, ajustndose ms o menos a esos precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional que ordenar los cambios producidos." "De mismo modo, todo cambio poltico suscita una correspondiente dogmtica constitucional que lo explica e interpreta en trminos normativo-institucionales. La nueva situacin poltica se 9 refleja en esa dogmtica, pero sta, a su vez, intenta influir sobre aquella." Este intento colectivo de construir o empezar a construir una "Teora de la Constitucin

Salvadorea", ha sido precedida de un conflicto interno sin precedentes en El Salvador, a cuya finalizacin ha habido un consenso nacional generalizado de introducir cambios de diversa naturaleza, a fin de instaurar un rgimen democrtico en nuestro pas. Al leer los trabajos de los autores de este libro, no cabe duda que expresa o tcitamente lo que intentan es contribuir a un esfuerzo que ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la dogmtica jurdico-poltica de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber formalista, sino de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreos y de las salvadoreas de nuestros das.
8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318. 9 Lucas Verd. Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.

c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordenamientos constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.. Las finalidades de esta tercera disciplina son meramente descriptivas. No se ignora que ha existido polmica sobre si el Derecho Comparado es una disciplina jurdica o un simple mtodo, pero no es el momento de involucrarse en esta polmica. Si cabe apuntar que la comparacin jurdica se ha enfrentado y enfrenta a tres problemas capitales, que Giusseppe de Vergottini sintetiza adecuadamente: "para qu se compara (problema de la 10 funcin); qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema del mtodo)." No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y slo interesa comentar uno de ellos en el mbito del Derecho Constitucional Comparado. Actualmente el objeto de comparacin no se limita a los textos constitucionales, los cuales en la terminologa de Karl Loewenstein- puede en muchos casos ser constituciones nominales o semnticas, meros disfraces de una realidad contraria al modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual suele suceder que algunas disposiciones sean idnticas, pero su efectividad prctica totalmente distinta. En razn de lo anterior, la disciplina indaga tambin sobre el funcionamiento real de las instituciones, la vigencia y proteccin efectiva de los derechos, etc. Un mbito de mucho inters contemporneo es la comparacin de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales.
10 De Vergottini, Giuseppe. "Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado" en: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 7. N 19, Enero-Abril 1987, p. 167.

Tambin la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar ordenamientos constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su coexistencia en el tiempo, por su proximidad geogrfica, por el rgimen poltico al que pertenecen, etc. Esto es particularmente valedero cuando el derecho constitucional comparado se utiliza como un medio para cumplir los objetivos de la Teora de la Constitucin o Derecho Constitucional General. La anterior consideracin merece ser precisada. Debe recordarse que en un momento dado los juristas soviticos y los de los pases del rea de influencia de la URSS, especficamente en el campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a sostener que por la radical diversidad que exista entre el ordenamiento econmico y poltico capitalista y el socialista y, consecuentemente, entre sus respectivos derechos, era imposible toda comparacin. Tambin hubo juristas del llamado mundo occidental, que negaron la posibilidad de tal comparacin, particularmente en el rea del derecho pblico y del constitucional. Sin embargo, con posterioridad, al instaurarse relaciones econmicas y de otro orden ms frecuentes, el postulado que la heterogeneidad impeda la comparabilidad fue revisado. Se comprob que particularmente la comparacin de instituciones especficas y aspectos prcticos relacionados con las mismas, poda producir interesantes y tiles resultados. En definitiva, se ha llegado a concluir que lo determinante es la finalidad perseguida con la comparacin. Si, por ejemplo, el objetivo es utilizar la comparacin como recurso auxiliar para la interpretacin, no hay duda que lo til ser comparar la realidad del intrprete con la de ordenamientos semejantes a la misma. Tambin se acepta que la comparacin es ms fcil, cuando se trata de ordenamientos homogneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de

ordenamientos heterogneos. Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se interrelacionan de diversas maneras. En cul de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en el trabajo de sta que aborda el tema de mayor alcance en la construccin de una teora de la Constitucin y es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enrique Anaya Barraza expresa lo siguiente: "La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado Salvadoreo responde a una forma poltica especifica el Estado Constitucional de Derecho-, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta; intil o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder aprioristicamente." A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientacin de los restantes trabajos ubican a la presente obra en el mbito del Derecho Constitucional Particular, ya que parten de un concepto de Constitucin "coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto". Ello sin perjuicio que tanto en el proceso de formulacin de aquel concepto, como en el desarrollo de los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto que el rgimen poltico que pretende informar nuestra Constitucin es el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. Por tal razn, ellos se valen de los principios, conceptos e instituciones que, en una perspectiva de Teora de la Constitucin o de Derecho Constitucional General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus investigaciones sobre la familia de estados a la que, segn la Constitucin vigente, se adscribe el nuestro. Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas reflexiones a lo que antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particular. Hemos expresado que, tal como lo indican diversos constitucionalistas, esta disciplina tiene un fin esencialmente dogmtico. Los autores de la obra reafirman esa orientacin al calificar aquella como una 11 "Teora", dada la ntima relacin que hay entre el enfoque terico y el dogmtico . Sobre este trmino ya se adelantaron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigir la atencin a la finalidad "dogmtica" de este libro.
11 Al respecto, Pablo Lucas Verd expresa lo siguiente: "La dogmtica jurdica pretende dominar la realidad social correspondiente al campo de su especializacin, de suerte que la respectiva al Derecho Constitucional se esfuerza en regular las realidades y relaciones poltico-sociales. La dogmtica constitucional aparece como teora de la Constitucin." Op.cit.p.85.

Actualmente el trmino "dogmtica" tiene diversas significaciones. Pese a ellas y a los cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, existe una base comn que est ligado a su origen etimolgico. Todas sus acepciones hacen referencia a dogma y el significado fundamental de "dogma" es doctrina, y con mayor rigor doctrina fijada, es decir como define "dogma" el diccionario proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. En esta misma direccin se ofrece otra aceptacin de "dogma": fundamentos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religin. Tambin en el diccionario, aparece como una acepcin en el campo del Derecho de la palabra "dogmtica", la siguiente: "Dcese, en contraposicin al exegtico, del mtodo expositivo que en las obras jurdicas se atiene a principios y doctrinas y no al orden y estructura de los cdigos." Esa conceptuacin de la dogmtica, aun cuando representa una aproximacin al tema, es insuficiente. El desarrollo histrico de la dogmtica jurdica y su sentido actual, estn estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, mtodo y lmites de las disciplinas del Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho Constitucional Particular.

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La escuela francesa de la exgesis atribuy carcter dogmtico en el sentido de doctrina fijadaa lo que en el campo jurdico se consider la obra mxima del racionalismo: el Cdigo de Napolen. Algunos de sus representantes utilizaron el mtodo analtico y redujeron la exposicin y elaboracin del Derecho Civil, nicamente al Cdigo Civil y al orden riguroso de sus normas, concretando su obra en un comentario de las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, en obras como la de Aubry y Rau se aplica el mtodo sinttico o dogmtico. Esta segunda posicin reconoce que el primer momento de su disciplina jurdica lo constituye el cdigo, quien impone un lmite a la misma, obligando a permanecer dentro del mbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intencin real o presunta del legislador para formular una construccin original. Este segundo mtodo produjo como culminacin los llamados tratados, en contraposicin a los comentarios. Sin embargo, esta segunda variante de la escuela de la exgesis slo prescindi de los textos legales hasta cierto punto, pero sin llegar a romper su vinculacin con los mismos. Adems, sin ninguna disidencia, toda la escuela consider que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no deba hacer ms que buscar en el texto legal la solucin del caso concreto.
12 Sobre la Dogmtica Jurdica vase el desarrollo que en relacin a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposicin de ideas sobre este tema sigue el esquema de anlisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.

Tambin se aplic a la escuela francesa de la exgesis el calificativo de dogmtica en su significacin peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en sus afirmaciones. Ella otorg demasiado valor al criterio de autoridad y profes respeto excesivo a los llamados Maestros de la Escuela. Olvid las fuentes de la renovacin y originalidad y detuvo el progreso del Derecho. En Alemania, Savigny orient la disciplina jurdica en un sentido historicista. Para l, la historia del Derecho Romano consisti en un simple medio al servicio del conocimiento dogmtico y sistemtico del Derecho. La labor del jurista deba consistir en "pulir los conceptos utilizados por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definicin determinando sus elementos integrantes. Pero adems se trataba de utilizar la abstraccin y generalizacin (instrumentos lgicos) para, ejercindola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones, construyndolos correctamente y sistematizndolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas 13 generales." Despus de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orientando hacia la denominada "jurisprudencia conceptualista" que daba predominio a los elementos tericos. La tendencia, con los llamados Pandectistas, fue ms all, pues suprimi toda relacin entre la vida y los elementos dogmticos del Derecho, que sistematiz en construcciones realizadas con el auxilio exclusivo de la lgica formal, orientndose as hacia un puro formalismo desvinculado totalmente de la vida social. Sus crticos afirmaron que el pensamiento jurdico haba alcanzado cas el supremo lmite de la perfeccin tcnica y que, por lo mismo, no se prestaba a ser comprendido por el pueblo, con lo cual se opona a la misin del Derecho, de crear un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.
13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223

A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmtica jurdica tradicional inicia un proceso de crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la poca, que exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurdicas a fin de contribuir a crear un orden ms justo y ms cercano a la realidad social. Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepcin tradicional de la ciencia dogmtica y en Francia con la obra de Geny. El primero reproch la visin reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones impecables desde la perspectiva de la lgica, no tena conexin con ninguna otra realidad que no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existan para realizar una voluntad jurdica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las

personas y realizar sus fines. En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exgesis y postula que el Derecho tiene fuentes reales y no slo formales. Construye la teora de los elementos experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho. Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX neg la relacin entre las normas jurdicas y la vida social y tambin entre ellas y el plano axiolgico. La formulacin correcta es que en la perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su sabidura, haba elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir que toda relacin social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social estaba previsto. Adems, que por ser un fruto de la razn, esos textos eran intrnsecamente justos. Si ello era as Qu sentido tendra una anlisis crtico, desde la perspectiva de los valores, de tales textos? Esa concepcin viene a experimentar una doble purificacin con la obra de Kelsen. En primer lugar, l separa Derecho, Moral y mbito axiolgico, con lo que, ya no se concibe a las leyes como expresin necesaria de la Justicia. El propsito es estudiar el Derecho que es, no el que debe ser. En segundo trmino, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se considera a las leyes como expresin omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonoma. Sin embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenmeno jurdico, 14 desde otras perspectivas. Lo que l pretendi es delimitar el objeto propio de la disciplina jurdica. Si bien es cierto que el dogmatismo jurdico tradicional responda a la concepcin positivista de la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringi a estudiar lo dado, en este caso los textos legales-, no represent un positivismo integral, ya que, como hemos visto, consideraba que esos textos constituan un orden justo. El positivismo integral se logra con la obra de Kelsen. Despus de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relacin entre la dogmtica jurdica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurdicos. Excede a los alcances de un prlogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen. Basta con indicar que un buen nmero de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe limitarse a un ordenamiento jurdico dado ("estudio de un orden jurdico particular, desde el punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar la posibilidad, ms bien, la necesidad, de la crtica axiolgica de aqul derecho y el anlisis de su efectividad en la prctica. Es decir, que tales autores asignan un carcter incompleto al aspecto dogmtico y postulan que la disciplina jurdica debe introducir los elementos existenciales y axiolgicos en su anlisis.
14 El mismo Kelsen culmin su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiologa jurdica. All escribi la obra Qu es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definicin de justicia formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definicin emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontfice del formalismo; sin embargo, es explicable la atraccin de ella para esos dos jvenes abogados salvadoreos, pues incorpora elementos que cuando ellos vivieron su niez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la vida," en la cual todava se encuentran-, no existan en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su compromiso y con su obra, estn incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.

La elaboracin de la dogmtica constitucional o Teora de la Constitucin ha sido muy posterior a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido haciendo referencia. Como hemos dicho, el desarrollo del constitucionalismo clsico o liberal, hizo nacer la conciencia sobre la necesidad de una dogmtica constitucional y facilit su construccin. Hay coincidencia en cuanto a que la aparicin de una Teora de la Constitucin o de una Dogmtica Constitucional con perfiles propios se debi a la doctrina alemana. Ello sucede a

partir de 1928 con la aparicin de dos obras: la Teora de la Constitucin de Carl Scmitt y Constitucin y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. Estos autores -adems de Hermann Heller- encabezan la ofensiva contra el mtodo formalista y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la norma, de la abstraccin lgica desvinculada de las realidades histrica y social y de la axiologa, ellos atienden los elementos sociolgicos, polticos y vitales. Tampoco se realizar una relacin de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron con obras importantes de Teora de la Constitucin. Los autores de este libro se valen de los aportes de la dogmtica constitucional contempornea y no se quiere duplicar lo que tan meritoriamente han hecho. Slo se destaca una situacin interesante. Rudolf Smend escribi su pequeo libro, que para l tena el carcter de un esbozo o programa, que, adems, ha sido calificado de oscuro y, recibi muchas crticas de autores de gran prestigio en aquella poca. Se dijo que el concepto de integracin -eje central de su planteamiento- era equvoco, poco concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca una obra tan parca pudo haber estado ms calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de su comprensin es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teora de la integracin del Estado es rica en consecuencias. Varios autores contemporneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta -expresa o tcitamente- los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea, aunque, claro est, no es slo l quien inspira sus aportes. Es reiterado el sealamiento que las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y sobre la Constitucin no han variado profundamente en las ltimas dcadas; que existen excelentes trabajos sectoriales, exgesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmtica constitucional que vengan a sustituir las clsicas, las cuales todava ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para criticarlas. Pero ello no es todo. El doctor lvaro Magaa ha analizado en varios de sus trabajos que el principio monrquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- an inspira las construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreos. Eso tiene alguna explicacin, aunque no justificacin, en relacin a teoras constitucionales europeas. Frente a ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragn: "es preciso vencer la inercia de viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De ah que, en el fondo, la teora 15 constitucional de nuestro tiempo no puede ser ms que la teora jurdica de la democracia." Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes constitucionalistas del pasado, que actualmente sera prcticamente imposible de realizar individualmente, de all que el calificativo de "salvadoreo" tiene un claro sentido limitativo; pero, adems, el ttulo escogido es un manifiesto sinttico. Los estudios de este libro no han supuesto una organizacin previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificacin de reas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisin armonizante. Entre ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen coloquios posteriores para discutir esos mbitos de divergencia. No como algunas almas simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este valiossimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la necesidad de un trabajo posterior de armonizacin, s hay una base comn: todos los coautores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor parte han consistido en una antologa de pensamientos de autores forneos, con el consecuente arrastre de viejas y superadas categoras que extralgicamente se ha tratado de incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el conocimiento y dominio de las obras contemporneas del Derecho Constitucional, el punto de partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadorea.

15 Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.

Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes: su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenmeno indito entre nosotros y es la transformacin -aun en desarrollo- de la Constitucin de una entelequia a un cuerpo normativo eficaz. Estn presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la dogmtica constitucional: Concepto de la Constitucin; valor normativo de la misma; su proyeccin material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teora del control constitucional y la defensa de la Constitucin; la interpretacin constitucional. Los mismos han sido abordados con rigor cientfico y con la profundidad adecuada a los propsitos de la obra. Ella est destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente. Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrn organizarse productivas actividades de discusin. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarn en los originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacer las expectativas de mltiples miembros de nuestra comunidad jurdica. Uno de los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea calific hace algn tiempo a esa comunidad de agrfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido durante largo tiempo adecuado. El nmero de constituciones con las que hemos contado superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que haban escrito obras sobre esta disciplina. La mera circunstancia que ocho jvenes abogados salvadoreos publiquen ahora sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro pas. JOS ALBINO TINETTI Director de la Escuela de Capacitacin Judicial.

CAPITULO 1 Concepto de Constitucin (ideas para una discusin) Salvador Enrique Anaya Barraza* SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2. Concepto <<constitucionalmente adecuado>>. II.- Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a) Consecuencia jurdica: <<Constitucin>> del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol tcnico-jurdico. I. EXORDIO La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente desapercibido, como es en el mbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva

todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la 1 Constitucin . ______________________________________________________
* Abogado en ejercicio de la profesin. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurdico de la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Maestre en Derecho Internacional.

En El Salvador no ha existido discusin sobre el concepto de Constitucin como idea jurdica2-, y en la mayora de los textos que mencionan el tema, se recurre a la transcripcin de formulaciones elaboradas por autores extranjeros, sin advertir siquiera el contexto ideolgico-poltico o histrico en que se produjeron aqullas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un simple acopio de elaboraciones forneas y, en muchas ocasiones, se ha reducido a la mera copia de definiciones de destacados tericos, sin ningn esfuerzo por "tropicalizar" la formulacin terica. Sin embargo, para realmente potenciar la aplicacin de la Constitucin es indispensable reexaminar las nociones -bsicamente intuitivas o hasta emotivas- que dominan en nuestro pas; pues las mismas se han caracterizado por una idea "poltica" de la Constitucin, devalundola a tal grado que la mayora de los operadores jurdicos siguen considerndola un instrumento sin valor normativo, como una simple declaracin de propsitos polticos. Plantear los tpicos y/o problemas bsicos que supone una discusin sobre el concepto de Constitucin es el propsito de estas lneas. No se trata, por ello, de la descripcin y/o explicacin de las ms destacadas elaboraciones hechas por la doctrina jurdica, sino de la consignacin de las ideas conclusivas del autor sobre el tema (casi un "pensar un voz alta"). Por ello, el presente artculo consiste bsicamente en una toma de posicin sobre el concepto de Constitucin y la exteriorizacin de las razones de asumir aqulla. No es fin de estas cuartillas, pues, agotar una discusin, es iniciarla -o al menos replantearla- en El Salvador.

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1. Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin: "La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (...). La complejidad del debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitucin; voz en Enciclopedia Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pg. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico": en Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid: 1993. pg. 79. La pervivencia de la concepcin primipenia de Constitucin es lo que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la ciencia jurdica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pg. 80.

Dada la casi inexistencia de esta discusin en el mbito jurdico nacional, es conveniente precisar los presupuestos de aqulla en dos aspectos: en primer lugar, la necesidad de una explicacin cientfica del concepto de Constitucin, pues slo as es puede superar el "emotivismo" jurdico que muchas veces se presenta en el pas, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el concepto sea "constitucionalmente adecuado", no el mimetismo de una formulacin doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurdica distinta (y no importa tanto el mbito geogrfico, sino el contexto poltico-ideolgico y/o histrico).

1. NECESIDAD DE EXPLICACIN CIENTFICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN En toda actuacin de un operador del derecho existe una concreta idea, nocin o concepto de Constitucin -que es la base de su especfica <<teora de la Constitucin>>, slo que en nuestro pas (lamentablemente la mayora de veces) el operador no se est consciente de ello. Y es que obviar la normativa constitucional para la comprensin y solucin de un caso -su prctica ausencia en los parmetros de decisin- refleja un concepto de Constitucin. Insuficiente y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitucin al fin y al cabo. La compresin de los fundamentos ideolgicos y polticos del concepto de Constitucin que utilizamos, as como la aprehensin misma del concepto, es entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la Constitucin sin tener conciencia de qu es lo que aplicamos, no es otra cosa que ignorancia sobre nuestros propios actos3. El concepto de Constitucin debe construirse con arreglo al mtodo cientfico, explicitando sus fundamentos y razn de ser; de modo tal que sin incurrir en un exagerado e ingenuo "cientificismo" de las disciplina sociales, pueda ayudarnos a comprender una nocin fundamental del sistema jurdico. Y es sta la primigenia aclaracin: Se trata de formular un concepto jurdico de Constitucin, no un concepto poltico o sociolgico, pues stos corresponden a otras ciencias4, Intentar explicar la totalidad de la realidad poltica, social o econmica de un pas por medio de un concepto jurdico conduce, o al esfuerzo intil5, pues deriva en expresiones lingsticas vacas de contenido; o a verdaderos galimatas que slo caben calificar -recurriendo a Borgesde <<geometra vegetariana>> o <<repostera decaslaba>>. En el intento de no incurrir en tales defectos metodolgicos, en el presente trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitucin que suscribimos.

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3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible interpretarlas"; en la forma del poder.... pg. XXV. 4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pg. 80. 5 "La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pg. XXV; o, en los mismos trminos: "Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus peculiaridades histricas"; ver Konrad Hesse, en Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional: IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1.

2. CONCEPTO "CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO" Otra idea bsica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitucin a formularse debe ser -para que sea jurdicamente til- un "concepto

constitucionalmente adecuado"6. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo tendente a construir un concepto jurdico de Constitucin que sea vlido en todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde a coordenadas de tiempo y lugar. No siendo til un concepto jurdico de Constitucin que sea universalmente vlido, es indudable que aqul debe responder a un concreto sistema jurdico; el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad7. Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el constitucionalismo, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin vlido en la actualidad, slo tiene sentido si se le concibe como parte de una especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado Constitucional. El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica -un sistema jurdico concreto- y macrojurdica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un acervo jurdico- es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales9 y, por otro lado, coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho10. II. SUPUESTO BSICO DE LA CONSTITUCIN: SOBERANA POPULAR Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica11 -, es indispensable consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder.

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6 "Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto, no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual, individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); CEC, Madrid; 2a. Edicin, 1992; pgs. 3-4. 7 "Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico constitucionales"; ver Hesse, en Constitucin y Derecho Constitucional en Manual......, pg. 1. 8 Sobre el sentido de la expresin <<Familia de Estados Constitucionales>>; ver Peter Hberle, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid: 1997; pg. 249. 9 Como bien dice Hberle: "Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia cultural y poltica"; en El recurso de amparo en el sistema...., pg. 235. 10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalizacin" de las nociones bsicas del constitucionalismo: "Sobre todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho: trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Hberle, El recurso de amparo en el sistema.... pg. 234. 11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo, pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio Llorente, La forma del poder .... pg. XXVI. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII:<<l ms fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (...) Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es, a lo ms, un acto de prudencia.- Ahora bien, qu es un derecho que perece cuando la fuerza

cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, no se est obligado (...).- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se est obligado a obedecer sino a los poderes legtimos>>, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28.

1. REFERENCIA A LA IDEA DE SOBERANA La idea de poder remite a la nocin de soberana, expresin indicativa de "autoridad suprema del poder pblico"12; y, por ello, el vocablo soberano se entiende referido -en el plano objetivo- al poder excluido de lmite y -en el plano subjetivo- a la entidad que "ejerce o posee la autoridad suprema e independiente"13, "aquel en ltimo tmino lo ejerce" [el poder]14. Histricamente la soberana ha correspondido a distintas entidades: el lder religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han quedado prcticamente superadas las justificaciones personalistas o teolgicas del poder, siendo pacfico consenso en la cultura poltica y jurdica de hoy en da que deben rechazarse las explicaciones msticas del poder15. Una vez negado que el poder posea una validez a priori, o sea producto de una revelacin o decisin divina, es indispensable buscar una explicacin racional del poder: una justificacin agnstica del poder16. Una explicacin del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en serio, con un fundamento tico que sea respetuoso del rigor filosfico y con una sistemtica propia del mtodo cientfico, en el sentido que debe partir de la nocin del respeto a todo ser humano, por lo que el fundamento tico de cualquier posible teorizacin del poder debe adoptar, como idea primigenia, la dignidad humana.

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12 2a acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 21a. edicin, 1992; tomo II, pg. 1889. 13 1a acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1889. 14 Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24. 15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teora polticas clsicas de la formacin del Estado, Santa Fe de Bogot; 3a edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y filosfico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1996. 16 "... y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados valores ideolgicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA POLTICO Y JURDICO A la nocin jurdica de soberana preside, pues, la comprensin que todo ser humano es digno, que no debe nunca considerarse cosa; que aqul, por su sola existencia, tiene dignidad. La afirmacin humanista es as premisa de cualquier justificacin del poder17. Si bien es cierto que la idea de dignidad humana est estrechamente vinculada -en su origen- a una concepcin iusnaturalista del orden jurdico (ley divina, regla moral, etc.), hoy en da tal concepcin es innecesaria y podra ser que hasta inconveniente18. La necesidad racional de admitir la dignidad humana

viene impuesta no por el <<derecho natural>> sino como imperativo lgico de la posibilidad de la convivencia humana pacfica. La dignidad humana se conviene as en fundamento del sistema poltico y jurdico: "El proyecto, cuya concepcin filosfica ciertamente no est basada en aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona humana (...). - el fin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creacin de la actividad humana que trasciende para beneficio de las propias personas.

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17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista: "La filosofa, la poltica y el derecho tenan en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente un carcter derivado o secundario (...). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste al naturalismo cosmolgico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica, otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre: orgenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y BOE, Madrid; 1994; pg. 27. 18 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del poder... pg. 87; y para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana es el principio y el fin de la actividad del Estado. - Pero como creacin misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, "un ser entre", "un ser para", "un ser con"19. Pero lo idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente ambigua -o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad. La nocin de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad21, y a efectos jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la posibilidad de alternatividad de la accin22. Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una

propuesta poltica y jurdica basada en la libertad23. En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder24. Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una multiplicidad de corrientes acogidas bajo el trmino comn de liberalismo 25. Sin embargo, debe aclararse que ste no debe reducir se a un "liberalismo economicista" o de signo exclusivamente econmico, que, bajo la pretensin de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad configuradora de la misma.

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19 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de Constitucin de la Repblica de El Salvador- 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvadr; UTE. San Salvador; 1993: pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn". La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente. 20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consign: "Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del artculo 8, ambos de la Constitucin.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente "libertad positiva", "autodeterminacin" o "autonoma" -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de voluntad". 21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pg. 211. 22 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver Alexy, Teora de los derechos..., pgs. 211-218. 23 Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. Fernndez Santilln, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, Mxico; 1a reimpresin, 1992. 25 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira, Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol, 2; nm. 6, abril-junio de 1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica

Y es que el liberalismo, como ideologa de propuesta poltica y jurdica, excede las formulaciones que pregonan que aqul se circunscribe a procurar "el progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde luego, de sus necesidades espirituales"26. An ms, el liberalismo no se reduce a una ideologa en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si se toma en cuenta que el mismo se desarroll con fundamento en el manejo de los bienes agrcolas, lo que conduja que el llamado <<derecho natural a la propiedad privada>> se entendi casi exclusivamente como derecho a la posesin individual de tierras27. Por otra parte, es innegable que en nuestro pas las ideas liberales fueron

acogidas por polticos e intelectuales para la transformacin del agro en detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras cultivables; convirtindose, en definitiva, en una accin poltica inspirada en un liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del en cuanto a los que, segn sus preceptos filosficos, deban ser los beneficiarios, que en nuestro pas deban ser los campesinos al dotarlos de propiedad personal. Sin embargo, las deficiencias sociales y polticas -pero sobre todo econmicas- que el liberalismo economicista gener en nuestro pas no autoriza a desechar el liberalismo como propuesta filosfica, poltica y jurdica. Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin de crear una sociedad ms justa28. Junto a la idea de libertad est la idea de igualdad29, pues una comunidad de individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -tica y jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a ejercer dominacin sobre otro ser humano30. 3. SOBERANA POPULAR. ATRIBUCIN DE LA SOBERANA SL PUEBLO A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es <<seor>> de si, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma. Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del <<cuerpo social>>, del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos agregatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s)31.

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26 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm www.shadow.net/rivero/liberamises.html 27 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad: <<La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los individuos un status de independencia frente al poder de dominacin estatal: slo pueden participar sin miedo en la deliberacin y discusin pblicas aquellos que no se hallan en situacin de dependencia econmica. Por ello era tan importante para el primer liberalismo la destruccin de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La proteccin de la propiedad privada serva para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participacin en el proceso poltico no poda considerarse autnticamente libre>>; en Vctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia; CEPC, Madrid; 1997; pg. 74. 28 Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm 29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad], consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las

mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos.- Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud - para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingistica estructural al anlisis de las proposiciones jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin - comnmente denominado tertium comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinacin es una decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a determinadas consecuencias jurdicas". 30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los hombres"; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: "Y en estas palabras no cabe el menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72. 31 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social: <<Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica que as se forma, por la unin de todos los dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo>>; en Rousseau, El contrato social; pg. 36.

Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad c igualdad son atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado admitir que cada persona es <<soberana>> respecto de s y, consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto de s. As, a la <<soberana de la persona>> corresponde la <<soberana del pueblo>>32. A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir <<poder soberana>> a una persona con exclusin de las restantes sera <<hacer dao a todos en beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la ms absurda sinrazn>>33. La soberana popular es, pues, la nica fuente de poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y, consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la Constitucin34. En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer lugar, el Art. 83 de la Constitucin, que consagra que la "soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitucin, que en la parte inicial dice que el "poder pblico emana del pueblo". (a) Consecuencia jurdica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la

dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente: El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de imposible normativacin35. As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad 36, necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorstica o natural37, sino un producto social de realidad histrica y concreta, el nico mtodo de articular realidades sociales es a travs de la organizacin, de la forma38.__________________________________________________

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32 Una posicin equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: <<...la <<autonoma pblica>> (la soberana popular) y la <<autonoma privada>> (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista conceptual, y se originan histricamente de manera simultmea (son <<co-originarios>>), como los nicos principios de legitimacin que son posibles en la modernidad>>; en Justicia constitucional y democracia, pg. 70. 33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; CEC, Madrid; 1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade: "A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pg. 6). 34 O dicho de modo equivalente: "La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente"; en Manuel Aragn, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28. 35 "El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una metafsica"; en Aragn, Constitucin y Democracia, pg. 30. 36 Ya lo sealaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo"; en Qu es el Estado Llano?, pg. 103. Rubio Llorente seala el carcter previo de esta nocin: "La Constitucin ha de partir siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin, que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la Constitucin crea y mantiene"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la unidad poltica como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 7-15. 37 <<El Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, necesidad continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en duda. Como en cualquier otra agrupacin, una gran parte de su procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de esa renovacin, de esta permanente acogida y asimilacin de sus miembros>>; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61. 38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 104-105. La necesidad de esa hipottica unidad no significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo: <<No surge aqu una persona supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo nicamente la <<estructura unitaria>> de las partes individuales que participan en la vivencia global>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pg. 57.

A esa forma del poder poltico y jurdico, fundamentado en la soberana popular y organizado mediante normas jurdicas, es lo que se denomina Constitucin. As, la Constitucin se convierte, simultnea e indisolublemente, en el mecanismo para erigir, construir y limitar el poder39. Erige el poder porque transform el poder desnudo en poder jurdico40; de una nocin factual se trasciende a una nocin jurdica41. As, la Constitucin "funda, instituye"42 el poder jurdico43, y ello por el mecanismo de "dar" al poder factual "un carcter o categora que antes no tenia"44, juridicidad. Con esta premisa adquiere plena validez la afirmacin que de la Constitucin derivan todas las instancias del poder45. Construye46 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena, indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus

fines, su organizacin y sus mtodos47. Limita el poder dispone sus contornos, sealando sus fronteras y alcances. Y es que como exigencia del principio lgico de contradiccin, necesariamente el poder creado por la Constitucin es un poder limitado48. Es vital insistir en este ltimo aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia lgica que el poder constituyente no se niegue a s mismo49 y, por ende, el poder de la Constitucin es necesariamente un poder limitado. De este modo, la nocin de poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrnsecamente contradictroria y, en consecuencia, falsa.

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39 En trminos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas."; en Constitucin y derecho constitucional, en Manual...pg. 3. 40 "Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino Lavilla, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg.54 41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente. Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pg. XXVI. 42 1a acepcin de erigir<. "Fundar, instituir, levantar", en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864. 43 Smend ofrece una comparacin sumamente grfica para comprender esta vital funcin de la Constitucin: <<(...) la constitucin de una asociacin es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Direccin y se establecen sus estatutos, inicindose as formalmente su actividad; independientemente del significado tcnico de este acto, lo verdaderamente importante es que este modo, adems de regularse las obligaciones de los promotores y la organizacin interna de la asociacin se efecta el paso del para s en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la asociacin a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociacin (...) - No es, por tanto, una simple casualidad, sino algo perfectamente lgico, que la nueva fundamentacin de la forma de vida poltica, la integracin de un pueblo, se designe con el mismo trmino que se utiliza para la constitucin e una asociacin>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs. 136-137. 44 2a acepcin del verbo erigir: "2. Dar a una persona o cosa un carcter o categora que antes no tena"; en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864 45 "Como el pueblo constituye la nica fuente legtima del poder y de l procede la carta constitucional de que derivan las facultades de las distintas ramas del gobierno"; en El Federalista; FCE, Mxico; 1998; pg. 214. 46 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Barcia: "Construirse se compone de con, que expresa compaa, y de struere, de donde procede la palabra estructura (...). Construir significa la misma idea, asociando la de correlacin, orden, simetra. Construir es formar un conjuto, o una serie de estructruas, de formas, de contornos"; en Roque Barcia, Sinnimos Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939; pg. 138. 47 "Las normas constitucionales pueden tener las ms diversas formas, pero en todo caso han de determinar cul es el alcance posible del poder (...), cules son los rganos que lo ejercen y qu tarea o competencias se atribuye a cada uno de ellos"; en Rubio Llorente, Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525. 48 "A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, si se quiere que ste exista y que obre, es preciso aadir el inters que tiene la nacin en que el poder delegado no pueda nunca convertise en nocivo para sus comitentes"; es Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 105. 49 "Del mismo modo, una nacin no puede decretar que su voluntad comn cesar de ser su voluntad comn. (....). Por lo tanto, una nacin no ha podido jams estatuir que los derechos inherentes a la voluntad comn, es decir, a la mayora, pasen a la minora. La voluntad comn no puede destruirse a s misma"; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?; pg. 116. Rubio Llorente lo explica as: "Para que la Constitucin no implique la desaparicin de aquel poder del que brota, es lgicamente necesario que el pueblo, el sujeto de la decisin, preserve su propia existencia, que resultara abolida si esa norma llevase a la creacin de un poder absoluto, frente al cual el pueblo sera simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad, es indispensable por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder limitado"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526.

Y esa obligacin racional de la limitacin del poder conduce a la distincin entre poder constituyente y poder constituido, predicndose que ste slo puede ejercerse por los rganos, por los mtodos y con el alcance que dispone la Constitucin50.

Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitucin, puede hablarse de un Estado Constitucional; pero tambin es vlido, dado que la creacin, construccin y limitacin del poder se efecta a travs de normas, de Estado Constitucional de Derecho51, con la comprensin que ste no significa que toda la actividad social est regulada por normas jurdicas, sino que el poder pblico slo puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma tal que pueda preverse como va a ser usado. En nuestro sistema la nocin de limitacin del poder aparece expresamente consagrada en el inciso tercero del Art. 86 de la Constitucin, que establece que los "funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley".

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50 "En cada una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin"; en Sieyes. Qu es el Estado Llano?; pg. 106. Extendiendo la limitacin al poder legislativo, Alexander Hamilton: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. (...). Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben"; en El Federalista, ensayo LXXVII; pg. 332. 51 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho: <<(....) la culminacin del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo ms preciso, la transformacin del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la accin de la Administracin estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de la Constitucin sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdiccin que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad>>; en Manuel Garca Pelayo, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional esapol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvadro; No. 2; 1992; pgs. 9-20

Pero la admisin de la soberana popular no slo genera consecuencias jurdicas, sino tambin polticas y socioeconmicas: las primeras nos remiten a la democracia, las segundas, la sociedad civil y al mercado. (b) Consecuencia poltica: la democracia como forma de gobierno. Asumir la validez de la soberana popular exige aceptar la democracia como forma de gobierno y forzosamente es as, porque lo contrario supondra la imposicin de una forma poltica, no su adopcin52. Y es que resultara contradictorio admitir el "seorio" de la libertad e igualdad de la persona y simultneamente negarle a la asociacin de aqullas -la comunidad poltica-, la posibilidad de autogobernarse53. La democracia se convierte en garanta de la libertad y la igualdad54. As, se vuelve patente que no "hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica"55, aunque es indispensable aclarar que la democracia es tal no por su sacramental declaracin en el texto constitucional, sino porque el poder se organiza y acta -praxis constitucional democrtica56 coherentemente con esa declaracin. En nuestra Constitucin, en el Art. 85, se declara que el gobierno es democrtico.

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52 "Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El Estado no sera del pueblo (forma autntica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)"; en Aragn,

Constitucin y Democracia; pgs. 26-27. En trminos equivalentes: "en una democracia la autoridad susceptible de obligar al pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia, otorgada por el propio pueblo a su Estado"; en Wener Maihoffer, Principios de una democracia en libertad, en Manual de derecho constitucional, ya citado, pg. 231. 53 Expuesto en expresin sinttica: "El pueblo sometido a las leyes debe ser autor"; en Rosseau, El contrato social; pg. 59. 54 "(...) debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democrctico no slo para permitirles la defensa de sus intereses, sino tambin para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros a fin de adoptar una determinada solucin colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (...) En consecuencia, habr que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepcin tica del bien que se vayan formado"; en Ferrestres Comella, Justicia constitucional y democracia, pg. 69. Para la relacin tridica entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual.... pgs. 217-323. 55 Expresin de Rubio Llorente, La forma del Poder, pg.87. 56 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin; CEC, Madrid, 1991; pgs. 41-43

Dada esa sinergia entre Constitucin y democracia, sta adquiere, desde una perspectiva poltico-jurdica, la calidad de principio legitimador de la Constitucin57 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema jurdico. Es conveniente aclarar, con relacin a la simbiosis entre Constitucin y democracia, que no obstante fundamentar aqulla en la soberania popular, y sta en la liberta e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no existe contradiccin ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el liberalismo -como nocin filosfica- no slo es plenamente compatible con la democracia -como nocin poltica-, sino que adems de presentar una relacin histrica, muestran una vinculacin interna y conceptual. Y es que si bien es cierto que en determanadas etapas de la historia poltica, liberalismo y democracia han aparecido como concepciones enfrentadas58, lo cierto es que las mismas no se oponen en el plano justificativo, sino que se complementan59. Grficamene puede recurirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a la expresin democracia constitucional en libertad60.

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57 "la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa"; en Aragn, Constitucin y Democracia; pg.27. 58 Para una descripcin de los puntos antognicos que histricamente enfrentaron a esas concepciones, ver Jos Asensi Sabater, Constitucionalismo y derecho constitucional -Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; pgs. 34-37; y para una resea de la relacin existente entre aqullas, ver Norberto Bobbio, Libreralismo y democracia; FCE, Mxico; 1994; quien resume grficamente el estado actual de la mencionada relacin: "Ms contra uno y otro el liberalismo y la democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados" (pg.109). 59 Sobre la vinculacin conceptual entre las ideas de libertad y democracia: "El liberalismo parte del supuesto de que, en principio, toda persona es moralmente capaz de formar autnomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios idneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia provecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberacin y decisin pblicas en el que las personas expresan las convicciones polticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en consonancia con su creencia en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales stas puedan gobernarse a s mismas (...). La democracia lleva esta aspiracin de autogobierno al plano de las decisiones colectivas que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual"; en Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia; pg.71 60 Sobre la expresin, el concepto que encierra y las consecuencias de ste, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual ...., pgs.217-323.

Y es que la coherencia lgica impone la convivencia entre liberalismo y democracia, pues aceptar la idea de la persona como ser libre supone admitir, obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto entre los miembros de la comunidad61 y, por ende, la necesidad de recurrir al proceso democrtico indicativo de pluralismo, participacin y regla de la mayora- como mecanismo de codecisin que permita que a travs del consenso se solucionen los

problemas que afronta la comunidad62. (c) Consecuencia socioeconmica: Socieda civil-mercado y subsidiariedad estatal. El desarrollo de la personalidad exige la participacin y/o ejercicio de actividades sociales que, a travs de una cooperacin comunitaria imprescindible, garanticen que aqul se realice libremente. Esas actividades sociales incluyen, entre otros mbitos, cultura, lengua, religin, educacin y economa. Interesa destacar las actividades econmicas, pues en las ltimas dcada se haba asumido la libre intervencin del Estado en dicho mbito. Si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad econmica de una colectividad debe entenderse fundamentada en aqulla (en su concreta manifestacin de libertad econmica); y esto conduce a que es la iniciativa de los particulares la que acta como motor de crecimiento y de progreso. A partir de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la propiedad, pues sta funciona como base material para el ejercicio de la libertad econmica; reconocer, como regla general, la validez de la competencia como mecanismo garantizador del mercado, pues permite la participacin libre e igualitaria de las personas63; y aceptar que la intervencin del Estado en el mbito econmico, aunque legtima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y slo en cuanto sea compatible con el mercado.

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61 La Libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo ms que un pequeo sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacfica, del dilogo como instrumento para obtener el consenso y la regla de la mayora como medio de solucin. Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la democracia, ver Jess Rodrguez Zapata, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12, edicin electrnica en www.agora.net/ 62 "(...) exige una organizacin de la repblica que tenga como objetivo la mayor participacin y codecisin posible de todos los ciudadanos por igual en los asuntos pblicos de su comunidad"; en Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual...; pg.250 63 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento: <<Contra eso es til recordar que dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello ser slo sobre la base que no conocemos anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (...). propongo que la competencia sea considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, seran desconocidos para todos, o por lo menos no seran utilizados.- (...) Una de ellas es que la competencia es valiosa slo porque, y en tanto, sus resultados son imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, an ms, que los efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o intenciones particulares>>; en Friedrich A. von Hayek, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios polticos, electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Debe admitirse como legtima, pues, la intervencin estatal en la economa, siempre que aqulla no suponga una negacin, enervacin o carga insuperable de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia requiere, y depende, de condiciones que nunca puede ser totalmente garantizadas por la empresa privada; lo que vuelve conveniente y en ocasiones necesaria la intervencin estatal, pero sta y mercado slo pueden combinarse cuando se planifica para la competencia, no en contra de ella. As se contempla en nuestro sistema, ya que el inciso primero del Art. 102 de la Constitucin declara que se "garantiza la libertad econmica, en lo que no se oponga al inters social"; y en el inciso primero del Art.103 de la Constitucin se dispone que se"reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en

funcin social". III. CONCEPTO DE CONSTITUCION El Salvador nace a la vida poltica independiente con pretensiones de fundar un Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organizacin jurdicopoltica a los Estados Unidos de Amrica, aunque en confluencia con algunos elementos provenientes de la Constitucin de Cdiz64. Una irreflexiva mixtura entre una organizacin jurdica a la estadounidense y una tradicin hispnica genera, entre otros aspectos, la no consolidacin del modelo elegido65; y, especficamente, suscita una bifurcacin -que histricamente ha funcionado en el pas de modo paralelo, prcticamente sin encontrarse- entre una <<idea poltica" de Constitucin a la estadounidense, con una comprensin jurdica de la Constitucin desde una visin <<a la europea>>66 (actualmente ya superada en Europa). En la vida poltico-social del pas siempre existi una idea subyacente de Constitucin -indicativa de la interiorizacin de una nocin poltica-, que entenda sta como un instrumento necesario para la legitimacin del poder, lo que se evidencia histricamente por la actitud de cada gobernante de facto, de intentar legitimarse recurriendo a la promulgacin de una Constitucin.

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64 En trminos generales sobre Hispanoamrica: <<(...) en tanto que son tambin constitucionales desde el momento mismo de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio espaol en Amrica>>; en Francisco Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia Jurdica Bsica, ya citada, vol. I. pg.1532. Sobre la presencia de ideas constitucionales en los aos previos a la independencia de Centroamrica, ver Jorge Mario Garca Laguardia, Centroamrica en las Cortes de Cdiz; FCE, Mxico; 3a edicin, 1994. llustrativa resulta la transcripcin que hace Garca Laguardia del prrafo de un manifiesto annimo firmado por "Los verdaderos patriotas", presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre de 1810: "Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarn constantemente a sus respectivos representantes, y al que tena electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitucin libre y anloga a nuestras costumbres, a ntro. clima y carcter" (pg.197). 65 Para ampliar este punto, con indicacin de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopcin -sin la necesaria adaptacin- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique Anaya Barraza, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, ya citado pgs. 595-597. 66 Utilizo la expresin europea no en sentido geogrfico o histrico, sino como indicativo de una concreta visin de la idea constitucional. Sobre las distintas concepciones de constitucin, en el mbito estadounidense por un lado y en Europa por otro, ver Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3a edicin, 1991; pgs. 39-61. Para una detallada descripcin de los contextos histricos, polticos e ideolgicos que potenciaron la bifurcacin en la concepcin de constitucin, ver Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; pgs. 35-188

Sin embargo, esa idea no trascendi al mbito jurdico: Predomin lo idea distorsionada que en Europa continental se elabor para Constitucin67. Y es que no obstante que en pas originalmente la expresin Constitucin evidenciaba un contenido poltico y jurdico concreto 68, la adopcin de construcciones doctrinarias elaboradas en Europa continental terminaron despojando a la idea de Constitucin de su raz filosfica-ideolgica y de su contenido jurdico-poltico, ya que bajo el argumento de racionalizar el concepto se le despoj de sustancia. As, la Constitucin perdi su sentido primigenio y la palabra se convirti en un cascarn desprovisto de significado preciso, y fue capaz de describir tanto un fenmeno como su opuesto69. Con una comprensin "a la europea", en El Salvador ha predominado una nocin devaluada de Constitucin. As, la explicacin comn de Constitucin en

el pas se reduce a calificarla de instrumento poltico y, cuando ms, ley fundamental; visin que le niega valor normativo fuera del mbito de la organizacin y de las relaciones de los rganos estatales fundamentales, y entendiendo que los derechos de las personas son equivalentes a principios programticos, que valen como normas jurdicas slo en cuanto el legislador los desarrolla. La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra, tome en cuenta que el Estado Salvadoreo responde a una forma poltica especfica -el Estado Constitucional de Derecho70 -, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta71; intil -o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir72; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder apriorsticamente 73.

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67 Sobre la distorsin del concepto de Constitucin, ver Rubio Llorente, La forma del poder, pgs. 83-88 68 Tngase en cuenta el carcter prcticamente revolucionario que supona uno de los peridicos independentistas, El Editor Constitucional. 69 Es con esta distorsin semntica que se enfrenta Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; 2 a edicin, 1982; pg. 90: "En nuestra poca el concepto "constitucionalismo" es eminentemente equvoco, dado que la autocracia contempornea (...) tiene la costumbre de equipararse con una constitucin escrita. (...). En este sentido, puramente nominal, tambin las autocracias son "constitucionales". Por ello, en realidad, en opinin de quien escribe, el libro de Loewestein no es una teora de la Constitucin, entendida sta en sentido jurdico 70 La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha utilizado recurrementemente esta expresin, desde la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 17/12/1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 3-92/692) para calificar la organizacin poltico-jurdica nacional; v gr., en la sentencia dictada a las 9 horas del 19/07/1996, en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997; y de modo contundente en la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 14/12/1995 (proceso de inconstitucionalidad No. 1795): 2Aqu es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que caractericen expresamente al Estado salvadoreo, existen numerosos preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de Derecho, Arts. 1,2,3,4,86 y 246 de la Constitucin". De modo sinttico, tal Estado se caracteriza as: "El Estado Constitucional aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de la decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder", en Manuel Aragn, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; CEC, Madrid, No. 19, 1987; pg. 24. 71 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, slo pueden explicarse tomado en cuenta su intertextualidad:. "Pero semejante teora ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realidad que la Constitucin est llamada a ordenar"; en Hesse, Constitucin y derecho constitucional; en Manual...., pg. 1. Es as que los conceptos que limitan la Constitucin a estructura u organizacin bsica del poder u otras equivalentes son insuficientes para inferir el sentido y significado de una Constitucin vigente en un concepto momento histrico. 72<<(...) y en vez de clarificar con firmeza un punto tan importante para la prctica poltica (...), estas obras han producido un mayor grado de indecisin poltica>>; en Smend, en Constitucin y derecho constitucional, pg. 46. 73 <<Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier mandato del Estado es derecho, esa conviccin tiene efectos en su comportamiento (...).- El verdadero problema radica, sin embargo, en que habindose creado la conviccin de que el derecho responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vaca del poder>>; en Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios..... ya citado

En una dimensin mesojurdica, no es ocioso sealar que para aprehender un concepto de Constitucin, es imprescindible partir de la comprensin del conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es vlido entonces decir que el concepto de Constitucin debe aprehenderse <<en>>, <<desde>> y <<para>> la Constitucin: <<En>>, para indicar qu papel tiene tal concepto en la estructura constitucional; <<desde>>, en el sentido que el punto de partida para la delimitacin del concepto debe ser precisamente la misma

Constitucin; y <<para>>, indicativo que el concepto, adems de explicar la realidad a que se refiere, debe potenciarla. Se trata, en definitiva, de intentar un concepto que responda a la lgica interna de la realidad que describe. En la dimensin macrojurdica debe tenerse presente que hoy en da, con la cada de los modelos marxistas en la dcada pasado74, no existen actualmente modelos alternativos al modelo constitucional como explicacin racional del poder y de la organizacin poltico-jurdica, con lo que el constitucionalismo se convierte prcticamente en el -utilizando la expresin (no el concepto) de Kantius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI75. Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitucin que adopte como presupuesto la soberana del pueblo y por ende, no se aparte de la lnea referencial que supone la corriente ideolgica del constitucionalismo, en el sentido que se trate de una concepto que al mismo tiempo que recupere la idea genuina de Constitucin, incorpore las ideas nucleares que el constitucionalismo conjuga. Ello implica superar la idea sumamente arraigada en el pas de que la naturaleza de la Constitucin se reduce a constituir la ley fundamental del Estado: La Constitucin es ley fundamental, ley superior, pero no slo es eso, sino que lo es a partir de un supuesto -soberana popular- y con un contenido determinado - derechos fundamentales y distribucin y control del poder-76.

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74 Bruce Ackerman, en El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de "una nueva era", constitutiva de una verdadera revolucin, en la que por "primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberana completa las condiciones bsicas de su existencia" (pg.8). 75 <<La destruccin de los fascismos, que no lograron articular jams un sistema de legitimacin racional, y el desmoronamiento de los regmenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo de finales del siglo XX, slo el integrismo religioso de algunos pases islmicos rechaza abiertamente el modelo existen hoy razones, parece, para seguir hablando de ella>>; en Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia...., pg.1532 76 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso Art. 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, en el cual se afirma que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes carece de constitucin". La Sala de lo Constitucional de la CSJ se ha pronunciado admitiendo tal concepcin: "Ello significa que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo - Art. 83 Cn., y su contenido est integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado Art. 1 Cn., lo que conlleva la bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona"; en la mencionada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997.

Toca, pues, plantear un concepto que, por un lado sea coherente al interior de la misma normativa constitucional y, por el otro, no reniegue de las tradiciones esenciales del constitucionalismo: Constitucin es, en definitiva, forma de organizacin poltica que, a partir de la soberana popular y mediante la consagracin de los derechos fundamentales de las personas y la distribucin y control del poder, dispone tanto la estructura bsica como las condiciones esenciales para el ejercicio democrtico del poder. Esta perspectiva jurdica de la Constitucin supone una visin radicalmente distinta de la comnmente admitida en el pas, y constituye un esfuerzo tendente a superar la comprensin casi meramente documental que ha prevalecido de la Constitucin77; y que obliga, en la perspectiva tcnico-jurdica, a rechazar tajantemente las concepciones ajurdicas de Constitucin78 y, en la

perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales que han regido en el pas fueron autnticamente constitucionales79. Pero la derivacin ms importante de un concepto como el expuesto es que permite justificar el carcter normativo de la Constitucin80 y por ende, afirmar la supremaca constitucional81, lo que deviene en, como imperativa derivacin, afirmar y reclamar la aplicacin directa de las normas constitucionales.
77 En realidad en el pas no ha existido un reflexionada nocin positivista de la Constitucin, sino que lo que existe es una resistencia a identificar Constitucin y Derecho. 78 Tanto la concepcin sociolgica (ver Ferdinand Lasalle, Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992, pgs. 35-57), como la poltico-omnicomprensiva constitucin material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de Vergotini, Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; pgs. 138-143; y Nicola Matteucci, voz constitucin, en Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2a edicin, 1982; pgs. 374-380.). que nada tiene que ver con la constitucin material del positivismo (ver Hans Kelsen, Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995; pgs. 146-148 79 Esta es la idea presente en el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario de la Cueva comenta as: "La Constitucin, segn el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente, del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la divisin de poderes"; en Teora de la Constitucin; Porra, Mxico; 1982; pg. 6. Plantean tambin esta distincin Francisco Rubio Llorente: <<Una Constitucin no es (...) cualquier conjunto de normas jurdicas promulgadas con ese nombre. La Constitucin es, precisamente, un instrumento jurdico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carcter representativo de todos los rganos del poder y, al mismo tiempo, establecer los lmites eficaces de actuacin de ese poder>>; en Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en Revista de Derecho Poltico; CEC, Madrid; No. 16, 1983; pg. 27; y Manuel Aragn: <<slo la Constitucin democrtica es autntica norma jurdica, y como tal jurdicamente exigible>>, en Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico espaol; Akal, Madrid; 1984; pg. 136. 80 As, por un lado se justifica as el Art. 246 de la Constitucin ("Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.- La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el interres privado"; y, al mismo tiempo, se supera una justificacin meramente positivista de la supremaca constitucional. La Sala de lo Constitucional de la CSJ ha insistido en esta caracterstica de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29/11/1995, dictada en el proceso de amparo No. 1-C-94: "debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no slo al garantizarla a travs de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitucin vigente el art. 246 -que en la de 1950 era el artculo 221- enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras disposiciones a la Constitucin". 81 Expresin que supera la nocin de Constitucin reducida a ley fundamental. La Sala de lo Constitucional de la CSJ utiliza constantemente esa expresin, explicndola as: "La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremaca de la Constitucin o supremaca constitucional; que afirma la calidad de suprema -por ser emanacin inmediata del pueblo-, y de primaca -por ocupar el primer lugar entre todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana, no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento"; en la citada sentencia de inconstitucionalidad de las 15 horas del 14/02/1997

IV. CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION Tal como se seal, las notas esenciales del concepto de Constitucin son la consagracin de los derechos fundamentales y la distribucin y control del poder82, pues los mismos son los instrumentos de tcnica poltico-jurdica que aseguran la limitacin del poder. Es necesaria una breve referencia-prcticamente una mera indicacin- a ambos aspectos. 1. MINIMUN VITAL JURIDICO: TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un marco democrtico es necesario garantizar, de modo coexistente y no enfrentado (lo que supone admitir la existencia de tensiones), tanto un mbito individual exento de control por el poder pblico, como la posibilidad de efectiva participacin social de las personas. Tratndose de instrumentos de tcnica

jurdica que operan como atributos de las personas, sus contenidos concretos constituyen derechos83 y, en cuanto se entienden en conexin inmediata con la dignidad humana se adjetivan como fundamentales84. Ese conjunto de derechos fundamentales, en su contenido esencial o nuclear, compone el mnimun vital jurdico. El mbito individual exento de control por el poder est constituido por el conjunto de los derechos individuales -constituyendo una esfera individual o privada85-; y la efectiva participacin social se realiza tanto por el ejercicio de los derechos sociales -esfera social86 - como de los derechos polticos -esfera poltica87-. Es conveniente sealar que las citadas esferas de derechos fundamentales no son estancos separados o incomunicados, sino que se interrelacionan y condicionan mutuamente88. Respecto de los derechos de participacin social, es necesario indicar los mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervencin en el proceso poltico, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participacin en el resto de las actividades sociales, como son cultura, religin, educacin, economa; situacin que conduce a entender que tales derechos tambin comprenden que, en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la intervencin estatal para efectivizarlos, siempre y cuando aqulla no suponga la negacin o enervacin para la realizacin de los derechos individuales. Esto significa que la intervencin estatal debe realizarse de modo impersonal, es decir, no como instrumento de privilegio para grupos o sectores de la comunidad, ni para la proteccin contra los riesgos que toda participacin social implica. Desde esa perspectiva, los derechos poltico, y los derechos sociales como instrumentos de proteccin mnima contra las adversidades sociales o econmicas; se trata, en este ltimo caso y parafraseando a Rawls, de una aplicacin ventajosa para los menos favorecidos89. Ya que se presenta una bse terica comn para los derechos polticos y sociales, es posible la siguiente comparacin: As como los derechos polticos no persiguen la unanimidad del pensamiento poltico, sino la oportunidad de presentar y divulgar cualquier causa poltica; los derechos sociales no persiguen la uniformidad social y econmica de todas personas que integran la comunidad, sino la reduccin de las diferencias de oportunidad entre las personas. Y es que as como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable del "mercado de ideas", las diferencias sociales y econmicas son consecuencia ineludible de la competencia y del mercado. Pero frente a cada situacin "negativa" existe una perspectiva positiva, as: frente a la disidencia poltica, la tolerancia por las ideas de los dems y el dilogo como medio para lograr el consenso bsico; frente a las diferencias sociales y econmicas, las facilitacin de oportunidades. Importa insistir en tal comprensin de la actividad estatal respecto de las actividades econmicas, dado que en el pas ha predominado -en las ltimas dcadas- la idea que el Estado puede intervenir libremente en el mbito econmico90. Al respecto, debe sealarse que los derechos sociales de carcter econmico no son un medio de proteccin contra las durezas implcitas en un sistema econmico caracterizado por la competencia, sino

facilitadores de la igualacin de oportunidades91 y, por consiguiente, no deben constituir o implicar la negacin o enervacin de los otros derechos fundamentales92.

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82 En el mismo sentido: "(...) se descompone [la Constitucin] en un conjunto de preceptos que determinan la composicin de los distintos rganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su mbito propio de competencias y establecen los lmites de su actuacin o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadnos frente al poder"; en Rubio Llorente, Del Tribunal de Garantas al...., pgs. 27-28. 83 Ver Ricardo Guastini, "Derechos": una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 127-136. 84 Ver Pedro Cruz Villaln, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carcter, y Luis Prieto, Nota sore el concepto de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 159-163 y 181-190, respectivamente. 85 En nuestro sistema, bsicamente aunque no de modo taxativo, Seccin 1a del Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, Arts. 2 a 28 (derechos individuales) 86 En nuestro sistema, Captulo II del Ttulo II de la Constitucin; Arts. 32 a 70 (derechos sociales). 87 En nuestro sistema, Arts. 71 a 79 (derechos polticos). 88 Esta comprensin de los derechos fundamentales est constitucionalmente consagrada dada la "topografa" del texto constitucional, en la que cada esfera jurdica aparece consignada en cada uno de los Captulos que componen el Ttulo II (Los derechos y garantas fundamentales de la persona). 89 El segundo principio de justicia est formulado as: "las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad"; en John Rawls, Las libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pg. 13 90 Ver Alvaro Magaa. La exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitucin; en Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pg. 747 y ss; quien expresamente niega la excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa (nota 16). 91 As, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carcter econmico deben caracterizarse por su proporcionalidad, esto es, que slo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen. 92 Y es que adems, como Amartya Sen se ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional -con su rgimen de libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos polticos para la bsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, segn Sen, "los hechos ms terribles en la historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la libertad de prensa"; ver en artculo periodstico La propuesta poltica de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio, 26/10/1998, edicin electrnica en www.elcomercio.pe/

2. NO ABSOLUTISMO DEL PODER: TEORIA DE LA DISTRIBUCION Y CONTROL DEL PODER Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posicin93, por lo que es necesario que el poder mismo lo frene, y esto conduce, inevitablemente, a la distribucin del poder94 (o sus expresiones equivalentes como divisin del poder, separacin de poderes o coordinacin del poder estatal) en diferentes rganos, as como al establecimiento de mecanismos de control del poder95, que permitan verificar que efectivamente cada rgano lo ejerce con observancia de la competencia, atribucin y alcance previsto por la normativa constitucional. Lo distribucin del poder y su control se convierten, pues, en garanta de la libertad de las personas96.

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93 "La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad poltica no se encuentra en ellos ms que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino slo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites (...).- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frente al poder"; en Montesquieu, Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pg. 106. 94 "Adems, la Constitucin acomete la coordinacin del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y lmites jurdicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La base de esta asignacin de poderes, entendida como la articulacin de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y judicial"; en Schneider, Democracia y Constitucin, pg. 45. 95 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitucin, ver Aragn, El control como elemento...., pgs. 15-18. Loewestein asegura que en "un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin

ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso de poder"; en Teora de la Constitucin, pg.151. 96 "La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro.Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.- Tampoco hay libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor"; en El Espritu de las Leyes, pg. 107. De modo ms contundente: "La acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana (...) ser conveniente investigar el sentido en que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos"; en James Madison, en el ensayo XLVII de El Federalista, pgs. 204-205

Esa distribucin del poder no significa que todos los rganos a los que se atribuya aqul pasean la misma competencia y estn colocados al mismo nivel, sino que se persigue que a distintos rganos correspondan distintas competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer, tanto mecanismos de cooperacin y/o co-decisin, como mecanismos de solucin de conflictos, sea que stos se susciten entre los particulares y los rganos del poder97 o acontezcan entre rganos98. Desda las premisas consignadas en los prrafos que anteceden, las lneas bsicas del sistema de distribucin y control del poder99 se describen as: (a) Una diversificacin de las tareas pblicas y su asignacin a distintas entidades100; (b) establecimiento de mecanismos de cooperacin101 y/o codecisin; (c) creacin de mecanismos de solucin de conflictos102; y (d) procedimiento de reforma constitucional103.

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97 En expresiva frase se denominan controles verticales; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 233. 98 Se habla as de controles horizontales, que pueden ser controles intrarganos o interrganos; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pgs. 232-233. 99 Con ajustes, me baso en el esquema terico propuesto por Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 153. 100 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin dispone, en la parte pertinente, que los "rganos del Gobierno lo ejercern [el poder pblico] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes". 101 En el inciso primero in fine del Art. 86 de la Constitucin se establece que las "atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas". Esta colaboracin ya la haba contemplado Montesquieu: "Los tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo"; en El Espritu de las Leyes, pg. 113. Esta idea de colaboracin, aunque presente en Montesquieu, est ms cercana a las nociones de "balance of powers" inglesa o "checks and balances" estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison: "Demostramos en el ltimo artculo que el apotegma poltico en el examinado [la separacin de poderes] no exige que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial estn absolutamente aislados unos de otros (...) - Es tambin evidente que ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administracin de sus respectivos poderes"; en Ensayo XLVIII, El Federalista; pg. 210. 102 As, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos -amparo, Art. 247 inciso primero de la Constitucin; hbeas corpus, Arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitucin-; y el procedimiento previo de control de la ley- Art. 138 de la Constitucin-. Para una visin panormica de los procesos constitucionales, ver Anaya Barraza, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, y la bibliografa all citada 103 Art. 248 de la Constitucin. Loewestein incluye este requirimiento entre los elementos fundamentales de la Constitucin, bajo el argumento que ello es necesario "para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas (...) para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolucin"; en Teora de la Constitucin, pg. 153

V. ROL DE LA CONSTITUCION Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitucin, corresponde formular algunas ideas bsicas -en apretado eptome- sobre el rol de la normativa constitucional en la vivencia de la comunidad poltica, papel que puede bifucarse en un aspecto poltico-jurdico y en otro tcnico-jurdico.

1. ROL POLITICO-JURIDICO La Constitucin ejerce un rol poltico-jurdico en la vida social de una comunidad, aspecto en el pas o ha sido sobrevalorado -entendiendo que la Constitucin es la mera expresin de poderes fcticos, lo que origina un especticismo tico- o ha sido subvalorado -cuando se niega contenido jurdico a los fines y principios consagrados en la Constitucin. Se trata, en realidad, de las dos caras de una misma moneda: La negacin de juridicidad a la Constitucin. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asuncin irreflexiva de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como tcnica de dominacin, la Constitucin que da reducida a expresin de los poderes fcticos, despojndola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a entender que se trata de un instrumento circunscrito nicamente a la poltica, que no puede ser utilizado como parmetro de solucin de casos concretos. La Constitucin efectivamente ejerce un rolo poltico-jurdico, pero a partir del supuesto bsico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata de un instrumento a libre disposicin de los intereses contingentes de los detentadores del poder. Por ello, entender la Constitucin desde la perspectiva expuesta en las pginas previas supone, para decirlo en trminos epistemolgicas, un cambio de paradigma cientfico, en el sentido que se plantea como propuesta modificar los supuestos que permiten entender la normativa constitucional, lo que asimismo motiva un cambio en el marco de interpretacin dentro de los cuales y a partir de los cuales se conoceran y decidiran los casos concretos. Cuatro son las concretas manifestaciones del rol poltico-jurdico de la Constitucin: la formacin de la unidad poltica; la consagracin de los fines del sistema; la delimitacin del marco de actuacin de las fuerzas polticas; y la consagracin de un compromiso generacional. (g) Formacin de la unidad poltica. Si se parte de la idea de la dignidad humana resulta obligado desechar justificaciones msticas del poder o ideas organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni el orden jurdico ni el Estado pueden darse por supuestos104. Este es precisamente el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo inspiran: La transformacin de explicaciones irracionales del poder por frmulas racionalizadas y reflexivas105. No contando el orden jurdico ni el Estado con una justificacin apriorstica, es indudable que una concreta colectividad humana slo se constituye en comunidad poltica si se logra reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad de intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No se trata de una unidad religiosa o ideolgica, sino de una unidad de tipo funcional106 que permita la convivencia pacfica, y sin que ello suponga la eliminacin de diferencias polticas o la plena coincidencia social y/o econmica. Esa reduccin a la unidad requiere de una organizacin, de una forma, y stas es la que aparece consagrada -es indeferente si consuetudinaria o escrita- en

la Constitucin; y as, la Constitucin se constituye en la generadora de la unidad poltica. Pero esa unidad poltica, entendida histricamente, no es un creacin esttica, inmvil, sino que debe ser continuamente construida y, por ello, aqulla es un proceso continuo que pervive como objetivo permanente. Y es como producto histrico, la unidad poltica de la comunidad debe ser objeto de renovacin y desarrollo, de una constante -para ocupar la expresin de Smend- integracin107. Por ello, el Estado Constitucional de Derecho no debe entenderse como una empresa acabada, concluida, sino una labor accidentada, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar, un ordenamiento jurdico legtimo en circunstancias cambiantes108.

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104 <<Del mismo modo, el Estado no es una esencia real <<en s>>, que pueda ser utilizada con el fin de realizar determinados objetivos exteriores a l mismo. Antes al contrario, el Estado es real nicamente en la medida en que es realizacin de un significado material (...) Su explicacin o su justificacin no depende de una vinculacin teleolgica con objetivos o finalidades que se hallan fuera de l>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pgs. 93-94. En trminos semejantes: <<Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 8. En un ltimo caso puede asumirse la existencia de una comunidad poltica, pero lo que no puede aceptarse apriorsticamente es el poder jurdico y menos la legitimidad del modo de organizacin de esa concreta comunidad. 105 <<Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sera la sustitucin del jefe poltico, como factor esencial de integracin, por ideas y abstracciones>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg. 109 Para ampliar este punto, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pgs. 9-10, en concreto los nmeros marginales 8 y 9 106 <<Del solo hecho de que el concepto central de <<produccin de la unidad poltica>> apunte a un proceso histrico concreto resulta ya que no se trata de una unidad esttica y abstracta de una imaginada persona jurdica <<Estado>>. Como tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basada en la comn experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por ms que elementos de ese gnero puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrato, la unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqu adoptada es una unidad de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, esita <<Estado>> y no anarqua o guerra civil>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional pg.8. 107 <<El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia; por utilizar aqu la clebre caracterizacin de la Nacin en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada da. Para este proceso, que es el ncleo esencial de la dinmica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominacin de integracin>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg.63. 108 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como vlida la libertad de las personas, pues ello supone aceptar que existe una constante evolucin (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas

(b) Consagracin de los fines esenciales del sistema. Esa organizacin de la comunidad poltica requiere, para el mantenimiento y desarrollo de la unidad, contar con un determinado contenido; en otras palabras, es necesario conferir un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagracin de los fines esenciales del sistema poltico-jurdico (que no significa, por supuesto, su expresa formulacin lingistica en el texto constitucional, pero de hacerlo coadyuva a la comprensin de aqul). Y es que sin contenido material -fines o valores- la unidad poltica no es posible, dado que es precisamente la concrecin de esos fines o valores en su perspectiva histrica la que posibilita aqulla109; o dicho en otras palabras, son precisamente esos fines comprendidos histricamente110 - los que justifican la existencia misma de la comunidad poltica, del Estado111. En nuestro sistema, el Art. 1 de la Constitucin consagra que el Estado <<est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn".

(c) Marco de actuacin de las fuerzas polticas. Ya que la Constitucin consagra los fines esenciales del sistema, las concretas especificaciones y manifestaciones de stos debern expresarse en la cotidiana vivencia de la comunidad poltica, lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero las especficas concreciones no deben suponer o implicar la negacin de los fines o valores constitucionalmente consagrados. De este modo, la Constitucin funciona como un marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad112. En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo y de distintas ideologas, la Constitucin supone un pacto poltico-jurdico ente los diversos sectores y fuerzas polticas de la comunidad113, sin que tal circunstancia signifique que la Constitucin contenga un especfico programa de gobierno. As, la Constitucin no pretende ni contempla un objetivo social nico, pues el desarrollo de la comunidad poltica no est prefigurada por leyes ineludibles, ni puede controlarse con pretensiones de universalidad temporal.

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109 <<La condicin para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la que actualizan. Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el desarrollo de su personalidad, su participacin en la vida del espritu, depende de la actualizacin de los valores, cuanto ms las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofsica por s mismas>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional. pg. 93. 110 No se trata, pues, de una comprensin utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresin de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histrico; se tratan, recurriendo a Smend, de momentos sustantivos del proceso de integracin, no de fines mecnicos: <<Si se considera al Estado como un aparato al servicio de unos supuestos fines instrumentales, es lgico que el juicio que sobre l recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar de forma imperfecta, como una mquina mal construida, <<siempre con ruidos y chiridos>> (...). En este continuo proceso de renovacin y plenitud est el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleologa utilitaria cuya ptica impide toda comprensin y justificacin de la vida de un hombre o de la dinmica del Estado>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs. 100-101. 111 <<El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actan, por un lado como factores y, por otro, como elementos bsicos de la validez de un orden jurdico-poltico determinado>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg. 101 112 Y esto porque la Constitucin regula no slo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad; ver Hesse, Constitucin y derecho constitucional, en Manual...., pg. 5. 113 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurstico

La Constitucin funciona, si se entiende con el alcance y contenido aqu propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolucin, ya que si el proceso social ha de ser simultneamente consecuente y duradero, deben respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las estructuras e instituciones necesarias y bsicas, las que no podran desatenderse sin provocar la ruina colectiva, pero tambin debe atenderse las expectativas globales de la comunidad. Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las personas, lo que conduce a la contingencia histrica de la organizacin de la comunidad poltica, resulta obligado que la Constitucin no debe constituir un cerrojo a las distintas opciones poltica que existen en la comunidad, sino que debe permitir la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre y cuando no supongan la negacin de la esencia del pacto mismo 114; es decir, determina el marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero no contempla los especficos contenidos de sus actuaciones. (d) Compromiso generacional. Dada la permisin de actuacin de los sectores

y fuerzas polticas de la comunidad, la Constitucin posibilita la vigencia y estimula la actualizacin del pacto poltico-jurdico que supone aqulla. Y es que si se admite la libertad de las personas, el orden poltico, al ser producto de la actividad humana, es histricamente contingente y, en consecuencia, aqul se encuentra permanente en cambio, en adecuacin a nuevas realidades y exigencias y/o expectativas. De este modo, el sistema poltico democrtico que la Constitucin consagra es una tarea permanente y problemtica115. La Constitucin puede estimular y potenciar el desarrollo de la comunidad si llega a ser parte de la cultura poltica116, tanto respecto de los particulares (representacin, experiencias y expectativas de los particulares respecto del funcionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento de los responsables polticos (prctica legislativa, actuacin de los tribunales, el grado de realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideolgico), y ello exige voluntad constitucional117 por parte de todos los actores de la vida social. De este modo, si la temtica de la Constitucin se introduce en la esfera pblica118, la misma deja de ser una "tirana del pasado" para convertirse en un instrumento garantizador de la accin histrica de las personas.

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114 Esto convierte a la Constitucin, por un lado, en un instrumento de interdiccin de las imposiciones unilaterales parafrasenado a Snchez de la Torre- "que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad"; y, por otro lado, en un amplio marco para la actuacin de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad de ideologas polticas, muchos menos suprimirla en ningn mbito social. 115 "Para un rgimen democrtico, estar en transformacin es el estado natural; la democracia es dinmica; el despotismo es esttico y siempre igual a s mismo"; en Norberto Bobbio, El futuro de la democracia; FCE, Mxico; 1994; pg. 7. 116 Sobre este punto, ver Antonio Lpez Pina, Constitucionalismo y "religin civil", prlogo a colectivo Divisin de poderes e interpretacin, ya citado, pgs. 13-22. 117 "De otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitucin"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg. 26 118 Utilizo la expresin en el sentido expuesto por Habermas. Sobre la esfera pblica en Habermas, ver Metapoltica, vol. 3, nmero 9, 1999, edicin electrnica en www.cepc.mx/ metapoltica/; sobre todo Alberto J. Olvera Rivera, Apuntes sobre la esfera pblica como concepto sociolgico.

2. ROL TECNICO-JURIDICO: SUPREMACIA JURIDICA Hechas las referencias al rol poltico-jurdico de la Constitucin, corresponder mencionar las concretas manifestaciones del ro tcnico-jurdico119, cuales son: unidad del ordenamiento jurdico, disciplina de las fuentes del derecho, jerarqua del ordenamiento jurdico y regularidad jurdica. (a) Unidad del ordenamiento jurdico. Siendo evidente que el poder debe manifestarse jurdicamente, ste requiere -para que al mismo tiempo sea operativo pero limitado- de reglas jurdicas que lo organicen y de reglas de procedimiento120; y en cuanto la Constitucin incorpora los fines esenciales del sistema, la misma proporciona unidad axiolgica y jurdica al ordenamiento 121. (b) Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado Constitucional de Derecho la actuacin del poder se hace por medios jurdicos y la Constitucin es el fundamento de toda produccin jurdica, aqulla condiciona la validez del resto de normas jurdicas y, en consecuencia,

funciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho122, tanto en el sujeto y forma de produccin -modos de creacin- como de su contenido. (c) Jerarqua del ordenamiento jurdico. En cuanto es inviable que toda la produccin jurdica del poder goce de la misma fuerza normativa 123, es indispensable que el ordenamiento jurdico se estructure jerrquicamente y, en consecuencia, las lneas bsicas de tal estructura -que sirve tambin de garanta de la libertad124 - se consagra en la normativa constitucional. (d) Regularidad jurdica. Para que la jerarqua normativa realmente opere es necesario que cada grado de produccin jurdica debe corresponder y ser conforme con los grados superiores del ordenamiento.

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119 Este punto se deja prcticamente slo mencionado, pues su tratamiento y explicacin se hace en los captulos subsiguientes de la presente publicacin. 120 "La cooperacin organizada y procesualmente ordenada exige un orden jurdico, ahora bien, no un orden jurdico cualquiera, sino un orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin creadora de unidad"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg.14. 121 "Esa norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden"; en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado; pg. 131 122 (...) presupone la posibilidad (demostrada en la prctica) de configurar el rgimen de fuentes como uan de tantas "materias" que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las dems materias. Se asiste, as, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los modos de creacin, modificacin y extincin de las normas y, de otro, estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido"; Alessandro Pizzorusso, Lecciones de derecho constitucional; CEC, Madrid; 1984; tomo II, pg. 144. 123 "Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin (...). El orden jurdico (...) no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen, por as decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles"; en Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, pg.146 124 As, existen algunas garantas en atencin a la jerarqua normativa: reserva de ley para la restriccin de derechos fundamentos, Art. 8 de la Constitucin; reserva legal tributaria, Art. 131 No. 6 de la Constitucin, etc.

El Carcter Normativo de la Constitucin Salvadorea Por Rommel Ismael Sandoval R.* A la Ale, con amor. Sumario: Introduccin. 1.- El poder constituyente como modo de produccin del Derecho. 1.1.- Antecedentes generales. 1.2.- El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho. 1.3.- El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2.- Anlisis de la Constitucin como norma jurdica. 2.1.- Consideraciones previas. 2.2.Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3.- Anlisis estructural de la norma constitucional. 2.4.- La concepcin de Kelsen de la norma jurdica. 2.5.- La concepcin de Hart: La funcin de las normas primarias y segundarias. 3.- El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1.- Ordenamiento y sistema normativo. 3.2.- Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. 3.3.- El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4.El contenido axiolgico de la norma constitucional. La fuerza normativa de los principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1.- Consideraciones

generales. 4.2.- Consecuencias de los principios y valores constitucionales. Conclusiones generales.

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* Docente del rea de derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura.

INTRODUCCION A la norma fundamental se le considera como el instrumento por medio del cual se ordena jurdicamente al poder. La anterior afirmacin deviene de considerar a la Constitucin como norma jurdica, pues configura y ordena los poderes constituidos estableciendo los parmetros del ejercicio del poder por parte de stos ya que si <<la soberana reside en el pueblo, se expresa directamente a travs del poder constituyente y se objetiva jurdicamente en la Constitucin. Todos los rganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tanto, a la soberana de la Constitucin. La soberana no reside, pues, en ningn rgano del Estado... reside en la prctica en la Constitucin, a la que estn sometidos todos los rganos del Estado>>125. De esta concepcin se derivan las siguientes funciones de la ley fundamental: a) Crea a los rganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y limita el ejercicio de sus funciones; b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantas como reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales; c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes pblicos y a los particulares, y que establece los mecanismos de correccin en las situaciones en que no se ha efectuado su aplicacin; y, d) La Constitucin es un parmetro de validez formal y de contenido material del resto de normas del ordenamiento jurdico, como destaca el art. 246 Cn., existiendo una relacin de supra/subordinacin del resto de normas con respecto a sta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de derecho. De ah que el comportamiento del poder constituido ser legtimo y vlido en tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitucin. La Constitucin, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un rango superior sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, "la Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico"126. Consecuentemente opinamos que ya no es posible dividir al catlogo normativo de la Constitucin en dos partes, una aplicable y otra meramente programtica puesto que toda ella es una norma jurdica vinculante e inmediatamente aplicable como seala Garca de Enterra, con respecto a la Constitucin espaola"... lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo, como impone

deducir el artculo 9,1 <<los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico>>. Esta sujecin o vinculacin es una consecuencia de su carcter normativo,..."127.

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125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p.35. a125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p. 35. 126 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 9/81 citado por la sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos. 127 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, (reimpresin, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991), p. 62

Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitucin reside en el hecho de haber erigido a la jurisdiccin constitucional, o sea, a los jueces y tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como los garantes e intrpretes de la misma. Visto lo anterior luego de diecisis aos de vigencia de la Constitucin parece una reiteracin innecesaria analizar el carcter normativo de la Constitucin o su fuerza normativa en el ordenamiento jurdico salvadoreo en el entendido que la Constitucin es la fuente primigenia del Derecho y de la legalidad, y por lo tanto de la juridicidad del Estado como postulado jurdico y concreto en el cual se ha consagrado la decisin del poder constituyente. Parecera intrascendente, pues, elaborar una investigacin de esta naturaleza. Sin embargo, los hechos que realizan en la cotidianidad los rganos fundamentales de gobierno, as como sus funcionarios, nos demuestran cun lejos estamos todava de considerar a la Constitucin como norma jurdica debido a que se le relega a un segundo plano para la consecuccin de espurios intereses partidarios, polticos o econmicos de un determinado grupo de poder o de un individuo. Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitucin ha diseado podra mantener bajo control cualquier disfuncin del sistema, pero esto no es as, debido en primer lugar a que la relegacin de la Constitucin por el poder poltico demuestra que se puede pasar por encima de su contenido normativo para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y quizs, ms grave, es que los jueces an consideran que la Constitucin no es una norma jurdica y por lo tanto no merece la pena ni estudiarse para el caso concreto ni mucho menos aplicarla. Debemos sealar que esta temtica ya fue abordada por Jos Albino Tinetti en el trabajo Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia128. Para l, el desconocimiento del carcter normativo de la Constitucin se ha debido esencialmente a dos factores, uno de carcter fctico puesto que el poder real representado por el autoritarismo no se ha querido someter a las reglas del Derecho y otro de carcter formativo, debido a que la mayor parte de los abogados tienen una formacin iusprivatista y por ende se carece de una formacin cultural constitucionalista. Creemos que estas dos causas sealadas

en 1992 an persisten con sus propios matices. Trataremos, pues, a lo largo de este ensayo dirigido a los estudiantes de derecho y dems operadores del sistema de justicia, desentraar el carcter normativo de la Constitucin para su aplicacin en el quehacer jurdico del pas, iniciando con un anlisis forma de la legitimidad del poder constituyente para promulgar la Constitucin de 1983, continuando con el anlisis de la Constitucin como proposicin prescriptiva y de su estructura en el apartado segundo con la idea de utilizar los instrumentos de anlisis de la norma de la teora general del Derecho, tambin se estudiar la labor ordenadora del sistema normativo en la parte tercera, para finalizar con una breve resea del contenido de la norma constitucional: sus principios y valores.

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128 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia, en Revista de Ciencias Jurdicas, (Proyecto de Reforma Judicial, Ao I, enero de 1992, No.2), pp.190-195

1. EL PODER CONSTITUYENTE COMO MODO DE PRODUCCION DEL DERECHO 1.1. ANTECEDENTES GENERALES El constitucionalismo se origina en los movimientos polticos de Europa y de Amrica129 de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede sealar como un punto de partida al modelo poltico de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a la revolucin francesa; en Amrica, al proceso de independencia norteamericano del siglo XVIII. Estos movimientos polticos darn paso a nuevos modelos de organizacin poltica del Estado en cuyo seno se gestaba la idea de la libertad del hombre y la defensa de esa libertad, la doctrina de la divisin de los poderes del Estado y los mecanismos de su control. Estas transformaciones polticas se vieron influidas por un pensamiento poltico liberal cuya expresin era la misma existencia de un derecho natural cuya posicin era superior al derecho positivo, este carcter supremo sera plasmado en la formulacin racional de un documento que llevara el nombre de "Constitucin". As en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras Constituciones130, aunque Inglaterra dar lugar al establecimiento de ciertos principios normativos particulares del common law que le darn el carcter de Constitucin. Es decir, la idea de la superioridad normativa no era ignorada por la cultura jurdica inglesa propuesta por juristas como Coke que llegaron a sostener la supremaca del common law sobre las Acts emitidas por el Parlamento. Pero la normativa constitucional inglesa ser lo suficientemente flexible como para que la misma funcin normativa del Parlamento carezca de lmites formales para modificar el <<texto>> constitucional.

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129 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional, (Tirant lo blanch, Valencia, 1994), pp.45 y ss. Sobre esta temtica vase en extenso a Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985), quien en forma muy clara y sinttica desarrolla este encuentro filosfico e histrico de la

norma constitucional. 130 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, ... pp. 41 y ss. y ss, y 51 y ss

La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia histrica al producir al menos dos efectos polticos. El primero, de alcance interno al atacar al absolutismo de los Estuardo131 y el otro de carcter externo al imponerse el principio de supremaca en la Constitucin de los Estados Unidos -en el texto de la Constitucin norteamericana se plasma como la <<supreme law of the land>> (art. 6)-. La concepcin de la Constitucin como norma fundamental en el constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formacin ius-filosfica de los constituyentes al reproducir la superioridad del common law contenido en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa estableciendo la prioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria. Adems del rol de la filosofa poltica ius naturalista en la formacin del carcter normativo de la Constitucin norteamericana, tambin debe asignrsele un papel importante a la necesidad poltica de cohesionar un Estado Federal, en el cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los estados federados. Esto supone que el panel de la Constitucin norteamericana ser la de un parmetro para la resolucin de los conflictos de competencia entre los Estados miembros de la Federacin y la Federacin. Por otra parte tiene su correlato en la construccin de la idea de rigidez constitucional, cuya razn de ser no es otra que la de asegurar la supremaca de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como consecuencia del valor fundamental que aqulla posee, dejando en manos de los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitucin en forma preferente a cualquier otra forma jurdica132.

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131 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, (Editorial Ariel, Barcelona, 1979), p.158. 132 Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial,...., p.135 y ss. Sostiene que la idea de supremaca normativa de la Constitucin es un <<prius>> de su garanta

En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de "gobierno de los hombres" por el "gobierno de las leyes", aunque la Constitucin es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el poder, la Constitucin propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la persona humana en el Estado por medio de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos documentos engendraron durante los aos de la revolucin francesa una conciencia de la superioridad jerrquica de la Constitucin. El nacimiento de la <<Constitucin>> no ser nicamente la expresin espontnea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en Amrica, sino que tambin su misma existencia estar afincada en la racionalidad de sus mismos efectos jurdicos, de ah que se concrete en una norma: fundamental y fundamentadora. Sobre todo porque la Constitucin ser la norma a la que estarn sujetos todos los rganos fundamentales del

gobierno133 y a la interpretacin y a la aplicacin de los jueces. 1.2. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA PRODUCCION DEL DERECHO El punto de partida del establecimiento de una Constitucin se encuentra en el poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse las normas de organizacin. Este es el sentido de la soberana popular que reside en el pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetivndose en la Constitucin134.

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133 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional....., pp. 69 y ss. 134 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, (Editorial Ariel, Barcelona, 1980), pp. 41 y ss. Para Hauriou, el principio de supremaca de la Constitucin descansa en la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos. El poder constituyente establece determinados rganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes constituidos ajustarn su actuacin a lo regulado por la Constitucin. Por su parte Segundo Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, (Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956), pp. 241 y 242, el principio de supremaca constitucional es la principal garanta de la libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes constituidos no tienen la misma jerarqua que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin efecto el sistema de amparo de la libertad

El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende de ninguna norma jurdica anterior sino que es expresin de su mismo poder poltico para generar la norma fundante. Por esta razn para Quiroga Lavi 135 el poder constituyente es supremo porque no tiene otro poder por encima de l; es ilimitado, debido a que no existe ninguna posibilidad jurdica de encausarlo; y es extraordinario, ya que se ejercita por una sla vez por las organizaciones polticas. El desarrollo de los principios democrticos ha supuesto que la voluntad del pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el encargo de elaborar y dictar una Constitucin136. El hecho que el constituyente dicte la norma constitucional como corolario de un acto de la democracia directa implica que dicha norma tendr un efecto jurdico autnomo, es decir, que mientras dure el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a poder constituido se habr dictado para s mismo una norma jurdica. Al finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendr un efecto jurdico heternomo, ya que sern los poderes constituidos los receptores de dichos preceptos jurdicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lgica la actividad de los poderes constituidos ser vlida siempre y cuando sea realizada bajo el marco constitucional. De acuerdo a Recasns Siches137 existen dos maneras de producir normas jurdicas, una tiene el carcter de originaria y otra es derivada. La de carcter originaria es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen al ordenamiento jurdico y funciona como parmetro de validez de la norma derivada. La produccin normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de conformidad a lo dispuesto por los medios de produccin del orden jurdico

vigente -especialmente el originario-, segn los procedimientos, rganos y competencias establecidas.

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135 Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, (reimpresin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987), pp. 44 y ss. 136 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin,...., p. 159. Dice Loewenstein".... por espacio de ms de un siglo, los tericos polticos haban exigido la racionalizacin del proceso del poder poltico, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta peticin qued concretada en el establecimiento de un documento constitucional formal que se convirti en sello del nuevo orden social..." 137 Luis Recasns Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, (9a. Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1991), pp. 184 y ss

Cuando surge un orden jurdico por primera vez, no requiere la utilizacin de los medios de produccin de ningn ordenamiento jurdico que est vigente. En este sentido la norma fundamental del nuevo rgimen jurdico -y poltico-, denominado como Constitucin, no tiene su razn de validez forma en otras normas positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y vigencia. Cuando la produccin jurdica originaria surge a partir de un proceso constituyente que tiene como precedente el haber nacido de una revolucin o de un golpe de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el caso salvadoreo el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la ruptura del orden jurdico establecido por la Constitucin Poltica de 1962. Luego de dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a elecciones de diputados a la Asamblea Constituyente la cual emite la Constitucin vigente el da 15 de diciembre de 1983138. Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura del orden constitucional establecido por la Constitucin del 62', la Constitucin de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurdico originario formalmente vlido, tal y como expresan los artculos 274 Cn. "la presente Constitucin entrar en vigencia el da veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, previa publicacin en el Diario Oficial el da diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres"; 249 Cn. que dice, "dergase la Constitucin promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y ao, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275, de la misma fecha, su rgimen de excepciones, as como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitucin"139. La Constitucin, asimismo, establece en el captulo X una serie de disposiciones transitorias sobre el rgimen sancionatario penal; sobre el rgimen de excepcin; la convalidacin del rgimen agrario y el ejercicio del cargo de determinados funcionarios pblicos, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General y otros. El constituyente del 82 (83), en virtud de las disposiciones precitadas ha derogado expresamente la Constitucin de 1962 y todas las normas derivadas de aqulla que le sean contrarias. Es decir, que ha anulado la validez y efectividad del rgimen jurdico instaurado por la Constitucin de 1962 en el entendido que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurdico

sin vinculacin jurdica formal con el anterior. Esto no es tampoco obstculo para que el nuevo orden jurdico pueda conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre y cuando no exista ninguna contradiccin a la Constitucin vigente, pero stas normas no tienen validez en razn Constitucin vigente, pero stas normas no tienen validez en razn del rgimen jurdico anterior sino por el nuevo. Como dice Rubio Llorente140 "es obvio que aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a l sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metfora que la Constitucin es base, si se prefiere, cspide del ordenamiento entero. Esta acomodacin no implica, sin embargo, destruccin de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solucin de continuidad en la vida del Estado si no slo un avatar..."

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138 En realidad las once Constituciones Polticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939, 1944, 1945, 1950 y 1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un rgimen transitorio cvico/militar de facto (la "Junta") que ha controlado las funciones legislativas y ejecutivas de Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las nicas Constituciones Polticas que han regido la vida jurdica de la Repblica sin preceder un golpe de Estado han sido las Federales de 1824, 1898 y 1921 y las nacionales de 1824 y 1841 139 "Tla derogacin slo puede entenderse como resultado de la contravencin a la Constitucin en sentido material o sustancial, es decir, lo que el artculo 183 Cn., denomina inconstitucionalidad en su contenido...."Sentencia 4-88/1-96 (acum) p.9. En igual sentido se pronuncia la sentencia de inconstitucionalidad 2-92 de 26 de julio de 1999. Sentencias Sala de lo Constitucional CSJ. 140 Francisco Rubio Llorente, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997). p.47

Concluido el fenmeno constituyente como un modo de produccin jurdica originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente, as segn Pace141 "desde el punto de vista poltico, habindose resuelto, sin rastro alguno, en la constitucin forma y en los actos fundamentales del nuevo orden. Con ello no pretendo afirmar -contina diciendo Pace-, sin embargo, que no pueda resurgir aqu a poco tiempo, para alterar el orden tan recientemente asentado..." 1.3. EL ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO RELACION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER La Constitucin es el punto de confluencia de la relacin del Derecho y el Poder. Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista interno la Constitucin es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes de produccin del Derecho. En efecto, la Constitucin no es un producto simple del azar sino de la fuerza ordenadora de la razn142, es as que para Garca Pelayo la Constitucin racional normativa es el producto de la combinacin de elementos materiales y formales. Materialmente implica que la Constitucin permite a la sociedad dirigirse en forma permanente, dotndole de determinado "contenido" a dicha norma fundamental: principios, valores, orden econmico y social y derechos

fundamentales. Formalmente implica que es promulgada bajo la forma y procedimiento que el mismo poder constituyente establece. La pretensin de la Constitucin es, pues, la de ordenar jurdicamente el ejercicio del poder estatal. El hecho que la Constitucin ordene los poderes del Estado, supone que stos estarn sometidos a los mandatos constitucionales, pues sta les habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y atribuciones. La Constitucin143 configura por una parte los poderes del Estado y las funciones de cada uno de sus rganos, y por la otra reconoce en su parte dogmtica -y en otras partes de su cuerpo normativo- una serie de lmites materiales al ejercicio del poder pblico a los que se le he llamado derechos y junto a stos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcacin, denominadas garantas procesales. Los derechos y libertades fundamentales conformarn junto con sus garantas el ncleo duro de una Constitucin144.

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141 Alessandro Pace, La instauracin de una nueva Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 97 nueva poca, julio/septiembre de 1997), p. 24-25. 142 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,....., pp. 64 y ss 143 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992)p. 16. "La Constitucin es el orden jurdico fundamental de la Comunidad. La Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurdico en su conjunto en todo ellos es la Constitucin <<el plan estructural bsico, orientado a determinados principios de sentido para la conformacin jurdica de una Comunidad>>". 144 Francisco Rubio Llorente, La Forma del Poder...., p.45 y ss.

1.3.1. La Constitucin y la Formulacin Jurdica del Estado Estamos, sin duda, ante la idea de la formulacin jurdica del Estado a partir de la Constitucin y por ende de la creacin del Estado Constitucional de Derecho. Ser esta norma fundamental la que deber impedir la expansin totalitaria del poder mantenindole bajo sus reglas jurdicas. En este sentido la Constitucin es al mismo tiempo un concepto poltico y una norma real y efectiva -la Constitucin es el "orden jurdico fundamental de la Comunidad", dira Hesse Un concepto poltico porque permite a la sociedad autodirigirse con un mnimo de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas. Conforme a Zippelius145, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por una Constitucin obliga al poder pblico a actuar conforme al Derecho, esto es conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado nicamente podr ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carcter normativo de la Constitucin en la necesaria juridizacin de la vita estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden tambin implica un alto grado de coaccin para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento jurdico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determinado modelo de conducta.

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145 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado, (3a. Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998), pp. 276 y ss

El Derecho es pues un producto humano, cuyo parmetro de validez formal es la Constitucin, de ah que para Peces-Barba146, "los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurdico constituyen criterios de comportamiento a los que estn sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurdicas son expresin de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos acten de determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la imposicin y del ejercicio de esa voluntad variarn profundamente en funcin de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrtico o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores bsicos para comprender el sentido y la actuacin del Derecho est constituido por la relacin entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza". Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los poderes constituidos, en trminos generales, puedan existir y actuar al margen del Derecho, del Derecho formulado segn los preceptos constitucionales. Esa separacin del ejercicio de la actividad pblica de la Constitucin (Derecho) es para Zippelius147 y para Rubio Llorente un imposible lgico porque no cabe identificar como accin del Estado una actuacin pblica cualquiera si no existe un precepto que as lo establezca, sin una <<regla de atribucin competencial>>. De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para la existencia de la Constitucin, sino ms precisamente donditio per quam. Esta necesaria conexin entre norma constitucional y poder constituido es lo que utilizando una frase de Otto, adaptada para este contexto, es lo que se le denomina como <<principio de juridicidad>>, el cual es un postulado jurdicopoltico que expresa en forma llana de que toda accin estatal se basa en el Derecho.

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146 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1999), pp. 18 y ss. 147 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado,......, pp. 49 y 50

Este efecto normativo de la Constitucin se inserta estructuralmente en la forma poltica del Estado, puesto que le determina a la administracin pblica, a la legislatura y al poder judicial su sumisin a lo formulado en el texto fundamental. Lo advertido exige, pues la subordinacin de los poderes constituidos al ordenamiento jurdico creado conforme a los postulados constitucionales. Es decir, que el principio de juridicidad constitucional impone la existencia de preceptos que vinculan al Estado cuando acta y que de este modo se somete al Derecho. Para satisfacer esta exigencia no basta una

simple norma de atribucin, ni siquiera en la medida en la que pueda considerarse como cosa distinta una simple autorizacin, pues su exigencia expresa un contenido conforme a la Constitucin. Lo anterior ha sido sostenido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia148 desde la perspectiva del principio de la divisin y equilibrio de poderes del Estado citando a Bidart Campos y a Quiroga Lavi, respectivamente: "..... esto se halla vinculado con el principio de la divisin de poderes, uno de los pivotes del constitucionalismo -sostiene German J. Bidart Campos- como una ley de garanta condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que el mismo rgano acumulara todas; de esa manera, racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo -esencialmente verdadero- de que todo hombre que tiene el poder tiende al abuso de ese poder.... Humberto Quiroga Lavi, en su obra Derecho Constitucional, examina este punto bajo dos perspectivas, que denomina principio de funcionalidad y principio de no concentracin. Respecto del primero, lo enuncia en los siguientes trminos: <<surge este principio de ese rol fundamental que cumple la Constitucin de ser agente distribuidor de las funciones supremas del Estado. En este contexto debemos otorgar a la funcin el sentido de competencia, de modo de considerar a la Constitucin como el instrumento de su distribucin (...). El principio de funcionalidad no slo otorga un orden de mejor mtodo a las normas constitucionales, aunque ello lo consigue sin duda (aspecto cientfico del principio). Tambin pone de manifiesto la necesidad tcnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y, fundamentalmente, expresa la necesidad poltica de que las funciones pblicas no se concentren... el subprincipio de no concentracin de funciones, consiste en poner lmite al alcance de las competencias otorgadas por las normas de organizacin>>...". Esta vinculacin de los poderes constituidos y de los particulares a la Constitucin se encuentra establecida en varias de sus clusulas149, las cuales se vern en las pginas siguientes para continuar argumentado su carcter normativo y su aplicacin inmediata y directa150.

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148 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos 149 En este sentido parecera redundante, prima facie, decir el "carcter normativo de la Constitucin>> cuando por s misma ya lo es por los efectos que produce-claro que con sus caracteres diferenciadores del resto ordenamiento jurdico-, sobre todo porque para el caso de la ley fundamental salvadorea se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los "principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado"; y con respecto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos dice el "art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren, prometiendo, adems el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infraccin ser responsable conforme a las leyes". 150 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia,....., p. 197-198, seala que toda la slo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. Por ltimo, que la vinculacin normativa de los preceptos de la Constitucin afectan a todas las personas y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Organo Legislativo como mandatos o instrucciones que slo a l corresponde desarrollar, y entre los poderes pblicos, a todos los jueces y tribunales..." Vase a Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.1, (Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), pp.134 y ss

Los rganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones pblicas creados a partir de la vigencia de la Constitucin de 1983 son poderes constituidos que ejercern sus funciones y competencias tal y como lo determina la norma fundamental, as lo seala el art. 86, <<el poder pblico emana del pueblo. Los rganos del Gobierno ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes. Las atribuciones de los rganos de gobiernos son indelegables, pero stos colaborarn entre s en ejercicio de las funciones pblicas. Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley>>. Cuando la Constitucin dice que los funcionarios no tienen ms atribuciones o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de que tenga carcter de ley, sino slamente aquella que ha sido elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitucin dictamina. De ah que la regla de atribucin y competencia del art. 86 Cn. est relacionada por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares estn obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitucin. La misma norma fundamental seala en el art. 244 Cn. una sancin por la vulneracin de la misma, <<la violacin, la infraccin o la alteracin de las disposiciones constitucionales sern especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios pblicos, civiles o indulto, durante el perodo presidencial dentro del cual se cometieron>>. Se tiene pues que estas clusulas constitucionales vinculan a los rganos fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la Constitucin establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este mandato es de carcter general, puesto que tambin la norma fundamental prescribe de manera imperativa obligaciones especficas a determinados funcionarios del Organo Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Es as, que en el Organo Ejecutivo la primera obligacin del Presidente de la Repblica es cumplir y hacer cumplir la Constitucin (art. 168 ord. 1 Cn.); por eso los decretos, acuerdos, rdenes o resoluciones que emita l o los dems funcionarios del Organo Ejecutivo, excediendo sus competencias constitucionales, sern nulas y no debern ser obedecidas (art. 164 Cn.). Al Organo Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia. En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces y magistrados, nicamente estn sometidos a la Constitucin y por supuesto a la ley, pero a la ley constitucionalmente legtima o interpretada conforme a la Constitucin, art. 172 inc. 3, 149 y 185 Cn. A la Asamblea Legislativa, como un cuerpo colegiado compuesto por diputados elegidos en la forma prescrita por la Constitucin, le compete esencialmente la funcin de legislar adems de la realizacin de otras funciones de control

poltico (arts. 121, 131, 133, 140 y 142 Cn). Los diputados representan al pueblo entero, es as que al integrar la Asamblea Legislativa, debern participar en el procedimiento de creacin del derecho por excelencia: la ley. Tambin le compete a la Asamblea la aprobacin de los tratados internacionales. La labor legislativa implica el respeto a los procedimientos establecidos en la Constitucin para la produccin del derecho as como el contenido de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales como sus garantas 151 son lmites al ejercicio del poder de legislar152 y del poder de accin del ejecutivo. Pero el carcter normativo de la Constitucin no se limita a vincular a los poderes pblicos sino tambin a los particulares. Los preceptos constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el reconocimiento de los derechos fundamentales y constitucionales; as como los derechos y deberes de carcter poltico, de ah que el segundo deber poltico ms importante del ciudadano despus de ejercer el sufragio es <<cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin de la Repblica>>, como expresa el art. 73 ord. 2 Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitucin vincula a los ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para ocupar cargos pblicos sean stos de eleccin popular como en el caso de los diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la Repblica (arts. 151 y 152 Cn.) o para ser nombrados en una eleccin de segundo grado por parte de la Asamblea Legislativa para ejercer la funcin de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la Repblica (arts. 192 inc. 3 y 177 Cn.), por ejemplo.

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151 La Constitucin le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, as se encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hbeas corpus y las garantas de carcter institucional como la que ejerce el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la Repblica y las comisiones especiales nombradas por la Asamblea Legislativa. 152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad n 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la regulacin de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn slo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes empleado por tal disposicin constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea aquella norma jurdico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de formacin de ley"

Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de cualquier desviacin por la jurisdicci constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y 185 Cn o concentrada arts.183 y 246 Cn). En efecto, la comprensin del contenido jurdico de la Constitucin no es una mera necesidad terica, sino una opcin jurdico-poltica necesaria. 2. ANALISIS DE LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA 2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS En los prrafos anteriores se ha expuesto que existe una ntima relacin entre el concepto de Estado, como organizacin del poder poltico y del concepto de Constitucin como instrumento de articulacin jurdica. As el Derecho del

Estado slo comienza con la Constitucin, puesto que ni Estado ni Derecho por s mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la sociedad poltica con el fin de garantizar la convivnecia pacfica y libre, la seguridad jurdica y la justicia. De ah que la Constitucin es la fuente normativa y el modo regulador de la produccin normativa. En efecto, en todo ordenamiento jurdico el punto de referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez153. Sin embargo, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen). En el presente captulo se analizarn a las prescripciones contenidas en la Constitucin en su carcter de normas jurdicas; el ejercicio a realizar incluye la utilizacin de las herramientas de la teora general del derecho como son las diversas teoras sobre la norma jurdica: la proposicin prescriptiva; el anlisis estructural de la norma; la proposicin condicional de Hart y tambin se examinar el problema de la validez jurdica de la Constitucin: el deber ser u ontologa jurdica154, dejando a un lado los otros criterios de valoracin de la norma jurdica como el anlisis de la justicia (deontologa jurdica) o el problema de su eficacia (sociologa jurdica). 2.2. ANALISIS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO PROPOSICION PRESCRIPTIVA Se dijo en el captulo anterior que el Derecho es un orden jurdico, es decir, un orden que est compuesto por normas. Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurdico salvadoreo son justamente las normas constitucionales y a las que se examinar como proposicin prescriptiva. Para Norberto Bobbio155 a las normas jurdicas se les puede denominar como proposiciones prescriptivas puesto que en el lenguaje comn y corriente se utiliza la palabra "proposicin" cuando se quiere describir la intencin de influir en la conducta de una o varias personas para modificarla. Para von Wright 156 las prescripciones son los mandatos, permisos y prohibiciones dictados por una autoridad normativa que se dirigen a los sujetos en relacin con su conducta.

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153 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., pp. 17 y ss. 154 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho, Teora General del Derecho, (Editorial Temis, Bogot, 1992), p. 21. 155 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.41 156 Citado por Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho, (Tirant lo Blanch, Valencia, 1994), p.63.

En la teora general del derecho se dice que las normas jurdicas proposiciones prescriptivas- se estructuran en torno a dos elementos: el supuesto de hecho o condicin de aplicacin y la consecuencia jurdica. Esto se grafica usualmente de esta manera: "Si es X (supuesto de hecho), debe ser Y (consecuencia jurdica)". Es as que el supuesto de hecho es la condicin o la hiptesis que al ser realizada desencadena las consecuencias jurdicas previstas por la norma. El nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia

jurdica es previsto por la norma jurdica, por lo que la consecuencia es la respuesta del ordenamiento jurdico a un supuesto de hecho. El supuesto de hecho puede consistir en un hecho jurdico o en un acto jurdico, es decir, una accin o comportamiento humano, que puede ser lcito o ilcito. Los actos jurdicos lcitos pueden ser libres u obligados. Son actos libres por ejemplo los que prescribe la norma constitucional con referencia al derecho a la libre disposicin de los bienes (art. 22 Cn.) y la libertad de contratacin (art. 23 Cn.), que pueden llegar a constituirse en la categora denominada como negocio jurdico cuya consecuencia jurdica es el establecimiento de derechos y obligaciones entre particulares o entre particulares y un ente pblico (contrato o testamento). Antes de la contratacin por parte del Estado para la realizacin de obras o de adquisicin de bienes o servicios es necesario que el contratista hubiese participado en una licitacin pblica (art. 234 Cn.), salvo que la ley disponga otro sistema. Un acto jurdico lcito y obligatorio es el pago de los impuestos directos o indirectos por parte de los ciudadanos a la Hacienda Pblica o a las Municipales, arts. 223 ord. 4 y 131 ord. 6 Cn. Tambin otro acto jurdico lcito y obligatorio establecido por la Constitucin es el uso de la moneda de curso legal en las transacciones cotidianas realizadas por las personas, arts. 111 y 131 ord. 13 Cn. El supuesto de hecho, por otra parte, puede ser un acto ilcito, violatorio a un precepto jurdico. Tanto de naturaleza penal (delitos o faltas) o civil (incumplimiento de obligaciones contractuales). La consecuencia jurdica para el supuesto de hecho de un acto ilcito, en el cual la conducta humana antijurdica se adecua a la descripcin del tipo penal es la retribucin a la misma por medio de una sancin penal157. Sin duda la consecuencia jurdica establecida por la norma ante la comisin de un acto ilcito es de tal trascendencia para la sociedad que la norma constitucional ha previsto que se verificar conforme al principio de legalidad (art. 15 Cn.), este principio consiste en que la punibilidad de un hecho tiene que estar determinada por la ley antes de su comisin, juzgamiento y ejecucin de la pena o medida de seguridad.

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157 Hans Welzel, Derecho Penal Alemn, (Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997), pp. 59-60."....la norma prohbe la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (as, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entre en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no es siempre antijurdica. Pues el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas, sino tambin de preceptos permisivos ("autorizaciones")... antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto... la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico"

2.3. ANALISIS ESTRUCTURAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Otros mtodo para el anlisis de la norma constitucional que puede utilizarse es el "examen de la estructura de las normas jurdicas.... sobre los elementos de las prescripciones"158. Para Von Wright las normas jurdicas son

prescripciones que se "... caracterizan porque son establecidas por un sujeto al que se le considera autoridad normativa; tienen como destinatarios a determinadas personas; la autoridad normativa pretende que los destinatarios se comporten de determinada manera, expresando la prescripcin su voluntad al respecto; para conseguirlo, se promulga la norma y se la acompaa de una sancin o de una amenaza de castigo"159. Los elementos que este autor enumera para identificar a las prescripciones son: el carcter, el contenido, la condicin de aplicacin, la autoridad, el o los sujetos normativos, la ocasin, la promulgacin y la sancin. A los tres primeros Von Wriht les denomina el "nucleo normativo" 160, por ser los elementos comunes de todos los tipos de normas. Veamos con ms detalle el significado de cada uno de ellos a los que se le agrega un ejemplo extrado de la Constitucin. Desde el punto de vista del carcter de las prescripciones161, las normas pueden ser imperativas y permisivas. Conforme a los elementos de las prescripciones de Von Wright, se puede afirmar que en cuanto a la clasificacin del carcter de las normas en imperativas y permisivas, las primeras imponen obligaciones de hacer (positivas) o de no hacer (prohibiciones). En cambio, las normas permisivas confieren facultades las cuales se identifican con los derechos pblicos subjetivos.

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158 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 67. 159 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.151. 160 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.153. 161 Por carecer de la fuente directa del autor G.H. Von Wrigth, Norma y Accin. Una investigacin Lgica, se har una recensin del trabajo de Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,..., p.67

Al examinar la norma constitucional salvadorea162, encontramos como norma imperativa positiva dirigida a la primera Asamblea Legislativa la siguiente disposicin, art. 271 Cn. "la Asamblea Legislativa deber armonizar con esta Constitucin las leyes secundarias de la Repblica y las leyes especiales de creacin y dems disposiciones que rigen las Instituciones Oficiales Autnomas, dentro del perodo de un ao contado a partir de la fecha de vigencia de la misma, a cuyo efecto los rganos competentes debern presentar los respectivos proyectos, dentro de los primeros seis meses del perodo indicado"; y con respecto a los jueces, el art. 173 inc. 3 Cn. manifiesta que "los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin jurisdiccional, son independientes y est sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes". De las normas de carcter prohibitivo o que imponen obligaciones de no hacer a los poderes constituidos, podemos sealar la del art. 11 inc. 1 Cn. "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa"; y el art. 17 Cn. dictamina "ningn rgano, funcionario o autoridad, podr avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos fenecidos."

Con respecto a las normas permisivas se dijo que se identificaban con los derechos pblicos subjetivos o en un sentido terminolgico ms apropiado a nuestra realidad constitucional a los derechos constitucionales163, como por ejemplo el art. 2 Cn., "toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos".

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162 La obligacin de hacer ms importante que tiene que ejecutar el Estado Salvadoreo es la descrita en el art. 1 Cn. "El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social". 163 Sobre la definicin de derechos fundamentales me permito reiterar mi posicin doctrinaria ya otras veces utilizadas, as se entender como derechos fundamentales a las facultades y libertades reconocidas por la Constitucin y por los instrumentos internacionales vigentes en El Salvador, que han concretado las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de la persona humana en un momento histrico determinado. De ah que los derechos fundamentales reciben su fundamento axiolgico de la misma comunidad estatal. Vase a Antonio Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, (3a. Edicin, Tecnos S.A., Madrid, (1988), p.46; Rubn Hernndez Valle, La tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, San Jos, 1990), p.12; Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.II, (Centro de Informacin y Capacitacin Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), p. 695-696. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Alemania, 1993), p.57

Como segundo elemento de las prescripciones se tiene al contenido de las normas que sera la accin, acciones o actividades declaradas por la norma como obligatorias. As se distinguen las normas abstractas y concretas, ya que las primeras no se refieren a una determinada accin o actividad sino a categoras o clases de acciones, como es el caso de toda la Constitucin. En cambio, las normas concretas se dirigen a cierta accin especfica, por ejemplo una sentencia judicial emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Desde la perspectiva de la condicin de aplicacin se considera a las normas jurdicas como categricas o hipotticas. En las normas categricas su condicin de aplicacin proviene del contenido de la norma. En cambio, en las normas hipotticas se exige una circunstancia adicional, adems del contenido para poder identificar la condicin de aplicacin. En el caso de una norma categrica se puede tomar como ejemplo al art. 73 ord. 1 Cn., que dice con referencia a los deberes polticos del ciudadano <<ejercer el sufragio>>, para esta norma no se establece ninguna condicin de ejercicio para los particulares y genera una obligacin de garanta y tutela para el Estado. Con respecto a una norma hipottica se puede citar el reconocimiento que el Estado hace de la libertad de asociacin para constituir partidos polticos conforme a la ley (art. 72 ord 2 Cn), es decir el Estado reconoce el derecho a los ciudadanos de asociarse pero bajo los parmetros y condiciones establecidas por la ley que puede implicar una serie de requisitos, desde cantidad mnima de miembros, elaboracin de estatutos, constitucin en escritura pblica e inscripcin en un determinado registro para su autorizacin, etc. Sin embargo, existen disposiciones que son reglas empleadas para definir ciertos preceptos jurdicos y por lo tanto no son normas ni categricas ni hipotticas, por ejemplo el art. 32 Cn. "la familia es la base fundamental de la

sociedad y tendr la proteccin del Estado...." o el art. 38 Cn "el trabajo estar regulado por un cdigo que tendr por objetivo principal armonizar los relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones...." Un elemento ms de las prescripciones, sealadas por Von Wright, es el anlisis desde el punto de vista de los destinatarios de las normas a los que tambin se les denomina sujetos normativos, es decir, segn el destinatario se distingue entre normas jurdicas generales y particulares. Con respecto a la <<ocasin>> como elemento de la norma, Von Wrigth distingue el mbito territorial y temporal de la aplicacin de las normas, "....tambin en este caso, en funcin de la ocasin, podemos hablar de prescripciones particulares o generales, dependiendo de la especificidad o no de las coordenadas de realizacin del contenido de la norma...." 164. Aqu lo nico que vale la pena comentar es que la Constitucin al establecer el territorio de la Repblica est sealando en dnde ejercer su soberana y esencialmente su jurisdiccin (art. 84 Cn.), con respecto al mbito temporal, la Constitucin tiene una vigencia indefinida, art. 274 Cn. Otro elemento de examen de la estructura de la norma es el de la "promulgacin", aunque no se utiliza por parte de Von Wright el sentido de promulgar, como el acto solemne en el cual una autoridad estatal es fedatario de la existencia de la norma y se manda a publicar, sino en el sentido de su sopone material: fuente escrita o consuetudinaria o en la expresin de un determinado sistema de smbolos, como seran las seales de trnsito (alto, no virar a la derecha, etc.). El ltimo criterio al que se refiere el jurista en comento, es al de la sancin, el cual puede llegar a ser decisivo para asegurar la eficacia de una norma como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de determinada de sta (art. 244 Cn). La teora del anlisis de los elementos estructurales de la norma no se encuentra libre de crticas. Para Hart, la tesis de Von Wright no explica las normas que confieren potestades, tanto a los particulares como a los rganos del Estado, es decir, que existen normas de conducta (reglas primarias) y normas de organizacin (reglas secundarias). Adems, por la funcin orientadora y pautadora de la norma jurdica no tiene que estar siempre acompaada de una sancin, puesto que la funcin sancionadora del Estado slo entra en juego cuando el Derecho ha sido transgredido.

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164 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p. 156.

2.4. LA CONCEPCION DE KELSEN DE LA NORMA JURIDICA Sin duda, el aporte del profesor Hans Kelsen a la teora del derecho ha sido una de las ms importantes puesto que comienza distinguiendo entre

enunciado jurdico y norma jurdica. En el primer caso se estara trabajando en el campo de la ciencia jurdica y en el segundo en el Derecho165. Estas dos reas de trabajo se diferencian en que el enunciado jurdico informa sobre el contenido del ordenamiento jurdico, en cambio, la proposicin condicional de la norma jurdica est conformada por el propio ordenamiento jurdico. Es decir, que la funcin para ambos es distinta, el enunciado informa y la norma jurdica prescribe. Dice Kelsen166, "en tanto la ciencia jurdica slo concibe a la conducta humana como contenido de normas jurdicas, es decir; en cuanto determinada por normas de derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurdicas producidas por actos de conducta humana, as como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurdicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurdica describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurdicos, de las normas jurdicas producidas por los rganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derechos. Los enunciados jurdicos son proposiones condicionales que expresan que, conforme a un orden jurdico, nacional o internacional....deben producirse ciertas consecuencias determinadas. Las normas jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto del conocimiento. Segn su sentido son mandamientos y, en cuanto tales, rdenes, imperativos; pero no slo mandamientos, sino tambin permisiones y autorizaciones... el derecho ordena, permite, faculta; no informa".

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165 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p.158. 166 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, (9a Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1997), p.84.

Segn Kelsen, las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser, para lo cual imponen mandatos a los individuos; stos a su vez estn obligados a obedecerlos bajo la amenaza de imponrseles una sancin 167 si es desobedecida. Es decir, el Derecho es un sistema coactivo de la conducta humana que se impone mediante la posibilidad de aplicar una sancin: "las normas jurdicas se caracterizan por ser enunciados que contienen sanciones"168. La formulacin de que toda norma jurdica para ser tal debe contener una sancin ha implicado que los destinatarios de tales normas sean sus aplicadores, o sea, la administracin pblica o sus intrpretes: los jueces. As segn Kelsen169 en la teora del imperativo el punto de partida es la voluntad del Estado que se expresa en la norma jurdica, la finalidad de sta es ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurdico es que el Estado establece en la norma jurdica la sancin (pena y la ejecucin), pero aclara Kelsen, "si nos hemos referido, a este propsito, al nexo causal entre la norma jurdica y el comportamiento de los sbditos, afirmando

que es necesario inducir en la norma la conminacin de un perjuicio entre otras razones es para que pueda influir por la va de la motivacin, no lo hemos hecho desde un punto de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio sociolgico-material y teleolgico....."170

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167 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora del Estado, (Editorial Porra, Mxico, 1987), p. 177, dice Kelsen con respecto a la sancin: <<la sancin, elemento necesario de la norma jurdica, con vista precisamente a su fin, que es el mover a los sujetos de derecho (con excepcin del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, segn la experiencia indica, en una pena o una ejecucin, representa una accin del Estado. Esta conducta propia, es la que forma el contenido de la voluntad del Estado en la norma jurdica, con la que se aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo sbditos; sta, y no la conducta misma de los dems sbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma jurdica, slo indirectamente puede desprenderse de sta. Este comportamiento se revela como el aspecto negativo de aquel substracto de hecho al que la norma jurdica enlaza la pena o la ejecucin>>. 168 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p. 160. 169 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 173 y ss. 170 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,....., p. 189 y ss.

La Constitucin, "como norma fundante bsica"171, establece diversos mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al legislador a producir normas jurdicas (la ley) a travs de un procedimiento establecido por la Constitucin (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos especficos, coaccionado por la posible sancin que le imponga la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 y 246 Cn) al declarar inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano o la posible sancin que el juez llegue a imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley. La crtica que se le hace a la teora de la norma de Kelsen es que en el ordenamiento jurdico existen normas que carecen de sancin "resulta que si observamos el sistema jurdico, encontramos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos"172, a lo cual contesta sealando que aquellas que carecen de sancin son normas no independientes y que en el ordenamiento seran normas secundarias con respecto a las genuinas normas que si establecen sanciones173. Hart 174, en este orden de ideas, tambin critica la comprensin de la norma jurdica y su consecuencia sancionadora porque no permite explicar otro tipo de normas jurdicas, como las que confieren potestades o permisos, "si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen en un sistema moderno, como el derecho ingls, con el modelo simple de rdenes coercitivas......brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. No es engaoso clasificar as normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos o contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamentos a un ministro.... es obvio que las normas jurdicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan, con frecuencia, a los propios legisladores?....."175.

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171 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss. Tambin le denomina <<norma jurdica obligatoria para el Estado>>, en Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 213. 172 Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho, (2a. Edicin, Editorial Astrea, 1992), p. 91-92. 173 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 54 y ss. 174 Gregorio Peces-Barba y otros. Curso de Teora General del Derecho,...., p.161 175 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, (2a Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992), p. 33.

Por otra parte, Norberto Bobbio176 ha criticado el intento de Kelsen de definir el Derecho desde la estructura de las normas jurdicas, puesto que es ms adecuado considerar que la juridicidad de una norma deviene de su pertenencia al ordenamiento jurdico y no por la presencia de la sancin. Vista la propuesta de Kelsen, consideramos que es posible combinar las objeciones citadas ac, y sealar que la coactividad no necesariamente debe entenderse de la norma en particular, sino de todo el ordenamiento jurdico. Por otra parte el carcter jurdico de la norma debe ser por su pertenencia a un ordenamiento jurdico (criterio de validez) y no por su contenido sancionatorio. 2.5. LA CONCEPCION DE HART: LA FUNCION DE LAS NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS En el sistema ideado por H.L.A. Hart177 se distinguen dos tipos de normas, diferentes pero relacionadas entre si y las denomina como normas primarias y normas secundarias. La distincin que hace Hart no se refiere a la estructura del ordenamiento jurdico sino a su funcin en dicho ordenamiento. Para de Lucas178, a las normas primarias o de primer grado se les pueden identificar como normas de conducta y a las secundarias o de segundo grado como de organizacin. Es as que las normas primarias prescriben que las personas realicen u omitan determinadas acciones, es decir son normas de comportamiento (imperativas, prohibitivas y permisivas), pues establecen pautas de conducta para los funcionarios y para los particulares y son el elemento de referencia para el resto del ordenamiento jurdico Como ya se dijo pginas atrs la Constitucin vincula tambin a los particulares, consecuentemente, las prescripciones con las que podramos ejemplificar esta categora son los derechos fundamentales y deberes del ciudadano, as como los requisitos establecidos que debe cumplir cualquier persona que desee asumir un cargo de eleccin popular o de segundo grado (y tambin los requisitos para ingresar en la carrera judicial, por ejemplo).

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176 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p. 148. 177 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,....., p.101. 178 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 74 y ss

Las normas secundarias estn en una situacin de relacin y subordinacin con respecto a las de primer grado ya que "especifican la manera en que las reglas primarias puede ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera incontrovertible.."179, es decir que confieren potestades pblicas o privadas.

Hart distingue dentro de las normas secundarias tres tipos de categoras. Estas reglas secundarias tienen funciones diferentes en el ordenamiento jurdico y son las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin180. La norma secundaria de reconocimiento indica ciertas caractersticas para identificar a la regla o el alcance de la misma. Esta regla tiene la funcin primordial de eliminar la falta de certeza. Es as que la regla de reconocimiento puede establecer que la regla primaria ha sido adoptada por el procedimiento de formulacin de la ley o de aprobacin y ratificacin de un tratado internacional. Tambin esta norma de reconocimiento puede dictaminar el orden jurdico entre las normas. En otras palabras, las normas de reconocimiento aluden a la remisin de la autoridad o de la Constitucin o la ley para identificar a las normas que pertenecen al ordenamiento jurdico.

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179 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho,....., p. 117 y Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho,....., p. 9192. 180 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,..., p. 162 y Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 75

Csar Rodrguez181 comenta a la teora de la regla secundaria de reconocimiento de Hart de la manera siguiente: "en toda sociedad compleja contempornea las reglas jurdicas estn organizadas jerrquicamente, de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurdico ms alto. Esta estructura jerrquica permite determinar la pertenencia de una norma al sistema jurdico a trves de una prueba de origen o linaje -pedigree-, esto es, del examen de la cadena jurdica de derivacin de la cual hace parte la norma.... la Constitucin, dentro de la estructura jerrquica es el criterio supremo de validez..... Hart sostiene que la validez de la Constitucin est dada por una regla que establece que <<lo que la Constitucin dice es derecho>>. Esta es la regla de reconocimiento del sistema jurdico, en tanto suministra los criterios de validez -la Constitucin y las normas subordinadas a sta por referencia a los cuales se identifican las normas que son reconocidas como pertenecientes a dicho sistema". Al segundo tipo de norma de reconocimiento se le ha llamado normas de cambio. Estas son las que estatuyen la competencia a un rgano (estatal o pblico, como los municipios) para crear nuevas normas primarias o para modificar o derogar las anteriores. Las secundaria de cambio mantienen en constante dinamismo al ordenamiento jurdico y estn en ntima relacin con las reglas de reconocimiento ya que permitirn a stas ubicar a la categora de normas creadas por las reglas de cambio. Las normas de cambio, se refieren al sistema de fuentes, identificado al ente encargado de producir normas jurdicas, as como a los parmetros de validez formal de la norma. Se puede identificar en el ordenamiento constitucional a las disposiciones que

establecen las atribuciones de ciertos rganos estatales para producir normas de reconocimiento de cambio, como las siguientes: a) El mecanismo de reforma constitucional regula que los rganos competentes para realizarlo son dos Asambleas Legislativas consecutivas (art. 248 Cn.). As la primera acuerda la reforma a iniciativa de diez diputados y es aprobada por una mayora simple de los diputados electos. Luego una segunda Asamblea ratifica por mayora calificada de dos tercios de los diputados electos la reforma. Esta reforma debe ser publicada en el Diario Oficial para que entre en vigencia;

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181 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial, el debate HART-DWORKIN, (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, Colombia, 1998), pp. 26-27

b) En el sistema salvadoreo la ley es aquel acto normativo dictado por la Asamblea Legislativa. La Constitucin establece las reglas que determina el rgano competente para emitirla (arts. 12, 131 ord 5 Cn.); el procedimiento al que es sometido (arts. 133 y 168 Cn.), quines tienen iniciativa de ley en el procedimiento legislativo. Asimismo establece los quorums necesarios de los diputados electos a la Asamblea Legislativa para aprobar la ley. Tambin la Constitucin establece aquellos contenidos o materias reservadas para el desarrollo legislativo, por ejemplo el art. 277 Cn. seala los contenidos de la ley presupuestaria o el art. 38 Cn. que formula los alcances y contenidos del Cdigo de Trabajo, as como tambin prohbe ciertos contenidos en las leyes, como por ejemplo, no se permite la suscripcin de un tratado que implique la prdida de la libertad o dignidad de la persona, art. 145 y 146 Cn.; c) El art. 144 Cn. establece el mecanismo para insertar las normas convencionales internacionales en el sistema normativo salvadoreo. Es decir, que para la celebracin de un tratado es necesario la negociacin y firma por parte del ejecutivo y se requiere la ratificacin (aprobacin) del tratado por parte de la Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 7 Cn.) y su publicacin en el Diario Oficial, como requisito de publicidad (art. 135 Cn.) para que entre en vigor182 y produzca efectos jurdicos en el derecho interno. En nuestro sistema los tratados internacionales as adoptados, tienen una jerarqua equivalente a la ley de la Repblica, o sea tienen una posicin infraconstitucional, pero cuano entran en conflicto con una ley de origen estatal debern prevalecer sobre sta. Los jueces y en general cualquier otro funcionario que deba aplicar un tratado y una ley con un idntico contenido, siempre y cuando existiese una antinomia jurdica, deber preferir la norma de origen internacional a la nacional;

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182 Bertrand Galindo, Tinetti y otras, Manual de Derecho Constitucional T.1.,....., p.66.

d) El art. 204 ord. 5 Cn. faculta a los municipios a decretar ordenanzas. El Cdigo Municipal las define en el art. 32 <<las ordenanzas son normas de aplicacin general dentro del municipio sobre asuntos de inters local. Entrarn

en vigencia ocho das despus de su publicacin. Las ordenanzas municipales, de carcter reglamentario son emitidas para la circunscripcin territorial del municipio por los Consejos Municipales183; y, e) La potestad reglamentaria est depositada por regla general en el Organo Ejecutivo como los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para la aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord. 14 Cn.) y los emitidos por el Consejo de Ministros. Sin embargo, tambin existen rganos constitucionales como la Corte de Cuentas, art, 195 ord. 6 Cn., que pueden emitir sus propios reglamentos para desarrollar sus atribuciones y de igual manera lo pueden realizar los Concejos Municipales (art. 204, ord. 5 Cn.) Existen otras ordenanzas municipales, de carcter reglamentario, que son derivadas del Cdigo Municipal, as como de otras leyes, como la Ley General de Arbitrios Municipales. Sobre los efectos jurdicos de los reglamentos debemos sealar que existen reglamentos orgnicos con fuerza de ley. Estos reglamentos organizan al poder ejecutivo y al legislativo y pueden crear organismos dentro del mismo Organo con sus respectivas atribuciones y potestades. As se tienen los reglamentos orgnicos emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1 Cn, y el decretado por la Asamblea Legislativa, llamado <<Reglamento Interior>>, art. 131 ord. 1 Cn. Cuando decimos que tienen fuerza de ley dichos reglamentos es que consideramos que sus efectos jurdicos son similares a los de la ley (en sentido formal) se ubican en la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico al mismo nivel de la ley (emitida por la Asamblea Legislativa) y se convierten en materia vedada o reservada en la cual la Asamblea Legislativa tiene prohibida su intervencin normativa en orden a preservar el reparto de competencias constitucionales (art. 86 Cn.), as como cualquier otro poder constituido.

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183 An se discute si las ordenanzas municipales en virtud de las materias que regulan conforme a la Constitucin y al Cdigo Municipal tienen una fuerza de ley pero slo vinculan al territorio del municipio

Por ltimo, las reglas secundarias de adjudicacin o de aplicacin facultan al rgano jurisdiccional (art. 14, 173 y 185 Cn.) a determinar si se ha transgredido o no una regla primaria, previendo adems el procedimiento a seguir para conocer determinado hecho (arts. 11 y 12 Cn), juzgarlo y ejecutar lo resuelto. Es decir, que las normas de adjudicacin o aplicacin institucionalizan la consecuencia jurdica a la violacin de una norma jurdica de primer grado: la sancin. 3. EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO 3.1. ORDENAMIENTO Y SISTEMA NORMATIVO Los aportes de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis aislado de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al considerrsele

como un "sistema normativo"184. La nocin de sistema normativo es utilizado desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. Tambin la teora del ordenamiento jurdico permite estudiar las propiedades que le dan unidad y coherencia al mismo. En efecto, para Kelsen la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra conectada en aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo 185.

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184 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 81. 185 Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss

La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico puesto que una norma habilita a un rgano para producir otras normas en virtud de dicha autorizacin. A partir de la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una nocin sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. El ordenamiento regula tambin la eficacia del mismo por medio de la sancin institucionalizada. Por otra parte, la validez de la produccin normativa surge del vnculo de la norma fundamental que habilit al rgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aqulla. Desde un punto de vista formal, para Bobbio186 la teora jurdica (teora de las normas) y la teora del ordenamiento jurdico forman una teora del derecho. Esto implica que el concepto de Derecho slo es definible a partir del ordenamiento jurdico. Esta perspectiva tambin allana el camino para solucionar el problema de la validez y de la eficacia, puesto que al vincular a la norma como integrante del ordenamiento jurdico la eficacia ser el fundamento mismo de la validez formal. Es as que el ordenamiento jurdico estar integrado por normas de conducta imperativas (prohibitivas u obligatorias) y permisivas, as como de normas de estructura y o de competencia que son las que "prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vlidas"187. Esto significa -contina reflexionando Bobbio- que si el ordenamiento jurdico es conformado por una diversidad de normas jurdicas, los problemas que pueden surgir son las se produzcan de las relaciones que stas tendrn entre s. El primer problema que hay que resolver tienen que ver con la identificacin de la unidad del ordenamiento jurdico, es decir, es necesario analizar la jerarqua de las normas; un segundo problema que hay solventar es la misma conformacin del sistema, o sea, es necesario establecer la forma y los medios con que se dar respuesta a las antinomias jurdicas; y

un tercer problema al que hoy que enfrentar es producto de considerar al ordenamiento jurdico como un ordenamiento unitario y sistemtico que pretende ser completo, por lo que se tienen que discutir la existencia de las lagunas del derecho y las reglas de remisin de un ordenamiento a otro.

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186 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,....., pp.141 y ss. 187 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......, p.151.

El aporte de Hart188 a la teora del derecho es su propuesta sobre la existencia de normas primarias y secundarias en el ordenamiento jurdico. As las reglas primarias van dirigidas a los individuos imponindoles deberes y estableciendo pautas de conducta. Las reglas secundarias, basadas en las primarias, crean o modifican deberes u obligaciones y tienen esencialmente tres funciones189; una funcin de reconocimiento, una funcin de cambio y una funcin de adjudicacin. La importancia de las teoras del derecho de Kelsen, Hart y Bobbio tambin radican en que permiten construir una nocin del Derecho. De ah que la concepcin de "Derecho" slamente puede ser elaborada desde una perspectiva normativa puesto que la configuracin de sistema se basa en la nocin del deber ser. A su vez confluye la teora institucional del derecho (la Escuela italiana) desde la fase de creacin, interpretacin y aplicacin de la norma. Con base en estas ideas es que Peces-Barba ha manifestado: "el Derecho... (es un) sistema normativo, estructurado y sistematizado, caracterizado por su sancin institucionalizada, formalizado desde una unidad y coherencia interna y cuyo fin es la regulacin de la organizacin social..." 190. 3.2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurdico es el encontrar un criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado sistema jurdico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no provienen de una sola fuente. Kelsen y Hart coinciden en que el criterio que confiere unidad al ordenamiento jurdico es la norma suprema191: la norma fundamental o norma fundante bsica en la terminologa de Kelsen y la norma de reconocimiento en el caso de Hart. Como se ha manifestado, para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema dinmico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de jerarqua normativa, o sea en la construccin de una graduacin del ordenamiento cuya culminacin es la Constitucin, pues en sta reside la validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad,".... una norma jurdica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen espacial es una norma superior,

mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en el mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un repaso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundamente bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin" 192. Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra norma jurdica pues es la ms elevada y es en la que culmina la estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico. Norberto Bobbio193 coincide con la propuesta de Kelsen, al expresar que es en la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental tambin da lugar a la creacin de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico.

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188 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,...., pp. 101 y ss. 189 Vase el captulo anterior sobre el significado de estas funciones. 190 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,......, p.177 191 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 84 y ss. 192 Kelsen, Teora Pura del Derecho,...., p.232. 193 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......., pp.161-162. Dice Bobbio," ..... la norma fundamental es el trmino unificador de las normas que componen un ordenamiento jurdico

...."

Para Hart194 la unidad del ordenamiento jurdico se puede explicar por medio de la regla de reconocimiento. La aplicacin de la regla de reconocimiento implica que los jueces y tribunales195 acepten como vinculantes los criterios establecidos en dicha regla. Esto conlleva tambin a un problema denominado como "circulo vicioso", puesto que para la existencia de la regla de reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como vinculantes y vlidas. Pero no hay que olvidar que son las reglas de adjudicacin las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y tribunales y para determinar si stas son vlidas hay que utilizar los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento. As segn Peces-Barba196, "la combinacin de una estructura basada en normas primarias, normas secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicacin y una norma de reconocimiento en su cspide dara unidad a este sistema. Esta regla de reconocimiento como regla ltima quedara vinculada a criterios fcticos, de obediencia e incluso...como obligacin de los jueces de aplicar normas jurdicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociolgico". Para asegurar la certeza y la seguridad jurdica se incorporan dos elementos al anlisis del ordenamiento jurdico: la plenitud y la coherencia del mismo. El concepto de plenitud implica que siempre existir una norma que regula una situacin o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre debern existir las categoras normativas denticas bsicas como las normas

imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma jurdica para determinado caso es lo que produce una laguna jurdica. A contrario sensu, la ausencia de lagunas jurdicas implican la plenitud del ordenamiento jurdico.

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194 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., pp. 86 y ss. 195 Hay que aclarar que si bien Hart est proponiendo reglas de carcter universal, su visin es desde el derecho anglosajn. 196 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,..., p.189

La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un sistema completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y ausencia de normas aplicables a un caso concreto197. El intrprete del derecho pues, tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse. Para lograrlo se han ideado diferentes mecanismos. Uno de ellos es el procedimiento de la heterointegracin del derecho, por medio del cual al existir una laguna jurdica es lcito recurrir al derecho natural, a la doctrina o al derecho comparado para solverla. Los procedimientos de autointegracin, implican que el juez o el tribunal tendrn que recurrir a otras fuentes normativas del ordenamiento interno para resolver el problema, "la autointegracin consistira en la integracin del ordenamiento jurdico a travs del ordenamiento mismo y en el mbito de la propia fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos...", dir Javier de Lucas198. Los procedimientos clsicos de la autointegracin son la analoga jurdica, la utilizacin de los principios generales del derecho y la aplicacin de la "norma de clausura" (es decir, la aplicacin del criterio normativo que todo lo que no est prohibido ni es obligatorio es permitido, ver el art. 8 Cn.). Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen normas incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias jurdicas. As que existir una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicacin simultnea resultare imposible. La antinomia jurdica, dice Bobbio 199, es "la situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen a un mismo ordenamiento, tienen un mismo mbito de validez". Es decir, que habr una antinomia cuando las normas que estn siendo contrapuestas pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico y cuando las normas compartan el mismo mbito de validez sea temporal, espacial, personal o material.

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197 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,....., pp. 196 y ss. 198 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p.91 199 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.189

Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios200: el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia. Veamos rpidamente en qu consisten dichos criterios.

a) El criterio de jerarqua. El criterio jerrquico es regulado a partir del art. 246 Cn. y es el que marca la pauta de la relacin de la norma fundamental sobre el resto del ordenamiento jurdico e implica que la Constitucin ser el parmetro de la validez de las dems normas jurdicas. Si una norma infraconstitucional contiene preceptos contrarios a la Constitucin o si se elabor por procedimientos no autorizados por la norma constitucional entonces esta ser declarada invlida, es decir, ser expulsada del ordenamiento jurdico o se desaplicar por el rgano jurisdiccional. La norma superior, entonces, prevalecer sobre la inferior; b) El criterio cronolgico. Por medio de este criterio se resuelven los conflictos producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad normativa del mismo rgano legislador, dichas normas estn en el mismo plano jerrquico, por lo tanto, la norma ltima derogar a la anterior. La derogatoria puede ser expresa o tcita (art. 249 Cn) y nicamente tiene efectos a futuro, en cambio el criterio de jerarqua puede tener efectos jurdicos retroactivos; c) El criterio de especialidad. El criterio de especialidad, entiende que ante la existencia de un conflicto entre normas, prevalecer la norma especial sobre la general en aquellas materias, espacios o sujetos afectados. El criterio de especialidad est restringido por la aplicacin y efectividad del principio de igualdad jurdica entre los sujetos afectados por la antinomia; d) El criterio de prevalencia. El criterio de prevalencia, implica que ante la existencia de dos normas de igual jerarqua se preferir optar por aquella solucin que la Constitucin haya establecido para resolver dicha contradiccin. Es decir, el juez o tribunal no deber tomar en cuenta su aparicin cronolgica, la especialidad o de la materia que regula y preferir aquella cuyo mandato as se hubiese establecido como en el caso de los tratados y leyes en el ordenamiento jurdico. Como se recordar los tratados son leyes de la Repblica, pero cuando stos entran en conflicto con una ley (producida por la Asamblea Legislativa), prevalecern los tratados, art. 144 Cn; y,

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200 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp. 193

e) El criterio de competencia. El criterio de competencia se basa en la divisin y en el reparto de la materia o de la funcin legislativa, por lo que permite identificar a los poderes constituidos que tengan la capacidad de dictar normas. La Constitucin pues, puede atribuir competencias a determinados rganos para producir normas, por lo tanto, ningn otro rgano podr intervenir en la produccin jurdica de la misma, art. 86 Cn; o en el caso de los Estados Federales la Federacin y el Estado federado se reparten competencias expresas o implcitas para poder legislar, por lo que cada uno tendr un mbito reservado de actuacin legislativa. En trminos generales, tambin el criterio

de competencia puede permitir realizar diferenciaciones de procedimiento en un mismo rgano. Asimismo el criterio de competencia puede estar unido a la reserva material de competencia. O sea que la Constitucin puede permitir la concurrencia de varios poderes normativos sobre la misma materia, pero en estos casos se deber preferir cuando entren en conflicto a aquella que ha producido la norma en virtud de su reserva material201. Esta ltima cualidad no deja de causar dificultades al aplicador y al intrprete del derecho, ya que el criterio material en la Constitucin Salvadorea no est positivado en forma clara, salvo en materia de derechos fundamentales, del presupuesto y los contenidos del Cdigo de Trabajo, ni del todo definido jurisprudencialmente. 3.3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EL SISTEMA DE FUENTES Se ha dicho que el ordenamiento jurdico es un sistema de normas unitario, pleno o completo y coherente de normas jurdicas. La unidad del ordenamiento jurdico implicar tomar como punto de referencias a la Constitucin, por encima de la cual no existe otro poder normativo y en el que todas las normas encuentran su validez. El ordenamiento jurdico, consecuentemente, deber ser una unidad sistemticamente ordenada y coherente en la cual no debern existir lagunas o reas en las que el derecho no intervenga ni deber contener elementos incompatibles entre s. Si existen normas incompatibles entonces surgirn antinomias jurdicas que tendrn que ser resueltos por el intrprete del derecho, especialmente por los jueces y los tribunales utilizando los distintos criterios posibles de resolucin. La Constitucin, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de los modos de produccin del Derecho202. Conforme a esta idea la ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems es fuente del derecho203 de la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y competencias para los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido como formalizacin del reparto de la capacidad normativa dentro del ordenamiento, genera una distribucin de poder poltico en la comunidad. Esa distribucin es justamente una de las funciones esenciales de la Constitucin, es decir, del derecho constitucional.

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201 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, (Barcelona, Ariel, 1987). pp.90-91 202 Rubio Llorente, La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin,....., pp.45 y ss. 203 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-96/20-96/21-96/23-96 (acum) sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"... de todo lo anterior es ineludible entender que la Constitucin no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, an el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denomin fuerza normativa de la Constitucin. En el ordenamiento nacional, dicha aptitud de la Constitucin aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2 -que establece como un deber poltico de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitucin; Art. 172 inc. 3 el cual dispone que los magistrados y jueces de la Repblica estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes- ;Art. 235-segn el cual todo funcionario del Estado, previo a tomar posesin de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitucin, cualesquiera que fueren las normas que la contraren-; Art. 249-que deroga todas las disposiciones preconstitucionales que estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitucin -; y Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria conformidad de las normas posconstitucionales con la Constitucin, y la eventual inaplicabilidad o invalidacin de las normas que no cumplan con tal conformidad

-...."

Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte fundamental del orden constitucional y de la estructuracin y jerarquizacin normativa del ordenamiento jurdico. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulacin de los modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin de competencias a distintos rganos del Estado o a la participacin necesaria de ms de uno de stos para la produccin del derecho. En efecto dice Prez Royo204 "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas. Es decir, el ordenamiento no slo regula el comportamiento de las personas, sino que regula adems -y esta es la esencia del derecho constitucional, unnimemente reconocida- el modo en que se deben producir las normas jurdicas. Dicho con otras palabras: regula la propia produccin normativa". Desde el punto de vista de Balaguer Callejn205, la expresin fuentes dejar de indicar nicamente el origen de las normas, por lo que en la actuacin la disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideracin del proceso global de produccin y aplicacin del derecho. Tambin el criterio del sistema de fuentes debe abarcar a las reglas de produccin del derecho, en cuanto creacin de normas jurdicas incluyendo las reglas de interpretacin y de aplicacin. Y, adems, la conceptualizacin del sistema de fuentes no debe limitarse a identificar las categoras jurdicas por su origen, sino que debe analizrseles con respecto a su relacin con otras categoras. Desde esta perspectiva el anlisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no puede limitarse exclusivamente al mbito formal puesto que exige la consideracin de sus contenidos materiales. Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin normativa y que intente subvertir el orden constitucional es que ella misma -la Constitucin- ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad206. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o sistema austraco.

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204 Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., p.20. 205 Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional,(Techos, Madrid, 1991), p.51 206 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,....,pp. 471 y ss;pp. 518 y ss. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997), pp.179 y ss.

El control difuso impone a los jueces y a los tribunales una vinculacin ms

fuerte a la Constitucin que a las leyes ordinarias207, con lo que se establece la potestad de los jueces y tribunales ordinarios de desaplicar toda norma contraria a la Constitucin (arts. 149, 185, 172 inc. 3, 235, 246, 249 Cn.) Los efectos jurdicos de una declaracin de inaplicabilidad en una resolucin judicial, tanto de carcter interlocutoria como definitiva, nicamente tiene efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento judicial correspondiente. El control concentrado de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por medio de la accin de inconstitucionalidad de cualquier ciudadano y de los rganos constitucionales que conforman el Ministerio Pblico (arts. 174, 183, 246 y 247 Cn). Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos similares208, este anlisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o de fondo y tiene efectos jurdicos erga omnes. Si las sentencias son estimatorias expulsan del ordenamiento jurdico a la norma declarada inconstitucional (art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo Constitucional son desestimatorias, ningn juez o tribunal podr desaplicar la norma que se impugna en el litigio que est conociendo.

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207 Jos Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.205. 208 Vase al respecto a Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador,....,p.177

Finalmente, y a manera de ilustracin se enumeran las normas que pueden ser sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo Constitucional a requerimiento de parte209: a) Las leyes de la Repblica, en cuanto actos normativos de la Asamblea Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn.); esta competencia incluye la revisin a peticin de parte de la validez formal o material de las leyes anteriores a la Constitucin de 1983 as como los decretos-ley emitidos por los regmenes de facto (art. 249 Cn.)210; b) Los tratados internacionales (art. 149 Cn.); c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento formulado por lo Constitucin y por razones de contenido cuando se violenten las normas ptreas o cuando se introduzcan enmiendas que menoscaben el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos (arts. 1 y ttulo II por ejemplo)211, art. 248 Cn.; d) El decreto legislativo que declara el rgimen de excepcin y suspende el ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn.; as como el decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de Ministros para estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6 Cn.;

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209 Esta tesis de control de constitucionalidad de las normas aqu enumeradas ya fue expuesta por el autor con anterioridad en el seminario <<La Regulacin Constitucional de las Fuentes del Derecho>>, llevada a cabo del 22 al 24 de septiembre de 1999 en San Salvador, patrocinada por el <<Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador>>. Unin Europea/Corte Suprema de Justicia. 210 Asimismo, la resolucin de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de formacin de la ley (art. 138 Cn) 211 Sobre este punto, los doctores Tinetti y Bertrand Galindo han expuesto una tesis en la que ambos coinciden al sealar que los decretos de retorma constitucional nicamente pueden ser controlados por vicios de forma. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997,....,p.177. Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,.....,p.210

e) Reglamentos orgnicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1 Cn., y el <<Reglamento Interior>> de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1 Cn.; f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carcter reglamentario como las que tiene fuerza de ley en la circunscripcin territorial del municipio emitidas por los Consejos Municipales; y, g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para la aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord. 14 Cn.); as como los reglamentos emitidos por otros rganos constitucionales como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones, art. 195 ord. 6 Cn.; tambin los reglamentos locales emitidos por los Concejos Municipales (art. 204, ord. 5 Cn.). 4. EL CONTENIDO AXIOLOGICO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL. LA FUERZA NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LA FUNCION DE LOS VALORES 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES Si bien el mayor enfoque de anlisis de la Constitucin ha sido desde un punto de vista normativo no podemos desprenderla de su contenido axiolgico. Desde esta perspectiva la norma constitucional ofrece una reflexin crtica: como mtodo del conocimiento mediante la delimitacin conceptual y como mtodo aplicando a la realidad. Es as que para buscar la norma justa o correcta deber estar condicionada por su intrprete a la aplicacin de los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn., "los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulan su ejercicio". Lo anterior nos lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante inclusive sus principios y valores212, especialmente los destacados por el art. 1 de la Constitucin213, sin desmerecer los dems que se encuentran contenidos a lo largo de la ley fundamental. No dudamos en decir que la norma constitucional escrita, como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo, en trminos relativos frente a la

realidad social e histrica de una sociedad determinada, lo cual no le hace disminuir su fuerza normativa. Con esto dejamos a un lado la estricta concepcin positivista de la Constitucin y del Derecho y vislumbramos la conexin entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente214. Dice Hesse215, "la Constitucin no puede ignorar las circunstancias concretas de una poca, de forma que su pretensin de vigencia slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la constitucin jurdica no es slo expresin de la realidad de cada momento. Gracias a su carcter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y poltica. De esta coordinacin correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades, y al mismo tiempo, los lmites de la fuerza normativa de una Constitucin". Esto implica integrar el proceso formal de creacin del derecho con el de la generacin de su contenido evolutivo en la realidad social. De ah que no es posible desconocer la conectividad entre Estado y Constitucin (derecho), puesto que no se puede pasar por alto el condicionamiento recproco de la formacin de la norma fundamental por el poder y de la formacin del poder por la norma fundamental. Siendo as es que como toda realidad social "lo que interesa en la conducta constitutiva del poder del Estado que observan los ciudadanos es tanto su valor de conciencia social moral como valor de accin poltica"216.

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212 Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.247. Expresa Tinetti:"...tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitucin, como los valores y principios que ella consagra.... tales valores y principios... fundamentan a la misma Constitucin y orientan la interpretacin y la aplicacin de la generalidad de preceptos de ella y de los derechos fundamentales que consagra". 213 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionalidad 23-98 fundamenta su fallo estimatorio en la aplicacin de los principios de "proporcionalidad y razonabilidad o equidad fiscal". 214 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de amparo 22-A-94 acumulado 27-M-94, ha reconocido que es obligacin de dicho tribunal tutelar "situaciones jurdicas subjetivas" como una categora de derechos constitucionales. 215 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,...., p.70 216 Luciano Parejo Alfonso, Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, (Editorial Civitas, S.A., Madrid,1991), pp.89 y ss

Es decir, que nicamente es posible comprender la norma constitucional como ser si a la vez se le entiende como deber ser. Esta es la razn por la cual el poder del Estado, como creador bsico de las fuentes del ordenamiento jurdico se somete a la Constitucin. Consecuentemente existe una relacin dialctica entre Constitucin y Estado para conocer su validez y eficacia. La Constitucin es pues la condicin necesaria para la existencia del Estado y el Estado es la condicin necesaria para la presencia de la norma constitucional. Sin el carcter legitimado del poder soberano que entraa la norma fundamental, no existira el poder estatal ni tampoco la validez jurdica normativa. Sin embargo, por otra parte, sin ese carcter creador del derecho que tiene el poder no existira ni Estado ni ordenamiento jurdico. La cuestin de la validez de la norma constitucional debe examinarse desde la perspectiva de su carcter legitimador y creador del poder estatal. Todo poder necesita, pues a la larga, de la creencia de sus principios y valores y que slo a

travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria (el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos suprapositivos. La voluntad del constituyente crea ciertamente la norma constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia justificacin como poder de los principios y valores de una determinada concepcin de mundo. La Constitucin se ofrece as como una manifestacin necesaria del Estado y siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello parte de la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables que se plantea la vida humana en sociedad. En conclusin, la vinculacin jurdica a la Constitucin surge de la realidad histrica y social y su eficacia y vinculacin jurdica descansa en la legitimidad de sus creadores y en la concepcin tica de la realidad formulada a travs de los valores y los principios, de ah que para Hesse217 "la constitucin jurdica puede dar forma y modificacin a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, adems, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y poltica, condicionndola. Esta fuerza podr imponerse tanto mejor frente a eventuales resistencias cuanto ms asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitucin, cuanto ms viva se encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitucin deviene as en primera lnea una cuestin de voluntad de la norma, de voluntad de la Constitucin". 4.2. CONSECUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES Se ha visto en los prrafos anteriores que las posiciones doctrinarias de los artesanos de la teora del ordenamiento jurdico (Kelsen, Hart y Bobbio) han dejado de lado la utilidad del uso de los principios y valores en la aplicacin de la norma jurdica; es decir, se ha formulado al sistema jurdico como un sistema de normas (reglas le llama Hart). En la actualidad autores como Dworkin han renovado el inters por el anlisis y aplicacin del sistema de principios y valores en la aplicacin e interpretacin del derecho, especialmente para que los jueces y tribunales tengan un margen de actuacin para integrar las lagunas del derecho o para resolver las antinomias jurdicas. Segn Dworkin218, las normas establecen conductas y atribuyen su consecuencia jurdica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la norma entonces es vlido o invlido su resultado. Los principios por su parte, no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurdicas, sino que proporcionan "razones para decidir en un determinado sentido, pero sin imponer una decisin particular. Los principios pueden conjugarse con otros principios que maticen su alcance. Adems, cuando se produce un conflicto

entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de un supuesto, la aplicacin de uno o de otro depender de su peso especfico, de su importancia relativa en el caso concreto.... en cambio, en un conflicto entre reglas, al menos una tiene que ser invlida"219. La dimensin axiolgica de la Constitucin salvadorea dota de contenido al ordenamiento jurdico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en la Constitucin dos grandes grupos de principios, unos de carcter general que orientan la vida social (a veces moral) y econmica de la nacin y que vinculan a la totalidad del Estado y otros de carcter especfico que responden ms bien a los criterios de la aplicacin de la justicia, como son la equidad y la seguridad jurdica. Siguiendo lo expuesto por Dworkin, las normas jurdicas son identificadas por su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el rgimen constitucional salvadoreo adems de su utilidad en la aplicacin judicial para solucionar un conflicto jurdico con base en las razones de oportunidad, a su fuerza argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como parmetro de validez frente a una norma infraconstitucional que le contrare. Es decir, para los jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el carcter de norma constitucional. Dice Peces-Barba220 -parrafraseando a Prieto Sanchs- "los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificacin o sustitucin tiene como efecto directo una transformacin del ordenamiento o del secto del ordenamiento en el que actan o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretacin, a su vez, la nota de fundamentalidad se puede entender de diversas formas: 1) fundamentalidad jerrquica: se identifica con la jerarqua normativa; 2) fundamentalidad lgico-deductiva: es la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas, por va lgica otras normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4) fundamentalidad axiolgica: se predica de aquellas normas que contienen los valores polticos y ticos sobre los que se asienta una determinada estructura poltica y social".

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217 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,....., p.70. 218 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial,.....,pp.48-55 219 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,....., p.98. 220 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp.166

La funcin de los principios en la actividad estatal en general ser el establecimiento de criterios de accin, orientando el modelo econmico y social para cumplir con el origen y el fin del Estado Salvadoreo que es la realizacin de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn.). Los principios tambin juridizan el ejercicio del poder as por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado; la independencia de la administracin de justicia; y en materia de produccin normativa los principios constitucionales establecen los criterios de seguridad jurdica e igualdad formal221, etc.

En la actividad judicial la funcin de los principios en el ordenamiento jurdico ser de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio metodolgico para la interpretacin y aplicacin de la norma, inclusive para la solucin de antinomias jurdicas teniendo de esa manera una funcin hermenutica. Y finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarqua, puesto que dichos principios sern utilizados como parmetro de validez de la norma secundaria. Las decisiones de la Sala de lo Constitucional al aplicar los principios constitucionales, que la vinculan como parte del ordenamiento jurdico, han tenido un papel sumamente constructivo, as podemos mencionar que por la va judicial se ha redefinido la funcin de las medidas cautelares en materia penal, exigiendo el cumplimiento de los principios fumus bonus iuris y periculum im mora para poderse dictar por los tribunales ordinarios una detencin provisional, por ejemplo; tambin la Sala ha exigido a los tribunales que fundamenten o motiven sus decisiones judiciales sobre todo si restringen derechos o libertades fundamentales; la Sala inclusive ha reformulado los efectos del hbeas corpus, como instrumento jurdico procesal para la proteccin de la libertad personal y la integridad de la persona. Otra innovacin que ha realizado es el reconocimiento del amparo contra particulares222 y ha ampliado la esfera de proteccin de los derechos difusos o colectivos al reconocer la legitimidad activa de cualquier interesado para interponer un amparo; y, cabe resaltar que la Sala ha dictado interpretaciones del procedimiento civil conforme a la Constitucin sobre todo para garantizar los derechos de defensa y el de audiencia. En una de estas decisiones la Sala le record a los particulares que no pueden renunciar a sus derechos constitucionales en una relacin contractual, art. 10 Cn., es decir que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin vinculan a los particulares. La funcin de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se integran al Derecho como "ncleos esenciales de moralidad"223 conectando a la actividad institucional con la dimensin tica del ordenamiento jurdico, es as que "el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico.... cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores..... el problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposicin entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es...."224. A partir del examen de los valores en el ordenamiento jurdico es que se plantea la teora de la justicia.

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221 Vase sentencia estimativa de inconstitucionalidad nmero 14/98 contra la ley Especial para Facilitar la Cancelacin de las Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 222 Sentencia de amparo 143-98, Sala de lo Constitucional, Mara Julia Castillo contra Asamblea de Delegados del Colegio Mdico de El Salvador, voto particular del magistrado Jos Enrique Argumento <<sera desconocer el art. 247 Cn, si no se reconociera la figura contra particulares..... Claramente surge que no slo se trata de violaciones realizadas por funcionarios pblicos, sino tambin por particulares, pues la norma bsica no distingue al respecto...>> 223 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,....., pp.346.

224 Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.20 y ss

CONCLUSIONES GENERALES Luego de haber hecho en estas pginas un acercamiento a la legitimidad del poder constituyente, despus de haber analizado a la Constitucin como norma jurdica y su estructura as como la labor ordenadora del sistema normativo y realizado un breve esbozo de los principios y valores constitucionales como contenido del ordenamiento jurdico, pasaremos a continuacin a enumerar algunas conclusiones generales: 1) El punto de partida para el establecimiento de la Constitucin es el ejercicio del poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse las normas de organizacin y de reconocimiento de derechos y garantas fundamentales. Esta es la funcin del poder constituyente; 2) Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico del Estado y de la normatividad fundamental y desde un punto de vista interno la Constitucin tiene la funcin de organizar el poder del Estado y de las fuentes de produccin del Derecho. La Constitucin configura, entonces, por una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la otra reconoce en su parte dogmtica una serie de lmites materiales al ejercicio del poder pblico a los que se le ha llamado derechos y junto a stos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcacin, es decir a las garantas procesales. Consecuentemente la Constitucin es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas; 3) La Constitucin, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero es la norma de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen). De ah que la Constitucin es la fuente normativa y regula los modos de la produccin normativa (la norma normarun); 4) Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurdico salvadoreo son justamente las normas constitucionales. El sistema normativo contenido en la Constitucin puede ser analizado utilizando para ello las herramientas de la teora general del derecho, esto es que se puede analizar a la norma constitucional como proposicin prescriptiva, como norma de conducta u organizacin y en cuando a su estructura y clases de normas. Con el desarrollo del apartado segundo, lo que se ha querido demostrar es que el sistema normativo constitucional contiene verdaderas "normas" integrantes del ordenamiento jurdico vigente y que pueden ser "diseccionadas" o "examinadas" utilizando cualquier corriente doctrinaria sobre la teora de las normas jurdicas y que cumplen a cabalidad con dicho "test". Hay que sealar que en el anlisis de la estructura normativa de la Constitucin se ha dejado de lado concientemente la oprobiosa divisin que se hace entre normas operativas y normas programticas puesto que esta diferenciacin es la que ha servido de excusa a los regmenes autoritarios para no aplicar y cumplir con la

Constitucin y tambin dicha clasificacin doctrinaria ha provocado la nula o escasa aplicacin de sta por parte de los jueces y tribunales, restndole valor o fuerza normativa a la ley fundamental; 5) Las aportaciones de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis aislado de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al considerrsele como un "sistema normativo". La nocin de sistema normativo es utilizado desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. En efecto, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra conectada en aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo; 6) La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico. A partir de la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una nocin sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la produccin normativa surge del vnculo de la norma fundamental que habilit al rgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aqulla. 7) La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un sistema completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y ausencia de normas aplicables a un caso concreto. El intrprete del derecho pues, tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse; 8) Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen normas incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias jurdicas. Existe una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicacin simultnea resultare imposible, es decir, cuando las normas compartan el mismo mbito de validez sea de carcter temporal, espacial, personal o material. Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios: el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia; 9) La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems es fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitucin juega un papel vital en la estructuracin del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente principal de la cual deriva el resto. La regulacin de los modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin de competencias a distintas rganos del Estado o a la participacin necesaria de ms de uno de stos para la produccin del derecho;

10) Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin normativa y que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la Constitucin ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de constitucional americano y el control concentrado de constitucionalidad o sistema austraco; y, 11) Los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante, especialmente los destacados por el art. 1 de la Constitucin, sin desmerecer los dems contenidos a lo largo de la ley fundamental. Con esto queremos decir que la norma constitucional escrita como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo vlida en trminos relativos. Con esto dejamos a un lado la estricta concepcin positivista de la Constitucin y vemos la conexin entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente. Todo poder necesita, pues a la larga de la creencia de sus principios y valores y que slo a travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria (el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos suprapositivos. <<No s si puedo decir qu es la justicia, aquella justicia absoluta que anda buscando la humanidad. Debo contentarme con una justicia relativa y puedo decir slamente qu es para m la justicia. Puesto que la ciencia es mi profesin y por consiguiente, lo ms importante de mi vida, la justicia es para m el ordenamiento social bajo cuya proteccin puede prosperar la bsqueda de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia: en sntesis, la justicia de la tolerancia>> Hans Kelsen, Berkeley 1952. Cualidades de la Constitucin Lic. Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla* Abreviaturas: BVerfGE: Recopilacin oficial de las resoluciones del TC. CEC: Centro de Estudios Constitucionales espaol. CEPC: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales espaol REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional. RSC: Resolucin de la Sala de lo Constitucional Salvadorea. SC: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. SSC: Sentencia de la Sala de lo Constitucional Salvadorea. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol.

TC: Tribunal Constitucional Espaol. TCF: Tribunal Constitucional Federal Alemn. SUMARIO: Introduccin. I. La funcin de la Constitucin. 1. Nocin de Comunidad estatal. 2. Integracin. Idea de legitimidad. Expresin jurdica del consenso en la Constitucin. 3. Coordinacin. Creacin y limitacin del poder pblico. 4. Necesidad de estabilidad. Limitacin a regular lo bsico. II. Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin. 1. La supremaca de la Constitucin. 1. Superioridad formal. 2. Superioridad material. Superioridad formal en funcin de la material. 3. Consecuencias. 4. Situacin en El Salvador. 2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 1. Finalidad. 2. Procedimiento de reforma constitucional en El Salvador. 3. Los contenidos irreformables de la Constitucin Salvadorea. 3. La proteccin reforzada a la Constitucin.1. Vinculacin con el tema general de la eficacia del Derecho. Garanta inmanente. 2. Proteccin institucionalizada difusa y concentrada. Proteccin a cargo de funcionarios administrativos y tribunales no especializados. 3. Proteccin a cargo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Consecuencias. 4. La proteccin reforzada no es, desde un punto de vista logico-jurdico, una cualidad esencial de la Constitucin. 4. Carcter abierto y concentrado. 1. Sentido del carcter abierto de las disposiciones constitucionales. Mecanismos de complitud. 2. Sentido de su carcter concentraod. 3. Carcter abierto y concentrado no significa relativismo. Vinculacin del contenido de la Constitucin con la evolucin del constitucionalismo. Determinacin del sentido actual y concreto de las categoras constitucionales por la Sala de lo Constitucional. Tipologa de las normas constitucionales. 5. Disposiciones y normas constitucionales. 1. Diferenciacin entre disposiciones y normas constitucionales. 2. Tipologa y sistematizacin de las disposiciones constitucionales. 3. Tipologa de las normas constitucionales.

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* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial en los mismas materias

INTRODUCCION El anlisis de los atributos jurdicos propios de la Constitucin, llmense "peculiaridades", "especificidades" o, como hemos preferido, "cualidades", se justifica a partir de la constatacin que ella es un cuerpo normativo distinto deriva de la especial funcin que la Constitucin est llamada a desempear: constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una determinada idea de legitimidad. I. LA FUNCION DE LA CONSTITUCION 1. Antes de exponer en qu consiste dicha funcin, y por qu es ella la que cualifica a la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico, es necesario, por razones metodolgicas, exponer qu entendemos por Comunidad estatal, la cual, segn decimos, es constituida jurdicamente por la Constitucin.

En su obra Comunidad y Sociedad, 225 Ferdinand Tnnies sostena que el primero de tales trminos denomina una vinculacin "real y orgnica" entre los seres humanos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de manera plena, autntica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo denomina una mera "formacin ideal", en la que los individuos se relacionan slo en esferas parciales de su voluntad y actuacin -por lo cual funciona como una mera concurrencia- y en la cual la vinculacin es slo tericamente asumida. Ya esta primera caracterizacin indica que es ms adecuado denominar comunidad que sociedad aquello que la Constitucin -digamos provisionalmente- "constituye"; pues las actuales formas de organizacin poltico-social denominadas Estados pretenden lograr la mayor vinculacin y cohesin social posible de los individuos que la integran, en orden a alcanzar los objetivos que a todos ellos son comunes. No obstante, va de suyo que, si la organizacin poltico-social de que se trata es un Estado Constitucional -y El Salvador as es diseado por su Constitucin, deber estar asegurado un mbito, siquiera mnimo, de intimidad y libertad a cada individuo, mbito que no podr ser enervado ni anulado por la comunidad. Pero hay adems otra razn que hace ms adecuado el trmino comunidad que el de sociedad: en la actualidad, expone Hesse,226 se ha vuelto usual hacer una separacin entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero el conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder poltico, y por la segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encuentran excluidos de la conformacin y direccin polticas; es decir, se entiende ambos conceptos de manera tajantemente separada.

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225 Gemeinschaft und Gesellschaft, 8a ed. alemana, Leipzing, 1935; tomo la referencia de Manuel Garca-Pelayo: Obras Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III. pg. 2333. 226 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 2a ed., 1992, pgs. 12 y ss

No obstante -afirma Hesse-, "los presupuestos de tal dualismo han desaparecido en el Estado democrtico y social contemporneo. La vida 'social' ha dejado de ser posible sin una organizacin responsable, organizadora y planificadora. A la inversa, el 'Estado' democrtico no se constituye sino a travs de la cooperacin social (...). De ah que la diferenciacin entre lo estatal y lo no-estatal deba ser expresada empleando el concepto de 'Comunidad' referido a ambos, en tanto 'Estado' queda reservado al concepto ms estricto de actividad y actuacin de los poderes constituidos". Es decir, como opina Cruz Villaln, la expresin Comunidad aparece frente a los trminos Estado y Sociedad, "con vocacin de tertium genus".227 En todo caso, importa identificar las implicaciones que conlleva el concepto

comunidad, como premisa de lo que ms adelante se expondr. Slo baste citar el concepto de Comunidad estatal que aporta quien en el ltimo cuarto del siglo XX ha actualizado las ideas del clsico Georg Jellinek sobre Teora del Estado, Reinhold Zippelius; para este autor, el Estado "es un conjunto de seres humanos, cuya conducta se coordina en forma especfica (...): la comunidad estatal, en particular, se constituye como una estructura de accin, jurdicamente organizada" mediante un orden normativo eficaz y homogneo, que dimana de la Constitucin.228 Corresponde aclarar ahora qu sentido cabe atribuir a la expresin que hemos utilizado para definir la funcin de la Constitucin: constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una idea de legitimidad.

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227 Pedro Cruz Villaln, en la Introduccin a la citada obra de Hesse, Escritos,...., pg. XVI. 228 Reinhold Zippelius: Teora General del Estado. Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mcio, 2a ed., 1989, pg. 47

2. Toda Constitucin contempornea est dirigida a regular el proceso poltico, entendido en sentido amplio -es decir, comprendiendo en l los aspectos bsicos no slo polticos stricto sensu, sinotambin econmicos, sociales, culturales, etc., de una sociedad esencialmente pluralista y compleja, conformada por grupos o sectores que sustentan diversas ideologas e intereses, y que necesariamente han de coexistir.229 Las sociedades contemporneas no pueden ya concebirse como grupos homogneos, definidos por caractersticas socio-culturales comunes, sean estas tnicas, lingsticas, religiosas, u otras del mismo tipo.230 Por el contrario, la cohesin social depende de factores que no son "naturales", sino polticos y jurdicos; concretamente, depende del xito que se logre en integrar las corrientes de voluntad que sostengan el aparato estatal e influyan en sus decisiones, as como coordinar la actuacin conjunta de los miembros de dicha comunidad.231 En ese sentido, y considerando que la Comunidad estatal se funda, entre otras premisas esenciales, en lo que Smend denomina un "entramado espiritual", 232 es decir, en la suma de las actitudes de todos los individuos que aspiran a vivir juntos en comn y acomodan su conducta a tal fin, es necesario dar expresin jurdica a aquellos aspectos del proceso poltico -siempre en sentido amplioque a todos o, al menos, a la mayora de los individuos o grupos interesan asimismo de fuerza vinculante; la forma usual de expresar tales aspectos en la actualidad, es a travs de ciertos cnones tico-jurdicos.

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229 Konrad Hesse: Constitucin y Derecho Constitucional en Ernst Benda y otros: Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons-Instituto Vasco de Administracin Pblica, Madrid, 1996, pg.3. 230 Luis Lpez Guerra: Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pg.35. 231 Ekkehart Stein: Derecho Poltico. Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 5 a 8. 232 Rudolf Smend: Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1987,pgs. 62 y ss

Si la convivencia de los seres humanos no puede ser -desde un punto de vista lgico- impuesta, sino slo voluntaria, es necesario que exista un paradigma o idea de legitimidad que la haga aceptable a todos; as, para Stern, en el Estado Constitucional actual, la Constitucin obtiene legitimidad "por la coincidencia con las ideas de valor, justicia y seguridad dominantes en el pueblo", ideas que han cobrado forma en los procesos constituyentes, moldeadas por "la historia, la cultura y el desarrollo poltico"233 o, segn Hesse, por "la tradicin jurdica acrisolada", que las deduce "de la historia del Derecho".234 La determinacin de qu elementos se deben incluir en tal paradigma vara segn las diferentes sociedades y los diferentes momentos histricos; para el caso salvadoreo, es claro que el mismo no puede dejar de comprender, en este momento, los derechos y garantas fundamentales de la persona -todos ellos reconducibles a la nocin de dignidad humana-, la estucturacin de un Estado que responda a los principios de juridicidad -es decir, tanto constitucionalidad como legalidad- y democracia, as como la regulacin de una actuacin econmico-social del Estado que asegure a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser humano. En todo caso, lo que no puede perderse de vista es que los elementos que componen la idea de legitimidad deben poseer cierta "objetividad fundamentable racional e histricamente",235 objetividad que no puede derivar ms que del consenso; de ello se sigue que el sistema de cnones ticojurdicos -o, para utilizar la expresin que ha utilizado la SC, siguiendo al TC, el "sistema de valores"-236 que en la Constitucin se expresa, no puede ser determinado por un solo sector, de forma unilateral, pues en tal caso se desnaturaliza la esencia de la Ley Suprema.

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233 Klaus Stern: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987,pg.319. 234 Hesse: Constitucin...., pg. 4: en el mismo sentido se pronuncia Angel Garrorena Morales: Cuatro Tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional en REDC N 51, septiembre-diciembre 1997,pgs.45 a 47. 235 Stern: Derecho del Estado....,pg.319. 236 Vase la STC 9/81, y la SSC de 17-XII-1992,inc.3-92

Lograr el consenso implica el sacrificio de la precisin y la especificidad; es decir, el consenco que se expresa en la Constitucin no podr sustraerse a una cierta abstraccin e indeterminacin. Desde esta perspectiva, la Constitucin aparece como la expresin jurdica del consenso social sobre los cnones tico-jurdicos a partir de los cuales se ha de organizar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que, como tal, no puede ms que reflejar el mnimum de aquellos aspectos fundamentales sobre los cuales ha habido acuerdo social. 3. A constituir jurdicamente la Comunidad estatal contribuye, adems de la integracin por la va del consenso, la coordinacin del actuar de los individuos hacia metas comunes. Para tal fin, es necesario crear un aparato de direccin poltica -el Gobierno-, los rganos que lo integran, sus atribuciones y

competencias, as como sus relaciones recprocas, y establecer las bases del instrumento que ha de ordenar la unidad de accin, del aparato de direccin poltica y de los mismos individuos -el ordenamiento jurdico, o Derecho-.237 As, el Estado implica una Comunidad jurdicamente constituida como unidad de accin, bajo la direccin del Gobierno, ordenada por el Derecho. Este papel de organizacin del poder aparece como el ms visible de la Constitucin, lo cual explica que el concepto dominante de ella, durante este siglo, haya sido el formulado por Georg Jellinek en 1905: aquella ordenacin que abarca "los principios jurdicos que designan los rganos supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su accin y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del Estado".238

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237 Hermann Heller: Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942,pgs. 248 y ss. 238 Teora del Estado. Continental, Mxico, 2a ed. espaola, 1958; es bsicamente el concepto que siguen Bertrand-TinettiKuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 2a ed., 1996, aunque incorporan al mismo la limitacin que implica el conjunto de derechos fundamentales "de los gobernados y de los grupos sociales frente al poder del Estado y de quienes lo ejercen"

Sin embargo, tal papel de la Constitucin no puede entenderse como la racionalizacin y limitacin de un poder preexistente, ya que ello significara ignorar que, como afirma Rubio, "la Constitucin es el origen del poder", desde el punto de vista jurdico, no sociolgico o poltico; es innegable que "el poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder poltico que nace de los relaciones fcticas (....) es poder desnudo, no seorio; Macht, pero no Herrschaft"239. Para que tal poder pueda ser legtimo, slo puede tener por su fuente el Derecho, la Constitucin. Por ello, debe afirmarse categricamente que es la Constitucin la fuente del poder estatal, la cual, al crearlo, tambin lo limita, segn los alcances de los respectivos mbitos de atribuciones y competencia que se les confiere a cada rgano del Gobierno. A ello se refiere el art. 86 inc. 1 Cn., al prescribir que es la propia Constitucin y las leyes -conformes con ella, habra que entenderquienes establecen la positive Bindung,240 la vinculacin positiva o habilitacin para la actuacin de todo el aparato de direccin poltica. 4. Finalmente, la misma funcin de la Constitucin requiere que su regulacin sea perdurable, que en ella se refleje una cierta estabilidad del proceso poltico; por lo cual su contenido debe limitarse a regular los elementos bsicos de tal proceso, dejando lo secundario y coyuntural a la actuacin de los rganos del Gobierno y al ordenamiento infraconstitucional. En este punto se plantea una tensin entre dos vas de regulacin de tales aspectos: una breve, puntual y esquemtica, basada principalmente en clusulas generales, cuyo significado deber ser actualizado en los diferentes momentos de vigencia de la Constitucin, y concretado por medio de la legislacin y la jurisprudencia constitucional; y otra exhaustiva y detallada.

Claramente es la primera va la que ms compatibiliza con la prolongacin en el tiempo de la vigencia normativa de la Constitucin, haciendo innecesarias las constantes reformas a la misma, pues dota al texto constitucional de gran flexibilidad en cuanto a las posibilidades de interpretacin y aplicacin.

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239 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). CEC, Madrid, 2a ed., 1997. pg.XXIV. 240 Manuel Aragn Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC, Madrid. 1998. pg.42

En cambio, la segunda obedece, segn explica Sags, a una exageracin en el aspecto declarativo y programtico de la Constitucin, a una confusin de los papeles del constituyente y el legislador ordinario, o a una desconfianza del constituyente hacia los poderes constituidos;241 con ello, al legislarse sobre temas contingentes y accesorios, se obliga, para actualizar la Constitucin a los cambios en la realidad normada, a constantes reformas, con el detrimento de su papel estabilizador. La Constitucin Salvadorea opta en algunas aspectos -v. gr. la forma de gobierno y el sistema poltico, del Ttulo III, o el orden econmico, del Ttulo V-, por un sistema de clusulas generales; mientras que en otros aspectos -v. gr., los derechos y garantas fundamentales, del Ttulo II- por una regulacin exhaustiva y detallada. Lo cual nos conduce al tema de la estructura abierta y concentrada de las disposiciones de la Constitucin Salvadorea, que se abordar ms adelante. II. CUALIFICACION DE LA CONSTITUCION POR SU FUNCION Con base en lo expuesto, cobra sentido la afirmacin inicial de esta introduccin: el carcter distinto de la Constitucin deriva de la especial funcin que ella est llamada a desempear. As, la necesidad de integrar y de regular el proceso poltico generando estabilidad se traducen en uan estructura abierta y concetrada de las disposiciones constitucionales ( 4); asimismo, se traducen en una rigidez acentuada, por la cual se requiere, para reformar tales disposiciones, de un cauce ms complicado que el que se sigue para reformar las disposiciones infraconstitucionales ( 2). Por otra parte, el hecho de coordinar, de manera global, en una unidad de accin a los individuos y grupos que conforman la sociedad, dota a la Constitucin de una cualidad de supremaca ( 1); y la necesidad de asegurar la eficacia de sus prescripciones justifica que goce de una proteccin reforzada, a cargo de un rgano constitucional ad hoc, a travs de mecanismos procesales tambin especiales ( 3).

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241 Nstor Pedro Sags: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2a ed., 1997, tomo I, pg.85

CUALIDADES DE LA CONSTITUCION

1. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION 1. En la Teora del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurdico como un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran formalmente estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los criterios de jerarqua y fuerza jurdica.242 Desde esta perspectiva, una disposicin pertenece al ordenamiento jurdico si ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre produccin jurdica de ese sistema, las cuales: a atribuyen a ciertos sujetos competencia para producir disposiciones; b. disciplinan los procedimientos para el ejercicio de las competencias normativas; y c. circunscriben los mbitos materiales en que pueden ejercerse tales competencias. Cabe establecer una jerarqua entre las disposiciones del ordenamiento, basada en la validez de las mismas; as, la disposicin (1) que se produce siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdicas contenidas en otra disposicin (2) es inferior a esta; ahora bien, esta ltima disposicin (2), para ser vlida, debe a su vez haber sido producida siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdica contenidas en otra disposicin (3), la cual es superior respecto de aqulla (2); as se establecen cadenas de validez jerarquizada hasta llegar a una norma mxima, de la cual depende la validez de todo el ordenamiento.

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242 Vase Marina Gascn Abelln: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de Teora del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs.228 y ss

Asimismo, cada disposicin posee una doble fuerza: fuerza activa -que implica la capacidad de intervenir en el ordenamiento jurdico creando Derecho o modificando el ya existente-, y fuerza pasiva- que implica la resistencia frente a modificaciones provenientes de disposiciones inferiores-. Al estar jerarquizadas, la fuerza normativa de las disposiciones es variable: los estratos superiores son derecho ms fuerte respecto de los estratos inferiores. Desde esta perspectiva formal, la Constitucin, en cuanto ltima -y superiorinstancia donde se establecen normas sobre produccin jurdica, ocupa el mximo rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la mayor fuerza normativa, tanto activa como pasiva; en cuanto contiene en potencia todo el poder normativo de un ordenamiento jurdico, de la Constitucin depende la validez de todo ese ordenamiento. 2. Sin embargo, la superioridad de la Constitucin, de la cual deriva la unidad del ordenamiento, no puede basarse slo en los aspectos formales de las disposiciones jurdicas, sino que debe trascender al mbito material. Siendo la Constitucin la expresin de los cnones etico-jurdicos sobre los cuales se ha logrado un mnimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir de tal "techo ideolgico"243 de unidad y coherencia a tod o el ordenamiento.

Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre superioridad formal y superioridad material, la primera se encuentra subordinada a la segunda; como afirma Aragn, "podra decirse que el carcter formal de la Constitucin es consecuencia de su significado material (...). La supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, [ya que] la pretensin de legitimidad que la supremaca encierra slo puede operar (o, si se quiere, slo puede hacerse real y efectiva) a travs de la supralegalidad". 244

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243 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo I, pg. 108 244 Manuel Aragn Reyes: Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC, Madrid, 1998, pg. 99.

3. De la posicin de supremaca de la Constitucin se deriva la vinculacin a ella de todas las personas y rganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez de aquellas disposiciones y actos de autoridad que contaren la Constitucin. La vinculacin a la Constitucin debe entenderse como inmediata, es decir, no se encuentra mediatizada por la emisin de disposiciones infraconstitucionales; as, los derechos y garantas fundamentales de la persona, o los principios que informan el ordenamiento jurdico son directamente oponibles o exigibles a todos los rganos del Gobierno -especialmente los que tienen por funcin directa aplicar el Derecho: el rgano Judicial y la Administracin-, quienes no pueden alegar como excusa para el cumplimiento de los mismos, la ausencia de ley que "desarrolle", o "reglamente" tales prescripciones. En segundo lugar las disposiciones infraconstitucionales o actos de autoridad que contraren a la Constitucin son invlidos a causa de dicha disconformidad. La calidad de derecho ms fuerte de la Constitucin produce la derogacin de aquellas disposiciones inferiores que a la fecha de su entrada en vigor -20-XII1983-, entraron en contradiccin con ella, o, habiendo subsistido en aqul momento, entraron en choque con posteriores reformas constitucionales -a esta fecha, doce-; en cuanto a las nuevas disposiciones en cuya produccin se inobservaren los requisitos constitucionalmente prescritos para su validez, o que contienen mandatos opuestos a los mandatos de la Constitucin, son inconstitucionales y tal circunstancia pueden ser declarada judicialmente. Similar es la situacin con los actos de autoridad: las resoluciones judiciales o actos administrativos disconformes con la Constitucin, son inconstitucionales y su invalidez tambin puede ser declarada judicialmente. 4. En El Salvador es claro que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, tanto en el aspecto formal como en el material. Su art. 86 inc. 1 -como antes se ha sealado-, prescribe que el poder pblico se deber ejercer por los rganos del Gobierno dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen la misma Constitucin y las leyes; el art. 73 inc. 2 prescribe como uno de los deberes del ciudadano el de cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin -para lo cual, entre otras cosas, se les concede legitimacin para promover el proceso de inconstitucionalidad, segn

el art. 183-; y, en lo que se refiere especficamente a los Jueces y Magistrados, el art. 172 inc. 3 dispone que todos esos funcionarios estn sometidos a la Constitucin y a las leyes. Por otra parte, el art. 246 inc. 2 claramente prescribe que la Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos; el art. 145 hace extensiva dicha superioridad sobre los tratados o instrumentos internacionales, al prohibir que se ratifiquen aquellos en los que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, salvo que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Finalmente, el art. 235 compromete, de manera general, a todo funcionario civil o militar en la tarea de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren; el art. 185 establece a todos los funcionarios judiciales el poder-deber de declarar inaplicable cualquier ley o disposicin de los otros rganos del Gobierno que contrare a la Constitucin, lo cual tambin pueden hacer respecto de los tratados, segn el art. 149 inc. 1; y el art. 183 confiere a la SC la competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, por contrariar la superioridad formal o material de la Constitucin; lo cual tambin puede hacer respecto de los tratados, en virtud del art. 149 inc. 2. 2. LA RIGIDEZ ACENTUADA DE LA CONSTITUCION 1. La necesidad de efectuar una regulacin estable del proceso poltico determina, en primer lugar, el carcter de mayor rigidez que la Constitucin presenta respecto de las dems disposiciones del ordenamiento; como afirma Espn, la rigidez acentuada "no es sino una forma de garantizar la supremaca de la Constitucin", pues "implica la modificacin de la decisin del poder constituyente sobre el modelo de rgimen poltico".245 Pero, adems de cumplir con la finalidad de asegurar la estabilidad de la regulacin del proceso poltico, la rigidez acentuada tambin favorece el arraigo de la Constitucin en la comunidad que ha de ser regida por ella, as como la formacin de una mentalidad constitucional (Verfassungsgesinnung)246 mediante su conocimiento por los ciudadanos y funcionarios, aspecto en el cual la doctrina nacional tiene una tarea importante que realizar. 2. La rigidez acentuada de la Constitucin Salvadorea tiene fundamento en su art. 248. Segn los incisos 1 a 3 de esta disposicin, la reforma de la Constitucin debe ser acordada por una Asamblea Legislativa -dentro de su perodo legislativo, que comprende desde el uno de mayo del ao de su eleccin hasta el treinta de abril del tercer ao siguiente, segn el art. 124 Cn.-, a iniciativa de no menos de diez Diputados, y con el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos; dicho acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea Legislativa -dentro de su respectivo perodo, que se determina de la misma manera como se ha expuesto- con el voto de dos tercios de los Diputados electos; el decreto de reforma debe mandarse a publicar en el Diario Oficial.

Esta disposicin debe ser interpretada segn su finalidad, para determinar el sentido que la Constitucin Salvadorea atribuye a su propia rigidez acentuada. As, dicho procedimiento -con intervencin de dos conformaciones de la Asamblea Legislativa o "legislaturas"- persigue el triple fin de: a. sustraer a las mayoras coyunturales parlamentarias las disposicin de los elementos normativos consensuados que se expresan en la Constitucin; b. obligar a que la reforma constitucional sea reflexiva y discutida; y c., lo que es ms importante, que el pueblo tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la reforma constitucional acordada, si no a travs de referndum -que no se encuentra regulado dentro del procedimiento de reforma, pero ello no impide su utilizacin para este fin-, s por medio de la decisin sobre la configuracin de la nueva Asamblea Legislativa que ha de ratificar el acuerdo de reforma a la Constitucin. El ltimo fin se ve obstaculizado cuando el acuerdo de reforma es adoptado por la primera Asamblea despus de las respectivas elecciones legislativas -es decir, entre mediados de marzo, en que usualmente se fija la fecha de tales elecciones, y el treinta de abril del ao en que se realizan las mencionadas elecciones-; pues, en tal supuesto, aunque formalmente se ha cumplido con lo prescrito en el art. 248 Cn., se desconoce el carcter consensual del contenido de la Constitucin y su vinculacin inmediata con el pueblo. Por tal razn, en mi opinin debe entenderse que, el ltimo momento que la primera Asamblea Legislativa dispone para adoptar el acuerdo de reforma es la apertura del perodo de propaganda electoral -es decir, dos meses antes de la fecha que el Tribunal Supremo Electoral fije para las elecciones de Diputados, art. 81 Cn.-, pues ya en dicho perodo el tema de la reforma constitucional debe acompaar al debate sobre las propuestas de programas legislativos de los diferentes partidos polticos; de manera que se asegure que el pueblo pueda emitir un voto consciente en el que, entre otras consideraciones, tome en cuenta dicha propuesta de reforma. 3. Especial consideracin merecen aqu los contenidos irreformables de la Constitucin, sealados en el art. 248 inc. 4 Cn. Sobre los mismos existen diversas posiciones tericas, desde la de Wolff que ve en ellos "un normativismo ajeno a la realidad (...) que excluye desarrollos necesarios",247 hasta la del TCF, quien sostiene que una clusula de intangibilidad "tiene el sentido de evitar que el orden constitucional vigente sea suprimido en su sustancia, en sus fundamentos".248

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245 Eduardo Espn: La Constitucin como norma, en Luis Lpez Guerra y otros: Derecho Constitucional. Tirant lo blanch, Valencia. 2a ed., 1994, vol. I, pgs. 50 y 51. 246 Stern: Derecho del Estado....,pg.371 247 Hans Julius Wolff, citado por Stern: Derecho del Estado...., pg. 343. 248 BVerfGe 30, 1(24).

Segn la mencionada disposicin, los contenidos irreformables en la

Constitucin Salvadorea son sus "artculos" que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica; el primero de tales temas es el que presenta mayor problematicidad, por el mismo carcter indeterminado de la expresin que lo enuncia. El Ttulo III de la Constitucin lleva el epgrafe: El Estado, su Forma de Gobierno y Sistema Poltico; dentro de sus artculos se incluye el principio de soberana popular -arts. 83 y 86 inc. 1-, los principios de separacin e independencia de rganos, y de indelegabilidad de sus atribuciones -arts. 87 inc. 3 y 86 inc. 1-, y el de juridicidad -art. 86 incs. 1 y 3-, as como algunas normas determinadoras de la estructura del Estado: el carcter republicano, democrtico y representativo del Gobierno -art. 85 inc. 1-, y el carcter pluralista del sistema poltico, el cual se expresa por medio de los partidos polticos -art. 85 incs. 1 y 2-. Todas esas disposiciones se pueden incluir en la expresin omnicomprensiva "forma y sistema de gobierno". No obstante, a dicho concepto tambin debe agregarse el ncleo de la concepcin personalista o humanista, que se refleja en el art. 1 -el reconocimiento de la persona humana, desde el instante de la concepcin, como el origen y fin de la actividad del Estado-, y la norma de definicin de tareas del Estado, en el mbito socio-econmico, que regula el art. 101 inc. 1, es decir, la obligacin de artcular un orden econmico que tienda a asegurar a todos lo habitantes del pas una existencia digna del ser humano. El territorio del Estado es definido en el art. 84, y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica es enunciada como una condicin indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema poltico establecidos, en el art. 88. 3. LA PROTECCIN REFORZADA A LA CONSTITUCION 1. EL tema de la proteccin a la Constitucin se enmarca en el ms genrico de la eficacia del Derecho. Por eficacia se puede entender, segn Prieto Sanchs "el cumplimiento efectivo de una norma (...); una norma es eficaz cuando los destinatarios ajustan su comportamiento a los prescrito en la misma o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reaccin al incumplimiento"249 El problema de la eficacia se ve agravado en el caso de la Constitucin, que pretende regular el proceso poltico global en el cual se ve involucrada toda la comunidad.250 La primera proteccin a la Constitucin no puede radicar, entonces, ms que en una garanta inmanente, es decir, una proteccin que la Ley Suprema se asegure a s misma, estableciendo el marco previo que cumpla tal finalidad: un sistema poltico-jurdico que gravite sobre s mismo, en orden a limitar el poder poltico y a impulsar el proyecto global diseado en la Constitucin; lo cual incluye los frenos y contrapesos inherentes a la estructuracin de un Estado Constitucional, ciertos lmites competenciales y materiales a la actuacin de los rganos del Gobierno, as como los principios sociales o normas de definicin

de tareas estatales -sobre todo en el campo economico-social-, que tambin se incluyen en la Constitucin. Lo dicho desautoriza la tesis que hace depender la proteccin a la Constitucin exclusivamente de la actuacin de un rgano estatal o "guardin de la Constitucin", en el sentido de Carl Schmitt:251 si no est asegurado el consenso en la comunidad, si no existe mentalidad constitucional en los gobernantes y en los gobernados, o si los rganos predeterminados, de poco puede servir la actuacin de un tal guardin, ya sea configurado como rgano poltico o jurisdiccional.

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249 Luis Prieto Sanchs: Aproximacin al concepto de Derecho, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de Teora....,pg. 20. 250 La Sala ha hecho nfasis en "la necesidad especfica de dar cumplimiento al proyecto global que la Constitucin informa para la convivencia justa y democrtica dentro de la comunidad estatal salvadorea", en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98. 251 Der Htter der Verfassung:tomo la referencia de Hesse: Constitucin....., pg.8.

2. En ese orden e ideas, slo en segundo plano cabe hablar de la proteccin institucionalizada, es decir, trascendente, a cargo de los rganos estatales a quienes la misma Constitucin encomienda dicha tarea; en el caso salvadoreo, existen dos tipos de esta proteccin: la que podra denominarse difusa, a cargo de los funcionarios administrativos y los tribunales no especializados del rgano Judicial, y la concentrada, a cargo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC). Para establecer los alcances de la proteccin difusa son bsicos los arts. 235 y 185 Cn.; segn la primera disposicin, todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, debe protestar bajo su palabra de honor, como obligacin principal, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren; en conformidad con la segunda, todos los tribunales integrantes del rgano Judicial -con exclusin de la SC- pueden declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin contraria a los preceptos constitucionales, al pronunciar sentencia dentro de sus respectivas competencias. Por su parte, del art. 10 inc. 2 Pr. Cn. se deduce que, hasta tanto la SC, mediante sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, no determina de un modo general y obligatorio la no inconstitucionalidad de una disposicin inferior a la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden negarse a acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc. 3 Pr. Cn. es interpretado por la SC en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos administrativos. De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha

vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin directa de la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden negarse a acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc 3 Pr.Cn. es interpretado por la SC en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos administrativos. De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin directa de la Constitucin, interpretacin conforme a la Constitucin de los disposiciones inferiores, aplicacin de la derogacin genrica del art. 249 Cn252, o aun llegar al punto de la "negativa de acatamiento" -funcionarios administrativos- o "inaplicabilidad" -funcionarios judiciales- de las disposiciones jurdicas a partir de las cuales se ha derivado la lesin. La diferencia entre la proteccin difusa a cargo de los funcionarios administrativos y la encargada a los judiciales radica en el mismo criterio bsico y general para la diferenciacin entre ambos mbitos de aplicacin del Derecho: slo los funcionarios judiciales tienen capacidad de pronunciar la ltima palabra sobre tales vulneraciones; es decir, slo ellos pueden producir cosa juzgado, incluso conocimiento contra actuaciones que, en la va administrativa, pudieran haber alcanzado algn grado de "firmeza". A ello no obsta el que un pronunciamiento jurisdiccional sea susceptible de control interno dentro del rgano Judicial mediante el sistema de recursos porque, en todo caso, la ltima palabra es pronunciada en sede judicial. No olvidemos que, aunque fragmentado en uno pluralidad de tribunales unipersonales o colegiados, investido cada uno de ellos de independencia, dicho rgano estatal forma un cuerpo nico de funcionarios; en consecuencia, es posible en todo caso hacer radicar la ltima decisin en el rgano Judicial. 3. Como refuerzo subsidiario a la proteccin difusa, los sistemas constitucionales contemporneas han creado los tribunales constitucionales, como rganos ad-hoc que, a travs de mecanismos procesales especficos -los procesos constitucionales- conocen en va directa de la vulneracin a las disposiciones constitucionales; en el caso salvadoreo, este rgano constitucional ad hoc es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC), que ejerce las competencias que le confiere el art. 174 inc. 1 Cn.

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252 Sobre ello ver la SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88: "la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de

tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala"

La configuracin del sistema de proteccin a la Constitucin, como se ha expuesto brevemente, no permite concluir que slo la SC sea el rgano encargado de tal garanta, sino el ltimo, la coronacin de tal sistema. De ello derivan dos consecuencias importantes: a. las resoluciones de la SC son irrecurribles, por la sencilla razn que sobre ella no se encuentra otra instancia -jurisdiccional ni de otro carcter- que controle la constitucionalidad de la actuacin de los rganos estatales;253 y b., su jurisprudencia ha de considerarse como la explicitacin del contenido constitucional: dado que la jurisprudencia de la SC es la mxima expresin de la interpretacin y actualizacin de la Constitucin, ha de considerarse vinculante por todos los rganos estatales, y su interpretacin de la Constitucin deber tenerse, si no como el "correcto" o el "verdadero", s como el ms adecuado sentido que a las clusulas constitucionales quepa atribuir. Ello tambin obliga a la SC a plantearse cul es el papel que la Constitucin le asigna en el sistema salvadoreo de proteccin a la misma Ley Suprema; es claro que, en orden a lo expuesto, es ms propio de la Sala producir jurisprudencia paradigmtica, que sea seguida por el resto de funcionarios que intervienen en la proteccin difusa -especialmente los funcionarios judiciales-, que involucrarse en el, por dems, intil empeo de asegurar sola ella el pleno respeto y garanta de los derechos de todos los habitantes de la Repblica, y el cumplimiento de los principios constitucionales en la actuacin de todos los rganos del Estado Salvadoreo. Tal cuestionamiento es plenamente aplicable en los procesos de amparo, y aun ms, en los de hbeas corpus. 4. Ahora bien, sobre este aspecto es necesario aclarar que, desde punto de vista estrictamente lgico-jurdico, la proteccin reforzada no es una consecuencia que indefectiblemente se deduzca de la esencia de la Constitucin: si bien la Ley Suprema es, como se ha expuesto, un cuerpo normativamente cualificado, el aseguramiento de su eficacia no justifica crear un tribunal ad hoc dentro del rgano Judicial y mucho menos fuera de l- para conocer de pretensiones individuales que tengan por fundamento directo a la Constitucin.

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253 En el caso que al Estado Salvadoreo se le atribuya violacin a algn derecho consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no cabe decir que la actuacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -basada en los arts. 44 a 51 de dicho instrumento internacional, en su Estatuto y en su Reglamento- o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -segn los arts. 61 a 69 de la misma Convencin, su Estatuto y si Reglamento- sea una instancia superior para conocer de recursos contra los pronunciamientos de la SC. En estricta tcnica procesal, los procedimientos ante ambos rganos internacionales no son recursos contra tales resoluciones, sino mecanismos independientes que tienen entidad propia, cuya finalidad es verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por el Estado Salvadoreo al ratificar la Convencin

La vinculacin inmediata que ella despliega sobre los funcionarios judiciales permite que, dentro de sus respectivas reas de competencia -material, territorial, de cuanta o cualesquiera otros criterios-, tales funcionarios puedan: a. conocer de alegaciones de las partes que reclaman proteccin a derechos o

garantas fundamentales; b. interpretar y aplicar directamente la Ley Suprema; y c. participar en el control de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales. Lo mismo cabe decir de la tesis segn la cual el rango mximo de la Constitucin en el ordenamiento jurdico exige que la competencia para reparar vulneraciones al mximo cuerpo normativo se atribuya a la cpula de la estructura judicial. En el Estado Salvadoreo cada juez est investido de una potestad -la jursdiccional- que dimana directamente de la Constitucin y, por tanto, el control de la actuacin de los restantes rganos del Gobierno no es asunto de estructura jerarquizada entre los mismos, sino que responde a la misma esencia del Estado Constitucional: un Estado racional en el que los poderes pblicos actan respetando lmites, segn la habilitacin que deriva de la Constitucin y las leyes conforme a ella. Ms bien, la cualidad a la que en este pargrafo nos hemos referido responde a razones histricas que, ante la insuficiencia de los mecanismos a cargo de los funcionarios administrativos y tribunales ordinarios -rectius, no especializados- han exigido complementarla con la intervencin de la mxima instancia jurisdiccional. Es decir, su consideracin como cualidad slo responde a la situacin que actualmente presenta el tema de la proteccin a la Constitucin, lo cual no significa que, a mediano plazo, ello no pueda variar. Y es que, en el mbito de la poltica constitucional salvadorea este aspecto trae aparejada la cuestin importante de si la eficacia de la Constitucin se asegura ms fortaleciendo la jurisdiccin constitucional especializada -a cargo de la Sala- o la jurisdiccin ordinaria, haciendo de esta un cuerpo de verdaderos "jueces de la constitucionalidad"; indudablemente, a la luz de las perspectivas de futuro en el Estado Salvadoreo que la Constitucin disea, la direccin habr de encaminarse en la segunda va. 4. CARACTER ABIERTO Y CONCENTRADO La misma intencin de que la Constitucin exprese el consenso social sobre los aspectos bsicos tico-jurdicos, produce un resultado en la estructura de sus disposiciones: estas son abiertas y concentradas. Para abordar el tema cabe hacer, en primer lugar, una distincin entre la nocin de Constitucin como "orden abierto" o como "norma abierta", y el carcter abierto de sus disposiciones. El tema de la Constitucin como orden abierto o como norma abierta -en contraposicin a una Constitucin vinculada-, se enmarca en la discusin paralela relativa a si la democracia debe ser slo "procedimental", o "sustantiva".254 La primera tesis, sustentada entre otros por Peter Hberle y John Ely, se basa en un entendimiento de la Constitucin como sistema de clusulas procedimientales que permiten el libre juego poltico y el libre acceso al poder de cualquier opcin poltica, siempre que se respete los cauces democrticos; la segunda sustentada, entre otros, por Lawrence Tribe, Otto Bachof y Reinhold

Zippelius, afirma que la democracia no puede identificarse slo con el pluralismo, sino que descansa en un sistema de valores sin los cuales no puede realizarse, por lo cual la Constitucin debe ser la norma que exprese dicho sistema, cuyo ncleo radica en los derechos fundamentales. Rpidamente se puede concluir que, en El Salvador, la Constitucin no pueden entenderse solamente desde la perspectiva procedimental, ya que, si bien contiene elementos que buscan el establecimiento de una democracia que asegure un procedimiento poltico libre y "limpio" para el acceso al poder de cualquier opcin que obtenga el suficiente apoyo para ello, tambin ha optado por determinadas opciones bsicas o valores constitucionales que -como antes hemos dicho- dan unidad material y coherencia interna al ordenamiento y a la actuacin de los rganos estatales.

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254 Sobre el tema consltese Manuel Aragn Reyes: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pgs. 48 y ss.; y Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs. 5 y ss

1. La apertura constitucional se entiende aqu en otro sentido: en la Constitucin la regulacin de algunos aspectos -v. gr., en el orden econmico, en las relaciones internacionales del Estado Salvadoreo con otros Estados u organismos internacionales, en los derechos y garantas fundamentales de la persona- se hace de forma incompleta, es decir, la Ley Suprema slo les perfila normativamente en sus lneas bsicas -con el fin de asegurar un proceso poltico libre-, dejando que los mismos sean precisados, colmados o completados por la prctica de los rganos polticos -la Asamblea Legislativa y el rgano Ejecutivo- y la jurisdiccin constitucional,255 que, para estos efectos, se entienden como mecanismos de cierre. Si bien la Constitucin establece en muchas ocasiones fines determinados hacia los cuales el Estado debe dirigir su actividad -v.gr., en los arts. 101, 89 y 1 Cn.-, no especifica los modos o formas a travs de los cuales ha de hacerlos; ello, por tanto, queda librado a la decisin de las fuerzas que intervienen en el proceso poltico, y que ejecutan sus proyectos concretos a travs de los rganos estatales, a los cuales -se asume- slo pueden tener acceso por las cauces democrticos. Y es que, la regulacin del contenido de la Constitucin no puede llegar al punto de enervar la autonoma y singularidad de los proyectos polticos que en un sistema pluralista se someten a debate por los diferentes partidos polticos y las fuerzas sociales que los sostienen.

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255 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carcter "estructuralmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin. Funcin y estructura, en Democracia y Constitucin. CEC, Madrid, 1991, pg. 49. 255a Alejandro Nieto: Peculiaridades Jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica N 110-102, enero-diciembre 1983, pg.392 y ss

En tal sentido, decir que la actuacin prctica de los rganos polticos y la jurisdiccin constitucional son mecanismos de complitud implica reconocer que son ellos los que, ya sea positivamente adoptando, las primeras, decisiones y ejecutndolas- o negativamente -controlando, la segunda, sealando los lmites mas all de los cuales no se puede decidir o actuar- precisarn alcances y lmites, colmarn lagunas o complementarn con detalles los contenidos abiertos de las disposiciones constitucionales. 2. Por concentracin de las disposiciones constitucionales se entiende el uso de clusulas generales o conceptos jurdicos indeterminados -con el fin de facilitar el consenso y la adaptacin de la Constitucin a los cambios en la realidad normada-, clusulas y conceptos que, como tales, requieren de concrecin y explicitacin de su sentido, ya que poseen poca "densidad normativa";256 tambin aqu son necesarios los referidos mecanismos para concretarlos y explicitarlos. 3. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer que, el atribuir a las disposiciones constitucionales un carcter abierto y concentrado, puede dar lugar a equvocos perjudiciales para la configuracin de un Estado Constitucional; ya que puede conducir a una interpretacin y aplicacin relativa de la Constitucin, que haga de cualquier actuacin de los rganos estatales una actuacin constitucional y, por tanto, legtima, y de los conceptos constitucionales, conceptos susceptibles de tener cualquier significado. Sobre ello debe afirmarse rotundamente que una tal comprensin de esta cualidad de la Constitucin es inaceptable, pues contrara su esencia; el contenido de las constituciones ha sido formado a partir de la evolucin del constitucionalismo, ese movimiento jurdico, poltico y filosfico que en los ltimos doscientos aos ha postulado el ideal de una Constitucin escrita, cuya legitimidad se basa en el contenido mismo de sus normas y en emanar de la voluntad soberana del pueblo, y cuya funcin esencial es instaurar un gobierno limitado, garantizando con ello los derechos de los ciudadanos; finalidad que slo puede asegurarse a travs de la rigidez de la Constitucin y del control judicial de constitucionalidad.257

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256 Es lo que Schneider denomina carcter "materialmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin...., pg. 50. Ejemplos de tales clusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden pblico, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia, seguridad jurdica, inters social, familia, respeto y garanta a los Derechos Humanos, etc 257 Nicola Matteucci: Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998, pgs. 23 a 26.

Dicha evolucin ha sido documentada por la doctrina del Derecho Poltico y Constitucional, el cual ha ido perfilando los contenidos esenciales de las categoras que la Ley Suprema utiliza para expresar sus mandatos; en El Salvador, esta vinculacin del contenido de la Constitucin con la evolucin del constitucionalismo ha sido reconocida por la jurisprudencia de la SC.258 En este punto hay que sealar, otra vez, que la determinacin del sentido actual y concreto que tales disposiciones adquieren corresponde a la SC; es

aqu donde ms marcado se advierte su carcter tcnico e imparcial, la justificacin de que la ltima instancia de proteccin a la Constitucin radique en dicho tribunal, y la necesidad que su jurisprudencial sea motivada, haciendo un uso adecuado de la argumentacin jurdica, para dejar claro que es de la Constitucin, y no de criterios subjetivos, de donde se derivan las consecuencias jurdicas que se expresan en sus fallos.259

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258 "El concepto de Constitucin no puede entenderse limitado al texto del Prembulo y el articulado del documento constitucional, sino que implca el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y contemporneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrtico, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran, como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto": SSC de 20-VII-1999, Inc.5-99. 259 La Sala ha afirmado que "el anlisis lgico-jurdico por medio del cual esta Sala realiza el contraste entre normas a que se ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamentos de sus decisiones, donde puede advertirse las razones que se tienen para resolver en uno u otro sentido. Es mediante dicha fundamentacin de las decisiones de este tribunal como se garantiza la imparcialidad del rgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicacin del derecho, y no por inters personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicacin del Derecho Constitucional"SSC de 20-VII-1999, Inc. 5-99.

TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 5. DISPOSICIONES Y NORMAS CONSTITUCIONALES 1. Las anteriores ideas generales requieren complementarse con una tipologa de las distintas normas que se contienen en la Constitucin. En primer lugar, es necesario hacer una diferenciacin entre normas y disposiciones constitucionales. Es usual en nuestro medio identificar disposiciones con normas jurdicas; sin embargo, no cabe encontrar una correlacin entre cada uno de los enunciados normativos que se contienen en la Constitucin y cada uno de los mandatos que se derivan de tales enunciados, para regular los comportamientos de los rganos estatales y los individuos. As, en algunas ocasiones pueden encontrarse en un enunciado normativo varios mandatos normativos; en otros casos, los mandatos pueden construirse por la integracin de varios enunciados, o derivarse, por la va de la concrecin, de valores o principios constitucionales. Por tal razn, es til hacer la distincin entre ambos conceptos, reservando la denominacin de disposiciones para los enunciados normativos, y normas para los mandatos que se derivan detales enunciados, asimismo, cabe entender que las disposiciones constitucionales son el objeto de la interpretacin constitucional, y las normas como el resultado de la interpretacin y aplicacin de la Constitucin.260 2. Las disposiciones constitucionales admiten una tipologa y una sistematizacin; as, Aragn hace una tipologa tiple: valores constitucionales, principios constitucionales y reglas constitucionales.261 Los valores seran las disposiciones que enuncian clusulas generales, especficamente clusulas al servicio de valores; los principios seran disposiciones que ofrecen argumentos para dicidir, pero no obligan, por s mismos, a la adopcin de una nica decisin -seran los mandatos de optimizacin, en el sentido de Alexy-,262 y las reglas seran disposiciones especficas, en las que tipifican supuestos de hecho con sus correspondientes consecuencias jurdicas.

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260 Sobre el tema vase Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del Derecho. Tecnos, Madrid, 1991, vol. I, pgs.109 y ss. 261 Manuel Aragn Reyes: Constitucin y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pg.84 y ss. 262 Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid, 1997, pg.86.

En cuanto a la sistematizacin de las disposiciones constitucionales, ella encuentra ya expresin en el mismo articulado de la Constitucin; por lo cual, lo que aqu se hace necesario es elaborar una tipologa y sistematizacin de las normas constitucionales. 3. Cabe hacer una tipologa de las normas constitucionales en el siguiente sentido: a. Valores constitucionales, que son "las opciones tico-sociales bsicas que deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural",263 es decir, las grandes opciones tico-sociales sobre las cuales se fundamenta el Estado y el ordenamiento jurdico salvadoreo; cabe encontrarlos en el Prembulo dignidad de la persona humana-, art. 1 -justicia, seguridad jurdica y bien comun-, y arts. 3 y 8 .igualdad y libertad-. b. Normas determinadoras de la estructura del Estado, que son, bsicamente, aquellas caractersticas esenciales, predeterminadas por la Constitucin, que singularizan y definen al Estado Salvadoreo en sus rasgos bsicos,264 aparecen especficamente enunciadas en los arts. 83 y 85 Cn. c. Derechos fundamentales, que son aquellas categoras subjetivas integrantes de la esfera jurdica de la persona humana con la cual se pretende satisfacer una serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una vida digna;265 aparecen especficamente enunciadas en los arts. 2 a 82 de la Constitucin, pero la SC ha derivado otros derechos implcitos que se encuentran en el resto del articulado.

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263 Antonio Prez-Luo: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1995, pg.288. 264 Stern: Derecho del Estado,pg.277. 265 Eusebio Fernndez: Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid,1984,pg.78

d. Garantas constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitucin; su ncleo est definido por las garantas judiciales, reforzado por las garantas procesales constitucionales, de las cuales es competente la SC; tambin se encuentran enunciadas principalmente en el Captulo I del Ttulo II y en algunas disposiciones de la estructura orgnica de la Constitucin. e. Principios constitucionales, que, en su carcter de normas constitucionales se pueden entender como las ideas bsicas sobre las que se articulan las instituciones que integran el ordenamiento,266 su positivacin en la Constitucin puede ser explcita o implcita, pero en todo caso estn destinados a regir

principalmente en tres mbitos bsicos: el poltico -v. gr., de separacin e independencia de rganos-, el jurdico -v.gr., el de unidad del ordenamiento jurdico- y el econmico -v. gr., el de armona entre la libertad econmica con el inters social-. f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la funcin constitucional en lo relativo a la creacin y limitacin del poder, y que dan lugar a la llamada parte orgnica de la Constitucin, especialmente regulada en el Ttulo VI. g. Normas de sistemtica constitucional, por las cuales entendemos aqu aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitucin, -arts. 235 y 246- a la inalterabilidad de su contenido, a-art. 246- a su procedimiento de reforma y a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, -Ttulo VIII-.

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266 Francisco Rubio Llorente: Prlogo a la obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial). Ariel, Barcelona, 1995, pg.XIV

El Fundamento Material de la Constitucin: Una Aproximacin a la Idea de Valor, Principio y Norma Constitucional Roberto Enrique Rodrguez Melndez" "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el sucidio colectivo". (Antonio-Enrique Prez Luo. "Los derechos fundamentales") "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia (Hans Kelsen.Qu es la Justicia?)" SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Orgenes histricos de la Teora valorativa. III.Los valores dentro del Ordenamiento Jurdico. IV.- La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. V.- La idea de valor en el Derecho constitucional salvadoreo. VI.- Valores principios y reglas. VII.- A modo de conclusin.

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* Doctor en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias Polticas, por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa; Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad

Centroamericana (UCA); Catedrtico de Derecho Poltico y Constitucional de las Universidades" Jos Matias Delgado" y "Jos Simen Caas", respectivamente; Ex-becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional (AECI), del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, de la Universidad Internacional "Menndez Pelayo" y del Instituto de Derechos Humanos "Rene Cassin", Estrasburgo, Francia

I. INTRODUCCION La evocacin sobre la idea de qu es un "valor" es sumamente imprecisa y depender del contexto dentro del cual utilicemos dicho trmino, en tanto la palabra "valor" puede referirnos a distintas cuestiones o materias. As por ejemplo, desde un punto de vista sociolgico se habla de "sistema de valores" como aqul conjunto de ideas y creencias propias de la sociedad, que condicionan el comportamiento humano y el sistema de normas sociales y jurdicas. En este sentido nos recalca Daz Revorio267- podra hablarse de un sistema de valores de una comunidad. El Derecho, como parte de la realidad, refleja este conjunto de valores, en algunas ocasiones con ms coherencia que otras, pero al fin y al cabo, estableciendo un marco referencial a partir de esas lneas esenciales que marcan las pautas de convivencia dentro de un Estado. Estos valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden inferirse a partir de los deseos de una comunidad expresados en una norma fundamental, -como lo puede ser una Constitucin-, ya que por regla general no es cotidiano que dichas normas los enumeren o expresen de forma taxativa, e inclusive comn ser que ni siquiera se expresen dichos conceptos calificados bajo el trmino "valor" dentro de dichos textos fundamentales. Especialmente y soobre todo en los ltimos aos en nuestro pas a comenzado una tarea -bastante ardua dentro del Derecho constitucional- por acercarse al concepto de valor, bajo la propuesta de efectuar una interpretacin de nuestra Constitucin ms acorde a las realidades continuamente cambiantes que vive nuestra sociedad, y que por otra parte respete esos ncleos esenciales para la convivencia surgidos desde nuestra propia cultura, desde nuestra propia sociedad. Justamente este apartado tiene como premisa, acercar al lector a la idea de valor constitucional -lo cual anticipo no es nada fcil- ya que duro ha sido el camino seguido desde las diversas reas del Derecho a efecto de determinar el contenido y el conjunto de valores que orientan el ordenamiento jurdico de una comunidad, y como siempre sucede en el campo de las ciencias jurdicas, han sido variadas las orientaciones y posturas que han propugnado la aceptacin o el rechazo de la aplicacin de los denominados valores constitucionales como fundamentadores del ordenamiento jurdico.

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267 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional", coleccin Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,1997.,p.32.

De ah que a continuacin y tomando el consideracin mi propia orientacin de

para qu y cmo debe de entenderse el Derecho constitucional, voy a tratar de desarrollar una serie de apartados que abordaran a los valores constitucionaes a partir de sus orgenes, para luego visualizarlos ya incluidos dentro del ordenamiento jurdico, para finalizar explicando brevemente su repercusin concreta dentro de nuestro ordenamiento jurdico. II. ORIGENES HISTORICOS DE LA TEORIA VALORATIVA Ser en un mbito metajurdico -como lo es el mundo de la filosofa- donde surge la aplicacin y utilizacin del trmino "valor" desde el cual se ha fundamentado con posterioridad su aplicacin en el mundo del Derecho. Pero ser especficamente en Alemania con el surgimiento de un movimiento denominado materiale Wertethik fundada bajo la inspiracin de Hedmund Husserl y Nicolai Hartmann, de donde se nutre el Derecho constitucional alemn para la aplicacin de una teora -o propuesta, como la llaman algunosque busque fundamentar el Ordenamiento jurdico en su totalidad, en una serie de entes abstractos, genricos e indefinibles casi por definicin que rigen las reglas fundamentales de conviviencia de una comunidad. Aunque tambin se ha sealado que puede encontrarse el concepto moderno de valor en la teora de los entia moralia de Pufendorf, es decir, en los modos o mtodos que los seres racionales aplican a las cosas o a los movimientos fsicos para orientar y regular los comportamientos de la vida humana268. Esta visin o propuesta tica basada en la idea de valores, surgi como un intento de superar el riguroso formalismo jurdico atribuido a la ley moral kantiana:"... Frmula terriblemente sublime en su vaco..", defendiendo la existencia de un orden objetivo y apriorstico de valores, que se acercan a preferencias conscientes y generalizables. Los valores son los criterios bsicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia, establecer sus fines269. Pero estos no sern los nicos antecedentes histricos de una Teora de los valores aplicable en el mundo de las ciencias jurdicas, ya que tambin, la construccin de la teora jurdica de los valores puede encontrar interesantes aportes para su construccin y concrecin en la teora institucional de Santi Romano, as como en las aportaciones que desde la Filosofa del Derecho han brindado Norberto Bobbio en Italia, H. L. A. Hart en Inglaterra y, Gregorio Peces-Barba, Elas Daz, Eusebio Fernndez, Luis Prieto Sanchs y Antonio Enrique Prez Luo en Espaa, por mencionar a algunos. Dentro del Ordenamiento jurdico el papel de estos valores ticos sera difcil de precisar, aunque podemos decir los mismos surgen y positivan con la finalidad de establecer el sistema de preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia. Se trata entonces de las opciones tico sociales bsicas que debe presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural. As y siguiendo a Prez Luo encontraramos que los valores constitucionales por tanto, poseeran una triple dimensin, a saber:

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268 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derecho humano, Estado de Derecho y Constitucin", 4 edicin, Tecnos, Madrid, 1991.,p.137. Sobre la idea del papel de los "entia moralia" de Pufendorf, puede verse: Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material", coleccin monografas, coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y del Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1993.,p.94 y ss. 269 Prez Luo, Antonio Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho..." ya citado.,p.288. Como ha sealado el mismo autor: "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el suicidio colectivo", Prez Luo, AntonioEnrique; "Los derechos fundamentales", temas clave de la Constitucin espaola, 3 edicin, Tecnos, Madrid, p.114

A) fundamentadora en el plano esttico del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, as como del ordenamiento jurdico en su conjunto. Por ello la doctrina germana los concibe como valores fundamentales; B) orientadora en sentido dinmico del orden jurdico-poltico hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegtima cualquier disposicin normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecucin de aquellos enunciados en el sistema constitucional y, C) crtica, en cuanto que su funcin reside en su idoneidad para servir de criterio o parmetro de ponderacin, para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entraar de valor o disvalor, por su conformidad o infraccin a los valores constitucionales. Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiolgico fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico; el postulado gua para orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad. Podramos asegurar entonces, junto con Prez Luo que una de las formas de fundamentar y conceptualizar esa idea de derechos fundamentales es a travs de la afirmacin de la existencia de un orden de valores, reglas o principios que poseen validez objetiva, absoluta y universal, con independencia de la experiencia de los individuos, o de su consciencia valorativa270. En resumidas cuentas podemos decir que los valores son expresin del "deber ser" (nivel axiolgico) de la pretensin de normatividad de conceptos jurdicos. Son una forma de manifestacin jurdica que, aunque existente desde siempre, slo ha venido a racionalizarse modernamente271.

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270 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho...", ya citado.,p.137. 271 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.,p.277

III. LOS VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Es posible encontrar importantes referencias a elementos valorativos en los orgenes mismos del constitucionalismo, as como en las Declaraciones Francesa y Norteamericana de finales del siglo XVIII, en donde se sealan los

ejes centrales de dichas proclamaciones, dentro de los que destacan la Libertad y la Igualdad, agregndosele en la Declaracin Francesa la idea de la Solidaridad (fraternidad). No obstante, es de todos conocido que la visin liberal de los derechos y por tanto de la idea de Constitucin, hacia especial nfasis en el desarrollo del valor libertad, poniendo en situacin difcil el alcance y desarrollo de los otros ejes proclamados en dichas Declaraciones de derechos, que justamente dieron paso a ese movimiento que configur con posterioridad al Estado liberal de Derecho, el Estado social, al Estado democrtico y hoy al Estado Constitucional de Derecho272. Pero la idea de un conjunto de valores que orienten y fundamenten los destinos de una comunidad es ms reciente -por lo menos en su aplicacin o praxis constitucional-, y est ntimamente vinculada con la transformacin del Estado liberal de Derecho. Es as como la visin liberal de los derechos fundamentales, como proceso poltico del hombre versus el Estado, ser desafiada despus de la Primera Guerra Mundial en la Constitucin de Weimar en 1919, y ser justamente en ste perodo, que la concepcin de la necesidad de un sistema como orden objetivo de valores dotado de unidad material va a ser desarrollada en Alemania por Rudolf Smend, a travs de su teora de la Integracin (Integrationslehre).

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272 "El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de ley, es decir en la apuesta por un gobierno de las leyes, frente a un gobierno de los hombres. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley, es una condicin de posibilidad de la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, entonces la informacin que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada" (...) Mientras que"... El derecho en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas el mismo, en forma de principios sus condiciones substanciales de justificacin, convirtindolas por un lado en requisitos de validez de la legislacin y por otro, en criterios interpretativos del Ordenamiento". Bayon, Juan Carlos; "Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado Constitucional", en: Jueces para la Democracia n 28, Madrid, 1997.,p.42,47

Smend sent los cimientos para una interpretacin axiolgica de los derechos fundamentales, al asignar al conjunto de derechos y libertades bsicas proclamadas por la Constitucin de Weimar una funcin integradora e inspiradora de todo el orden jurdico-poltico estatal273. Los derechos fundamentales cumpliran as una funcin integradora, al sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico, al que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento; al propio tiempo que constituira a dichos derechos en un sistema coherente que inspira a todas las normas e instituciones del sistema jurdico y prescribe las metas polticas a alcanzar274. La teora de la integracin de Rudolf Smend la podramos tratar de sintetizar de la siguiente forma: as como el Estado mismo en su ser social, se presenta como permanente proceso de integracin y, a decir verdad, como proceso de

integracin de una comunidad de valores, de culturas, de vivencias, as tambin los derechos fundamentales se presentan como factores constitutivos determinantes de este proceso, son elementos y medio de la creacin del Estado, fijando valores fundamentales de la comunidad, a travs de los cuales, los individuos alcanzan un status material, y se integran dentro de la comunidad.

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273 En polmica con la teora formalista de Hans Kelsen, Rudolf Smend distinguir a la Constitucin como un elemento que se configura como eje del proceso de integracin de la comunidad poltica, por lo que el Derecho constitucional deber interpretar de forma dctil y funcional la norma constitucional, a efecto de respetar esta funcin orientadora e integradora, ya que slo de esa manera se respetara el concepto mismo de Constitucin. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther Jorg; (a cura di); "II futuro della constituzione", biblioteca studio, Einauidi, Torino,1996.,p.XII 274 Stern, Klaus; "Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana", traduccin de Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.,p.233-234,284

Los derechos fundamentales recibiran su contenido objetivo como emanacin del fundamento axiolgico de la comunidad estatal y como expresin de la necesidad que esta comunidad adopta para s misma, para su supervivencia (Wertentscheidung). Desde esta perspectiva, la libertad de los individuos, como parte de ese ordenamiento bsico material es libertad para la realizacin de los valores expresados en los derechos fundamentales en su conjunto, comprendindose dentro del contenido constitucional. La tesis principal es entonces, en Smend, que el sentido y realidad de la Constitucin, no el texto literal y la abstraccin dogmtica, es lo que ha de construir el fundamento y criterio de su interpretacin. Tan slo a partir de este fundamento se puede determinar convenientemente y de forma adecuada el objeto y el contenido normativo de la Constitucin. De acuerdo con ello, la Constitucin expresa un sentido integrador, determinado en un sistema cultural y valorativo de un pueblo concreto en un momento determinado. Aqu se har presente entonces un nuevo mtodo de interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales, contraponindose esta doctrina a los abusos surgidos dentro de una fundamentacin iuspositivista rgida vigente durante mucho tiempo en Alemania, librando as a la interpretacin constitucional de la angostura de una tcnica jurdica ejercitada en las detalladas regulaciones legales y el dogmatismo excesivo; a ello comienza a contraponerse una nueva teora de la Constitucin, cuya finalidad es la bsqueda de soluciones constitucionales dentro de un amplio marco de referencia orientado a la realidad al Estado y a la Constitucin, para dar medida y direccin a la interpretacin particularizada275. Digmoslo de la mano de Embid Irujo: "Lo que importar destacar es que por encima de una mera exposicin de las doctrinas o argumentos, la base de la funcin que los derechos fundamentales juegan en los Estados cuyo ordenamiento constitucional -y jurdico en general- resulta fuertemente modificado tras la Segunda Guerra Mundial. No solamente tiene lugar una transformacin de los derechos fundamentales en el sentido de pasar a ser derechos anteriores a la Constitucin y no concebidos por sta, sino que se

atribuye a los derechos fundamentales el carcter de informadores del completo orden poltico, fijadores de los valores queridos por el constituyente, que irradian y diluyen su poder hasta el ltimo mbito social"276. No obstante, estos inicios no condujeron en la poca de la Constitucin de Weimar a una praxis jurdica y a una concepcin que modificara las viejas estructuras interpretativas del sistema jurdico a partir de dicha Constitucin 277, slo ser con posterioridad a la Segunda Guerra -como antes aludimos- una vez vigente la Ley Fundamental de Bonn, cuando se vuelve a plantear la idea de los derechos fundamentales como orden objetivo de valores, con lo que se consegua que esos derechos pudiesen tener una efectividad plena y sin fisuras, consiguiendo que los derechos fundamentales impregnasen no slo la vida pblica, es decir, el orden jurdico fundamental del Estado, sino tambin a la vida no-estatal dentro del territorio: es decir, a toda la vida jurdica de la comunidad, especialmente con repercusiones en el Derecho privado278. La discusin sobre el concepto y contenido jurdico de los Valores Constitucionales, o dicho de otra manera, la discusin y propuesta de este modelo interpretativo, se mantendr viva muchos aos despus, ya que se encontrar ntimamente vinculada, con la fundamentacin del Derecho Constitucional en la Repblica Federal alemana, constituyndonse como una discusin inevitable y obligada tras el derrumbamiento del Rgimen Nacional Socialista y el fracaso del positivismo jurdico, es decir, de entender como derecho legitimado por la Constitucin y por la Comunidad, aqul que era aprobado por los rganos de produccin de normas jurdicas, por el nuevo hecho de su aprobacin, sin que existiese otros criterios, mediante los cuales pudiese encontrarse un parmetro de medida sobre su adecuacin a la Constitucin.

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276 Embid Irujo, Antonio; "El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas", en: AA.W.; "El Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.,p.922. 277 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.,p.97. 278 Haberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania", traduccin de Luciano Parejo Alfonso, en Derechos y Libertades n 1(Revista del Instituto Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, coedicin Universidad Carlos III y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1994.,p.153

La comprensin de los derechos fundamentales como un sistema o constelacin de valores incide tanto ad intra, en la consideracin individualizada del contenido de cada uno de aquellos cuyo significado concreto no ha de perder de vista su recproca dependencia objetiva y subjetiva, como an ms, ad extra, esto es en sus conexiones con el resto del Ordenamiento jurdico y frente a los diferentes operadores del sistema, en cuanto que, implica situar dicho sistema de valores en un lugar central del orden constitucional que gira y se orienta en funcin de la adecuada satisfaccin de aquellos derechos esenciales de los individuos: "Desde la separacin de poderes, a la suspensin de garantas constitucionales, pasando por la reforma constitucional, o cualquier otra tcnica limitativa o configuradora de los derechos (en suma, todo el orden jurdico), no son ms que instrumentos, al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores

contenidos dentro de la Constitucin. En virtud de lo anterior se genera, lo que se ha denominado como la fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales, cuestin no exenta de relevancia, en cuanto que el orden jurdico general, y las tcnicas limitadoras de los derechos en particular, han de ver reinterpretados sus significados y limitada su eficacia a partir de estos valores"279. En definitiva, los derechos fundamentales ofreceran el criterio mximo de interpretacin y aplicacin de las leyes ordinarias, consistiendo entonces en el aporte decisivo de esta concepcin el rechazo de una interpretacin formal jurdico subjetiva280, dominante hasta entonces, girando hacia una nocin que comprende la dimensin jurdico objetiva, concibiendo a los derechos fundamentales como principios supremos del ordenamiento jurdico281. Slo as se entender el paso del concepto de los derechos fundamentales que en principio eran simples derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado, a un concepto de derecho fundamental que implica una faceta negativa del derecho, es decir, que el incumplimiento de los mismos, no solo se generara a travs de acciones, sino tambin de omisiones que implicasen la no-realizacin efectiva de aquellos, ya sea por inactividad del Estado o bien, frente la accin de los particulares282. La Wertheorie tiene el mrito de haber evidenciado la inconsistencia terica y los riesgos prcticos que subyacen a una tesis positivista radical. Las ventajas residen en su flexibilidad283. En tanto puntos de partida de fundamentacin dogmtica, de exigencias iusfundamentales estructural y materialmente muy diferenciables, los valores son utilizables en todo el espectro jurdico. En su haber se encuentra tambin el consignar su esfuerzo por situar en el sistema de derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado gua hermenutico de todo orden jurdico poltico, religando la constitucin formal, con la denominada constitucin material284. Paralelamente a este desarrollo terico y jurisprudencial en Europa, tambin en los Estados Unidos se propugnar la idea de una interpretacin menos dogmtica, encontrndonos tambin -segn Alonso Garca- un movimiento que en el fondo apelaba a la incorporacin de valores dentro de la Constitucin Federal de los Estados Unidos: "El Bill of Rights al tener al individuo como centro, obviaba todos los problemas que la constitucionalizacin de la libertad contractual haba provocado. La doctrina de los preferred freedoms (supravaloracin de los derechos patrimoniales) abri la brecha a la idea de la jurisprudencia de valores"285.

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279 Gmez Torres, Carmelo-J.; "El Abuso de los derechos fundamentales", en: Cascajo Castro, Jos Luis; Castro Cid, Benito de: Gmez Torres, Carmelo-J.; y Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos humanos (Significacin, estatuto jurdico y sistema)", publicaciones de la Universidad de Sevilla, Salamanca, 1979.,p.308 280 Hberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos humanos...", ya citado.,p.154. 281 Pero si con lo antes descrito, la estructura, significacin y alcance de los derechos fundamentales se haca ms amplia, a su vez, los mismos se volvan complejos, difciles de aprehensin por parte del interprete. Esta ser su mayor desventaja y el aspecto ms criticado de esta visin de los derechos. 282 Cfr. Brenda, Ernst; Maihofer, Weber; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; Heyde, Wolfgang; "Manual de Derecho

constitucional", traduccin de Antonio Lpez Pina, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid,1996.,p.94. 283 A ello me referir infra. 284 Esta unin es una conquista del Derecho Constitucional alemn que se mantiene en los tiempos actuales donde la Wertheorie no slo es entendida como fundamento interno del Orden jurdico, sino que "lleva al Estado alemn a ganar su lugar legtimo en el orden jurdico internacional, que quiere universalizar y hacer perdurar derechos humanos y elementos de soberana popular en la Carta de las Naciones Unidas, en la Convencin de Derechos Humanos y en numerosos Tratados". Vase al respecto: Kirchhof, Paul; "Tareas del Bundesverfassungsgericht en una poca de cambios", en: Revista Espaola de Derecho constitucional n 49, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997.,p.11-13 285 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin...", ya citado.,p.279

Finalmente y a modo de sntesis podemos decir que la inclusin de los valores dentro de la norma constitucional, supone un cambio trascendental en el Derecho y consiguientemente sobre cmo debe explicarse y entenderse el Ordenamiento jurdico. Podramos resumir sus efectos dentro de la cultura jurdica, para as de tratar de comprender los cambios que generan su consagracin como metasobjetivos del Ordenamiento jurdico. A saber: 1) El Derecho se identificar a partir de sus contenidos materiales y no slo por elementos formales (poderes y procedimientos). 2) Se podr diferenciar dentro del ordenamiento jurdico lo que podemos comprender como legalidad, de lo que poddramos comprender como legitimidad, entendiendo que sta ultima no hace referencia a un mero sistema formal de normas ("El derecho es justo por el mero hecho de ser derecho"), sino que, para que la norma sea legtima deber incluir un determinado contenido o inclinacin u orientacin tico-jurdica. 3) La concepcin sistemtica del Derecho, no podra explicarse desde s misma, desde una "Teora Pura del Derecho"-, sino que tendra que salir a buscar una explicacin de sus contenidos en conceptos meta-jurdicos, para encontrar complementos a la explicacin de su realidad, en el mbito tico y jurdico. 4) Los que conocemos como Estados Constitucionales en el mundo contemporneo, se encuentran indudablemente orientados por esas metas/fines, hoy denominados valores constitucionales. 5) Los valores constitucionales se reconocen como la puerta abierta, institucionalizada y reconocida, no clandestina ni oculta para la incorporacin de dimensiones morales en el Derecho, y finalmente: 6) Los valores jurdicos son un lmite material al poder286. IV. LA CRITICA ANTE LA INCORPORACION DE VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Parcialmente al menos, las races doctrinales de una crtica a la incorporacin de la idea de valor dentro del Derecho se comienzan a visualizar en Alemania en el pensamiento de Ernst Forsthoff. Fue Forsthoff, quien en un famoso artculo publicado en 1959 bajo el ttulo de "La transformacin de la ley

constitucional" inici una severa crtica a la nocin de "sistema de valores", adoptada en Alemania como actitud o mtodo hermenutico. Forsthoff fundaba su rechazo desde una visin de los derechos fundamentales, segn la cual, stos no podran constituir un "sistema", en tanto y en cuanto, cada uno de los derechos fundamentales reconocidos dentro del sistema jurdico responda en su establecimiento a una finalidad propia, aunque encontrado en todo caso, que todos los derechos convergan en un fin-objetivo protector del individuo frente al poder pblico. Sobre estas premisas no se concebira tampoco, referir al Estado, la funcin de fijacin de los valores de una comunidad, ya que sta es una tarea filosfica, cuya imputacin y cuyo dominio es una tarea individual:"....Puesto que los derechos fundamentales, de ser puros derechos individuales pasan a ser valores conformadores de un orden propio, se formula inmediatamente la sugerencia de referir su operatividad no slo al Estado, sino a los particulares.... El valor tiene su propia lgica, pero en su formulacin misma late una peticin de principio: la nocin de valor no surge ni se puede derivar del texto constitucional con arreglo a los mtodos de la hermenutica tradicional aunque su proyeccin prctica no puede tener efectividad sin ellos"287.

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286 Cfr. Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material...", ya citado.,p.197-198 287 Cfr. Forsthoff, Ernst; "El Estado de la Sociedad Industrial", traduccin de Luis Lpez Guerra y Jaime Nicols Muiz, coleccin civitas, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975.,p.43.

"La jurisprudencia -aade Forsthoff- se destruye a s misma desde el momento en que no se asume la conviccin de que la aplicacin de la ley no es otra cosa que el medio de facilitar la subsuncin adecuada de modo de conclusin silogstica. Juzgar segn valores abstractos es abandonar el arte del Derecho y sustituirlo por una pura filosofa; es simplemente no tomar en serio la Constitucin como ley... El reconocimiento de esta teora no lleva jams a conclusiones adecuadas a una mnima generalizacin, sino que se disuelve en un decisionismo casuita que conduce a "la ms absoluta falta de certeza y seguridad en el Derecho"288. La denominada "jurisprudencia de valores" o "jurisprudencia valorativa" incorporara un margen de accin judicial intrnsecamente autnomo, utilizable "en paralelo" y en simultaneidad en toda tcnica interpretativa clsica (lgica, gramatical, histrica, analgica, etc...), pero a la vez susceptible de manipulacin hasta el punto de auspiciar soluciones puramente conformadas en el "sentir de los jueces" y, por lo tanto, ajenas a apoyatura alguna en el Derecho positivo289. La lgica del pensamiento valorativo, llevara a que un valor en un caso concreto, que se situase en mayor jerarqua, se impusiera incondicionalmente frente a valores inferiores, desdeando las relaciones de fundamentacin existentes en el derecho positivo. La invocacin a un orden o a una

ponderacin de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentacin de aquello para lo que se ofrece como fundamento. En la prctica -en muchas y repetidas ocasiones- no ha significado ms que una formula velada de un puro decisionismo judicial290. Ello ha llevado a algunos autores a manifestar que inclusive, la teora valorativa puede en muchas ocasiones ir en contra del Estado Constitucional democrtico, ya que posibilita que el juez no confie la delimitacin de los derechos fundamentales en el Poder Legislativo, a pesar de que es ste el que tiene a su favor el principio de legitimidad democrtica. En este sentido se pronuncio Gerd Roelleke para quien "el Tribunal constitucional rompe con la fuerza legitimadora de las leyes democrticas surgidas en el marco del Estado de Derecho y mide los casos concretos en indeterminados parmetros valorativos"291. Estas crticas a la configuracin de los derechos fundamentales como sistema de valores, fueron seguidas aos ms tarde por un importante sector de la doctrina constitucional alemana como Otwin Massing, Jrgen Seifert y Erhart Denninger. Adems no puede dejar de destacarse la afirmacin efectuada por Carl Schmitt, quien manifest su desconfianza hacia la Wertheorie, ya que fundamentada en un mtodo cientfico-espiritual de interpretacin de los derechos fundamentales, podra desenvocar en mltiples ocasiones en una pura intuicin arbitraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en una autntica tirana de los valores (Tyrannei der Werte)292. Ultimamente, Jrgen Habermas ha aadido una nueva objecin en contra de la jurisprudencia de valores (Wertejudikatur) elaborada por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Segn Habermas, el Tribunal entiende a la Ley Fundamental de Bonn no slo como un sistema de reglas estructuradas por principios, sino como un concreto orden de valores, y en este sentido de un valor material tico desarrollado desde Scheler, Hartmann, Bckenfrde, Maus, Grimm y Alexy, -entre otros-; prestndose esta interpretacin para desarrollar una "ponderacin de intereses" (weighing values o Gterabwgung). Entonces, "si los principios manifiestan un valor que debera realizarse ptimamente, y si las normas en s mismas no nos dictan ninguna orientacin sobre como llegar a esa optimizacin, entonces la aplicacin de estos principios dentro de los lmites de lo que es factualmente posible establecer como una serie de metas determinadas necesariamente. Y debido a que ningn valor puede sostener que posee una incondicional e inherente prioridad sobre los dems valores; ello implica que la difcil operacin interpretativa se transforma en la interpretacin de establecer dentro del Derecho el negocio de la realizacin de los valores, al tomar estos una concreta posicin en relacin a casos especficos293. Para Habermas el problema es conceptual, en tanto normas y valores llegaran a diferir en una serie de puntos importantes, lleva ello como resultado, la posibilidad de formular diversas argumentaciones, ya sea que este fallo se base en normas concretas o en valores abstractos. De ah que la transformacin conceptual de los derechos fundamentales como bienes

objetivos bsicos pueda significar el enmascaramiento de fines teleolgicos dentro de la interpretacin constitucional, con lo cual "en el contexto de la justificacin de las normas y los valores, estos (normas/valores) se formarn sobre la base de diferentes roles en la lgica de la argumentacin" 294.

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288 Forsthoff, Ernst; "Stato di diritto in trasformzione", traduzione di L. Riegert e Carlo Amirante, Giuffre editore, Milano, 1973.,p.205-214,224. 289 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre derechos fundamentales...", ya citado.,p. 57-60. 290 Idem. "Al Tribunal Constitucional alemn se le reprocha que sus referencias a valores y a un orden de valores ignora los postulados de una fundamentacin racional. La invocacin de un orden de valores permitira justificar cualquier resultado; el discurso de los valores destrozara la transparencia de la decisin judicial y conducira a un 'arcano de la interpretacin de la Constitucin'. Desde el punto de vista prctico, la invocacin de un orden de valores y de ponderaciones valorativas sera una 'frmula de ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo", Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", traduccin al castellano de Ernesto Garzn Valdz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993.,p.152. 291 Tomado de: Pabn de Acua, Jos Mara; "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", en AA. W.; "El Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,p.2218 292 Vase al respecto, el ya clsico artculo de Schmitt; "La tirana de los valores", en Revista de Estudios Polticos n 51, Madrid, 1961. 293 Habermas, Jrgen; "Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law anda Democracy", translated by William Rehg, the MIT Press, Cambridge, Massachusetts,1996., p.254 294 Ibidem.,p.255.

V. LA IDEA DE VALOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SALVADOREO La Constitucin Salvadorea de 1983 hace expresa referencia a la idea de la existencia de valores constitucionales en su prembulo, sealando que los mismos son producto de una clara herencia humanista295, an cuando se podra objetar por parte de algunos el escaso papel normativo que podra desempear el prembulo de nuestra Constitucin296. En todo caso, -y siguiendo al profesor Alvaro Magaa- podramos sostener que el constituyente salvadoreo tambin incluy a los valores dentro del articulado constitucional, quiz en forma ms patente en los artculos 1 y 2 Cn. ".....Estos valores y principios son los que el constituyente de 1983 concret en los artculos 1 y 2 de los cuales el primero, seala como 'los tres grandes valores': la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn, y en consecuencia en el inciso segundo del mismo Art. 1 dispone que, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social'. A su vez, el artculo 2 de la Constitucin de 1983 que es el Art. 163 de 1950, establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, etc. Es decir, los preceptos citados presiden nuestro ordenamiento jurdico y al establecerse en ellos valores superiores son, como se ha calificado a disposiciones Constitucionales espaoles similares a las nuestras, autnticos supraprincipios o principios de principios que forman 'el basamento ltimo, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurdico'297".

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295 En el texto del Prembulo de la Constitucin Salvadorea de 1983 se lee: "Nosotros, representantes del pueblo salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de la Patria y en el ejercicio de la Potestad Soberana que el Pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad humana, en la construccin de una sociedad ms justa, esencia de la democracia y al espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista". 296 Debido a los fines y alcances de este apartado, me resulta imposible detenerme en la cuestin relativa al valor normativa del Prembulo constitucional, pero al respecto puede verse, entre otros: Martnez Sospedra, Manuel; "Estado y Constitucin. Una introduccin", Fundacin Universitaria San Pablo Ceu, Valencia, 1994., p.214 y ss 297 Magaa, Alvaro; "Los lmites Constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998., p.32

Estos "principios de principios", como los denomina Magaa son adems reforzados en materia de su cumplimiento mediante el art. 246 Cn., el cual establece que los principios, derechos y obligaciones consagrados dentro de la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes secundarias. No obstante lo antes expuesto, a nivel jurisprudencial, es decir, a partir de la interpretacin que se hace de la Constitucin por parte de aquellos encargados de garantizar su cumplimiento, la idea de la aplicacin de estos valores constitucionales en la resolucin de casos concretos, no tuvo durante mucho tiempo una praxis sistematizada y coherente sobre el significado de los valores. La interpretacin que de la Constitucin se efecto en El Salvador, debido quiz a una larga tradicin que recoga y aplicaba nicamente los mtodos "clsicos" de interpretacin de la norma, que an hoy aparecen consagrados en el Cdigo Civil Salvadoreo de los arts. 19 al 23,- y dentro de los cuales no se haca alusin a la idea de la aplicacin de valores para la solucin de casos concretos-, implic que la idea de valor no fuera asumida con seriedad por parte del interprete, an cuando en algunos casos se haya hecho mencin en decisiones judiciales de trminos como justicia, libertad e igualdad, pero no con sistematizacin y seguimiento. Ser quiz hasta ya entrada la dcada de los aos noventa, cuando en la jurisprudencia constitucional salvadorea se comienza a mencionar la existencia dentro de la Constitucin de valores que guan y fundamentan todo el ordenamiento jurdico. De esta manera y an cuando pudisemos errar un tanto en nuestra apreciacin podemos decir que, si bien la Teora valorativa encontr eco en la jurisprudencia constitucional alemana a partir de los aos cincuenta, y que sta a su vez, fue la base de la construccin de la existencia de "valores superiores dentro del Ordenamiento" en la interpretacin de la Constitucin espaola de 1978, efectuada por parte del Tribunal Constitucional espaol a partir de sus primeras sentencias a principios de los aos 80; en El Salvador la jurisprudencia de valores comenzar a visualizarse con fuerza y seguimiento a partir de los aos 90' s, retomando directamente de la jurisprudencia espaola los caracteres generales de dicha teora. As, en la sentencia de inconstitucionalidad de referencia 3-92 y 692(acumulados) se seala: "... Aunque la Constitucin salvadorea no contiene disposiciones en las cuales se caracterice expresamente al Estado salvadoreo -como lo hacen Alemania: 'Estado Federal, democrtico, social'; Espaa; 'Estado Social y democrtico de Derecho; Francia: 'Repblica indivisible, laica, democrtica y social; o Colombia: 'Estado social de Derecho', existen preceptos que constituyen elementos esenciales de un Estado de Derecho" 298.

Pero ser quiz la sentencia de amparo de referencia 145-M-91 que retomando expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol nos ilustra sobre lo que constituyen los valores constitucionales en el Derecho salvadoreo, haciendo eco a una "lnea jurisprudencial" hasta ahora mantenida por la Sala de lo Constitucional salvadorea: "... la Constitucin es una norma jurdica, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. Por ello el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado -en grfica expresin- que la Constitucin es la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurdico. Naturaleza tan sinaular de la Ley Fundamental se traduce en una incidencia muy intensa sobre las restantes normas del sistema, producindose una pluralidad de efectos, entre los cuales despunta la necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitucin"299.

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298 Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catalogo de Jurisprudencia (Derecho Constitucional Salvadoreo)", publicaciones de Corte Suprema de Justicia, tercera edicin, San Salvador, 1993, p.148 299 Ibidem.,p.77-78.

Por consiguiente, y a modo de resumen de lo descrito hasta aqu podemos decir y sostener que: 1.- la teora de la interpretacin valorativa ha tenido un gran auge dentro del Derecho constitucional comparado; 2.- Que es posible sostener a partir del texto constitucional salvadoreo, la existencia de valores esenciales que ordenen y dirijan el Ordenamiento Jurdico, y 3.- Que nuestra jurisprudencia constitucional ha abierto la puerta para la incorporacin de esta propuesta terica de interpretar la Constitucin a partir de la configuracin de valores constitucionales. Pero los interrogantes que pudieren tratar de despejarse luego de estas breves lneas no son pocos. Pasemos entonces a desarrollar algunos puntos importantes para la comprensin de la idea de "sistema de valores" dentro del Derecho constitucional salvadoreo. a) Son valores universales o valores constitucionales? Las Declaraciones y Tratados internacionales de derechos humanos o fundamentales suelen hacer mencin a conceptos que bien podran ser identificados como valores que deben orientar la comunidad mundial. Sin ir muy lejos basta echar un vistazo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 para verificar esta aseveracin, ya que en su Prembulo se puede leer: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos" (...) "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..." (...)"...Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad...." 300. Este enunciacin y conformacin de las normas del Derecho internacional a partir de "valores" no es aislado, y as como nuestra Constitucin, esos conceptos rectores suelen estar ubicados en los Prembulos de los Tratados o Declaraciones, o bien en sus primeros artculos. Con esto parece destacarse, que existen valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, y la igualdad que estn plenamente presentes y asumidos por la comunidad de Estados, siendo estos "valores" adems, aquellos a partir de los cuales la doctrina sintetiza la idea y la base misma de los denominados derechos esenciales del hombre, derechos humanos o fundamentales301. Pero lo anterior no significa que estos valores universales no puedan ser a su vez asumidos por los Estados soberanos. Todo lo contrario: la idea de valor surge de los Estados nacionales, para luego "internacionalizarse, an cuando hoy nos encontremos con el efecto inverso. En la actualidad, la mayora de las constituciones escritas hacen alusin a valores tales como la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, logrando con ello un mayor nfasis en la necesidad de su proteccin no solo internacional, sino nacional, y en lo que nos respecta a nuestro estudio, un entendimiento que surge de la Constitucin e informa a todo el orden jurdico. Adems, ello tampoco resta la posibilidad de que un Estado en un momento determinado considere necesaria la incorporacin de valores que en el Derecho internacional no han sino asumidos como valores universalizables, aun cuando debido al carcter abstracto de los valores constitucionales, sea muy dificil encontrar algn aspecto de la realidad que no pueda ser asumido dentro del contenido de estos grandes valores hoy reconocidos tambin desde el Derecho internacional. Diferente cuestin ser -y a ello nos dedicaremos luego- sobre la compatibilidad e integracin del contenido de estos valores en el sentido de que, en algn momento puede existir divergencia entre lo que se entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho Internacional, de lo que se entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho constitucional salvadoreo.

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300 Bobbio nos recuerda que estas palabras no son nuevas. "Las hemos ledo muchas otras veces. Bastar con recordar el artculo de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que comienza as; 'Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos...."Bobbio, Norberto; "El tiempo de los derechos", editorial sistema, traduccin al castellano de Rafael de Ass Roig, Madrid, 1991.,p.37. 301 "Como se ha sealado, los derechos humanos constituyen un nuevo ethos basado en el deseo de unificar el mundo, as como el intento de indicar los valores y los disvalores que todos los Estados deberan asumir como criterio de discriminacin en sus acciones". Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin..", ya citado.,p.71

b) Cules son los valores reconocidos por la Constitucin salvadorea? Luego de haber afirmado la existencia de valores en la Constitucin salvadorea nos corresponde ahora sealar cules son dichos valores. La tarea pese a lo que pueda considerarse a priori, no es fcil. Por una parte podramos caer en el error de sealar como valores constitucionales aquellos que en el Derecho constitucional comparado se han definido como tales, pero ello sera una contradictio in terminis, ya que como antes expusimos, los valores son concepciones sociales, pautas culturales de una comunidad especfica, que son reconocidas dentro de un ordenamiento concreto; y por otra parte podramos caer en el erro de "valorizar" todos aquellos conceptos o instituciones consagradas en la Constitucin que no son bsicos para el entendimiento de la vida de la comunidad, o que por otra parte no renen los caracteres que debe de poseer un valor constitucional, aun cuando constituyan conceptos jurdicos indeterminados. Dentro de estos ltimos considero se encuentran por ejemplo, aquellos que confunden los denominados principios constitucionales con los valores constitucionales (como el principio de irretroactividad, de supremaca constitucional, de soberana popular, etc.), as como tambin aquellos que identifican a los valores constitucionales con los conceptos jurdicos indeterminados que suelen tener en forma reiterada los documentos constitucionales (tales como la funcin social, el inters pblico, el orden pblico, etc.). En todo caso debe de reconocerse que no existe una clasificacin fiel y fidedigna de cules son los valores constitucionales en El Salvador, y aun cuando no resulta fcil su exposicin, debido a que el autor puede pecar por omisin o por exceso -tomando en cuenta sobre todo que la designacin de un concepto como "valor fundamental" dentro de una Constitucin, tiene una marcada influencia ideolgica302 - resulta indiscutible su necesaria dilucidacin en un trabajo como el presente que justamente pretende explicar el fundamento mismo de la Constitucin y sus concepciones bsicas, a partir de la "idea de valor" a la hora de ser interpretada. Mi personal consideracin es que la Constitucin salvadorea esta estructurada sobre la base de cinco valores fundamentales: Dignidad de la persona humana, justicia, libertad, igualdad y seguridad jurdica303. Pasemos a continuacin a conocer como se ha acercado la doctrina y la jurisprudencia a la dilucidacin de lo que puede entenderse por cada uno de estos trminos sumamente obstractos, genricos y adems de imposible definicin.

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302 "En su significacin axiolgica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo bsico de las diferentes fuerzas sociales, logrando a partir de relaciones de tensin y de los consiguientes esfuerzos de cooperacin encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el

que se debe edificar cualquier sociedad democrtica; en otros trminos, su funcin es la de sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico al que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho.". Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos fundamentales....", ya citado., p.20-21. 303 Debe de entenderse que no tengo ninguna intencin de considerar a sta, como la ms depurada enunciacin de valores fundamentales establecidos dentro de la Constitucin salvadorea, al contrario, simplemente tiene la intencin de fomentar el debate. De hecho existen ya otras clasificaciones sobre cuales son los valores que nutren a la Constitucin salvadorea: as para Mario Solano sern: "la justicia la seguridad y el bien comn", mientras que Alvaro Magaa considera tambin a la "igualdad y a la libertad", como "autnticos valores representativos del Estado social", y slo en Bertrand Galindo y otros nos encontramos un pequeo acercamiento a la dignidad como valor fundamental. Vase: Solano, Mario; "Estado y Constitucin", publicacin especial n 28 de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998.,p.104.; Magaa, Alvaro; "Los lmites constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998.,p.31-32, y Bertrand Gallindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette, y Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional", tomo II, Centro de Investigacin y capacitacin, talleres grficos UCA, San Salvador, 1992.,p.667 y ss

1.- DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA La dignidad humana supone el valor bsico fundamentador de los derechos humanos, que justamente tiende a explicitar de forma ms concreta la realizacin de la persona dentro de una sociedad. Constituye no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. Este desarrollo pleno supone a su vez, de la total auto-disponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, dentro de las posibilidades de actuacin propia de cada individuo, y por otra parte de una autodeterminacin, que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por la naturaleza. Un aspecto importante para la configuracin de la nocin de dignidad humana, es partir para la elaboracin de su significado de la situacin bsica del hombre en relacin con los dems, esto es de la situacin del ser con los otros; en lugar de hacerlo en funcin del hombre singular encerrado en su esfera individual. Asimismo, podemos sealar que tambin se ha identificado con la idea de dignidad humana lo que en ocasiones se denomina como libertad moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como paridad de estimacin social de las personas304. Tal es la estimacin de la dignidad de la persona humana dentro del Derecho comparado que algunos la consideran como un meta valor, fundamentador de los otros valores constitucionales cuyo objetivo es la realizacin de aqul. Pero, Qu implica el concepto de "dignidad de la persona"? Para Nino, dentro del concepto de dignidad humana se establecera aquella premisa segn la cual no se permite tratar a los hombres ms que de acuerdo a sus voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre los cuales no tienen control305.

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304 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin...", ya citado.,p.318 305 Nino trata de realizar un acercamiento tico a la fundamentacin del Ordenamiento jurdico a partir del fundamento de los derechos humanos, encontrando tres principios bsicos: "el de inviolabilidad de la persona, que prohbe imponer sacrificios a un individuo, slo en razn de que ello beneficia a otros individuos, el de autonoma de la persona, que implica la posibilidad de perseguir nuestros propios planes de vida y el de la dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombre de acuerdo a sus voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre las cuales no tiene control". Nino, Carlos Santiago; "Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin", editorial Ariel, Barcelona, 1989.,p.46. En realidad el mismo autor antes citado encuentra difcil deslindar estos tres principios, y quiz merecera la pena considerar que los tres pudiesen el contenido del

concepto de dignidad de la persona en "sentido amplio"

Nuestra dignidad -dice Nino- se ve menoscabada, no solo cuando nuestras decisiones son asimiladas por ejemplo a enfermedades, sino tambin cuando lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opiniones que expresamos. Dicho de otra forma, el respeto a la idea de dignidad humana implica en forma preferente, el respeto de la voluntad y creencias de un individuo, lo cual consiste fundamentalmente en permitir que ste asuma o sobrelleve aquellas consecuencias de sus decisiones, que l ha tenido en cuenta al adoptar la decisin; o sea, en permitir que incorpore esas consecuencias al curso de su vida. Es entonces en lo que podramos denominar como el "respeto al plan de vida del individuo", siempre y cuando el mismo sea compatible con el mantenimiento de los planes de vida de la comunidad conformada por una pluralidad de individuos. Inclusive, Nino ve implicaciones del principio de dignidad humana en las relaciones contractuales, sealando que la validez de los contratos no depende slo de que se haya materializado el consentimiento de las partes en el caso particular, sino tambin que l se haya dado dentro de un marco normativo que asegue que, sin ese consentimiento, la autonoma de uno de los individuos no est subordinada a la del otro. De lo cual se colegira que, un contrato es moralmente invlido cuando est respaldado por un sistema de prohibiciones que supedita la materializacin del plan de vida de un individuo a la concrecin prioritaria del proyecto vital de otro. De ah que el Derecho en algunas ocasiones tenga que reaccionar tratando de mantener justamente esa paridad. Este es el caso por ejemplo de diversas medidas dentro del Derecho laboral, o bien de algunas restricciones estatales sobre la disponibilidad de bienes, ya que si bien en principio un Estado consagra el derecho general de libertad, nadie duda que resultara chocante, admitir por ejemplo que una persona pueda venderse en esclavitud perpetua o vender uno de sus rganos, tomando como bandera el respeto de su consentimiento306. En todo caso, y retomando la Constitucin como punto de partida, resulta indudable que como fin-meta que persigue el Estado de Derecho puede establecerse el valor de dignidad humana que implica a su vez la realizacin de la persona. Su calificacin de un valor fundamentador y orientador del ordenamiento jurdico puede desprenderse del mismo prembulo constitucional. Lo difcil ser, como en el caso de todo los valores constitucionales su concrecin, su aplicacin al caso concreto. No obstante, la misma Constitucin salvadorea se ha encargado de darle algunas connotaciones ms especficas a este valor constitucional, ya sea estableciendo su aplicacin efectiva e inmediata, en mbitos especficos definidos en la misma norma fundamental, ya sea informando al resto del ordenamiento jurdico, que deber a su vez interpretar su normatividad a partir del respeto de este valor de rango constitucional.

El primer caso lo encontramos en el denominado como "Habeas corpus correctivo", el cual ha sido incorporado a nuestra Constitucin mediante reforma constitucional al art. 11 Cn 307. La dignidad se constituye dentro del Habeas Corpus como un valor que puede fundamentar la peticin y obtencin de una resolucin favorable, en aquellos casos en que nos encontrsemos frente a vulneraciones a la idea de dignidad en personas detenidos.

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306 Ibidem.,p.294-295. 307 Especficamente el texto constitucional respecto a esta modalidad de Habeas corpus seala: "...Tambin proceder el Habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas". Reforma incorporada al texto constitucional mediante D.L. N 743, 744, 745, 746, 747 y 748, D.O. N 128, tomo 332, del 10 de julio de 1996

Lgicamente el contenido de este concepto valorativo va a ser construido a partir del interprete de la norma, an cuando la doctrina ha sealado ya algunos casos de violacin a la idea de dignidad humana dentro de este especfico rubro del Habeas corpus correctivo. Tales son los casos, a manera de ejemplo, de la realizacin de experimentos cientficos en personas detenidas (prueba de frmacos que no han sido incorporados al mercado), la realizacin de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negacin del derecho a una visita ntima, etc. Por su parte, tambin la legislacin secundaria se ha dejado influir por la incorporacin de este valor constitucional en forma explcita dentro de sus normas, en algunas reas del Derecho, tal es el caso del Derecho de Familia308, de la Ley del Nombre de la persona natural309, de la Ley sobre violencia intra-familiar310, del Derecho penal311, etc. De esta influencia no ha escapado el Juez constitucional que en algunas ocasiones tambin ha utilizado la idea de dignidad humana a efecto de fundamentar sus decisiones judiciales en casos concretos.

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308 Vase los arts. 351, 366, 370, 372, 393, 394 del Cdigo de Familia y el 117 de la Ley Procesal de Familia. 309 El art. 11 de la Ley del nombre de la persona natural establece la prohibicin de imponer nombres que vayan contra la dignidad de la persona. 310 El considerando b) comienza a sealar el necesario respeto a la idea de dignidad, haciendo expresa alusin dentro de la ley sobre violencia intra-familiar en los arts.2 literal a) y c) y 6 literal a). 311 Dentro del Cdigo penal salvadoreo encontramos que el art. 2 del mismo, se denomina principio de la dignidad humana, establecindose dentro del mismo que "a toda persona a quien se atribuya un delito o falta, tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, prohibindose por consiguiente, penas o medidas de seguridad que afecten la esencia de los derechos y libertades de la persona o que impliquen tratos inhumanos o degradantes". Asimismo, se hace referencia al concepto de dignidad en los arts. 80 y 150 Pn., e inclusive el mismo constituye en alguna ocasin parte del tipo penal de ciertos delitos, como es el caso de la Difamacin (Art. 178 Pn.) y la injuria (Art. 179 Pn.

As, se ha destacado en la sentencia de inconstitucional Ref. 15-96 ac. (que comnmente conocemos como la de inconstitucionalidad de la Ley de emergencia) que:"..., el respeto a la dignidad de la persona humana, que es, a decir del Prembulo de la Constitucin, uno de los "fundamentos de la convivencia nacional"; y a los derechos fundamentales inherentes a ella, sobre todo porque nuestra Constitucin se basa en una concepcin personalista o

humanista que -segn expone Legaz y Lacambra- en su esencia "significa dos cosas: una, que el Derecho es obra del hombre; otra, que el Derecho est al servicio del hombre". Tal respeto no debe limitarse a una consideracin formal o retrica, sino que traducirse en una efectiva tutela a los derechos fundamentales de la persona humana..."(...) "...la necesidad de recurrir al principio de la dignidad de la persona humana -consagrado en el Art. 1 de la Constitucin- (es) para dar contenidos concretos a ese derecho general de libertad: "Si se vinculan ambos conceptos -dignidad y libertad- puede afirmarse que en la Constitucin salvadorea subyace una concepcin de la persona como ser tico-espiritual que aspira de determinarse en libertad (...). No se trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador formula para la convivencia social, siempre en relacin a los valores fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn"312. Este planteamiento humanista representado dentro de la Constitucin ha sido reiteradamente sealado en otras decisiones judiciales313, aadindose al mismo ese carcter activo de los valores, en el sentido de que implican un hacer frente aquellas barreras que obstaculizan -como en el caso del valor dignidad de la persona- el libre desarrollo de la persona humana: "es claro que la dignidad de la persona humana -cuyo respeto es, segn el prembulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurdicos de la convivencia nacional- comprende la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. En el texto constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican manifestaciones de tal categora jurdica; una de ellas es la existencia digna -a la cual se refieren los arts. 101 inc. 1 y 37 inc. 2 Cn.-, que significa no slo la conservacin de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de los restantes derechos fundamentales..."314.

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312 Las cursivas son mas. Ntese cuales son los valores definidos por la jurisprudencia constitucional como fundamentales. 313 "...2. La concepcin personalista o humanista parte de la idea que <<decir que el hombre es una persona es afirmar que en el fondo de su ser es ms bien un todo que una parte, y ms independiente que siervo>>, y que todo lo anterior es un <<misterio que es designado por el pensamiento religioso diciendo que la persona es la imagen de Dios, que el valor de la persona, su dignidad, sus derechos revelan el orden de las cosas naturalmente sagradas>> (Jacques Maritain: Principios de una Poltica Humanista). Las premisas esenciales en que se fundamenta el personalismo -explica Recasns Siches- son: la idea de que la cultura, en cuyo mbito se encuentra el Estado y el Derecho, es un conjunto de acciones y obras que el hombre hace en su vida y que slo tienen sentido en y para su vida; que la nica vida autntica o genuina es la del individuo, y la sociedad no es un ente con existencia independiente de los individuos que la componen; que la cultura est ........... constituida esencialmente por actos y obras humanas que aspiran a realizar ideas de valores, y por tanto, slo tiene sentido para aquel que se esfuerza en la consecucin y conquista de los mismos, es decir el hombre; que en la jerarqua de los valores, los de carcter moral y los que elevan y afinan el espritu del individuo, tienen siempre un rango superior al de los que se materializan en las cosas o se cumplen en las instituciones sociales; que la cultura, por tanto, debe ejercer una funcin de elevar la mente, refinar los sentimientos y mejorar la conducta y, consecuentemente, la realizacin de los valores solamente tiene sentido para el hombre, mientras que los valores de la colectividad constituyen instrumentos o condiciones para la realizacin de valores propios de cada individuo (Tratado General de Filosofa del Derecho)...>>. Sentencia de inconstitucionalidad de Referencia 1-22 ac. 314 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97

Finalmente podemos afirmar que partiendo del concepto de dignidad humana antes esbozado- se prohibe el establecimiento de modelos que posibiliten la imposicin de sanciones, no por hechos, sino por "formas de vida", limitando

con ello la libertad y la libre determinacin de los individuos. Es lo que doctrinariamente se ha denominado como "Derecho penal de autor" o "Medidas de defensa social", modelos a travs de los cuales, se imponen sanciones a travs de presupuestos variadamente subjetivos; como la mera sospecha de haber cometido delitos o peor, la peligrosidad social del sujeto legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los de "vago", "vagabundo", "proclive a delinquir", "reincidente", "delincuente habitual" o "profesional", de "tendencias delictivas" o similares315. La cuestin ha sido de mucha relevancia en El Salvador, que no ha escapado a la corriente de crear "leyes de defensa social", tales como las extintas "Ley de vagos y maleantes" y la "Ley de estado peligroso". En esta ltima por ejemplo podan ser declarados en "estado peligroso", desde "los vagos habituales" a los que defina la ley pasando por "mendigos habituales", "ebrios", "sujetos pendencieros" hasta los "sospechosos de otentar contra la propiedad ajena". Debe destacarse, que este tipo de leyes reciben su fundamento en a partir del art. 13 inc. 4 de la Constitucin de la Repblica, an cuando no ha faltado el cuestionamiento de dicha norma constitucional, que en sta ocasin me permito hacerlo a partir del fundamento de la Constitucin en el valor "dignidad". Ya el Ministerio de Justicia en 1992 haba cuestionado el artculo constitucional en comento, llegando a proponer la supresin del inciso cuarto del art. 13 Cn., estableciendo dentro de sus consideraciones para tomar tal medida que "III: Dentro del proceso de pacificacin y democratizacin de nuestro pas, y en aras del fiel cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en los diferentes convenios internacionales, es necesario borrar de nuestra carta fundamental, ciertas disposiciones programticas, que como el inciso 4 del Art. 13 son un grave obstculo para el pleno desarrollo de un sistema penal moderno, efectivo, garantista y de alto contenido humano..."316. Nos unimos personalmente a dicha propuesta, desde un punto de vista constitucional a partir de la necesaria coherencia de las normas constitucionales vistos desde los supremos valores fundamentales que la fundamentan. Como he anotado anteriormente: a partir del valor "dignidad humana" no podra sostenerse -sin su vulneracin o transgresin- el establecimiento de sanciones a partir de condiciones de vida que en modo alguno produzcan dao a la comunidad o a otros individuos en forma particular.

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315 Cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razn. Teora del Garantismo penal", segunda edicin en espaol, Trotta editorial, Madrid, 1997., p.42. 316 Ministerio de Justicia (Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdica); "Derogacin de las normas legales que reglan el Estado peligroso sin delito", ediciones ultimo decenio, San Salvador, 1992.,p.13

2.- LA JUSTICIA COMO VALOR

En todas las pocas histricas los hombres han tratado de formular un concepto de qu debe entenderse por la idea de lo justo. Platn por ejemplo identificaba la Justicia con la felicidad317; o bien siempre dentro del clasicismo griego podramos definir la idea de justicia con aqul viejo aforismo jurdico segn el cual implica "Dar a cada quien segn corresponde", pero en todo caso estos acercamientos no nos resultaran muy adecuados o satisfactorios 318. Zagrebelsky nos indica que la utilizacin de "principios de justicia material se han ido generalizando a medida que se han hecho evidentes las consecuencias perturbadoras y los costes sociales de los derechos individuales orientados a la libertad"319. Pero claro, para poder utilizar este criterio antes debemos de preguntamos Qu es la Justicia?320. Le adjudican a Kelsen una forma muy particular de tratar de comprender el significado de la idea de Justicia: <<....es una discusin de sobremesa entre dos personas que poseen dos puntos de vista totalmente distantes sobre el tema particular sujeto a discusin; alguno de ellos en un momento determinado invoca como fundamento de su postura la idea de Justicia, en ese momento, la discusin termina. Y termina, puesto que cuando alguno de nosotros hace uso de la idea de Justicia, evoca generalmente aspectos donde se mezclan nuestra emotividad y nuestra particular forma de entender el sentido ltimo de la vida y del mundo...>>

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317 Pero este acercamiento no nos resuelta muy adecuado, puesto que ello nos llevara al circulo viciosos de preguntarnos a su vez Qu es la felicidad? 318 En el segundo caso, nuevamente tendramos que preguntarnos Y como determinados lo que le corresponde a cada quin?, y Quin lo determina?, con lo cual podramos considerar inclusive dicha aseveracin se vuelve una frmula vaca de contenido, que no nos ayuda para la resolucin de un vaso concreto dentro del Derecho. 319 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil", editorial Trotta, Madrid, 1995.,p.93. 320 Modernamente tambin se ha tratado de acotar el concepto de justicia. "Perelman dice que "todos estn de acuerdo en que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto determinado". Henkel subraya dos mximas que desde antiguo, se engloban en el principio de justicia "dar a cada uno lo suyo" y "tratar en forma igual a lo esencialmente igual y a los desigual desigualmente en proporcin con la desigualdad"; Engisch habla de las tradicionales ideas de igualdad, proporcionalidad y equivalencia, Ryffel establece que el significado fundamental de la palabra justicia radica en la suposicin de un ordenamiento correcto sustrado a la arbitrariedad humana segn el cual se ha de regir el comportamiento de los hombres; para Tammelo, la palabra justo significa una cualidad valorativa, de carcter social, tico y positivo, que refiere a cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucin de lo conveniente. Finalmente Rawls, dice que los hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres, y si las reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la vida social. Tomado de Larenz, Karl; "Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurdica", traduccin y presentacin de Luis Dez-Picazo, editorial Civitas, Madrid, 199?.,p.48-49

Y es que de hecho, el mismo Kelsen, sostena una concepcin irracional y emotiva de la Justicia, "tesis que es coherente con su concepto de Ciencia y su concepto de racionalidad"321. Kelsen, no niega la existencia de los valores, simplemente niega que pueda establecerse un anlisis racional de los mismos, que sea vlida en todo tiempo y lugar (...a esto se le denomina relativismo axiolgico...), ya que los valores son elegidos por la voluntad del hombre, o descubiertos mediante la fe o la intuicin, pero no pueden ser probados por la Ciencia. Por consiguiente, dentro de las Ciencias Jurdicas, no podra invocarse a la hora de fundamentar una decisin un valor constitucional, puesto que el mismo no es un elemento de

definicin del Derecho322. Tal es el caso de la idea de Justicia.

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321 Estudio preliminar de Albert Calsamiglia a la obra: Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?". 2 edicin en espaol, editorial Ariel, Barcelona, 1992.,p.7. 322 Ibidem., p.9-12. Curiosamente un concepto que nos ha sido ms cercanos a los juristas ha sido el de equidad que como bien remarca Ferrajoli "consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley". No pretendo explicar aqu las diferencias entre el valor justicia y el concepto de equidad, lo cual sobrepasa en mucho a pretensin de esta nota, simplemente aludir que el concepto de equidad no se identifica plenamente con el de Justicia, en tanto el criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente conectadas, que se proyectan en la idea de la igualdad (como sinnimo de Justicia legal") y en la tcnica de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de la norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho considera como justo). La segunda seala la necesidad de que la interpretacin atienda el sentido de las restantes normas. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y razn...", ya citado., p.155 y ss., y Ass Roig, Rafael de; "Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento", Marcial Pons, edicione jurdicas S.A., Madrid,1995., p.193-194

Por lo antes apuntado -nuestro autor en comento- en su ensayo titulado Qu es la Justicia?, llega a la conclusin de que no puede definirla o conceptualizarla, -ya que no existe-, sealando que la misma "es una cualidad posible, pero no necesaria de un orden social que regula las relaciones mutuas entre los hombres"323. Y esta ha sido durante mucho tiempo la forma de entender el concepto de Justicia: un valor alejado del mundo del Derecho, que no resulta adecuado para ser utilizado al momento de fundamentar una resolucin judicial. En nuestra Constitucin, la idea de Justicia aparece al igual que el concepto de dignidad humana en el prembulo de la Constitucin, hacindose adems expresa alusin que el Estado salvadoreo est organizado para la consecucin de la misma324, siendo la evocacin a la justicia y de lo justo algo reiterado dentro de dicho texto fundamental325; asimismo, la legislacin secundaria utiliza en contadas ocasiones la apelacin a la idea de lo justo 326; dando en ambas situaciones la oportunidad de que el operador jurdico configure a travs de su interpretacin el concepto jurdico y normativo de Justicia. La jurisprudencia constitucional tambin efectuado algunas acotaciones sobre los alcances del contenido de lo justo dentro del Derecho. As en el Derecho constitucional espaol se ha sostenido que "...el recurso de revisin .... que significa una derogacin del principio preclusivo de la cosa juzgada se presenta esencialmente como un imperativo de la Justicia, configurada en el art. 1.1 CE como uno de los valores superiores que propugna el Estado social y democrtico de Derecho. Es una exigencia de la justicia tal y como la entiende el legislador constituyente, estrechamente vinculada a la dignidad humana y a la presuncin de inocencia..."327. Tambin es de destacar dentro del Derecho constitucional espaol la relacin entre la Justicia y el denominado "secreto sumarial": "...el secreto sumarial no supone (...) violacin del derecho de defensa, pues ste encuentra su lmite en el inters de la justicia, valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el artculo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..."328. En nuestra jurisprudencia constitucional tambin se ha fundamentado algn

fallo sobre la base del valor Justicia, aunque su construccin sea sumamente discutible. Me refiero a la sentencia en el proceso de amparo de Ref. 34-S95329, en la cual la Sala de lo Constitucional expone dentro de sus fundamentos jurdicos: "Si bien es cierto, esta Sala ha sostenido como regla general, 'que entrar a conocer de sentencias ejecutoriadas, violenta el principio constitucional de cosa juzgada, contemplado en el artculo 17 de la Constitucin de la Repblica, tambin ha considerado que existen dos excepciones, las cuales habilitan la competencia de ste tribunal para conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: a) cuando en el transcurso del proceso que finaliz mediante la sentencia impugnada en el proceso del amparo hubo una invocacin de un derecho constitucional (...) y b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocacin del derecho constitucional violado, debido a que la violacin proviene directamente de una sentencia definitiva irrecurrible (...).

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323 Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?..."., ya citado.,p.35. En todo caso Kelsen si bien no encontrar un concepto de Justicia absoluto, no podr eludir la necesidad de brindar su propio concepto de Justicia: "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importantes en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia". Ibidem.,p. 63. 324 Art. 1 de la Constitucin 325 Vase los arts. 9,52 inc 2,55 inc. 1,99,182 atrib. 5a, 193 atrib. 2a Cn. 326 As nos encontramos con el art. 1092 del Cdigo de Procedimientos Civiles en el cual se expresa:"Si la sentencia fuere injusta en todas sus partes, pero sin contrariar una ley expresa y terminarse, se revocar pronunciando la conveniente...". Ni siquiera el Derecho penal ha podido huir de la utilizacin de la idea de lo justo-injusto. As puede leerse en el inciso in fine del art. 310 Pn., que establece el tipo penal de Prevaricato lo siguiente: "El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos" 327 STC124/1984, FJ 6. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial)", editorial Ariel, Barcelona, 1995., 4-5. 328 STC176/1988, fj3. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y...", ya citado.,p.5. 329 Fallo de 23 de julio de 1998

En estos casos, la Sala puede conocer de la actuacin de ese Tribunal en cuanto a la invocacin de derechos constitucionales...(...) Las excepciones anteriormente expresadas, tienen como principal fundamento el valor "Justicia" ya que se trata de circunstancias en las que resultara ms gravoso, desde la perspectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa juzgada (...) que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso de ser necesario, tal violacin..."330. Aunque pueda no considerarse muy "feliz"331 la utilizacin de la idea de Justicia en el fallo precedio, ello no obsta a que se haya convertido en uno de los primeros fallos de la Sala de lo Constitucional cuya fundamentacin bsica radica en el valor antes aludido. En todo caso, que duda cabe que el concepto de justicia objetiva en los Estados constitucionales contemporneos va ms all de atribuir a cada uno lo que es debido. Larenz, propone que el concepto de Justicia, se construya sobre la base de la idea de Equilibrio: "-expresin que corresponde a la imagen de la balanza- quiere decir en todo caso contemplacin de los intereses legtimos de cada parte y de cada grupo social, lo cual se liga a la exigencia de que cada uno haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus

intereses a costa del otro u otros. Cada uno debe tener moderacin en su reclamacin y dejar al otro lo que le corresponde. Es un punto de vista que posee especial importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a cabo una 'armonizacin' porque no esta unvocamente prefijada por la ley solucin del conflicto. Muy prximo a ello est la idea de equivalencia en los contratos sinalagmticos y el principio de proporcionalidad en el sentido de la interdiccin de la excesividad".332. 3.- LA LIBERTAD COMO VALOR Libertad e igualdad, como valores constitucionales no solo se caracterizan -al igual que los anteriores- por orientar, informar y fundamentar el Ordenamiento jurdico, sino que tambin stos adems de constituirse como tales, son a su vez principios constitucionales y derechos subjetivos en sentido estricto. Como valores no ha faltado aquella corriente histrica que ha presupuesto que libertad e igualdad se contraponen, o en caso contrario, se desarrollan paralelamente333. Lo que es innegable es que ambos estn ntimamente interrelacionados. Siguiendo al profesor Peces- Barba podramos encontrar que el contenido del valor libertad puede ser estructurado a partir de tres dimensiones334.

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330 Idem. Otro fallo en donde se pueden encontrar argumentos para la utilizacin de la Justicia como valor es el de referencia 26-1-96 de 11/09/98. 331 Por diversas razones considero poco razonable el fallo antes mencionado: en primer lugar, la Sala de lo Constitucional invoca el valor Justicia, nada menos que para establecer causales excepcionales dentro de un artculo constitucional. Si se revisa el art. 17 de la Constitucin, se ver que el mismo ya contiene su propia excepcin: el recurso de revisin en material penal. Lo que parece efectuar la Sala es modificar el texto constitucional a travs de su argumentacin, y ello no es tarea de un rgano constituido, sino en todo caso del constituyente sea este originario o derivado. Por otra parte la fundamentacin que nos propone es sumamente escueta (casi ha sido transcrita aqu en su totalidad), encontrndonos, sin saber exactamente el hilo lgico que permiti a la Sala encontrar excepciones procesales al principio de cosa juzgada, a partir del valor Justicia. Finalmente, considero particularmente, que en caso aludido, lo que se presenta ser un conflicto de valores constitucionales, pero en el cual no participa la idea de justicia, o si lo hace, es de forma mnima. Sern ms bien el valor igualdad y el valor seguridad jurdica los que se encontraran en un conflicto en el caso concreto, tal y como es aludido por la parte (que fundamenta su pretensin en el art. 36 Cn) as como por la misma Sala de lo Constitucional en otra parte del fallo 332 Larenz, Karl; "El derecho justo...", ya citado., p.50-51. Esta propuesta implicara la asuncin de los contenidos de la denominada justicia distributiva y conmutativa dentro de nuestro concepto objetivo de justicia: ".A la justicia conmutativa pertenece la exigencia de moderacin en el sentido de ponderacin. Es lo que ocurre en la mayor parte de los casos de una armonizacin de bienes o de intereses. La justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o repartir cargas y con la conmutativa cuando se trata por ejemplo, de llevar a cabo una composicin entre varios deudores o varios perjudicados en una indemnizacin de daos". Idem. 333 Leibholz sostena que la libertad liberal y la igualdad democrtica se encuentran en la realidad en tensin insoslayable. La libertad crea necesariamente desigualdad y la igualdad crea falta de libertad. Cuanto ms libres son los hombres, tanto menos iguales son. Cuanto ms igualdad hay en el sentido radical democrtico, tanto menos libre es la vida de los hombres". Al respecto de esta estrecha relacin Libertad/Igualdad, vase: Kriele, Martin; "Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico", traduccin por Eugenio Buligyn, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980., p. 465-470 334 Peces-Barba Martnez, Gregorio; "Curso de derechos fundamentales. Teora General", coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995.,p.221-226

I) Por una parte, el valor libertad entre otras cuestiones garantiza la autonoma moral -de ah que este ntimamente vinculado con el respeto a la dignidad humana- pero es una autonoma que se realiza dentro de una sociedad determinada en un contexto espacio-temporal definido.

Podramos decir, que es la permisin del ordenamiento de "la bsqueda de la felicidad", y alcanzar esta independencia sin lesionar a los otros individuos o sin ir en contra de sus intereses colectivos. Ej.: la libertad de portar armas, de construir gasolineras, o de vender alcohol a mayores de edad o de poner una farmacia, etc. En fin, la libertad se constituye como una piedra de toque para la garanta de la dignidad humana en la sociedad, siendo difcil establecer una lnea de separacin entre ambos conceptos. La libertad, es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para poder actuar y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin obstculos, barreras o coacciones de los poderes pblicos, de otros grupos sociales y de los particulares. Esta es la libertad nmero uno, es una libertad de no-interferencia, que crea un mbito de libertad en el individuo en el que nadie puede pentetrar, ni siquiera con acuerdo del titular. Protege la capacidad de eleccin y de decisin del individuo y fundamenta o los derechos individuales, como el honor, el pensamiento, la conciencia, la propiedad, etc. II) Una segunda proyeccin de este valor es la idea de una libertad protectora o promocional, que pretende superar los obstculos internos, supliendo nuestras carencias ms bsicas y necesarias para hacer operativa la primera libertad. Esta es el fundamento de los derechos econmico-sociales y a los que son fruto del proceso de especificacin de los derechos fundamentales335, fomentando la idea de una libertad entre iguales. III) Un tercer aspecto de este valor, sera aquella faceta de la libertad consistente en la libertad para intervenir en los criterios de conformacin poltica. Esta fundamenta los llamados derechos polticos tanto en su fase (activa) como el derecho al sufragio, como en su fase pasiva (ser sujeto de eleccin). Pero es de destacar que en sus tres dimensiones el valor libertad, como todos los valores constitucionales, no es absoluto y admite ponderaciones frente otros valores. De esta forma, supuestos tales como la imposibilidad de generar daos a terceros bajo la idea o la defensa del valor libertad no son admisibles en un Estado democrtico (el ejemplo podra ser la imposibilidad de legalizar la venta de rganos, la penalizacin de la induccin o ayuda al suicidio, incluyendo lo eutanasia, la responsabilidad (civil, penal o administrativa) ante el ejercicio indebido de la libertad de expresin, etc.)336. Se ha destacado asimismo, la imposibilidad de que la libertad como valor pueda permitir su auto-anulacin, es decir, que en un Estado democrtico no podra esgrimirse el valor libertad como fundamento para evitar justamente su libre desarrollo. La Constitucin salvadorea asume tambin esta limitacin al valor libertad al establecer que"...La existencia de un partido nico oficial es incompatible con el sistema democrtico y con la forma de gobierno establecido en la Constitucin...". No es posible diramos, potenciar la eficacia del valor libertad en una sociedad en la que no puede existir el desarrollo de un pluralismo poltico, a travs de un

texto constitucional que no se resguarde ante las tentaciones del Poder. Esa es -a mi parecer- la justificacin desde el valor libertad del art. 85 Cn.

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335 El proceso de especificacin hace referencia a aqul desarrollado dentro del mbito de los derechos fundamentales, dentro de los cuales se ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de proteccin reforzados en tanto la realidad ha demostrado que existen colectivos sujetos a una mayor vulnerabilidad. Son producto entonces de este proceso de especificacin, los derechos del nio, de la mujer, del mayor adulto, de los indgenas, los derechos de los discapacitados, de los detenidos, etc. 336 Un ejemplo constitucionalmente consagrado de la limitacin del valor libertad, por parte del valor igualdad lo encontramos en el art. 58 de la Constitucin que prohibe la discriminacin en el acceso a centros educativos, "por motivos de la naturaleza de la unin de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, raciales o polticas"

Finalmente, mencionemos que esa faceta que hemos denominado con PecesBarba como libertad promocional vendr limitada por la idea de escasez. Es decir, el Estado puede -en la medida de sus posibilidades- potenciar el crecimiento y desarrollo de ciudadanos libres, pero esta labor activa -nadie lo niega- se encuentra limitada por los recursos econmicos de que el Estado pueda disponer para la realizacin de tales fines. 4.- LA IGUALDAD COMO VALOR FUNDAMENTAL337. La igualdad surge como una reivindicacin fundamental de los revolucionarios liberales, hasta el punto que, lleg a quedar inscrita en el lema del Estado surgido de la Revolucin Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad formal: es decir, una identidad de posicin de los destinatarios de la norma, como una equiparacin de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley. Se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relacin con sus destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta suerte, igualdad ante la ley, tena ms que ver con los efectos de la ley, que con la igualdad de los individuos, pues en realidad lo que se trataba era de garantizar el alcance general de la ley338. Por eso sostiene Alexy339, que "igualdad ante la ley", ha sido durante largo tiempo interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato de igualdad en la aplicacin del Derecho. As pues, por definicin, el mandato de igualdad en la aplicacin del Derecho, puede vincular solo a los rganos que aplican el Derecho, pero no al legislador. No obstante, este primario concepto de la igualdad, ha experimentado notables transformaciones que han implicado la superacin de ese igualitarismo ante la ley, distinguindose a sus destinatarios segn caracteres que implicaban tratar desigualmente a quienes eran desiguales. La igualdad no requerir ya tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de una misma manera. El concepto de igualdad entonces en su moderna proyeccin se ha habituado al tratamiento diferenciado, en tanto, se sostiene que ste es indispensable para conseguir un trato igualitario. O siguiendo a Norberto Bobbio, "El proceso de la justicia es un proceso de diversificacin de lo diverso, o de unificacin de

lo idntico"340. Este desarrollo de la igualdad ha sido retomado ya por la Sala de lo Constitucional:"...es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida -quiz por su amplitud- para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de 'tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual...". (Inconstitucionalidad 15-96 sobre la Ley de Emergencia).

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337 El apartado contenido dentro del subttulo denominado como "Igualdad como valor fundamental", es un pequeo extracto de la ponencia que se me permiti desarrollar dentro del Proyecto de Fortalecimiento a Corte Suprema de Justicia de la Unin Europea, como parte de las Jornadas de Capacitacin para miembros de la Sala de lo Constitucional, en las Jornadas denominadas "Las Igualdad Jurdica" desarrolladas del 18 al 22 de Octubre de 1999. 338 Lpez Guerra, Luis; Espn, Eduardo, Garca Morillo, Joaqun; Prez Tremps, Pablo; y Satrstegui, Miguel; "Derecho Constitucional", volumen 1, tirant lo blanch, Valencia, 1991., p.142. 339 Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", ya citado., p.382. 340 Bobbio, Norberto; "Igualdad y dignidad en los hombres", en: "El tiempo de los derechos", editorial sistema, Madrid,1991., p.47

Esta transformacin del concepto de "Igualdad ante la Ley", implicar el establecimiento de diversas cualidades o facetas de la igualdad que -siguiendo al profesor Peces-Barba Martnez341-, se encuentran comprendidas dentro de dicho trmino, mereciendo ser destacadas y diferenciadas a continuacin: a) Como generalizacin: expresa la superacin del privilegio otorgado a un sector de ciudadanos y la construccin de las normas jurdicas como dirigidas a un abstracto homo iuridicos. En cuanto a la jurisdiccin, en razn de este principio, las comisiones y tribunales que juzgaban a las personas en virtud de ciertas prerrogativas son abolidas en el Estado liberal de Derecho, razn por la cual, la Constitucin prohibe el fuero atractivo en su art. 190342. De este principio tambin se deriva la prohibicin de leyes especiales o singulares, ya que el ordenamiento jurdico no puede regular, sin justificacin adecuada, situaciones semejantes o iguales a travs de normas especiales que vulneren la aplicacin general de la ley. b) La igualdad como valor: una dimensin que pretende crear mbito de certeza y de saber a que atenerse, y que para algunos est directamente vinculada a la seguridad jurdica343. Consecuencia directa de esta faceta de la igualdad ser su configuracin como

lmite frente la actuacin de los rganos del Estado, en tanto la igualdad informa a todo el ordenamiento jurdico, debiendo tomarse en consideracin por aquellos encargados de aplicarlo. La igualdad vendra pues, a ser no slo un derecho subjetivo de los ciudadanos, sino tambin un valor constitucionalmente protegido. La regla de la igualdad como valor implica entonces no solo una proteccin frente al legislador (impidiendo que este pueda configurar discriminaciones en la norma), sino tambin frente a los operadores jurdicos que aplican la norma, por lo cual, tanto los rganos que ejercen una funcin administrativa, como una funcin jursdiccional estn obligados a la aplicacin directa de la igualdad reconocida en la Constitucin. A este respecto ha dicho la Sala de lo Constitucional en el fallo 15-96. "Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley -por parte de las autoridades administrativas y judiciales- como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador". Debe enfatizarse que en el caso que se ignorase el mandato constitucional de igualdad, las autoridades estatales incurriran en responsabilidades civiles, administrativas e inclusive penales, en su caso344, y finalmente. c) como derecho subjetivo, que puede ser invocado ante la Administracin, la jurisdiccin ordinaria y en su caso, frente a la jurisdiccin constitucional.

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341 Peces-Barba Martnez, Gregorio: "Curso de Derechos fundamentales", Teora General, coedicin de BOE y Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1995.,p.284. 342 "An cuando subsiste el fuero militar", como apuntan Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.804. 343 Adems de ser un derecho, se sostiene que la igualdad es un principio informador de los derechos fundamentales. La igualdad como criterio de desarrollo aparece tambin en forma implcita en todas aquellas disposiciones constitucionales en las cuales se usa la palabra "todos habitante", "todos los salvadoreos", "todos los ciudadanos", etc. Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.796. 344 Nuestro Cdigo Penal vigente establece en su art. 292: "El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, que por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin, o por cualquier otra condicin de una persona, le denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin de la Repblica, ser sancionado con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por igual tiempo".

5.- La Seguridad Jurdica. "Saber a que atenerse", es una expresin coloquial a travs de la cual tratamos de expresar justamente la idea de seguridad, an cuando sea imperfecta, desde el punto de vista del valor "seguridad jurdica". Siempre que se hace alusin al valor seguridad se evoca la formulacin terica de Thomas Hobbes, para quien "la seguridad" ser el valor fundamental que debe de perseguir el Estado, ya que esa es justamente su razn de existencia. Como apunta Gonzlez Casanova: "Maquiavelo 'invent' un creador de Estado (el ingeniero de la mquina, el artista del artista del artificio). Bodino 'invent' el mecanismo que lo mueve: la soberana. Hobbes 'inventa' la razn de que se

mueva: la creencia de los hombres -muertos de miedo- de que es necesario aceptar la obligacin de obedecer a quien les asegura la vida."345. Con la particularidad que, en el esquema hobbesiano el valor "seguridad" prima sobre cualquier otro, debido a la necesidad de fortalecer a la comunidad poltica frente a sus detractores346. Su pensamiento sigue teniendo relevancia en la actualidad y es, con seguridad, el antecedente y la justificacin de medidas que tiendan a resguardar la seguridad y la estabilidad del Estado sobre otros bienes constitucionales, tal como podra ser el caso del Rgimen de Excepcin, consagrado a partir del art. 29 de la Constitucin salvadorea y tales como la denominada "doctrina de la seguridad nacional", cobrando especial importancia durante momentos de grave inestabilidad social y poltica.

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345 Gonzlez Casanova, J.A.; "Teora del Estado y Derecho constitucional", editorial Vincens Vives, 2 edicin, Barcelona, 1982.,p.95. 346 A Hobbes le toca padecer un tiempo de grave inestabilidad poltica en Gran Bretaa, escogiendo como camino para mantener la paz social, el sometimiento al monarca. Su mensaje es claro:"... dada la naturaleza humana, la paz civil slo es posible bajo el sometimiento total de una soberana indivisible y absoluta. Se erige, pues, en firme opositor a la tesis del bando partamentario, favorable, al menos, en aquella poca, a una soberana compartida con el Rey; pero no por ello consigue congraciarse con el partido realista, partidario del origen divino del poder real y poco dispuesto a aceptar argumentaciones no teolgicas". Vallespn, Fernando; "Toms Hobbes y la teora poltica de la Revolucin Inglesa", en: Vallespn, Fernando (Compilador); "Historia de la Teora Poltica (2)",Alianza Editorial, segunda reimpresin, Madrid, 1994.,p.257. Por ello Hobbes se decanta como partidario de una monarqua absoluta, ya que esa es la nica forma de gobierno capaz de asegurar la paz y la seguridad.

Es as como aparece entonces la idea de seguridad jurdica, vinculada por tanto, con la necesidad de consagrar para el Estado "el monopolio de la fuerza", convirtiendo progresivamente al Derecho en estatal, permitiendo la consideracin del mismo como sistema, "condicin indispensable para hablar de seguridad jurdica como elemento informador de todo el ordenamiento jurdico347. Dentro del ordenamiento jurdico, la seguridad, es el valor que fundamenta la construccin de "las reglas del juego" dentro del Estado constitucional, estableciendo la necesidad de que el Estado se construya a partir de instituciones que contemplen definidas sus funciones y competencias, su capacidad normativa -si la tienen- y los lmites de su Poder. As, dentro del contenido de la seguridad jurdica comprendemos el conocer la respuesta a las interrogantes: Quin manda? y Cmo se manda?. La racionalidad de la sociedad poltica, produce seguridad cuando se conoce quien ejerce el poder y cuando puede ste ejercerlo, pero sobre todo cuando lo somete a una fundamentacin racional a travs de un consenso mayoritario por medio de elecciones peridicas por sufragio universal, cuando somete su funcionamiento a una distribucin de funciones y al imperio de la ley, haciendo de esta forma posible la libre eleccin de los planes de vida 348. De su contenido se nutren o fundamentan diversos principios reconocidos dentro de la Constitucin salvadorea, como el de legalidad, de juez natural, de irretroactividad de las leyes, de reserva de ley, el principio de cosa juzgada, el derecho de audiencia y todo el conjunto de relgas procesales que lo conforman, etc.

Tambin podemos considerar que la misma estructuracin del sistema de fuentes dentro de la Constitucin salvadorea obedece a la preocupacin por ordenar el mismo y darle contenido de seguridad a la hora de la interpretacin y aplicacin de las normas, siendo entonces que lo principios de jerarqua y competencia, que ordenan las diversas fuentes normativas, contribuyen a la coherencia, plenitud del sistema jurdico, e impiden o por lo menos dificultan, la inseguridad, las contradicciones entre normas, en fin, el caos normativo.

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347 Peces Barba, Gregorio; "Derecho y derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.,p.268. 348 Ass Roig, Rafael de: Fernndez Garca, Eusebio; Gonzlez Ayala, Mara Dolores; Llamas Gascn, Angel; y Peces-Barba Martnez, Gregorio; "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", publicaciones de la Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,1996.,p.274.

Debe en todo caso sealarse, que seguridad jurdica ya no se identifica en forma estricta con legalidad, como lo hacia el Estado decimonnico, ya que en el Estado Constitucional de Derecho. Dicho valor va a ser informado o influida a su vez, por los contenidos de Dignidad de la persona humana, Justicia, Libertad e Igualdad. Nuestra Constitucin reconoce expresamente a la seguridad jurdica en el art. 1 Cn. como uno de los valores fundamentadores de la actividad del Estado. De hecho su contenido ha sido bastante desarrollado a partir de la jurisprudencia constitucional, configurando variados contenidos para dicho valor: desde considerarlo como "la vigencia de las leyes de igual aplicacin para todos los habitantes y gobernantes del pas"(...) o como "la certeza de que no existirn discriminaciones, ni parcialidades en las leyes ni en su aplicacin", hasta el que podramos sealar como un concepto inmaterial: "certeza en el imperio de la ley, en el sentido de que el Estado proteger los derechos de las personas tal y como la ley los declara"349. Recientemente, la Sala de lo Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad sobre el Decreto n 927 a travs del cual se decret la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones hizo nfasis tambin sobre el contenido del valor seguridad jurdica a efecto de fundamentar su decisin sobre aspectos vinculados a este valor, como lo son: los efectos irretroactivos de la ley y la consolidacin de situaciones jurdicas a partir de la idea de derechos adquiridos350. c) Existe un orden jerrquico de valores en la Constitucin salvadorea? Quien habla de un orden jerrquico de los valores tiene, por lo menos que tener en claro, cuales son los valores fundamentales que rigen su comunidad poltica. Esta primera cuestin no es de fcil dilucidacin, tal como apuntamos anteriormente, pero una vez acabada dicho problema: podramos considerar la existencia de un orden jerrquico de valores?. La respuesta en un Estado Constitucional de Derecho ha sido negativa, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia constitucional. La doctrina parece

decantarse por la imposibilidad del establecimiento de un orden de valores o principios que fije la decisin del operador jurdico en todos los casos de una manera intersubjetivamente obligatoria, siendo necesaria la ponderacin de valores en cada caso concreto351.

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349 "Para que exista seguridad jurdica, no basta que los derechos aparezcan en forma enftica y solemne en la Constitucin, sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de los mismos. Por seguridad jurdica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir tal como lo afirma Snchez Viamonte, 'la seguridad jurdica crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la arbitrariedad y a la opresin, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condicin de tal', es decir, la seguridad jurdica es la caracterstica egolgica fundamental del Estado de Derecho". Sentencias de amparo Ref. 3-Q-90 y 3-S92. Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catlogo de Jurisprudencia...", ya citado., p.390. 350 Sentencia 4-97/7-97 de veintisis de agosto de 1998. 351 Alexy, Robert; "Teora de lo derechos...", ya citado.,p.79.

Esta posicin es razonada ante la necesidad de concebir al orden de valores morales positivados dentro de una Constitucin como un conjunto de metasobjetivos, que variaran su posicin segn el caso concreto. En virtud de ello, no es posible considerar a la seguridad jurdica como una valor superior a la libertad, a la igualdad o a la justicia, sino que ser necesario el anlisis de un caso concreto para encontrar a travs de este conflicto y ponderacin de valores, una solucin adecuada al caso, a partir de la interpretacin de la Constitucin, aun cuando esta indeterminacin sea uno de los principales motivos de crtica hacia la Teora de una Constitucin fundamentada sobre valores352. No obstante, s parece existir cierta unanimidad a la hora de considerar a la idea de dignidad humana como un valor predominante, debido obviamente a que los dems valores constitucionales giran justamente sobre el eje de la realizacin de aqul. d) Existen otros valores constitucionales (implcitos o explcitos)? Como ha podido apreciarse, la consideracin acerca de cules son los valores fundamentales del ordenamiento no es, ni puede ser pacfica. Por ejemplo, el "bien comn" ha sido considerado como un valor fundamental, tal como lo he sealado supra, por algunos autores dentro del Derecho constitucional Salvadoreo. Por su parte desde el Derecho comparado y la doctrina pueden destacarse adems la consideracin de el pluralismo poltico, la solidaridad (que vendra a ser algo as como el sucesor de la idea de "fraternidad" desarrollada durante la Revolucin Francesa), la paz y el orden pblico, como valores fundamentales. No obstante, su inclusin como valores constitucionales podra ser discutible. El bien comn por ejemplo, podra evocar la realizacin misma de justicia, y ser por tanto un derivado de sta. O bien, podramos considerar, -al igual que el concepto de orden pblico, y el de pluralismo poltico- que son conceptos jurdicos indeterminados, que no consiguen tener una sustantividad propia, alejada de estos que hemos esbozado nosotros como valores constitucionales

fundamentadores del Ordenamiento Jurdico salvadoreo.

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352 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional...", ya citado.,p.228-229. Esto ha sido as por lo menos en el continente europeo, pero historia aparte ser el Derecho norteamericano, donde la idea de balancing ha fundamentado la doctrina de la preferred position, con la cual en principio, -luego ha sido amplia esta jurisprudencia a otros derechos- el derecho constitucional estadounidense daba una posicin preferente a los derechos individuales frente a los patrimoniales. Esta doctrina, especialmente ha fundamentado el carcter preferente de la libertad de expresin en las sociedades democrticas, (tanto en Estados Unidos, como en algunos pases europeos, como lo es el caso de Espaa) frente a otros derechos como la propiedad, el honor, etc.

Por su parte, el concepto de solidaridad considero, pudiera en algn momento retomarse como valor constitucional -aun cuando no se hace mencin expresa de este valor en la Constitucin- sobre todo a la luz de la justificacin y fundamentacin de los "nuevos derechos fundamentales" o "derechos de las nuevas generaciones". En este sentido, la incorporacin y defensa de derechos tales como el medioambiente, los derechos de los consumidores, los derechos al patrimonio histrico y artstico, los derechos de los pueblos, el mismo derecho a la paz, etc. podran tener un basamento a partir de la idea de solidaridad353. En la Constitucin aparecen diversas normas que podran vincularse con el valor solidaridad, como: los artculos que expresan el derecho de asilo art. 28 Cn. (solidaridad frente extranjeros perseguidos por sus ideas o convicciones polticas); el establecimiento de deberes constitucionales, en la educacin (art. 56 Cn.), el del sufragio (art. Art. 73 Cn) y el de servicio militar obligatorio (art. 215 Cn.). Inclusive, sobre la base de la solidaridad puede buscarse en fundamento de la imposicin de cargas pblicas (art. 231 Cn). e) Quien configura el contenido de los valores constitucionales? Una justificacin frecuentemente sostenida en los Estados Unidos para el ejercicio del control constitucional es describir a la Corte como el "ltimo frum de principios". Segn esta teora, un tribunal solamente su decisin en un principio de largo plazo. La premisa consiste en que el Poder Ejecutivo y la Legislatura siempre estn preocupados por cuestiones de corto plazo y por compromisos coyunturales. Solamente los jueces en cambio, tienen la distancia necesaria, para elaborar cuidadosamente los valores morales de la sociedad y fundar principios generales aplicables a una variedad de casos. De este modo un juez siempre aparece justificado al declarar inconstitucional un acto del Congreso si puede desarrollar un principio general de derecho constitucional basado en valores durables354. Pero los valores no son monopolio judicial, an cuando -como seala Manuel Aragn355- slo tienen "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa", es decir, el modo real a travs del cual concretamos el concepto de valor, puede desarrollarse a travs de diversas vas. El Legislador, por su parte, puede a la hora de tratar de implementar el contenido de un valor, proyectarlo a travs de la creacin de una Ley: "Convertir el valor, en una norma concreta"; el juez, por su parte, no tiene esta potestad, puesto que no puede suplantar al legislador, sino nicamente interpretar la norma a partir de este orden objetivo de valores.

El Constituyente, y el pueblo en definitiva, tambin juegan un papel importante dentro de la teora valorativa. Los valores, en principio son valores ticos, desarrollados en el mbito de la moralidad, solo cuando una comunidad se auto-determina, cuando establece su normativa fundamental fija entonces, los objetivos-fines, que persigue y pretende realizar. Pueblo y Constituyente configuran el paso de la moralidad abstracta a la moralidad positivada, es decir, proyectada dentro de un ordenamiento jurdico, con el propsito de su realizacin efectiva. VI. DIFERENCIANDO ENTRE VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS Ahora acotada esta pequea introduccin a lo que constituyen los valores constitucionales es preciso establecer diferenciaciones frente a lo que la doctrina conoce como principios constitucionales -en sentido estricto- frente lo que son las normas constitucionales o reglas356.

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353 Esta ha sido justamente la base para una de las tantas clasificaciones a travs de los cuales pueden catalogarse los derechos humanos: primero, los derechos que derivan del valor libertad (derechos individuales) los segundos, que derivan de un valor material de igualdad (derechos sociales) y tercero, aquellos que se fundamentan en el valor solidaridad (como lo son los derechos de tercera generacin). Pero la objecin a mi propuesta es evidente: hago derivar de los valores, los derechos, y ahora al contrario, y ahora al contrario, hago derivar de los derechos, los valores. Ello slo es posible, si consideramos que en conjunto los derechos fundamentales se constituyen como un orden objetivo de valores a travs de los cuales se pueden perfeccionar a si mismos. 354 Miller, Jonathan M.; Gelli, Mara Anglica; Cayuso, Susana; "Constitucin y Poder Poltico", editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.,p.1089. 355 Aragn, Manuel; "Constitucin y democracia...", ya citado.,p.92. 356 El ataque a ese formalismo excesivo en la interpretacin del Derecho y en fin a la corriente iuspositivista, tiene como resultado esta distincin lgica entre valores, principios y normas, en tanto, "el modelo positivista es estrictamente normativo porque slo puede identificar normas y deja fuera del anlisis las directrices y los principios" Cfr. Prologo de Albert Calsamiglia en: Dworkin, Ronald; "Los derechos en serio", editorial Ariel, Barcelona, 4 reimpresin, 1999., p.9.

Lo que sucede, es que la Constitucin desde una perspectiva estrictamente material, puede ser analizada a partir de tres estratos, en relacin al carcter fundamental de sus disposiciones: el estrato ms alto estara comprendido por lo que hemos denominado como valores constitucionales, el segundo por los principios constitucionales y el ms bajo por las reglas o normas constitucionales especficas. De los primeros nos hemos estado refieriendo, e incluso hemos hecho un intento de identificacin de los mismos dentro de la Constitucin salvadorea. Sobre los segundos existe quiz un mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Por principios constitucionales podemos entender aquellas instituciones que regulan ciertas esferas de la vida jurdica, con sustantividad propia, aunque con cierto margen de indeterminacin y abstraccin, aun cuando ste ltimo no llega a ser tan etreo como en el caso de los valores constitucionales. Nuestra Constitucin hace referencia a una pluralidad de principios que ordenan la vida jurdica de la comunidad, que de forma ejemplificativa podemos referirnos a los principios de legalidad (Art. 15 Cn.), de irretroactividad de las leyes (Art. 22 Cn.), de soberana popular (Art. 83 Cn.), de supremaca constitucional (Art. 246 Cn.), de divisin de poderes (art. 86 Cn.) etc.

Que duda cabe de que valores y principios son conceptos cercanos. Pero es posible encontrar algunos rasgos diferenciadores entre unos y otros: 1.- Grado de abstraccin: es mucho ms fcil definir en que consiste el principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es ms accesible a conocer un contenido ms definido de los principios que de los valores constitucionales. 2.- Los valores poseen un alto contenido tico -marcado por su origen-, mientras que los principios por su misma naturales, son conceptos cuyo contenido jurdico es ms consistente357. Como dira Alexy, los principios pertenecen al mbito de lo deontolgico, mientras que los valores se incluyen en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor, en el modelo de los principios es prima facie debido358. 3.- Los valores se sitan dentro de la Constitucin a un nivel superar debido a que su caracter "fundamentador" los superpone a los principios constitucionales. Aunque como apunta Daz Revorio, ello ms que un rasgo, es un eventual efecto de la diferencia entre ambos conceptos359. 4.- Los valores slo tienen eficacia interpretativa. Y esta eficacia opera de modo distinto segn que el interprete sea el legislador o el Juez360. Los principios jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas tambin pueden alcanzar proyeccin normativa tanto por obra del legislador como del juez. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines, y los principios en cambio, prescripciones jurdicas generalsimas o, si se quiere, frmulas de Derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indicios o grmenes de reglas361. 5.- Los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios subjetivos (amplio, margen pues de libertad) que la oportunidad poltica suministra; los principios por su parte son enunciados que perteneceran al campo de la indeterminacin, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona362. Es innegable en todo caso, que la diferenciacin entre principios y valores no es pacfica, resultando sumamente difcil precisar los lmites entre una y otra categora. Finalmente podemos decir que las normas especficas o reglas se distinguen porque establecen mandatos definidos, o prohibiciones, permisos de actuacin frente a situaciones concretas previstas por las mismas, de cuya exgesis trata en general la Interpretacin de la Constitucin. Su enumeracin es prolija dentro de la Constitucin que aun y cuando se constituye como un documento fundamental estructurado a partir de normas abstracta, tiene en la mayora de estas el germen de la especificacin.

VII. A MODO DE CONCLUSION Es preciso darse cuenta que el "derecho por reglas" del Estado de Derecho decimonnico es algo cualitativamente distinto al "derecho por principios" del Estado constitucional contemporneo y que este cambio estructural del derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias tambin para la jurisdiccin363. El contenido de los valores que fundamentan y orientan al ordenamiento jurdico est ntimamente ligado al contexto socio-cultural de los que forman parte. Tales valores y principios expresan importantes y muy valorados conceptos, como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana, pero el contenido de estos conceptos, es decir su concepcin, es objeto de inagotable discusiones.

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357 Canosa Usera, R.;"Interpretacin constitucional y frmula poltica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.,p.152 y ss. 358 Alexy, Roberto; "Teora de los derechos fundamentales...", ya citado., p.147. 359 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin...", ya citado., p.104. Daz Revorio enuncia otros rasgos fundamentales de los valores que pueden verse en su obra en las pgs. 103-109. 360 A esto hicimos referencia supra. 361 Aragn, Manuel; "Constitucin y Democracia....", ya citado, p.93. 362 Ibidem.,p.92. 363 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil...", ya citado.,p.112.

La vida de una sociedad, sus continuos cambios, sus adaptaciones ante las nuevas realidades mundiales, ejercen influencia sobre estos valores, haciendo de esta manera un derecho ms flexible y adaptable a las cambiantes realidades contemporneas. "El conjunto de los principios constitucionales como muy atinadamente se ha dicho- debera constituir una suerte de "sentido comn" de derecho, el mbito de entendimiento y de recproca comprensin en todo discurso jurdico, la condicin para resolver los contraste por medio de la discusin y no de la imposicin". La pluralidad de los principios y valores a los que las constituciones contemporneos remiten, es la otra razn que hace imposible un Derecho sin valores y principios. Y como hemos destacado resulta imposible la estructuracin de un orden jerrquico dentro de los mismos ya que si fuese as, "se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de ms rango, privara de valor a todos los principios inferiores y dara lugar a una amenazadora "tirana del valor" esencialmente destructiva. No resulta difcil comprender que la dimensin del Derecho pro principios es la ms idnea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya caracterstica es el continuo reequilibrio a travs de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia, ms o menos conscientemente adoptada por parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo el contenido de las Constituciones como declaraciones de valores"364.

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364 Ibidem.,p.125-126.

Constitucionalizacin de las fuentes del Derecho Salvadoreo Por Salvador Hctor Soriano Rodrguez. Diciembre de 1999. SUMARIO: PRIMERA PARTE: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO, I. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho. II. Las normas constitucionales. III. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional. IV. De las normas de reforma constitucional. SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS. I. Los Tratados. II. Las normas ordinarias. III. Normas de excepcin. IV. Los reglamentos. V. Las ordenanzas. VI. Los instructivos. VII. Las circulares. VII. Los oficios. IX. Resoluciones y sentencias judiciales. X. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones XI. Los derechos. XII. La costumbre. XII. La jurisprudencia. XIV. La doctrina legal. XV. La doctrina de los expositores del derecho. XVI. Otras fuentes del derecho constitucional. JUSTIFICACIN La investigacin que presentamos a continuacin ha sido la preocupacin de la falta de sistematizacin de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico. El discurso que sigue pretende incentivar la discusin que pueda hacer coherente la tradicin civilista. Enfoque que desde el derecho comn ha fundamentado por largo tiempo la formulacin de las normas y fuentes de las mismas, y que se positivan en nuestro orden jurdico. Este intento traduce un clima que incorpore a la Constitucin en la normacin de las fuentes del derecho. Subyace la fuerza normativa de la norma fundamental para que todos los sistemas jurdicos de orden inferior a la Constitucin, reacomoden sus reglas y se disciplinen bajo la supremaca constitucional. Por otra parte ha sido preocupacin fundamental la necesidad de investigar diversas tcnicas que nos permitan la identificacin y entendimiento del sistema de fuentes que regula la Constitucin salvadorea, especialmente si estas perspectivas tienen suma preponderancia en la actividad juzgadora. La importancia del sistema de fuentes nos ha condicionado tambin para tener en cuenta a cada instante la necesidad de identificar criterios que pueden ser utilizados jurdicamente en el manejo del sistema de las fuentes del derecho. Adems, creemos que no hemos olvidado el parmetro estructural y funcional que permita influir en rasgos efectivos de aplicacin y soluciones adecuadas desde las fuentes del derecho. En general tratamos de superar las perspectivas clsicas que edit a las fuentes del derecho desde contenidos y formalidades civilistas. Pretendemos hacerlo ahora desde la Constitucin. PRIMERA PARTE:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO I. CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES El tradicionalismo civil de las fuentes Las fuentes del derecho han sido investidas por la tradicin del pensamiento civil. Cuestin adecuada para una poca pretrita, no as para hoy. Importante es, sin embargo, que recordemos algunas situaciones sobre las fuentes del derecho. La influencia fundamental se deposit en el Cdigo Civil cuyas reglas de legalidad dominaron como reglas de interpretacin y fundamentacin de todo el sistema normativo. El sistema constitucional fue visto como reglas polticas y carentes de toda imperatividad. El sistema de fuentes del derecho para Royo desde la tradicin jurdica anterior a las visiones Constitucionales se caracteriza por varios puntos: (a) negativo, en cuanto que la manifestacin de las fuentes escrita es derivacin de un poder central. Por lo general, no hay competidores territoriales, para la emisin de las normas jurdicas. El punto de vista negativo correlaciona la abstencin para dictar normas jurdicas por rganos no autorizados. (b) Positivo. Cualidad que articula el sistema jurdico alrededor de la ley. Las leyes se originan en el parlamento y los reglamentos en el gobierno central; en nuestro caso la Asamblea Legislativa, la Administracin Pblica, la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia complementan el sistema de fuentes. c) Jerarqua. El sistema se ordena por la posicin que ocupa el rgano emisor de la norma. (d). Fundamento. Error tradicional que arranc de la fundamentacin en la ley y no desde la Constitucin.365. La innovacin constitucional de las fuentes La novedad de un sistema de fuentes disciplinado por la Constitucin, rompe algunas posiciones clsicas, pero reafirma una parte de ellas y entrecruza nuevas configuraciones: (a) Nuevo concepto constitucional. El ordenamiento jurdico se ve sometido a un nuevo concepto de Constitucin diferente al que se asumi histricamente. La Constitucin se acompaa de garantas constitucionales extraordinarias, reforma constitucional, y una justicia constitucional. Situacin que en nuestra historia constitucional reconoci en las Constituciones de 1841 en el hbeas corpus,; 1886, amparo; 1950, proceso de inconstitucionalidad de ley; 1983, proceso de inconstitucionalidad de los tratados366, pero que no fue sino hasta en los 90 que adquirieron trascendencia notable. Por ejemplo, no podemos negar la incidencia de la Sala de lo Constitucional en la confirmacin de la democracia constitucional.367. (b) La subordinacin de la Ley. El nuevo concepto de Constitucin redujo los privilegios jerrquicos de la ley. La Constitucin asumi la posicin y subordin a la ley; subordinacin diseada por la especialidad de control de un Tribunal Constitucional.368. Consecuencia importante est en el principio de legalidad

que se condiciona al principio de constitucionalidad, y de cmo el ordenamiento jurdico se ve completado por el principio de juridicidad. (c) Leyes de derechos fundamentales. Royo explica el rompimiento del concepto tradicional de ley, por medio de la introduccin de lo que en Espaa son las leyes orgnicas -normas que regulan derechos fundamentales-. En nuestro caso, sin usar dicha terminologa la Sala de lo Constitucional estableci en su jurisprudencia similar conclusin, al restringir el desarrollo de los derechos fundamentales por medio de ley.369. (d) Soberana limitable. Es importante resaltar que la Constitucin espaola particulariz el favorecimiento de la integracin europea de modo claro; en igual sentido la Constitucin de 1983, ha hecho lo mismo para la integracin centroamericana. El Art. 89 Cn. de 1983 fomenta dicha integracin y su consolidacin se auxilia con la autorizacin de organismos supranacionales; se conserva a pesar de ello la regla de supremaca constitucional. La validez de los organismos supranacionales funciona en conexin con una teora de soberana limitable, por el ejercicio de las propias competencias de la Constitucin.370.

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336 Cuando mencionamos a stas garantas, lo hacemos desde el punto de vista de los aos en que se perfeccionaron en la letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que surgieron en dichos aos, ms bien como un proceso que culmin en el tiempo que marcamos para cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgnicas en el mbito jurdico espaol pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la Constitucin Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979. Pg.37 y ss. 367 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19. 368 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19. 369 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20. 370 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.

Sistematizacin constitucional de las fuentes del derecho Nuestra Constitucin reconoce un sistema de fuentes del derecho. Sistema que no solo debe ser observado como eminentemente constitucional sino como un sistema que ordena la totalidad del sistema jurdico nacional. La Constitucin legitima las siguientes manifestaciones: a) normas constitucionales y normas de reforma constitucional -normas constitucionales y normas de reforma constitucional -norma primarias, o normas constitucionales derivadas-; (b) normas ordinarias o secundarias -ley en sentido estricto-; (c) los tratados normas ordinarias internacionales o ley en sentido preferente; (d) normas de excepcin; (e) normas reglamentarias; (f) los decretos; (g) acuerdos; (h) rdenes, (i) providencias; (j) resoluciones; (k) las circulares y (m) los oficios. Adems del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del derecho, aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurdica. Aqu aparecen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y por ltimo la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios de mrito en nuestras prcticas jurdicas estn en las ordenanzas, memorndums e instructivos.

La clasificacin anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector, como producto de un esfuerzo acadmico-sistematizador de las normas jurdicas de mayor incidencia en nuestro sistema jurdico. Aclarado con brevedad este asunto, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de norma jurdica. II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Contenido y funcin disciplinadora de las normas constitucionales La primera observacin de las normas constitucionales es que stas ordenan la gnesis del derecho.371 La Constitucin regula las materias, rganos y procedimientos que determinarn las concreciones de sus propios supuestos jurdicos. La Constitucin regula las fuentes del derecho y la produccin del resto de normas y sistemas jurdicos.372 La tarea esencial de la Constitucin es disciplinar como el resto de normas jurdicas de un ordenamiento jurdico deben ser producidas.373 Es evidente la consolidacin de este principio en el pronunciamiento que hace la Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La Sala dice que: "La Constitucin de la Repblica, como expresin de la soberana popular, no slo es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el primer conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurdico interno; lo que implica que todos los planos de la produccin jurdica deben estar subordinados a la Constitucin en cuanto a su forma y contenido." La Constitucin no es una simple creacin de un orden nominalmente normativo, sino la creacin de un orden que manda realizarse. "La Constitucin es la autodeterminacin de una generacin para consigo misma; est limitada en extensin e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores, y la propia, que habr de ejercitar su turno la generacin que suceda a la presente". La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 19-M-94 del 29 de julio de 1995, estima que "es imperioso advertir que la Constitucin en general es un mecanismo que, adems de contener normas directoras de la vida poltica del estado, organizadoras de la sociedad estatal, sistematizadoras de sus instituciones y limitadaras de la discrecionalidad y arbitrariedad de los gobernantes; contempla normas garantizadoras de los derechos de los gobernados sin distincin alguna, estableciendo la potestad de limitarlos nicamente en los casos regulados por la ley y por mandato de autoridad competente".

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371 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31. 372 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31. 373 No debemos olvidar que esta actividad de la Constitucin es eminentemente formal. Contexto en que la Constitucin ejecuta las precisiones condicionadoras de creacin normativa: "tanto los rganos competentes para ello, como las categoras bsicas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o de competencia. Ver a Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.

Fundamentacin constitucional de las fuentes

Las normas constitucionales han sido conocidas como normas primarias o normas fundamentales. Una definicin de coherencia grupal las explica como el subsistema bsico del ordenamiento jurdico. Desde la posicin jerrquica, es la norma suprema. Como norma que imprime el sostn del sistema normativo, ha sido entendida como la norma bsica del orden jurdico. Una definicin de contenidos hace que las normas constitucionales sean las que reconocen los valores, principios, derechos fundamentales o esenciales y la distribucin de los rganos del Estado. El principio de supremaca y fundamentalidad constitucional logra la idea de superioridad jerrquica de las normas constitucionales. El principio de supremaca permite el control de constitucionalidad de las leyes, impide que los rganos deleguen el ejercicio de sus funciones, supone que no existe poder superior a la norma constitucional, deroga los actos anteriores y posteriores que contradicen a la norma constitucional, con lo cual impone su poder anulatorio. Fayt dice que "la supremaca de la Constitucin es una consecuencia lgica del principio de subordinacin al derecho que impera dentro de la organizacin poltica. El principio de supremaca impone un deber de conformidad de los poderes pblicos para con la Constitucin. La supremaca pertenece a la Constitucin, no a los gobernantes, de ah que la Constitucin gobierna a los hombres y no al contrario. La supremaca constitucional se consolida histricamente en la Corte Suprema de Estados Unidos. En el caso Marbury contra Madison, el juez Marshall crea la jurisprudencia de la funcin legislativa limitada por la Constitucin. El criterio judicial determina que los medios ordinarios no pueden modificar la norma constitucional, puesto que enfrenta la resistencia de la Constitucin, que con grado de supremaca condiciona y subordina a los poderes legislativos. El dogma de la supremaca constitucional fue razonado por la jurisprudencia norteamericana a partir de la lgica de las modificaciones posibles a una norma jurdica. Si la norma constitucional puede ser modificada por una ley ordinaria; y ocupa la misma posicin desde la organizacin jerrquica de las normas. Posibilidad que es desechada, por el convencimiento de una regla lgica de mayor convencimiento real. El razonamiento que permiti reconocer una posicin suprema a la norma constitucional evade la permisin de modificar por ley ordinaria a la norma constitucional. Aceptar dicho postulado convertira a las constituciones en un absurdo jurdico, haciendo de las mismas, simples tentativas para limitar el poder. El argumento histrico convierte otra justificacin, en cuanto que deja inservibles las luchas, y desestima los esfuerzos que hicieron las colonias anglosajonas para conseguir la unin federal. Fayt concluye que "de este modo, toda ley repugnante a la Constitucin es nula, correspondiendo a las tribunales y a los jueces decidir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema".374. Paralelo a la supremaca est el principio de fundamentalidad, que garantiza la permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el orden jurdico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la alteracin del equilibrio de estas fuerzas.375

El principio de regularidad jurdica completa el cuadro que caracteriza la supremaca constitucional. La regularidad jurdica seala la regla que valida la produccin de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez de las normas jurdicas, segn las determinaciones de las normas constitucionales. "Es la relacin de correspondencia y conformidad que debe existir entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico".376 El principio de irradiacin ilustra de otro modo la supremaca constitucional, en cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurdicos. En la jurisprudencia alemana el caso Lth, es basbante ilustrativo como antecedente al principio de irradiacin constitucional. Un periodista "Presidente de un club de prensa, encabez un boicot contra la proyeccin de una pelcula en Alemania -juzgada por l como contraria a los valores constitucionalesrealizada por un productor en su da favorable al rgimen nacional socialista. El productor reaccion y consigui por va judicial civil una sentencia que "conden" a los productores del boicot, estimando que el periodista se deba de abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello una "una accin contraria a las buenas costumbres". Ante esta decisin el periodista apel al Tribunal constitucional Federal Alemn".377 Segn Rodrguez el Tribunal Constitucional fall protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableci que "la accin de Lth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el lmite de la norma civil deba plegarse al derecho de rango superior".378 El principio de irradiacin, estamp en el caso Lth, que la aplicacin e interpretacin de disposiciones normativas por los jueces estn influidas por los derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la Constitucin en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de irradiacin consisten, en que este no es nuevo mbito del derecho constitucional, permite que cada mbito de los sistemas normativos ordinarios civil, penal, administrativo- permanezca como tal, pero stos son influidos conformndolos constitucionalmente, situacin que consigue una especie de mixtura entre el derecho ordinario y el derecho constitucional. Adems, el principio afecta a las tres funciones del Estado y no se limita al poder judicial. 379 Florez Valdz respalda la afirmacin en el sentido que "quiza esta cualidad de general o universal incidencia explique y hasta justifique la atencin

prestada a la Constitucin en el mundo jurdico no slo por parte de los constitucionalistas sino tambin por todos los iusprublicistas y iusprivatistas, sirviendo para en cierto modo, fomentar un sano fenmeno de smosis jurdica al desparcelar antiguos encasillamientos y conectar ancestrales compartimientos cientficos, tradicionalmente casi incomunicados".380 ________________________________________________________ ___________
374 Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II Pg.56. 375 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs. 200 y ss. 376 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.206 y ss. 377 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312. 378 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312. 379 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.314 y ss.

380 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional. Cvitas, Madrid. 1a reimpresin 1991. Pg.28.

Flores-Valds plantea a las normas constitucionales con un fundamento que no es exclusividad del derecho pblico, notable error que se arraig en las escuelas jurdicas. La norma constitucional tambin es ley fundamental de las relaciones entre los pariculares." A nuestro juicio, para valorar la incidencia de la Constitucin en el derecho privado ha de tenerse en cuenta el estado actual de la clsica y dicotmica divisin del derecho en pblico y privado. Resulta, desde luego, imperiosa la necesidad funcional de parcelar el estudio del derecho, pero esta apremiante necesidad no justifica ruptura alguna con la esencial unidad del ordenamiento jurdico, ni avala la desconexin de sus instituciones con la cspide normativa constitucional".381 La imperatividad completa la efectividad jerrquica constitucional. El principio de imperatividad formula la vinculacin automtica, inmediata y directa de las normas constitucionales. Implica que todas las normas constitucionales son preceptivas u operativas. Por lo tanto no pueden estar condicionadas a un desarrollo posterior en normas ordinarias para justificar su aplicacin. La imperatividad de las normas constitucionales dice que la ausencia de normas constitucionales.382 Habilidosamente Sagus ha descrito las dimensiones doctrinarias de la fuerza normativa que fundamenta la Constitucin. Pasando por la esfera dominante del valor absoluto, en una pirmide jurdica y nomocrtica; y reproduciendo la advertencia de recaer en un sin sentido, de la hoja de papel o la fuerza normativa como valor nulo. Las doctrinas menos radicales, que esmeran la constitucionalizacin de los actos y normas inconstitucionales; las que nicamente aceptan a la norma constitucional como propuesta, y la meteorolgica, que fulmina predictivamente, por medio de la invalidacin de los comportamientos o normas inconstitucionales. En el poder judicial, Saguez destaca el rol constructivo de la fuerza normativa, para resolver en cualquier jurisdiccin los litigios, a travs de "ser guardianes del proceso poltico" y protectores de la jurisdiccin constitucional de la libertad. Los jueces para Sagus, tiene un rol, como legislador negativo, al expulsar normas inconstitucionales; y con un rol positivo, para que ante inconstitucionalidades por omisin, cumplan "el hacer, que la Constitucin les ha dispuesto"383.

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381 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional.Pg.30. 382 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.216 y ss. 383 Nestor Pedro Sagus: La Fuerza Normativa de la Constitucin y la Actividad jurisdiccional. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao III, nmero 1, febrero, 1996. Pg.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza normativa de la Constitucin est en Jos Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de los miembros del Sistema de Administracin de Justicia. En Revista de Ciencias Jurdicas, ao I, nmero 2, enero de 1992. Proyecto de Reforma Judicial de la Repblica de El Salvador. La caracterizacin de la norma constitucional puede respaldarse tambin en Pablo Lucas Verd: Reflexiones en Torno y Dentro del Concepto de Constitucin. La Constitucin como Norma y como Integracin Poltica. En Revista de Estudios Polticos. Nueva poca, nmero 83, enero-marzo de 1984. Centro de Estudios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

En general, el reflejo de la fundamentacin constitucional estima que una norma existe en el orden jurdico, por la autorizacin de la Constitucin, esto es considerar a la norma jurdica como vlida384. Kelsen condensa las cualidades validadoras de las normas inferiores por la norma primaria al afirmar que: "La norma bsica se refiere nicamente a una Constitucin que es fundamento de

un orden coactivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres corresponde, generalmente, el significado subjetivo es considerado tambin como su sentido objetivo. La razn de la validez objetiva de un orden jurdico es... la norma bsica presupuesta de acuerdo con la cual se debe obedecer una Constitucin efectivamente sancionada385 y efectivamente eficaz"386. Con mayor claridad, refirindose a la norma constitucional, Kelsen precepta con insistencia que: "La norma bsica presupuesta de un orden jurdico que determina el hecho constituyente en cuanto hecho bsico de la creacin de las normas de ese orden es el fundamento de validez comn de todas y cada una de las normas jurdicas pertenecientes al mismo, y constituye, as, la unidad en la pluralidad de las normas creadas de acuerdo a ella"387. Pace, reproduce las ideas de Santi Romano: "es indudable que la Constitucin formal, en cuanto dotada de prescriptividad, provoca en todo caso consecuencias jurdicas a cargo de la estructura constitucional, de forma semejante a lo que sucede segn la metfora - en la relacin entre el proyecto de restauracin y el edificio en parte destruido, que deber ser restaurado segn el proyecto aprobado, y no de otro modo. Esta potencial interdependencia no excluye que los especficos problemas que generan la estructura constitucional y - para continuar con la metfora- el edificio en parte destruido sean distintos de aquellos que suscitan respectivamente la Constitucin forma y el proyecto de restauracin".388 La investigaciones de Robert Walter reconfirman las ediciones Kelsenianas, que calificaron a la norma constitucional, como <<norma fundamental>>, <<fundamento hipottico>> La denominacin hipottica presupone que "ella vale..... tambin el ordenamiento jurdico que se apoya en ella" 389. Walter termina reconociendo que "la idea de la norma fundamental surgi en una cooperacin altamente productiva de opiniones cientficas y que han permanecido constantemente como la base del edificio intelectual de la Teora Pura del Derecho. Lo que siempre de nuevo fue motivo de cavilaciones ha sido el carcter cientfico de la norma fundamental, discutido en diferentes direcciones, y que Kelsen siempre busc aprehender de forma ms precisa. Algo esencialmente nuevo no ha resultado de esto, pero quizs se ha confirmado la licitud de un supuesto bsico semejante"390.

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384 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligacin, y distinta a la eficacia, que relaciona el cumplimiento fctico. La validez condiciona la validez y la eficacia. Estas, dos ltimas, no imponen condicionantes a la validez para lograr que la validez produzca sus efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la eficacia, pero no a la inversa. Pngase atencin que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia; y la vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios intensos en la doctrina; sin embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas. 385 Para Kelsen la sancin perfecciona la validez. En nuestro medio jurdico est determinada por la promulgacin, cuya interpretacin constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la norma jurdica aprobada por la Asamblea Legislativa. 386 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la Teora Pura del Derecho. Fontamara, Mxico, 1a Edicin.1992. Pg. 67. 387 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho, Pg.99. 388 Alessandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin, Perfiles de una teora constitucional. Pg.26. 389 Robert Externando de Colombia, Bogot. 1a Edicin.1997 Pg. 86. 390 Robert Walter; Kelsen, la Teora Pura del Derecho y el Problema de la Justicia, Pg.95.

En complemento Pena Freire nos recuerda que: "a partir de esta norma

supuesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es decir, se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir de este germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento jurdico"391. Las normas constitucionales como normas supremas, adems de la obligacin de ceimiento de los poderes pblicos, trae como consecuencia la posibilidad de controlar judicialmente el ejercicio del poder392. Para Del Vecchio, las normas constitucionales determinan las libertades fundamentales, la estructura y funciones del Estado, las dems leyes estn subordinadas a stas, representan -las normas ordinarias- algo consecutivo de las normas primarias. Las normas constitucionales representan una materia de mayor gravedad y garanta, debido a la actividad constituyente.393 La Sala de lo constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios - sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, nmero 22-A-94 y 27-M-94-. La perspectiva de la Constitucin viviente es adoptada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 192/9.92, en la que manfiesta que la living Constitucin es una Constitucin que el gobierno y el pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo que ha sido: "siempre se est convirtiendo en algo diferente, y tanto las crticas, como aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que ser maana". -(Charles y William Beard: The American Leviathan). Como concepto bsico y prctico la Constitucin ha sido enfatizada por la doctrina en su funcin en su funcin que determina los derechos fundamentales, los reconoce y no se limita a decir cuales son. La Constitucin introduce a los derechos fundamentales, tanto con carcter general, como especfico, al considerar a muchos de ellos en sus aspectos singulares. La Constitucin, regula su rgimen jurdico, las condiciones para la suspensin, fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos especiales de garanta. Esta idea de Constitucin deviene de la sistematizacin acadmica de Prez Tremps, para quien debe considerarse tambin, que la regulacin que la Constitucin hace de los derechos fundamentales "tiene como consecuencia inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes que ello trae consigo"394. De las reglas programticas y operativas En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visin tradicional, que la impregn con las caractersticas de un documento poltico. Concepcin que neg por mucho tiempo el carcter el norma jurdica. Sin que hubiera razn alguna, igual que en otros pases -que siguieron las mismas teoras como modo irracional y temerosa del significado de la supremaca todopoderosa y omnipresente de la fuerza del derecho marcado por el fundamento que justifica la explicacin humana, la que dice como vivir en organizacin y constituirse en una sociedad que debe vivir para lograr su propia autorealizacin.

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391 Antonio Manuel Pea Freire: La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Pg.90. 392 Eduardo Alfredo Cullar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Econmico. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao V, nmero 4, agosto, 1998. Pg.10. 393 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin 1991.Pg.375. 394 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz, Ao II, Vol. II mayoagosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Tcnica a los Juzgados de Paz. Pgs. 148 y 149.

El temor a la fuerza normativa de la Constitucin hizo que sta se convirtiera en un documento que poda ser dominado en las discusiones de los parlamentarios, significando ms que todo obligaciones de conducta moral que relegaba la coercibilidad que introyecta cualesquier norma jurdica; aquella que logra que las conductas sean exigibles en la fuerza del mundo de los ordenamientos jurdicos. En espaa han pasado situaciones similares, Royo dice que previo al rgimen de Franco: "la Constitucin no era norma jurdica, documento jurdico, sino un documento poltico consistente de manera exclusiva en la institucionalizacin de los agentes bsicos del proceso poltico: el Rey y las Cortes. Todo aquello en que estuvieran de acuerdo ambos agentes era jurdicamente legtimo, no existiendo lmite jurdico alguno para su actuacin conjunta. La Constitucin no era, pues, norma jurdica que estuviera por encima de los poderes de ella misma organizada, sino que la Constitucin era el Rey y las Cortes, la Constitucin estaba permanentemente a disposicin de estos dos rganos del Estado, titulares conjuntos del poder legislativo." 395 De la aplicacin inmediata y directa Segn la cualificacin temporal y personal, la norma constitucional representa un mandato de aplicacin inmediata y directa, puesto que su aplicacin no puede ser relegada a que exista una ley posterior que desarrolle la vaguedad de sus contenidos, especialmente de los programticos. A partir de los condicionamientos al resto de normas, y sistemas normativos especiales, la norma constitucional manda que los contenidos y formas desarrolladas por el legislador, al producir el resto de normas inferiores, respeten las situaciones jurdicas, derechos y obligaciones reconocidos por el legislador constitucional. La clave del carcter normativo de la Constitucin resulta en el deber de aplicacin por parte de los operadores jurdicos. La Constitucin en si misma fuente del derecho no slo es un conjunto de mandatos dirigidos al legislador, tambin afecta a los rganos del Estado en la medida que se haya incorporado a las leyes, sino fundamentalmente, la fuerza normativa deviene en la obligacin de aplicacin por parte de los jueces. De esta forma, la doctrina democrtica de avanzada dogmatiza el sistema de eficacia directa para la Constitucin. Significa "que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme la Constitucin. En otras palabras, si la

Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms".396 La regla determinante es que la falta de norma jurdica confeccionada por el legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse la concrecin que realiza el legislador en las normas secundarias. La desobediencia, o inaplicacin de normas secundarias est en funcin del criterio de contrariedad constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma constitucional y el mandato de aplicacin directa e inmediata no desvaloriza el trabajo del legislador; si el legislador hace su trabajo de produccin legislativa conforme los mandatos y respeto de las normas constitucionales; pero la omisin de actividad legislativa que determine los contenidos constitucionales en situaciones ms especficas, no puede servir de pretexto para dejar de aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la autonoma, primaca y superioridad, junto al carcter supremo y disciplinador de las normas fundamentales, otorgan a stas la capacidad jurdica para intervenir como efectivos y verdaderas normas jurdicas, de obligatoria aplicacin en la defensa y resolucin de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y dems supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y autntica Constitucin. La aplicacin inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su voto particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S95, en el que seala que la Constitucin tiene "un valor normativo de aplicacin inmediata, no establece nicamente preceptos programticos -salvo que se remita la Constitucin a la Ley- y por lo tanto sus preceptos deben ser aplicados directamente por los operadores de derecho; adems porque la fuerza normativa de la Constitucin se manifiesta en dos aspectos: El aspecto represivo, en tanto que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, en cuyo caso tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento jurdico el acto normativo o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto constructivo, en tanto que es labor de los jueces interpretar la normativa secundaria, a partir del marco constitucional". Con la evolucin del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la Constitucin: "est claro que se ha roto radicalmente con esa tradicin constitucional y que se ha impuesto en nuestro pas 397 en el que se expresa fielmente esa doble condicin de ser fuente del derecho, la primera de las fuentes del derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Esto se pone de manifiesto no slo en la propia arquitectura del texto constitucional: soberana nacional que reside en el pueblo espaol directamente y no en alguno o en algunos de los rganos del Estado actuando conjuntamente o por separado, superioridad, en consecuencia, del poder constituyente respecto de los poderes constituidos, y garantas de dicha superioridad, ordinaria, la justicia constitucional, y extraordinaria, la reforma constitucional."

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395 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.32. 396 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pg.76. 397 Royo habla de Espaa, tambin, aplicable a nuestro pas en la poca actual.

Aplicacin inmediata y derechos fundamentales No debemos olvidar que la teora de la eficacia inmediata de la Constitucin tiene su mxima trascendencia por la intencionalidad de maximizar la efectividad de los derechos fundamentales. En la doctrina alemana Roberto Rodrguez estampa en su tesis doctoral las consideraciones de Mller, quien concibe a los derechos fundamentales como principios elementales que ordenan la vida social, vigentes en la universalidad de la comunidad, no son derecho pblico, ni derecho privado, "sino derecho constitucional, superpuesto, precisamente derecho fundamental que con su fuerza normaltiva penetra de modo inmediano en el mbito de las relaciones jurdicas especiales".398 Una regla a perseguir es que la exigibilidad de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin es la regla general. Aunque no existan normas de desarrollo legislativo, ello no debe ser obstculo para que los jueces o las autoridades dejen de obedecer el mandato constitucional. En nuestra historia constitucional tenemos un caso histrico. La Constitucin de 1983 haba reconocido la igualdad de los hijos naturales. Sin embargo, sa poca el Art. 988 del Cdigo Civil no estaba reformado y colocaba en un plano secundario o subsidiario a los hijos naturales en materia sucesoria. La Sala de lo Civil da ctedra constitucional al pregonar que se infringe la Constitucin al sostener diferencias entre los hijos legtimos y los naturales en la sucesin del padre conforme a las reglas civiles. La sentencia de la Sala de lo Civil del 27 de febrero de 1992, advierte que la mora del legislador en actualizar las leyes secundarias, "no puede impedir jams los derechos protegidos por la Carta Fundamental, sobre todo si se trata de la aceptacin de la herencia del padre y se considere en una sentencia el artculo constitucional como letra muerta y se desconoce su existencia".399 La actuacin de la Sala de lo Civil deja que miremos implcita otra regla en materia de control constitucional. Esta regla es la capacidad y facultad jurdica de los tribunales superiores para controlar la constitucionalidad de los actos de los tribunales inferiores. Claro est que el argumento siempre debe estar conectado con las competencias atribuidas en razn de la especialidad de conocimiento. Por atribucin legal de conocer materia familiar y especficamente sucesoria, la Sala de lo Civil estaba autorizada para controlar la constitucionalidad de los actos de discriminacin sobre los pretensores del patrimonio del causante. Que a partir de reglas familiares constitucionales obligaban a no discriminar por razn de la situacin jurdica en que los sujetos pretensores haba sido engendrados. De ah el reclamo, y el mandato para los juzgados de grado inferior de no discriminar por el hecho jurdico que siltua a algunos herederos como hijos naturales.

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398 En Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg.296.

399 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos. Edicin de la Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero, 1995, nmero 2. Pg.59.

Otro caso que an no est resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un derecho constitucional que an no tiene desarrollo legislativo en materia de libertad de expresin. Aunque no exista norma secundaria, la reclamacin no debe impedirse por la mora legislativa. Para ello estn las normas supletorias del procedimiento civil que tratan sumariamente la forma de cmo debe procederse para resolver el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la reclamacin otorgar la tutela del derecho a respuesta. Identificaciones de reglas programticas por la jurisdiccin constitucional Frente a stas concepciones en que la norma constitucional debe ser directamente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la identificacin excepcional de normas programticas que no son mencionadas expresamente por la Constitucin. Considera que las normas de referencia econmica para la expropiacin y transferencia de tierras tienen carcter programtico. La sentencia de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice que: "los derechos que se alegan haberse violado, como son la obligacin del Estado de transferir las tierras que exceden del lmite legal, as como la posibilidad de expropiacin por ministerio de ley, cuando dicha transferencia no se realice en el plazo establecido constituyen normas programticas de carcter social, y que no obstante, existe un deber estatal de hacerlas cumplir, por su misma naturaleza de normas de aplicacin diferida, necesitan un desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en derechos concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende a la proteccin del gobernado contra una accin u omisin de una autoridad del aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos que en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda". Derecho de accin procesal y reglas programticas Al respecto de las reglas operativas y programticas en la Constitucin de 1983 debemos deslindar dos aspectos. Una cuestin es que todas las normas constitucionales son operativas, a menos que el carcter programtico sea sealado como excepcin por la misma constitucin o bien por la jurisdiccin constitucional concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestin es que el carcter programtica no debe confundirse con el derecho de accin que legitima la accin en proceso constitucional de amparo. La configuracin de la accin en un proceso de amparo en nada tiene que ver con el carcter programtico que pueda ser sealado como excepcin. III. DEL VALOR NORMATIVO DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El prembulo constitucional. Un aspecto del carcter normativo constitucional es extenderlo al prembulo de

la Constitucin. La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, el 23 de octubre de 1995, reconoci la fuerza normativa del prembulo de la Constitucin, dentro de las constelaciones normativas que la intergran. "Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la invalidacin de normas inferiores por ser contrarias a las normas del prembulo, sera consecuencia ms que suficiente para dar a sta el carcter de norma jurdica, as esta consecuencia no haga parte de la expresin en que consiste dicho prembulo sino que resulta de su integracin al todo constitucional". La fuerza normativa del prembulo constitucional ha de contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional. Cuidados especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar el carcter normativo de los prembulos para todas las normas. Consecuencia para que los prembulos del resto de normas, incluso las de reforma constitucional sirvan slo para asentar criterios interpretativos. Posicin radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para la tcnica jurdica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de dicha operacin en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento espaol -3.1 CC espaol-. Sin embargo entiende que no hay razn para entenderlos como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, sta posicin radical justifica la ausencia de carcter normativo para las exposiciones de motivos por el hecho que no son ley, de drseles el carcter normativo hara perder la nota prescriptiva de las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del valor interpretativo, puesto que ello hace chocar de entrada con la tcnica legislativa que elabora leyes. Las leyes deben ser claras, precisas, completas, concisas. Aceptar el carcter interpretativo de las exposiciones sera acepta de antemano que las disposiciones legislativas son defectuosas. Dibujando un paisaje positivo la explicacin de las leyes debe quedar como auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si forman parte de la ley. El autor aduce adems que las exposiciones de motivos consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo, con lo cual se quiebra la lgica formal de las leyes cual significado imperativo. Por ltimo, el autor sostiene, que an as puede decirse que por la jurisprudencia y prcticas doctrinales alguna utilidad mnima debe observarse para las exposiciones de motivos, especialmente cuando la opinin dominante segn prescripcin del ordenamiento jurdico espaol en el Art. 31 CC figura la autorizacin para interpretar segn los antecedentes legislativos o histricos. Pero sin embargo, el autor no cede en cuanto la afirmacin de que las exposiciones de motivos formen parte del texto de los leyes.400 Exposiciones de motivos, frmula sancionatoria, considerandos legislativos. Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no forman parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la coercibilidad normativa del prembulo401 de la Constitucin, tal cual norma constitucional, en tanto, imbricacin de la frmula sancionatoria del poder constituyente. Las primeras, gramaticalmente estn formuladas fuera del contexto introductorio de la ley. Normalmente en nuestras prcticas legislativas

se presentan como documentos separados que explican el conjunto de las voluntades subjetivas de los diputados, discusiones y alegatos ocurridos en el seno de la asamblea antes de aprobar la norma. En cambio el prembulo constitucional diferente a una exposicin de motivos reproduce como enunciado sancionatorio una frmula solemne que frasea el legislador constitucional en seal que la norma aprobada tiene fuerza normativa, y justificada nica y sumariamente por la razn de antecedentes, claro est que luego de cumplir los trmites que fueren necesarios para el perfeccionamiento normativo. En este sentido la norma Constitucional es antecedida por la frmula sancionadora expresada as: <<DECRETAMOS SANCIONAMOS Y PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCION>>. Lo cual nos parece de lgica que la fuerza normativa debe imperar. Aunque cabe aclararque esta es una excepcin que no valida equivalentes naturalezas para los considerandos que anteceden a las normas ordinarias. Vistas las cosas desde una perspectiva universal, que no consideramos ociosa para el esclarecimiento de nuestro tema, los considerandos, los prembulos y exposiciones de motivos slo son en nuestra tcnica legislativa justificaciones suscintas del legislador.

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400 Fernando Santaolalla Lpez: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminacin, Revista Espaola de Derecho Constitucional. Nmero 33, Centro de Estudios Constitucionales. Pgs.47 y ss. 401 Que no es en propiedad una exposicin de motivos, ni considerandos legislativos.

Deriva entonces que las exposiciones de motivos, diferentes al prembulo constitucional, no califican asimilacin de norma jurdica, sino fuente del derecho, sirviente de criterios interpretativos. Indicacin que otorga condiciones lgicas para aplicarse y no mera vinculatoriedad independiente. En el proceso de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado la Sala de lo Constitucional consider en la sentencia del 14 de febrero de 1997 que la exposicin de motivos de la Constitucin de 1983 en el apartado de los tratados haba perdido actualidad. Lo cual deriv en la negacin de carcter normativo alguno, u obligacin que determinase una fundamentacin constitucional de igual sentido que lo expresado. IV. LAS NORMAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL El procedimiento de creacin est previsto por el Art. 248 Cn. Estas normas pueden llamarse, normas primarias, o normas constitucionales derivadas. Hay que tener en cuenta que las normas de reforma constitucional permiten la supervivencia del viejo orden constitucional, aunque lo modifican. As el viejo orden constitucional se adapta a las nuevas demandas constitucionales. 402 Las normas de reforma constitucional son verdaderas normas constitucionales, tanto las que preven un procedimiento para la modificacin, como las que se originan por las primeras. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la creencia de Ross, quien sostiene la inexistencia de las primeras. Debe inferirse que no podemos aceptar la posibilidad de las segundas. Las normas constitucionales que establecen el procedimiento de su reforma, dice Ross, que no son normas del sistema "sino una previsin no estrictamente obligatoria,

destinada a provocar mgicamente ciertos hechos socio-sicolgicos".403 Royo sostiene, que para la creacin de las normas de reforma casi todas las Constituciones democrticas tienen previsto un procedimiento distinto al ordinario." ....Son, como su nombre indica, normas de reforma de la Constitucin, es decir, normas que aaden, suprimen o sustituyen algn precepto de la Constitucin. Estas leyes de reforma de la Constitucin, una vez aprobadas, sancionadas, promulgadas y publicadas, se incorporan al texto constitucional y se convierten en Constitucin a todos los efectos".404 El Art. 248 Cn establece en nuestro orden constitucional que para su creacin se requiere la iniciativa de por lo menos de diez diputados, un acuerdo de reforma constitucional, y otro que lo ratifique. Los acuerdos han de ser producidos por diferentes Asambleas Legislativas, cuidando que la ratificacin sea efectuada por la siguiente Asamblea. Advirtase que la intencionalidad constitucional, imposibilita y termina el proceso, al no ser ratificada por la siguiente Asamblea. Ocurre entonces, que no puede haber un lapsus temporal intermedio que se abstenga de completar el proceso de formacin de norma constitucional. En otras palabras, nos parece un error de interpretacin y de prctica constitucional de reforma, que una primera Asamblea acuerde la reforma, y luego sea una tercera la que realice la ratificacin. La denominacin de normas constitucionales derivadas, las cualifica para diferenciarlas de las normas constitucionales originarias - producidas en un bloque, la primera vez-. La consecuencia prctica del asunto estriba en poder estimar la inconstitucionalidad de las normas ordinarias, en cualquier tiempo en que origene dicha imperfeccin. Royo lo dice en sus propias palabras, dotadas de una mayor claridad que las nuestras: "La Constitucin, sin embargo, ocupa una posicin jurdica superior a la de las leyes de reforma. Aunque la Constitucin espaola, a diferencia de lo ocurrido con otras constituciones europeas, no contiene las llamadas clusulas de intangibilidad, es decir, lmites materiales para el poder de revisin, y aunque no parezca convincente deducirlos a partir de frmulas como las contenidas en el artculo 10.1 <<los derechos inviolables....>>, pienso que no es difcil deducir la primaca de la Constitucin sobre las leyes de reforma"405 Royo sostiene dos argumentos, el primero basado en el procedimiento, que se necesita para aprobarlas. Procedimiento que al ser violado obligara al Tribunal Constitucional ha declararlas inconstitucionales. En segundo lugar, la reforma afecta contenidos fundamentales que impone una subordinacin como leyes ordinarias que tratan de incorporarse y convertirse en parte de la Constitucin.406 Aplicables a nuestro ordenamiento constitucional los dos argumentos anteriores, creemos que existe un tercero. El cual desde el punto de vista formal, adviene de la posibilidad de interponer un proceso de inconstitucionalidad. Nuestra regulacin no contiene norma alguna de caducidad para interponer la inconstitucionalidad de las normas contrarias a la norma fundamental. Resulta que las leyes de reforma constitucional estn siempre, en todo tiempo, sujetas a un probable proceso que las declare contrarias a la Constitucin. Sobra decir, que ello demuestra otra razn de subordinacin.

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402 Alejandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin. Perfiles de Teora Constitucional. Revista de Estudios polticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pg.11. 403 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio Bulegyn y otros. El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a Edicin 1983.Pg.182. 404 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42. 405 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42. 406 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg.43.

SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS I, LOS TRABADOS La reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales. Nuestro sistema jurdico nacional est integrado por un conjunto de normas, presentadas en forma sistemtica a la colectividad y a los diferentes operadores jurdicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento son de diferente tipo, segn hemos mencionado. As, encontramos normas constitucionales- normas primarias-, normas ordinarias -normas secundarias-; normas reglamentarias de ejecucin- normas tercearias-, normas instructivas, circulares, y oficios para mencionar las ms relevantes. En este sentido, las normas que integran el ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria y jerrquicamente. Para una mnima nocin de los tratados sirve la Convencin de Viena del 23 de mayo de 1969. La Convencin entiende por tratado, "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular". Deducible de esta definicin, es la existencia de un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz de las reglas internacionales407. La Convencin de Viena de 1986 ampli el concepto para las organizaciones internacionales, y desformaliz el trmino. Al referirse a las organizaciones internacionales productoras de tratados, dej claro, la calidad jurdica del instrumento internacional tratado, independiente de sus denominaciones particulares. La significacin de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita para poder incorporar al orden jurdico nacional, que los tratados estn validados, primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas nacionales. Al hacer un enfoque de mnima concepcin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC 10/89 del 14 de julio de 1989, que interpreta la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, da por suficiente, que el sentido de "tratado" sea al menos, "una instrumento internacional de aquellos que estn gobernados por las dos Convenciones de Viena"408; sin embargo la declaracin "no es un tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque no fue adoptada como tal, en consecuencia no lo es tampoco en el Artculo 64.1". Lo interesante es que las normas en razn del sujeto que las produce pueden ser nacionales. Es decir, las normas enumeradas pueden ser nacionales,

tomando como punto de partida la produccin de las mismas por parte del legislador nacional. La autoridad nacional produce completamente la norma. Entendindose que el proceso de formacin inicia internamente y termina internamente, aqu entonces estamos en presencia de normas interna nacionales, puesto que su formacin se debi a que todos los actos jurdicos desarrollados para su produccin fueron ejecutados por autoridades nacionales. Sin embargo, hay normas que aspiran a ser nacionales en las que su proceso de formacin inicia en el exterior y terminan su proceso de formacin en el interior. Esta clase de normas a pesar de poder ser verdaderas normas en el exterior no lo son nacionalmente sino renen los requisitos que se establecen dentro de la norma constitucional y otras normas del ordenamiento jurdico que la detallan o complementan. En otras palabras, las normas internacionales pueden ser vlidamente normas en el ordenamiento internacional, y sin embargo no ser- normas vlidas- en la Repblica de El Salvador. Para ello se necesita que la autoridad competente nacional las valide y les de la autorizacin legal para que stas sean normas vlidas internamente.409 Cuando ste o estos actos jurdicos suceden es cuando podemos hablar en sentido estricto que las normas internacionales se han convertido en normas internas. Entonces con la propiedad terminolgica podemos llamarles: normas internas internacionales o normas internacionales interiorizadas nacionalmente. Mata Tobar fundndo su afirmacin en Visscher dice que: "el proceso de incorporacin de las normas internacionales en la legislacin interna, es el resultado de la introduccin y reconocimiento de los tratados o convenciones en el orden jurdico estatal y su consiguiente aplicacin por los rganos nacionales sobre la base de su ratificacin o permiso de aplicacin interna, generalmente otorgado por el rgano legislativo o congreso, previa negociacin del tratado por el rgano ejecutivo".410 La validez y vigencia de las normas internacionales La importancia prctica deviene para la operacin jurdica judicial, en el punto de las aplicaciones de norma jurdica. Aqu se abre la interrogante cules son las normas jurdicas internacionales que puede y debe aplicar el juez?. No podemos tomar otro criterio que no sea, el que la norma sea vlida en el sistema nacional. Y al mismo tiempo que est en vigencia. Veamos por tanto, que las normas internacionales implican obligacin de aplicacin para el operador jurdico cuando stas se han formado completamente y han sido interiorizadas en nuestro sistema jurdico. Expresando as, que las normas internacionales interiorizadas nacionalmente son vlidas y vigentes en nuestro sistema. No se olvide, en este punto de vista la prescripcin que se establece en el Art. 144 Cn, que supone dos requisitos bsicos para ser consideradas leyes de la Repblica: a) que la norma internacional este conforme a las disposiciones constitucionales y b) haya entrado en vigencia conforme las disposiciones del mismo tratado. Cumplidos estos dos requisitos, previa ratificacin de la Asamblea Legislativa, podemos hablar en nuestro pas de que la norma internacional es norma vlida y vigente en nuestro sistema jurdico. Es decir, la norma internacional se ha incorporado al sistema jurdico nacional, y es de obligatoria aplicacin en vista a la vigencia que opera a partir de las

reglas del tratado. Reglas que valga de paso recordar no deben contrariar a la Constitucin.

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407 Alberto Herrarte: El Derecho de Integracin. Ensayo de Sistematizacin. Guatemala. 1a Edicin. 1991. Pg.121. 408 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas y Fallos. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a. Edicin. 1996. Pg.277. 409 Sobre la incorporacin de los tratados al orden jurdico nacional puede consultarse a Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. En Lecturas sobre Derechos Humanos. Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL, Divisin de Derechos Humanos, 1994, 1a Edicin. Pgs.105 y ss. 410 Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. Pg.106.

La Sala de lo Constitucional manifiesta su preocupacin por la incorporacin de las normas internacionales al sistema nacional. En la sentencia de hbeas corpus 19-R-96 del 7 de agosto de 1996 nos seala que "Los tratados son expresin de la conciencia jurdica de la comunidad internacional, que al ser ratificados por El Salvador, hacen suyos esos preceptos, principios y valores universales, que no deben ser desconocidos en los procedimientos penales". Esperando que no nos mueva a confusin esta mxima de Sala advertimos que su considerando nos lleva nicamente por una parte proceso de formacin de los tratados internacionales para convertirse como norma nacional, ya que, como hemos venido mencionando, la ratificacin no constituye un requisito de cierre para considerar que la norma internacional es vlida, sino, y esto nada ms, un requisito previo para convertir la norma internacional en norma nacional. Tngase en cuenta por tanto, los dos requisitos bsicos que sealamos en el Art. 144 de la Cn. Para evadir confusiones, en la vigencia de los tratados, aclaramos nuestra costumbre jurdica de identificar que basta la ratificacin para que los tratados entren en vigencia y sean normas vlidamente consideradas para su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico. Pero, si somos acuciosos y observamos detenidamente la prescripcin del 144 Cn., miraremos que la ratificacin es slo una fase previa en la formacin de normas internacionales que aspiran a integrarse en el orden jurdico nacional. Otra sentencia que incurre en la tradicin jurdica de la ratificacin es el habeas corpus 18-P-96 de 5 de noviembre de 1996 que dice que los tratados internacionales ratificados por El Salvador son ley de la Repblica, y junto a las reglas internas deben tomarse en cuenta para decretar una detencin provisional. El problema que puede suceder, al reducir la validez y vigencia de un tratado a la exigencia de ratificacin, es que el tratado no haya entrado en vigencia, pero haya sido ratificado. Si seguimos la regla constitucional, las reglas de vigencia son las del tratado, y tambin de la Constitucin. Ambas reglas deben cumplirse para que sea ley nacional. Es probable que tratados, especialmente aquellos de reciente ratificacin, no hayan sido aun perfeccionados en su vigencia, y se crea que por su publicacin que demuestra la ratificacin si lo estn. Es comn que los tratados dispongan plazos que se cuentan posteriormente al depsito de un instrumento que sumado al resto de instrumentos depositados cumple con el nmero de instrumentos depositados

para que entre en vigencia el tratado. No dudamos de la vigencia de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, pero la clasula de vigencia es ms explicativa. El Art. 49 de la CDN establece que entrar en vigor el trigsimo da siguiente a la fecha en que se haya depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o adhesin en poder del Secretario general de las Naciones Unidas. Aade que el Estado que ratifique la Convencin despus del deposito del vigsimo instrumento entrar en vigor despus del trigsimo da despus del deposito por tal Estado de su instrumento de ratificacin o adhesin. Ahora piense el lector que esta regla no se haya cumplido, reflexione el lector en otros tratados que publicados y ratificados no cumplen con las respectivas reglas de vigencia del tratado. Nos parece que la costumbre jurdica que otorga vigencia a los tratados por el hecho simple de la ratificacin legislativa ha sido la permanencia de una informacin que en ciertos casos, cuando la regla de vigencia del tratado no se ha cumplido conduce a la inconstitucionalidad si se aplicara la norma internacional. Otro asunto, es la falta de informacin de parte de las instituciones involucradas en los procesos de formacin de normas internacionales de aplicacin nacional. Instituciones que tienen el deber de involucrar una nueva actitud, para corregir estas velaciones, que confirmen las existencias de normas internacionales con pretensin de ser nacionales. 411 Por el momento resaltamos la gravedad de la problemtica y el obscurantismo que a la postre impide la verdadera eficacia de las normas internacionales en la jurisdiccin nacional. Jerarqua normativa Los tratados estn en la categora de normas internacionales que son interiorizadas o incorporadas por el sistema jurdico nacional. Son normas secundarias, de igual rango y naturaleza que la ley. Fuera de comentario est la posible superioridad stos respectos de la Constitucin, aunque algunas especificaciones haremos en otro apartado de este trabajo. En el tpico de la interpretacin hermenutica gozan de preferencia respecto a la ley -al contradecir la ley a los tratados-. Tradicionalmente los tratados fueron vistos superiores a la ley. Recientes interpretaciones, le han sealado, el mismo rango de ley. Las consideraciones jurisprudenciales de la materia interpretan que el Art. 144 Cn. desde este punto de vista es slo una regla de interpretacin hermenutica de preferencia. Aunque el criterio no ha sido del todo uniforme al interior de las fundamentaciones de otros procesos en el proceso de hbeas corpus, aun sigue apareciendo con posterioridad, que los tratados estn dentro de la escala jerrquica, en un nivel ms ventajoso a la ley, y por lo tanto esta ha de subordinarse, por la prevalencia y superioridad de los tratados.412 Sin embargo, el cambio de criterio de igual posicin no conlleva consecuencias diferentes, nos parece solo un cambio en la fundamentacin de la relacin tratados y la ley. La Ley sigue estando restringida en su poder modificatorio, derogatorio o anulador de los contenidos que sean contradichos en los tratados. El rompimiento con los precedentes histricos que hicieron a los tratados superiores a la ley413 est en las justificaciones jurdicas de la sentencia de inconstitucionalidad del 14 de febrero de 1997, que decidi las alegaciones de

inconstitucionalidad de determinadas disposiciones en la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. La decisin comprendi las reclamaciones efectuadas en los juicios 15-96/16-96/17-96/1996/20-96/21-96/23-96, que fueron acumulados previa decisin definitiva de la jurisdiccin constitucional.

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411 Las versiones informticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad permanente. Pero an faltan versiones s actualizadas con los detalles que comentamos, aparente deber del Ministerio de Relaciones Exteriores. 412 Jurisprudencia comparada estima que la contradiccin en los criterios de dos secciones de un mismo tribunal no contradice el principio del stare decisis. La sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, no hay contradiccin en resoluciones distintas cuando se acreditan en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones propias y alejadas de rganos con formacin de personal variable. En Luis Lpez Guerra. Las Sentencias Bsicas del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1a Edicin 1998. 413 El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales prevalecen sobre la ley secundaria.

La Sala sostuvo que el Art. 144 CN no supone prevalencia, sino preferencia, y que el nivel jerrquico de los tratados es igual de la ley. Es importante en este razonamiento jurdico, la invalidez circunstancial de las fuentes del derecho inmediatas a la produccin de la norma constitucional. En adicin es resaltable el cambio de criterio, que incluso choca con la textualidad de las intenciones subjetivas del legislador constituyente. La exposicin de motivos manifest claramente una relacin de prevalencia. A pesar de ello el razonamiento de la Sala de lo Constitucional obvia la consideracin del momento constituyente inicial y asienta explicaciones al tenor de interpretaciones realistas actuales, dinmicas e impeditivas de la esterilidad normativa en los significados de los contenidos constitucionales. Las aseveraciones condensan en este sentido una interpretacin histrica, que acomoda conforme parmetros objetivos, una diferente ideacin del significado de los tratados en su relacin y posibles contrariedades en ley. En consonancia, su tendencia se dirige hacia un criterio hermenutico de especialidad, al actualizar el contenido jerrquico del Art. 144CN. La prevalencia que usa la figura de la pirmide jurdica para situar en un escaln superior a los tratados se clarifica con el argumento que la Constitucin no hizo tal delimitacin, sino que prescribi una tcnica hermenutica de solucin ante conflictos normativos, en este caso entre el tratado y la ley. El texto del Informe Unico de la Comisin Redactora, haciendo uso de una interpretacin histrica, no concuerda en la actualidad con el texto constitucional. Respalda la igualdad de posicin del tratado y la ley con la dinmica conceptual de la Constitucin viviente, rechazo de una voluntad subjetiva y encuentro actualizador de la voluntad objetiva del legislador constitucional. La pretensin de inalterabilidad de los significados constitucionales niega la autodeterminacin de las futuras generaciones, confronta la soberana popular y el Estado Constitucional de Derecho. La interpretacin esttica hace que los normas constitucionales pierdan fuerza y se esterilicen; aunque el texto no vare su sentido cambia por las contingencias de la realidad. Tratados con grado de ley, y los tratados sobre la ley

La jurisdiccin constitucional ha entrampado la inconstancia que regularice el criterio jerrquico de lo tratados. La regla que les posiciona en el rango de la ley, y condiciona sus aplicaciones a reglas de la hermenutica ha sido una sorpresa constitucional en las consideraciones institucionales de los magistrados. Mxime si en otras materias procesales, el criterio sostenido ha sido diferente. Como hemos dicho anteriormente algunas resoluciones de habeas corpus todava siguen la tradicional perspectiva de la superioridad prevalente de las reglas internacionales interiorizadas al ordenamiento jurdico. En este sentido siguiendo a Del Vecchio los tratados pueden considerarse como una fuente secundaria del derecho, tienen el mismo rango de ley, pero con un carcter sui generis.414 El atolladero para difundir el igual rango, para la universalidad de las jurisdicciones inferiores colapsan al desdibujarse interpretaciones uniformes con la fundamentacin forma. Saltibajos omisivos de las concordancias con la regla recin establecido, han dificultado la certeza que sigan opiniones judiciales de igualdad interpretativa de los tratados y la ley. Los procesos juridificados en la intelectualidad de los jueces ordinarios patronalizan inseguridad jurdica. No porque sea atribuibles a las decisiones comunes, sino por las decisiones supremas. En unos procesos se dice que son de igual rango mientras que en otros los tratados son superiores a la ley. En inconstitucionalidades la primera posicin, la segunda compara los sucesos jurdicos en que se procedimentalizan las tutelas de la libertad personal.

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414 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.391.

Las causas que han defendido la libertad personal en hbeas corpus, no han sido comunicadas de la transformacin tasada para los tratados; que en la jurisdiccin protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad. Realizamos en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurdico debe definirse con certeza por los jueces supremalizados por la Constitucin. De tal forma que la discontinuidad posicional en las opiniones jurdicas de las normas internacionales sepulten las convulsiones descifradas, que contraran al sentido comn. Especialmente si los intrpretes son idnticos en individualizacin y biologa. Experiencias sobre la jerarqua de los tratados. En otros pases la evolucin no ha sido del todo fcil en la jerarqua normativa. La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histrico legislativo. Por ejemplo, el caso Argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la posicin de jerarqua constitucional para los tratados de derechos humanos 415. Argentina elev a nivel constitucional los tratados de derechos humanos enumerados por la Constitucin en su Art. 75; pero los condiciona a no derogar algn artculo de la primera parte de la Constitucin, y se consideran como complementarios de los derechos y garantas all establecidos. Los tratados de derechos humanos no enumerados que quisieran tener jerarqua constitucional necesitan el voto de los dos tercios416.

Por la gravedad y peligro de las libertades en juego hay tratados de importancia universal. Segn Edwards merecen mencionarse los que contienen garantas de naturaleza penal: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes417 Por la va jurisprudencial Costa Rica ha hecho lo suyo, elevando a nivel constitucional los tratados de derechos humanos. En cambio nosotros prcticamente estamos todava en un nivel antecedente, donde primero hay hacer llamadas de aplicacin y para luego pensar en fipologas jerrquicas constitucionales. Sin hacer un anlisis terico, y an con los derechos de formulacin tcnica que aparecen en l, es vlido que apreciemos neutramente el rechazo a la propuesta legislativa del FMLN del 24 de abril de 1997. Dicho cuerpo poltico propona agregar al artculo 144 Cn. que literalizaba lo siguiente: "Los derechos humanos fundamentales, las libertades democrticas y las garantas jurdicas reconocidas en tratados internacionales vigentes tienen rango constitucional". Aunque la redaccin era demasiado general, la intencionalidad indudable era que los tratados sobre derechos humanos tuviesen categora constitucional.- Sin embargo, por el momento son slo falsas expectativas que al momento podran realizarse a muy plazo, segn las condiciones para reformar la Constitucin. Por el momento los tratados, la mayor parte, y en ellos incluidos los de derechos humanos siguen en la infraconstitucionalidad418.

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415 Elisa Carri dice que: "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido una victoria decisiva y sella la lectura de la legitimidad poltica de la nueva Constitucin. Esta Constitucin debe ser leda desde los derechos del hombre, desde el derecho de las minoras de la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminacin". En Mara Luisa Carri: Alcance de los Tratados en la Herramenutica Constitucional". En Mara Elisa Carri y otros: interpretando la Constitucin. Pg.72. 416 Mara Elisa Carri: Interpretando la Constitucin. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1a. Edicin.Pg.67 y ss. 417 Carlos Enrique Edwards: Garantas Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1a. Edicin 1996.Pg.5. 418 Un mayor detallesore el asunto est en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional por la representacin legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.

Tratados normas constitucionales Consideraciones personales sobre la jerarqua me llevan a proponer de forma especial, que algunos tratados reconocidos en la Constitucin tienen rango constitucional. Me permito llamar la atencin sobre la naturaleza de los tratados que hacen normas en blanco en la Constitucin. La emisin directa que hace la Constitucin abre al menos en mi una duda favorable para dotarlos de una jerarqua superior a la ley y al nivel de la norma constitucional a los tratados aprobados segn el Art. 144 Cn. Por ejemplo, sera dudosamente aceptable, que los tratados del Art. 84, no fuesen norma constitucional, en especial cuando hay restricciones para alterarlos segn el Art. 248. Cn. Otro punto de valiosa consideracin es el Art. 89 Cn, con el que se alienta la integracin centroamericana. Los expertos internacionalistas han sostenido la superioridad

de este sobre la Constitucin; sin embargo creo que dicha posicin es totalmente inadmisible. La Constitucin es la norma condicionadora de cualquier orden jurdico permitiendo su supervivencia o destruccin. La supranacionalidad es posible slo por autorizaciones de una Constitucin nacional. Claro est que siempre que no estemos en presencia de un Estado Federado. Resulta que el tratado es permitido por la concesin del Art. 89 Cn. En suma es un condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que dicho tratado con regulaciones y rganos supracionales tenga el mismo nivel de la norma constitucional. De ah que poco argumento queda para seguir sosteniendo la superioridad de los tratados sobre la Constitucin. Por otra parte tampoco creemos admisible que la mencin de estos tratados sean una especial formulacin constitucional de reservas de ley. La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados: el parmetro de constitucionalidad Un error constante en las demandas ante ante la jurisdiccin constitucional es la invocacin de los tratados para conseguir la aceptacin de violaciones a la Constitucin; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hbeas corpus muy a menudo. Nos parece que la confusin resulta de los criterios que la jurisdiccin constitucional estima para conocer de reclamaciones que violen en abstracto o en concreta la norma constitucional. A pesar que parezca formalismo puro, es destacable que slo las normas constitucionales legitiman el parmetro de constitucionalidad. El Art. 11 seala la procedencia del hbeas corpus por violaciones a la libertad personal, la jurisprudencia entiende que las restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias a la Constitucin para estimar la solicitud. El Art. 149 Cn. seala que la declaratoria de inconstitucionalidad de los tratados se har en la forma prevista por la Constitucin. El Art. 183 Cn. faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el Art. 247 Cn. que restringe el amparo a la violacin de derechos constitucionales. Puede advertirse la insistencia en la constitucionalidad de los actos objeto de conocimiento, lo cual hace decir que el parametro es la Constitucin. Por otra parte la semntica de "la declaratoria de inconstitucionalidad" indica contrariedad a la Constitucin, resultado lgico es que el criterio debe ser constitucional, segn la norma fundamental. Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos constitucionales para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el parmetro de constitucionalidad es esencial, y condicin a cumplirse sin excepcin en las argumentaciones que pretenden la declaratoria de inconstitucionalidad. Las pretensiones de inconstitucionalidad a menudo suelen atrapar en sus escritos, argumentativas que recalcan confusamente las fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar directamente la infraccin de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparentemente conduzca a lo mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionalidad por infraccin a los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a las normas constitucionales; o por que la ley suponga contradiccin con un tratado, y cuya infraccin es violacin de la constitucin. No podemos medir igualmente las circunstancias, por ejemplo, en que la ley al disponer como regla general la

detencin provisional contradice un tratado que hace regla general a la libertad; y, una justificacin aceptable, que en cuanto la regla general de libertad es reconocida en la Constitucin es inconstitucional la ley que invierte la regla, que adems contradice la regla general de libertad establecido en los tratados internacionales. En relacin con el parmetro de constitucionalidad que rechaza la perspectiva de los tratados, manifiesta La Sala de lo Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado que las disposiciones que se impugnan deben transgredir la norma constitucional, la deficiencia de la peticin en este sentido causa la inadmisin de la causa jurdica de la pretensin La Sala hace la consideracin porque los demandantes fundan transgresiones en normas internacionales de derechos humanos Sigue sealando que el parmetro para el examen de constitucionalidad es la Constitucin, en base a la cual se confronta la legitimidad de la norma impugnada: La Sala recuerda una tan sla excepcin histrica en que se ampli el concepto normativo de Constitucin, por consiguiente el parmetro de juzgamiento de inconstitucionalidad. Fueron textos adicionales a la Constitucin" se denomin a tal conjunto con la expresin derecho constitucional positivo. Especficamente, en la sentencia de las doce horas del da diez de marzo de mil novecientos cincuenta y uno, dictada en el proceso de inconstitucionalidad del decreto legislativo nmero 133, de 20 de febrero de 1951, se expres: "Se llega a la conclusin de que es inexacta la tesis de que toda la Constitucin es un cuerpo legal nico, formado por un solo Decreto del Poder Constituyente. Ese Decreto llamado Constitucin, strictu sensu, es la ley o documento principal; pero hay otras leyes constitucionales que tambin forman parte de la Constitucin, entendida sta en sentido lato. As sucede con los Decretos nmeros 9, 10 y 11 de la Constituyente de mil novecientos cincuenta, y con la Ley Transitoria para la aplicacin del Rgimen Constitucional; toda esa labor normativa fundamental representa, como dice en su escrito el seor Fiscal General de la Repblica, nuestro Derecho Constitucional Positivo". La Sala sostiene que fuera del caso anterior, debido a circunstancias histricas, no se han incorporado disposiciones como parmetro de decisin constitucional. Sin embargo, los tratados son portadores de criterios de ilustracin sobre el contenido y alcance de un derecho constitucional pero no constituyen parmetro de constitucionalidad. Aplicacin de los tratados internacionales Algunas cuestiones especiales acerca de los tratados nos remite a un rea sumamente problemtica. Principalmente por el involucramiento de la libertad personal del habitante de la repblica, situacin relevante que evala la aplicacin de los tratados internacionales por parte de los operadores jurdicos. Fundamentalmente la aplicacin de los tratados internacionales ha tenido mucho que ver con la detencin provisional y la libertad personal. La Sala

sostiene que la detencin provisional no slo puede decretarse con las reglas del derecho interno -entindase el formulado por medio del proceso de formacin de ley ordinario- sino que debe reconocerse la eficacia de las reglas del derecho internacional ratificado por El Salvador, ya que ello implicara desconocer el Art. 144 de la Cn. -sentencia 18-A-96 del 6 de junio de 1996-. Retomando la validez de los tratados, y ante el olvido en los fallos judiciales, no queda a la Sala otra cosa, que sealar, con expresin de causa esa grave ausencia en las sentencias, enfatizando en los operadores jurdicos que la inobservancia de los tratados internacionales es la puerta de ingreso a la ilegalidad. En la sentencia 8-B-96 hace claras advertencias a la Polica Nacional Civil y al juez de la causa sobre las omisiones que han venido permitiendo en los procedimientos penales, as en dicha sentencia se dice: <<grave es que tanto la Polica Nacional Civil, y el Juez de la causa hagan caso omiso de los mandamientos constitucionales. El primero deteniendo sin orden escrita, en un caso que no es flagrancia, y el segundo, ordenando detenciones slo en base al Cdigo de Procedimientos Penales sin tomar en cuenta los Convenios Internacionales que est obligado a cumplir....>> La primaca de los tratados se destaca tambin en las supeditaciones de las resoluciones judiciales: el voto razonado del doctor Enrique Argumento en el habeas corpus 35-R-96 del 9 de diciembre de 1996, manifiesta que la restriccin de la libertad personal implica la privacin de sta. Vislumbra que se contraviene el espritu y letra de los tratados sino se aplican medidas cautelares que hagan la excepcin y no la regla en la privacin de la libertad. Aunque no lo ordene la Sala, el juez de la causa puede resolver conforme dichas reglas. El hbeas corpus 27-S-96 del 4 de diciembre de 1996 considera violaciones a la libertad personal por infracciones a la ley y tratados internacionales. El hbeas corpus 24-R-96 del 8 de octubre de 1996 considera que la detencin provisional reconocida en la Constitucin no contradice los instrumentos internacionales que supone la presuncin de inocencia. En la sentencia de hbeas corpus 34-R-96 del 17 de diciembre de 1996 demanda que el juez de la causa haga de manera ineludible una valoracin y busque una interpretacin sistemtica e integradora de los principios constitucionales, internacionales y procesales. El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 sostiene que la detencin provisional se fundamenta como regla excepcional se fundamenta en los tratados internacionales. El hbeas corpus 24-P-95 del 29 de enero de 1996 razona que se debe razonar adecuadamente los fundamentos de la detencin provisional, segn lo establecen los tratados internacionales ratificados por El Salvador; refiere el deber de incorporar fundamentos de derecho, el peligro de fuga o la posibilidad de modificar o alterar la prueba. La aplicacin de los tratados generan un debate consecuencialista. Se argumenta que al aplicar los tratados se genera fabilidad en el castigo penal, y hace que los delicuentes salgan por la puerta ancha de la Sala de lo Constitucional. Se ha llegado al grado, inclusive, de hacer responsable periodsticamente a los magistrados constitucionales de los delitos cometidos por supuestas bandas peligrosas que fueron beneficiadas en hbeas corpus con un cambio de medida cautelar. Al tenor la afirmaciones consecuencialistas son hechas irresponsablemente, sin el menor criterio jurdico que haga sanear

una aplicacin de norma jurdica diferente. Creemos que el envz del problema no est en la Sala de lo Constitucional cuyo deber es el de aplicacin de normas jurdicas validadas por la Asamblea Legislativa, sino en las propias normas jurdicas respecto de las cuales debe generarse un cambio conforme a nuestras propias realidades y por los canales establecidos procesalmente y atendiendo los contenidos constitucionales. Ms, sin embargo, las normas jurdicas internacionales, no son puerta abierta a la destruccin y a la legitimacin de la violencia desenfrenada y traumtica, ms bien, son y representan un arma certera para el castigo, constituyen espectros que hipotticamente sealan situaciones jurdicas meritorias de la fuerza del Derecho, presentan supuestos jurdicos que estn inmersos en las reglas de los Estados Constitucionales y Democrticos de Derecho dentro de los cuales la libertad, nunca puede ser absoluta, pero si relativa y restringible conforme las mismas pautas normativas. De ah que, es temerario noticiar la culpabilidad de una tribunal cuando ste lo nico que ha hecho es introducir su competencia para dilucidar un caso social en el que se encuentra comprometida la libertad. Justificando las actuaciones que aplican los tratados internacionales en la sentencia 18-A-96 del 6 de julio de 1996 la Sala de lo Constitucional sustenta que la aplicacin de la normativa internacional en materia de detencin provisional no implica arbitrariedad o libertad irrestricta, sino el saber distinguir entre un Estado Democrtico y un Estado arbitrario. Siendo este ltimo donde las libertades se niegan. La sentencia 23-A-96 y la 2-U-96 retoman el punto e insisten que la aplicacin de los tratados no generan impunidad, y que es su no aplicacin la que puede llegar a generarlo. Los tratados de derechos humanos Los llamados de atencin para la jurisprudencia ordinaria hace destacar que el carcter normativo de los tratados en general no ha merecido la atencin debida. Mucho ms habra de decirse para tratados especiales que repuntan sus caracteres en los derechos humanos. Por de pronto, declaramos la necesidad de su estudio. La inclusin de las normas de derechos humanos internacionales tienen que acabar aplicandose en el orden interno. Las normas internacionales de derechos humanos son parte de la historia moral de la humanidad, determinan la calidad del hombre, documentan una genuina libertad, legalizan una especial ciudadana, que aplasta los privilegios medievales, generalizan la lucha contra un poder superior y dominante. La eficacia plena de los tratados de derechos humanos nutren las races del antiabsolutismo y consagran a la persona como la cosa ms noble del mundo. La sistemtica jurdica internacionalizada de los derechos humanos garantizan el disfrute de los derechos mnimos, vedan la comercializacin humana. La proteccin no se reduce a las esferas individuales, sino que extienden sus garanta a la globalizacin de los derechos sociales.419 El esquema de proteccin se expresa para el mundo entero, en la Carta de las Naciones Unidas y La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se suman los grandes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ms dos Protocolos Facultativos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos; Sociales y Culturales. Siguen en el orden universal la

Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. La determinacin por universalizar los derechos humanos se mediatiza con agencias que se instituyen por los Pactos. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos conforma al Comit de Derechos Humanos; la Organizacin de Naciones Unidas a la Comisin de Derechos Humanos. Los intentos de regionalizar la proteccin de los derechos humanos se manifiesta en el Sistema Regional Europeo, por medio de la Convencin Europea de Derechos Humanos. El Sistema Regional Americano se consolida con la Declaracin Americana de Derechos del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Convencin organiza la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.420 Los africanos hacen sus determinaciones en la Carta Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En definitiva, numerosas normas sobre los derechos humanos se encuentran en el campo internacional.421 Normas que adems de los aspectos mencionados intentan erradicar el hambre de la mujer y el nio en los conflictos armados; contribuir a la igualdad de la mujer; la utilizacin de la tecnologa para la paz y beneficio de la humanidad; la eliminacin de perjuicios raciales o religiosos; acordar los deberes de los medios de comunicacin para fortalecer la paz y los derechos. Dedicatorias en la normativa internacional procuran la abolicin del trabajo forzado y la igualdad en la remuneracin por razn de sexo; igualdad en materia de empleo y ocupacin; normas mnimas de seguridad social; condicionamientos en el trabajo de los inmigrantes; aparecen reglas para efectivar la libertad sindical, que abarca inclusive la funcin pblica, y una verdadera negociacin colectiva; referencia normativas protegen a los representantes de la empresa y brindan las respectivas facilidades. Normas laborales incursionan tambin en el beneficio de organizaciones de trabajadores rurales y su mejor tratamiento; se regula tambin sobre la eliminacin de discriminaciones en las enseanza. La mujer recibe condiciones ventajosas con el reconocimiento de sus derechos polticos; reglas sobre la nacionalidad a consecuencia del matrimonio. En cuestin matrimonial se regulan aspectos relacionados con el consentimiento, edad mnima y registros pblicos. Un aspecto que debemos destacar por ltimo, es el tratamiento cuidadoso que solucionen los conflictos jurdicos referidos a los derechos sociales. La proliferacin puede sobrecargar desmedidamente al Estado y dejarlo en quiebra. La solvencia econmica del Estado sometida a una exigencia de hacer por parte de los sujetos de derechos, puede hacerlo tambalear financieramente a nuestro modo de ver, por lo que Bobbio ha sealado como la proliferacin del reconocimiento de los derechos sociales422. La multiplicacin de derechos humanos sociales desde las normas internacionales ha ido en aumento. Los reconocimientos se han incrementado por las cantidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos sociales que requiere una intervencin directa del Estado. Porque, se amplian las titularidades a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros

sujetos que no son los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la familia, una minora tnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en los movimientos ecolgicos el surgimiento de un derechos de la naturaleza a ser repetada y no explotada. Porque el hombre es visto en ciertas formas especficas de actuar en sociedad, dejndose la consideracin de hombre como ente genrico u abstracto. Consideraciones que por especificacin han llevado a distinguir que "la mujer es diferente del hombre, el nio del adulto, el adulto del viejo, el sano del enfermo, el enfermo temporal del enfermo crnico, el enfermo mental de otros enfermos, los fsicos normales de los minusvlidos. etc. Basta una mirada a las cartas de los derechos que se han ido sucediendo en el mbito internacional, en los ltimos cuarenta aos, para darse cuenta de este fenmeno aplicable a Europa: en 1952, la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer; en 1959, la Declaracin de Derechos del Nio; en 1971, la Declaracin de Derechos del Disminuido Mental; en 1975, la Declaracin de Derechos de los Minusvlidos; en 1982, la Primera Asamblea Mundial en Viena sobre los Derechos de los Ancianos, que propone un proyecto aprobado por una resolucin de la Asamblea de la ONU de 3 de diciembre".423

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419 Referimos al texto integro de Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Depalma. 1 a Edicin. 1987. Pgs. 5 y ss. 420 Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Pgs.15 y ss. 421 Texto de inters sobre refugiados es la Compilacin de Instrumentos Jurdicos Internacionales: Principios y Criterios Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992. 422 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traduccin de Rafael de Ass Roig. Editorial. Sistema-Madrid. 1991.Pg.118. 423 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cvitas, S.A. Madrid.1987.

II. LAS NORMAS ORDINARIAS Valoraciones constitucionales de la Ley, propiamente norma ordinaria. Cualificacin en las normas. Una de las pautas que hacen presencia en este tema es en atencin a las concepciones normativas que se manifiestan en el orden jurdico. El mbito de las normas no es nico ni diametralmente uniforme. Las naturalezas jurdicas que se impregnan a cada una de ellas reflejan desde una teora genrica del derecho que la igualdad indistinguible dentro de su conformacin normolgica no puede ser representada de la misma manera. Esto hace que existan normas diferentes. Unas pequeas, otras grandes, unas altamente sistematizadas otras con poquedad sistmica, las hay para diferentes materias, como tambin para diferentes colectivos, algunas se cualifican en funcin de disponibilidad, mientras que otras se retocan con la taxatividad, unas desarrollan principios generales del derecho por medio de una relacin de complementariedad, mientras que otras lo hacen impidiendo la especificacin de la generalidad de los principios y conforman as regulaciones excepcionales en el sistema jurdico."La ley es la norma general establecida mediante la legislacin. Y la legislacin es el establecimiento de normas generales por un rgano de la

comunidad autorizado".424 De las normas que produce el legislador nacional la norma por excelencia es la ley, la que continuamente est presente en la intersubjetividad de los particulares. La ley es el objeto jurdico que dilata sus contenidos tocando a cada momento el actuar social. Por supuesto, que estas afirmaciones no excluyen las caractersticas e imbricaciones antes analizadas de la Constitucin. Es notable que las normas jurdicas que integran, que ingresan, que salen del sistema, gozan cada una de ellas, individualmente o en conjunto, de cualidades que las hace distinguibles del resto. Uno de los criterios que en este sentido la historia jurdica positiva ha impregnado por generaciones de juristas es el de las escalas o posiciones jurdicas, otrora la jerarqua. Los niveles normativos primarios, secundarios, tercerios y hasta cuaternarios producen as el intento de diferenciar en orden ascendente o descendente, de superioridad e inferioridad, de supremaca y subordinacin a las normas jurdicas. Las normas de uso constante, las que permanecen en cada instante vital, las que muy a menudo produce el legislador se les conoce como las "leyes", otros prefieren el de normas secundarias, no falta quien las denomina normas ordinarias. La denominacin de ordinarias guarda sa faceta de lo comn, de lo que generalmente se regula bajo dicha forma normativa, lo que el pueblo identifica tradicionalmente en las lecturas de textos articulados sobre la base del trabajo legislativo. Vase entonces la amplitud comprensiva del termino "ordinarias". El proceso de formacin est previsto por el Art. 133 CN425. En el se presupone los sujetos legitimados para iniciar el proceso y posibilita la participacin de los rganos fundamentales del Estado, en atencin a las situaciones jurdicas previstas. Empero, la naturaleza del proceso aprovecha para legalizar el rol determinante de la Asamblea Legislativa al hacer este tipo de normas, especialmente es la especficacin de sus contenidos. La Asamblea posee para algunos casos autonoma absoluta para hacer determinadas normas, por ejemplo su reglamento interno. La regla general es que el proyecto sea sancionado por el Presidente, y en caso de desacuerdo, que haga las observaciones, o el veto por razones de inconveniencia o contradiccin a la Constitucin. En cuanto este sea fundado en inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia puede intervenir. En adelante ampliamos estas manifestaciones.

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424 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Cientfico. Historia de las Ideas jurdicas. Teora General del Derecho. Teora General Aplicada.Pg.654. 425 Es valiosa una lectura crtica de los procesos de formacin de normas ordinarias que sistematiza desde la poltica sociolgica, Oscar Martnez Peate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo Enfoque, San Salvador. 1a Edicin.1998.

Aproximacin de significado Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerrquica en las normas jurdicas es que aparece la ley, la norma y la Constitucin. Concepciones que al mismo tiempo deben tener en sus contenidos esenciales una misma naturaleza jurdica, llmase ley general; pero pueden poseer otra naturaleza que las hace diferente en el rubro de la especialidad rigurosa del derecho, llmanse leyes

especiales o singulares. El patrn conductual medido por ley, como concepto de sentido estricto es el que pretende analizarse en estos puntos. La Ley es en definitiva la ley un concepto que se ha venido plagando desde el principio de legalidad, y que el consentimiento voluntario soberano previo ha integrado para los juzgamientos posteriores. La ley se detalla en este sentido como un concepto condicionado a otro sector normativo y se queda perpretada dentro de la secundariedad definitoria civilista. Se ha dicho corrientemente que la ley no es la Constitucin, como tambin que la ley no es un tratado, por ser la ley un dato y norma jurdica que se subordina a ambas normas, aunque el tratado tambin deba tener la misma relacin de subordinacin respecto de la Constitucin. Unos buscan el argumento tautolgico para explicarla y aaden que "la ley es la ley". La generalizacin de un concepto amplsimo abarca a la Constitucin y los Tratados. Suele decirse que la Ley fundamental es la Constitucin, ms sin embargo haberle negrado primariamente la denominacin objeto de este comento; el artculo 144 de la Cn, encuentra su detalle en la concepcin existencialista de los tratados para la Repblica al establecer que conforme a los requisitos que no contraran a la Constitucin y segn las disposiciones de vigencia del mismo tratado constituye ley de la repblica, a pesar de que la tcnica jurdica aparentemente ha hecho un distingo diferente; mientras que la astucia definitoria del artculo uno del Cdigo Civil, habla de otro tipo de norma, a la que nos referiremos en este apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberamos en este apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberana la presenta con rasgos trinitarios ms que unarios o binarios: el mandato, la prohibicin y la permisin. Sin embargo estas aproximaciones son demasiado imprecisas, toda norma incorpora o puede incorporar mandatos, prohibiciones y permisiones. De paso noten en el artculo 8 Cn que el principio general de libertad en l reconocido hace desde la validez constitucional una definicin similar cuando establece la libertad desde la definicin de lo mandado o prohibido. "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohibe. similar por no decir igual enumeracin, basando las posibilidades de accin personal en lo que no est prohibido dejar de hacer, ni mandado hacer, as la permisin enfoca al sujeto una esfera de carcter libertario. Y entonces que es la ley en nuestro ordenamiento jurdico? Intentos definitorios: Normas jurdica del sistema En primer lugar, la ley adquiere la connotacin genrica que est presente en todas las regulaciones que pueden ser incorporados en un sitema jurdico." Es la regla general que rige un nmero determinado de hechos, expresando las relaciones en que dichos hechos se encuentran".426 La ley compone as supuestos que prevn conductas, que convierten obligaciones y deberes, y lo que debera ser normal, prever consecuencias jurdicas por incumplimiento. Si nos situamos en una primera aproximacin la ley tiene una direccin: los seres humanos; tiene otra direccin: la finalidad inmediata, en tanto se espera que sea obedecida; un nuevo rumbo, la desobediencia abre las posibilidades de usar y atender un cumplimiento coactivo.

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426 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. introduccin al Derecho.Pg.649.

Generalizando, la ley tiene diversas acepciones. Las leyes naturales que derivan de la esencia de las cosas. Las leyes sociales que funcionan como probabilidades y segn las condiciones de la estadstica. Regla de conducta, regida por el deber ser de los fenmenos de la naturaleza. Este punto de vista de la ley hace que se comprenda como norma jurdica que se origina en la legislacin427 Por medio de una presentacin de efectos jurdicos, a travs de una visualizacin de su naturaleza jurdica, originando regulacin en supuestos de conductas personales - entindase dentro del concepto genrico de sujetos del derecho. La ley es una norma jurdica. Como norma jurdica la denominacin indiferenciadora hace que la misma pueda ser incorporada al ordenamiento jurdico. Damos por supuesto que la norma ha seguido los procedimientos formales que le atribuyan validez en el sistema positivo. Ahora bien, sabido que la ley en sentido amplio es una norma, tenemos que adentrarnos a delimitar el sentido estricto de la ley como norma. Ubicacin escalonada En segundo lugar, la ley ocupa una posicin dentro del sistema jurdico. Describiendo la teora tradicional, las escalas jerrquicas han adoptado la dogmtica del segundo lugar en las escalas normativas. Una mencin de esta posicin puede entretejerse cuando en el Art. 271 de la Constitucin establece la obligacin para la Asamblea Legislativa de armonizar las "leyes secundarias" con la Constitucin en materia de Instituciones Oficiales Autnomas. La sintonia de la posicin del segundo lugar en el orden jerrquico de las normas jurdicas puede ser consolidada por otras menciones expresas. La relacin es evidente con el artculo 42 Cn al colocar un plazo para reformar la "legislacin secundaria" en materia electoral, o en el caso del Art. 36 Cn en que prescribe el deber de que sea la "ley secundaria" la que regule el derecho constitucional a un nombre. La previsin constitucional en el Art. 72 ordinal 3. relacionada con el derecho poltico de optar a cargos pblicos carga de nuevo con un posicionamiento secundario de la ley al obligar al ciudadano que quiera verse inmerso en dicha situacin jurdica, de cumplir con los requisitos establecidos por la Constitucin y las leyes "secundarias". La restriccin en las atribuciones de la Asamblea Legislativa en el Art. 131 Cn ordinal 5, para interpretar autnticamente, decretar, reformar y derogar cierto tipo de normas jurdicas, en este caso las "leyes secundarias" es otro parmetro expresado con claridad constitucional.

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427 Enrique R, Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho.Pg.648 y ss.

Las constantes constitucionales de secundariedad de la ley nos demuestran que la ley ocupa una posicin en el sistema jurdico, est en el segundo lugar.

Tambin hay que dejar entrever que la ubicacin en el contexto normativo no es simplemente un posicionamiento inutil. El uso comn de las normas secundarias permitir un mayor aporte de soluciones concretas y detalladas en la solucin de conflictos. Las normas ordinarias completan a la Constitucin cuyos contenidos son demasiados generales y de poco detalle. En atencin a lo esgrimido podemos entender a la ley desde una visualizacin de secundum objeto, deviniente de la posicin que ocupa en la escala jerrquica. Subordinacin por constitucionalidad La ley retoma as una posicin de condicionamiento respecto de la primera posicin y guarda la referencia de necesaria explicacin. Esto es la subordinacin respecto de las normas primarias y el respeto debido con carcter material -comprndase sustancial- y en la forma de elaboracin de la propia norma jurdica secundaria. Recordemos que desde el Art. 133 Cn se prescribe cmo la ley debe elaborarse. Desde las formas cabe afirmar el respeto de las autorizaciones, competencias, y contenidos atribuidos y permitidos por la norma primaria. Un parmetro constitucional que sirve para deducir la subordinacin normativa de la ley est en el Art. 246 de la Constitucin. Propone la prevalencia sobre este tipo de normas jurdicas e impone la prohibicin para alterar los principios, derechos y obligaciones establecidos por la Constitucin. Las previsiones civiles suplieron por mucho tiempo la ceguera de las normas constitucionales, y en dichas normas civilistas se haya tambin criterios que derivan el carcter subordinado de la ley. El Cdigo con mucho adelanto se haba expresado en ese sentido. La ley debe ser emanada en la forma constitucional, cumpliendo los requisitos establecidos en dicha norma. El Art. 1 del Cdigo Civil es importante al resaltar la condicin de la manifestacin de la declaracin de la voluntad que debe estar contenida en una ley. En esta perspectiva, la voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin. El Art. 83 Cn. lo ha dicho en forma similar, al prever el ejercicio de la soberana popular en atencin a las reglas constitucionales. Subordinacin infralegal En cuarto lugar, la ley adquiere una nueve fuente de subordinacin por permisin constitucional. Se hacen as reacondicionamientos para normas infralegales. Los nuevos contenidos por tanto de normas inferiores, entindase reglamentos de ejecucin, acuerdos, oficios, circulares, son normas que deben atender una nueva labor de respeto para la norma jurdica ley validada por la norma constitucional al aparecer en el sistema jurdico. Armona con normas de igual rango En tercer lugar, la norma jurdica-ley media dentro de su relacionabilidad con normas de igual rango adquiriendo una nueva fuente de importancia. Desde la generalidad de contenidos previstos, hasta la especialidad de especificaciones. De la ley general a la ley especial. De la ley local a la ley territorial. De la ley internacional a la ley nacional. De la ley sin apellidos a la reglamentacin

autnoma, existente por mandato constitucional directo. La ley dentro de su capacidad de relacionarse con norma de igual rango importa por el nacimiento de nuevas reglas del ordenamiento jurdico. Estas son las que atienden a polticas de preferencia, ms que de prevalencia en la temtica interpretativa. Cualidad poltica En quinto lugar, ubicados en medio de una poltica constitucional la norma jurdica ley, representa una manifestacin de la voluntad soberana. Debemos comprender que la ley est formulada y as es como ha de ser medida, en tanto expresin de las querencias de la colectividad que gobierna. La soberana, concepto moderno en la estratificacin del gobierno del Estado, llama hacia un nuevo punto. La ley no es identificable con la voluntad del monarca, del rey, de la divinidad, del cosmos o del universo. La ley como expresin de soberana suena conforme pautas contemporneas, en los requisitos del pueblo. Giorgio Del Vecchio manifiesta que la ley es "el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada. La ley es pues, el pronunciamiento solemne del derecho, la expresin racional del mismo. Slo en esta forma alcanza la ms alta perfeccin la elaboracin tcnica del derecho.... La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinacin lgica y un acto de imperio".428 No es por tanto, una expresin unipersonal e individualista, ni la personificacin del sujeto singular, totalitario o dictatorial que detenta el poder, sino manifestacin del sujeto fundador y creador de todo el derecho y porque no decirlo de la ley objeto de estudio en esta ocasin. El pueblo como ente soberano dentro de una fundamentacin primaria que elabora la ley es la autoridad competente. El pueblo soberano se concibe con un carcter independiente, naturaleza que le es impresa como negacin de la interferencia y de la imposicin desde afuera y desde adentro en el contexto del territorio nacional. La soberana es independencia externa e interna, la soberana es la autorizacin que hace posible ejercer potestades de creacin, reforma, y derogacin normativa, la soberana hace que las leyes no sean hechas por extraos al poder de nuestra repblica, sino por conocidos. En este sentido no podemos perder de vista al pueblo. El mandato del Art. 1 del Cdigo Civil es importante al presentar la ley como declaracin de la voluntad soberana, y el Art. 83 de la Constitucin al hacer residir la soberana en el pueblo.

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428 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho. Bosch,Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin.1991.Pg.370.

En vista de lo anterior la ley como concepto poltico es una declaracin del pueblo, creada conforme las reglas establecidas en la Constitucin para el ejercicio del poder soberano. El recurso asambleario, poltico partidarista y, los diputados, son as la representacin exigible para que la ley llegue a ser una norma jurdica vlida dentro del sistema. Es imposible olvidar con la debida

puntualizacin las permisiones y atribuciones constitucionales que autoriza la Constitucin para la participacin presidencial, de los consejos de ministros y muy excepcionalmente por la Sala de lo Constitucional en su intervencin previa o posterior como contralora de la constitucionalidad en cuenta que con los denmenos de integracin la soberana se relativiza cada vez ms, y comporta cesiones parciales de contenido, justificadas en las ventajas de unirse con otros Estados. Significacin constitucional Un tpico adicional es la zona de los mandatos, prohibiciones y permisiones. El Art. 8 de la Constitucin como regla, derecho o principio general de libertad mueve a una confusin. El caso puede contraponerse a travs de la misma literalidad. El Art. 1 del Cdigo Civil vuelve a realizar la mencin. La ley manda prohibe o permite. Enunciando diferentes clases de presentacin de la ley. Como la obligacin de hacer algo, como la obligacin de abstenerse de hacer algo y como la posibilidad de hacer cualquier cosa o desarrollar la accin humana ad infinito presupuestando que no se rebasan los lmites del mandato o prohibicin legal. La contraposicin de iguales caractersticas para la ley y para el derecho de libertad, puede confundir en un primer momento. Sin embargo la respuesta no puede quedarse estancada all sin ms. Es obvio que toda norma jurdica debe realizar la libertad, al mismo tiempo que puede restringirla por medio de obligaciones de carcter positivo u obligaciones de carcter negativo. La ley en esta insistencia es a su vez una especificacin de la libertad y como tal tiene que tender a su plena efectividad. Siendo as que debe discurrir entre las naturalezas especiales que la concretan, el hacer, no hacer, y la eleccin de hacer o no hacer. Queda an la discusin cules han de ser las notas diferenciantes de la ley bajo un concepto constitucional. Creemos fervientemente que la primera nota es la posicin, y a partir de esta nota podremos ver como subyacen el resto de elementos en tanto la ley es condicionada y es condicionadora, en la primeras jurdicas inferiores. La ley en sentido estricto es una expresin del cmulo de normas jurdicas que integran el sistema jurdico, por tanto las notas comunes que informan a cualesquier norma jurdica estn en la ley. Desde el punto de vista constitucional la ley es una expresin al tenor del Cdigo Civil de la libertad. Conceptualmente un contenido muy importante pero an limitado. La esfera igualitaria ms que liberal debe ser concebida en su ambiente naturalmente positivo, y exige como labor constitucionalizadora la puesta en tema del principio de no-discriminacin. Ms las exigencias de los fines que encuntrase el Art. 1 de la Constitucin. En definitiva es expresin axiolgica de los fines constitucionales. En la jurisprudencia nacional La jurisprudencia constitucional nacional, ha coincidido con bastante similitud, al esclarecer el sentido de ley en la Constitucin; a la por, se desatan justificaciones de las obligaciones que han de contenerse en las normas ordinarias, para que se experimente un rgimen de proteccin de los derechos

fundamentales. La sentencia de inconstitucionalidad 494 del 3/06/95 resalta esta situacin al sostener la imposibilidad de alterarse los derechos constitucionales y principios fundamentales por ley ordinaria. La Sala de lo Constitucional considera que: "El constituyente manda que la ley, no debe alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes empleado por la disposicin constitucional mencionada se refiere a la ley en sentido formal o sea aquella norma jurdica que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de formacin de la ley". En resumen la ley no es la ley, la ley no es el Art. 8 de la Cn, pero si su desarrollo, la ley es realizacin de principios y fines constitucionales; como parte del ordenamiento jurdico es un elemento secundario, condicionada por el primario que est en la Constitucin. En la jurisprudencia internacional La opinin consultiva OC -6/86 del 9 de mayo de 1986, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, visiona a las leyes como normas generales. A pesar que la definicin, ha sido buscado desde el punto de vista de un tratado internacional y no tratar de determinar la acepcin del sustantivo leyes en el derecho interno de los Estados, nos parece, que no dista mucho, de ser compatible con el ordenamiento nacional. "El trmino leyes no es sinnimo de cualquier norma jurdica". El vocablo leyes en sentido formal, es "norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado" 429. La opinin consultiva hermetiza el trmino leyes para la proteccin y restricciones de los derechos fundamentales y coincide en validar la legalidad y legitimidad, por ser adoptada los rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente facultados, y ceida al bien comn". Historizacin del concepto En relacin al concepto de ley es importante destacar el estadio actual, muestra de un nuevo significado430. En este sentido retomamos su evolucin doctrinaria: (a) La primera etapa es destacada por los franceses, quienes elaboraron la tsis de la generalidad y la abstraccin. Regla que entra en quiebra al autorizarse las leyes singulares. (b) Un segundo momento, es aportado por la doctrina alemana. Los tericos distinguen que la ley tiene una posicin de jerarqua en el sistema jurdico, puede ocuparse de cualquier materia, es una regla de derecho, tiene fuerza vinculante y puede dictarse por un procedimiento legislativo o administrativo, de lo cual resulta la indiferencia del rgano que la dicta. Esta segunda se entiende en algunas definiciones doctrinarias. Ignacio de Otto menciona que: "La atribucin del nombre de ley a esas normas y slo a ellas forma parte de la tradicin del derecho pblico occidental, el espaol incluido.

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429 La opinin consultiva reproduce la interpretacin del trmino leyes en el Art. 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 430 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2a edicin.Pgs.212 y ss.

Desde la revolucin francesa el trmino de ley en su acepcin tcnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el rgano de representacin popular."431 Las principales consecuencias para el concepto de ley, es la existencia de reservas. Una absoluta y otra relativa. Ello supone que los reglamentos no pueden incidir en su regulacin, y la segunda la posibilidad de actuacin de las normas reglamentarias independientes. Al mismo tiempo, se reconoce la conexin de las previsiones legislativas con la Constitucin. Sin embargo, la nocin poltica de Constitucin sigue siendo un serio obstculo para el condicionamiento de las normas ordinarias. (c) El tercer momento, encuentra el condicionamiento de superioridad normativa de la ley. Desaparece el imperio de la ley por el imperio de la Constitucin. La justificacin de representacin popular de los parlamentarios avanza hacia el poder contralor de la Constitucin. La ley ms que acto de soberana o de representacin se analiza como acto de los poderes constituidos y de la eficacia del principio democrtico. Bajo esta concepcin contempornea de la Constitucin la evocacin de los derechos fundamentales cobra de nuevo la esencialidad de su sentido. Prez Tremps dice que la ley se presenta como fuente de los derechos fundamentales, y "como garanta democrtica de dicha regulacin, reservndose, en general, a la ley aprobada por el parlamento la regulacin de los derechos fundamentales".432 En sentido similar Roberto Rodrguez dice que: " el orden axiolgico de la Constitucin encuentra su manifestacin culminante en los derechos fundamentales, que requieren de una constante redefinicin a fin de acomodarlos a las siempre mutantes exigencias de la realidad social, todo ello al margen de la ineludibilidad en ciertos casos, de acotar el mbito de vigencia de determinados derechos que colisionan entre s".433 La reserva de ley La necesidad regular por medio de normas ordinarias tiene diferentes mbitos de accin. De all que la necesidad de hacer leyes y regulaciones bajo la forma de leyes no siempre est sujeta a mandatos especficos sobre la determinacin de contenidos. La regla general es que el legislador ordinario tiene amplia movilidad para determinar las conductas objetos de la norma jurdica. As se posibilita una adecuacin de la realidad normativa con la realidad social. Sin embargo la tcnica normativa, la importancia del material a normar, la necesidad que se discuta y debata por los representantes parlamentarios, desterrar la actividad normativa de los ejecutivos - en situaciones especficas- y el sistema de proteccin de derechos, obliga a regular bajo la forma de ley cierta materias, segn previas directrices sobre los contenidos que deben desarrollarse por el legislador. Esto es lo que conocemos como reserva de ley.

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431 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pg. 102. 432 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pg.149. 433 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas".1998.Pg.151.

La Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 10 de noviembre de 1998,

propone bajo la competencia administrativa, que la reserva de ley asegura que los mbitos de libertad sujetos a regulacin dependan exclusivamente de los representantes, por lo que tales mbitos quedan exentos de la accin del ejecutivo y en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los reglamentos.434 Para Rubio y Llorente la reserva de ley se estampa en un tipo de normas que contienen mandatos al legislador. "Se trata de preceptos que prevn la emanacin de normas indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin".435 Basol reviste a la reserva de ley en el marco de las garantas constitucionales "en el sentido de que determinadas materias... estn vedadas al poder ejecutivo y, en consecuencia su actuacin slo se legitima en base a una ley previa y con respeto absoluto a su contenido esencial".436 Para Baena del Alcazar la reserva de ley contiene latente dos ideas: una, la exclusividad de la potestad legislativa para regular ciertos derechos de los ciudadanos; por otra parte, es una prohibicin para que se dicten reglamentos independientes:"constituyendo as un limite a la potestad reglamentaria del gobierno y en su caso de la Administracin Pblico. Hay que tener en cuenta que este razonamiento es un arma de doble filo, pues la reserva de ley significa tambin que en las materias no reservadas acta libremente el gobierno en uso de su potestad reglamentaria."437 Para nuestro ordenamiento jurdico, no creemos aplicable el peligro sealado por Baena, especialmente porque la potestad reglamentaria del gobierno se encuentra articulada por la disposicin que sujeta la actividad reglamentaria a las leyes cuya ejecucin les corresponda. III. NORMAS DE EXCEPCIN Las circunstancias de Estado Las emergencias en la organizacin social, relaciones grupales de suma anormalidad y de peligro para el mantenimiento de la institucionalidad ordinaria del Estado hace que se puede configurar un Rgimen de Excepcin. Nuestro parecer identifica en el Rgimen de Excepcin a un Derecho Fundamental del Estado.438 Respaldo interpretativo es el contexto en que aparece en la Constitucin, puesto que se reconoce en el Ttulo II que regula los derechos fundamentales y garantas de la persona. El Rgimen de Excepcin como Derecho Fundamental se ejercita cuando cabe un riesgo alto de malformaciones en su persona jurdica. La doctrina segn el orgen de las circunstancias que motivan su declaracin los denomina, Estados de Guerra, Estados de Calamidad, Estado de Sitio, Estado de Emergencia o Estados de Alarma. Nuestra Constitucin utilizando un criterio omnicomprensivo prefiere llamarle Rgimen de Excepcin.

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434 Ana de Marcos Fernndez: Crnicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pg.91. 435 Francisco Rubio y Llorente: La Constitucin como Fuente del Derecho. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado. Volumen.1979.Pg.70. 436 Martn Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Constitucin.. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del

Estado. Volumen I.1979.Pg.353. 437 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitucin Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pg.289. 438 La discusin de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin embargo, comienza a superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sentencias relevantes estn en la jurisprudencia constitucional espaola. La STC 4/82 de 8 de febrero considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el condenar a una institucin pblica al pago de indemnizacin a los herederos de una vctima por insolvencia del acusado. La STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento contra la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sentencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el reconocimiento de derechos fundamentales para el Estado, en general para las personas de derecho pblico. Al respecto puede verse a Ana Elizabeth Cubas Medina. Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurdicas de Carcter Privado y Pblico incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-diciembre, nmero 21. Corte Suprema de Justicia.Pg.16 y ss

Denominacin y posicin Como nuestro inters est en el mbito normativo volvemos a dichas consideraciones. Las normas dictadas conforme las categoras del Art. 29 Cn, se denominan normas de excepcin. En la jerarqua del sistema normativo son normas secundarias de excepcin. Se utilizan en situacin de grave anormalidad, y pueden ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto por el Consejo de Ministros, y por no ms de 30 das. El plazo no puede extenderse en puridad tcnica, ya que si las circunstancias persistieren ser necesario un nuevo decreto, condicionado a igual plazo y situacin grave segn prescripcin del Art. 29 Cn. Autoridades competentes y actos de formacin Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el Art. 131 ordinal 27 Cn, el acto de creacin o derogacin de las normas excepcionales debe hacerse en votacin nominal y pblica, y con los dos tercios de votos. Al tenor del Art. 135, por interpretacin a contrario censu, ya que dicho artculo determina los actos legislativos que requieren de sancin presidencial, y al no estar determinado como excepcin el ordinal 27 del Art. 131 Cn, tendramos que entender que requiere de la sancin del Presidente, discurriendo el proceso normal de formacin de ley sealado por la Constitucin. Nos parece de importancia esta formulacin en el procedimiento de formacin, ya que permite el ejercicio del veto, sea con observaciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que identifique el Presidente. De esta manera la potestad de crear un rgimen excepcional no se absolutiza en las facultades del legislador. El procedimiento de creacin de normas excepcionales puede iniciarse por requerimiento del Ejecutivo a travs de su Consejo de Ministros, segn el ordinal 5 del Art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la independencia orgnica del legislador puede hacer la mocin desde el interior de su organizacin colegiada. De todos modos siempre existe el control del Presidente al no vedarse sus facultades sancionatorias o de veto. El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creacin de normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero creador normativo. Sin embargo, sus facultades estn condicionadas a que la Asamblea Legislativa no est reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la Junta Directiva de la Asamblea Legisativa de las causas que motivaron la medida y los actos que haya ejecutado. Supuestos condicionadores del Art.

167 ordinal 6 Cn. de nuevo se trata de eliminar las arbitrariedades en la creacin de normas excepcionales. Por otra parte, aqu, el proceso de formacin se invierte, y el legislador se identifica con el Consejo de Ministros controlable posteriormente por el legislador ordinario. La justificacin en la emisin de estas normas deriva por el respaldo de circunstancias graves que afectan al Estado. Vase que son situaciones que ponen en grave peligro su existencia o funcionamiento normal. Por eso, debe entenderse que las razones de guerra, invasin del territorio, rebelin, sedicin, catstrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden pblico, son taxativas. El mbito territorial de validez de las normas de excepcin queda a discrecionalidad del rgano competente que las emita. Claro est que deben de identificarse las situaciones de gravedad que enuncia el artculo 29. Derechos suspendibles El contenido normativo parte de la idea de suspensin. La suspensin tiene tres ideas bsicas: la primera, que reconoce un procedimiento ordinario de suspensin para ciertos derechos y otra agravado. En uno, segn el caso, pueden tener competencia tanto el legislador ordinario como el Consejo de Ministros; en el agravado la suspensin es competencia exclusiva del legislador asambleario y slo permite suspensin parcial de contenidos. En segundo lugar, la suspensin no se asimila a derogacin. Por eso la suspensin implica un plazo de 30 das, trmino de duracin de la prdida de vigencia de los derechos detallados por el Art. 29 Cn. Y en tercer lugar, los derechos suspendibles pueden serlo en su totalidad de contenido regulados por la Constitucin y en la mayor parte de los casos slo parcialmente, restriccin esta que se hace exclusiva en la suspensin agravada. Suspensin ordinaria, parcial y total A continuacin detallamos los derechos que se suspenden por un procedimiento ordinario. Se necesitan dos tercios de votos y hay posibilidad de dos autoridades competentes, la Asamblea Legislativa o el Consejo de Ministros. La segunda en suplencia de la primera. En materia de suspensin parcial de contenidos encontramos que slo puede suspenderse el inciso 1 del Art. 6 Cn. Lo cual permite la censura en la libertad de expresin, excepto para los espectculos pblicos; pero no autoriza al secuestro de los instrumentos que sirven a la difusin del pensamiento, no valida la nacionalizacin de empresas de comunicacin, y permite el ejercicio del derecho a respuesta. La suspensin parcial se restringe tambin al inciso 1 del Art. 7 Cn. Con lo cual se autoriza la suspensin del derecho de asociacin y reunin, y no puede suspender la prohibicin de existencia de grupos armados de carcter poltico, religioso o gremial. En el orden de la suspensin de derechos fundamentales en la totalidad de su contenido est el Art. 5 Cn. Con lo cual se suspende la libertad de ingreso y trnsito, libertad de eleccin domiciliar y el derecho a no ser expatriado. El Art. 24 Cn sufre tambin la autorizacin para suspender la totalidad de su contenido, y da la posibilidad de violar e interceptar la correspondencia, interferir e intervenir las comunicaciones telefnicas.

Suspensin agravada y parcial La suspensin de los derechos fundamentales, especialmente los relacionados al juzgamiento, son suspendibles bajo el cumplimiento de condiciones agravadas. Los derechos de los incisos 2 de los Arts. 12 y 13 Cn slo pueden ser suspendidos por la Asamblea Legislativa, y necesita de las tres cuartas partes de votos. Entendemos que estos derechos no pueden suspenderse por el Consejo de Ministros. En este orden de ideas parcialmente se puede suspender el Art. 12 Cn, slo en su inciso 2. Con lo cual se niega la informacin de las razones de detencin, y el derecho a defensor. Pero no suspende la presuncin de inocencia, el derecho a ser juzgado segn la ley y en juicio pblico, la obtencin de declaraciones forzadas. Asumimos que no pueden suspenderse los derechos a no obtener declaraciones forzadas por la contradiccin en que incurre el Art. 29 Cn. Primero suspende el inciso 2 del 12, que prohibe declaraciones forzadas, con lo cual estaran permitidas, pero no suspende el inciso en que se vician de nulidad. Resultado interpretativo es que no pueden suspenderse. Autorizacin parcial est en la posible suspensin del Art. 13 inciso 2. De imposible suspensin es el derecho que las rdenes de detencin sean escritas, segn la ley, a menos que las circunstancias de la flagrancia lo impidan. Prcticamente se trata de dar una mayor libertad a las autoridades administrativas, cuando permite que no se aplique el plazo de 72 horas, trmino preclusivo que obliga a poner al detenido a la orden del juez competente. Pero que en todo caso no pueden exceder de 15 das, segn el inciso 2 del Art. 29 CN. No pueden suspenderse los plazos de la detencin por inquirir, el derecho de la indagatoria, y en su caso de libertad. Queda a salvo la posibilidad de someter a medidas de seguridad reeducativas, reedaptacin a "los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos". Las medidas deben ser conforme a la ley y controladas judicialmente. IV. LOS REGLAMENTOS En consonancia con Del Vecchio, la razn de existencia de los reglamentos est "en la necesidad de que las mximas generales establecidas por las leyes sean aproximadas a la actuacin prctica mediante prescripciones particularizadas. La ley, por tanto, constituye el lmite de su validez".439 Siguiendo la lgica jerrquica de posiciones normativas, y debido a las escalas de condicionamiento, de la Constitucin a la ley, de la ley a las normas reglamentarias, los reglamentos ocupan una posicin de tercer grado. Esta caracterizacin de los reglamentos entiende, que pueden ser segn la ley, no contra ley, que si el reglamento ya ms all de las facultades que la ley otroga al gobierno para la ejecucin de las mismas, el reglamento es jurdicamente nulo.440 Advertimos al lector, que la mayor parte de autores clsicos, lo que incluye a

Del Vecchio, estiman a los reglamentos como fuente del derecho secundaria. Dogmtica jurdica que est superada. Puesto que en la actualidad se diferencia la supremaca de la norma constitucional respecto de la debida subordinacin de la ley. En el tiempo que dichos autores escriben an dominaba la percepcin legalista, que hizo dominar a la ley, en el plano de jerarquas normativas. Para ese entonces, todava no se haba elaborado el significado prctico operativo de las normas constitucionales. Se les miraba, sobre todo como documento poltico, fuente del derecho subsumida a la legalidad. Hoy en da, el concepto de Constitucin se transforma, y sustenta el carcter de una verdadera norma jurdica alegable ante los tribunales, y con efectiva vinculacin operativa, y no como simple directriz para la interpretacin de la ley. Por ello, en la dogmtica contempornea ocupan la posicin tercearia. En nuestro sistema, los procesos de creacin no tienen mucha claridad al respecto. No obstante se identifican, los autnomos y los de ejecucin. Los primeros son directamente autorizados por la Constitucin; los segundos en cambio, la autorizacin ha de estar en la ley. Reale ha marcado, que el sentido propio de los reglamentos no debe confundirse con la ley. Los reglamentos -de ejecucin-, en consecuencia no son lo mismo que las normas ordinarias. "Porque, siendo concreciones de la norma legal o destinndose a la ejecucin de la misma, no pueden sobrepasar los lmites sealados por la misma ley. Todo lo que en las normas reglamentarias o ejecutivas est en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene validez y es susceptible de impugnacin por quien se sienta lesionado" 441. Los reglamentos que detallan ilegalidad importan para Reale, por la extensin del <<poder de legislar>> que confiere la Constitucin442. Inmerso en el razonamiento de Reale est la organizacin jerrquica de las normas jurdica; lo cual aplica para los reglamentos. Consecuencia interpretativa de esto, ha sido abordada por Recasens, al detener su pensamiento escrito en las fuentes habituales del derecho. Por lo que, "la ley tiene un rango superior a los reglamentos... Quin y de qu manera ha de emitir los reglamentos se halla determinado en ciertas leyes". Una puntualizacin adicional respecto de los reglamentos, es que todas instituciones de la Administracin Pblica tienen potestades reglamentarias en el mbito de su competencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo respalda en constantes consideraciones jurisprudenciales la aptitud genrica para producir un orden reglamentario. Por tanto, desaparece la idea que la produccin reglamentaria estaba centralizada en el rgano ejecutivo. En respaldo de una potestad genrica para reglamentar segn leyes que competa ejecutar, esta sentencia del 16 de julio de 1992 dictada por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 7-91 en donde se dice: ".... es del caso sealar, acepta el principio de acuerdo al cual, la potestad reglamentaria sobre la materia que se administra est implcita en el rgano al que compete la ejecucin o aplicacin de la ley, precisamente para conservar su independencia y evitar la injerencia de otros rganos en la esfera de su respectiva competencia; todo lo cual como se sabe es garanta fundamental de

los derechos humanos". En materia de regulacin reglamentaria la Sala de lo Constitucional ha estimado la imposibilidad de regular los derechos fundamentales. A pesar de ello, nos parece adecuado tomar en consideracin que para Prez Tremps, "es difcil establecer a priori en qu casos son lcitos los reglamentos que afecten a los derechos fundamentales; puede decirse, sin embargo, 1) que no caben habilitaciones genricas a favor de la potestad reglamentaria para regular los derechos fundamentales; 2) que la incidencia del reglamento slo es posible respecto de elementos tcnicos y complementarios de un derecho, no de la regulacin de sus aspectos esenciales; y 3) que hay campos donde la regulacin del reglamento se encuentra prohibida, con carcter general, por la especial fuerza de la reserva de ley, en especial, en los terrenos penales y procesales".443

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439 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385. 440 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385. 441 Miguel Reale: Introduccin al Derecho. Pirmide.Madrid. 9a Edicin.1989.Pg.128. 442 Miguel Reale: Introduccin al Derecho.Pg.128. 443 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pgs.150 y 151.

V. LAS ORDENANZAS Las ordenanzas son normas dictadas por rganos administrativos que tienen cierto nivel de autarqua.444 Las ordenanzas ms comunes son las creadas por la municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el mismo que el de los reglamentos. Y estn condicionados a las previsiones de ley. El Centro de Estudios jurdicos tiene una interesante reflexin sobre las ordenanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no son leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las ordenanzas, refiriendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno local; "normas de carcter general que se aplican dentro del municipio. Se emiten para regular asuntos de competencia municipal, tales como la administracin de servicios, tasas, uso de la propiedad municipal, ornato pblico, nomenclatura, fiestas patronales, etc. Como todos los reglamentos, deben estar subordinados a la Constitucin y a la ley; no pueden contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la Asamblea Legislativa. No pueden imponer a los particulares obligaciones que no estn en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cmo stos usarn las calles, aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro tipo".445 La evaluacin que hace el Centro de Estudios Jurdicos respecto de las ordenanzas en nuestro sistema jurdico, identifica el crecimiento cuantitativo de las mismas. Muchas contienen disposiciones que contraran la Constitucin y la legalidad. Ante ello advierten sobre la transformacin cualitativa de las ordenanzas, tal que se estn convirtiendo en fuente de arbitrariedades y

violacin de los derechos de los ciudadanos. Por ello reclaman el entrenamiento de los funcionarios que tienen estas facultades. Capacitacin que en el aspecto jurdico evite perjuicios a los particulares y a ello mismos, puesto que pueden verse sancionados con prisin, multas o indemnizaciones por los errores cometidos. Algunas de estas equivocaciones se resaltan con ejemplos de ordenanzas que deben cumplirse en centros educativos privados o pblicos; algunas que han declarado inembargable el sueldo de los empleados municipales; las que han regulado establecimientos prohibidos por la ley; y otras que han prohibido construcciones en lugares permitidos por la ley. 446 En este orden de ideas resaltamos la tesis de la jurisprudencia constitucional, que estim inconstitucional, la regulacin de derechos fundamentales por razn de la autoridad.

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444 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.84. 445 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de 1999.Pg.24. 446 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pg.24.

VI. LOS INSTRUCTIVOS Los instructivos estn en el rubro de normas jurdicas de tercer o cuarto orden, segn su origen este en una ley o reglamento. La costumbre en la tcnica legislativa que tiene mayor aceptacin es el reconocimiento del cuarto orden, haciendo pender el origen en la autorizacin de una norma reglamentaria. Normalmente se ocupan para detallar informaciones clarificadoras de la aplicacin de las normas superiores mencionadas. No pueden ampliar sus contenidos pero si explicarlos con mayor capacidad de entendimiento para el usuario. En nuestro medio son comunes los instructivos de la administracin que refieren un mayor entendimiento de leyes y reglamentos en materia de finanzas pblicas, uso de bienes del Estado, o peticiones a la administracin para obtener registros de actos jurdicos de relevancia pblica, personeras jurdicas, reconocimiento de estados familiares etc..VII. LAS CIRCULARES Con el auxilio del derecho administrativo clsico, se han entendido como normas de quinto orden en la escala jerrquica de normas; a veces de cuarto orden. Ello est en funcin que los instructivos estn en el tercer o cuarto orden. A pesar de la dualidad en la escala posicional, las circulares cubren los mandatos que se dirigen a colectivos reducidos, y muy concretos. Con frecuencia son utilizados, para normar genricamente las conductas queridas de los empleados de una institucin, o de un departamento especfico. Por ejemplo, para informar asuetos, horas de salidas. A partir de las definiciones del derecho administrativo la circular es la comunicacin escrita del superior jerrquico hacia sus inferiores. Las circulares contienen indicaciones sobre los modos de comportamiento obligatorio de los inferiores. Linares sostiene que por lo general las circulares se presentan como instrucciones, caso en que puede existir por su infraccin una sancin

disciplinaria. Normalmente no se publican y pueden ser impugnadas va administrativa y judicial.447 VIII. LOS OFICIOS Recorriendo el camino de las normas generales e individuales, los oficios son normas dirigidas a sujetos concretos. Los oficios predican la individualizacin del destinatario de la norma. Son normas cuyo origen suele estar en las circulares; aunque, la regla suele disolverse con facilidad. Puesto que la ley directamente puede aprobarlos. Comentario especial, merecen en este apartado los memorandums; prctica que ha desatado una popularizacin sin precedentes en la Administracin Pblica, y no es excepcin en la Administracin de Justicia. A criterio nuestro, interpretamos que el trmino tcnico ha de ser de oficios, o circulares en su caso, pero no, la de memorandums. Estos son, una mera copia de costumbres gerenciales en la Administracin de Empresas Privadas.

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447 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.82 y ss.

En materia jurisdiccional, han sido aprobados para ordenar la prctica de determinadas diligencias a sujetos concretos o determinables por las competencias atribuidas. Segn la posicin del sujeto a quien se dirige la diligencia, los oficios se denominan: suplicatorios, si la peticin es a un superior; requisitoria, cuando es a un igual; y provisin o orden, al dirigirse a un inferior; exhorto cuando el destinatario no est individualizado, pero es singularizable, en este caso el obligado ser a "quien corresponda competencia"; las reglas procesales anticipan el exhorto para diligencias en el extranjero. A pesar de ello, ha sido prctica comn el utilizarlos respecto de iguales448. En respaldo de la clasificacin de los oficios judiciales el Art. 27 CPRC dice en el inciso 1: Todas las diligencias que deban practicarse en el Estado, fuera del territorio del tribunal o juzgado competente, se harn precisamente por un superior, por un igual o por un inferior del tribunal o juzgado que acte. Se harn por el superior a virtud de suplicatorio que se libre; por igual, a consecuencia de requisitoria; y por el inferior, por medio de provisin u orden, pudiendo dirigirse directamente el requirente al requerido. Slo en el caso de impedimento legal o de incapacidad del Juez inferior, podrn cometerse a un notario. Al referirse a los exhortos el Art. 27 CPRC dice en el inciso 2 que: "Cuando se libre exhorto que haya de cumplirse en el extranjero, la diligencia podr ser cometida al funcionario a quien la ley del lugar le diere competencia para realizarla, o a los agentes diplomticos o consulares salvadoreos acreditados en dicho lugar, si el interesado fuere salvadoreo; sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales". IX. RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES

La doctrina contempornea admite la naturaleza de normas jurdicas para las resoluciones y sentencias judiciales. Algo que a principios del siglo hubiese sido totalmente inoceptable. En el afn de cualificarlas con seriedad se impregn, en la actualidad, el rechazo de posiciones anteriores que negaron a estas la singularidad del mandato. Particularizacin que no es, por ahora sino una diferente cualidad especializada de una norma jurdica. En otras palabras, en una poca temporalmente extensa, slo se acept como normas jurdicas las legisladas en sus efectos para toda la poblacin. Las decisiones judiciales, a la par de este concepto, no legitimaron por exclusin, alguna significacin de norma jurdicas. Las decisiones judiciales eran sentencias, sin ms. Las sentencias judiciales no eran normas jurdicas; aunque parezca tautolgica, eran <<sentencias per se>>. La discusin, a partir de las descripciones de Santiago Nino, permiten citar a Sebastian Soler sobre si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas. Santiago Nino menciona que "el profesor Sebastian Soler, especialmente, ha expresado una opinin negativa, sobre la base que las sentencias de los jueces no tienen algunas de las propiedades que, segn l, son definitorias del concepto de norma jurdica, fundamentalmente de la generalidad, sin embargo, sin perjuicio de estudiar de la conveniencia de estudiar ms a fondo los interesantes argumentos de Soler, la caracterizacin de la nocin de norma jurdica que se ha formado en el primer captulo parece ser ms compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales" 449. Santiago Nino, al fundamentar la posicin contraria a Soler recurre a Genaro Carri. Creyendo demostrar el malentendido que niega facultades para los jueces de originar norma jurdica, especifica el carcter "creativo de los jueces en el derecho". Punto y seguido establece que, los jueces crean normas jurdicas particulares que no siempre se deducen de las leyes, aunque tampoco sea cierto que "Cada juez por separado sancione normas generales"450. La funcin judicial creadora, ha sido concebida tambin en Garca Belaunde, aunque sus palabras completan que "queda por discutir de que clase de creacin estamos hablando. Pero es indudable que la interpretacin, sobre todo la judicial, tiene algo siempre de creadora, y no descubridora de algo preexistente"451. Resumiendo la doctrina dominante, no podemos negar hoy en da la calidad de normas jurdicas, a mandatos que no sean generales. Dicho criterio restrictivo del concepto de norma jurdica, consolidado en tiempos pasados, ha evolucionado, abarcando considera como normas singulares, ya que normalmente decidirn sobre casos y personas concretas. Las excepciones ms importantes al fenmeno sentenciador que singulariza normas, debe ser ubicado en los arquetipos que devienen de las decisiones en los procesos constitucionales, en especial el de inconstitucionalidad; y en las derivaciones que configuren una doctrina legal, en los procesos que deciden las peticiones de casacin. En el apartado dedicado a la jurisprudencia, haremos las respectivas referencias que aclaren un poco ms este asunto. Por de pronto, no se pierda de vista el lado excepcional que contrara a las resoluciones judiciales. La regla general que acepta como normas singulares las

resoluciones y sentencias judiciales, ha de mirarse en otra perspectiva, en las trasmutaciones especiales que suceden en la jurisdiccin constitucional y en casacin. La formacin de normas singulares ha sido uno de las reflexiones en Kelsen. Analizar la funcin Kelsen escribe: "desde el punto de vista de una consideracin orientada a la dinmica del derecho, la implantacin de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la Constitucin, y que, pasando por la legislacin y la costumbre lleva a la sentencia judicial y de esta, a la ejecucin de la sancin. Este proceso en que el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general o abstracto a lo individual o concreto. Se trata de un proceso de una individualizacin a concretizacin con incremento ininterrumpido"452.

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449 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2a Edicin ampliada, 1998.Pg.149. 450 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho.Pg.149 451 Domingo Garca Belaunde: La Interpretacin Constitucional como Problema. Ponencia en "Simposio Internacional sobre Derecho del Estado", organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993. 452 Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho. Universidad Autnoma de Mxico. 5a Edicin. 1986.Pg.246.

X. LOS DECRETOS, ACUERDOS, RDENES, PROVIDENCIAS Y RESOLUCIONES453 Una cuestin que no est salvada con claridad es la que logre explicaciones satisfactorias de las notas distintivas para los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones. Al rescate de un fundamento que no se distance de la Constitucin, nos abocaremos bajo aprobacin de una interpretacin anlogica, a los supuestos constitucionales que moldean, en este tpico, las conductas esperadas de los funcionarios del rgano ejecutivo. Un detenimiento previo en los Arts. 163 y 164 CN, conducirn al lector a una agilidad mayor para la comprensin de las opiniones que participaremos: El primero presupuesta que: "Los decretos, acuerdos, rdenes y providencias del Presidente de la Repblica debern ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus respectivos Ramos o por los Viceministros en su caso. Sin estos requisitos no tendrn autenticidad legal". Y el segundo literalmente dice que: "Todos los decretos, acuerdos, rdenes y resoluciones que los funcionarios del Organo Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitucin establece, sern nulos y no debern ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa". El lector puede deducir de la simple lectura que se juntan dos bloques que autorizacin la produccin normativa en se orden. Las atribuciones conferidas al Presidente de la Repblica, y la otra a los funcionarios del ejecutivo. Ha de tenerse en cuenta la posibilidad de extender la sistematizacin al resto de actividad funcionarial en la Administracin Pblica, sobre la base de respaldos validados por la interpretacin jurdica.

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453 Sobre la maana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitacin de contenidos de los decretos, acuerdos, rdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de julio de 1992, en el proceso de inconstitucionalidad 7-91. El fallo estim la inconstitucionalidad del Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros (ONG) creado por acuerdo del rgano ejecutivo.

XI. LOS DECRETOS La norma jurdica que comparte la forma de decreto puede contener normas primarias, secundarias o de tercer orden dictadas por el presidente, algunas veces debido a previsiones legales puede alcanzar un cuarto orden. En otras palabras, tiene permitido, el dictar ley general, de manera excepcional; y el preceptuar norma reglamentaria, segn el ordinal 14 del Art. 168 CN, "que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde". En otros casos, por mandato constitucional los decretos representan la forma de ordenanzas municipales. Art. 204 CN ordinal 5. Ante la extensin de contenidos, y la indiferencia en su utilizacin rigurosa por el constituyente, optamos por una solucin rellenada de escepticismo. En este sentido, los decretos, en nuestro sistema nacional, nicamente, es una forma por la que se presentan variedad de normas jurdicas. Por decreto se hacen normas constitucionales de reforma, leyes, reglamentos y ordenanzas. Ntese la amplia gama de contenidos que a la postre no asegura el encuentro con la naturaleza distintiva de los decretos454. En la senda del contenido reglamentario aparece por ejemplo, en el ordinal 1. del Art. 167 CN. que faculta al Consejo de Ministros para que decrete el reglamento interno del rgano ejecutivo y su propio reglamento; el Art. 168 CN. que en el ordinal 14 confiere facultades reglamentarias al Presidente, condicionada a la leyes que deba ejecutar, y a la obligacin que facilite y asegure la aplicacin de dichas leyes; el Art. 204 CN que en el ordinal 2 reconoce la potestad de los municipios, de decretar su presupuesto de ingresos y egresos a fin de asegurar la autonoma de la institucin; en el ordinal 5 del citado Art., los municipios pueden decretar tambin ordenanzas y reglamentos locales; y el inciso 2 del Art. 248 Cn. que seala a la Asamblea Legislativa que suceda a la que acord la reforma constitucional, que la ratificacin del acuerdo ha de ser por decreto.

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454 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la prctica, a la teora. De los hechos a los supuestos. Lo cual en una metodologa pro sistematizacin conceptual puede inducir a equvocos. Sin embargo, al menos, a este nivel de reflexin el decreto slo es una forma de cualquier norma jurdica.

A pesar de la falta de uniformidad en el uso del decreto, es forzoso distinguir algunas manifestaciones de uso comn, y algunos especies similares. De esta manera, los decretos segn la institucin que los produzca pueden especificarse como decretos ejecutivos, legislativos, judiciales, y municipales. Esta dems ahondar en estas especies, puesto que la identificacin institucional permite el reconocimiento. Las dificultades ms serias en la valoracin de los decretos, se estampan al valorar los decretos-leyes. Estos ocupan el espacio de los gobiernos de facto,

que lideran rompimientos revolucionarios con el sistema constitucional. La junta o el ejecutivo, legisla bajo esta forma, en sus actos iniciales que buscan consolidar el poder. XII. LA COSTUMBRE La costumbre ocupa en las fuentes del derecho un reconocimiento lgico. La condicin de validez de la costumbre est en funcin que no contrare la ley. Relacionado esta el Art. 2 del Cdigo Civil CC. que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Como puede verse el artculo es restrictivo a la conservacin del principio de legalidad, pasado por el criterio del tiempo, y de la previsin para normar. Esto es, que debe estar prevista, y autorizada su aplicacin por el legislador. En Aftalin la costumbre es una norma jurdica que se produce espontnea, irreflexiva e inconsciente. "Surge annimamente del comportamiento colectivo; todos y cada uno, con su conducta, con su consentimiento y con su acatamiento, admiten su preexistencia y le dan renovada vigencia en cada acto".455 Para Linares la costumbre "es el comportamiento en interferencia intersubjetiva constante y uniforme, en un grupo social, conceptuado y reglado por normas jurdicas no dictadas por rganos del Estado, ni establecida convencionalmente por los particulares".456

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455 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho.Pg.652. 456 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.87. Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.

La configuracin de la costumbre est condicionada a que reuna dos elementos bsicos: la opinin jurdica de obligatoriedad de parte de la comunidad social, y la prctica constante del acto jurdico. El primero atribuye un sentido espiritual, que ingresa a las conciencias de los participantes bajo el cmulo de la deontologa coercible; y el segundo, participa de la naturaleza fctica, que inclina la comprobacin de hechos. Garca Maynez explica que est integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y que tales reglas se transforman en derecho positivo "cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley"457. Bidart Campos en la misma lnea dice que la costumbre "son comportamientos repetidos con la conviccin de que deben ser tal cual son, o sea, valorndolos como valiosos.... El fenmeno sociolgico de la imitacin juega un papel preponderante"458 En el orden constitucional se ha distinguido varias dimensiones de la costumbre: una es la costumbre interpretativa o segn la ley, tambin conocida como consuetudo secundum legem. Funciona como fuente de interpretacin, porque supone la preexistencia de la norma constitucional. La doctrina afirma que en realidad no es derecho consuetudinario, sino derecho convertido en costumbre. La utilidad comporta una interpretacin que determina los trminos empleados por la Constitucin, cuando stos no son muy claros. La costumbre segn la ley sirve para determinar competencia de la autoridad o actos que

estn confusos en la norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta los usos, prcticas y tradicin. Un caso nacional fue antes de la reforma constitucional del Art. 137 Cn. Dicho artculo expresaba que el veto corresponda al rgano ejecutivo. Segn el Art. 150 Cn., el rgano ejecutivo est conformado por el Presidente y VicePresidente, los Ministros y ViceMinistros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a todos los funcionarios del Ejecutivo les corresponda el veto. Sin embargo la prctica era que el veto lo haca el Presidente. Situacin repetitiva que produjo ms tarde la reforma constitucional de 1991, que detallo al Presidente como autoridad competente para vetar el proyecto de ley.459 Una dimensin adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no se admite, aunque s por excepcin. La costumbre supletoria comprende la aplicacin de sus contenidos que van ms all de las normas constitucionales. La aplicacin est sujeta a los casos de silencio y omisin de las normas primarias. Se requiere, para que sea vlida su aplicacin que guarde armona con las normas constitucionales y se interprete con prudencia.460 La doctrina menciona tambin la costumbre contra ley, modificatoria, derogatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas constitucionales. Lo cual la hace prohibida en la interpretacin constitucional, y en el orden de validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitucin refuerza dicha prohibicin en cuanto, el Art. 248 Cn establece el proceso de reforma constitucional; en tanto contrara los Arts. 86 y 142 Cn, que impide las modificaciones de las resoluciones del rgano legislativo461; y por el Art. 246 Cn, que impide la alteracin de las normas constitucionales. En el orden jurdico nacional, la costumbre, segn dijimos, es limitada por un tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que constituya derecho, Art. 2 del CC462. La prctica al tenor interpretativo niega la costumbre que contrara la ley, ms no la que es segn ella. Debemos entender que lo establecido por el Art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una condicin de inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es segn la ley, y permite la costumbre supletoria, pero no la que contrara la voluntad legislativa. La condicin de inferioridad de la costumbre y en vista a su carcter, algunas veces supletorio, nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser reconocida por el legislador para operar en el sistema jurdica. De ah la validez de la praeter legem.

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457 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estado del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62. 458 German J. Bidart Campos: Filosofa del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pg.57. 459 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de Investigacin y Capacitacin. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1a. Edicin 1992.Pgs. 89 y 90. 460 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Pg.90. 461 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.Pg.90 y 91. 462 Abreviatura de Cdigo Civil.

La conclusin que dirime la posicin normativa de la costumbre y la ley ha sido

posible por las aclaraciones doctrinarias que explican los conflictos histricos de ambos normas. Las relaciones de la costumbre y la ley parten para Del Vecchio de los fundamentos lgicos que sostienen a dichas normas. En primer lugar, son dos manifestaciones de la voluntad, con igual significado y base real. Aunque la costumbre la manifestacin de la voluntad popular no es inmediata como en la ley, sino mediata. En segundo lugar se ha credo por algn tiempo que la costumbre es una fuente secundaria, por depender de la voluntad tctica del legislador; tesis de la poca medieval, doctrinalmente abandonada. 463 La prevalencia de una u otra fuente debe ser examinada segn los perodos histricos. El valor consuetudinario se acreciencia en las pocas primitivas. La escasa actividad legislativa justifica su importancia. Pero el derecho pasa de elaboraciones espontneas o modos reflexivos. En este sentido se constituyen rganos de produccin, se forman Asamblea Legislativas y nace la clase de los juristas. En este proceso la ley reafirma la costumbre. Consecuencia es que se construye el sistema jurdico, la costumbre se alberga en l, y se sostiene por la ley. Se justifica entonces la mxima "de que la costumbre deriva su autoridad de la voluntad del legislador, y vale slo en cuanto la ley la reconoce". Afirmacin que para Del Vecchio es insostenible, por el hecho slo de corresponder a una fase de evolucin.464 La costumbre conserva un imperio extenso en los sectores del derecho en que la elaboracin legislativa es mnima y lenta. Estamos en el perodo del derecho de las gentes. Epoca en que se origina el derecho internacional, de las relaciones entre Estados, luego que stos se organizaron. En el derecho constitucional la elasticidad de las normas, hace que a veces se confe en las elaboraciones consuetudinarias. Este delineamiento proviene afirmarlo ms que todo para la Constitucin inglesa. Para el derecho penal, la importancia de la costumbre es muy poca. Las reglas nullum crimen sine lege y nulla poema sine lege, impiden cualesquier arbitrariedad respaldada en prcticas atentatorias de la libertad. En los procedimientos civiles es considerable el valor superlativo y predominante de la ley. En el derecho civil, la costumbre vale "mientras tanto secunde la ley, o vaya ms all de sta sin contradecirla. Del Vecchio conviene en la conclusin anterior respecto de la consuetudo secundum legem y la praeter legem. Inclusive tampoco desdice la validez de la contra legem, en relaciones anteriores a la promulgacin de la ley, puesto que sta no tiene efectos retroactivos.465

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463 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380. 464 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380 y 381. 465 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pgs.381 a 383.

Del Vecchio concluye que la condicin de inferioridad de la costumbre se evidencia en la poca actual, por la necesidad de regulaciones fijas, uniformidad del sistema jurdico, precisin, seguridad jurdica, y por la facilidad, continuidad y permanencia de la produccin normativa. Razones que difcilmente pueden superadas por la costumbre. Sin embargo Del Vecchio deja sentado que "la ley no excluye las otras fuentes del derecho; pero que en la fase actual las supera; acepta la colaboracin de ellas, pero no puede en

general ser dominada o subyugada por las mismas",466 Debemos recordar al lector, que la mxima de Del Vecchio es aplicable para las normas inferiores, y no para las normas primarias, en tanto poseen un rango superior que la ley; asimismo tampoco es vlido preferir la ley cuando entra en contradiccin con los tratados, en tanto que aunque estos tienen la misma naturaleza y posicin que la ley, la regla de interpretacin hermenutica prescrita por el inciso 2 del Art. 144 Cn. prohibe caso de contradiccin la prevalencia de la ley sobre el tratado. El mencionado artculo -inciso 2 del Art. 144 Cn- impide tambin el poder derogatorio y de modificacin de la ley respecto de los tratados internacionales ratificados por El Salvador. Por ltimo solo hacemos referencia a la distincin clsica que se para a los usos y hbitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la conciencia de obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador, ha usado indistintamente la costumbre y el uso. Por ejemplo el Art. 1 del Cdigo de Comercio CCOM467 regla que se acuda subsidiariamente a los usos y costumbre, por lagunas en los supuestos normativos del Cdigo de Comercio. Similar tendencia aparece en el Art. 488 CCOM, que obliga a los comerciantes a ejercer sus actividades comerciales de acuerdo a la ley, usos mercantiles y buenas costumbres sin perjudicar al pblico ni a la economa nacional. En definitiva, la previsin legal de los usos autoriza su aplicacin.

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466 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.384 y 385. 467 Abreviatura de Cdigo de Comercio.

XIII. LA JURISPRUDENCIA Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia. El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los Romanos en cambio dieron las primeras pautas que daran con los inicios de la nocin. "La Ciencia del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas positivas y consuetudinarias, despus de las respuestas de los prudentes, ms tarde los glosas de la exgesis, hasta la influencia de los razonamientos filosficos con los enlaces histricos y la sistematizacin de instituciones, es un largo caminar hacia la configuracin como Ciencia Social"468. As la jurisprudencia determinara" un saber jurdico y filosfico" que debe ser bebido por los jueces469. La parte cientfica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra pragmtica jurisprudencial ordinaria de muchos pases, en especial cuando derivan en conductas legalistas; Aunque de ella quedan an restos en jurisdicciones constitucionales de avanzada; las que esperan un auge renovado. El concepto mnimo de jurisprudencia que predomina en la actualidad transpira sus concepciones en el conjunto de sentencias dictadas por los jueces y magistrados. Escptico, al describir la actividad judicial de actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurdica latina es la que ms ha contribuido a desnaturalizar la nocin. La posicin de lo prctico ha hecho que

la aplicacin y ejecucin dek derecho abandone el original sentido de la jurisprudencia470. Dez Picazo dice que la curiosa palabra que comenz a designar una labor determinada de los tribunales, en la tradicin occidental se comenz a utilizar desde un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras471 Garca Maynez, depurado el concepto, sostiene que la acepcin equivalente en la actualidad es la que comprende <<el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales>>472. Como puede verse hay un gran trnsito terminolgico de la jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida, por la doctrina y principios declarados judicialmente. Para unos autores, coo el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que patenticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la valoracin de los precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que: <<La fuerza obligatoria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la jurisprudencia como fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado, aun cuando es mucho lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen reconociera la naturaleza creadora normativa de la funcin judicial, los recelos en los sistemas de raigambre francesa sobre el papel innovador de la jurisprudencia estn reflejados en los silencios tradicionales legislativos a la hora de hablar acerca de las fuentes del derecho que se reconocen explcitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia no se requiere la reiteracin de fallos, basta el criterio sustentado por una sol sentencia>>473.

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468 Antonio Agundez Fernndez: La Jurisprudencia, Ciencia, Tcnica y Arte en el Derecho. En Antonio Agundez Fernndez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edicin.1983.Pg.363. 469 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento del Profesor Elas de Tejada. En obra del mismo autor: Estudios sobre Las Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1 a. Edicin.1982.Pg.208. 470 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites. En Pedro Cruz Villaln y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. 1a. Edicin.1983.Pg.1060. 471 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Antonio Fernndez Agundez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid. 1a.Edicin.1983.Pg.268. 472 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.Pg.68. 473 Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a Edicin.1993.Pg.172.

Elizalde en cambio fustiga la doctrina monojurisprudencial, y la pluraliza. En concreto, la jurisprudencia es habitualidad, lo cual exige que sea reiterada, constante, idnticos fallos o al menos ms de una sentencia que adopte la misma doctrina. Es una necesidad para estabilizar la jurisdiccin474. Un rudo y frecuente muestreo de la actividad creativa de la jurisprudencia est en la jurisdiccin constitucional comparada. Se evidencian as, los deslices de las sentencias interpretativas hacia terrenos creadores, de innovacin, manipulacin, integracin o adicin de contenidos normativos no se contentan con fijar el nico sentido al texto de un precepto constitucional475. Menchn Herreros teoriza que la consideracin de fuente del derecho pudo deberse al

afn de destacar la fuerza y el sentido creativo de la jurisprudencia476. La jurisprudencia, asemeja una costumbre jurdica que se origina en las justificaciones y decisiones de los jueces. La jurisprudencia corporeiza, sin discusin la calidad de fuente del derecho. Nos parece, que esto no es ya objeto de debate. Ocurre sin embargo, la polmica de la fuerza jurdica de la jurisprudencia, en cuanto implicaciones generales de obediencia, o efectos particulares. Respecto del juez, la cuestin polemiza sobre el carcter intrnseco de la jurisprudencia, sobre la base de si esta es obligatoria, cual norma legislativa general o mero criterio interpretativo de eleccin racional. Singularizando nuestra posicin, tomamos partido por entender que la regla general, no hace de la jurisprudencia obligacin para los operadores jurdicos distintos del que la emiti; o las decisiones del juicio no tienen implicaciones obligatorias para otros operadores en otros juicios. El emisor, est obligado, en el sentido que debe hacer que permanezca el mismo criterio en posteriores juzgamientos, so pena de incurrir en arbitrariedad o discriminacin ilegal. Por excepcin, al operar el rgimen recursivo, cuyo conocimiento competa a un superior existe tambin la obligacin de obedecer dentro del juicio.

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474 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1062. 475 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Espaol. Atomo,Madrid. 2a Edicin.1988.Pg.414. 476 Pedro Menchn Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolucin del Derecho. En Luis Martn Rebollo y otros: El Poder Judicial. Volumen III. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales,Madrid. 1 a. Edicin.1983.Pg.1968.

En el marco de otras excepciones es posible considerar que una sentencia sea de obligatoria obediencia para todos los operadores jurdicos, y todos los habitantes de la Repblica. La regla general es que la decisin slo obliga a los participantes en el proceso. Es el efecto conocido como inter-partes. Sin embargo, afirmando positivamente, hay un ncleo reducido de sentencias o decisiones que suelen traspasar la barrera del juicio, e impregnar sus consideraciones como normas generales, cuales normas ordinarias. La vinculacin genrica para todos, -con efectos erga-ommes- entronca con facilidad en la sentencia de inconstitucionalidad. Aqu la controversia se salva sin complicacin. El artculo 10 de la LPRCN manifiesta en su inciso 1 que: "La sentencia definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurdica." Y en el inciso 2 prosigue: "Si en la sentencia se declarare que en la Ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada ningn Juez o funcionario podr negarse a acatarla, amparndose en las facultades que conceden los artculos 185 y 235 de la Constitucin". El debate se recrudece en las sentencias de amparo y hbeas corpus. Normalmente, se les otorga el efecto inter-partes. Desde nuestro punto de vista ella ha de ser la regla general. Sin embargo, de manera excepcional hay efectos erg-ommes. Estos son identificables en los criterios de justificacin que

buscan transformar circunstancias jurdicas y sociales que impactan a toda una colectividad. Por ejemplo, la adopcin del periculum in mora en la jurisprudencia constitucional, signific la produccin de una norma legislativa por medio de la jurisprudencia. La obligacin de motivar suma otro tanto en la misma direccin. Reconociendo ese criterio restrictivo en los procesos de amparo y hbeas corpus, entenderamos la vinculatoriedad general de la jurisprudencia constitucional. Por la relevancia de la temtica constitucional nos detendremos un poco, en aras de una mayor profusidad, en los grados de vinculatoriedad genrica o especfica, con efectos erga omnes o inter-partes de las sentencias que edita la Sala de lo Constitucional. Segn afirmamos la jurisprudencia en los procesos de inconstitucionalidad no est sometida a la duda. Las disposiciones del legislador son claras. Es indiscutible que la fuerza jurdica es impresa por la sentencia de inconstitucionalidad con efectos intra y extraorgnicos para la sociedad nacional. Es decir, que no se queda nicamente la obligacin jurdica para el rgano judicial y el resto de sus operadores jurdicos, o para los otros rganos del Estado. Queda en esta perspectiva que la sentencia coloca en el ordenamiento jurdico norma jurdica como si fuese de carcter ordinario. En este orden de ideas, corresponde examinar ahor el caso del hbeas corpus y amparo, en donde abundante doctrina se ha vertido a fin de limitar sus efectos. Lo imprescindible en el anlisis requiere el examen de la divisin tpica de las sentencias. Una, la de los considerandos, fundamentaciones jurdicas o razonamientos del tribunal; dos, la decisin, el fallo o la conclusin lgica de los argumentos previos. La expresin mayoritaria perfila a las decisiones con efectos inter-partes, o sea, dotando a la decisin de la singularidad respecto de los sujetos intervinientes. La discusin nos remonta tambin a los considerandos en donde para algunos, sus elaboraciones en conjunto son de vinculacin general; o a veces, para otros, las elaboraciones en modo de justificacin solo transmiten en algunos casos el efecto obligatorio genrico. De ah que se necesita de una tarea de identificacin de considerandos y justificaciones jurisprudenciales para concluir la existencia de una vinculacin genrica. Nos parece que el tema debe verse con especial cuidado. Frente a las partes de la ratio y de las obiter que se estructuran en una sentencia somos de la opinin que la regla general en los procesos de inconstitucionalidad es de vinculacin general y obligatoria tal como se ha sostenido con anterioridad; en cambio para los procesos de amparo y hbeas corpus, respecto de la obiter el efecto ha de ser interprantes. Analizando las ratio, el efecto debera canjearse a travs de una regla general interpartes, pero que excepcionalmente sera genrica -vinculacin general- si la justificacin ha interpretado algn artculo o precepto constitucional. La fuerza de la Jurisprudencia en De Robles Rodrguez depende de las fuerza expansiva que tengan sus razones y de la medida en que alcancen valor suficiente -siempre susceptible de nueva discusin, matizacin y afinamiento- para constituirse en <<normas>> y para fundar expectativas razonables en la construccin de nuevas relaciones sociales que sean capaces de aludir un nuevo litigio"477.

La jurisprudencia en materia de amparo sustentan nuestras afirmaciones, en cuanto corren en el amparo 4-N-93 del 24/11/95. En esa sentencia la Sala concede cierta trascendencia al amparo al darle impulso de la singularidad a la objetividad en la defensa constitucional. Acentuando, segn nuestra interpretacin que transitar de la singularidad a la objetividad, es pasar de lo particular a la generalidad. Para que no queden resguardos imprecisos la Sala acude a las autodefiniciones de su papel en tanto: "acta como intrprete supremo, de manera que su labor hermenutica sobre los preceptos constitucionales, es decir, la precisin de la norma, se impone a todos los poderes pblicos". Al hacer el anlisis de otra parte de la misma sentencia en que se reconoce el amparo contra leyes heteroaplicativas es til recordar que asemeja para el amparo, en el caso presentado, a una especie de pronunciamiento de inaplicacin de norma inconstitucional. Dice la sentencia: "el amparo contra leyes es prcticamente un medio de desaplicacin de un precepto reputado como inconstitucional (...)"; pues, al limitarse a hacer una declaracin particular (la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatorio es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la desaplicacin en los casos de leyes heteroaplictivas o no aplicacin en caso de leyes autoaplicativas." En consecuencia, segn lgica jurdica personal hemos de obtener que si la inaplicacin de norma inconstitucional, como control difuso, tiene un efecto interpartes, en este caso el efecto debe considerarse de igual manera. No se mal interprete tampoco que los proceso de amparo llevan todos una ptica de inaplicacin, sino, en el caso objeto de anlisis. Sin embargo la sentencia aludida es importante por las constantes preocupaciones jurisprudenciales que buscan conceder su propio efecto a los considerandos que se suscitan en las materias de amparo.

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477 Federico Carlos Sainz de Robles Rodrguez: El Poder Judicial en la Constitucin. En Antonio Fernndez Agundez y otros: El Poder Judicial. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Esudios Fiscales, Madrid.1a. Edicin.1983.Pg.24.

Un ao despus en la sentencia de amparo 19-S-94 del 22/02/96 la Sala de lo Constitucional aparentemente consolida el argumento al asumir que las consideraciones de amparo, entre lneas literales, llmase interpretacin, aunque suceda en amparo vincula a la generalidad. La sentencia dice: "pues siendo ste Tribunal el nico que desarrolla, ampla, y llena el contenido de la Constitucin, ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una interpretacin diferente a la que da esta Sala, pues al hacerlo violara la Constitucin misma." Acercndonos a la materia de hbeas corpus la tendencia de la vinculacin ha tomado tambin su propia fuerza jurdica. En algunas ocasiones la remisin a la fuerza jurdica es parcial, en tanto retoma consideraciones que deben imponerse para todos. Por ejemplo, aparece la sentencia de hbeas corpus 1B-95 del 13/02/96 en que se sostiene que la doctrina del precedente o el principio del "stare decisis" y el principio de igualda es vinculante para todos los operadores de derecho"; y la sentencia de hbeas corpus 21-S-95 del 14/02/96

que menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, dice la sentencia que: "Tal criterio es vinculante para todos los operadores del derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare decisis". Convenimos que la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta ser la ms relevante. Puesto que su extensa fundamentacin carga con los efectos que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que "la ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y a la vez que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio - La Sala de lo Constitucional-, garanta de igualdad y seguridad jurdica. El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que poseen la propia fuerza del legislador "operando directamente sobre el ordenamiento". La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala a pronunciarse con causa justificada. En adicin a la fuerza jurdica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su protagonismo principal, no slo sta en el aspecto de las normas y principios; sino tambin en los parmetros creativas axiolgicos para adaptar a la coyuntura histrica la axiologa constitucional. Que aunque cause resistencia interpretativa, cada vez avanza ms la secuela de una obligatoriedad generalizada. Sirve a estos efectos el discurso de Robles Rodrguez en el apartado en que dice: "La fuerza creadora de la jurisprudencia. Creo que esto es tambin evidente para todos, basta reflexionar sobre lo que estamos haciendo; no se trata de terciar aqu en la discusin de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho; se trata de comprobar, basta con comprobarlo, que todos los valores, standars, conceptos indeterminados, no se pueden llenar ms que a travs de la fuerza expansiva de la resolucin del caso prctico. Crecen; los valores no estn simplemente en el limbo de las normas, estn para encarnar en la vida social, mediante sentencias seidas al caso, pero remontndose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege; estn creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra Constitucin, y en la base de todas sus instituciones"478. En trminos generales Elizalde diferencia la vinculacin general de la jurisprudencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La fuerza vinculante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el autor, justificando el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y capacidad para adaptar la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculacin sera una exacerbar la importancia de la seguridad jurdica479. Recordamos, que la idea de estos argumentos se sientan en la posibilidad que las

consideraciones de los tribunales superiores tengan un efecto tal cual norma jurdica producida por un legislador, cuando la jurisprudencia se reitera. La valoracin es muy diferente al rgimen recursivo, en que el fallo superior conduce a un cumplimiento obligatorio del inferior, segn un efecto inter-partes, o vinculante singularizado. Para la Jurisprudencia Constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad verifica por el contrario una vinculacin general. Las buenas razones para optar en el sentido anterior estn en la trascendencia del proceso y la especial posicin del Tribunal Constitucional. En amparo la tnica debe seguir por el mismo camino que se estima en el mbito de las inconstitucionalidades. Las atribuciones de tutela de los derechos fundamentales, al tenor de la ltima palabra, infieren junto a la dogmtica reconocida en la Constitucin, que la jurisprudencia constitucional est por encima de los restantes rganos jurisdiccionales480.

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478 Federico Carlos Sanz de Robles Rodrguez: El Modelo de Juez en la Constitucin. Discurso ante su Majestad el Rey Juan Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984. En Poder Judicial nmero 13. 479 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1064. 480 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1080.

XIV. LA DOCTRINA LEGAL Una variedad conceptual que presenta la jurisprudencia es la formacin de la doctrina legal. Concepto jurdico que no debe confundirse con la doctrina -a secas- o lo que es lo mismo, con la doctrina de los expositores del derecho. Diferencia sustancial es que la doctrina legal deriva de autoridades judicial especficas, y se deduce de las caractersticas afines que tienen sus pronunciamientos en sede jurisdiccional. Resaltamos que la doctrina legal se produce por operadores jurdicos situados en una jerarqua suprema de la organizacin judicial. La doctrina simplemente denominada, es producida por los estudios e investigaciones de juristas, que desde sus respectivas disciplinas tratan de explicar sistemticamente el ordenamiento jurdico. El aspecto ms importante que caracteriza a la doctrina legal es que se considera "Ley", con las mismas notas cual hubiere sido producida por el legislador ordinario. En apartados anteriores hemos explicado de cmo la ley, general y fundamentalmente es producida por la Asamblea Legislativa, pero excepcionalmente puede ser hecha por otras autoridades, siempre que la ley atribuya a las mismas, facultades de creacin normativa. En nuestro ordenamiento jurdico la configuracin de doctrina legal, y por tanto la formacin de este tipo de ley, necesita de la actividad jurisdiccional. El Art. 1 de la Ley de Casacin establece dicha posibilidad en las competencias de la Sala de lo Civil, cuando conoce del recurso de casacin, sea en materia civil, mercantil o laboral. Segn el Art. 3 ordinal 1, parte final de la Ley de Casacin entiende que hay doctrina legal cuando la jurisprudencia de los Tribunales de Casacin, en tres sentencias uniformes, no interrumpidas por otra en contrario, resuelva de la misma manera, en materias idnticas y casos semejantes.

XV. LA DOCTRINA DE LOS EXPOSITORES DEL DERECHO. Criterio Interpretativo y fuerza normativa subsidiaria El parmetro de las opiniones de los expertos en el derecho, no representa, ms que un criterio interpretativo, al que se puede acudir, para comprender en mejor forma los textos normativos aplicables. Sin embargo, algunas veces el legislador le da fuerza normativa. El cambio de naturaleza de la doctrina que influye en una sentencia puede transformarse por la conformacin de lagunas legales. El Art. 421 CPRC obliga a fundamentar las sentencias en las leyes vigentes, pero en defecto, -puede ser normalmente por falta de previsin de supuestos para resolver el caso-, debe hacerlo en la doctrina de los expositores del derecho. Significado de la <<falta de leyes vigentes>> Un enfoque integrador de tcnica interpretativa, nos permite opinar, que la falta de leyes vigentes, y por tanto la validez del uso doctrinal como norma jurdica supletoria, est en la lnea de la inutilidad interpretativa varia, que supone el orden jurdico civil y constitucional. Insistimos en aclarar que las valoraciones siguientes representan la consideracin de condiciones para usarla con fuerza normativa, es decir como verdadera norma jurdica en que se transforma la opinin de un jurista. Esperamos que el lector no confunda el uso normal de la doctrina, como elemento auxiliar en la aplicacin de normas jurdicas. En este caso, no hay fuerza normativa alguna. El operador se ayuda de las explicaciones que dan los autores o estudiosos para adherir un determinado sentido a la norma. Puede incluso que existan opiniones doctrinarlas opuestas, de ah que su uso es potestativo. En lo que sigue analizamos un rumbo distinto en el uso aplicativo de la doctrina, esto es desde su fuerza normativa supletoria. Por ello es necesario considerar que no hay ley vigente aplicable, para que la fuerza doctrinal se valide en la aplicacin judicial. Consideramos que la habilitacin opera slo y slo si se han agotado todos los medios interpretativos que desde las normas vigentes puedan deducir una solucin adecuada al caso. La falta de ley vigente, no slo es la falta de una ley vigente con previsiones exactas en su literalidad. Por tanto debe haberse agotado el posible acomodamiento con significados naturales, tcnicos, legales, autnticos y constitucionales. Agotamiento de interpretaciones ordinarias La consideracin que no hay ley vigente aplicable debe haber agotado posibles interpretaciones extensivas o restringidas, sin que lo odioso o favorable de la norma influya. Debe haberse ilustrado adecuadamente sobre el contexto en que se establece la ley. Las obscuridades no deben servir de pretexto para no aplicarla, en cuanto el operador est habilitado para dibujar sus soluciones sobre la base de leyes parecidas, que le hacen incursionar en el campo de interpretaciones por analoga. Por otra parte debe haber acudido al campo teleolgico buscando el espritu legislativo objetivado en la norma. Frente a dudas en el procedimiento judicial debe considerar resolver segn principios

del procedimiento y favorables al demandado. Agotamiento de interpretaciones constitucionales Las soluciones no estn solo en los textos legales, a veces las generalizaciones constitucionales pueden contribuir. Por ello, la falta de ley vigente debe considerar el agotamiento de interpretaciones constitucionales: conforme a la Constitucin; no vedar los aportes constitucionales por las interferencias formales o literales de los contenidos constitucionales; debe buscar la solucin con recorridos que dinamicen la unidad y sistemtica de la Constitucin; las deducciones deben cuidar la idoneidad, la previsin y consecuencias negativas de aplicarse. La ponderacin constitucional puede aadir ms posibilidades de solucin segn las leyes vigentes. Luego de haber agotado todas estas tcnicas interpretativas de orden civil o comn y constitucional, compartimos la idea que el operador jurdico use de la doctrina con toda su fuerza normativa que le habilita el Art. 421.CPRC. Significado de la doctrina Para Linares la doctrina enuncia ciertas verdades jurdicas, y se fundamenta en la opinin individual autorizada o en la opinin pblica jurdica del hombre de derecho medio.481 La doctrina puede entenderse tambin como el conjunto de teoras y estudios cientficos referentes a la interpretacin del derecho positivo. Maynez dota de caractersticas cientficas a estos estudios; los propsitos pueden ser de especulacin, sistematizacin normativa, interpretacin de preceptos y sealar reglas de aplicacin. La doctrina que se fundamenta en la opinin individual autorizada, es la representacin de una idea cientfica. "El creador descubre una dotrina, regla, principio, axioma, en el modo que es dable hacerlo en la ciencia del derecho: mediante la comprensin de las circunstancias del caso, de la norma y de la justa valoracin de esa norma y del caso, y mediante la sistematizacin del resultado. El vocero es el jurista que toma esas reglas, principios, axiomas creados por el descubridor y sistematizados por aquel, los complementa en sus perfiles secundarios y los difunde".482 En el segundo caso, la doctrina se utiliza cuando se ha formado opinin pblica, lo que no ha sucedido en el primer caso." Su fuerza de conviccin ser en tal caso mucho mayor porque ha salido de los cenculos de los creadores y voceros y al hacerse intersubjetiva tiene carcter objetivo".483 XVI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Conde recuerda la influencia que se ejerce por el principio de constitucionalidad, el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley el principio de jerarqua normativa, del principio de publicidad las normas, del principios de seguridad jurdica, de la interdiccin de la arbitrariedad.484

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481 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.

482 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95. 483 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.957. 484 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos y Libertades.Pg.253 y ss.

Actualidad de la Constitucin Ivette Elena Cardona Amaya* SUMARIO 1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1. Supuestos que determinan su interaccin. 1.1.1. La Constitucin como obra de consenso en la que se proyectan aspectos sociales, polticos, econmicos y culturales. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principios democrtico. 1.2.1. Funcin y estructura. 1.2.2. Cambios constitucionales a partir del principio democrtico. 1.2.3. La doctrina del cambio en la Constitucin salvadorea. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y Rgidas. 3.1. Clasificacin. 3.1.1. Constituciones Flexibles. 3.1.2. Constituciones Rgidas. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1. Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su historicidad. 4.2.2. La Reforma: legitimidad y contenido. 4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.3.1. Garanta de su rigidez. 4.3.2. Regulacin del procedimiento. 4.4. Lmites de la Reforma Constitucional. 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. 4.4.2. Clusulas de Intangibilidad. 4.4.3. Clusulas de Intangibilidad en la Constitucin salvadorea. 4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.5.1. La problemtica de la aplicabilidad de las normas constitucionales de manera actualizada sin que preceda la Reforma. 4.5.2. Las mutaciones Constitucionales. Concepto. 4.5.3. El carcter abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. 4.6 Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin. 4.6.2. Mutaciones producidas a travs de la costumbre. 4.6.3. Mutaciones a travs de la Interpretacin. 4.6.3.1. La interpretacin constitucional. Conclusiones.

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* Colaboradora jurdica de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Docente del rea de Derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial; actualmente becaria del AECI en Salamanca, Espaa.

1. DINAMICA ENTRE CONSTITUCION Y REALIDAD Introduccin El presente ensayo no tiene pretensiones de exhaustividad, sino el sentar algunas premisas generales sobre los mecanismos jurdicos que dan lugar a los cambios que tcita o expresamente experimenta una Constitucin democrtica, como es el caso de la salvadorea, as como los aspectos que subyacen a las necesidades especficas de tales modificaciones. El tema "La Actualidad de la Constitucin" se aborda desde un punto de vista jurdico-dogmtico, apoyado en la teora o doctrina ms aceptada cuyos fundamentos son compatibles con nuestras instituciones; a partir del cual, se analizarn algunas prescripciones de la normativa constitucional salvadorea

para ejemplificar los supuestos tericos analizados. Se inicia el primer apartado estableciendo una relacin entre la Constitucin como conjunto normativo y la realidad poltico-social para reflejar que aunque operan en planos distintos, su interrelacin, condicionamiento e influencia mutua es obvia. Efectivamente, no obstante que el binomio Constitucin-realidad plantea una aparente dictoma, en el sentido que, como observara Lasalle, "mientras la Constitucin manifiesta una tendencia a la estabilidad y una aspiracin a la permanencia, por su propia naturaleza normativa; la realidad poltica experimenta cambios constantes", el estudio interrelacionado entre los dos mbitos presenta una aproximacin al problema de la dinmica de la Constitucin, de su despliegue efectivo y armnico en el mbito poltico-social y por consiguiente, de su finalidad de permanencia y estabilidad mas no de inmutabilidad. Para el desarrollo del primer acpite, se alude en primer lugar, al acercamiento entre constitucin normativa y realidad normada, y la forma en cmo la Constitucin reacciona frente a las coyunturas sociales, polticas, econmicas y culturales potenciadoras del cambio. Es evidente que el juego elstico de estructuras jurdico-polticas, est determinado por las posibilidades que permitan los diferentes tipos de constituciones; as, una constitucin flexible se acomodar sin mayores reticencias a dichos cambios, una constitucin absolutamente rgida no lo har, dando lugar, bien a una situacin tensa, quiz prerrevolucionaria, o bien a una situacin de incumplimiento generalizado de su preceptiva reducindola a mera semntica ajena a la vida poltica real, introducindose, a su vez, la categora de rigidez relativa a que se somete la generalidad de constituciones escritas como la nuestra, y que contribuye de una manera eficaz a la estabilidad de la Constitucin. Antes de analizar los diferentes mecanismos que dan lugar a hablar de cambios en la Constitucin, es importante destacar el tema de la estabilidad constitucional como el aseguramiento de su perdurabilidad y de las condiciones en cmo se manifiesta, dependiendo de la rigidez o flexibilidad de las Constituciones; sin dejar a un lado su manifestacin en la Constitucin salvadorea, que responde al tipo de constituciones rgidas relativamente. En ese mbito, surge la institucin de la reforma como el mecanismo regulado expresamente en la Constitucin por medio de la que se modifica su texto. Se aborda el tema de las mutaciones constitucionales y las tcnicas por las que se manifiesta, que generalmente son la interpretacin constitucional y la costumbre, sin perder de vista la contribucin de la legislacin secundaria que al concretar algunas prescripciones constitucionales proyectan en la norma legal un nuevo sentido generado por dicha costumbre o interpretacin En definitiva, la idea que subyace al tema que se analiza, est referido al carcter permanente de la constitucin moderna, por cuanto si sta ha sido considerada pacficamente como el fundamento de la organizacin estatal y del orden

jurdico, ha de tener una pretensin de permanencia y de firmeza, ya que de otra forma sera incapaz de cumplir su misin fundamentadora -como lo sistiene Garca Pelayo-. A su vez, este carcter de permanencia est condicionada por la calidad de norma "abierta" -calificada as por Hesse- en cuyo ropaje se puedan incorporar diferentes opciones polticas que permitan la "movilidad" del significado de la norma, en coherencia con la rigidez que caracteriza actualmente a la mayora de constituciones democrticas. 1.1. SUPUESTOS QUE INCIDEN EN SU INTERACCION 1.1.1. La Constitucin como Obra de consenso en la que se Proyectan Aspectos Sociales, Polticos, Econmicos y Culturales. La construccin o el entendimiento de las normas constitucionales dentro de la tensa relacin que en trminos generales guardan entre s el derecho y la realidad ha sido un tema planteado ms exhaustivamente desde la perspectiva de la Filosofa del Derecho, que como un problema de aplicacin prctica del derecho485. Desde esta perspectiva -desde el proceso de la aplicacin de la norma- es donde se advierte la interaccin indiscutible entre tales mbitos, por lo que, aun cuando mantienen una relativa dependencia, es necesario recurrir reiteradamente a hechos empricamente demostrables del mbito social, para definir o interpretar el contenido de las normas como un proceso previo de aplicacin de las mismas.

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485 Muller, Friedrich: "Tesis acerca de la Estructura de las normas jurdicas", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 9.No.27,1989.

En este contexto, la doctrina germana sostiene486 que la pregunta medular en este tema es la siguiente: De qu manera actan los elementos de la realidad social dentro de los distintos pasos de la concrecin de la norma y su aplicacin, para que sta cumpla con la exigencia de mantener su validez formal y material?. Por su parte, otros autores como Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass487 concuerdan en plantear interrogantes ms concretas sobre el tema: "Es el Derecho un factor de cambios sociales o es un obstculo para la realizacin de los mismos?. Debe el Derecho limitarse a dar respuestas jurdicas a los cambios producidos en la sociedad o debe promover cambios en la estructura social y econmica?". Las respuestas han sido variadas y planteadas desde posturas jurdicometodolgicas diferentes, pasando por doctrinas extremas como los postulados kantianos que bifurcan absolutamente el "ser" y el "deber ser", hasta tesis economicistas, sociologistas, historicistas, etc., incluyendo aquellas que defienden la eficacia de los efectos reformadores de las normas jurdicas en la estructura social. Mller488, respecto de estos planteamientos concluye que lo importante estriba

en que no se siga manteniendo una oposicin total entre la realidad y la estructura de la norma, sino que se distinga en concreto la realidad social, como mbito de validez del derecho sin ms, por un lado, y, por el otro, como parcela de la realidad presupuesta, recibida o engendrada por las normas jurdicas singulares. Lejos de cualquier respuesta diferente de la anterior, en la doctrina contempornea, se admite no slo la inevitable y determinante influencia de los elementos polticos, sociales, econmicos y culturales489 en la transformacin de la norma constitucional sino que tal modificacin tambin provoca cambios sociales: Los cambios producidos en la sociedad conllevan paralela e inevitablemente cambios en los propios instrumentos jurdicos, de tal manera que la interaccin entre ambos mbitos va a provocar a su vez que el cambio jurdico asumido tcitamente (mutacin) o expresamente (reforma) cambie la realidad social.

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486 Mller,... Ob.cit. hace una relacin de las diferentes posturas de asumidas por la doctrina alemana referente al tema de la ciencia de la filosofa normativa en general y referida a la realidad. 487 Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio: De Ass, Rafael: Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons,Madrid,1999. 488 Mller,Ob.Cit. 489 El derecho constitucional desde el cual se aborda el tema del Estado como institucin poltica por excelencia, no puede menos que estar fuertemente influenciado por fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, sustrato de la historia de una sociedad que la explica y la determina. En Tinetti, J.A., Bertrand Gallindo, F, y otros: Manual de Derecho Constitucional, Vol. 1 Ministerio de Justicia, San Salvador, 1998; y a su vez, Gonzlez Casanova, J.A. Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vinces-Vivies, Barcelona 1983.

1.2. ORIGEN Y CAMBIOS EN LA CONSTITUCION Y PRINCIPIO DEMOCRATICO 1.2.1. Funcin y Estructura. Generalmente en un proceso constituyente se pretende elaborar una Constitucin producto del consenso entre todas las fuerzas polticas, con la voluntad de establecer fundamentos slidos y prcticamente inamovibles de la convivencia social y del funcionamiento de los poderes pblicos. En este sentido, se deduce claramente la voluntad de la Constitucin de ser la norma fundamental del ordenamiento jurdico; fundamentalidad que no se debe entender en el sentido de normar totalmente las instituciones del Estado, ni tampoco en el de programar o prever con precisin las lneas o directrices a seguir en el futuro por los poderes del aparato estatal. Lo primero, sera convertir a la Constitucin en un cdigo prcticamente inabarcable. Lo segundo representara olvidar que no son previsibles las cambiantes circunstancias de lo que puede pasar en el futuro de la esfera poltica, circunstancia que exige soluciones nuevas, imposibles de predeterminar en la etapa de elaboracin de la norma490. En este sentido, se puede afirmar que la intencin de la Constitucin es formular en un nivel de generalidad preceptos que contienen normas con fuerza vinculante y que admiten una amplia pluralidad de opciones para la

consecucin o defensa de los grandes objetivos del Estado, defendibles por cualquier opcin poltica. Dentro del marco jurdico normativo que comporta la Constitucin, puede justificarse la adopcin de diversas polticas de gobierno relacionadas con diferentes sectores y con el inviduo mismo, como podra ser en materia de progreso econmico, salud, educacin, entre otros mbitos; sin que esto implique perder de vista los lmites formales y materiales que el mismo Texto Primario determina. Nos referimos y materiales que el mismo Texto Primario determina. Nos referimos, por una parte, al respeto a los procedimientos establecidos; y, por otra, a la inalterabilidad o indisponibilidad de las instituciones y derechos fundamentales; y, en general, al lmite impuesto por el acatamiento al sistema de valores y principios. 1.2.2. Cambios Constitucionales a partir del Principio Democrtico. Desde la perspectiva que permite hablar de la Constitucin como sistema normativo que establece los fundamentos bsicos del ordenamiento jurdico y de la convivencia pacfica, concepto cuya aporas datan de finales del siglo XVIII con los movimientos revolucionarios norteamericano, que culmin en 1787; y francs, de 1789, se puede sealar que las premisas que sentaron las bases de la aproximacin al concepto actual de Constitucin se concretan en el respeto al principio democrtico como legitimador de la autoorganizacin social y poltica de la comunidad. Es decir, es el pueblo el titular del ejercicio del poder, el soberano; el cual, para garantizar su convivencia pacfica, autolimitar dicho poder regulando sus funciones; pero, principalmente, reservndose ciertas zonas para el despliegue de la libertad personal y el desarrollo de mbitos vitales privados o de participacin directamente relacionados con la dignidad humana. En este sentido, es el pueblo organizado el que tiene el poder de constituir las bases fundamentales que han de regir su autodeterminacin poltica comunitaria, lo que a su vez expresa el carcter originario y no derivado de la Constitucin.491 En este sentido, como opina el maestro Garca de Enterra, sigue siendo vlido el artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 1789 que expresa "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin", con las matizaciones que el desarrollo de las instituciones comporta.

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490 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional, Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia.1991. 491 Garca de Enterra, Eduardo: "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1994.

Con relacin a esta idea Manuel Aragn492 sostiene que si la soberana reside en el pueblo a ste pertenece el poder constituyente 493; ese poder del pueblo para autodeterminarse o lo que es igual, para pretender regular jurdicamente los cambios de consenso poltico.494 La regulacin por medio de la cual la soberana se autolimita se entiende que se refiere al establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad

de cambiar radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin o como lo seala el autor ltimamente citado "el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino", ya sea cambiando totalmente de Constitucin, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, a travs del mecanismo de la reforma; o mediante mecanismos que puedan implicar una mutacin constitucional. Si bien, el mecanismo de la reforma es el que jurdicamente se encuentra regulado, existe otro que se ha desvelado a travs del proceso histrico del funcionamiento de las instituciones y de las progresivas relaciones entre Estado y sociedad, que la doctrina se ha encargado de categorizar, sta es la mutacin, expresada generalmente a travs de la costumbre; y la interpretacin, la cual contribuye al acercamiento entre la estructura normativa y la vitalidad social, categoras a las que se har referencia en los apartados respectivos.

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492 Aragn, Manuel: "Constitucin y Democrata", Tecnos, Madrid,1990. 493 Cuando hablamos de soberana, la entendemos desde una perspectiva jurdica, es decir, limitada por los cauces establecidos constitucionalmente para su ejercicio. 494 Ob.Cit.Pg.33

1.2.3. La Doctrina del Cambio en la Constitucin Salvadorea Trasladando al sistema constitucional salvadoreo los postulados que sostiene la doctrina sobre la idea de Constitucin democrtica, se puede sostener que la nuestra, en sus fundamentos bsicos, no se sustrae de dicha tipologa, por cuanto contiene las premisas legitimadoras de la vida democrtica y las funciones histricas (divisin de poderes y el reconocimiento y aseguramiento de las derechos fundamentales), que caracterizaron a la Constitucin de finales del siglo XVIII. Ejemplo de ello es el Prembulo de la vigente Constitucin y otras disposiciones relativas a la organizacin y limitacin del poder, donde se resalta que se considera como autor de ella al pueblo salvadoreo a travs de sus mandatarios. Nos interesa destacar, en este apartado, que en virtud del ejercicio de dicho poder soberano, la Constitucin Salvadorea tambin establece los cauces la Norma Primaria pueda continuar con su pretensin de permanecer siendo la expresin de la voluntad de la comunidad polticamente organizada, o lo que es lo mismo, potenciar su adaptabilidad a las circunstancias actuales; los que generalmente estn regulados por el procedimiento de reforma, que se caracteriza por ser especial y con ms dificultad de revisin que el ordinario, y que redunda en la garanta de su supremaca. No obstante, y como ya se manifest ut supra, existen otros mecanismos que aparecen no regulados constitucionalmente pero s aceptados doctrinariamente y cuyos supuestos de hecho se han visto manifestados en la aplicacin de la Constitucin vigente. En este apartado nicamente corresponde sealar que, a nuestro juicio, la Constitucin salvadorea, con la inclusin de las sustanciales reformas ratificadas en 1991 y 1992, se puede considerar como una obra de consenso

entre la mayora de las fuerzas polticas representadas tanto en la Asamblea Constituyente de 1983 y las que participaron en el pacto poltico producto de los Acuerdos de Paz firmados en enero de 1992. Es precisamente este ltimo dato el que condiciona su auctoritas; por cuanto, considerando el contexto poltico-social del momento, la misma pretendi inequvocamente fundar una norma suprema y estable como pauta de la vida colectiva. A un poco ms de tres lustros de la vida de nuestra Constitucin, se puede afirmar que ningn partido poltico ha includo en su proyecto de programa de gobierno la derogacin de la misma, existiendo nicamente las reformas apuntadas que respondieron a coyunturas de pacificacin; lo cual indica que la misma es capaz de asumir los grandes cambios polticos, sociales y econmicos que obligan al Estado a una progresiva organizacin congruente con los requerimientos de la sociedad. En sntesis, se puede afirmar que una Constitucin democrtica que pretende ser la norma fundamental y fundamentadora de la convivencia poltica y social, nicamente puede ser eficaz si dentro de sus lmites formales y materiales, es capaz de dar una respuesta viable a los intereses de la comunidad, esto es, a las situaciones que vienen aparejadas a la complejidad social, a las constantes exigencias de compromisos por parte del Estado en diferentes mbitos, a la creciente participacin pluralista en actividades y prestaciones pblicas en reas tradicionalmente reservadas al Estado, entre las ltimas que se han producido en el pas; lo cual se traduce en la necesaria capacidad -para garantizar su estabilidad y vigencia- de adaptabilidad de la Constitucin a las transformaciones o cambios sociales, inevitables y vitales para la vida de un Estado. 2. LA ESTABILIDAD COMO UN ATRIBUTO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION 2.1. PRETENSION DE PERMANENCIA Y NO DE INMUTABILIDAD De lo dicho hasta ahora, se puede colegir que toda Constitucin democrtica prev un orden lo ms perfecto posible para la fundamentacin y ejercicio del poder poltico regulando la funcin de los rganos estatales autnomamente y en coordinacin mutua, cuya fuerza normativa es tal que pretender mantener su vitalidad estructurando "de una vez y para siempre toda la vida del Estado"495 No obstante, la misma historia y praxis constitucional demuestran la necesaria actualizacin ptima de la Norma Primaria, la cual, como ha quedado de manifiesto, enfrenta el problema de las contradicciones y tensiones entre norma y realidad constitucional. Lo que debe potenciarse, en este sentido, es su carcter cambiante o dinmico deslegitimando cualquier intencin de estaticidad. Este carcter se refuerza con la pretensin de su estabilidad como parte de su propio mecanismo de vigencia, ya que se trata de que las normas constitucionales a pesar de quedar fuera de toda disponibilidad por las fuerzas polticas a travs de su actuacin ordinaria, -de lo que deviene su propia fundamentalidad- pueda adaptarse a las circunstancias actuales imprevisibles en el momento de su promulgacin.

Dentro de este contexto, se analizar la cualidad de estabilidad que pretende la Constitucin normativa. Siguiendo al profesor Ernesto Garzn Valds quien se basa en la teora de Hart496, un determinado sistema poltico es estable si en determinadas circunstancias tiene la disposicin a reaccionar de forma tal que sus cambios sean una explicacin de su "regla de reconocimiento", regla entendida como norma de consenso. Esto indica que, la misma vitalidad de la movilidad social y las nuevas coyunturas polticas deben explicarse desde el amplio modelo de vida para la comunidad poltica proyectada en la normativa constitucional de tal forma que sta, aun con el significado o sentido diferente del original que la cre, conserve su vigencia y validez. En este punto, se cree necesario distinguir entre estabilidad e inmutalidad, por cuanto la doctrina mayoritaria acepta la posibilidad de que la Constitucin sea susceptible de ser modificada, tesis opuesta a la categora de inmutabilidad, ya que esta ltima supone toda negacin al cambio expresa o tcitamente, lo cual por razones obvias demuestra su ineficacia.

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495 Garca Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado. Madrid.1984. 496 Garzn Valds, Ernesto: "El concepto de estabilidad en los sistemas polticos". Cuadernos y Debates N. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.1987.

Sealo Garca Pelayo497, que histricamente la pretensin de las constituciones liberales era mantener su inmutabilidad a travs de un previo consenso o pacto social. Claro est que la concepcin de Constitucin democrtica enfrenta dicha tendencia; y as, dentro de esta perspectiva, se afirma que "una constitucin sin posibilidades de transformarse es un constitucin sin posibilidades de existencia"; y por tanto "ninguna sociedad puede hacer constitucin o ley alguna perpetuas". La estabilidad de la Constitucin es producto de las garantas que aseguran el funcionamiento de las instituciones fundamentales del Estado, y por ello su consecuente pretensin natural de establecer trabas y cortapisas para su transformacin. En este contexto, aparece la reforma de la Constitucin sometida a un procedimiento especfico de especial dificultad, o prohibida por un lapso mayor o menor de tiempo como una consecuencia de aquel carcter fundamental; al igual que las otras figuras doctrinarias que pretenden dar un significado actual a la norma constitucional para procurar su validez formal y material sin cambiar su estructura. A este respecto son ilustrativas las palabras del profesor Garrorena Morales al sealar498, que la Constitucin, por su propia finalidad, "compromete un coherente y considerable grado de estabilidad en lo constituido. No existe entonces, inconciliabilidad alguna entre la conveniente inclinacin a defender una mirada histrica sobre el proceso total que enhebra a las Constituciones y el tambin necesario compromiso de mantener la plena solidez del texto constitucional mientras un nuevo ejercicio comunitario de razn no decida sustituirlo. No slo no hay incompatibilidad entre ambas actitudes. Es que ms bien sucede lo contrario. Esa condicin histrica pertenece de tal modo a la

sustancia de cualquier texto constitucional concreto que pretender entenderlo al margen de ella es ya comprenderlo de una manera sesgada y defectiva o, lo que es lo mismo, no entender casi nada. El presente establece que toda Constitucin debe ser visto en la tensin de un pasado y de un futuro (sin que su estabilidad padezca en absoluto por ello) o no estaremos percibiendo a la norma constitucional como esa obra producto de la reflexin creadora y perfectiva de los hombres que decidimos que es". La extensin de la cita es obligada, ya que en la misma se establece claramente la idea que hemos querido expresar: que la Constitucin debe conservar su estabilidad mas no una inmutabilidad; pues de esta manera concretar su eficacia en una realidad en constante cambio. 3. CONSTITUCIONES FLEXIBLES Y RIGIDAS En el apartado precedente ha quedado planteado que la Constitucin requiere su adaptacin a cualquier transformacin social y poltica para evitar un alejamiento de la realidad que pueda favorecer a la aparicin de tensiones que conduzcan a una ruptura constitucional; y por otra parte, requiere de una estabilidad que favorezca su arraigo en la sociedad499. De esta manera, la capacidad de cambio formal que se espera de la norma constitucional, indudablemente depender de la mayor o menor dificultad con que se regule el procedimiento de reforma de la Constitucin. 3.1. CLASIFICACION Dentro de la tradicional y larga clasificacin de las constituciones que atienden a numerosos criterios500; por la intencin de este estudio, slo se har referencia a la subclasificacin referida a su aspecto formal; es decir, la que distingue entre Constituciones Rigidas y Constituciones Flexibles y que atiende al criterio de la mayor o menor dificultad para su revisin o reforma. A este respecto, Gonzlez Casanova, indica que aunque la doctrina se haya esforzado por elaborar unas clasificaciones numerosas sobre cada tipo de Constitucin; a la larga stas aparecen como superficiales, obvas e imprecisas en cuanto que "aportan muy poco a la comprensin profunda de lo que son, lo que significan y lo que pretenden las constituciones en cada momento histrico y en cada sociedad poltica concreta".

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497 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984. 498 Garrorena Morales, Angel: "Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional"; en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 17, No. 51, 1997. 499 Premisas planteadas por el profesor Lpez Guerra y otros autores de la obra <<Derecho Constitucional>> Vol.1 citada, al referirse a la Reforma de la Constitucin. 500 Segn Gonzlez Casanova. J.A., se clasifican atendiendo al aspecto formal, en escritas y no escritas, en otorgadas y populares, en rgidas y flexibles, y en normativas, nominales y semnticas; frente a esta clasificacin alude a la distincin entre constitucin sustancial e instrumental o documental. Y por ltimo seala la clasificacin de las constituciones atendiendo a las formas de Estados o de gobierno que contienen: en federales y unitarias, monrquicas y republicanas; y finalmente en liberales, democrticas, socialistas, etc. En su planteamiento no descarta que estas clasificaciones sean suficientes, al contrario, alude a otros criterios de clasificacin como la longitud del texto constitucional, segn el cual, las constituciones pueden ser breves, extensas o medianas. Esto en su obra <<Teora del Estado y Derecho Constitucional>>, Vinces-Vives, Barcelona, 1983.

Incluso, -sigue manifestando- la clasificacin de constituciones rgidas y flexibles presenta su grado de inoperatividad; no obstante, consideramos que para efectos didcticos y de orden en la exposicin es necesario aludir a ella. Es inoperante en cuanto que actualmente, la mayora de constituciones que concuerdan con el concepto de constitucin democrtica son rgidas, quedando nicamente la Constitucin Britnica como flexible, ya que puede ser modificada por una simple ley ordinaria del Parlamento, lo cual es inseparable de su modelo constitucional de convivencia poltica.501 Por nuestra parte, creemos que la clasificacin es importante para fines de este trabajo, por cuanto los presupuestos de flexibilidad o rigidez de las Constituciones determinan la validez para los propios sistemas jurdicos de los mecanismos que coadyuvan a la actualidad de la norma constitucional, y por ello haremos referencia a ambas categoras doctrinales. 3.1.1. Constituciones Flexibles. Efectivamente, la Constitucin flexible es la que no requiere ms trmite para su reforma que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Su procedimiento de aprobacin y promulgacin procede de la misma fuente que las leyes ordinarias y son susceptibles de modificarse por el mismo rgano, el Legislativo; y por el mismo mtoto utilizado para la aprobacin de las leyes ordinarias o infraconstitucionales, por lo que suele decirse que se confunde poder constituyente y poder constituido. Segn el creador de esta distincin, James Bryce502, estas constituciones se caracterizan por ser "moviles, es decir, que nunca estn en reposo, sino que por el contrario siempre se encuentran expuestas a algn cambio, aunque sea imperceptible en la legislacin ordinaria", lo que implica su falta de dificultad para ser adaptada y alterada en su forma.

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501 Ob.Cit. 502 Citado por Tinetti, Bertrand.....Ob.cit.

Siguiendo al mismo autor citado, l percibe la ventaja de este tipo de constituciones en que es capaz de moverse al ritmo de las transformaciones sociales sin riesgos a provocar una ruptura constitucional. Frente a esta postura, concordamos con la opinin del jurista nacional, Jos Albino Tinetti respecto a una desventaja que presenta tal proceso de reforma, nos referimos a que la facilidad de aprobar por parte del Parlamento, en su actuacin ordinaria, una modificacin a la Constitucin, posibilita la vulneracin de los derechos de la minora disidente y de los que sta representa; lo que a nuestro juicio redunda en un cuestionamiento de su legitimidad democrtica. 3.1.2. Constituciones Rgidas. Dentro de esta categora pueden distinguirse las Constituciones calificadas como absolutamente rgidas y las relativamente rgidas. Las primeras

responden a una intencin de inmutabilidad, que como ya se manifest en otro acpite, responden a toda negacin de cambio, por lo que la historia se centra en demostrar su inedicacia. Por su parte, las segundas, denominadas tambin "flexibles relativamente", funcionan como semi-rgidas o semi-flexibles, segn la tendencia por la que se inclinan. Dentro de este tipo de Constituciones, la posibilidad de reforma se prev constitucionalmente requiriendo para su modificacin rganos y procedimientos especiales, distintos a los exigidos para reformar una ley ordinaria.503 La ventaja observada por el ltimo autor citado respecto de este tipo de Constituciones se refiere a la garanta de su permanencia, estabilidad y seguridad, an bajo el supuesto de pretender introducirle reformas con demasiada frecuencia -en nuestro caso, se concretara cuando las ratifique la prxima legislatura-, ya que dicho procedimiento dificultoso se impone frente a factores extraconstitucionales de diversa ndole.504 Y, siguiendo con su desventaja, la ms evidente es su dificultad para adaptarse a las exigencias sociales de la poca.

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503 Tinetti, Ob.Cit. 504 La relatividad de esta rigidez planteada atendiendo a motivos extraconstitucionales es manifestada por Gonzlez Casanova en su obra citada, temor, que por las razones expuestas no compartimos, por el contrario, creemos que la estabilidad de la Constitucin, no peligra por tales acontecimientos.

Para evitar posibles confusiones con la categorizacin de constituciones rigidas fcticamente flexibles -como el caso mencionado en el prrafo anterior-, Friedrich505, propone sustituir el calificativo de rigidez por el de firme; lo cual supone que una Constitucin que goza de tal atributo no cambiar con excesiva frecuencia, con independencia de que formalmente sea rgida o flexible. El riesgo que Friedrich observ con la categorizacin de "Constitucin firme sin ms" fue lo que Tocqueville506 seal como "la tirana de la mayora", en el sentido que sta abra el paso a excesos en la frecuencia de las modificaciones que afecten la misma seguridad de las instuciones. Para ilustrarlo con un ejemplo, Friedrich alude a la mayora parlamentaria que en la Alemania de 1933 abri el camino al nazismo. Para dicho jurista, la Constitucin inglesa, no escrita y formalmente flexible, se puede catalogar tambin como una Constitucin firme, ya que los cambios constitucionales importantes se realizan siempre a travs del mismo procedimiento, en respeto de las minoras parlamentarias y, en general, de la voluntad popular, pero a la vez en congruencia con una cualificada cultura poltica; de lo que carece la mayora de Estados que ostentan Constituciones rgidas o relativamente rgidas y escritas.507 De lo anteriormente dicho, se puede colegir que una flexibilidad total como una rigidez total afectaran negativamente la fuerza normativa de la Constitucin, ya que, en el primer caso, la disponibilidad excesiva de los fundamentos bsicos del orden constituido dara lugar a una inminente inseguridad jurdica; y en el segundo, se potenciara complicados problemas de adaptacin; y, en consecuencia, rupturas constitucionales. Ambas situaciones s redundan en un

atentado a la estabilidad de la misma norma fundamental508.

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505 Friedrich, J: Gobierno Constitucional y Democracia, Vol. 1 Madrid,1975. 506 Citado por Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional, Colex,Madrid,1997. 507 Para ms referencias, vese Pereira Menaut.... Ob.Cit. 508 Ob.cit.

Lo ideal es optar por un camino intermedio, como lo hace la Norma Primaria salvadorea, dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rgidos que constituyen los pilares legitimadores de la Constitucin. Cabe entonces, una expresa modificacin constitucional, dentro de los lmites impuestos por ciertas normas irreformables llamadas clusulas constitucionales ptreas o eternas, pues stas quedan fuera de cualquier pretensin de reforma, no as la mayora de las normas consideradas de rigidez o flexibilidad relativa, reformables a travs de trmites ms complicados que los de la ley ordinaria. Sobre estas clusulas de intangibilidad o ptreas, el maestro Manuel Aragn 509 expresa una particular resistencia, sosteniendo que la concepcin democrtica de la Constitucin -como el caso de la Constitucin salvadorea- exige que sta deba ser enteramente revisable. Tal exigencia estriba en que siendo las clusulas de intangibilidad una manifestacin ltima de su oposicin al cambio, no permiten stas que se abra enteramente la va para que el pueblo adopte en cada momento histrico el orden poltico que desee; va que por su parte contribuye al fortalecimiento y respeto al principio democrtico expresado en la voluntad popular. Tal tema se volver a abordar en el apartado relativo a la Reforma. 4. LAS MODIFICACIONES EN LA CONSTITUCION 4.1. MECANISMOS DE CAMBIO Como ha quedado manifestado en acpites anteriores, la estructura dinmica de la Constitucin es expresin de la necesaria concrecin y actualizacin de sus contenidos normativos. Y esto es as, ya que toda Constitucin democrtica tiende a preservar su estabilidad y permanencia relativa por su aspiracin a ser la norma fundamentadora del orden poltico-social510.

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509 En su obra Constitucin y Democracia, citado. 510 Lucas Verd, Pablo: Curso de Derecho Poltico, Varios tomos, Madrid,1974

Tanto en las Constituciones catalogadas como relativamente rgidas y relativamente flexibles que responde a la tipologa de Constituciones modernas, en unas como en las otras, se observa la intencin de su estabilidad. En unos ordenamientos se concreta mediante la dificultad que la misma Constitucin establece para su reforma; y en los otros, con el establecimiento de procedimientos especiales que no obstan para que la

misma se ajuste de una manera ms expedita a los cambios en el mundo de lo fctico. En este sentido, los mecanismos que se analizarn en este apartado, son las vas por medio de las cuales la Constitucin armoniza con los procesos histricos de la realidad, asumiendo su influencia o trasladndola a la realidad social. Tales cambios generalmente se expresan a travs de la Reforma, pero tambin a travs de las mutaciones; y stas, por medio de la costumbre y de la interpretacin constitucional. 4.2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su Historicidad. La historia de una Constitucin democrtica concreta, creemos debe entenderse, como una estructura normativa cuyos pilares fundamentales devienen de los grandes consensos histricos que han coadyuvado a la consolidacin de los ideales que inspiran y renuevan la vida democrtica (la regulacin de los derechos fundamentales como resultado del reconocimiento de la dignidad del hombre y la organizacin y limitacin del poder). 511 La fiabilidad de estos postulados no significa que sean irreversibles, ya que si son producto de la razn, deben seguir abiertos a la actividad de renovacin o actualizacin512. La historia misma se ha encargado de demostrar que el esquema tradicional del constitucionalismo de mediados del siglo XVIII ha debido matizarse y actualizarse en virtud del progreso de los pueblos.

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511 Gmez Canothilo, J:Dereito Constitucional e Teora da Constitucao, 3 ed. ,Coimbra,1997. 512 ver Garca Pelayo, M: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,1984.

No obstante que las Constituciones surjan con la pretensin de permanencia, e incluso de perpetuidad, la historia ha demostrado que los cambios en su normativa son inminentes ya que sta en la prctica -en contraposicin con la "Constitucin ideal" de la que hablaba Loewenstein- no puede prever el desarrollo futuro de la comunidad; o en palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un da no puede condicionar el poder constituyente del maana"513. Por dichas razones, Alvarez Conde514 sostiene que "una Constitucin, a lo ms que puede aspirar es a servir de canalizacin, durante un cierto tiempo, de los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y clusulas susceptibles de una plural interpretacin". En este sentido tambin es interesante la postura del profesor Garrorena Morales515, quien representa muy bien la idea de la dinamicidad de la Constitucin. Indica que "al hablar de una Constitucin vigente no debe pensarse en una Constitucin absolutamente ya "constituida" o lo que es lo mismo como una realidad "puesta", objetivada y quieta en unos enunciados tendencialmente inmviles, al contrario, debe pensarse en un "proyecto jurdico fundamental de convivencia" y, por lo tanto, como obra de los hombres, sujeta a cambios".

Dentro de este contexto, los cambios que puede experimentar una Constitucin, si bien se manifiestan expresamente a travs de la reforma, las cuales quedan introducidas al propio texto normativo, stos se pueden producir a travs de otras tcnicas, como seran las convenciones, los usos y la interpretacin constitucional.

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513 Cita hecha por Enrque Alvarez Conde, en su obra: Curso de Derecho Constitucional, vol. 1 (2a ed.), Tecnos, Madrid,1996. 514 Ob.Cit. 515 En su obra "Cuatro tesis y un Corolario sobre el Derecho Constitucional" ya citado.

Como la denominacin del acpite lo indica, en este apartado nos referiremos exclusivamente a la institucin de la reforma. La reforma, adems de ser un mecanismo que posibilita el cambio en la Constitucin, se ha configurado como un mecanismo de defensa de la propia Constitucin por cuanto las modificaciones por ella introducidas, pretenden que la misma sea una respuesta a los conflictos sociales del momento y por tanto, el alejar cualquier respuesta fuera de la Constitucin con lo cual se potenciara la ruptura del sistema. En concurrencia con las otras tcnicas que posibilitan el cambio, y como lo sostiene magistralmente Konrad Hesse, de este medio se debe hacer uso cuando ya no sea posible encontrar una solucin dentro de la misma estructura normativa.516 Es decir, siguiendo a Prez Royo, la reforma es inminente cuando el sentido de la regulacin normativa no puede encontrar cabida en una realidad y cuando la interpretacin de la norma no se perfila como un mecanismo viable para lograr la adaptacin y explicacin requerida. En otras palabras, "cuando la elasticidad o carcter abierto de la Constitucin no son suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea".517 4.2.2. El mecanismo de la reforma. Legitimidad y contenido. Innecesario es seguir reiterando que la realidad sobre la cual acta el derecho y la Constitucin concretamente, es cambiable al hilo de las circunstancias; y que mientras ms acercamiento se procure entre ambos mbitos a travs de los diferentes mecanismos de adaptacin, la validez y legitimidad de la Constitucin se asegura. En este camino, la reforma constitucional, es la institucin que expresamente se encuentra regulada en la mayora de constituciones democrticas actuales como la forma por medio de la que se modifica la decisin del poder constituyente.

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516 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1992. 517 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid,1998.

Respecto de este ltimo punto, la reforma constitucional se realiza a travs de

un procedimiento ad hoc, reglas a las que ha de atenerse inexcusablemente la voluntad soberana para expresarse, lo cual expresa su significado formal. El establecimiento de formalidades para realizar una reforma constitucional es comunmente aceptado an por las constituciones ms flexibles como la britnica, que establece procedimientos especiales para tal fin. No obstante, no pasa lo mismo en cuanto al contenido de dicha voluntad por cuanto, autores como Manuel Aragn518 -tal como lo adelantbamos en el primer apartado de este trabajo-, sosteniendo que, si bien la juridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, no es as sobre el contenido de esa voluntad, "porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin; o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino". Es decir, si bien el soberano, actuando como poder constituyente establece un orden, aqul debe quedar libre para cambiarlo y establecer un parcial o enteramente nuevo si la realidad futura cambia su voluntad. El uso de la reforma constitucional de una manera total o parcial, depender entonces del ordenamiento jurdico de que se trate519. El sistema constitucional salvadoreo, permite una reforma parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 248 de la Constitucin. 4.3. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN LA CONSTITUCION SALVADOREA 4.3.1. Garanta de su rigidez La Carta Primaria salvadorea dedica un solo precepto para regular el procedimiento de reforma. Tal procedimiento responde al carcter relativamente rgido de la Constitucin, pues, dentro del marco que determina los pilares fundamentales del sistema poltico, esto es, la forma y sistema de gobierno, las normas relativas al territorio de la Repblica y la alternancia en el ejercicio de la Presidencia; puede ejercerse el derecho de introducir modificaciones a la normativa constitucional original, excluyendo a su vez la posibilidad de cualquier transformacin del rgimen poltico, tal como en esencia lo establece el artculo 248 de la Constitucin.

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518 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia, (Temas Clave de la Constitucin Espaola) Tecnos, Madrid, 1990 519 As, el ordenamiento jurdico espaol permite en el art. 168 de la Constitucin vigente la revisin total de la Constitucin.

Este mismo artculo denota su aceptacin a una reforma parcial que es la ms usual y que produce una renovacin de parte de la Constitucin que queda formalmente suprimida o modificada. Se puede decir que la idea que subyace al precepto estriba en que toda la normativa constitucional a excepcin de los preceptos sealados en el artculo mencionado, permite una reformulacin o una complementacin del texto de la norma; en una palabra, un cambio; a lo que se le puede aadir, que esto debe ser as nicamente cuando tal norma no encuentre explicacin a travs de la

interpretacin integrada y conjunta de la misma. Por otra parte, con esta relativa rigidez que caracteriza a nuestra Constitucin, sta pretende mantener su idea de permanencia y por consiguiente de estabilidad, ya que las clausulas irreformables que directamente permiten aquella estabilidad, resguardan la firmeza del fundamento de la organizacin estatal y del orden jurdico.520 4.3.2. Regulacin del Procedimiento. Haciendo una exgesis del precepto, se establece en primer orden, el presupuesto de legitimacin para proponer la reforma, y as indica que la misma slo puede ser propuesta por los diputados, en un nmero no mayor de diez. Una vez requerida la reforma por parte de los diputados, es imprescindible la concurrencia de la aprobacin de la reforma en perodos consecutivos, es decir, la segunda votacin la realizar la Asamblea que sigue a la que realiz la primera aprobacin. Los incisos 1 y 2 se ocupan de dicho requerimiento estableciendo textualmente que "La reforma de esta Constitucin podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deber ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. As ratificada, se emite el decreto correspondiente, el cual se manda a publicar en el Diario Oficial.

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520 La Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983 establece que el art. 248 vigente fue elaborado con miras a "hacerla ms flexible", adjetivacin que concuerda con la calificacin de "rigidez relativa".

Los procedimientos de reforma constitucional presentan en derecho comparado una gran variedad, generalmente se diferencian en cuanto al rgano que participa y a la forma en que ste concreta aquella participacin. En referencia a la forma de participacin, se sostiene que cuando el rgano que reforma lo hace como poder constituido -Asamblea Legislativa- y asumiendo la funcin constituyente, el procedimiento podr realizarse: (1) por mayora legal, (2) por mayora calificada, (3) por requerir doble aprobacin en un mismo perodo de sesiones, (4) por aprobacin parlamentaria o legislativa, (5) por referendum facultativo, (6) por referendum obligatorio, (7) por participacin de los estados o provincias en los regmenes federales o (8) por medio de varias aprobaciones en perodos consecutivos.521 El procedimiento que regula la Constitucin salvadorea, sigue la ltima forma relacionada, por cuanto requiere para la aprobacin de la reforma dos legislaturas en perodos consecutivos, uno que apruebe la reforma y la otra que la ratifique con mayora calificada, como ha quedado relacionado. Segn Tinetti, a esta manera de proceder le subyace un referendum implcito522, ya que el contenido de la reforma, en su primera etapa, una vez conocido por el electorado, podr concretarse mediante la ratificacin de la subsiguiente legislatura, si el pueblo elige como sus miembros a aquellos cuyo partido poltico patrocinen en su campaa electoral dichas reformas. Esta doctrina

tiene sus detractores, por cuanto, segn se seala, el sistema plantea dudas sobre su eficacia ya que se mezclan sin distinguir aspectos electorales con consultas de opinin. El autor citado es de la opinin que para potenciar mayor legitimidad para la reforma de la reforma, al Art. 248 de la Constitucin debe introducirsele la pertinente reforma que establezca explicitamente el referndum.

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521 Categoras a las que hace alusin Tinetti, J.A. y otros autores en: Manual de Derecho Constitucional, cit. 522 As lo manifiesta Tinetti, J.A. y otros autores en el Manual de Derecho Constitucional Tomo 1, cit.

4.4. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. Coincidentemente los lmites de la reforma constitucional son los mismos que los del poder constituyente constituido, pues es ste el que hace tal reforma. 523 Desde esta perspectiva son, sin duda, los lmites formales los que condicionan la validez de la reforma; pues de una manera rgida, manera ms o menos rgida, flexible o relativamente flexible en cuanto a su procedimiento, se modifica el texto constitucional. Aparte de lmites expresos concretados en los presupuestos del procedimiento y el procedimiento mismo; existen otros, que la doctrina considera como lmites esenciales524. Estos lmites se asumen tcitamente por la comunidad poltica ya que estn situados ms all de los jurdicos positivos o como lo sealara Loewenstein, son "lmites inmanentes a la reforma constitucional"525. Tales lmites se sitan en el principio de limitacin de poder en virtud del reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos fundamentales y de los que perfilan la fundamentalidad de la vida democrtica. Al respecto, Manuel Aragn, sostiene rigorosamente,526 al analizar los procedimientos ordinario y agravado que establece el ordenamiento jurdico espaol para reformar total o parcialmente la Constitucin, que, cuando el pueblo no participa directamente (a travs del referendum o consulta popular) en la decisin de revisar totalmente la normativa constitucional; es evidente que una Constitucin democrtica habra de contener lmites materiales frente a dicho poder527.

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523 Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Colex, Madrid,1997. 524 Ob.Cit 525 Ob.Cit. 526 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia,cit. 527 Ob.Cit.

4.4.2. Clasulas de Intangibilidad En el sistema jurdico salvadoreo, la existencia del procedimiento de reforma regulado en el artculo 248 evidencia que la Constitucin ha optado por agravar el procedimiento de reforma para poder modificar todos aquellos preceptos que no impliquen la modificacin de los aspectos esenciales del sistema, esto es, impone lmites materiales o sustanciales para ejercer la potestad de reformar la

normativa constitucional, lmites contenidos en las denominadas clusulas ptreas o de intangibilidad. La opcin de establecer este tipo de cortapisas para limitar la posibilidad de reforma; siguiendo a Lpez Guerra, responde a la conviccin de que la exclusin de ciertos contenidos constitucionales de ser reformados, no es una barrera eficaz para impedir cambios polticos, como ingenuamente pretenden las clusulas de intangibilidad. Dicho jurista sostiene que es precisamente en las cuestiones esenciales donde, llegado el caso, la accin poltica puede imponerse por encima de las vas constitucionales, haciendo intiles las previsiones del constituyente. Por ello, en los regmenes que prevn la posibilidad de la reforma total, aqulla est abierta a encauzar la posible transformacin del rgimen y contribuir a evitar actuaciones de hecho. Por su parte, Manuel Aragn analiza la la dialctica entre las clusulas de intangibilidad y el principio democrtico y dice al respecto, que tales clusulas "se corresponden ms con la idea liberal (moderada) de Constitucin que con la idea democrtica de Constitucin". En sntesis explica que la primera idea responda a la concepcin burguesa de Constitucin, que consiste en atribuir a la normativa constitucional no slo la funcin de controlar al poder sino la de frenar y controlar el cambio social, lo cual se expresa a travs de dichas clusulas ptreas. Y frente a esta concepcin puramente liberal, la concepcin democrtica de la Constitucin exige que sta sea enteramente revisable, para lo cual propone que desaparezcan los lmites a la reforma constitucional. El autor citado termina delimitando el aspecto anterior en el sentido que su proposicin est referida a la necesidad de transformacin que debe estar implcita en toda Constitucin para adaptarse a una realidad diferente de la que inspir a su creacin, esto para no condenar la voluntad de las futuras generaciones a la voluntad de la presente. Que tal explicacin debe hacerse para no confundir la necesidad de transformacin de una Constitucin para cumplir con el fin apuntado con la necesidad de realizacin, que responde a premisas diferentes asociadas directamente con el sistema de valores que, producto del consenso, se manifiestan en la Constitucin y determinan su legitimidad como Constitucin democrtica. Ello quiere decir, que no obstante no estar de acuerdo con la imposicin de lmites materiales para reformar la Constitucin, la realizacin de la Carta Primaria, la realizacin de valores como la justicia, la libertad y la igualdad garantizados por ella, estar condicionada al aseguramiento de las normas fundamentadoras del orden jurdico que permiten la vida democrtica. Por tanto, aun previendo que tal orden se desvanezca por los cauces jurdicos que permitan una revisin total de la Constitucin, la educacin democrtica, la consolidacin de la cultura cvica, la ejemplaridad de las fuerzas polticas, el progreso social y econmico, son indiscutiblemente, factores mucho ms eficaces que la imposicin de lmites materiales, que impedirn el cambio extremo -permitido por la revisin total- de un rgimen formal y materialmente democrtico en un autoritarismo por ejemplo. 4.4.3. La Clusula de Intangibilidad en la Constitucin Salvadorea. El sistema constitucional salvadoreo, no permite, como ya se ha reiterado, la revisin total de la Constitucin. Materialmente establece lmites en el mismo precepto que regula formalmente el procedimiento de reforma. Y, si bien, los

factores eficaces a los que se refiere Manuel Aragn, nos parecen la garanta ms idnea para mantener la estabilidad del rgimen constitucional democrtico, el control establecido por ambos tipos de lmites, responde al universalismo de las Constituciones rgidas o relativamente rgidas como la nuetra. Nos referimos a condiciones como: (1) la tendencia al establecimiento histrico de documentos constitucionales fijos como producto de pactos (idea que proviene desde el concepto de constituciones formalmente democrticas norteamericana y francesa), (2) la tendencia hacia el racionalismo y la codificacin, segn la cual la Constitucin deba contener las verdades polticas inmutables que el hombre descubra a travs de la razn; (3) la teora del poder constituyente como lo formula Sieys y su consecuente distincin con la facultad del poder legislativo ordinario al que no le es disponible modificar la Constitucin creada por un poder superior que lo constituy; y, finalmente (4) la inexistencia de los requisitos necesarios para una constitucin flexible, es decir carencia de un acuerdo sobre lo fundamental caracterizado por la inestabilidad social y poltica que provoca las guerras civiles, la multitud de partidos enfrentados, o una sociedad heterognea, entre otras causas. La ltima causa mencionada para la regulacin de lmites a la reforma constitucional, es la que justifica principalmente que en realidades como la nuestra, hacer residir la estabilidad del sistema en factores meramente sociales, econmicos, polticos y culturales podra conducir a una realidad diferente y, podra decirse, contra producente, para la realizacin de los valores cuya efectividad persigue nuestra Constitucin vigente. En definitiva, el poder constituyente permanente528 o constituido529, expresin que refleja la doble faceta de poder que posibilita reformar la decisin del constituyente y que, sin embargo, ha de seguir los procedimientos previamente acordados por ste530; se proyecta pues, como una efectiva y dinmica interaccin de los poderes sociales. 4.5. LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 4.5.1. La problemticas de la aplicabilidad de las normas constitucionales de una manera actualizada sin que preceda la reforma. Si bien la tcnica de la reforma es la que tradicionalmente se ha asumido como la "valvula de seguridad"531 contra la posibilidad de rupturas constitucionales o la separacin entre Constitucin y realidad; no es, sin embargo, sta la nica va por la que una Constitucin asume las transformaciones sociales y por tanto demuestra su evolucin para mantener su estabilidad. Por el contrario, existen otras tcnicas de las cuales la ms relevante es la interpretacin constitucional. En este apartado no slo nos referiremos a esta tcnica trascendente sino a las costumbres, que de una u otra manera representan lo que se denomina "mutacin constitucional". Por ello abordaremos la mutacin como categora genrica que se produce con la intervencin de las tcnicas de la interpretacin y la costumbre.

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528 Gonzlez Casanova, J.A.: Teora del Estado.....cit. 529 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional.....cit. 530 Ob.Cit. 531 Trmino utilizado por Lpez Guerra en Derecho Constitucional cit

Estas formas por las que se expresa el cambio constitucional coinciden en que no alteran el texto constitucional. 4.5.2. Las Mutaciones Constitucionales. Concepto. Segn Garca Pelayo532 y atendiendo las teorizaciones que sobre la idea de mutacin hiciera Jellinek y Laband a principios de siglo533, fue la ciencia jurdica alemana la que aludi al problema de las modificaciones constitucionales sin acudir a la reforma. En su momento Laband consider que la situacin constitucional modificada a travs de la mutacin no alcanzaba expresin en la Constitucin y Jellinek tambin entendi que una mutacin puede cambiar tanto el contenido de la norma como la situacin constitucional, con el resultado de que la vigencia de la norma puede verse relegada. Evidentemente, dichas aproximaciones acuadas en un contexto poltico y jurdico muy diferente de la que impera en la Alemania de las ltimas dcadas, no tienen cabida dentro del actual concepto de Constitucin, pues sta evade su estricta instrumentalidad rango caracterstico de la Constitucin de 1871 que condicion el surgimiento de la figura objeto de estudio-, introduce la tcnica de la reforma constitucional e igualmente un rgano y un procedimiento de control de constitucionalidad. Dentro de este esquema, el ilustrado maestro de Friburgo Konrad Hesse cuya aportacin jurdico-metodolgica ha sido calificada como una de las ms importantes para la teora de la Constitucin a partir de la vigente Ley Fundamental de Bonn de 1949534, sostiene al respecto535 que la evolucin constitucional de la Repblica Federal, impide que ahora se sostenga las premisas que dieron lugar a las figura de la mutacin, por cuanto, no es que sta haya desaparecido o no tenga aplicacin prctica, es que hoy interacta con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental para que el orden constitucional calificado como orden <<abierto>>, sea susceptible de adecuarse a circunstancias diversas y cambiantes. Desde esta perspectiva, si bien la reforma es el mecanismo por el cual expresa con rotundidad el cambio en la Constitucin, la mutacin puede perfilarse como una etapa preva a esa concrecin, en el sentido que sus manifestaciones a travs de una interpelacin constitucional vinculante por el rgano competente o la prctica consuetudinaria de la aplicacin de la norma en un sentido determinado, generen en la coinciencia poltica la necesidad de la reforma; o bien, expresarse como una alternativa a la reforma misma, cuando sta no se produzca y la evolucin constitucional requiera la adaptacin de la norma al contexto social. Como resultado de tales disquisiciones, se entiende hoy por hoy por mutacin aquella transformacin constitucional en la que permanece invariable su texto; transformacin que nicamente implica significacin diferente de la norma. Sigue predominando la doctrina germana en este tema ya que el profesor HsDau-Lin536 ha explicitado desde la doctrina actual, cuatro posibilidades jurdicas

de las mutaciones:

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532 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984. 533 Jellinek, G.: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991. 534 Apreciacin hecha por Pedro Cruz Villaln -actual presidente del Tribunal Constitucional Espaol- en la introduccin a la segunda edicin de la obra de Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. 535 En Lmites de la Mutacin Constitucional en Escritos de Derecho Constitucional, igual que la anterior. 536 Citado por Garca Pelayo, obra citada.

1- Mutacin debida a una prctica poltica que no se opone formalmente a la constitucin escrita y para cuya regulacin no existe ninguna norma constitucional. Aunque no se oponga formalmente a ningn precepto concreto de la Constitucin, el derecho vigente surgido de la prctica puede, sin embargo, estar en oposicin con los principios fundamentales o la intencin general de la Constitucin, por ejemplo el caso de la divisin de poderes. 2- Mutacin por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin, de tal manera que los preceptos que las establecen dejan de ser derecho vigente. 3- Mutacin por una prctica en oposicin a los preceptos de la Constitucin. 4- Mutacin a travs de la interpretacin de los trminos de la Constitucin de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel para el que fueron pensados. Sintetizando estas cuatro posibilidades de generar una mutacin constitucional, podemos sealar que las tres primeras estn referidas a una prctica concreta de actuacin de los poderes pblicos y de la sociedad, al intentar aplicar una norma constitucional. Esta repeticin de actos que permite la prctica poltica o el desuso de una facultad constitucional, no es ms que una costumbre, dentro de la cual se pueden englobar. Y la cuarta posibilidad, est referida a la interpreacin, sin ms. En consecuencia, al abordar el tema se analizar la categora de la costumbre y de la interpretacin como medios o tcnicas por medio de las cuales se manifiestan las mutaciones constitucionales. 4.5.3. El carcter abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. La normativa constitucional goza de una naturaleza que le permite adaptarse a la realidad cambiante sin sufrir alteraciones en su texto, o lo que es lo mismo, por medio de una mutacin, la cual tiene su manera de expresarse; se manifiesta a travs, generalmente, de la costumbre y la interpretacin, por actos continuados, en el primer caso; y mediante la bsqueda del sentido o significado que pueda adaptarse a la realidad cambiante, en el segundo; contribuyen a mantener vivo el texto mismo. Tal naturaleza se debe al carcter abierto de la norma primaria donde la falta de especificacin normativa permite el libre juego del pluralismo a travs del cual las diferentes opciones polticas pueden encontrar apoyo para sus programas gubernamentales, todo dentro de

los lmites materiales que la Constitucin impone. Respecto de este punto, es interesante la posicin de Enrique Alvarez Conde537 quien seala: "Cuando la Constitucin no regula numerosas cuestiones de la vida poltica, o lo hace slo a grandes rasgos, hay que ver con frecuencia tambin en dicha actitud una garanta constitucional de la libre discusin y de la libre decisin de estas cuestiones." Y ello es as, porque, segn Hesse538, la Constitucin no es una unidad sistemtica y cerrada. En efecto, concordamos con estos autores, en que si la norma constitucional quiere hacer posible la resolucin de las mltiples situaciones crticas histricamente cambiantes, su contenido habr de permanecer necesariamente abierto al tiempo. Y ello porque, siguiendo a Alvarez Conde, la Constitucin escrita debe ser complementada por un derecho constitucional no escrito que impida la petrificacin de los conceptos y de las formas constitucionales que resulten incapaces de disciplinar la realidad poltica tratando en lo posible de evitar esa tensin dialctrica entre forma y sustancia. Y es que si bien la Constitucin no puede ser considerada coo un programa poltico, sino como un marco jurdico normativo, tambin hay que proclamar su dimensin axiolgica, en el sentido de que no es una norma neutra, sino que responde a una determinada concepcin valorativa que debe permitir la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades emergentes, pues dicho sistema de valores, son los fundamentos materiales del ordenamiento jurdico cuya observancia requiere una interpretacin finalista de la norma constitucional. Es en este sentido en que se pueden legitimar las tcnicas que contribuyen a mantener la estabilidad de la Constitucin a travs de que su significado original o la intencin primigenia del constituyente plasmada en el texto de la norma pueda interpretarse y aplicarse de acuerdo a la realidad actual ya que sta, como ha quedado analizado, interacta de manera indefectible con el sentido de la norma a travs del tiempo.

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537 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996. 538 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2a. Ed. Madrid, 1992.

4.6. TECNICAS A TRAVES DE LAS CUALES MANIFIESTAN LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 4.6.1. Mutaciones constitucionales producidas con intervencin de la ley. Antes de analizar las anunciadas "Costumbre e Interpretacin" como las tcnicas por las cuales, segn, Hs-Dau-Lin, se manifiesta una mutacin en la Constitucin, debemos aludir a un tema importante para sistemas jurdicos como el nuestro, que caracterizan a la Constitucin como una norma jurdica, y no cualquiera sino, la primera entre todas, esto es, su superioridad sobre las leyes ordinarias o sobre los dems modos de produccin jurdica. Se trata de la dinmica producida en un contexto donde la Constitucin forma parte de la totalidad del ordenamiento jurdico y por ello las modificaciones sufridas en otras partes de tal orden -en las normas legislativas- puedan influir sobre ella. Veamos como puede operar esta dinmica para considerar que la intervencin

de la ley puede determinar una mutacin constitucional. Se ha insistido a lo largo de este trabajo, que en el proceso de construir una Constitucin, el poder constituyente pretende nicamente prever un orden fundamental por medio de una regulacin general que fije las normas bsicas de consenso sobre las que la comunidad poltica ha de construir su convivencia pacfica pacfica. Como ya se mencion, esta intencin de la norma constitucional de utilizar frmulas abiertas es perfectamente planificada pues, en virtud del principio de regularidad normativa, deja a la ley secundaria o infraconstitucional ocuparse de la labor de concrecin de todos los aspectos que engloba la realidad poltico-social. O, como lo expresara Dworkin539, los conceptos abiertos constitucionales entendidos como un standard valorativo abstracto corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicacin. La dinmica de esta regularidad orientada al cambio supone, que si la normativa secundaria debe procurar el orden de todos los aspectos de la vida poltica y social, -sin pretensiones de desarrollar toda la norma constitucional-, por su misma flexibilidad al cambio, tiene la virtualidad de proyectar dicha realidad en una ley ordinaria; ley que, debe pretender responder a un nuevo orden sujetndose al marco constitucional. En este sentido, adems de que las normas legislativas ordinarias concretan las normas indeterminadas o abiertas que la Constitucin intencionalmente incorpora a su texto, sirven tambin al objetivo de actualizar el sentido de la Carta Primaria, sin que ello suponga transgresin de la misma, para lo cual la Constitucin ha previsto sus propios mecanismos de control. Con ello, evidentemente, el texto de la Constitucin no se vera transformado sin nicamente su sentido a travs de la concrecin de su postulado en una ley que por su propia naturaleza puede ordenar jurdicamente la realidad que se le presenta. Una muestra de esta tcnica que se ha manifestado claramente en el sistema jurdico salvadoreo, es el reconocimiento de las denominadas "uniones de hecho" dentro de la normativa familiar. En este sentido, no obstante que la Constitucin establece en su artculo 32 que, entre otros aspectos "la familia es la base fundamental de la sociedad..." y que "el fundamento legal de la familia es el matrimonio..."; el Cdigo de Familia vigente -norma posterior a la Constitucin- homologa con aqul a las uniones no matrimoniales. Evidentemente, con esta normativa se reconoce una realidad salvadorea: que adems de existir familas cuya base es la institucin del matrimonio, hay muchas fundadas exclusivamente en la voluntad de las parejas, es decir en el mutuo deseo de vivir juntos. Dicha situacin es reflejo de un fenmeno social que ameritaba su reconocimiento jurdico-formal, lo cual fue llevado a acabo por la ley, que a nuestro juicio interpret la intencin del constituyente en cuanto a brindar proteccin al ncleo familiar.540 Dicho fenmeno no poda ser desconocido por nuestro sistema siendo la legislacin secundaria la que se ocup de dar un sentido actual y novedoso a la institucin en referencia.

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539 Dworkin, Ronald: Los Derechos en Serio, 2a. Ed. Oxford,1978. 540 Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia. Ministerio de Justicia, San Salvador,1993.

4.6.2. Las mutaciones constitucionales a travs de la costumbre. A la costumbre la define Snchez Agesta541 como reiteracin de actos prcticos. Por va consuetudinaria pueden ir operndose transformaciones en las constituciones mediante una evolucin lenta de aquellas convenciones. Siguiendo a Kelsen a este respecto, "no hay ninguna posibilidad jurdica de evitar que una constitucin sea modificada por la costumbre".542 Al analizar esta categora, quiz se le relacione ms con constituciones no escritas y flexibles como la inglesa, cuyos cambios constitucionales responden generalmente a su evolucin consuetudinaria; sin embargo, en las constituciones como la nuestra, escritas y rgidas o semirgidas, la costumbre muestra una gran influencia en el nuevo alcance y sentido que se le da, en el proceso de aplicacin, a la norma constitucional. Dicha influencia se manifesta en diversas formas. La doctrina sistematiza las siguientes: (1) por medio del desuso de ciertas potestades de alguno de los poderes pblicos. Esta circunstancia se ejemplifica con algunas prcticas de las monarquas constitucionales de Inglaterra, Dinamarca, Blgica y Suecia, sistemas en los que, sin llevarse a cabo ninguna reforma constitucional que impida al rey negar su asentimiento a los proyectos de ley vlidamente aprobados por el legislativo, se acostumbra por aqul no usar dicha facultad.543 (2) por medio del traspaso implcito obviamente- de funciones de un rgano constitucional a otro. Y, otro manera frecuentemente observable es (3) la de completar o concretar las constituciones cuando sus preceptos no son muy claros y una ley es insuficiente en cuanto al contenido de todo lo que aqulla postula. Un ejemplo paradigmtico lo ofrece la Constitucin norteamericana, que no negaba expresamente ni afirmaba que el presidente poda ser reelegido ms de una vez; y sin embargo, se consolid la costumbre de la reeleccin; circunstancia sta que sirvi luego para convertirse en la Enmienda XXII de esa Constitucin.

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541 Snchez Agesta, M.: Principios de Teora Poltica, Madrid,1976. 542 Kelsen, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Mxico,1949. 543 Pereira Menaut: Lecciones de Teora Constitucional,citada.

Estas convenciones pueden llegar a ser ley e incluso incorporarse al texto constituconal por medio de una reforma, pero que cuando sucede, deja de ser costumbre y se convierte en el contenido de una reforma formal. No obstante que la costumbre generalmente se manifiesta de la manera que ha quedado relacionada, sta puede representar una mutacin en los tres casos indicados por el jurista Hs-Dau-Lin. En primer lugar, cuando, por prctica poltica se modifique de alguna manera algunos preceptos constitucionales de tal forma que dicha prtica pueda estar en oposicin a la intencin originaria. El autor citado, ejemplifica este tipo de mutacin con el principio de divisin de podres; y efectivamente, tal principio, en las democracias occidentales modernas, no responde ya a su sentido estrictamente liberal sino se entiende

como aquel principio que si bien determina los tres poderes fundamentales del Estado, su independencia no es absoluta, sino que entre ellos existe una mutua colaboracin de funciones. Tambin la costumbre puede representar una mutacin en la Constitucin por el desuso de competencias, analizado en el prrafo anterior; y por una prctica en oposicin a los preceptos de la Constitucin. Doctrinariamente a este tipo de prcticas se le denomina costumbre "contra legem", y que por su misma naturaleza carece de validez constitucional, para la cual existen reglados en la mayora de Constituciones, y particularmente en la nuestra, los propios mecanismos de control como el proceso de inconstitucionalidad y hasta la deduccin de responsabilidad jurdica y poltica para los funcionarios pblicos. Quiz una de las funciones ms importantes de la costumbre y por la que se vuelva imprescindible, es la de potenciar la actualizacin de la Constitucin en aquellos regmenes donde se haga imposible proceder a la reforma formal. El profesor Pereira Menaut544 citando a Wheare concuerda con Hesse en cuanto a que "el uso y la convencin proporcionan flexibilidad cuando el recurrir al mecanismo formal de enmienda sea prematuro, inoportuno o incluso desastroso".

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544 Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional cit.

Las constituciones, en modo alguno pretenden su inmutabilidad, al contrario, stas se encuentran sujetas a constantes mutaciones en su contenido como se ha venido analizando, por ms que contine inalterable su texto. Ello es as porque la estructura normativa constitucional est referida a un Estado concreto que existe en cuanto que perpetuamente se renueva, y por tanto, la Constitucin es objeto de dicha dinmica, es objeto de ese devenir, esencial a la vida del Estado545. En otras palabras, si las estructuras sociales, econmicas, polticas, jurdicas, etc., estn sujetas a movilidad, es claro que esta movilidad ha de proyectarse tambin sobre la estructura constitucional. En consecuencia, si aquellos mbitos de la vida real cambian, es claro que la Constitucin -como norma primaria fundamentadora del orden jurdico del Estado- debe seguir resolviendo el problema de la convivencia, con reforma o sin reforma formal. A este respecto Garca-Pelayo es de la opinin que <<la esencia de una Constitucin no radica, sin ms, en unas palabras, sino en el significado atribuido a las palabras del texto con relacin a las situaciones concretas>>. Por eso, considera que una Constitucin, escrita o no escrita, no es nunca una obra totalmente acabada, sino una apertura de posibilidades para que los hombres realicen su convivencia. Por dichas razones, es preciso que adems de la va de la reforma constitucional, se acuda a otras tcnicas como las que en este apartado se analizan para buscar el sentido actual a la norma, tcnicas entre las que se encuentran la interpretacin constitucional. 4.6.3.1. La Interpretacin Constitucional

La doctrina es unnime al sostener que la interpretacin jurdica, en general, responde a un proceso lgico a travs del cual se atribuye un significado a una norma o se describe el sentido de sus enunciados546. Alvarez Conde, citando a Espn, sostiene que el concepto de la interpretacin en sentido estricto importa la investigacin del significado de la norma. Desde una perspectiva ms amplia, se ha dicho que la interpretacin tambin comprende la obtencin de nuevas normas por medio del procedimiento analgico para regular casos no previstos.

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545 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid.1984.

De igual manera, es pacfica la doctrina que establece la utilidad de la interpretacin como medio idneo e inevitable por el cual el operador jurdico puede determinar el sentido de la norma cuando surgen dudas referentes a su significado547. Desde este punto de vista, tradicionalmente se ha clasificado la tcnica de la interpretacin tomando en cuenta diferentes criterios, que no es tarea de este trabajo abordarlos, pero s sealar que, dicha clasificacin tradicional se refera nica y exclusivamente a las reglas utilizadas para la interpretacin de la ley, -gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica-, recogidas por nuestro Cdigo Civil en el captulo IV de su Ttulo Preliminar. No obstante que dichas reglas responden al objetivo que se ha mencionado, de buscar el sentido de la norma cuando surjan dudas sobre su significado; tratndose de la Constitucin, stas se perfilan como insuficientes, ya que existe una diferencia sustancial en cuanto a su estructrura normativa (carcter abierto de la norma constitucional frente a la precisin requerida para la norma legal), en cuanto a los intrpretes y a la finalidad concreta que se persigue. De all que el mtodo deba ser diferente.548 Concretamente, respecto de la interpretacin estrictamente constitucional, se puede sealar que, la Constitucin requiere se le interprete sin olvidar que se trata de un todo orgnico, lo que supone que "un precepto constitucional particular no puede interpretarse considerndolo aislado y en s mismo. Est colocado en conexin de sentido con los restantes de la Constitucin que representan una unidad interna".549 Por ello, la doctrina ha reconocido la necesidad de adoptar otras tcnicas distintas de las clsicas que respondan a las particularidades de la norma constitucional que, por esencia, deja espacios abiertos para la movilidad de las fuerzas polticas, como indicara Hesse. Siguiendo a este ltimo autor, hoy en da, parece existir una serie de principios inherentes a la interpretacin de la Constitucin, las cuales queremos dejar enunciados: 1) El principio de unidad de la Constitucin, 2) El principio de concordancia prctica, 3) El principio de correccin funcional; y, 4) El principio o criterio de eficacia integradora.

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546 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, citado. Y en la misma lnea Prez Luo, A.E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5a. Ed. Tecnos, Madrid,1996. 547 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2a. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

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