CLASIFICACION 342.172 84 T314 LIBROS INVENTARIO EJEMPLAR VOLUMEN TITULO Teora de la constitucin Salvadorea EDICION 1a. ed PAIS El Salv.

ILUSTRACIONES PAGINAS xv, 433 p. CM 23 cm. SERIE NOTA ISBN ISBN: 99923-76-49-X CODIGOS DE EJEMPLARES 010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3 CODIGOS DE VOLUMENES AO 2000

CIUDAD San Salvador, EDITORIAL Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador, Unin Europea Corte Suprema de Justicia AUTORES MATERIA 1 DERECHO CONSTITUCIONAL / Salvador Enrique Anaya B... [ y otros ] ; prl. EL SALVADOR Jos Albino Tinetti DESCRIPTORES 1. DERECHO MATERIA 2 Anaya B. , Salvador Enrique CONSTITUCIONAL - EL SALVADOR I. Anaya MATERIA 3 B. , Salvador Enrique CONTENIDO Caracter normativo de la constitucin salvadorea cualidades de la constitucin principio y norma constitucional, sistema constitucional de las fuentes del derecho defensa de la constitucin interpretacin constitucional

Texto TEORA DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA

SalvadorEnrique Anaya B. Rammell Ismael Sandoval R. Rodolfo Ernesto Gonzlez B. Roberto enrique Rodrguez M. Salvador Hctor Soriano R. Ivette Elena Cardona A. Manuel arturo montecino G. Juan Antonio Durn R.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Dr. Jorge Eduardo Tenorio PRESIDENTE Sala de lo Constitucional Dr. Jorge Eduardo Tenorio

PRESIDENTE Dr. Ren Eduardo Hernndez Valiente PRIMER VOCAL Dr. Mario Antonio Solano Ramrez SEGUNDO VOCAL Dr. Orlando Baos Pacheco TERCER VOCAL Dr. Jos Enrique Argumedo CUARTO VOCAL Sala de lo Civil Dra. Anita Caldern Grande de Buitrago PRESIDENTE Dr. Jos Ernesto Criollo PRIMER VOCAL Dr. Ren Fortn Magaa SEGUNDO VOCAL Sala de lo Penal Dr. Roberto Gustave Torres PRESIDENTE Dr. Jos Artiga Sandoval PRIMER VOCAL Dr. Felipe Roberto Lpez Argueta SEGUNDO VOCAL Sala de lo Contencioso Administrativo Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva PRESIDENTE Dr. Jos Napolen Rodrguez Ruz PRIMER VOCAL Dra. Aronette Daz SEGUNDO VOCAL Dr. Edgardo Cierra Quesada TERCER VOCAL ___________________ INDICE

I. PROLOGO CAPITULO I: CONCEPTO DE CONSTITUCIN

(Ideas para una discusin) 1. Exordio 1.1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 1.2. Concepto <<Constitucionalmente adecuado>> 2. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular 2.1. Referencia a la idea de soberana. 2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 2.3. Atribucin de la soberana al pueblo. 3. Concepto de Constitucin. 4. Contenido esencial de la Constitucin. 4.1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 4.2. No absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. 5. Rol de la Constitucin. 5.1. Rol poltico-jurdico. 5.2. Rol tcnico-jurdico. CAPITULO II: EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA. Introduccin. 1. El poder constituyente como modo de produccin del Derecho. 1.1. Antecedentes generales. 1.2. El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho. 1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2. Anlisis de la Constitucin como norma jurdica. 2.1. Consideraciones previas. 2.2. Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3. Anlisis estructural de la norma constitucional. 2.4. La concepcin de Kelsen de la norma jurdica. 2.5. La concepcin de Hart: la funcin de las normas primarias y secundarias. 3. El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1. Ordenamiento y sistema normativo. 3.2. Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. 3.3. El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4. El contenido axiolgico de la norma constitucional La fuerza normativa de los principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales. Conclusiones generales. CAPITULO III: CUALIDADES DE LA CONSTITUCIN. Introduccin.

1. La funcin de la Constitucin. 2. Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin. 2.1. La supremaca de la Constitucin. 2.2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 2.3. La proteccin reforzada a la Constitucin. 2.4. Carcter abierto y concentrado. 2.5. Disposiciones y normas constitucionales. CAPITULO IV: EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CONSTITUCIN: UNA APROXIMACIN A LA IDEA DE VALOR, PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Introduccin. 2. Orgenes histricas de la Teora valorativa. 3. Los valores dentro del Ordenamiento jurdico. 4. La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. 5. La idea de valor en el Derecho Constitucional Salvadoreo. 6. Valores, principios y reglas 7. A modo de conclusin. CAPITULO V: CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREO. Primera Parte: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO. 1. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho. 2. Las normas constitucionales. 3. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional. 4. De las normas de reforma constitucional. Segunda Parte: DE LA FUENTES ORDINARIAS. 1. Los Tratados. 2. Las normas ordinarias. 3. Normas de excepcin. 4. Los reglamentos. 5. Las ordenanzas. 6. Los instructivos. 7. Las circulares. 8. Los oficios. 9. Resoluciones y sentencias judiciales. 10. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones. 11. Los decretos. 12. La costumbre. 13. La jurisprudencia. 14. La doctrina legal. 15. La doctrina de los expositores del derecho. 16. Otras fuentes del derecho constitucional. CAPITULO VI: ACTUALIDAD DE CONSTITUCIN.

1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1. Supuestos que determinan su interaccin. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principio democrtico. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y Rgidas. 3.1. Clasificacin. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1. Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.4. Lmite de la Reforma Constitucional. 4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.6. Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin Conclusiones. CAPITULO VII: DEFENSA DE LA CONSTITUCIN. 1. Introduccin. 2. Proteccin Poltica de la Constitucin. 3. Medios Econmicos y Financieros de proteccin. 4. Medios Sociales de proteccin. 5. Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de reforma. 6. Proteccin Jurisdiccional. 6.1. rgano competente. 7. Procesos Constitucionales. 7.1. Proceso de amparo. 7.2. El proceso de inconstitucionalidad. 7.3. Proceso de hbeas corpus. CAPITULO VIII: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional. 2.1. Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de control. 3. Teoras sobre la interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional. 3.1. Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin constitucional. 3.2. Principios y Reglas de interpretacin constitucional. 3.3. La interpretacin como adecuacin de la Constitucin. 4. Eplogo. II. BIBLIOGRAFA.

___________________ PROLOGO Entre las disciplinas jurdicas que estudian el ordenamiento constitucional de los Estados, tal como entre otros lo sealan Manuel Garca-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubn 1 Hernndez Valle , se distinguen: a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el anlisis del ordenamiento constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su anlisis y en ocasiones para someterlo a crtica. Esta disciplina, por medio de sucesivas abstracciones llega, del anlisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a conceptos y principios ms amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicacin en aquel 2 determinado derecho positivo." Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro ordenamiento. De l se afirma que tiene un fin esencialmente dogmtico, pero con efectos prcticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos. b) El Derecho Constitucional General o Teora de la Constitucin. Son ya clsicas las caracterizaciones que Santi Romano atribuy al Diritto Constituzionale Generales, quien lo defini como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para 3 clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria" . Esos principios, conceptos e instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o 4 menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idnticos o similares." La posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurri en el perodo de esplendor del constitucionalismo clsico, durante el cual el nuevo rgimen constitucional democrtico liberal se extendi, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existi una "unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho 5 Constitucional comn. " Un ejemplo de obra con este enfogue sera la Teora de la Constitucin de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios distintivos del "Estado burgus de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara, aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a categoras de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por 6 Hermann Heller, quien suprimi el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teora General del Estado y adaptando las consideraciones que l hizo en relacin al Estado, podemos decir que la Constitucin no es algo as como una cosa invariable, que ha presentado caracteres constantes a travs del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos autores s adjudican al calificativo toda su extensin y as, por ejemplo, hablan del constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.
1 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22; Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introduccin al Derecho Constitucional Comparado. Mxico, D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 13-25; Hernndez Valle, Rubn. El Derecho de la Constitucin. San Jos: Juriscentro, 1993. pp. 28-30. 2 Op. Cit.p. 72. 3 Transcripcin de Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21

Esta segunda disciplina es de naturaleza terica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido contemporneo del trmino "teora" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teora de la Constitucin Salvadorea". En su significacin corriente o usual, se entiende por teora al cuerpo de reglas, ideas, principios y tcnicas que se aplican a una materia particular, pero este concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra "teora" es "contemplacin" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplacin mstica, a algo alejado de este mundo, antittico de la actividad y contrapuesto a la prctica. Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan o ignoran que los msticos consideraban a la contemplacin como el grado supremo de la actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores

contemporneos consideran que aunque parezca una paradoja la teora moderna es pensamiento activo. De una manera muy genrica, puede considerarse a la teora como una construccin intelectual que aparece como resultado del trabajo filosfico o cientfico, o de ambos. Esa formulacin tan genrica podr ser aceptada por muchos autores, el problema radica en la forma cmo se interpreta esa "construccin". Es slo una descripcin? Debe la teora ofrecer explicaciones? etc. Una definicin de teora que contemporneamente tiene aceptacin bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teora cientfica es un sistema deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos 7 observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema" . En relacin a esa definicin el elemento que no ha tenido comn aceptacin es considerar a la teora como "un sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teora alcanza un nivel alto de desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que s es rescatable de la definicin, en primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hiptesis, pues de ellas no se puede prescindir en una construccin terica vlida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la definicin supera la posicin de algunos autores, segn los cuales la teora se reduce a las hiptesis.
4 Ibid. 5 Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21 6 Heller, Hermann. Teora del Estado. Mxico, D.F.; Fondo de Cultura Econmica, 1955. p. 19.

Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que segn se ha comprobado- las formulaciones tericas no funcionan de igual manera cuando se trata de una realidad fsica, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teora no modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda -aunque no sea de propsito- la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin. Esto explica en parte la funcin dinmica de la teora de la que antes hablamos. Una teora sobra la realidad histrica o social no es ajena a ella, viene a ser un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia. Hay que tener conciencia, adems, que una teora sobre realidades humanos, puede producir efectos que se consideren o beneficiosos o dainos; por ello, para el teorizador se plantean graves cuestiones ticas. l no debe atenerse slo a instancias intelectuales, como usualmente lo hace quien teoriza sobre lo natural, l "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia 8 moral."

7 Vase voz= "Teora" en: Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317. Las consideraciones que se exponen sobre tal definicin y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los autores que l cita, sobre el tpico.

En relacin a la afirmacin anteriormente formulada, en cuanto a que la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin, cabe referida al mbito constitucional. Varios autores han destacado como significativo el hecho que diversos conceptos, postulados y categoras de la Teora de la Constitucin o de la Dogmtica Constitucional brotaron coincidiendo con crisis poltico sociales importantes. Pablo Lucas Verd expresa sobre este particular lo siguiente: "Las grandes conmociones poltico-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una previa siembra ideolgica. Luego, polticos y juristas se encargan, ajustndose ms o menos a esos precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional que ordenar los cambios producidos." "De mismo modo, todo cambio poltico suscita una correspondiente dogmtica constitucional que lo explica e interpreta en trminos normativo-institucionales. La nueva situacin poltica se 9 refleja en esa dogmtica, pero sta, a su vez, intenta influir sobre aquella." Este intento colectivo de construir o empezar a construir una "Teora de la Constitucin

Salvadorea", ha sido precedida de un conflicto interno sin precedentes en El Salvador, a cuya finalizacin ha habido un consenso nacional generalizado de introducir cambios de diversa naturaleza, a fin de instaurar un rgimen democrtico en nuestro pas. Al leer los trabajos de los autores de este libro, no cabe duda que expresa o tcitamente lo que intentan es contribuir a un esfuerzo que ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la dogmtica jurdico-poltica de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber formalista, sino de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreos y de las salvadoreas de nuestros das.
8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318. 9 Lucas Verd. Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.

c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordenamientos constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.. Las finalidades de esta tercera disciplina son meramente descriptivas. No se ignora que ha existido polmica sobre si el Derecho Comparado es una disciplina jurdica o un simple mtodo, pero no es el momento de involucrarse en esta polmica. Si cabe apuntar que la comparacin jurdica se ha enfrentado y enfrenta a tres problemas capitales, que Giusseppe de Vergottini sintetiza adecuadamente: "para qu se compara (problema de la 10 funcin); qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema del mtodo)." No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y slo interesa comentar uno de ellos en el mbito del Derecho Constitucional Comparado. Actualmente el objeto de comparacin no se limita a los textos constitucionales, los cuales en la terminologa de Karl Loewenstein- puede en muchos casos ser constituciones nominales o semnticas, meros disfraces de una realidad contraria al modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual suele suceder que algunas disposiciones sean idnticas, pero su efectividad prctica totalmente distinta. En razn de lo anterior, la disciplina indaga tambin sobre el funcionamiento real de las instituciones, la vigencia y proteccin efectiva de los derechos, etc. Un mbito de mucho inters contemporneo es la comparacin de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales.
10 De Vergottini, Giuseppe. "Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado" en: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 7. N 19, Enero-Abril 1987, p. 167.

Tambin la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar ordenamientos constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su coexistencia en el tiempo, por su proximidad geogrfica, por el rgimen poltico al que pertenecen, etc. Esto es particularmente valedero cuando el derecho constitucional comparado se utiliza como un medio para cumplir los objetivos de la Teora de la Constitucin o Derecho Constitucional General. La anterior consideracin merece ser precisada. Debe recordarse que en un momento dado los juristas soviticos y los de los pases del rea de influencia de la URSS, especficamente en el campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a sostener que por la radical diversidad que exista entre el ordenamiento econmico y poltico capitalista y el socialista y, consecuentemente, entre sus respectivos derechos, era imposible toda comparacin. Tambin hubo juristas del llamado mundo occidental, que negaron la posibilidad de tal comparacin, particularmente en el rea del derecho pblico y del constitucional. Sin embargo, con posterioridad, al instaurarse relaciones econmicas y de otro orden ms frecuentes, el postulado que la heterogeneidad impeda la comparabilidad fue revisado. Se comprob que particularmente la comparacin de instituciones especficas y aspectos prcticos relacionados con las mismas, poda producir interesantes y tiles resultados. En definitiva, se ha llegado a concluir que lo determinante es la finalidad perseguida con la comparacin. Si, por ejemplo, el objetivo es utilizar la comparacin como recurso auxiliar para la interpretacin, no hay duda que lo til ser comparar la realidad del intrprete con la de ordenamientos semejantes a la misma. Tambin se acepta que la comparacin es ms fcil, cuando se trata de ordenamientos homogneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de

ordenamientos heterogneos. Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se interrelacionan de diversas maneras. En cul de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en el trabajo de sta que aborda el tema de mayor alcance en la construccin de una teora de la Constitucin y es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enrique Anaya Barraza expresa lo siguiente: "La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado Salvadoreo responde a una forma poltica especifica el Estado Constitucional de Derecho-, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta; intil o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder aprioristicamente." A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientacin de los restantes trabajos ubican a la presente obra en el mbito del Derecho Constitucional Particular, ya que parten de un concepto de Constitucin "coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto". Ello sin perjuicio que tanto en el proceso de formulacin de aquel concepto, como en el desarrollo de los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto que el rgimen poltico que pretende informar nuestra Constitucin es el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. Por tal razn, ellos se valen de los principios, conceptos e instituciones que, en una perspectiva de Teora de la Constitucin o de Derecho Constitucional General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus investigaciones sobre la familia de estados a la que, segn la Constitucin vigente, se adscribe el nuestro. Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas reflexiones a lo que antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particular. Hemos expresado que, tal como lo indican diversos constitucionalistas, esta disciplina tiene un fin esencialmente dogmtico. Los autores de la obra reafirman esa orientacin al calificar aquella como una 11 "Teora", dada la ntima relacin que hay entre el enfoque terico y el dogmtico . Sobre este trmino ya se adelantaron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigir la atencin a la finalidad "dogmtica" de este libro.
11 Al respecto, Pablo Lucas Verd expresa lo siguiente: "La dogmtica jurdica pretende dominar la realidad social correspondiente al campo de su especializacin, de suerte que la respectiva al Derecho Constitucional se esfuerza en regular las realidades y relaciones poltico-sociales. La dogmtica constitucional aparece como teora de la Constitucin." Op.cit.p.85.

Actualmente el trmino "dogmtica" tiene diversas significaciones. Pese a ellas y a los cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, existe una base comn que est ligado a su origen etimolgico. Todas sus acepciones hacen referencia a dogma y el significado fundamental de "dogma" es doctrina, y con mayor rigor doctrina fijada, es decir como define "dogma" el diccionario proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. En esta misma direccin se ofrece otra aceptacin de "dogma": fundamentos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religin. Tambin en el diccionario, aparece como una acepcin en el campo del Derecho de la palabra "dogmtica", la siguiente: "Dcese, en contraposicin al exegtico, del mtodo expositivo que en las obras jurdicas se atiene a principios y doctrinas y no al orden y estructura de los cdigos." Esa conceptuacin de la dogmtica, aun cuando representa una aproximacin al tema, es insuficiente. El desarrollo histrico de la dogmtica jurdica y su sentido actual, estn estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, mtodo y lmites de las disciplinas del Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho Constitucional Particular.

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La escuela francesa de la exgesis atribuy carcter dogmtico en el sentido de doctrina fijadaa lo que en el campo jurdico se consider la obra mxima del racionalismo: el Cdigo de Napolen. Algunos de sus representantes utilizaron el mtodo analtico y redujeron la exposicin y elaboracin del Derecho Civil, nicamente al Cdigo Civil y al orden riguroso de sus normas, concretando su obra en un comentario de las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, en obras como la de Aubry y Rau se aplica el mtodo sinttico o dogmtico. Esta segunda posicin reconoce que el primer momento de su disciplina jurdica lo constituye el cdigo, quien impone un lmite a la misma, obligando a permanecer dentro del mbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intencin real o presunta del legislador para formular una construccin original. Este segundo mtodo produjo como culminacin los llamados tratados, en contraposicin a los comentarios. Sin embargo, esta segunda variante de la escuela de la exgesis slo prescindi de los textos legales hasta cierto punto, pero sin llegar a romper su vinculacin con los mismos. Adems, sin ninguna disidencia, toda la escuela consider que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no deba hacer ms que buscar en el texto legal la solucin del caso concreto.
12 Sobre la Dogmtica Jurdica vase el desarrollo que en relacin a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposicin de ideas sobre este tema sigue el esquema de anlisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.

Tambin se aplic a la escuela francesa de la exgesis el calificativo de dogmtica en su significacin peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en sus afirmaciones. Ella otorg demasiado valor al criterio de autoridad y profes respeto excesivo a los llamados Maestros de la Escuela. Olvid las fuentes de la renovacin y originalidad y detuvo el progreso del Derecho. En Alemania, Savigny orient la disciplina jurdica en un sentido historicista. Para l, la historia del Derecho Romano consisti en un simple medio al servicio del conocimiento dogmtico y sistemtico del Derecho. La labor del jurista deba consistir en "pulir los conceptos utilizados por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definicin determinando sus elementos integrantes. Pero adems se trataba de utilizar la abstraccin y generalizacin (instrumentos lgicos) para, ejercindola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones, construyndolos correctamente y sistematizndolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas 13 generales." Despus de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orientando hacia la denominada "jurisprudencia conceptualista" que daba predominio a los elementos tericos. La tendencia, con los llamados Pandectistas, fue ms all, pues suprimi toda relacin entre la vida y los elementos dogmticos del Derecho, que sistematiz en construcciones realizadas con el auxilio exclusivo de la lgica formal, orientndose as hacia un puro formalismo desvinculado totalmente de la vida social. Sus crticos afirmaron que el pensamiento jurdico haba alcanzado cas el supremo lmite de la perfeccin tcnica y que, por lo mismo, no se prestaba a ser comprendido por el pueblo, con lo cual se opona a la misin del Derecho, de crear un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.
13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223

A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmtica jurdica tradicional inicia un proceso de crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la poca, que exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurdicas a fin de contribuir a crear un orden ms justo y ms cercano a la realidad social. Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepcin tradicional de la ciencia dogmtica y en Francia con la obra de Geny. El primero reproch la visin reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones impecables desde la perspectiva de la lgica, no tena conexin con ninguna otra realidad que no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existan para realizar una voluntad jurdica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las

personas y realizar sus fines. En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exgesis y postula que el Derecho tiene fuentes reales y no slo formales. Construye la teora de los elementos experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho. Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX neg la relacin entre las normas jurdicas y la vida social y tambin entre ellas y el plano axiolgico. La formulacin correcta es que en la perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su sabidura, haba elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir que toda relacin social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social estaba previsto. Adems, que por ser un fruto de la razn, esos textos eran intrnsecamente justos. Si ello era as Qu sentido tendra una anlisis crtico, desde la perspectiva de los valores, de tales textos? Esa concepcin viene a experimentar una doble purificacin con la obra de Kelsen. En primer lugar, l separa Derecho, Moral y mbito axiolgico, con lo que, ya no se concibe a las leyes como expresin necesaria de la Justicia. El propsito es estudiar el Derecho que es, no el que debe ser. En segundo trmino, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se considera a las leyes como expresin omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonoma. Sin embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenmeno jurdico, 14 desde otras perspectivas. Lo que l pretendi es delimitar el objeto propio de la disciplina jurdica. Si bien es cierto que el dogmatismo jurdico tradicional responda a la concepcin positivista de la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringi a estudiar lo dado, en este caso los textos legales-, no represent un positivismo integral, ya que, como hemos visto, consideraba que esos textos constituan un orden justo. El positivismo integral se logra con la obra de Kelsen. Despus de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relacin entre la dogmtica jurdica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurdicos. Excede a los alcances de un prlogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen. Basta con indicar que un buen nmero de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe limitarse a un ordenamiento jurdico dado ("estudio de un orden jurdico particular, desde el punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar la posibilidad, ms bien, la necesidad, de la crtica axiolgica de aqul derecho y el anlisis de su efectividad en la prctica. Es decir, que tales autores asignan un carcter incompleto al aspecto dogmtico y postulan que la disciplina jurdica debe introducir los elementos existenciales y axiolgicos en su anlisis.
14 El mismo Kelsen culmin su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiologa jurdica. All escribi la obra Qu es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definicin de justicia formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definicin emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontfice del formalismo; sin embargo, es explicable la atraccin de ella para esos dos jvenes abogados salvadoreos, pues incorpora elementos que cuando ellos vivieron su niez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la vida," en la cual todava se encuentran-, no existan en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su compromiso y con su obra, estn incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.

La elaboracin de la dogmtica constitucional o Teora de la Constitucin ha sido muy posterior a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido haciendo referencia. Como hemos dicho, el desarrollo del constitucionalismo clsico o liberal, hizo nacer la conciencia sobre la necesidad de una dogmtica constitucional y facilit su construccin. Hay coincidencia en cuanto a que la aparicin de una Teora de la Constitucin o de una Dogmtica Constitucional con perfiles propios se debi a la doctrina alemana. Ello sucede a

partir de 1928 con la aparicin de dos obras: la Teora de la Constitucin de Carl Scmitt y Constitucin y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. Estos autores -adems de Hermann Heller- encabezan la ofensiva contra el mtodo formalista y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la norma, de la abstraccin lgica desvinculada de las realidades histrica y social y de la axiologa, ellos atienden los elementos sociolgicos, polticos y vitales. Tampoco se realizar una relacin de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron con obras importantes de Teora de la Constitucin. Los autores de este libro se valen de los aportes de la dogmtica constitucional contempornea y no se quiere duplicar lo que tan meritoriamente han hecho. Slo se destaca una situacin interesante. Rudolf Smend escribi su pequeo libro, que para l tena el carcter de un esbozo o programa, que, adems, ha sido calificado de oscuro y, recibi muchas crticas de autores de gran prestigio en aquella poca. Se dijo que el concepto de integracin -eje central de su planteamiento- era equvoco, poco concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca una obra tan parca pudo haber estado ms calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de su comprensin es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teora de la integracin del Estado es rica en consecuencias. Varios autores contemporneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta -expresa o tcitamente- los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea, aunque, claro est, no es slo l quien inspira sus aportes. Es reiterado el sealamiento que las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y sobre la Constitucin no han variado profundamente en las ltimas dcadas; que existen excelentes trabajos sectoriales, exgesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmtica constitucional que vengan a sustituir las clsicas, las cuales todava ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para criticarlas. Pero ello no es todo. El doctor lvaro Magaa ha analizado en varios de sus trabajos que el principio monrquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- an inspira las construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreos. Eso tiene alguna explicacin, aunque no justificacin, en relacin a teoras constitucionales europeas. Frente a ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragn: "es preciso vencer la inercia de viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De ah que, en el fondo, la teora 15 constitucional de nuestro tiempo no puede ser ms que la teora jurdica de la democracia." Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes constitucionalistas del pasado, que actualmente sera prcticamente imposible de realizar individualmente, de all que el calificativo de "salvadoreo" tiene un claro sentido limitativo; pero, adems, el ttulo escogido es un manifiesto sinttico. Los estudios de este libro no han supuesto una organizacin previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificacin de reas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisin armonizante. Entre ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen coloquios posteriores para discutir esos mbitos de divergencia. No como algunas almas simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este valiossimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la necesidad de un trabajo posterior de armonizacin, s hay una base comn: todos los coautores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor parte han consistido en una antologa de pensamientos de autores forneos, con el consecuente arrastre de viejas y superadas categoras que extralgicamente se ha tratado de incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el conocimiento y dominio de las obras contemporneas del Derecho Constitucional, el punto de partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadorea.

15 Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.

Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes: su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenmeno indito entre nosotros y es la transformacin -aun en desarrollo- de la Constitucin de una entelequia a un cuerpo normativo eficaz. Estn presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la dogmtica constitucional: Concepto de la Constitucin; valor normativo de la misma; su proyeccin material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teora del control constitucional y la defensa de la Constitucin; la interpretacin constitucional. Los mismos han sido abordados con rigor cientfico y con la profundidad adecuada a los propsitos de la obra. Ella est destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente. Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrn organizarse productivas actividades de discusin. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarn en los originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacer las expectativas de mltiples miembros de nuestra comunidad jurdica. Uno de los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea calific hace algn tiempo a esa comunidad de agrfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido durante largo tiempo adecuado. El nmero de constituciones con las que hemos contado superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que haban escrito obras sobre esta disciplina. La mera circunstancia que ocho jvenes abogados salvadoreos publiquen ahora sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro pas. JOS ALBINO TINETTI Director de la Escuela de Capacitacin Judicial.

CAPITULO 1 Concepto de Constitucin (ideas para una discusin) Salvador Enrique Anaya Barraza* SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2. Concepto <<constitucionalmente adecuado>>. II.- Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a) Consecuencia jurdica: <<Constitucin>> del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol tcnico-jurdico. I. EXORDIO La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente desapercibido, como es en el mbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva

todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la 1 Constitucin . ______________________________________________________
* Abogado en ejercicio de la profesin. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurdico de la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Maestre en Derecho Internacional.

En El Salvador no ha existido discusin sobre el concepto de Constitucin como idea jurdica2-, y en la mayora de los textos que mencionan el tema, se recurre a la transcripcin de formulaciones elaboradas por autores extranjeros, sin advertir siquiera el contexto ideolgico-poltico o histrico en que se produjeron aqullas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un simple acopio de elaboraciones forneas y, en muchas ocasiones, se ha reducido a la mera copia de definiciones de destacados tericos, sin ningn esfuerzo por "tropicalizar" la formulacin terica. Sin embargo, para realmente potenciar la aplicacin de la Constitucin es indispensable reexaminar las nociones -bsicamente intuitivas o hasta emotivas- que dominan en nuestro pas; pues las mismas se han caracterizado por una idea "poltica" de la Constitucin, devalundola a tal grado que la mayora de los operadores jurdicos siguen considerndola un instrumento sin valor normativo, como una simple declaracin de propsitos polticos. Plantear los tpicos y/o problemas bsicos que supone una discusin sobre el concepto de Constitucin es el propsito de estas lneas. No se trata, por ello, de la descripcin y/o explicacin de las ms destacadas elaboraciones hechas por la doctrina jurdica, sino de la consignacin de las ideas conclusivas del autor sobre el tema (casi un "pensar un voz alta"). Por ello, el presente artculo consiste bsicamente en una toma de posicin sobre el concepto de Constitucin y la exteriorizacin de las razones de asumir aqulla. No es fin de estas cuartillas, pues, agotar una discusin, es iniciarla -o al menos replantearla- en El Salvador.

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1. Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin: "La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (...). La complejidad del debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitucin; voz en Enciclopedia Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pg. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico": en Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid: 1993. pg. 79. La pervivencia de la concepcin primipenia de Constitucin es lo que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la ciencia jurdica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pg. 80.

Dada la casi inexistencia de esta discusin en el mbito jurdico nacional, es conveniente precisar los presupuestos de aqulla en dos aspectos: en primer lugar, la necesidad de una explicacin cientfica del concepto de Constitucin, pues slo as es puede superar el "emotivismo" jurdico que muchas veces se presenta en el pas, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el concepto sea "constitucionalmente adecuado", no el mimetismo de una formulacin doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurdica distinta (y no importa tanto el mbito geogrfico, sino el contexto poltico-ideolgico y/o histrico).

1. NECESIDAD DE EXPLICACIN CIENTFICA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN En toda actuacin de un operador del derecho existe una concreta idea, nocin o concepto de Constitucin -que es la base de su especfica <<teora de la Constitucin>>, slo que en nuestro pas (lamentablemente la mayora de veces) el operador no se est consciente de ello. Y es que obviar la normativa constitucional para la comprensin y solucin de un caso -su prctica ausencia en los parmetros de decisin- refleja un concepto de Constitucin. Insuficiente y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitucin al fin y al cabo. La compresin de los fundamentos ideolgicos y polticos del concepto de Constitucin que utilizamos, as como la aprehensin misma del concepto, es entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la Constitucin sin tener conciencia de qu es lo que aplicamos, no es otra cosa que ignorancia sobre nuestros propios actos3. El concepto de Constitucin debe construirse con arreglo al mtodo cientfico, explicitando sus fundamentos y razn de ser; de modo tal que sin incurrir en un exagerado e ingenuo "cientificismo" de las disciplina sociales, pueda ayudarnos a comprender una nocin fundamental del sistema jurdico. Y es sta la primigenia aclaracin: Se trata de formular un concepto jurdico de Constitucin, no un concepto poltico o sociolgico, pues stos corresponden a otras ciencias4, Intentar explicar la totalidad de la realidad poltica, social o econmica de un pas por medio de un concepto jurdico conduce, o al esfuerzo intil5, pues deriva en expresiones lingsticas vacas de contenido; o a verdaderos galimatas que slo caben calificar -recurriendo a Borgesde <<geometra vegetariana>> o <<repostera decaslaba>>. En el intento de no incurrir en tales defectos metodolgicos, en el presente trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitucin que suscribimos.

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3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible interpretarlas"; en la forma del poder.... pg. XXV. 4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pg. 80. 5 "La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pg. XXV; o, en los mismos trminos: "Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus peculiaridades histricas"; ver Konrad Hesse, en Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional: IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1.

2. CONCEPTO "CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO" Otra idea bsica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitucin a formularse debe ser -para que sea jurdicamente til- un "concepto

constitucionalmente adecuado"6. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo tendente a construir un concepto jurdico de Constitucin que sea vlido en todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde a coordenadas de tiempo y lugar. No siendo til un concepto jurdico de Constitucin que sea universalmente vlido, es indudable que aqul debe responder a un concreto sistema jurdico; el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad7. Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el constitucionalismo, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin vlido en la actualidad, slo tiene sentido si se le concibe como parte de una especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado Constitucional. El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica -un sistema jurdico concreto- y macrojurdica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un acervo jurdico- es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales9 y, por otro lado, coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho10. II. SUPUESTO BSICO DE LA CONSTITUCIN: SOBERANA POPULAR Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica11 -, es indispensable consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder.

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6 "Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto, no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual, individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); CEC, Madrid; 2a. Edicin, 1992; pgs. 3-4. 7 "Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico constitucionales"; ver Hesse, en Constitucin y Derecho Constitucional en Manual......, pg. 1. 8 Sobre el sentido de la expresin <<Familia de Estados Constitucionales>>; ver Peter Hberle, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid: 1997; pg. 249. 9 Como bien dice Hberle: "Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia cultural y poltica"; en El recurso de amparo en el sistema...., pg. 235. 10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalizacin" de las nociones bsicas del constitucionalismo: "Sobre todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho: trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Hberle, El recurso de amparo en el sistema.... pg. 234. 11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo, pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio Llorente, La forma del poder .... pg. XXVI. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII:<<l ms fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (...) Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es, a lo ms, un acto de prudencia.- Ahora bien, qu es un derecho que perece cuando la fuerza

cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, no se est obligado (...).- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se est obligado a obedecer sino a los poderes legtimos>>, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28.

1. REFERENCIA A LA IDEA DE SOBERANA La idea de poder remite a la nocin de soberana, expresin indicativa de "autoridad suprema del poder pblico"12; y, por ello, el vocablo soberano se entiende referido -en el plano objetivo- al poder excluido de lmite y -en el plano subjetivo- a la entidad que "ejerce o posee la autoridad suprema e independiente"13, "aquel en ltimo tmino lo ejerce" [el poder]14. Histricamente la soberana ha correspondido a distintas entidades: el lder religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han quedado prcticamente superadas las justificaciones personalistas o teolgicas del poder, siendo pacfico consenso en la cultura poltica y jurdica de hoy en da que deben rechazarse las explicaciones msticas del poder15. Una vez negado que el poder posea una validez a priori, o sea producto de una revelacin o decisin divina, es indispensable buscar una explicacin racional del poder: una justificacin agnstica del poder16. Una explicacin del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en serio, con un fundamento tico que sea respetuoso del rigor filosfico y con una sistemtica propia del mtodo cientfico, en el sentido que debe partir de la nocin del respeto a todo ser humano, por lo que el fundamento tico de cualquier posible teorizacin del poder debe adoptar, como idea primigenia, la dignidad humana.

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12 2a acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 21a. edicin, 1992; tomo II, pg. 1889. 13 1a acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1889. 14 Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24. 15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teora polticas clsicas de la formacin del Estado, Santa Fe de Bogot; 3a edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y filosfico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1996. 16 "... y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados valores ideolgicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA POLTICO Y JURDICO A la nocin jurdica de soberana preside, pues, la comprensin que todo ser humano es digno, que no debe nunca considerarse cosa; que aqul, por su sola existencia, tiene dignidad. La afirmacin humanista es as premisa de cualquier justificacin del poder17. Si bien es cierto que la idea de dignidad humana est estrechamente vinculada -en su origen- a una concepcin iusnaturalista del orden jurdico (ley divina, regla moral, etc.), hoy en da tal concepcin es innecesaria y podra ser que hasta inconveniente18. La necesidad racional de admitir la dignidad humana

viene impuesta no por el <<derecho natural>> sino como imperativo lgico de la posibilidad de la convivencia humana pacfica. La dignidad humana se conviene as en fundamento del sistema poltico y jurdico: "El proyecto, cuya concepcin filosfica ciertamente no est basada en aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona humana (...). - el fin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creacin de la actividad humana que trasciende para beneficio de las propias personas.

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17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista: "La filosofa, la poltica y el derecho tenan en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente un carcter derivado o secundario (...). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste al naturalismo cosmolgico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica, otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre: orgenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y BOE, Madrid; 1994; pg. 27. 18 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del poder... pg. 87; y para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana es el principio y el fin de la actividad del Estado. - Pero como creacin misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, "un ser entre", "un ser para", "un ser con"19. Pero lo idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente ambigua -o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad. La nocin de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad21, y a efectos jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la posibilidad de alternatividad de la accin22. Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una

propuesta poltica y jurdica basada en la libertad23. En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder24. Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una multiplicidad de corrientes acogidas bajo el trmino comn de liberalismo 25. Sin embargo, debe aclararse que ste no debe reducir se a un "liberalismo economicista" o de signo exclusivamente econmico, que, bajo la pretensin de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad configuradora de la misma.

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19 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de Constitucin de la Repblica de El Salvador- 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvadr; UTE. San Salvador; 1993: pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn". La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente. 20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consign: "Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del artculo 8, ambos de la Constitucin.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente "libertad positiva", "autodeterminacin" o "autonoma" -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de voluntad". 21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pg. 211. 22 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver Alexy, Teora de los derechos..., pgs. 211-218. 23 Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. Fernndez Santilln, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, Mxico; 1a reimpresin, 1992. 25 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira, Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol, 2; nm. 6, abril-junio de 1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica

Y es que el liberalismo, como ideologa de propuesta poltica y jurdica, excede las formulaciones que pregonan que aqul se circunscribe a procurar "el progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde luego, de sus necesidades espirituales"26. An ms, el liberalismo no se reduce a una ideologa en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si se toma en cuenta que el mismo se desarroll con fundamento en el manejo de los bienes agrcolas, lo que conduja que el llamado <<derecho natural a la propiedad privada>> se entendi casi exclusivamente como derecho a la posesin individual de tierras27. Por otra parte, es innegable que en nuestro pas las ideas liberales fueron

acogidas por polticos e intelectuales para la transformacin del agro en detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras cultivables; convirtindose, en definitiva, en una accin poltica inspirada en un liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del en cuanto a los que, segn sus preceptos filosficos, deban ser los beneficiarios, que en nuestro pas deban ser los campesinos al dotarlos de propiedad personal. Sin embargo, las deficiencias sociales y polticas -pero sobre todo econmicas- que el liberalismo economicista gener en nuestro pas no autoriza a desechar el liberalismo como propuesta filosfica, poltica y jurdica. Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin de crear una sociedad ms justa28. Junto a la idea de libertad est la idea de igualdad29, pues una comunidad de individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -tica y jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a ejercer dominacin sobre otro ser humano30. 3. SOBERANA POPULAR. ATRIBUCIN DE LA SOBERANA SL PUEBLO A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es <<seor>> de si, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma. Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del <<cuerpo social>>, del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos agregatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s)31.

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26 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm www.shadow.net/rivero/liberamises.html 27 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad: <<La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los individuos un status de independencia frente al poder de dominacin estatal: slo pueden participar sin miedo en la deliberacin y discusin pblicas aquellos que no se hallan en situacin de dependencia econmica. Por ello era tan importante para el primer liberalismo la destruccin de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La proteccin de la propiedad privada serva para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participacin en el proceso poltico no poda considerarse autnticamente libre>>; en Vctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia; CEPC, Madrid; 1997; pg. 74. 28 Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm 29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad], consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las

mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos.- Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud - para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingistica estructural al anlisis de las proposiciones jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin - comnmente denominado tertium comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinacin es una decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a determinadas consecuencias jurdicas". 30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los hombres"; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: "Y en estas palabras no cabe el menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72. 31 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social: <<Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica que as se forma, por la unin de todos los dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo>>; en Rousseau, El contrato social; pg. 36.

Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad c igualdad son atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado admitir que cada persona es <<soberana>> respecto de s y, consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto de s. As, a la <<soberana de la persona>> corresponde la <<soberana del pueblo>>32. A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir <<poder soberana>> a una persona con exclusin de las restantes sera <<hacer dao a todos en beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la ms absurda sinrazn>>33. La soberana popular es, pues, la nica fuente de poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y, consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la Constitucin34. En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer lugar, el Art. 83 de la Constitucin, que consagra que la "soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitucin, que en la parte inicial dice que el "poder pblico emana del pueblo". (a) Consecuencia jurdica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la

dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente: El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de imposible normativacin35. As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad 36, necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorstica o natural37, sino un producto social de realidad histrica y concreta, el nico mtodo de articular realidades sociales es a travs de la organizacin, de la forma38.__________________________________________________

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32 Una posicin equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: <<...la <<autonoma pblica>> (la soberana popular) y la <<autonoma privada>> (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista conceptual, y se originan histricamente de manera simultmea (son <<co-originarios>>), como los nicos principios de legitimacin que son posibles en la modernidad>>; en Justicia constitucional y democracia, pg. 70. 33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; CEC, Madrid; 1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade: "A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pg. 6). 34 O dicho de modo equivalente: "La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente"; en Manuel Aragn, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28. 35 "El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una metafsica"; en Aragn, Constitucin y Democracia, pg. 30. 36 Ya lo sealaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo"; en Qu es el Estado Llano?, pg. 103. Rubio Llorente seala el carcter previo de esta nocin: "La Constitucin ha de partir siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin, que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la Constitucin crea y mantiene"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la unidad poltica como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 7-15. 37 <<El Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, necesidad continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en duda. Como en cualquier otra agrupacin, una gran parte de su procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de esa renovacin, de esta permanente acogida y asimilacin de sus miembros>>; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61. 38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 104-105. La necesidad de esa hipottica unidad no significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo: <<No surge aqu una persona supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo nicamente la <<estructura unitaria>> de las partes individuales que participan en la vivencia global>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pg. 57.

A esa forma del poder poltico y jurdico, fundamentado en la soberana popular y organizado mediante normas jurdicas, es lo que se denomina Constitucin. As, la Constitucin se convierte, simultnea e indisolublemente, en el mecanismo para erigir, construir y limitar el poder39. Erige el poder porque transform el poder desnudo en poder jurdico40; de una nocin factual se trasciende a una nocin jurdica41. As, la Constitucin "funda, instituye"42 el poder jurdico43, y ello por el mecanismo de "dar" al poder factual "un carcter o categora que antes no tenia"44, juridicidad. Con esta premisa adquiere plena validez la afirmacin que de la Constitucin derivan todas las instancias del poder45. Construye46 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena, indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus

fines, su organizacin y sus mtodos47. Limita el poder dispone sus contornos, sealando sus fronteras y alcances. Y es que como exigencia del principio lgico de contradiccin, necesariamente el poder creado por la Constitucin es un poder limitado48. Es vital insistir en este ltimo aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia lgica que el poder constituyente no se niegue a s mismo49 y, por ende, el poder de la Constitucin es necesariamente un poder limitado. De este modo, la nocin de poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrnsecamente contradictroria y, en consecuencia, falsa.

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39 En trminos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas."; en Constitucin y derecho constitucional, en Manual...pg. 3. 40 "Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino Lavilla, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg.54 41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente. Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pg. XXVI. 42 1a acepcin de erigir<. "Fundar, instituir, levantar", en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864. 43 Smend ofrece una comparacin sumamente grfica para comprender esta vital funcin de la Constitucin: <<(...) la constitucin de una asociacin es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Direccin y se establecen sus estatutos, inicindose as formalmente su actividad; independientemente del significado tcnico de este acto, lo verdaderamente importante es que este modo, adems de regularse las obligaciones de los promotores y la organizacin interna de la asociacin se efecta el paso del para s en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la asociacin a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociacin (...) - No es, por tanto, una simple casualidad, sino algo perfectamente lgico, que la nueva fundamentacin de la forma de vida poltica, la integracin de un pueblo, se designe con el mismo trmino que se utiliza para la constitucin e una asociacin>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs. 136-137. 44 2a acepcin del verbo erigir: "2. Dar a una persona o cosa un carcter o categora que antes no tena"; en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864 45 "Como el pueblo constituye la nica fuente legtima del poder y de l procede la carta constitucional de que derivan las facultades de las distintas ramas del gobierno"; en El Federalista; FCE, Mxico; 1998; pg. 214. 46 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Barcia: "Construirse se compone de con, que expresa compaa, y de struere, de donde procede la palabra estructura (...). Construir significa la misma idea, asociando la de correlacin, orden, simetra. Construir es formar un conjuto, o una serie de estructruas, de formas, de contornos"; en Roque Barcia, Sinnimos Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939; pg. 138. 47 "Las normas constitucionales pueden tener las ms diversas formas, pero en todo caso han de determinar cul es el alcance posible del poder (...), cules son los rganos que lo ejercen y qu tarea o competencias se atribuye a cada uno de ellos"; en Rubio Llorente, Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525. 48 "A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, si se quiere que ste exista y que obre, es preciso aadir el inters que tiene la nacin en que el poder delegado no pueda nunca convertise en nocivo para sus comitentes"; es Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 105. 49 "Del mismo modo, una nacin no puede decretar que su voluntad comn cesar de ser su voluntad comn. (....). Por lo tanto, una nacin no ha podido jams estatuir que los derechos inherentes a la voluntad comn, es decir, a la mayora, pasen a la minora. La voluntad comn no puede destruirse a s misma"; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?; pg. 116. Rubio Llorente lo explica as: "Para que la Constitucin no implique la desaparicin de aquel poder del que brota, es lgicamente necesario que el pueblo, el sujeto de la decisin, preserve su propia existencia, que resultara abolida si esa norma llevase a la creacin de un poder absoluto, frente al cual el pueblo sera simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad, es indispensable por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder limitado"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526.

Y esa obligacin racional de la limitacin del poder conduce a la distincin entre poder constituyente y poder constituido, predicndose que ste slo puede ejercerse por los rganos, por los mtodos y con el alcance que dispone la Constitucin50.

Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitucin, puede hablarse de un Estado Constitucional; pero tambin es vlido, dado que la creacin, construccin y limitacin del poder se efecta a travs de normas, de Estado Constitucional de Derecho51, con la comprensin que ste no significa que toda la actividad social est regulada por normas jurdicas, sino que el poder pblico slo puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma tal que pueda preverse como va a ser usado. En nuestro sistema la nocin de limitacin del poder aparece expresamente consagrada en el inciso tercero del Art. 86 de la Constitucin, que establece que los "funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley".

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50 "En cada una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin"; en Sieyes. Qu es el Estado Llano?; pg. 106. Extendiendo la limitacin al poder legislativo, Alexander Hamilton: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. (...). Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben"; en El Federalista, ensayo LXXVII; pg. 332. 51 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho: <<(....) la culminacin del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo ms preciso, la transformacin del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la accin de la Administracin estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de la Constitucin sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdiccin que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad>>; en Manuel Garca Pelayo, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional esapol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvadro; No. 2; 1992; pgs. 9-20

Pero la admisin de la soberana popular no slo genera consecuencias jurdicas, sino tambin polticas y socioeconmicas: las primeras nos remiten a la democracia, las segundas, la sociedad civil y al mercado. (b) Consecuencia poltica: la democracia como forma de gobierno. Asumir la validez de la soberana popular exige aceptar la democracia como forma de gobierno y forzosamente es as, porque lo contrario supondra la imposicin de una forma poltica, no su adopcin52. Y es que resultara contradictorio admitir el "seorio" de la libertad e igualdad de la persona y simultneamente negarle a la asociacin de aqullas -la comunidad poltica-, la posibilidad de autogobernarse53. La democracia se convierte en garanta de la libertad y la igualdad54. As, se vuelve patente que no "hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica"55, aunque es indispensable aclarar que la democracia es tal no por su sacramental declaracin en el texto constitucional, sino porque el poder se organiza y acta -praxis constitucional democrtica56 coherentemente con esa declaracin. En nuestra Constitucin, en el Art. 85, se declara que el gobierno es democrtico.

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52 "Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El Estado no sera del pueblo (forma autntica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)"; en Aragn,

Constitucin y Democracia; pgs. 26-27. En trminos equivalentes: "en una democracia la autoridad susceptible de obligar al pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia, otorgada por el propio pueblo a su Estado"; en Wener Maihoffer, Principios de una democracia en libertad, en Manual de derecho constitucional, ya citado, pg. 231. 53 Expuesto en expresin sinttica: "El pueblo sometido a las leyes debe ser autor"; en Rosseau, El contrato social; pg. 59. 54 "(...) debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democrctico no slo para permitirles la defensa de sus intereses, sino tambin para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros a fin de adoptar una determinada solucin colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (...) En consecuencia, habr que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepcin tica del bien que se vayan formado"; en Ferrestres Comella, Justicia constitucional y democracia, pg. 69. Para la relacin tridica entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual.... pgs. 217-323. 55 Expresin de Rubio Llorente, La forma del Poder, pg.87. 56 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin; CEC, Madrid, 1991; pgs. 41-43

Dada esa sinergia entre Constitucin y democracia, sta adquiere, desde una perspectiva poltico-jurdica, la calidad de principio legitimador de la Constitucin57 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema jurdico. Es conveniente aclarar, con relacin a la simbiosis entre Constitucin y democracia, que no obstante fundamentar aqulla en la soberania popular, y sta en la liberta e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no existe contradiccin ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el liberalismo -como nocin filosfica- no slo es plenamente compatible con la democracia -como nocin poltica-, sino que adems de presentar una relacin histrica, muestran una vinculacin interna y conceptual. Y es que si bien es cierto que en determanadas etapas de la historia poltica, liberalismo y democracia han aparecido como concepciones enfrentadas58, lo cierto es que las mismas no se oponen en el plano justificativo, sino que se complementan59. Grficamene puede recurirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a la expresin democracia constitucional en libertad60.

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57 "la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa"; en Aragn, Constitucin y Democracia; pg.27. 58 Para una descripcin de los puntos antognicos que histricamente enfrentaron a esas concepciones, ver Jos Asensi Sabater, Constitucionalismo y derecho constitucional -Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; pgs. 34-37; y para una resea de la relacin existente entre aqullas, ver Norberto Bobbio, Libreralismo y democracia; FCE, Mxico; 1994; quien resume grficamente el estado actual de la mencionada relacin: "Ms contra uno y otro el liberalismo y la democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados" (pg.109). 59 Sobre la vinculacin conceptual entre las ideas de libertad y democracia: "El liberalismo parte del supuesto de que, en principio, toda persona es moralmente capaz de formar autnomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios idneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia provecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberacin y decisin pblicas en el que las personas expresan las convicciones polticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en consonancia con su creencia en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales stas puedan gobernarse a s mismas (...). La democracia lleva esta aspiracin de autogobierno al plano de las decisiones colectivas que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual"; en Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia; pg.71 60 Sobre la expresin, el concepto que encierra y las consecuencias de ste, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual ...., pgs.217-323.

Y es que la coherencia lgica impone la convivencia entre liberalismo y democracia, pues aceptar la idea de la persona como ser libre supone admitir, obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto entre los miembros de la comunidad61 y, por ende, la necesidad de recurrir al proceso democrtico indicativo de pluralismo, participacin y regla de la mayora- como mecanismo de codecisin que permita que a travs del consenso se solucionen los

problemas que afronta la comunidad62. (c) Consecuencia socioeconmica: Socieda civil-mercado y subsidiariedad estatal. El desarrollo de la personalidad exige la participacin y/o ejercicio de actividades sociales que, a travs de una cooperacin comunitaria imprescindible, garanticen que aqul se realice libremente. Esas actividades sociales incluyen, entre otros mbitos, cultura, lengua, religin, educacin y economa. Interesa destacar las actividades econmicas, pues en las ltimas dcada se haba asumido la libre intervencin del Estado en dicho mbito. Si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad econmica de una colectividad debe entenderse fundamentada en aqulla (en su concreta manifestacin de libertad econmica); y esto conduce a que es la iniciativa de los particulares la que acta como motor de crecimiento y de progreso. A partir de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la propiedad, pues sta funciona como base material para el ejercicio de la libertad econmica; reconocer, como regla general, la validez de la competencia como mecanismo garantizador del mercado, pues permite la participacin libre e igualitaria de las personas63; y aceptar que la intervencin del Estado en el mbito econmico, aunque legtima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y slo en cuanto sea compatible con el mercado.

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61 La Libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo ms que un pequeo sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacfica, del dilogo como instrumento para obtener el consenso y la regla de la mayora como medio de solucin. Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la democracia, ver Jess Rodrguez Zapata, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12, edicin electrnica en www.agora.net/ 62 "(...) exige una organizacin de la repblica que tenga como objetivo la mayor participacin y codecisin posible de todos los ciudadanos por igual en los asuntos pblicos de su comunidad"; en Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual...; pg.250 63 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento: <<Contra eso es til recordar que dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello ser slo sobre la base que no conocemos anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (...). propongo que la competencia sea considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, seran desconocidos para todos, o por lo menos no seran utilizados.- (...) Una de ellas es que la competencia es valiosa slo porque, y en tanto, sus resultados son imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, an ms, que los efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o intenciones particulares>>; en Friedrich A. von Hayek, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios polticos, electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Debe admitirse como legtima, pues, la intervencin estatal en la economa, siempre que aqulla no suponga una negacin, enervacin o carga insuperable de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia requiere, y depende, de condiciones que nunca puede ser totalmente garantizadas por la empresa privada; lo que vuelve conveniente y en ocasiones necesaria la intervencin estatal, pero sta y mercado slo pueden combinarse cuando se planifica para la competencia, no en contra de ella. As se contempla en nuestro sistema, ya que el inciso primero del Art. 102 de la Constitucin declara que se "garantiza la libertad econmica, en lo que no se oponga al inters social"; y en el inciso primero del Art.103 de la Constitucin se dispone que se"reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en

funcin social". III. CONCEPTO DE CONSTITUCION El Salvador nace a la vida poltica independiente con pretensiones de fundar un Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organizacin jurdicopoltica a los Estados Unidos de Amrica, aunque en confluencia con algunos elementos provenientes de la Constitucin de Cdiz64. Una irreflexiva mixtura entre una organizacin jurdica a la estadounidense y una tradicin hispnica genera, entre otros aspectos, la no consolidacin del modelo elegido65; y, especficamente, suscita una bifurcacin -que histricamente ha funcionado en el pas de modo paralelo, prcticamente sin encontrarse- entre una <<idea poltica" de Constitucin a la estadounidense, con una comprensin jurdica de la Constitucin desde una visin <<a la europea>>66 (actualmente ya superada en Europa). En la vida poltico-social del pas siempre existi una idea subyacente de Constitucin -indicativa de la interiorizacin de una nocin poltica-, que entenda sta como un instrumento necesario para la legitimacin del poder, lo que se evidencia histricamente por la actitud de cada gobernante de facto, de intentar legitimarse recurriendo a la promulgacin de una Constitucin.

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64 En trminos generales sobre Hispanoamrica: <<(...) en tanto que son tambin constitucionales desde el momento mismo de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio espaol en Amrica>>; en Francisco Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia Jurdica Bsica, ya citada, vol. I. pg.1532. Sobre la presencia de ideas constitucionales en los aos previos a la independencia de Centroamrica, ver Jorge Mario Garca Laguardia, Centroamrica en las Cortes de Cdiz; FCE, Mxico; 3a edicin, 1994. llustrativa resulta la transcripcin que hace Garca Laguardia del prrafo de un manifiesto annimo firmado por "Los verdaderos patriotas", presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre de 1810: "Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarn constantemente a sus respectivos representantes, y al que tena electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitucin libre y anloga a nuestras costumbres, a ntro. clima y carcter" (pg.197). 65 Para ampliar este punto, con indicacin de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopcin -sin la necesaria adaptacin- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique Anaya Barraza, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, ya citado pgs. 595-597. 66 Utilizo la expresin europea no en sentido geogrfico o histrico, sino como indicativo de una concreta visin de la idea constitucional. Sobre las distintas concepciones de constitucin, en el mbito estadounidense por un lado y en Europa por otro, ver Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3a edicin, 1991; pgs. 39-61. Para una detallada descripcin de los contextos histricos, polticos e ideolgicos que potenciaron la bifurcacin en la concepcin de constitucin, ver Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; pgs. 35-188

Sin embargo, esa idea no trascendi al mbito jurdico: Predomin lo idea distorsionada que en Europa continental se elabor para Constitucin67. Y es que no obstante que en pas originalmente la expresin Constitucin evidenciaba un contenido poltico y jurdico concreto 68, la adopcin de construcciones doctrinarias elaboradas en Europa continental terminaron despojando a la idea de Constitucin de su raz filosfica-ideolgica y de su contenido jurdico-poltico, ya que bajo el argumento de racionalizar el concepto se le despoj de sustancia. As, la Constitucin perdi su sentido primigenio y la palabra se convirti en un cascarn desprovisto de significado preciso, y fue capaz de describir tanto un fenmeno como su opuesto69. Con una comprensin "a la europea", en El Salvador ha predominado una nocin devaluada de Constitucin. As, la explicacin comn de Constitucin en

el pas se reduce a calificarla de instrumento poltico y, cuando ms, ley fundamental; visin que le niega valor normativo fuera del mbito de la organizacin y de las relaciones de los rganos estatales fundamentales, y entendiendo que los derechos de las personas son equivalentes a principios programticos, que valen como normas jurdicas slo en cuanto el legislador los desarrolla. La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra, tome en cuenta que el Estado Salvadoreo responde a una forma poltica especfica -el Estado Constitucional de Derecho70 -, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta71; intil -o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir72; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder apriorsticamente 73.

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67 Sobre la distorsin del concepto de Constitucin, ver Rubio Llorente, La forma del poder, pgs. 83-88 68 Tngase en cuenta el carcter prcticamente revolucionario que supona uno de los peridicos independentistas, El Editor Constitucional. 69 Es con esta distorsin semntica que se enfrenta Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; 2 a edicin, 1982; pg. 90: "En nuestra poca el concepto "constitucionalismo" es eminentemente equvoco, dado que la autocracia contempornea (...) tiene la costumbre de equipararse con una constitucin escrita. (...). En este sentido, puramente nominal, tambin las autocracias son "constitucionales". Por ello, en realidad, en opinin de quien escribe, el libro de Loewestein no es una teora de la Constitucin, entendida sta en sentido jurdico 70 La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha utilizado recurrementemente esta expresin, desde la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 17/12/1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 3-92/692) para calificar la organizacin poltico-jurdica nacional; v gr., en la sentencia dictada a las 9 horas del 19/07/1996, en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997; y de modo contundente en la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 14/12/1995 (proceso de inconstitucionalidad No. 1795): 2Aqu es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que caractericen expresamente al Estado salvadoreo, existen numerosos preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de Derecho, Arts. 1,2,3,4,86 y 246 de la Constitucin". De modo sinttico, tal Estado se caracteriza as: "El Estado Constitucional aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de la decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder", en Manuel Aragn, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; CEC, Madrid, No. 19, 1987; pg. 24. 71 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, slo pueden explicarse tomado en cuenta su intertextualidad:. "Pero semejante teora ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realidad que la Constitucin est llamada a ordenar"; en Hesse, Constitucin y derecho constitucional; en Manual...., pg. 1. Es as que los conceptos que limitan la Constitucin a estructura u organizacin bsica del poder u otras equivalentes son insuficientes para inferir el sentido y significado de una Constitucin vigente en un concepto momento histrico. 72<<(...) y en vez de clarificar con firmeza un punto tan importante para la prctica poltica (...), estas obras han producido un mayor grado de indecisin poltica>>; en Smend, en Constitucin y derecho constitucional, pg. 46. 73 <<Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier mandato del Estado es derecho, esa conviccin tiene efectos en su comportamiento (...).- El verdadero problema radica, sin embargo, en que habindose creado la conviccin de que el derecho responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vaca del poder>>; en Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios..... ya citado

En una dimensin mesojurdica, no es ocioso sealar que para aprehender un concepto de Constitucin, es imprescindible partir de la comprensin del conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es vlido entonces decir que el concepto de Constitucin debe aprehenderse <<en>>, <<desde>> y <<para>> la Constitucin: <<En>>, para indicar qu papel tiene tal concepto en la estructura constitucional; <<desde>>, en el sentido que el punto de partida para la delimitacin del concepto debe ser precisamente la misma

Constitucin; y <<para>>, indicativo que el concepto, adems de explicar la realidad a que se refiere, debe potenciarla. Se trata, en definitiva, de intentar un concepto que responda a la lgica interna de la realidad que describe. En la dimensin macrojurdica debe tenerse presente que hoy en da, con la cada de los modelos marxistas en la dcada pasado74, no existen actualmente modelos alternativos al modelo constitucional como explicacin racional del poder y de la organizacin poltico-jurdica, con lo que el constitucionalismo se convierte prcticamente en el -utilizando la expresin (no el concepto) de Kantius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI75. Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitucin que adopte como presupuesto la soberana del pueblo y por ende, no se aparte de la lnea referencial que supone la corriente ideolgica del constitucionalismo, en el sentido que se trate de una concepto que al mismo tiempo que recupere la idea genuina de Constitucin, incorpore las ideas nucleares que el constitucionalismo conjuga. Ello implica superar la idea sumamente arraigada en el pas de que la naturaleza de la Constitucin se reduce a constituir la ley fundamental del Estado: La Constitucin es ley fundamental, ley superior, pero no slo es eso, sino que lo es a partir de un supuesto -soberana popular- y con un contenido determinado - derechos fundamentales y distribucin y control del poder-76.

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74 Bruce Ackerman, en El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de "una nueva era", constitutiva de una verdadera revolucin, en la que por "primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberana completa las condiciones bsicas de su existencia" (pg.8). 75 <<La destruccin de los fascismos, que no lograron articular jams un sistema de legitimacin racional, y el desmoronamiento de los regmenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo de finales del siglo XX, slo el integrismo religioso de algunos pases islmicos rechaza abiertamente el modelo existen hoy razones, parece, para seguir hablando de ella>>; en Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia...., pg.1532 76 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso Art. 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, en el cual se afirma que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes carece de constitucin". La Sala de lo Constitucional de la CSJ se ha pronunciado admitiendo tal concepcin: "Ello significa que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo - Art. 83 Cn., y su contenido est integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado Art. 1 Cn., lo que conlleva la bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona"; en la mencionada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997.

Toca, pues, plantear un concepto que, por un lado sea coherente al interior de la misma normativa constitucional y, por el otro, no reniegue de las tradiciones esenciales del constitucionalismo: Constitucin es, en definitiva, forma de organizacin poltica que, a partir de la soberana popular y mediante la consagracin de los derechos fundamentales de las personas y la distribucin y control del poder, dispone tanto la estructura bsica como las condiciones esenciales para el ejercicio democrtico del poder. Esta perspectiva jurdica de la Constitucin supone una visin radicalmente distinta de la comnmente admitida en el pas, y constituye un esfuerzo tendente a superar la comprensin casi meramente documental que ha prevalecido de la Constitucin77; y que obliga, en la perspectiva tcnico-jurdica, a rechazar tajantemente las concepciones ajurdicas de Constitucin78 y, en la

perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales que han regido en el pas fueron autnticamente constitucionales79. Pero la derivacin ms importante de un concepto como el expuesto es que permite justificar el carcter normativo de la Constitucin80 y por ende, afirmar la supremaca constitucional81, lo que deviene en, como imperativa derivacin, afirmar y reclamar la aplicacin directa de las normas constitucionales.
77 En realidad en el pas no ha existido un reflexionada nocin positivista de la Constitucin, sino que lo que existe es una resistencia a identificar Constitucin y Derecho. 78 Tanto la concepcin sociolgica (ver Ferdinand Lasalle, Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992, pgs. 35-57), como la poltico-omnicomprensiva constitucin material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de Vergotini, Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; pgs. 138-143; y Nicola Matteucci, voz constitucin, en Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2a edicin, 1982; pgs. 374-380.). que nada tiene que ver con la constitucin material del positivismo (ver Hans Kelsen, Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995; pgs. 146-148 79 Esta es la idea presente en el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario de la Cueva comenta as: "La Constitucin, segn el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente, del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la divisin de poderes"; en Teora de la Constitucin; Porra, Mxico; 1982; pg. 6. Plantean tambin esta distincin Francisco Rubio Llorente: <<Una Constitucin no es (...) cualquier conjunto de normas jurdicas promulgadas con ese nombre. La Constitucin es, precisamente, un instrumento jurdico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carcter representativo de todos los rganos del poder y, al mismo tiempo, establecer los lmites eficaces de actuacin de ese poder>>; en Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en Revista de Derecho Poltico; CEC, Madrid; No. 16, 1983; pg. 27; y Manuel Aragn: <<slo la Constitucin democrtica es autntica norma jurdica, y como tal jurdicamente exigible>>, en Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico espaol; Akal, Madrid; 1984; pg. 136. 80 As, por un lado se justifica as el Art. 246 de la Constitucin ("Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.- La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el interres privado"; y, al mismo tiempo, se supera una justificacin meramente positivista de la supremaca constitucional. La Sala de lo Constitucional de la CSJ ha insistido en esta caracterstica de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29/11/1995, dictada en el proceso de amparo No. 1-C-94: "debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no slo al garantizarla a travs de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitucin vigente el art. 246 -que en la de 1950 era el artculo 221- enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras disposiciones a la Constitucin". 81 Expresin que supera la nocin de Constitucin reducida a ley fundamental. La Sala de lo Constitucional de la CSJ utiliza constantemente esa expresin, explicndola as: "La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremaca de la Constitucin o supremaca constitucional; que afirma la calidad de suprema -por ser emanacin inmediata del pueblo-, y de primaca -por ocupar el primer lugar entre todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana, no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento"; en la citada sentencia de inconstitucionalidad de las 15 horas del 14/02/1997

IV. CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION Tal como se seal, las notas esenciales del concepto de Constitucin son la consagracin de los derechos fundamentales y la distribucin y control del poder82, pues los mismos son los instrumentos de tcnica poltico-jurdica que aseguran la limitacin del poder. Es necesaria una breve referencia-prcticamente una mera indicacin- a ambos aspectos. 1. MINIMUN VITAL JURIDICO: TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un marco democrtico es necesario garantizar, de modo coexistente y no enfrentado (lo que supone admitir la existencia de tensiones), tanto un mbito individual exento de control por el poder pblico, como la posibilidad de efectiva participacin social de las personas. Tratndose de instrumentos de tcnica

jurdica que operan como atributos de las personas, sus contenidos concretos constituyen derechos83 y, en cuanto se entienden en conexin inmediata con la dignidad humana se adjetivan como fundamentales84. Ese conjunto de derechos fundamentales, en su contenido esencial o nuclear, compone el mnimun vital jurdico. El mbito individual exento de control por el poder est constituido por el conjunto de los derechos individuales -constituyendo una esfera individual o privada85-; y la efectiva participacin social se realiza tanto por el ejercicio de los derechos sociales -esfera social86 - como de los derechos polticos -esfera poltica87-. Es conveniente sealar que las citadas esferas de derechos fundamentales no son estancos separados o incomunicados, sino que se interrelacionan y condicionan mutuamente88. Respecto de los derechos de participacin social, es necesario indicar los mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervencin en el proceso poltico, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participacin en el resto de las actividades sociales, como son cultura, religin, educacin, economa; situacin que conduce a entender que tales derechos tambin comprenden que, en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la intervencin estatal para efectivizarlos, siempre y cuando aqulla no suponga la negacin o enervacin para la realizacin de los derechos individuales. Esto significa que la intervencin estatal debe realizarse de modo impersonal, es decir, no como instrumento de privilegio para grupos o sectores de la comunidad, ni para la proteccin contra los riesgos que toda participacin social implica. Desde esa perspectiva, los derechos poltico, y los derechos sociales como instrumentos de proteccin mnima contra las adversidades sociales o econmicas; se trata, en este ltimo caso y parafraseando a Rawls, de una aplicacin ventajosa para los menos favorecidos89. Ya que se presenta una bse terica comn para los derechos polticos y sociales, es posible la siguiente comparacin: As como los derechos polticos no persiguen la unanimidad del pensamiento poltico, sino la oportunidad de presentar y divulgar cualquier causa poltica; los derechos sociales no persiguen la uniformidad social y econmica de todas personas que integran la comunidad, sino la reduccin de las diferencias de oportunidad entre las personas. Y es que as como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable del "mercado de ideas", las diferencias sociales y econmicas son consecuencia ineludible de la competencia y del mercado. Pero frente a cada situacin "negativa" existe una perspectiva positiva, as: frente a la disidencia poltica, la tolerancia por las ideas de los dems y el dilogo como medio para lograr el consenso bsico; frente a las diferencias sociales y econmicas, las facilitacin de oportunidades. Importa insistir en tal comprensin de la actividad estatal respecto de las actividades econmicas, dado que en el pas ha predominado -en las ltimas dcadas- la idea que el Estado puede intervenir libremente en el mbito econmico90. Al respecto, debe sealarse que los derechos sociales de carcter econmico no son un medio de proteccin contra las durezas implcitas en un sistema econmico caracterizado por la competencia, sino

facilitadores de la igualacin de oportunidades91 y, por consiguiente, no deben constituir o implicar la negacin o enervacin de los otros derechos fundamentales92.

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82 En el mismo sentido: "(...) se descompone [la Constitucin] en un conjunto de preceptos que determinan la composicin de los distintos rganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su mbito propio de competencias y establecen los lmites de su actuacin o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadnos frente al poder"; en Rubio Llorente, Del Tribunal de Garantas al...., pgs. 27-28. 83 Ver Ricardo Guastini, "Derechos": una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 127-136. 84 Ver Pedro Cruz Villaln, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carcter, y Luis Prieto, Nota sore el concepto de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 159-163 y 181-190, respectivamente. 85 En nuestro sistema, bsicamente aunque no de modo taxativo, Seccin 1a del Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, Arts. 2 a 28 (derechos individuales) 86 En nuestro sistema, Captulo II del Ttulo II de la Constitucin; Arts. 32 a 70 (derechos sociales). 87 En nuestro sistema, Arts. 71 a 79 (derechos polticos). 88 Esta comprensin de los derechos fundamentales est constitucionalmente consagrada dada la "topografa" del texto constitucional, en la que cada esfera jurdica aparece consignada en cada uno de los Captulos que componen el Ttulo II (Los derechos y garantas fundamentales de la persona). 89 El segundo principio de justicia est formulado as: "las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad"; en John Rawls, Las libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pg. 13 90 Ver Alvaro Magaa. La exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitucin; en Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pg. 747 y ss; quien expresamente niega la excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa (nota 16). 91 As, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carcter econmico deben caracterizarse por su proporcionalidad, esto es, que slo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen. 92 Y es que adems, como Amartya Sen se ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional -con su rgimen de libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos polticos para la bsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, segn Sen, "los hechos ms terribles en la historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la libertad de prensa"; ver en artculo periodstico La propuesta poltica de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio, 26/10/1998, edicin electrnica en www.elcomercio.pe/

2. NO ABSOLUTISMO DEL PODER: TEORIA DE LA DISTRIBUCION Y CONTROL DEL PODER Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posicin93, por lo que es necesario que el poder mismo lo frene, y esto conduce, inevitablemente, a la distribucin del poder94 (o sus expresiones equivalentes como divisin del poder, separacin de poderes o coordinacin del poder estatal) en diferentes rganos, as como al establecimiento de mecanismos de control del poder95, que permitan verificar que efectivamente cada rgano lo ejerce con observancia de la competencia, atribucin y alcance previsto por la normativa constitucional. Lo distribucin del poder y su control se convierten, pues, en garanta de la libertad de las personas96.

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93 "La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad poltica no se encuentra en ellos ms que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino slo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites (...).- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frente al poder"; en Montesquieu, Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pg. 106. 94 "Adems, la Constitucin acomete la coordinacin del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y lmites jurdicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La base de esta asignacin de poderes, entendida como la articulacin de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y judicial"; en Schneider, Democracia y Constitucin, pg. 45. 95 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitucin, ver Aragn, El control como elemento...., pgs. 15-18. Loewestein asegura que en "un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin

ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso de poder"; en Teora de la Constitucin, pg.151. 96 "La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro.Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.- Tampoco hay libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor"; en El Espritu de las Leyes, pg. 107. De modo ms contundente: "La acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana (...) ser conveniente investigar el sentido en que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos"; en James Madison, en el ensayo XLVII de El Federalista, pgs. 204-205

Esa distribucin del poder no significa que todos los rganos a los que se atribuya aqul pasean la misma competencia y estn colocados al mismo nivel, sino que se persigue que a distintos rganos correspondan distintas competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer, tanto mecanismos de cooperacin y/o co-decisin, como mecanismos de solucin de conflictos, sea que stos se susciten entre los particulares y los rganos del poder97 o acontezcan entre rganos98. Desda las premisas consignadas en los prrafos que anteceden, las lneas bsicas del sistema de distribucin y control del poder99 se describen as: (a) Una diversificacin de las tareas pblicas y su asignacin a distintas entidades100; (b) establecimiento de mecanismos de cooperacin101 y/o codecisin; (c) creacin de mecanismos de solucin de conflictos102; y (d) procedimiento de reforma constitucional103.

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97 En expresiva frase se denominan controles verticales; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 233. 98 Se habla as de controles horizontales, que pueden ser controles intrarganos o interrganos; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pgs. 232-233. 99 Con ajustes, me baso en el esquema terico propuesto por Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 153. 100 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin dispone, en la parte pertinente, que los "rganos del Gobierno lo ejercern [el poder pblico] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes". 101 En el inciso primero in fine del Art. 86 de la Constitucin se establece que las "atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas". Esta colaboracin ya la haba contemplado Montesquieu: "Los tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo"; en El Espritu de las Leyes, pg. 113. Esta idea de colaboracin, aunque presente en Montesquieu, est ms cercana a las nociones de "balance of powers" inglesa o "checks and balances" estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison: "Demostramos en el ltimo artculo que el apotegma poltico en el examinado [la separacin de poderes] no exige que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial estn absolutamente aislados unos de otros (...) - Es tambin evidente que ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administracin de sus respectivos poderes"; en Ensayo XLVIII, El Federalista; pg. 210. 102 As, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos -amparo, Art. 247 inciso primero de la Constitucin; hbeas corpus, Arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitucin-; y el procedimiento previo de control de la ley- Art. 138 de la Constitucin-. Para una visin panormica de los procesos constitucionales, ver Anaya Barraza, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, y la bibliografa all citada 103 Art. 248 de la Constitucin. Loewestein incluye este requirimiento entre los elementos fundamentales de la Constitucin, bajo el argumento que ello es necesario "para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas (...) para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolucin"; en Teora de la Constitucin, pg. 153

V. ROL DE LA CONSTITUCION Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitucin, corresponde formular algunas ideas bsicas -en apretado eptome- sobre el rol de la normativa constitucional en la vivencia de la comunidad poltica, papel que puede bifucarse en un aspecto poltico-jurdico y en otro tcnico-jurdico.

1. ROL POLITICO-JURIDICO La Constitucin ejerce un rol poltico-jurdico en la vida social de una comunidad, aspecto en el pas o ha sido sobrevalorado -entendiendo que la Constitucin es la mera expresin de poderes fcticos, lo que origina un especticismo tico- o ha sido subvalorado -cuando se niega contenido jurdico a los fines y principios consagrados en la Constitucin. Se trata, en realidad, de las dos caras de una misma moneda: La negacin de juridicidad a la Constitucin. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asuncin irreflexiva de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como tcnica de dominacin, la Constitucin que da reducida a expresin de los poderes fcticos, despojndola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a entender que se trata de un instrumento circunscrito nicamente a la poltica, que no puede ser utilizado como parmetro de solucin de casos concretos. La Constitucin efectivamente ejerce un rolo poltico-jurdico, pero a partir del supuesto bsico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata de un instrumento a libre disposicin de los intereses contingentes de los detentadores del poder. Por ello, entender la Constitucin desde la perspectiva expuesta en las pginas previas supone, para decirlo en trminos epistemolgicas, un cambio de paradigma cientfico, en el sentido que se plantea como propuesta modificar los supuestos que permiten entender la normativa constitucional, lo que asimismo motiva un cambio en el marco de interpretacin dentro de los cuales y a partir de los cuales se conoceran y decidiran los casos concretos. Cuatro son las concretas manifestaciones del rol poltico-jurdico de la Constitucin: la formacin de la unidad poltica; la consagracin de los fines del sistema; la delimitacin del marco de actuacin de las fuerzas polticas; y la consagracin de un compromiso generacional. (g) Formacin de la unidad poltica. Si se parte de la idea de la dignidad humana resulta obligado desechar justificaciones msticas del poder o ideas organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni el orden jurdico ni el Estado pueden darse por supuestos104. Este es precisamente el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo inspiran: La transformacin de explicaciones irracionales del poder por frmulas racionalizadas y reflexivas105. No contando el orden jurdico ni el Estado con una justificacin apriorstica, es indudable que una concreta colectividad humana slo se constituye en comunidad poltica si se logra reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad de intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No se trata de una unidad religiosa o ideolgica, sino de una unidad de tipo funcional106 que permita la convivencia pacfica, y sin que ello suponga la eliminacin de diferencias polticas o la plena coincidencia social y/o econmica. Esa reduccin a la unidad requiere de una organizacin, de una forma, y stas es la que aparece consagrada -es indeferente si consuetudinaria o escrita- en

la Constitucin; y as, la Constitucin se constituye en la generadora de la unidad poltica. Pero esa unidad poltica, entendida histricamente, no es un creacin esttica, inmvil, sino que debe ser continuamente construida y, por ello, aqulla es un proceso continuo que pervive como objetivo permanente. Y es como producto histrico, la unidad poltica de la comunidad debe ser objeto de renovacin y desarrollo, de una constante -para ocupar la expresin de Smend- integracin107. Por ello, el Estado Constitucional de Derecho no debe entenderse como una empresa acabada, concluida, sino una labor accidentada, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar, un ordenamiento jurdico legtimo en circunstancias cambiantes108.

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104 <<Del mismo modo, el Estado no es una esencia real <<en s>>, que pueda ser utilizada con el fin de realizar determinados objetivos exteriores a l mismo. Antes al contrario, el Estado es real nicamente en la medida en que es realizacin de un significado material (...) Su explicacin o su justificacin no depende de una vinculacin teleolgica con objetivos o finalidades que se hallan fuera de l>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pgs. 93-94. En trminos semejantes: <<Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 8. En un ltimo caso puede asumirse la existencia de una comunidad poltica, pero lo que no puede aceptarse apriorsticamente es el poder jurdico y menos la legitimidad del modo de organizacin de esa concreta comunidad. 105 <<Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sera la sustitucin del jefe poltico, como factor esencial de integracin, por ideas y abstracciones>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg. 109 Para ampliar este punto, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pgs. 9-10, en concreto los nmeros marginales 8 y 9 106 <<Del solo hecho de que el concepto central de <<produccin de la unidad poltica>> apunte a un proceso histrico concreto resulta ya que no se trata de una unidad esttica y abstracta de una imaginada persona jurdica <<Estado>>. Como tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basada en la comn experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por ms que elementos de ese gnero puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrato, la unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqu adoptada es una unidad de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, esita <<Estado>> y no anarqua o guerra civil>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional pg.8. 107 <<El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia; por utilizar aqu la clebre caracterizacin de la Nacin en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada da. Para este proceso, que es el ncleo esencial de la dinmica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominacin de integracin>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg.63. 108 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como vlida la libertad de las personas, pues ello supone aceptar que existe una constante evolucin (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas

(b) Consagracin de los fines esenciales del sistema. Esa organizacin de la comunidad poltica requiere, para el mantenimiento y desarrollo de la unidad, contar con un determinado contenido; en otras palabras, es necesario conferir un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagracin de los fines esenciales del sistema poltico-jurdico (que no significa, por supuesto, su expresa formulacin lingistica en el texto constitucional, pero de hacerlo coadyuva a la comprensin de aqul). Y es que sin contenido material -fines o valores- la unidad poltica no es posible, dado que es precisamente la concrecin de esos fines o valores en su perspectiva histrica la que posibilita aqulla109; o dicho en otras palabras, son precisamente esos fines comprendidos histricamente110 - los que justifican la existencia misma de la comunidad poltica, del Estado111. En nuestro sistema, el Art. 1 de la Constitucin consagra que el Estado <<est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn".

(c) Marco de actuacin de las fuerzas polticas. Ya que la Constitucin consagra los fines esenciales del sistema, las concretas especificaciones y manifestaciones de stos debern expresarse en la cotidiana vivencia de la comunidad poltica, lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero las especficas concreciones no deben suponer o implicar la negacin de los fines o valores constitucionalmente consagrados. De este modo, la Constitucin funciona como un marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad112. En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo y de distintas ideologas, la Constitucin supone un pacto poltico-jurdico ente los diversos sectores y fuerzas polticas de la comunidad113, sin que tal circunstancia signifique que la Constitucin contenga un especfico programa de gobierno. As, la Constitucin no pretende ni contempla un objetivo social nico, pues el desarrollo de la comunidad poltica no est prefigurada por leyes ineludibles, ni puede controlarse con pretensiones de universalidad temporal.

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109 <<La condicin para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la que actualizan. Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el desarrollo de su personalidad, su participacin en la vida del espritu, depende de la actualizacin de los valores, cuanto ms las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofsica por s mismas>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional. pg. 93. 110 No se trata, pues, de una comprensin utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresin de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histrico; se tratan, recurriendo a Smend, de momentos sustantivos del proceso de integracin, no de fines mecnicos: <<Si se considera al Estado como un aparato al servicio de unos supuestos fines instrumentales, es lgico que el juicio que sobre l recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar de forma imperfecta, como una mquina mal construida, <<siempre con ruidos y chiridos>> (...). En este continuo proceso de renovacin y plenitud est el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleologa utilitaria cuya ptica impide toda comprensin y justificacin de la vida de un hombre o de la dinmica del Estado>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs. 100-101. 111 <<El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actan, por un lado como factores y, por otro, como elementos bsicos de la validez de un orden jurdico-poltico determinado>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg. 101 112 Y esto porque la Constitucin regula no slo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad; ver Hesse, Constitucin y derecho constitucional, en Manual...., pg. 5. 113 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurstico

La Constitucin funciona, si se entiende con el alcance y contenido aqu propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolucin, ya que si el proceso social ha de ser simultneamente consecuente y duradero, deben respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las estructuras e instituciones necesarias y bsicas, las que no podran desatenderse sin provocar la ruina colectiva, pero tambin debe atenderse las expectativas globales de la comunidad. Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las personas, lo que conduce a la contingencia histrica de la organizacin de la comunidad poltica, resulta obligado que la Constitucin no debe constituir un cerrojo a las distintas opciones poltica que existen en la comunidad, sino que debe permitir la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre y cuando no supongan la negacin de la esencia del pacto mismo 114; es decir, determina el marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero no contempla los especficos contenidos de sus actuaciones. (d) Compromiso generacional. Dada la permisin de actuacin de los sectores

y fuerzas polticas de la comunidad, la Constitucin posibilita la vigencia y estimula la actualizacin del pacto poltico-jurdico que supone aqulla. Y es que si se admite la libertad de las personas, el orden poltico, al ser producto de la actividad humana, es histricamente contingente y, en consecuencia, aqul se encuentra permanente en cambio, en adecuacin a nuevas realidades y exigencias y/o expectativas. De este modo, el sistema poltico democrtico que la Constitucin consagra es una tarea permanente y problemtica115. La Constitucin puede estimular y potenciar el desarrollo de la comunidad si llega a ser parte de la cultura poltica116, tanto respecto de los particulares (representacin, experiencias y expectativas de los particulares respecto del funcionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento de los responsables polticos (prctica legislativa, actuacin de los tribunales, el grado de realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideolgico), y ello exige voluntad constitucional117 por parte de todos los actores de la vida social. De este modo, si la temtica de la Constitucin se introduce en la esfera pblica118, la misma deja de ser una "tirana del pasado" para convertirse en un instrumento garantizador de la accin histrica de las personas.

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114 Esto convierte a la Constitucin, por un lado, en un instrumento de interdiccin de las imposiciones unilaterales parafrasenado a Snchez de la Torre- "que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad"; y, por otro lado, en un amplio marco para la actuacin de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad de ideologas polticas, muchos menos suprimirla en ningn mbito social. 115 "Para un rgimen democrtico, estar en transformacin es el estado natural; la democracia es dinmica; el despotismo es esttico y siempre igual a s mismo"; en Norberto Bobbio, El futuro de la democracia; FCE, Mxico; 1994; pg. 7. 116 Sobre este punto, ver Antonio Lpez Pina, Constitucionalismo y "religin civil", prlogo a colectivo Divisin de poderes e interpretacin, ya citado, pgs. 13-22. 117 "De otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitucin"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg. 26 118 Utilizo la expresin en el sentido expuesto por Habermas. Sobre la esfera pblica en Habermas, ver Metapoltica, vol. 3, nmero 9, 1999, edicin electrnica en www.cepc.mx/ metapoltica/; sobre todo Alberto J. Olvera Rivera, Apuntes sobre la esfera pblica como concepto sociolgico.

2. ROL TECNICO-JURIDICO: SUPREMACIA JURIDICA Hechas las referencias al rol poltico-jurdico de la Constitucin, corresponder mencionar las concretas manifestaciones del ro tcnico-jurdico119, cuales son: unidad del ordenamiento jurdico, disciplina de las fuentes del derecho, jerarqua del ordenamiento jurdico y regularidad jurdica. (a) Unidad del ordenamiento jurdico. Siendo evidente que el poder debe manifestarse jurdicamente, ste requiere -para que al mismo tiempo sea operativo pero limitado- de reglas jurdicas que lo organicen y de reglas de procedimiento120; y en cuanto la Constitucin incorpora los fines esenciales del sistema, la misma proporciona unidad axiolgica y jurdica al ordenamiento 121. (b) Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado Constitucional de Derecho la actuacin del poder se hace por medios jurdicos y la Constitucin es el fundamento de toda produccin jurdica, aqulla condiciona la validez del resto de normas jurdicas y, en consecuencia,

funciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho122, tanto en el sujeto y forma de produccin -modos de creacin- como de su contenido. (c) Jerarqua del ordenamiento jurdico. En cuanto es inviable que toda la produccin jurdica del poder goce de la misma fuerza normativa 123, es indispensable que el ordenamiento jurdico se estructure jerrquicamente y, en consecuencia, las lneas bsicas de tal estructura -que sirve tambin de garanta de la libertad124 - se consagra en la normativa constitucional. (d) Regularidad jurdica. Para que la jerarqua normativa realmente opere es necesario que cada grado de produccin jurdica debe corresponder y ser conforme con los grados superiores del ordenamiento.

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119 Este punto se deja prcticamente slo mencionado, pues su tratamiento y explicacin se hace en los captulos subsiguientes de la presente publicacin. 120 "La cooperacin organizada y procesualmente ordenada exige un orden jurdico, ahora bien, no un orden jurdico cualquiera, sino un orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin creadora de unidad"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg.14. 121 "Esa norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden"; en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado; pg. 131 122 (...) presupone la posibilidad (demostrada en la prctica) de configurar el rgimen de fuentes como uan de tantas "materias" que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las dems materias. Se asiste, as, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los modos de creacin, modificacin y extincin de las normas y, de otro, estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido"; Alessandro Pizzorusso, Lecciones de derecho constitucional; CEC, Madrid; 1984; tomo II, pg. 144. 123 "Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin (...). El orden jurdico (...) no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen, por as decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles"; en Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, pg.146 124 As, existen algunas garantas en atencin a la jerarqua normativa: reserva de ley para la restriccin de derechos fundamentos, Art. 8 de la Constitucin; reserva legal tributaria, Art. 131 No. 6 de la Constitucin, etc.

El Carcter Normativo de la Constitucin Salvadorea Por Rommel Ismael Sandoval R.* A la Ale, con amor. Sumario: Introduccin. 1.- El poder constituyente como modo de produccin del Derecho. 1.1.- Antecedentes generales. 1.2.- El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho. 1.3.- El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2.- Anlisis de la Constitucin como norma jurdica. 2.1.- Consideraciones previas. 2.2.Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3.- Anlisis estructural de la norma constitucional. 2.4.- La concepcin de Kelsen de la norma jurdica. 2.5.- La concepcin de Hart: La funcin de las normas primarias y segundarias. 3.- El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1.- Ordenamiento y sistema normativo. 3.2.- Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud. 3.3.- El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4.El contenido axiolgico de la norma constitucional. La fuerza normativa de los principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1.- Consideraciones

generales. 4.2.- Consecuencias de los principios y valores constitucionales. Conclusiones generales.

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* Docente del rea de derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura.

INTRODUCCION A la norma fundamental se le considera como el instrumento por medio del cual se ordena jurdicamente al poder. La anterior afirmacin deviene de considerar a la Constitucin como norma jurdica, pues configura y ordena los poderes constituidos estableciendo los parmetros del ejercicio del poder por parte de stos ya que si <<la soberana reside en el pueblo, se expresa directamente a travs del poder constituyente y se objetiva jurdicamente en la Constitucin. Todos los rganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tanto, a la soberana de la Constitucin. La soberana no reside, pues, en ningn rgano del Estado... reside en la prctica en la Constitucin, a la que estn sometidos todos los rganos del Estado>>125. De esta concepcin se derivan las siguientes funciones de la ley fundamental: a) Crea a los rganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y limita el ejercicio de sus funciones; b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantas como reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales; c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes pblicos y a los particulares, y que establece los mecanismos de correccin en las situaciones en que no se ha efectuado su aplicacin; y, d) La Constitucin es un parmetro de validez formal y de contenido material del resto de normas del ordenamiento jurdico, como destaca el art. 246 Cn., existiendo una relacin de supra/subordinacin del resto de normas con respecto a sta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de derecho. De ah que el comportamiento del poder constituido ser legtimo y vlido en tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitucin. La Constitucin, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un rango superior sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, "la Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico"126. Consecuentemente opinamos que ya no es posible dividir al catlogo normativo de la Constitucin en dos partes, una aplicable y otra meramente programtica puesto que toda ella es una norma jurdica vinculante e inmediatamente aplicable como seala Garca de Enterra, con respecto a la Constitucin espaola"... lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo, como impone

deducir el artculo 9,1 <<los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico>>. Esta sujecin o vinculacin es una consecuencia de su carcter normativo,..."127.

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125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p.35. a125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p. 35. 126 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 9/81 citado por la sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos. 127 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, (reimpresin, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991), p. 62

Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitucin reside en el hecho de haber erigido a la jurisdiccin constitucional, o sea, a los jueces y tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como los garantes e intrpretes de la misma. Visto lo anterior luego de diecisis aos de vigencia de la Constitucin parece una reiteracin innecesaria analizar el carcter normativo de la Constitucin o su fuerza normativa en el ordenamiento jurdico salvadoreo en el entendido que la Constitucin es la fuente primigenia del Derecho y de la legalidad, y por lo tanto de la juridicidad del Estado como postulado jurdico y concreto en el cual se ha consagrado la decisin del poder constituyente. Parecera intrascendente, pues, elaborar una investigacin de esta naturaleza. Sin embargo, los hechos que realizan en la cotidianidad los rganos fundamentales de gobierno, as como sus funcionarios, nos demuestran cun lejos estamos todava de considerar a la Constitucin como norma jurdica debido a que se le relega a un segundo plano para la consecuccin de espurios intereses partidarios, polticos o econmicos de un determinado grupo de poder o de un individuo. Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitucin ha diseado podra mantener bajo control cualquier disfuncin del sistema, pero esto no es as, debido en primer lugar a que la relegacin de la Constitucin por el poder poltico demuestra que se puede pasar por encima de su contenido normativo para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y quizs, ms grave, es que los jueces an consideran que la Constitucin no es una norma jurdica y por lo tanto no merece la pena ni estudiarse para el caso concreto ni mucho menos aplicarla. Debemos sealar que esta temtica ya fue abordada por Jos Albino Tinetti en el trabajo Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia128. Para l, el desconocimiento del carcter normativo de la Constitucin se ha debido esencialmente a dos factores, uno de carcter fctico puesto que el poder real representado por el autoritarismo no se ha querido someter a las reglas del Derecho y otro de carcter formativo, debido a que la mayor parte de los abogados tienen una formacin iusprivatista y por ende se carece de una formacin cultural constitucionalista. Creemos que estas dos causas sealadas

en 1992 an persisten con sus propios matices. Trataremos, pues, a lo largo de este ensayo dirigido a los estudiantes de derecho y dems operadores del sistema de justicia, desentraar el carcter normativo de la Constitucin para su aplicacin en el quehacer jurdico del pas, iniciando con un anlisis forma de la legitimidad del poder constituyente para promulgar la Constitucin de 1983, continuando con el anlisis de la Constitucin como proposicin prescriptiva y de su estructura en el apartado segundo con la idea de utilizar los instrumentos de anlisis de la norma de la teora general del Derecho, tambin se estudiar la labor ordenadora del sistema normativo en la parte tercera, para finalizar con una breve resea del contenido de la norma constitucional: sus principios y valores.

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128 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia, en Revista de Ciencias Jurdicas, (Proyecto de Reforma Judicial, Ao I, enero de 1992, No.2), pp.190-195

1. EL PODER CONSTITUYENTE COMO MODO DE PRODUCCION DEL DERECHO 1.1. ANTECEDENTES GENERALES El constitucionalismo se origina en los movimientos polticos de Europa y de Amrica129 de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede sealar como un punto de partida al modelo poltico de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a la revolucin francesa; en Amrica, al proceso de independencia norteamericano del siglo XVIII. Estos movimientos polticos darn paso a nuevos modelos de organizacin poltica del Estado en cuyo seno se gestaba la idea de la libertad del hombre y la defensa de esa libertad, la doctrina de la divisin de los poderes del Estado y los mecanismos de su control. Estas transformaciones polticas se vieron influidas por un pensamiento poltico liberal cuya expresin era la misma existencia de un derecho natural cuya posicin era superior al derecho positivo, este carcter supremo sera plasmado en la formulacin racional de un documento que llevara el nombre de "Constitucin". As en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras Constituciones130, aunque Inglaterra dar lugar al establecimiento de ciertos principios normativos particulares del common law que le darn el carcter de Constitucin. Es decir, la idea de la superioridad normativa no era ignorada por la cultura jurdica inglesa propuesta por juristas como Coke que llegaron a sostener la supremaca del common law sobre las Acts emitidas por el Parlamento. Pero la normativa constitucional inglesa ser lo suficientemente flexible como para que la misma funcin normativa del Parlamento carezca de lmites formales para modificar el <<texto>> constitucional.

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129 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional, (Tirant lo blanch, Valencia, 1994), pp.45 y ss. Sobre esta temtica vase en extenso a Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985), quien en forma muy clara y sinttica desarrolla este encuentro filosfico e histrico de la

norma constitucional. 130 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, ... pp. 41 y ss. y ss, y 51 y ss

La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia histrica al producir al menos dos efectos polticos. El primero, de alcance interno al atacar al absolutismo de los Estuardo131 y el otro de carcter externo al imponerse el principio de supremaca en la Constitucin de los Estados Unidos -en el texto de la Constitucin norteamericana se plasma como la <<supreme law of the land>> (art. 6)-. La concepcin de la Constitucin como norma fundamental en el constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formacin ius-filosfica de los constituyentes al reproducir la superioridad del common law contenido en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa estableciendo la prioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria. Adems del rol de la filosofa poltica ius naturalista en la formacin del carcter normativo de la Constitucin norteamericana, tambin debe asignrsele un papel importante a la necesidad poltica de cohesionar un Estado Federal, en el cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los estados federados. Esto supone que el panel de la Constitucin norteamericana ser la de un parmetro para la resolucin de los conflictos de competencia entre los Estados miembros de la Federacin y la Federacin. Por otra parte tiene su correlato en la construccin de la idea de rigidez constitucional, cuya razn de ser no es otra que la de asegurar la supremaca de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como consecuencia del valor fundamental que aqulla posee, dejando en manos de los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitucin en forma preferente a cualquier otra forma jurdica132.

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131 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, (Editorial Ariel, Barcelona, 1979), p.158. 132 Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial,...., p.135 y ss. Sostiene que la idea de supremaca normativa de la Constitucin es un <<prius>> de su garanta

En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de "gobierno de los hombres" por el "gobierno de las leyes", aunque la Constitucin es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el poder, la Constitucin propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la persona humana en el Estado por medio de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos documentos engendraron durante los aos de la revolucin francesa una conciencia de la superioridad jerrquica de la Constitucin. El nacimiento de la <<Constitucin>> no ser nicamente la expresin espontnea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en Amrica, sino que tambin su misma existencia estar afincada en la racionalidad de sus mismos efectos jurdicos, de ah que se concrete en una norma: fundamental y fundamentadora. Sobre todo porque la Constitucin ser la norma a la que estarn sujetos todos los rganos fundamentales del

gobierno133 y a la interpretacin y a la aplicacin de los jueces. 1.2. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA PRODUCCION DEL DERECHO El punto de partida del establecimiento de una Constitucin se encuentra en el poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse las normas de organizacin. Este es el sentido de la soberana popular que reside en el pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetivndose en la Constitucin134.

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133 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional....., pp. 69 y ss. 134 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, (Editorial Ariel, Barcelona, 1980), pp. 41 y ss. Para Hauriou, el principio de supremaca de la Constitucin descansa en la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos. El poder constituyente establece determinados rganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes constituidos ajustarn su actuacin a lo regulado por la Constitucin. Por su parte Segundo Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, (Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956), pp. 241 y 242, el principio de supremaca constitucional es la principal garanta de la libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes constituidos no tienen la misma jerarqua que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin efecto el sistema de amparo de la libertad

El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende de ninguna norma jurdica anterior sino que es expresin de su mismo poder poltico para generar la norma fundante. Por esta razn para Quiroga Lavi 135 el poder constituyente es supremo porque no tiene otro poder por encima de l; es ilimitado, debido a que no existe ninguna posibilidad jurdica de encausarlo; y es extraordinario, ya que se ejercita por una sla vez por las organizaciones polticas. El desarrollo de los principios democrticos ha supuesto que la voluntad del pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el encargo de elaborar y dictar una Constitucin136. El hecho que el constituyente dicte la norma constitucional como corolario de un acto de la democracia directa implica que dicha norma tendr un efecto jurdico autnomo, es decir, que mientras dure el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a poder constituido se habr dictado para s mismo una norma jurdica. Al finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendr un efecto jurdico heternomo, ya que sern los poderes constituidos los receptores de dichos preceptos jurdicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lgica la actividad de los poderes constituidos ser vlida siempre y cuando sea realizada bajo el marco constitucional. De acuerdo a Recasns Siches137 existen dos maneras de producir normas jurdicas, una tiene el carcter de originaria y otra es derivada. La de carcter originaria es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen al ordenamiento jurdico y funciona como parmetro de validez de la norma derivada. La produccin normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de conformidad a lo dispuesto por los medios de produccin del orden jurdico

vigente -especialmente el originario-, segn los procedimientos, rganos y competencias establecidas.

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135 Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, (reimpresin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987), pp. 44 y ss. 136 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin,...., p. 159. Dice Loewenstein".... por espacio de ms de un siglo, los tericos polticos haban exigido la racionalizacin del proceso del poder poltico, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta peticin qued concretada en el establecimiento de un documento constitucional formal que se convirti en sello del nuevo orden social..." 137 Luis Recasns Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, (9a. Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1991), pp. 184 y ss

Cuando surge un orden jurdico por primera vez, no requiere la utilizacin de los medios de produccin de ningn ordenamiento jurdico que est vigente. En este sentido la norma fundamental del nuevo rgimen jurdico -y poltico-, denominado como Constitucin, no tiene su razn de validez forma en otras normas positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y vigencia. Cuando la produccin jurdica originaria surge a partir de un proceso constituyente que tiene como precedente el haber nacido de una revolucin o de un golpe de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el caso salvadoreo el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la ruptura del orden jurdico establecido por la Constitucin Poltica de 1962. Luego de dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a elecciones de diputados a la Asamblea Constituyente la cual emite la Constitucin vigente el da 15 de diciembre de 1983138. Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura del orden constitucional establecido por la Constitucin del 62', la Constitucin de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurdico originario formalmente vlido, tal y como expresan los artculos 274 Cn. "la presente Constitucin entrar en vigencia el da veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, previa publicacin en el Diario Oficial el da diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres"; 249 Cn. que dice, "dergase la Constitucin promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y ao, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275, de la misma fecha, su rgimen de excepciones, as como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitucin"139. La Constitucin, asimismo, establece en el captulo X una serie de disposiciones transitorias sobre el rgimen sancionatario penal; sobre el rgimen de excepcin; la convalidacin del rgimen agrario y el ejercicio del cargo de determinados funcionarios pblicos, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General y otros. El constituyente del 82 (83), en virtud de las disposiciones precitadas ha derogado expresamente la Constitucin de 1962 y todas las normas derivadas de aqulla que le sean contrarias. Es decir, que ha anulado la validez y efectividad del rgimen jurdico instaurado por la Constitucin de 1962 en el entendido que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurdico

sin vinculacin jurdica formal con el anterior. Esto no es tampoco obstculo para que el nuevo orden jurdico pueda conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre y cuando no exista ninguna contradiccin a la Constitucin vigente, pero stas normas no tienen validez en razn Constitucin vigente, pero stas normas no tienen validez en razn del rgimen jurdico anterior sino por el nuevo. Como dice Rubio Llorente140 "es obvio que aunque la Constitucin viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a l sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metfora que la Constitucin es base, si se prefiere, cspide del ordenamiento entero. Esta acomodacin no implica, sin embargo, destruccin de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solucin de continuidad en la vida del Estado si no slo un avatar..."

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138 En realidad las once Constituciones Polticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939, 1944, 1945, 1950 y 1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un rgimen transitorio cvico/militar de facto (la "Junta") que ha controlado las funciones legislativas y ejecutivas de Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las nicas Constituciones Polticas que han regido la vida jurdica de la Repblica sin preceder un golpe de Estado han sido las Federales de 1824, 1898 y 1921 y las nacionales de 1824 y 1841 139 "Tla derogacin slo puede entenderse como resultado de la contravencin a la Constitucin en sentido material o sustancial, es decir, lo que el artculo 183 Cn., denomina inconstitucionalidad en su contenido...."Sentencia 4-88/1-96 (acum) p.9. En igual sentido se pronuncia la sentencia de inconstitucionalidad 2-92 de 26 de julio de 1999. Sentencias Sala de lo Constitucional CSJ. 140 Francisco Rubio Llorente, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997). p.47

Concluido el fenmeno constituyente como un modo de produccin jurdica originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente, as segn Pace141 "desde el punto de vista poltico, habindose resuelto, sin rastro alguno, en la constitucin forma y en los actos fundamentales del nuevo orden. Con ello no pretendo afirmar -contina diciendo Pace-, sin embargo, que no pueda resurgir aqu a poco tiempo, para alterar el orden tan recientemente asentado..." 1.3. EL ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO RELACION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER La Constitucin es el punto de confluencia de la relacin del Derecho y el Poder. Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista interno la Constitucin es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes de produccin del Derecho. En efecto, la Constitucin no es un producto simple del azar sino de la fuerza ordenadora de la razn142, es as que para Garca Pelayo la Constitucin racional normativa es el producto de la combinacin de elementos materiales y formales. Materialmente implica que la Constitucin permite a la sociedad dirigirse en forma permanente, dotndole de determinado "contenido" a dicha norma fundamental: principios, valores, orden econmico y social y derechos

fundamentales. Formalmente implica que es promulgada bajo la forma y procedimiento que el mismo poder constituyente establece. La pretensin de la Constitucin es, pues, la de ordenar jurdicamente el ejercicio del poder estatal. El hecho que la Constitucin ordene los poderes del Estado, supone que stos estarn sometidos a los mandatos constitucionales, pues sta les habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y atribuciones. La Constitucin143 configura por una parte los poderes del Estado y las funciones de cada uno de sus rganos, y por la otra reconoce en su parte dogmtica -y en otras partes de su cuerpo normativo- una serie de lmites materiales al ejercicio del poder pblico a los que se le he llamado derechos y junto a stos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcacin, denominadas garantas procesales. Los derechos y libertades fundamentales conformarn junto con sus garantas el ncleo duro de una Constitucin144.

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141 Alessandro Pace, La instauracin de una nueva Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 97 nueva poca, julio/septiembre de 1997), p. 24-25. 142 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,....., pp. 64 y ss 143 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992)p. 16. "La Constitucin es el orden jurdico fundamental de la Comunidad. La Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurdico en su conjunto en todo ellos es la Constitucin <<el plan estructural bsico, orientado a determinados principios de sentido para la conformacin jurdica de una Comunidad>>". 144 Francisco Rubio Llorente, La Forma del Poder...., p.45 y ss.

1.3.1. La Constitucin y la Formulacin Jurdica del Estado Estamos, sin duda, ante la idea de la formulacin jurdica del Estado a partir de la Constitucin y por ende de la creacin del Estado Constitucional de Derecho. Ser esta norma fundamental la que deber impedir la expansin totalitaria del poder mantenindole bajo sus reglas jurdicas. En este sentido la Constitucin es al mismo tiempo un concepto poltico y una norma real y efectiva -la Constitucin es el "orden jurdico fundamental de la Comunidad", dira Hesse Un concepto poltico porque permite a la sociedad autodirigirse con un mnimo de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas. Conforme a Zippelius145, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por una Constitucin obliga al poder pblico a actuar conforme al Derecho, esto es conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado nicamente podr ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carcter normativo de la Constitucin en la necesaria juridizacin de la vita estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden tambin implica un alto grado de coaccin para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento jurdico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determinado modelo de conducta.

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145 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado, (3a. Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998), pp. 276 y ss

El Derecho es pues un producto humano, cuyo parmetro de validez formal es la Constitucin, de ah que para Peces-Barba146, "los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurdico constituyen criterios de comportamiento a los que estn sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurdicas son expresin de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos acten de determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la imposicin y del ejercicio de esa voluntad variarn profundamente en funcin de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrtico o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores bsicos para comprender el sentido y la actuacin del Derecho est constituido por la relacin entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza". Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los poderes constituidos, en trminos generales, puedan existir y actuar al margen del Derecho, del Derecho formulado segn los preceptos constitucionales. Esa separacin del ejercicio de la actividad pblica de la Constitucin (Derecho) es para Zippelius147 y para Rubio Llorente un imposible lgico porque no cabe identificar como accin del Estado una actuacin pblica cualquiera si no existe un precepto que as lo establezca, sin una <<regla de atribucin competencial>>. De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para la existencia de la Constitucin, sino ms precisamente donditio per quam. Esta necesaria conexin entre norma constitucional y poder constituido es lo que utilizando una frase de Otto, adaptada para este contexto, es lo que se le denomina como <<principio de juridicidad>>, el cual es un postulado jurdicopoltico que expresa en forma llana de que toda accin estatal se basa en el Derecho.

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146 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1999), pp. 18 y ss. 147 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado,......, pp. 49 y 50

Este efecto normativo de la Constitucin se inserta estructuralmente en la forma poltica del Estado, puesto que le determina a la administracin pblica, a la legislatura y al poder judicial su sumisin a lo formulado en el texto fundamental. Lo advertido exige, pues la subordinacin de los poderes constituidos al ordenamiento jurdico creado conforme a los postulados constitucionales. Es decir, que el principio de juridicidad constitucional impone la existencia de preceptos que vinculan al Estado cuando acta y que de este modo se somete al Derecho. Para satisfacer esta exigencia no basta una

simple norma de atribucin, ni siquiera en la medida en la que pueda considerarse como cosa distinta una simple autorizacin, pues su exigencia expresa un contenido conforme a la Constitucin. Lo anterior ha sido sostenido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia148 desde la perspectiva del principio de la divisin y equilibrio de poderes del Estado citando a Bidart Campos y a Quiroga Lavi, respectivamente: "..... esto se halla vinculado con el principio de la divisin de poderes, uno de los pivotes del constitucionalismo -sostiene German J. Bidart Campos- como una ley de garanta condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que el mismo rgano acumulara todas; de esa manera, racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo -esencialmente verdadero- de que todo hombre que tiene el poder tiende al abuso de ese poder.... Humberto Quiroga Lavi, en su obra Derecho Constitucional, examina este punto bajo dos perspectivas, que denomina principio de funcionalidad y principio de no concentracin. Respecto del primero, lo enuncia en los siguientes trminos: <<surge este principio de ese rol fundamental que cumple la Constitucin de ser agente distribuidor de las funciones supremas del Estado. En este contexto debemos otorgar a la funcin el sentido de competencia, de modo de considerar a la Constitucin como el instrumento de su distribucin (...). El principio de funcionalidad no slo otorga un orden de mejor mtodo a las normas constitucionales, aunque ello lo consigue sin duda (aspecto cientfico del principio). Tambin pone de manifiesto la necesidad tcnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y, fundamentalmente, expresa la necesidad poltica de que las funciones pblicas no se concentren... el subprincipio de no concentracin de funciones, consiste en poner lmite al alcance de las competencias otorgadas por las normas de organizacin>>...". Esta vinculacin de los poderes constituidos y de los particulares a la Constitucin se encuentra establecida en varias de sus clusulas149, las cuales se vern en las pginas siguientes para continuar argumentado su carcter normativo y su aplicacin inmediata y directa150.

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148 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos 149 En este sentido parecera redundante, prima facie, decir el "carcter normativo de la Constitucin>> cuando por s misma ya lo es por los efectos que produce-claro que con sus caracteres diferenciadores del resto ordenamiento jurdico-, sobre todo porque para el caso de la ley fundamental salvadorea se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los "principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado"; y con respecto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos dice el "art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren, prometiendo, adems el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infraccin ser responsable conforme a las leyes". 150 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia,....., p. 197-198, seala que toda la slo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. Por ltimo, que la vinculacin normativa de los preceptos de la Constitucin afectan a todas las personas y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Organo Legislativo como mandatos o instrucciones que slo a l corresponde desarrollar, y entre los poderes pblicos, a todos los jueces y tribunales..." Vase a Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.1, (Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), pp.134 y ss

Los rganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones pblicas creados a partir de la vigencia de la Constitucin de 1983 son poderes constituidos que ejercern sus funciones y competencias tal y como lo determina la norma fundamental, as lo seala el art. 86, <<el poder pblico emana del pueblo. Los rganos del Gobierno ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes. Las atribuciones de los rganos de gobiernos son indelegables, pero stos colaborarn entre s en ejercicio de las funciones pblicas. Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley>>. Cuando la Constitucin dice que los funcionarios no tienen ms atribuciones o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de que tenga carcter de ley, sino slamente aquella que ha sido elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitucin dictamina. De ah que la regla de atribucin y competencia del art. 86 Cn. est relacionada por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares estn obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitucin. La misma norma fundamental seala en el art. 244 Cn. una sancin por la vulneracin de la misma, <<la violacin, la infraccin o la alteracin de las disposiciones constitucionales sern especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios pblicos, civiles o indulto, durante el perodo presidencial dentro del cual se cometieron>>. Se tiene pues que estas clusulas constitucionales vinculan a los rganos fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la Constitucin establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este mandato es de carcter general, puesto que tambin la norma fundamental prescribe de manera imperativa obligaciones especficas a determinados funcionarios del Organo Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Es as, que en el Organo Ejecutivo la primera obligacin del Presidente de la Repblica es cumplir y hacer cumplir la Constitucin (art. 168 ord. 1 Cn.); por eso los decretos, acuerdos, rdenes o resoluciones que emita l o los dems funcionarios del Organo Ejecutivo, excediendo sus competencias constitucionales, sern nulas y no debern ser obedecidas (art. 164 Cn.). Al Organo Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia. En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces y magistrados, nicamente estn sometidos a la Constitucin y por supuesto a la ley, pero a la ley constitucionalmente legtima o interpretada conforme a la Constitucin, art. 172 inc. 3, 149 y 185 Cn. A la Asamblea Legislativa, como un cuerpo colegiado compuesto por diputados elegidos en la forma prescrita por la Constitucin, le compete esencialmente la funcin de legislar adems de la realizacin de otras funciones de control

poltico (arts. 121, 131, 133, 140 y 142 Cn). Los diputados representan al pueblo entero, es as que al integrar la Asamblea Legislativa, debern participar en el procedimiento de creacin del derecho por excelencia: la ley. Tambin le compete a la Asamblea la aprobacin de los tratados internacionales. La labor legislativa implica el respeto a los procedimientos establecidos en la Constitucin para la produccin del derecho as como el contenido de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales como sus garantas 151 son lmites al ejercicio del poder de legislar152 y del poder de accin del ejecutivo. Pero el carcter normativo de la Constitucin no se limita a vincular a los poderes pblicos sino tambin a los particulares. Los preceptos constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el reconocimiento de los derechos fundamentales y constitucionales; as como los derechos y deberes de carcter poltico, de ah que el segundo deber poltico ms importante del ciudadano despus de ejercer el sufragio es <<cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin de la Repblica>>, como expresa el art. 73 ord. 2 Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitucin vincula a los ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para ocupar cargos pblicos sean stos de eleccin popular como en el caso de los diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la Repblica (arts. 151 y 152 Cn.) o para ser nombrados en una eleccin de segundo grado por parte de la Asamblea Legislativa para ejercer la funcin de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la Repblica (arts. 192 inc. 3 y 177 Cn.), por ejemplo.

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151 La Constitucin le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, as se encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hbeas corpus y las garantas de carcter institucional como la que ejerce el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la Repblica y las comisiones especiales nombradas por la Asamblea Legislativa. 152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad n 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la regulacin de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn slo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes empleado por tal disposicin constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea aquella norma jurdico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de formacin de ley"

Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de cualquier desviacin por la jurisdicci constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y 185 Cn o concentrada arts.183 y 246 Cn). En efecto, la comprensin del contenido jurdico de la Constitucin no es una mera necesidad terica, sino una opcin jurdico-poltica necesaria. 2. ANALISIS DE LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA 2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS En los prrafos anteriores se ha expuesto que existe una ntima relacin entre el concepto de Estado, como organizacin del poder poltico y del concepto de Constitucin como instrumento de articulacin jurdica. As el Derecho del

Estado slo comienza con la Constitucin, puesto que ni Estado ni Derecho por s mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la sociedad poltica con el fin de garantizar la convivnecia pacfica y libre, la seguridad jurdica y la justicia. De ah que la Constitucin es la fuente normativa y el modo regulador de la produccin normativa. En efecto, en todo ordenamiento jurdico el punto de referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez153. Sin embargo, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen). En el presente captulo se analizarn a las prescripciones contenidas en la Constitucin en su carcter de normas jurdicas; el ejercicio a realizar incluye la utilizacin de las herramientas de la teora general del derecho como son las diversas teoras sobre la norma jurdica: la proposicin prescriptiva; el anlisis estructural de la norma; la proposicin condicional de Hart y tambin se examinar el problema de la validez jurdica de la Constitucin: el deber ser u ontologa jurdica154, dejando a un lado los otros criterios de valoracin de la norma jurdica como el anlisis de la justicia (deontologa jurdica) o el problema de su eficacia (sociologa jurdica). 2.2. ANALISIS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO PROPOSICION PRESCRIPTIVA Se dijo en el captulo anterior que el Derecho es un orden jurdico, es decir, un orden que est compuesto por normas. Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurdico salvadoreo son justamente las normas constitucionales y a las que se examinar como proposicin prescriptiva. Para Norberto Bobbio155 a las normas jurdicas se les puede denominar como proposiciones prescriptivas puesto que en el lenguaje comn y corriente se utiliza la palabra "proposicin" cuando se quiere describir la intencin de influir en la conducta de una o varias personas para modificarla. Para von Wright 156 las prescripciones son los mandatos, permisos y prohibiciones dictados por una autoridad normativa que se dirigen a los sujetos en relacin con su conducta.

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153 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., pp. 17 y ss. 154 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho, Teora General del Derecho, (Editorial Temis, Bogot, 1992), p. 21. 155 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.41 156 Citado por Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho, (Tirant lo Blanch, Valencia, 1994), p.63.

En la teora general del derecho se dice que las normas jurdicas proposiciones prescriptivas- se estructuran en torno a dos elementos: el supuesto de hecho o condicin de aplicacin y la consecuencia jurdica. Esto se grafica usualmente de esta manera: "Si es X (supuesto de hecho), debe ser Y (consecuencia jurdica)". Es as que el supuesto de hecho es la condicin o la hiptesis que al ser realizada desencadena las consecuencias jurdicas previstas por la norma. El nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia

jurdica es previsto por la norma jurdica, por lo que la consecuencia es la respuesta del ordenamiento jurdico a un supuesto de hecho. El supuesto de hecho puede consistir en un hecho jurdico o en un acto jurdico, es decir, una accin o comportamiento humano, que puede ser lcito o ilcito. Los actos jurdicos lcitos pueden ser libres u obligados. Son actos libres por ejemplo los que prescribe la norma constitucional con referencia al derecho a la libre disposicin de los bienes (art. 22 Cn.) y la libertad de contratacin (art. 23 Cn.), que pueden llegar a constituirse en la categora denominada como negocio jurdico cuya consecuencia jurdica es el establecimiento de derechos y obligaciones entre particulares o entre particulares y un ente pblico (contrato o testamento). Antes de la contratacin por parte del Estado para la realizacin de obras o de adquisicin de bienes o servicios es necesario que el contratista hubiese participado en una licitacin pblica (art. 234 Cn.), salvo que la ley disponga otro sistema. Un acto jurdico lcito y obligatorio es el pago de los impuestos directos o indirectos por parte de los ciudadanos a la Hacienda Pblica o a las Municipales, arts. 223 ord. 4 y 131 ord. 6 Cn. Tambin otro acto jurdico lcito y obligatorio establecido por la Constitucin es el uso de la moneda de curso legal en las transacciones cotidianas realizadas por las personas, arts. 111 y 131 ord. 13 Cn. El supuesto de hecho, por otra parte, puede ser un acto ilcito, violatorio a un precepto jurdico. Tanto de naturaleza penal (delitos o faltas) o civil (incumplimiento de obligaciones contractuales). La consecuencia jurdica para el supuesto de hecho de un acto ilcito, en el cual la conducta humana antijurdica se adecua a la descripcin del tipo penal es la retribucin a la misma por medio de una sancin penal157. Sin duda la consecuencia jurdica establecida por la norma ante la comisin de un acto ilcito es de tal trascendencia para la sociedad que la norma constitucional ha previsto que se verificar conforme al principio de legalidad (art. 15 Cn.), este principio consiste en que la punibilidad de un hecho tiene que estar determinada por la ley antes de su comisin, juzgamiento y ejecucin de la pena o medida de seguridad.

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157 Hans Welzel, Derecho Penal Alemn, (Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997), pp. 59-60."....la norma prohbe la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (as, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entre en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no es siempre antijurdica. Pues el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas, sino tambin de preceptos permisivos ("autorizaciones")... antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en su conjunto... la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico"

2.3. ANALISIS ESTRUCTURAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Otros mtodo para el anlisis de la norma constitucional que puede utilizarse es el "examen de la estructura de las normas jurdicas.... sobre los elementos de las prescripciones"158. Para Von Wright las normas jurdicas son

prescripciones que se "... caracterizan porque son establecidas por un sujeto al que se le considera autoridad normativa; tienen como destinatarios a determinadas personas; la autoridad normativa pretende que los destinatarios se comporten de determinada manera, expresando la prescripcin su voluntad al respecto; para conseguirlo, se promulga la norma y se la acompaa de una sancin o de una amenaza de castigo"159. Los elementos que este autor enumera para identificar a las prescripciones son: el carcter, el contenido, la condicin de aplicacin, la autoridad, el o los sujetos normativos, la ocasin, la promulgacin y la sancin. A los tres primeros Von Wriht les denomina el "nucleo normativo" 160, por ser los elementos comunes de todos los tipos de normas. Veamos con ms detalle el significado de cada uno de ellos a los que se le agrega un ejemplo extrado de la Constitucin. Desde el punto de vista del carcter de las prescripciones161, las normas pueden ser imperativas y permisivas. Conforme a los elementos de las prescripciones de Von Wright, se puede afirmar que en cuanto a la clasificacin del carcter de las normas en imperativas y permisivas, las primeras imponen obligaciones de hacer (positivas) o de no hacer (prohibiciones). En cambio, las normas permisivas confieren facultades las cuales se identifican con los derechos pblicos subjetivos.

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158 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 67. 159 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.151. 160 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.153. 161 Por carecer de la fuente directa del autor G.H. Von Wrigth, Norma y Accin. Una investigacin Lgica, se har una recensin del trabajo de Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,..., p.67

Al examinar la norma constitucional salvadorea162, encontramos como norma imperativa positiva dirigida a la primera Asamblea Legislativa la siguiente disposicin, art. 271 Cn. "la Asamblea Legislativa deber armonizar con esta Constitucin las leyes secundarias de la Repblica y las leyes especiales de creacin y dems disposiciones que rigen las Instituciones Oficiales Autnomas, dentro del perodo de un ao contado a partir de la fecha de vigencia de la misma, a cuyo efecto los rganos competentes debern presentar los respectivos proyectos, dentro de los primeros seis meses del perodo indicado"; y con respecto a los jueces, el art. 173 inc. 3 Cn. manifiesta que "los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin jurisdiccional, son independientes y est sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes". De las normas de carcter prohibitivo o que imponen obligaciones de no hacer a los poderes constituidos, podemos sealar la del art. 11 inc. 1 Cn. "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa"; y el art. 17 Cn. dictamina "ningn rgano, funcionario o autoridad, podr avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos fenecidos."

Con respecto a las normas permisivas se dijo que se identificaban con los derechos pblicos subjetivos o en un sentido terminolgico ms apropiado a nuestra realidad constitucional a los derechos constitucionales163, como por ejemplo el art. 2 Cn., "toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos".

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162 La obligacin de hacer ms importante que tiene que ejecutar el Estado Salvadoreo es la descrita en el art. 1 Cn. "El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social". 163 Sobre la definicin de derechos fundamentales me permito reiterar mi posicin doctrinaria ya otras veces utilizadas, as se entender como derechos fundamentales a las facultades y libertades reconocidas por la Constitucin y por los instrumentos internacionales vigentes en El Salvador, que han concretado las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de la persona humana en un momento histrico determinado. De ah que los derechos fundamentales reciben su fundamento axiolgico de la misma comunidad estatal. Vase a Antonio Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, (3a. Edicin, Tecnos S.A., Madrid, (1988), p.46; Rubn Hernndez Valle, La tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, San Jos, 1990), p.12; Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.II, (Centro de Informacin y Capacitacin Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), p. 695-696. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Alemania, 1993), p.57

Como segundo elemento de las prescripciones se tiene al contenido de las normas que sera la accin, acciones o actividades declaradas por la norma como obligatorias. As se distinguen las normas abstractas y concretas, ya que las primeras no se refieren a una determinada accin o actividad sino a categoras o clases de acciones, como es el caso de toda la Constitucin. En cambio, las normas concretas se dirigen a cierta accin especfica, por ejemplo una sentencia judicial emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Desde la perspectiva de la condicin de aplicacin se considera a las normas jurdicas como categricas o hipotticas. En las normas categricas su condicin de aplicacin proviene del contenido de la norma. En cambio, en las normas hipotticas se exige una circunstancia adicional, adems del contenido para poder identificar la condicin de aplicacin. En el caso de una norma categrica se puede tomar como ejemplo al art. 73 ord. 1 Cn., que dice con referencia a los deberes polticos del ciudadano <<ejercer el sufragio>>, para esta norma no se establece ninguna condicin de ejercicio para los particulares y genera una obligacin de garanta y tutela para el Estado. Con respecto a una norma hipottica se puede citar el reconocimiento que el Estado hace de la libertad de asociacin para constituir partidos polticos conforme a la ley (art. 72 ord 2 Cn), es decir el Estado reconoce el derecho a los ciudadanos de asociarse pero bajo los parmetros y condiciones establecidas por la ley que puede implicar una serie de requisitos, desde cantidad mnima de miembros, elaboracin de estatutos, constitucin en escritura pblica e inscripcin en un determinado registro para su autorizacin, etc. Sin embargo, existen disposiciones que son reglas empleadas para definir ciertos preceptos jurdicos y por lo tanto no son normas ni categricas ni hipotticas, por ejemplo el art. 32 Cn. "la familia es la base fundamental de la

sociedad y tendr la proteccin del Estado...." o el art. 38 Cn "el trabajo estar regulado por un cdigo que tendr por objetivo principal armonizar los relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones...." Un elemento ms de las prescripciones, sealadas por Von Wright, es el anlisis desde el punto de vista de los destinatarios de las normas a los que tambin se les denomina sujetos normativos, es decir, segn el destinatario se distingue entre normas jurdicas generales y particulares. Con respecto a la <<ocasin>> como elemento de la norma, Von Wrigth distingue el mbito territorial y temporal de la aplicacin de las normas, "....tambin en este caso, en funcin de la ocasin, podemos hablar de prescripciones particulares o generales, dependiendo de la especificidad o no de las coordenadas de realizacin del contenido de la norma...." 164. Aqu lo nico que vale la pena comentar es que la Constitucin al establecer el territorio de la Repblica est sealando en dnde ejercer su soberana y esencialmente su jurisdiccin (art. 84 Cn.), con respecto al mbito temporal, la Constitucin tiene una vigencia indefinida, art. 274 Cn. Otro elemento de examen de la estructura de la norma es el de la "promulgacin", aunque no se utiliza por parte de Von Wright el sentido de promulgar, como el acto solemne en el cual una autoridad estatal es fedatario de la existencia de la norma y se manda a publicar, sino en el sentido de su sopone material: fuente escrita o consuetudinaria o en la expresin de un determinado sistema de smbolos, como seran las seales de trnsito (alto, no virar a la derecha, etc.). El ltimo criterio al que se refiere el jurista en comento, es al de la sancin, el cual puede llegar a ser decisivo para asegurar la eficacia de una norma como consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de determinada de sta (art. 244 Cn). La teora del anlisis de los elementos estructurales de la norma no se encuentra libre de crticas. Para Hart, la tesis de Von Wright no explica las normas que confieren potestades, tanto a los particulares como a los rganos del Estado, es decir, que existen normas de conducta (reglas primarias) y normas de organizacin (reglas secundarias). Adems, por la funcin orientadora y pautadora de la norma jurdica no tiene que estar siempre acompaada de una sancin, puesto que la funcin sancionadora del Estado slo entra en juego cuando el Derecho ha sido transgredido.

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164 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p. 156.

2.4. LA CONCEPCION DE KELSEN DE LA NORMA JURIDICA Sin duda, el aporte del profesor Hans Kelsen a la teora del derecho ha sido una de las ms importantes puesto que comienza distinguiendo entre

enunciado jurdico y norma jurdica. En el primer caso se estara trabajando en el campo de la ciencia jurdica y en el segundo en el Derecho165. Estas dos reas de trabajo se diferencian en que el enunciado jurdico informa sobre el contenido del ordenamiento jurdico, en cambio, la proposicin condicional de la norma jurdica est conformada por el propio ordenamiento jurdico. Es decir, que la funcin para ambos es distinta, el enunciado informa y la norma jurdica prescribe. Dice Kelsen166, "en tanto la ciencia jurdica slo concibe a la conducta humana como contenido de normas jurdicas, es decir; en cuanto determinada por normas de derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurdicas producidas por actos de conducta humana, as como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurdicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurdica describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurdicos, de las normas jurdicas producidas por los rganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derechos. Los enunciados jurdicos son proposiones condicionales que expresan que, conforme a un orden jurdico, nacional o internacional....deben producirse ciertas consecuencias determinadas. Las normas jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto del conocimiento. Segn su sentido son mandamientos y, en cuanto tales, rdenes, imperativos; pero no slo mandamientos, sino tambin permisiones y autorizaciones... el derecho ordena, permite, faculta; no informa".

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165 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p.158. 166 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, (9a Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1997), p.84.

Segn Kelsen, las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser, para lo cual imponen mandatos a los individuos; stos a su vez estn obligados a obedecerlos bajo la amenaza de imponrseles una sancin 167 si es desobedecida. Es decir, el Derecho es un sistema coactivo de la conducta humana que se impone mediante la posibilidad de aplicar una sancin: "las normas jurdicas se caracterizan por ser enunciados que contienen sanciones"168. La formulacin de que toda norma jurdica para ser tal debe contener una sancin ha implicado que los destinatarios de tales normas sean sus aplicadores, o sea, la administracin pblica o sus intrpretes: los jueces. As segn Kelsen169 en la teora del imperativo el punto de partida es la voluntad del Estado que se expresa en la norma jurdica, la finalidad de sta es ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurdico es que el Estado establece en la norma jurdica la sancin (pena y la ejecucin), pero aclara Kelsen, "si nos hemos referido, a este propsito, al nexo causal entre la norma jurdica y el comportamiento de los sbditos, afirmando

que es necesario inducir en la norma la conminacin de un perjuicio entre otras razones es para que pueda influir por la va de la motivacin, no lo hemos hecho desde un punto de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio sociolgico-material y teleolgico....."170

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167 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora del Estado, (Editorial Porra, Mxico, 1987), p. 177, dice Kelsen con respecto a la sancin: <<la sancin, elemento necesario de la norma jurdica, con vista precisamente a su fin, que es el mover a los sujetos de derecho (con excepcin del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, segn la experiencia indica, en una pena o una ejecucin, representa una accin del Estado. Esta conducta propia, es la que forma el contenido de la voluntad del Estado en la norma jurdica, con la que se aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo sbditos; sta, y no la conducta misma de los dems sbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma jurdica, slo indirectamente puede desprenderse de sta. Este comportamiento se revela como el aspecto negativo de aquel substracto de hecho al que la norma jurdica enlaza la pena o la ejecucin>>. 168 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p. 160. 169 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 173 y ss. 170 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,....., p. 189 y ss.

La Constitucin, "como norma fundante bsica"171, establece diversos mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al legislador a producir normas jurdicas (la ley) a travs de un procedimiento establecido por la Constitucin (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos especficos, coaccionado por la posible sancin que le imponga la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 y 246 Cn) al declarar inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano o la posible sancin que el juez llegue a imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley. La crtica que se le hace a la teora de la norma de Kelsen es que en el ordenamiento jurdico existen normas que carecen de sancin "resulta que si observamos el sistema jurdico, encontramos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos"172, a lo cual contesta sealando que aquellas que carecen de sancin son normas no independientes y que en el ordenamiento seran normas secundarias con respecto a las genuinas normas que si establecen sanciones173. Hart 174, en este orden de ideas, tambin critica la comprensin de la norma jurdica y su consecuencia sancionadora porque no permite explicar otro tipo de normas jurdicas, como las que confieren potestades o permisos, "si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen en un sistema moderno, como el derecho ingls, con el modelo simple de rdenes coercitivas......brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. No es engaoso clasificar as normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos o contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamentos a un ministro.... es obvio que las normas jurdicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan, con frecuencia, a los propios legisladores?....."175.

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171 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss. Tambin le denomina <<norma jurdica obligatoria para el Estado>>, en Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 213. 172 Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho, (2a. Edicin, Editorial Astrea, 1992), p. 91-92. 173 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 54 y ss. 174 Gregorio Peces-Barba y otros. Curso de Teora General del Derecho,...., p.161 175 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, (2a Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992), p. 33.

Por otra parte, Norberto Bobbio176 ha criticado el intento de Kelsen de definir el Derecho desde la estructura de las normas jurdicas, puesto que es ms adecuado considerar que la juridicidad de una norma deviene de su pertenencia al ordenamiento jurdico y no por la presencia de la sancin. Vista la propuesta de Kelsen, consideramos que es posible combinar las objeciones citadas ac, y sealar que la coactividad no necesariamente debe entenderse de la norma en particular, sino de todo el ordenamiento jurdico. Por otra parte el carcter jurdico de la norma debe ser por su pertenencia a un ordenamiento jurdico (criterio de validez) y no por su contenido sancionatorio. 2.5. LA CONCEPCION DE HART: LA FUNCION DE LAS NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS En el sistema ideado por H.L.A. Hart177 se distinguen dos tipos de normas, diferentes pero relacionadas entre si y las denomina como normas primarias y normas secundarias. La distincin que hace Hart no se refiere a la estructura del ordenamiento jurdico sino a su funcin en dicho ordenamiento. Para de Lucas178, a las normas primarias o de primer grado se les pueden identificar como normas de conducta y a las secundarias o de segundo grado como de organizacin. Es as que las normas primarias prescriben que las personas realicen u omitan determinadas acciones, es decir son normas de comportamiento (imperativas, prohibitivas y permisivas), pues establecen pautas de conducta para los funcionarios y para los particulares y son el elemento de referencia para el resto del ordenamiento jurdico Como ya se dijo pginas atrs la Constitucin vincula tambin a los particulares, consecuentemente, las prescripciones con las que podramos ejemplificar esta categora son los derechos fundamentales y deberes del ciudadano, as como los requisitos establecidos que debe cumplir cualquier persona que desee asumir un cargo de eleccin popular o de segundo grado (y tambin los requisitos para ingresar en la carrera judicial, por ejemplo).

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176 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p. 148. 177 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,....., p.101. 178 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 74 y ss

Las normas secundarias estn en una situacin de relacin y subordinacin con respecto a las de primer grado ya que "especifican la manera en que las reglas primarias puede ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera incontrovertible.."179, es decir que confieren potestades pblicas o privadas.

Hart distingue dentro de las normas secundarias tres tipos de categoras. Estas reglas secundarias tienen funciones diferentes en el ordenamiento jurdico y son las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin180. La norma secundaria de reconocimiento indica ciertas caractersticas para identificar a la regla o el alcance de la misma. Esta regla tiene la funcin primordial de eliminar la falta de certeza. Es as que la regla de reconocimiento puede establecer que la regla primaria ha sido adoptada por el procedimiento de formulacin de la ley o de aprobacin y ratificacin de un tratado internacional. Tambin esta norma de reconocimiento puede dictaminar el orden jurdico entre las normas. En otras palabras, las normas de reconocimiento aluden a la remisin de la autoridad o de la Constitucin o la ley para identificar a las normas que pertenecen al ordenamiento jurdico.

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179 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho,....., p. 117 y Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho,....., p. 9192. 180 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,..., p. 162 y Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 75

Csar Rodrguez181 comenta a la teora de la regla secundaria de reconocimiento de Hart de la manera siguiente: "en toda sociedad compleja contempornea las reglas jurdicas estn organizadas jerrquicamente, de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurdico ms alto. Esta estructura jerrquica permite determinar la pertenencia de una norma al sistema jurdico a trves de una prueba de origen o linaje -pedigree-, esto es, del examen de la cadena jurdica de derivacin de la cual hace parte la norma.... la Constitucin, dentro de la estructura jerrquica es el criterio supremo de validez..... Hart sostiene que la validez de la Constitucin est dada por una regla que establece que <<lo que la Constitucin dice es derecho>>. Esta es la regla de reconocimiento del sistema jurdico, en tanto suministra los criterios de validez -la Constitucin y las normas subordinadas a sta por referencia a los cuales se identifican las normas que son reconocidas como pertenecientes a dicho sistema". Al segundo tipo de norma de reconocimiento se le ha llamado normas de cambio. Estas son las que estatuyen la competencia a un rgano (estatal o pblico, como los municipios) para crear nuevas normas primarias o para modificar o derogar las anteriores. Las secundaria de cambio mantienen en constante dinamismo al ordenamiento jurdico y estn en ntima relacin con las reglas de reconocimiento ya que permitirn a stas ubicar a la categora de normas creadas por las reglas de cambio. Las normas de cambio, se refieren al sistema de fuentes, identificado al ente encargado de producir normas jurdicas, as como a los parmetros de validez formal de la norma. Se puede identificar en el ordenamiento constitucional a las disposiciones que

establecen las atribuciones de ciertos rganos estatales para producir normas de reconocimiento de cambio, como las siguientes: a) El mecanismo de reforma constitucional regula que los rganos competentes para realizarlo son dos Asambleas Legislativas consecutivas (art. 248 Cn.). As la primera acuerda la reforma a iniciativa de diez diputados y es aprobada por una mayora simple de los diputados electos. Luego una segunda Asamblea ratifica por mayora calificada de dos tercios de los diputados electos la reforma. Esta reforma debe ser publicada en el Diario Oficial para que entre en vigencia;

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181 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial, el debate HART-DWORKIN, (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, Colombia, 1998), pp. 26-27

b) En el sistema salvadoreo la ley es aquel acto normativo dictado por la Asamblea Legislativa. La Constitucin establece las reglas que determina el rgano competente para emitirla (arts. 12, 131 ord 5 Cn.); el procedimiento al que es sometido (arts. 133 y 168 Cn.), quines tienen iniciativa de ley en el procedimiento legislativo. Asimismo establece los quorums necesarios de los diputados electos a la Asamblea Legislativa para aprobar la ley. Tambin la Constitucin establece aquellos contenidos o materias reservadas para el desarrollo legislativo, por ejemplo el art. 277 Cn. seala los contenidos de la ley presupuestaria o el art. 38 Cn. que formula los alcances y contenidos del Cdigo de Trabajo, as como tambin prohbe ciertos contenidos en las leyes, como por ejemplo, no se permite la suscripcin de un tratado que implique la prdida de la libertad o dignidad de la persona, art. 145 y 146 Cn.; c) El art. 144 Cn. establece el mecanismo para insertar las normas convencionales internacionales en el sistema normativo salvadoreo. Es decir, que para la celebracin de un tratado es necesario la negociacin y firma por parte del ejecutivo y se requiere la ratificacin (aprobacin) del tratado por parte de la Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 7 Cn.) y su publicacin en el Diario Oficial, como requisito de publicidad (art. 135 Cn.) para que entre en vigor182 y produzca efectos jurdicos en el derecho interno. En nuestro sistema los tratados internacionales as adoptados, tienen una jerarqua equivalente a la ley de la Repblica, o sea tienen una posicin infraconstitucional, pero cuano entran en conflicto con una ley de origen estatal debern prevalecer sobre sta. Los jueces y en general cualquier otro funcionario que deba aplicar un tratado y una ley con un idntico contenido, siempre y cuando existiese una antinomia jurdica, deber preferir la norma de origen internacional a la nacional;

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182 Bertrand Galindo, Tinetti y otras, Manual de Derecho Constitucional T.1.,....., p.66.

d) El art. 204 ord. 5 Cn. faculta a los municipios a decretar ordenanzas. El Cdigo Municipal las define en el art. 32 <<las ordenanzas son normas de aplicacin general dentro del municipio sobre asuntos de inters local. Entrarn

en vigencia ocho das despus de su publicacin. Las ordenanzas municipales, de carcter reglamentario son emitidas para la circunscripcin territorial del municipio por los Consejos Municipales183; y, e) La potestad reglamentaria est depositada por regla general en el Organo Ejecutivo como los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para la aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord. 14 Cn.) y los emitidos por el Consejo de Ministros. Sin embargo, tambin existen rganos constitucionales como la Corte de Cuentas, art, 195 ord. 6 Cn., que pueden emitir sus propios reglamentos para desarrollar sus atribuciones y de igual manera lo pueden realizar los Concejos Municipales (art. 204, ord. 5 Cn.) Existen otras ordenanzas municipales, de carcter reglamentario, que son derivadas del Cdigo Municipal, as como de otras leyes, como la Ley General de Arbitrios Municipales. Sobre los efectos jurdicos de los reglamentos debemos sealar que existen reglamentos orgnicos con fuerza de ley. Estos reglamentos organizan al poder ejecutivo y al legislativo y pueden crear organismos dentro del mismo Organo con sus respectivas atribuciones y potestades. As se tienen los reglamentos orgnicos emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1 Cn, y el decretado por la Asamblea Legislativa, llamado <<Reglamento Interior>>, art. 131 ord. 1 Cn. Cuando decimos que tienen fuerza de ley dichos reglamentos es que consideramos que sus efectos jurdicos son similares a los de la ley (en sentido formal) se ubican en la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico al mismo nivel de la ley (emitida por la Asamblea Legislativa) y se convierten en materia vedada o reservada en la cual la Asamblea Legislativa tiene prohibida su intervencin normativa en orden a preservar el reparto de competencias constitucionales (art. 86 Cn.), as como cualquier otro poder constituido.

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183 An se discute si las ordenanzas municipales en virtud de las materias que regulan conforme a la Constitucin y al Cdigo Municipal tienen una fuerza de ley pero slo vinculan al territorio del municipio

Por ltimo, las reglas secundarias de adjudicacin o de aplicacin facultan al rgano jurisdiccional (art. 14, 173 y 185 Cn.) a determinar si se ha transgredido o no una regla primaria, previendo adems el procedimiento a seguir para conocer determinado hecho (arts. 11 y 12 Cn), juzgarlo y ejecutar lo resuelto. Es decir, que las normas de adjudicacin o aplicacin institucionalizan la consecuencia jurdica a la violacin de una norma jurdica de primer grado: la sancin. 3. EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO 3.1. ORDENAMIENTO Y SISTEMA NORMATIVO Los aportes de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis aislado de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al considerrsele

como un "sistema normativo"184. La nocin de sistema normativo es utilizado desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. Tambin la teora del ordenamiento jurdico permite estudiar las propiedades que le dan unidad y coherencia al mismo. En efecto, para Kelsen la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra conectada en aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo 185.

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184 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 81. 185 Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss

La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico puesto que una norma habilita a un rgano para producir otras normas en virtud de dicha autorizacin. A partir de la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una nocin sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. El ordenamiento regula tambin la eficacia del mismo por medio de la sancin institucionalizada. Por otra parte, la validez de la produccin normativa surge del vnculo de la norma fundamental que habilit al rgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aqulla. Desde un punto de vista formal, para Bobbio186 la teora jurdica (teora de las normas) y la teora del ordenamiento jurdico forman una teora del derecho. Esto implica que el concepto de Derecho slo es definible a partir del ordenamiento jurdico. Esta perspectiva tambin allana el camino para solucionar el problema de la validez y de la eficacia, puesto que al vincular a la norma como integrante del ordenamiento jurdico la eficacia ser el fundamento mismo de la validez formal. Es as que el ordenamiento jurdico estar integrado por normas de conducta imperativas (prohibitivas u obligatorias) y permisivas, as como de normas de estructura y o de competencia que son las que "prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vlidas"187. Esto significa -contina reflexionando Bobbio- que si el ordenamiento jurdico es conformado por una diversidad de normas jurdicas, los problemas que pueden surgir son las se produzcan de las relaciones que stas tendrn entre s. El primer problema que hay que resolver tienen que ver con la identificacin de la unidad del ordenamiento jurdico, es decir, es necesario analizar la jerarqua de las normas; un segundo problema que hay solventar es la misma conformacin del sistema, o sea, es necesario establecer la forma y los medios con que se dar respuesta a las antinomias jurdicas; y

un tercer problema al que hoy que enfrentar es producto de considerar al ordenamiento jurdico como un ordenamiento unitario y sistemtico que pretende ser completo, por lo que se tienen que discutir la existencia de las lagunas del derecho y las reglas de remisin de un ordenamiento a otro.

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186 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,....., pp.141 y ss. 187 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......, p.151.

El aporte de Hart188 a la teora del derecho es su propuesta sobre la existencia de normas primarias y secundarias en el ordenamiento jurdico. As las reglas primarias van dirigidas a los individuos imponindoles deberes y estableciendo pautas de conducta. Las reglas secundarias, basadas en las primarias, crean o modifican deberes u obligaciones y tienen esencialmente tres funciones189; una funcin de reconocimiento, una funcin de cambio y una funcin de adjudicacin. La importancia de las teoras del derecho de Kelsen, Hart y Bobbio tambin radican en que permiten construir una nocin del Derecho. De ah que la concepcin de "Derecho" slamente puede ser elaborada desde una perspectiva normativa puesto que la configuracin de sistema se basa en la nocin del deber ser. A su vez confluye la teora institucional del derecho (la Escuela italiana) desde la fase de creacin, interpretacin y aplicacin de la norma. Con base en estas ideas es que Peces-Barba ha manifestado: "el Derecho... (es un) sistema normativo, estructurado y sistematizado, caracterizado por su sancin institucionalizada, formalizado desde una unidad y coherencia interna y cuyo fin es la regulacin de la organizacin social..." 190. 3.2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurdico es el encontrar un criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado sistema jurdico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no provienen de una sola fuente. Kelsen y Hart coinciden en que el criterio que confiere unidad al ordenamiento jurdico es la norma suprema191: la norma fundamental o norma fundante bsica en la terminologa de Kelsen y la norma de reconocimiento en el caso de Hart. Como se ha manifestado, para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema dinmico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de jerarqua normativa, o sea en la construccin de una graduacin del ordenamiento cuya culminacin es la Constitucin, pues en sta reside la validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad,".... una norma jurdica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen espacial es una norma superior,

mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en el mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un repaso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundamente bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin" 192. Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra norma jurdica pues es la ms elevada y es en la que culmina la estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico. Norberto Bobbio193 coincide con la propuesta de Kelsen, al expresar que es en la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental tambin da lugar a la creacin de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico.

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188 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,...., pp. 101 y ss. 189 Vase el captulo anterior sobre el significado de estas funciones. 190 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,......, p.177 191 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 84 y ss. 192 Kelsen, Teora Pura del Derecho,...., p.232. 193 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......., pp.161-162. Dice Bobbio," ..... la norma fundamental es el trmino unificador de las normas que componen un ordenamiento jurdico

...."

Para Hart194 la unidad del ordenamiento jurdico se puede explicar por medio de la regla de reconocimiento. La aplicacin de la regla de reconocimiento implica que los jueces y tribunales195 acepten como vinculantes los criterios establecidos en dicha regla. Esto conlleva tambin a un problema denominado como "circulo vicioso", puesto que para la existencia de la regla de reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como vinculantes y vlidas. Pero no hay que olvidar que son las reglas de adjudicacin las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y tribunales y para determinar si stas son vlidas hay que utilizar los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento. As segn Peces-Barba196, "la combinacin de una estructura basada en normas primarias, normas secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicacin y una norma de reconocimiento en su cspide dara unidad a este sistema. Esta regla de reconocimiento como regla ltima quedara vinculada a criterios fcticos, de obediencia e incluso...como obligacin de los jueces de aplicar normas jurdicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociolgico". Para asegurar la certeza y la seguridad jurdica se incorporan dos elementos al anlisis del ordenamiento jurdico: la plenitud y la coherencia del mismo. El concepto de plenitud implica que siempre existir una norma que regula una situacin o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre debern existir las categoras normativas denticas bsicas como las normas

imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma jurdica para determinado caso es lo que produce una laguna jurdica. A contrario sensu, la ausencia de lagunas jurdicas implican la plenitud del ordenamiento jurdico.

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194 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., pp. 86 y ss. 195 Hay que aclarar que si bien Hart est proponiendo reglas de carcter universal, su visin es desde el derecho anglosajn. 196 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,..., p.189

La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un sistema completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y ausencia de normas aplicables a un caso concreto197. El intrprete del derecho pues, tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse. Para lograrlo se han ideado diferentes mecanismos. Uno de ellos es el procedimiento de la heterointegracin del derecho, por medio del cual al existir una laguna jurdica es lcito recurrir al derecho natural, a la doctrina o al derecho comparado para solverla. Los procedimientos de autointegracin, implican que el juez o el tribunal tendrn que recurrir a otras fuentes normativas del ordenamiento interno para resolver el problema, "la autointegracin consistira en la integracin del ordenamiento jurdico a travs del ordenamiento mismo y en el mbito de la propia fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos...", dir Javier de Lucas198. Los procedimientos clsicos de la autointegracin son la analoga jurdica, la utilizacin de los principios generales del derecho y la aplicacin de la "norma de clausura" (es decir, la aplicacin del criterio normativo que todo lo que no est prohibido ni es obligatorio es permitido, ver el art. 8 Cn.). Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen normas incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias jurdicas. As que existir una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicacin simultnea resultare imposible. La antinomia jurdica, dice Bobbio 199, es "la situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen a un mismo ordenamiento, tienen un mismo mbito de validez". Es decir, que habr una antinomia cuando las normas que estn siendo contrapuestas pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico y cuando las normas compartan el mismo mbito de validez sea temporal, espacial, personal o material.

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197 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,....., pp. 196 y ss. 198 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p.91 199 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.189

Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios200: el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia. Veamos rpidamente en qu consisten dichos criterios.

a) El criterio de jerarqua. El criterio jerrquico es regulado a partir del art. 246 Cn. y es el que marca la pauta de la relacin de la norma fundamental sobre el resto del ordenamiento jurdico e implica que la Constitucin ser el parmetro de la validez de las dems normas jurdicas. Si una norma infraconstitucional contiene preceptos contrarios a la Constitucin o si se elabor por procedimientos no autorizados por la norma constitucional entonces esta ser declarada invlida, es decir, ser expulsada del ordenamiento jurdico o se desaplicar por el rgano jurisdiccional. La norma superior, entonces, prevalecer sobre la inferior; b) El criterio cronolgico. Por medio de este criterio se resuelven los conflictos producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad normativa del mismo rgano legislador, dichas normas estn en el mismo plano jerrquico, por lo tanto, la norma ltima derogar a la anterior. La derogatoria puede ser expresa o tcita (art. 249 Cn) y nicamente tiene efectos a futuro, en cambio el criterio de jerarqua puede tener efectos jurdicos retroactivos; c) El criterio de especialidad. El criterio de especialidad, entiende que ante la existencia de un conflicto entre normas, prevalecer la norma especial sobre la general en aquellas materias, espacios o sujetos afectados. El criterio de especialidad est restringido por la aplicacin y efectividad del principio de igualdad jurdica entre los sujetos afectados por la antinomia; d) El criterio de prevalencia. El criterio de prevalencia, implica que ante la existencia de dos normas de igual jerarqua se preferir optar por aquella solucin que la Constitucin haya establecido para resolver dicha contradiccin. Es decir, el juez o tribunal no deber tomar en cuenta su aparicin cronolgica, la especialidad o de la materia que regula y preferir aquella cuyo mandato as se hubiese establecido como en el caso de los tratados y leyes en el ordenamiento jurdico. Como se recordar los tratados son leyes de la Repblica, pero cuando stos entran en conflicto con una ley (producida por la Asamblea Legislativa), prevalecern los tratados, art. 144 Cn; y,

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200 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp. 193

e) El criterio de competencia. El criterio de competencia se basa en la divisin y en el reparto de la materia o de la funcin legislativa, por lo que permite identificar a los poderes constituidos que tengan la capacidad de dictar normas. La Constitucin pues, puede atribuir competencias a determinados rganos para producir normas, por lo tanto, ningn otro rgano podr intervenir en la produccin jurdica de la misma, art. 86 Cn; o en el caso de los Estados Federales la Federacin y el Estado federado se reparten competencias expresas o implcitas para poder legislar, por lo que cada uno tendr un mbito reservado de actuacin legislativa. En trminos generales, tambin el criterio

de competencia puede permitir realizar diferenciaciones de procedimiento en un mismo rgano. Asimismo el criterio de competencia puede estar unido a la reserva material de competencia. O sea que la Constitucin puede permitir la concurrencia de varios poderes normativos sobre la misma materia, pero en estos casos se deber preferir cuando entren en conflicto a aquella que ha producido la norma en virtud de su reserva material201. Esta ltima cualidad no deja de causar dificultades al aplicador y al intrprete del derecho, ya que el criterio material en la Constitucin Salvadorea no est positivado en forma clara, salvo en materia de derechos fundamentales, del presupuesto y los contenidos del Cdigo de Trabajo, ni del todo definido jurisprudencialmente. 3.3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EL SISTEMA DE FUENTES Se ha dicho que el ordenamiento jurdico es un sistema de normas unitario, pleno o completo y coherente de normas jurdicas. La unidad del ordenamiento jurdico implicar tomar como punto de referencias a la Constitucin, por encima de la cual no existe otro poder normativo y en el que todas las normas encuentran su validez. El ordenamiento jurdico, consecuentemente, deber ser una unidad sistemticamente ordenada y coherente en la cual no debern existir lagunas o reas en las que el derecho no intervenga ni deber contener elementos incompatibles entre s. Si existen normas incompatibles entonces surgirn antinomias jurdicas que tendrn que ser resueltos por el intrprete del derecho, especialmente por los jueces y los tribunales utilizando los distintos criterios posibles de resolucin. La Constitucin, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de los modos de produccin del Derecho202. Conforme a esta idea la ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems es fuente del derecho203 de la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y competencias para los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido como formalizacin del reparto de la capacidad normativa dentro del ordenamiento, genera una distribucin de poder poltico en la comunidad. Esa distribucin es justamente una de las funciones esenciales de la Constitucin, es decir, del derecho constitucional.

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201 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, (Barcelona, Ariel, 1987). pp.90-91 202 Rubio Llorente, La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin,....., pp.45 y ss. 203 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-96/20-96/21-96/23-96 (acum) sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"... de todo lo anterior es ineludible entender que la Constitucin no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, an el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denomin fuerza normativa de la Constitucin. En el ordenamiento nacional, dicha aptitud de la Constitucin aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2 -que establece como un deber poltico de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitucin; Art. 172 inc. 3 el cual dispone que los magistrados y jueces de la Repblica estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes- ;Art. 235-segn el cual todo funcionario del Estado, previo a tomar posesin de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitucin, cualesquiera que fueren las normas que la contraren-; Art. 249-que deroga todas las disposiciones preconstitucionales que estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitucin -; y Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria conformidad de las normas posconstitucionales con la Constitucin, y la eventual inaplicabilidad o invalidacin de las normas que no cumplan con tal conformidad

-...."

Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte fundamental del orden constitucional y de la estructuracin y jerarquizacin normativa del ordenamiento jurdico. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulacin de los modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin de competencias a distintos rganos del Estado o a la participacin necesaria de ms de uno de stos para la produccin del derecho. En efecto dice Prez Royo204 "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas. Es decir, el ordenamiento no slo regula el comportamiento de las personas, sino que regula adems -y esta es la esencia del derecho constitucional, unnimemente reconocida- el modo en que se deben producir las normas jurdicas. Dicho con otras palabras: regula la propia produccin normativa". Desde el punto de vista de Balaguer Callejn205, la expresin fuentes dejar de indicar nicamente el origen de las normas, por lo que en la actuacin la disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideracin del proceso global de produccin y aplicacin del derecho. Tambin el criterio del sistema de fuentes debe abarcar a las reglas de produccin del derecho, en cuanto creacin de normas jurdicas incluyendo las reglas de interpretacin y de aplicacin. Y, adems, la conceptualizacin del sistema de fuentes no debe limitarse a identificar las categoras jurdicas por su origen, sino que debe analizrseles con respecto a su relacin con otras categoras. Desde esta perspectiva el anlisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no puede limitarse exclusivamente al mbito formal puesto que exige la consideracin de sus contenidos materiales. Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin normativa y que intente subvertir el orden constitucional es que ella misma -la Constitucin- ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad206. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o sistema austraco.

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204 Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., p.20. 205 Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional,(Techos, Madrid, 1991), p.51 206 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,....,pp. 471 y ss;pp. 518 y ss. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997), pp.179 y ss.

El control difuso impone a los jueces y a los tribunales una vinculacin ms

fuerte a la Constitucin que a las leyes ordinarias207, con lo que se establece la potestad de los jueces y tribunales ordinarios de desaplicar toda norma contraria a la Constitucin (arts. 149, 185, 172 inc. 3, 235, 246, 249 Cn.) Los efectos jurdicos de una declaracin de inaplicabilidad en una resolucin judicial, tanto de carcter interlocutoria como definitiva, nicamente tiene efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento judicial correspondiente. El control concentrado de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por medio de la accin de inconstitucionalidad de cualquier ciudadano y de los rganos constitucionales que conforman el Ministerio Pblico (arts. 174, 183, 246 y 247 Cn). Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos similares208, este anlisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o de fondo y tiene efectos jurdicos erga omnes. Si las sentencias son estimatorias expulsan del ordenamiento jurdico a la norma declarada inconstitucional (art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo Constitucional son desestimatorias, ningn juez o tribunal podr desaplicar la norma que se impugna en el litigio que est conociendo.

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207 Jos Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.205. 208 Vase al respecto a Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador,....,p.177

Finalmente, y a manera de ilustracin se enumeran las normas que pueden ser sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo Constitucional a requerimiento de parte209: a) Las leyes de la Repblica, en cuanto actos normativos de la Asamblea Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn.); esta competencia incluye la revisin a peticin de parte de la validez formal o material de las leyes anteriores a la Constitucin de 1983 as como los decretos-ley emitidos por los regmenes de facto (art. 249 Cn.)210; b) Los tratados internacionales (art. 149 Cn.); c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento formulado por lo Constitucin y por razones de contenido cuando se violenten las normas ptreas o cuando se introduzcan enmiendas que menoscaben el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos (arts. 1 y ttulo II por ejemplo)211, art. 248 Cn.; d) El decreto legislativo que declara el rgimen de excepcin y suspende el ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn.; as como el decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de Ministros para estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6 Cn.;

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209 Esta tesis de control de constitucionalidad de las normas aqu enumeradas ya fue expuesta por el autor con anterioridad en el seminario <<La Regulacin Constitucional de las Fuentes del Derecho>>, llevada a cabo del 22 al 24 de septiembre de 1999 en San Salvador, patrocinada por el <<Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la Repblica de El Salvador>>. Unin Europea/Corte Suprema de Justicia. 210 Asimismo, la resolucin de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de formacin de la ley (art. 138 Cn) 211 Sobre este punto, los doctores Tinetti y Bertrand Galindo han expuesto una tesis en la que ambos coinciden al sealar que los decretos de retorma constitucional nicamente pueden ser controlados por vicios de forma. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997,....,p.177. Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,.....,p.210

e) Reglamentos orgnicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1 Cn., y el <<Reglamento Interior>> de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1 Cn.; f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carcter reglamentario como las que tiene fuerza de ley en la circunscripcin territorial del municipio emitidas por los Consejos Municipales; y, g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para la aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord. 14 Cn.); as como los reglamentos emitidos por otros rganos constitucionales como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones, art. 195 ord. 6 Cn.; tambin los reglamentos locales emitidos por los Concejos Municipales (art. 204, ord. 5 Cn.). 4. EL CONTENIDO AXIOLOGICO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL. LA FUERZA NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LA FUNCION DE LOS VALORES 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES Si bien el mayor enfoque de anlisis de la Constitucin ha sido desde un punto de vista normativo no podemos desprenderla de su contenido axiolgico. Desde esta perspectiva la norma constitucional ofrece una reflexin crtica: como mtodo del conocimiento mediante la delimitacin conceptual y como mtodo aplicando a la realidad. Es as que para buscar la norma justa o correcta deber estar condicionada por su intrprete a la aplicacin de los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn., "los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulan su ejercicio". Lo anterior nos lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante inclusive sus principios y valores212, especialmente los destacados por el art. 1 de la Constitucin213, sin desmerecer los dems que se encuentran contenidos a lo largo de la ley fundamental. No dudamos en decir que la norma constitucional escrita, como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo, en trminos relativos frente a la

realidad social e histrica de una sociedad determinada, lo cual no le hace disminuir su fuerza normativa. Con esto dejamos a un lado la estricta concepcin positivista de la Constitucin y del Derecho y vislumbramos la conexin entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente214. Dice Hesse215, "la Constitucin no puede ignorar las circunstancias concretas de una poca, de forma que su pretensin de vigencia slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la constitucin jurdica no es slo expresin de la realidad de cada momento. Gracias a su carcter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y poltica. De esta coordinacin correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades, y al mismo tiempo, los lmites de la fuerza normativa de una Constitucin". Esto implica integrar el proceso formal de creacin del derecho con el de la generacin de su contenido evolutivo en la realidad social. De ah que no es posible desconocer la conectividad entre Estado y Constitucin (derecho), puesto que no se puede pasar por alto el condicionamiento recproco de la formacin de la norma fundamental por el poder y de la formacin del poder por la norma fundamental. Siendo as es que como toda realidad social "lo que interesa en la conducta constitutiva del poder del Estado que observan los ciudadanos es tanto su valor de conciencia social moral como valor de accin poltica"216.

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212 Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.247. Expresa Tinetti:"...tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitucin, como los valores y principios que ella consagra.... tales valores y principios... fundamentan a la misma Constitucin y orientan la interpretacin y la aplicacin de la generalidad de preceptos de ella y de los derechos fundamentales que consagra". 213 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionalidad 23-98 fundamenta su fallo estimatorio en la aplicacin de los principios de "proporcionalidad y razonabilidad o equidad fiscal". 214 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de amparo 22-A-94 acumulado 27-M-94, ha reconocido que es obligacin de dicho tribunal tutelar "situaciones jurdicas subjetivas" como una categora de derechos constitucionales. 215 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,...., p.70 216 Luciano Parejo Alfonso, Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, (Editorial Civitas, S.A., Madrid,1991), pp.89 y ss

Es decir, que nicamente es posible comprender la norma constitucional como ser si a la vez se le entiende como deber ser. Esta es la razn por la cual el poder del Estado, como creador bsico de las fuentes del ordenamiento jurdico se somete a la Constitucin. Consecuentemente existe una relacin dialctica entre Constitucin y Estado para conocer su validez y eficacia. La Constitucin es pues la condicin necesaria para la existencia del Estado y el Estado es la condicin necesaria para la presencia de la norma constitucional. Sin el carcter legitimado del poder soberano que entraa la norma fundamental, no existira el poder estatal ni tampoco la validez jurdica normativa. Sin embargo, por otra parte, sin ese carcter creador del derecho que tiene el poder no existira ni Estado ni ordenamiento jurdico. La cuestin de la validez de la norma constitucional debe examinarse desde la perspectiva de su carcter legitimador y creador del poder estatal. Todo poder necesita, pues a la larga, de la creencia de sus principios y valores y que slo a

travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria (el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos suprapositivos. La voluntad del constituyente crea ciertamente la norma constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia justificacin como poder de los principios y valores de una determinada concepcin de mundo. La Constitucin se ofrece as como una manifestacin necesaria del Estado y siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello parte de la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables que se plantea la vida humana en sociedad. En conclusin, la vinculacin jurdica a la Constitucin surge de la realidad histrica y social y su eficacia y vinculacin jurdica descansa en la legitimidad de sus creadores y en la concepcin tica de la realidad formulada a travs de los valores y los principios, de ah que para Hesse217 "la constitucin jurdica puede dar forma y modificacin a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, adems, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y poltica, condicionndola. Esta fuerza podr imponerse tanto mejor frente a eventuales resistencias cuanto ms asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitucin, cuanto ms viva se encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitucin deviene as en primera lnea una cuestin de voluntad de la norma, de voluntad de la Constitucin". 4.2. CONSECUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES Se ha visto en los prrafos anteriores que las posiciones doctrinarias de los artesanos de la teora del ordenamiento jurdico (Kelsen, Hart y Bobbio) han dejado de lado la utilidad del uso de los principios y valores en la aplicacin de la norma jurdica; es decir, se ha formulado al sistema jurdico como un sistema de normas (reglas le llama Hart). En la actualidad autores como Dworkin han renovado el inters por el anlisis y aplicacin del sistema de principios y valores en la aplicacin e interpretacin del derecho, especialmente para que los jueces y tribunales tengan un margen de actuacin para integrar las lagunas del derecho o para resolver las antinomias jurdicas. Segn Dworkin218, las normas establecen conductas y atribuyen su consecuencia jurdica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la norma entonces es vlido o invlido su resultado. Los principios por su parte, no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurdicas, sino que proporcionan "razones para decidir en un determinado sentido, pero sin imponer una decisin particular. Los principios pueden conjugarse con otros principios que maticen su alcance. Adems, cuando se produce un conflicto

entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de un supuesto, la aplicacin de uno o de otro depender de su peso especfico, de su importancia relativa en el caso concreto.... en cambio, en un conflicto entre reglas, al menos una tiene que ser invlida"219. La dimensin axiolgica de la Constitucin salvadorea dota de contenido al ordenamiento jurdico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en la Constitucin dos grandes grupos de principios, unos de carcter general que orientan la vida social (a veces moral) y econmica de la nacin y que vinculan a la totalidad del Estado y otros de carcter especfico que responden ms bien a los criterios de la aplicacin de la justicia, como son la equidad y la seguridad jurdica. Siguiendo lo expuesto por Dworkin, las normas jurdicas son identificadas por su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el rgimen constitucional salvadoreo adems de su utilidad en la aplicacin judicial para solucionar un conflicto jurdico con base en las razones de oportunidad, a su fuerza argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como parmetro de validez frente a una norma infraconstitucional que le contrare. Es decir, para los jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el carcter de norma constitucional. Dice Peces-Barba220 -parrafraseando a Prieto Sanchs- "los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificacin o sustitucin tiene como efecto directo una transformacin del ordenamiento o del secto del ordenamiento en el que actan o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretacin, a su vez, la nota de fundamentalidad se puede entender de diversas formas: 1) fundamentalidad jerrquica: se identifica con la jerarqua normativa; 2) fundamentalidad lgico-deductiva: es la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas, por va lgica otras normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4) fundamentalidad axiolgica: se predica de aquellas normas que contienen los valores polticos y ticos sobre los que se asienta una determinada estructura poltica y social".

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217 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,....., p.70. 218 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial,.....,pp.48-55 219 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,....., p.98. 220 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp.166

La funcin de los principios en la actividad estatal en general ser el establecimiento de criterios de accin, orientando el modelo econmico y social para cumplir con el origen y el fin del Estado Salvadoreo que es la realizacin de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn.). Los principios tambin juridizan el ejercicio del poder as por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado; la independencia de la administracin de justicia; y en materia de produccin normativa los principios constitucionales establecen los criterios de seguridad jurdica e igualdad formal221, etc.

En la actividad judicial la funcin de los principios en el ordenamiento jurdico ser de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio metodolgico para la interpretacin y aplicacin de la norma, inclusive para la solucin de antinomias jurdicas teniendo de esa manera una funcin hermenutica. Y finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarqua, puesto que dichos principios sern utilizados como parmetro de validez de la norma secundaria. Las decisiones de la Sala de lo Constitucional al aplicar los principios constitucionales, que la vinculan como parte del ordenamiento jurdico, han tenido un papel sumamente constructivo, as podemos mencionar que por la va judicial se ha redefinido la funcin de las medidas cautelares en materia penal, exigiendo el cumplimiento de los principios fumus bonus iuris y periculum im mora para poderse dictar por los tribunales ordinarios una detencin provisional, por ejemplo; tambin la Sala ha exigido a los tribunales que fundamenten o motiven sus decisiones judiciales sobre todo si restringen derechos o libertades fundamentales; la Sala inclusive ha reformulado los efectos del hbeas corpus, como instrumento jurdico procesal para la proteccin de la libertad personal y la integridad de la persona. Otra innovacin que ha realizado es el reconocimiento del amparo contra particulares222 y ha ampliado la esfera de proteccin de los derechos difusos o colectivos al reconocer la legitimidad activa de cualquier interesado para interponer un amparo; y, cabe resaltar que la Sala ha dictado interpretaciones del procedimiento civil conforme a la Constitucin sobre todo para garantizar los derechos de defensa y el de audiencia. En una de estas decisiones la Sala le record a los particulares que no pueden renunciar a sus derechos constitucionales en una relacin contractual, art. 10 Cn., es decir que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin vinculan a los particulares. La funcin de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se integran al Derecho como "ncleos esenciales de moralidad"223 conectando a la actividad institucional con la dimensin tica del ordenamiento jurdico, es as que "el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico.... cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores..... el problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposicin entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es...."224. A partir del examen de los valores en el ordenamiento jurdico es que se plantea la teora de la justicia.

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221 Vase sentencia estimativa de inconstitucionalidad nmero 14/98 contra la ley Especial para Facilitar la Cancelacin de las Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 222 Sentencia de amparo 143-98, Sala de lo Constitucional, Mara Julia Castillo contra Asamblea de Delegados del Colegio Mdico de El Salvador, voto particular del magistrado Jos Enrique Argumento <<sera desconocer el art. 247 Cn, si no se reconociera la figura contra particulares..... Claramente surge que no slo se trata de violaciones realizadas por funcionarios pblicos, sino tambin por particulares, pues la norma bsica no distingue al respecto...>> 223 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,....., pp.346.

224 Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.20 y ss

CONCLUSIONES GENERALES Luego de haber hecho en estas pginas un acercamiento a la legitimidad del poder constituyente, despus de haber analizado a la Constitucin como norma jurdica y su estructura as como la labor ordenadora del sistema normativo y realizado un breve esbozo de los principios y valores constitucionales como contenido del ordenamiento jurdico, pasaremos a continuacin a enumerar algunas conclusiones generales: 1) El punto de partida para el establecimiento de la Constitucin es el ejercicio del poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse las normas de organizacin y de reconocimiento de derechos y garantas fundamentales. Esta es la funcin del poder constituyente; 2) Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico del Estado y de la normatividad fundamental y desde un punto de vista interno la Constitucin tiene la funcin de organizar el poder del Estado y de las fuentes de produccin del Derecho. La Constitucin configura, entonces, por una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la otra reconoce en su parte dogmtica una serie de lmites materiales al ejercicio del poder pblico a los que se le ha llamado derechos y junto a stos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcacin, es decir a las garantas procesales. Consecuentemente la Constitucin es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas; 3) La Constitucin, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero es la norma de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen). De ah que la Constitucin es la fuente normativa y regula los modos de la produccin normativa (la norma normarun); 4) Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurdico salvadoreo son justamente las normas constitucionales. El sistema normativo contenido en la Constitucin puede ser analizado utilizando para ello las herramientas de la teora general del derecho, esto es que se puede analizar a la norma constitucional como proposicin prescriptiva, como norma de conducta u organizacin y en cuando a su estructura y clases de normas. Con el desarrollo del apartado segundo, lo que se ha querido demostrar es que el sistema normativo constitucional contiene verdaderas "normas" integrantes del ordenamiento jurdico vigente y que pueden ser "diseccionadas" o "examinadas" utilizando cualquier corriente doctrinaria sobre la teora de las normas jurdicas y que cumplen a cabalidad con dicho "test". Hay que sealar que en el anlisis de la estructura normativa de la Constitucin se ha dejado de lado concientemente la oprobiosa divisin que se hace entre normas operativas y normas programticas puesto que esta diferenciacin es la que ha servido de excusa a los regmenes autoritarios para no aplicar y cumplir con la

Constitucin y tambin dicha clasificacin doctrinaria ha provocado la nula o escasa aplicacin de sta por parte de los jueces y tribunales, restndole valor o fuerza normativa a la ley fundamental; 5) Las aportaciones de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis aislado de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al considerrsele como un "sistema normativo". La nocin de sistema normativo es utilizado desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. En efecto, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra conectada en aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo; 6) La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico. A partir de la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una nocin sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la produccin normativa surge del vnculo de la norma fundamental que habilit al rgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aqulla. 7) La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un sistema completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y ausencia de normas aplicables a un caso concreto. El intrprete del derecho pues, tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse; 8) Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen normas incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias jurdicas. Existe una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicacin simultnea resultare imposible, es decir, cuando las normas compartan el mismo mbito de validez sea de carcter temporal, espacial, personal o material. Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios: el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia; 9) La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems es fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitucin juega un papel vital en la estructuracin del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente principal de la cual deriva el resto. La regulacin de los modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin de competencias a distintas rganos del Estado o a la participacin necesaria de ms de uno de stos para la produccin del derecho;

10) Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin normativa y que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la Constitucin ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de constitucional americano y el control concentrado de constitucionalidad o sistema austraco; y, 11) Los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante, especialmente los destacados por el art. 1 de la Constitucin, sin desmerecer los dems contenidos a lo largo de la ley fundamental. Con esto queremos decir que la norma constitucional escrita como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo vlida en trminos relativos. Con esto dejamos a un lado la estricta concepcin positivista de la Constitucin y vemos la conexin entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente. Todo poder necesita, pues a la larga de la creencia de sus principios y valores y que slo a travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria (el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos suprapositivos. <<No s si puedo decir qu es la justicia, aquella justicia absoluta que anda buscando la humanidad. Debo contentarme con una justicia relativa y puedo decir slamente qu es para m la justicia. Puesto que la ciencia es mi profesin y por consiguiente, lo ms importante de mi vida, la justicia es para m el ordenamiento social bajo cuya proteccin puede prosperar la bsqueda de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia: en sntesis, la justicia de la tolerancia>> Hans Kelsen, Berkeley 1952. Cualidades de la Constitucin Lic. Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla* Abreviaturas: BVerfGE: Recopilacin oficial de las resoluciones del TC. CEC: Centro de Estudios Constitucionales espaol. CEPC: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales espaol REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional. RSC: Resolucin de la Sala de lo Constitucional Salvadorea. SC: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. SSC: Sentencia de la Sala de lo Constitucional Salvadorea. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol.

TC: Tribunal Constitucional Espaol. TCF: Tribunal Constitucional Federal Alemn. SUMARIO: Introduccin. I. La funcin de la Constitucin. 1. Nocin de Comunidad estatal. 2. Integracin. Idea de legitimidad. Expresin jurdica del consenso en la Constitucin. 3. Coordinacin. Creacin y limitacin del poder pblico. 4. Necesidad de estabilidad. Limitacin a regular lo bsico. II. Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin. 1. La supremaca de la Constitucin. 1. Superioridad formal. 2. Superioridad material. Superioridad formal en funcin de la material. 3. Consecuencias. 4. Situacin en El Salvador. 2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 1. Finalidad. 2. Procedimiento de reforma constitucional en El Salvador. 3. Los contenidos irreformables de la Constitucin Salvadorea. 3. La proteccin reforzada a la Constitucin.1. Vinculacin con el tema general de la eficacia del Derecho. Garanta inmanente. 2. Proteccin institucionalizada difusa y concentrada. Proteccin a cargo de funcionarios administrativos y tribunales no especializados. 3. Proteccin a cargo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Consecuencias. 4. La proteccin reforzada no es, desde un punto de vista logico-jurdico, una cualidad esencial de la Constitucin. 4. Carcter abierto y concentrado. 1. Sentido del carcter abierto de las disposiciones constitucionales. Mecanismos de complitud. 2. Sentido de su carcter concentraod. 3. Carcter abierto y concentrado no significa relativismo. Vinculacin del contenido de la Constitucin con la evolucin del constitucionalismo. Determinacin del sentido actual y concreto de las categoras constitucionales por la Sala de lo Constitucional. Tipologa de las normas constitucionales. 5. Disposiciones y normas constitucionales. 1. Diferenciacin entre disposiciones y normas constitucionales. 2. Tipologa y sistematizacin de las disposiciones constitucionales. 3. Tipologa de las normas constitucionales.

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* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial en los mismas materias

INTRODUCCION El anlisis de los atributos jurdicos propios de la Constitucin, llmense "peculiaridades", "especificidades" o, como hemos preferido, "cualidades", se justifica a partir de la constatacin que ella es un cuerpo normativo distinto deriva de la especial funcin que la Constitucin est llamada a desempear: constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una determinada idea de legitimidad. I. LA FUNCION DE LA CONSTITUCION 1. Antes de exponer en qu consiste dicha funcin, y por qu es ella la que cualifica a la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico, es necesario, por razones metodolgicas, exponer qu entendemos por Comunidad estatal, la cual, segn decimos, es constituida jurdicamente por la Constitucin.

En su obra Comunidad y Sociedad, 225 Ferdinand Tnnies sostena que el primero de tales trminos denomina una vinculacin "real y orgnica" entre los seres humanos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de manera plena, autntica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo denomina una mera "formacin ideal", en la que los individuos se relacionan slo en esferas parciales de su voluntad y actuacin -por lo cual funciona como una mera concurrencia- y en la cual la vinculacin es slo tericamente asumida. Ya esta primera caracterizacin indica que es ms adecuado denominar comunidad que sociedad aquello que la Constitucin -digamos provisionalmente- "constituye"; pues las actuales formas de organizacin poltico-social denominadas Estados pretenden lograr la mayor vinculacin y cohesin social posible de los individuos que la integran, en orden a alcanzar los objetivos que a todos ellos son comunes. No obstante, va de suyo que, si la organizacin poltico-social de que se trata es un Estado Constitucional -y El Salvador as es diseado por su Constitucin, deber estar asegurado un mbito, siquiera mnimo, de intimidad y libertad a cada individuo, mbito que no podr ser enervado ni anulado por la comunidad. Pero hay adems otra razn que hace ms adecuado el trmino comunidad que el de sociedad: en la actualidad, expone Hesse,226 se ha vuelto usual hacer una separacin entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero el conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder poltico, y por la segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encuentran excluidos de la conformacin y direccin polticas; es decir, se entiende ambos conceptos de manera tajantemente separada.

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225 Gemeinschaft und Gesellschaft, 8a ed. alemana, Leipzing, 1935; tomo la referencia de Manuel Garca-Pelayo: Obras Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III. pg. 2333. 226 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 2a ed., 1992, pgs. 12 y ss

No obstante -afirma Hesse-, "los presupuestos de tal dualismo han desaparecido en el Estado democrtico y social contemporneo. La vida 'social' ha dejado de ser posible sin una organizacin responsable, organizadora y planificadora. A la inversa, el 'Estado' democrtico no se constituye sino a travs de la cooperacin social (...). De ah que la diferenciacin entre lo estatal y lo no-estatal deba ser expresada empleando el concepto de 'Comunidad' referido a ambos, en tanto 'Estado' queda reservado al concepto ms estricto de actividad y actuacin de los poderes constituidos". Es decir, como opina Cruz Villaln, la expresin Comunidad aparece frente a los trminos Estado y Sociedad, "con vocacin de tertium genus".227 En todo caso, importa identificar las implicaciones que conlleva el concepto

comunidad, como premisa de lo que ms adelante se expondr. Slo baste citar el concepto de Comunidad estatal que aporta quien en el ltimo cuarto del siglo XX ha actualizado las ideas del clsico Georg Jellinek sobre Teora del Estado, Reinhold Zippelius; para este autor, el Estado "es un conjunto de seres humanos, cuya conducta se coordina en forma especfica (...): la comunidad estatal, en particular, se constituye como una estructura de accin, jurdicamente organizada" mediante un orden normativo eficaz y homogneo, que dimana de la Constitucin.228 Corresponde aclarar ahora qu sentido cabe atribuir a la expresin que hemos utilizado para definir la funcin de la Constitucin: constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una idea de legitimidad.

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227 Pedro Cruz Villaln, en la Introduccin a la citada obra de Hesse, Escritos,...., pg. XVI. 228 Reinhold Zippelius: Teora General del Estado. Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mcio, 2a ed., 1989, pg. 47

2. Toda Constitucin contempornea est dirigida a regular el proceso poltico, entendido en sentido amplio -es decir, comprendiendo en l los aspectos bsicos no slo polticos stricto sensu, sinotambin econmicos, sociales, culturales, etc., de una sociedad esencialmente pluralista y compleja, conformada por grupos o sectores que sustentan diversas ideologas e intereses, y que necesariamente han de coexistir.229 Las sociedades contemporneas no pueden ya concebirse como grupos homogneos, definidos por caractersticas socio-culturales comunes, sean estas tnicas, lingsticas, religiosas, u otras del mismo tipo.230 Por el contrario, la cohesin social depende de factores que no son "naturales", sino polticos y jurdicos; concretamente, depende del xito que se logre en integrar las corrientes de voluntad que sostengan el aparato estatal e influyan en sus decisiones, as como coordinar la actuacin conjunta de los miembros de dicha comunidad.231 En ese sentido, y considerando que la Comunidad estatal se funda, entre otras premisas esenciales, en lo que Smend denomina un "entramado espiritual", 232 es decir, en la suma de las actitudes de todos los individuos que aspiran a vivir juntos en comn y acomodan su conducta a tal fin, es necesario dar expresin jurdica a aquellos aspectos del proceso poltico -siempre en sentido amplioque a todos o, al menos, a la mayora de los individuos o grupos interesan asimismo de fuerza vinculante; la forma usual de expresar tales aspectos en la actualidad, es a travs de ciertos cnones tico-jurdicos.

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229 Konrad Hesse: Constitucin y Derecho Constitucional en Ernst Benda y otros: Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons-Instituto Vasco de Administracin Pblica, Madrid, 1996, pg.3. 230 Luis Lpez Guerra: Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pg.35. 231 Ekkehart Stein: Derecho Poltico. Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 5 a 8. 232 Rudolf Smend: Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1987,pgs. 62 y ss

Si la convivencia de los seres humanos no puede ser -desde un punto de vista lgico- impuesta, sino slo voluntaria, es necesario que exista un paradigma o idea de legitimidad que la haga aceptable a todos; as, para Stern, en el Estado Constitucional actual, la Constitucin obtiene legitimidad "por la coincidencia con las ideas de valor, justicia y seguridad dominantes en el pueblo", ideas que han cobrado forma en los procesos constituyentes, moldeadas por "la historia, la cultura y el desarrollo poltico"233 o, segn Hesse, por "la tradicin jurdica acrisolada", que las deduce "de la historia del Derecho".234 La determinacin de qu elementos se deben incluir en tal paradigma vara segn las diferentes sociedades y los diferentes momentos histricos; para el caso salvadoreo, es claro que el mismo no puede dejar de comprender, en este momento, los derechos y garantas fundamentales de la persona -todos ellos reconducibles a la nocin de dignidad humana-, la estucturacin de un Estado que responda a los principios de juridicidad -es decir, tanto constitucionalidad como legalidad- y democracia, as como la regulacin de una actuacin econmico-social del Estado que asegure a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser humano. En todo caso, lo que no puede perderse de vista es que los elementos que componen la idea de legitimidad deben poseer cierta "objetividad fundamentable racional e histricamente",235 objetividad que no puede derivar ms que del consenso; de ello se sigue que el sistema de cnones ticojurdicos -o, para utilizar la expresin que ha utilizado la SC, siguiendo al TC, el "sistema de valores"-236 que en la Constitucin se expresa, no puede ser determinado por un solo sector, de forma unilateral, pues en tal caso se desnaturaliza la esencia de la Ley Suprema.

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233 Klaus Stern: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987,pg.319. 234 Hesse: Constitucin...., pg. 4: en el mismo sentido se pronuncia Angel Garrorena Morales: Cuatro Tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional en REDC N 51, septiembre-diciembre 1997,pgs.45 a 47. 235 Stern: Derecho del Estado....,pg.319. 236 Vase la STC 9/81, y la SSC de 17-XII-1992,inc.3-92

Lograr el consenso implica el sacrificio de la precisin y la especificidad; es decir, el consenco que se expresa en la Constitucin no podr sustraerse a una cierta abstraccin e indeterminacin. Desde esta perspectiva, la Constitucin aparece como la expresin jurdica del consenso social sobre los cnones tico-jurdicos a partir de los cuales se ha de organizar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que, como tal, no puede ms que reflejar el mnimum de aquellos aspectos fundamentales sobre los cuales ha habido acuerdo social. 3. A constituir jurdicamente la Comunidad estatal contribuye, adems de la integracin por la va del consenso, la coordinacin del actuar de los individuos hacia metas comunes. Para tal fin, es necesario crear un aparato de direccin poltica -el Gobierno-, los rganos que lo integran, sus atribuciones y

competencias, as como sus relaciones recprocas, y establecer las bases del instrumento que ha de ordenar la unidad de accin, del aparato de direccin poltica y de los mismos individuos -el ordenamiento jurdico, o Derecho-.237 As, el Estado implica una Comunidad jurdicamente constituida como unidad de accin, bajo la direccin del Gobierno, ordenada por el Derecho. Este papel de organizacin del poder aparece como el ms visible de la Constitucin, lo cual explica que el concepto dominante de ella, durante este siglo, haya sido el formulado por Georg Jellinek en 1905: aquella ordenacin que abarca "los principios jurdicos que designan los rganos supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su accin y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del Estado".238

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237 Hermann Heller: Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942,pgs. 248 y ss. 238 Teora del Estado. Continental, Mxico, 2a ed. espaola, 1958; es bsicamente el concepto que siguen Bertrand-TinettiKuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 2a ed., 1996, aunque incorporan al mismo la limitacin que implica el conjunto de derechos fundamentales "de los gobernados y de los grupos sociales frente al poder del Estado y de quienes lo ejercen"

Sin embargo, tal papel de la Constitucin no puede entenderse como la racionalizacin y limitacin de un poder preexistente, ya que ello significara ignorar que, como afirma Rubio, "la Constitucin es el origen del poder", desde el punto de vista jurdico, no sociolgico o poltico; es innegable que "el poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder poltico que nace de los relaciones fcticas (....) es poder desnudo, no seorio; Macht, pero no Herrschaft"239. Para que tal poder pueda ser legtimo, slo puede tener por su fuente el Derecho, la Constitucin. Por ello, debe afirmarse categricamente que es la Constitucin la fuente del poder estatal, la cual, al crearlo, tambin lo limita, segn los alcances de los respectivos mbitos de atribuciones y competencia que se les confiere a cada rgano del Gobierno. A ello se refiere el art. 86 inc. 1 Cn., al prescribir que es la propia Constitucin y las leyes -conformes con ella, habra que entenderquienes establecen la positive Bindung,240 la vinculacin positiva o habilitacin para la actuacin de todo el aparato de direccin poltica. 4. Finalmente, la misma funcin de la Constitucin requiere que su regulacin sea perdurable, que en ella se refleje una cierta estabilidad del proceso poltico; por lo cual su contenido debe limitarse a regular los elementos bsicos de tal proceso, dejando lo secundario y coyuntural a la actuacin de los rganos del Gobierno y al ordenamiento infraconstitucional. En este punto se plantea una tensin entre dos vas de regulacin de tales aspectos: una breve, puntual y esquemtica, basada principalmente en clusulas generales, cuyo significado deber ser actualizado en los diferentes momentos de vigencia de la Constitucin, y concretado por medio de la legislacin y la jurisprudencia constitucional; y otra exhaustiva y detallada.

Claramente es la primera va la que ms compatibiliza con la prolongacin en el tiempo de la vigencia normativa de la Constitucin, haciendo innecesarias las constantes reformas a la misma, pues dota al texto constitucional de gran flexibilidad en cuanto a las posibilidades de interpretacin y aplicacin.

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239 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). CEC, Madrid, 2a ed., 1997. pg.XXIV. 240 Manuel Aragn Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC, Madrid. 1998. pg.42

En cambio, la segunda obedece, segn explica Sags, a una exageracin en el aspecto declarativo y programtico de la Constitucin, a una confusin de los papeles del constituyente y el legislador ordinario, o a una desconfianza del constituyente hacia los poderes constituidos;241 con ello, al legislarse sobre temas contingentes y accesorios, se obliga, para actualizar la Constitucin a los cambios en la realidad normada, a constantes reformas, con el detrimento de su papel estabilizador. La Constitucin Salvadorea opta en algunas aspectos -v. gr. la forma de gobierno y el sistema poltico, del Ttulo III, o el orden econmico, del Ttulo V-, por un sistema de clusulas generales; mientras que en otros aspectos -v. gr., los derechos y garantas fundamentales, del Ttulo II- por una regulacin exhaustiva y detallada. Lo cual nos conduce al tema de la estructura abierta y concentrada de las disposiciones de la Constitucin Salvadorea, que se abordar ms adelante. II. CUALIFICACION DE LA CONSTITUCION POR SU FUNCION Con base en lo expuesto, cobra sentido la afirmacin inicial de esta introduccin: el carcter distinto de la Constitucin deriva de la especial funcin que ella est llamada a desempear. As, la necesidad de integrar y de regular el proceso poltico generando estabilidad se traducen en uan estructura abierta y concetrada de las disposiciones constitucionales ( 4); asimismo, se traducen en una rigidez acentuada, por la cual se requiere, para reformar tales disposiciones, de un cauce ms complicado que el que se sigue para reformar las disposiciones infraconstitucionales ( 2). Por otra parte, el hecho de coordinar, de manera global, en una unidad de accin a los individuos y grupos que conforman la sociedad, dota a la Constitucin de una cualidad de supremaca ( 1); y la necesidad de asegurar la eficacia de sus prescripciones justifica que goce de una proteccin reforzada, a cargo de un rgano constitucional ad hoc, a travs de mecanismos procesales tambin especiales ( 3).

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241 Nstor Pedro Sags: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2a ed., 1997, tomo I, pg.85

CUALIDADES DE LA CONSTITUCION

 1. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION 1. En la Teora del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurdico como un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran formalmente estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los criterios de jerarqua y fuerza jurdica.242 Desde esta perspectiva, una disposicin pertenece al ordenamiento jurdico si ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre produccin jurdica de ese sistema, las cuales: a atribuyen a ciertos sujetos competencia para producir disposiciones; b. disciplinan los procedimientos para el ejercicio de las competencias normativas; y c. circunscriben los mbitos materiales en que pueden ejercerse tales competencias. Cabe establecer una jerarqua entre las disposiciones del ordenamiento, basada en la validez de las mismas; as, la disposicin (1) que se produce siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdicas contenidas en otra disposicin (2) es inferior a esta; ahora bien, esta ltima disposicin (2), para ser vlida, debe a su vez haber sido producida siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdica contenidas en otra disposicin (3), la cual es superior respecto de aqulla (2); as se establecen cadenas de validez jerarquizada hasta llegar a una norma mxima, de la cual depende la validez de todo el ordenamiento.

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242 Vase Marina Gascn Abelln: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de Teora del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs.228 y ss

Asimismo, cada disposicin posee una doble fuerza: fuerza activa -que implica la capacidad de intervenir en el ordenamiento jurdico creando Derecho o modificando el ya existente-, y fuerza pasiva- que implica la resistencia frente a modificaciones provenientes de disposiciones inferiores-. Al estar jerarquizadas, la fuerza normativa de las disposiciones es variable: los estratos superiores son derecho ms fuerte respecto de los estratos inferiores. Desde esta perspectiva formal, la Constitucin, en cuanto ltima -y superiorinstancia donde se establecen normas sobre produccin jurdica, ocupa el mximo rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la mayor fuerza normativa, tanto activa como pasiva; en cuanto contiene en potencia todo el poder normativo de un ordenamiento jurdico, de la Constitucin depende la validez de todo ese ordenamiento. 2. Sin embargo, la superioridad de la Constitucin, de la cual deriva la unidad del ordenamiento, no puede basarse slo en los aspectos formales de las disposiciones jurdicas, sino que debe trascender al mbito material. Siendo la Constitucin la expresin de los cnones etico-jurdicos sobre los cuales se ha logrado un mnimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir de tal "techo ideolgico"243 de unidad y coherencia a tod o el ordenamiento.

Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre superioridad formal y superioridad material, la primera se encuentra subordinada a la segunda; como afirma Aragn, "podra decirse que el carcter formal de la Constitucin es consecuencia de su significado material (...). La supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, [ya que] la pretensin de legitimidad que la supremaca encierra slo puede operar (o, si se quiere, slo puede hacerse real y efectiva) a travs de la supralegalidad". 244

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243 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo I, pg. 108 244 Manuel Aragn Reyes: Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC, Madrid, 1998, pg. 99.

3. De la posicin de supremaca de la Constitucin se deriva la vinculacin a ella de todas las personas y rganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez de aquellas disposiciones y actos de autoridad que contaren la Constitucin. La vinculacin a la Constitucin debe entenderse como inmediata, es decir, no se encuentra mediatizada por la emisin de disposiciones infraconstitucionales; as, los derechos y garantas fundamentales de la persona, o los principios que informan el ordenamiento jurdico son directamente oponibles o exigibles a todos los rganos del Gobierno -especialmente los que tienen por funcin directa aplicar el Derecho: el rgano Judicial y la Administracin-, quienes no pueden alegar como excusa para el cumplimiento de los mismos, la ausencia de ley que "desarrolle", o "reglamente" tales prescripciones. En segundo lugar las disposiciones infraconstitucionales o actos de autoridad que contraren a la Constitucin son invlidos a causa de dicha disconformidad. La calidad de derecho ms fuerte de la Constitucin produce la derogacin de aquellas disposiciones inferiores que a la fecha de su entrada en vigor -20-XII1983-, entraron en contradiccin con ella, o, habiendo subsistido en aqul momento, entraron en choque con posteriores reformas constitucionales -a esta fecha, doce-; en cuanto a las nuevas disposiciones en cuya produccin se inobservaren los requisitos constitucionalmente prescritos para su validez, o que contienen mandatos opuestos a los mandatos de la Constitucin, son inconstitucionales y tal circunstancia pueden ser declarada judicialmente. Similar es la situacin con los actos de autoridad: las resoluciones judiciales o actos administrativos disconformes con la Constitucin, son inconstitucionales y su invalidez tambin puede ser declarada judicialmente. 4. En El Salvador es claro que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, tanto en el aspecto formal como en el material. Su art. 86 inc. 1 -como antes se ha sealado-, prescribe que el poder pblico se deber ejercer por los rganos del Gobierno dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen la misma Constitucin y las leyes; el art. 73 inc. 2 prescribe como uno de los deberes del ciudadano el de cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin -para lo cual, entre otras cosas, se les concede legitimacin para promover el proceso de inconstitucionalidad, segn

el art. 183-; y, en lo que se refiere especficamente a los Jueces y Magistrados, el art. 172 inc. 3 dispone que todos esos funcionarios estn sometidos a la Constitucin y a las leyes. Por otra parte, el art. 246 inc. 2 claramente prescribe que la Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos; el art. 145 hace extensiva dicha superioridad sobre los tratados o instrumentos internacionales, al prohibir que se ratifiquen aquellos en los que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, salvo que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Finalmente, el art. 235 compromete, de manera general, a todo funcionario civil o militar en la tarea de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren; el art. 185 establece a todos los funcionarios judiciales el poder-deber de declarar inaplicable cualquier ley o disposicin de los otros rganos del Gobierno que contrare a la Constitucin, lo cual tambin pueden hacer respecto de los tratados, segn el art. 149 inc. 1; y el art. 183 confiere a la SC la competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, por contrariar la superioridad formal o material de la Constitucin; lo cual tambin puede hacer respecto de los tratados, en virtud del art. 149 inc. 2. 2. LA RIGIDEZ ACENTUADA DE LA CONSTITUCION 1. La necesidad de efectuar una regulacin estable del proceso poltico determina, en primer lugar, el carcter de mayor rigidez que la Constitucin presenta respecto de las dems disposiciones del ordenamiento; como afirma Espn, la rigidez acentuada "no es sino una forma de garantizar la supremaca de la Constitucin", pues "implica la modificacin de la decisin del poder constituyente sobre el modelo de rgimen poltico".245 Pero, adems de cumplir con la finalidad de asegurar la estabilidad de la regulacin del proceso poltico, la rigidez acentuada tambin favorece el arraigo de la Constitucin en la comunidad que ha de ser regida por ella, as como la formacin de una mentalidad constitucional (Verfassungsgesinnung)246 mediante su conocimiento por los ciudadanos y funcionarios, aspecto en el cual la doctrina nacional tiene una tarea importante que realizar. 2. La rigidez acentuada de la Constitucin Salvadorea tiene fundamento en su art. 248. Segn los incisos 1 a 3 de esta disposicin, la reforma de la Constitucin debe ser acordada por una Asamblea Legislativa -dentro de su perodo legislativo, que comprende desde el uno de mayo del ao de su eleccin hasta el treinta de abril del tercer ao siguiente, segn el art. 124 Cn.-, a iniciativa de no menos de diez Diputados, y con el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos; dicho acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea Legislativa -dentro de su respectivo perodo, que se determina de la misma manera como se ha expuesto- con el voto de dos tercios de los Diputados electos; el decreto de reforma debe mandarse a publicar en el Diario Oficial.

Esta disposicin debe ser interpretada segn su finalidad, para determinar el sentido que la Constitucin Salvadorea atribuye a su propia rigidez acentuada. As, dicho procedimiento -con intervencin de dos conformaciones de la Asamblea Legislativa o "legislaturas"- persigue el triple fin de: a. sustraer a las mayoras coyunturales parlamentarias las disposicin de los elementos normativos consensuados que se expresan en la Constitucin; b. obligar a que la reforma constitucional sea reflexiva y discutida; y c., lo que es ms importante, que el pueblo tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la reforma constitucional acordada, si no a travs de referndum -que no se encuentra regulado dentro del procedimiento de reforma, pero ello no impide su utilizacin para este fin-, s por medio de la decisin sobre la configuracin de la nueva Asamblea Legislativa que ha de ratificar el acuerdo de reforma a la Constitucin. El ltimo fin se ve obstaculizado cuando el acuerdo de reforma es adoptado por la primera Asamblea despus de las respectivas elecciones legislativas -es decir, entre mediados de marzo, en que usualmente se fija la fecha de tales elecciones, y el treinta de abril del ao en que se realizan las mencionadas elecciones-; pues, en tal supuesto, aunque formalmente se ha cumplido con lo prescrito en el art. 248 Cn., se desconoce el carcter consensual del contenido de la Constitucin y su vinculacin inmediata con el pueblo. Por tal razn, en mi opinin debe entenderse que, el ltimo momento que la primera Asamblea Legislativa dispone para adoptar el acuerdo de reforma es la apertura del perodo de propaganda electoral -es decir, dos meses antes de la fecha que el Tribunal Supremo Electoral fije para las elecciones de Diputados, art. 81 Cn.-, pues ya en dicho perodo el tema de la reforma constitucional debe acompaar al debate sobre las propuestas de programas legislativos de los diferentes partidos polticos; de manera que se asegure que el pueblo pueda emitir un voto consciente en el que, entre otras consideraciones, tome en cuenta dicha propuesta de reforma. 3. Especial consideracin merecen aqu los contenidos irreformables de la Constitucin, sealados en el art. 248 inc. 4 Cn. Sobre los mismos existen diversas posiciones tericas, desde la de Wolff que ve en ellos "un normativismo ajeno a la realidad (...) que excluye desarrollos necesarios",247 hasta la del TCF, quien sostiene que una clusula de intangibilidad "tiene el sentido de evitar que el orden constitucional vigente sea suprimido en su sustancia, en sus fundamentos".248

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245 Eduardo Espn: La Constitucin como norma, en Luis Lpez Guerra y otros: Derecho Constitucional. Tirant lo blanch, Valencia. 2a ed., 1994, vol. I, pgs. 50 y 51. 246 Stern: Derecho del Estado....,pg.371 247 Hans Julius Wolff, citado por Stern: Derecho del Estado...., pg. 343. 248 BVerfGe 30, 1(24).

Segn la mencionada disposicin, los contenidos irreformables en la

Constitucin Salvadorea son sus "artculos" que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica; el primero de tales temas es el que presenta mayor problematicidad, por el mismo carcter indeterminado de la expresin que lo enuncia. El Ttulo III de la Constitucin lleva el epgrafe: El Estado, su Forma de Gobierno y Sistema Poltico; dentro de sus artculos se incluye el principio de soberana popular -arts. 83 y 86 inc. 1-, los principios de separacin e independencia de rganos, y de indelegabilidad de sus atribuciones -arts. 87 inc. 3 y 86 inc. 1-, y el de juridicidad -art. 86 incs. 1 y 3-, as como algunas normas determinadoras de la estructura del Estado: el carcter republicano, democrtico y representativo del Gobierno -art. 85 inc. 1-, y el carcter pluralista del sistema poltico, el cual se expresa por medio de los partidos polticos -art. 85 incs. 1 y 2-. Todas esas disposiciones se pueden incluir en la expresin omnicomprensiva "forma y sistema de gobierno". No obstante, a dicho concepto tambin debe agregarse el ncleo de la concepcin personalista o humanista, que se refleja en el art. 1 -el reconocimiento de la persona humana, desde el instante de la concepcin, como el origen y fin de la actividad del Estado-, y la norma de definicin de tareas del Estado, en el mbito socio-econmico, que regula el art. 101 inc. 1, es decir, la obligacin de artcular un orden econmico que tienda a asegurar a todos lo habitantes del pas una existencia digna del ser humano. El territorio del Estado es definido en el art. 84, y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica es enunciada como una condicin indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema poltico establecidos, en el art. 88. 3. LA PROTECCIN REFORZADA A LA CONSTITUCION 1. EL tema de la proteccin a la Constitucin se enmarca en el ms genrico de la eficacia del Derecho. Por eficacia se puede entender, segn Prieto Sanchs "el cumplimiento efectivo de una norma (...); una norma es eficaz cuando los destinatarios ajustan su comportamiento a los prescrito en la misma o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reaccin al incumplimiento"249 El problema de la eficacia se ve agravado en el caso de la Constitucin, que pretende regular el proceso poltico global en el cual se ve involucrada toda la comunidad.250 La primera proteccin a la Constitucin no puede radicar, entonces, ms que en una garanta inmanente, es decir, una proteccin que la Ley Suprema se asegure a s misma, estableciendo el marco previo que cumpla tal finalidad: un sistema poltico-jurdico que gravite sobre s mismo, en orden a limitar el poder poltico y a impulsar el proyecto global diseado en la Constitucin; lo cual incluye los frenos y contrapesos inherentes a la estructuracin de un Estado Constitucional, ciertos lmites competenciales y materiales a la actuacin de los rganos del Gobierno, as como los principios sociales o normas de definicin

de tareas estatales -sobre todo en el campo economico-social-, que tambin se incluyen en la Constitucin. Lo dicho desautoriza la tesis que hace depender la proteccin a la Constitucin exclusivamente de la actuacin de un rgano estatal o "guardin de la Constitucin", en el sentido de Carl Schmitt:251 si no est asegurado el consenso en la comunidad, si no existe mentalidad constitucional en los gobernantes y en los gobernados, o si los rganos predeterminados, de poco puede servir la actuacin de un tal guardin, ya sea configurado como rgano poltico o jurisdiccional.

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249 Luis Prieto Sanchs: Aproximacin al concepto de Derecho, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de Teora....,pg. 20. 250 La Sala ha hecho nfasis en "la necesidad especfica de dar cumplimiento al proyecto global que la Constitucin informa para la convivencia justa y democrtica dentro de la comunidad estatal salvadorea", en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98. 251 Der Htter der Verfassung:tomo la referencia de Hesse: Constitucin....., pg.8.

2. En ese orden e ideas, slo en segundo plano cabe hablar de la proteccin institucionalizada, es decir, trascendente, a cargo de los rganos estatales a quienes la misma Constitucin encomienda dicha tarea; en el caso salvadoreo, existen dos tipos de esta proteccin: la que podra denominarse difusa, a cargo de los funcionarios administrativos y los tribunales no especializados del rgano Judicial, y la concentrada, a cargo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC). Para establecer los alcances de la proteccin difusa son bsicos los arts. 235 y 185 Cn.; segn la primera disposicin, todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, debe protestar bajo su palabra de honor, como obligacin principal, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren; en conformidad con la segunda, todos los tribunales integrantes del rgano Judicial -con exclusin de la SC- pueden declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin contraria a los preceptos constitucionales, al pronunciar sentencia dentro de sus respectivas competencias. Por su parte, del art. 10 inc. 2 Pr. Cn. se deduce que, hasta tanto la SC, mediante sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, no determina de un modo general y obligatorio la no inconstitucionalidad de una disposicin inferior a la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden negarse a acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc. 3 Pr. Cn. es interpretado por la SC en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos administrativos. De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha

vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin directa de la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden negarse a acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc 3 Pr.Cn. es interpretado por la SC en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos administrativos. De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necedimientos"; y tales funcionarios debern disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin directa de la Constitucin, interpretacin conforme a la Constitucin de los disposiciones inferiores, aplicacin de la derogacin genrica del art. 249 Cn252, o aun llegar al punto de la "negativa de acatamiento" -funcionarios administrativos- o "inaplicabilidad" -funcionarios judiciales- de las disposiciones jurdicas a partir de las cuales se ha derivado la lesin. La diferencia entre la proteccin difusa a cargo de los funcionarios administrativos y la encargada a los judiciales radica en el mismo criterio bsico y general para la diferenciacin entre ambos mbitos de aplicacin del Derecho: slo los funcionarios judiciales tienen capacidad de pronunciar la ltima palabra sobre tales vulneraciones; es decir, slo ellos pueden producir cosa juzgado, incluso conocimiento contra actuaciones que, en la va administrativa, pudieran haber alcanzado algn grado de "firmeza". A ello no obsta el que un pronunciamiento jurisdiccional sea susceptible de control interno dentro del rgano Judicial mediante el sistema de recursos porque, en todo caso, la ltima palabra es pronunciada en sede judicial. No olvidemos que, aunque fragmentado en uno pluralidad de tribunales unipersonales o colegiados, investido cada uno de ellos de independencia, dicho rgano estatal forma un cuerpo nico de funcionarios; en consecuencia, es posible en todo caso hacer radicar la ltima decisin en el rgano Judicial. 3. Como refuerzo subsidiario a la proteccin difusa, los sistemas constitucionales contemporneas han creado los tribunales constitucionales, como rganos ad-hoc que, a travs de mecanismos procesales especficos -los procesos constitucionales- conocen en va directa de la vulneracin a las disposiciones constitucionales; en el caso salvadoreo, este rgano constitucional ad hoc es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC), que ejerce las competencias que le confiere el art. 174 inc. 1 Cn.

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252 Sobre ello ver la SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88: "la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de

tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala"

La configuracin del sistema de proteccin a la Constitucin, como se ha expuesto brevemente, no permite concluir que slo la SC sea el rgano encargado de tal garanta, sino el ltimo, la coronacin de tal sistema. De ello derivan dos consecuencias importantes: a. las resoluciones de la SC son irrecurribles, por la sencilla razn que sobre ella no se encuentra otra instancia -jurisdiccional ni de otro carcter- que controle la constitucionalidad de la actuacin de los rganos estatales;253 y b., su jurisprudencia ha de considerarse como la explicitacin del contenido constitucional: dado que la jurisprudencia de la SC es la mxima expresin de la interpretacin y actualizacin de la Constitucin, ha de considerarse vinculante por todos los rganos estatales, y su interpretacin de la Constitucin deber tenerse, si no como el "correcto" o el "verdadero", s como el ms adecuado sentido que a las clusulas constitucionales quepa atribuir. Ello tambin obliga a la SC a plantearse cul es el papel que la Constitucin le asigna en el sistema salvadoreo de proteccin a la misma Ley Suprema; es claro que, en orden a lo expuesto, es ms propio de la Sala producir jurisprudencia paradigmtica, que sea seguida por el resto de funcionarios que intervienen en la proteccin difusa -especialmente los funcionarios judiciales-, que involucrarse en el, por dems, intil empeo de asegurar sola ella el pleno respeto y garanta de los derechos de todos los habitantes de la Repblica, y el cumplimiento de los principios constitucionales en la actuacin de todos los rganos del Estado Salvadoreo. Tal cuestionamiento es plenamente aplicable en los procesos de amparo, y aun ms, en los de hbeas corpus. 4. Ahora bien, sobre este aspecto es necesario aclarar que, desde punto de vista estrictamente lgico-jurdico, la proteccin reforzada no es una consecuencia que indefectiblemente se deduzca de la esencia de la Constitucin: si bien la Ley Suprema es, como se ha expuesto, un cuerpo normativamente cualificado, el aseguramiento de su eficacia no justifica crear un tribunal ad hoc dentro del rgano Judicial y mucho menos fuera de l- para conocer de pretensiones individuales que tengan por fundamento directo a la Constitucin.

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253 En el caso que al Estado Salvadoreo se le atribuya violacin a algn derecho consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no cabe decir que la actuacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -basada en los arts. 44 a 51 de dicho instrumento internacional, en su Estatuto y en su Reglamento- o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -segn los arts. 61 a 69 de la misma Convencin, su Estatuto y si Reglamento- sea una instancia superior para conocer de recursos contra los pronunciamientos de la SC. En estricta tcnica procesal, los procedimientos ante ambos rganos internacionales no son recursos contra tales resoluciones, sino mecanismos independientes que tienen entidad propia, cuya finalidad es verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por el Estado Salvadoreo al ratificar la Convencin

La vinculacin inmediata que ella despliega sobre los funcionarios judiciales permite que, dentro de sus respectivas reas de competencia -material, territorial, de cuanta o cualesquiera otros criterios-, tales funcionarios puedan: a. conocer de alegaciones de las partes que reclaman proteccin a derechos o

garantas fundamentales; b. interpretar y aplicar directamente la Ley Suprema; y c. participar en el control de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales. Lo mismo cabe decir de la tesis segn la cual el rango mximo de la Constitucin en el ordenamiento jurdico exige que la competencia para reparar vulneraciones al mximo cuerpo normativo se atribuya a la cpula de la estructura judicial. En el Estado Salvadoreo cada juez est investido de una potestad -la jursdiccional- que dimana directamente de la Constitucin y, por tanto, el control de la actuacin de los restantes rganos del Gobierno no es asunto de estructura jerarquizada entre los mismos, sino que responde a la misma esencia del Estado Constitucional: un Estado racional en el que los poderes pblicos actan respetando lmites, segn la habilitacin que deriva de la Constitucin y las leyes conforme a ella. Ms bien, la cualidad a la que en este pargrafo nos hemos referido responde a razones histricas que, ante la insuficiencia de los mecanismos a cargo de los funcionarios administrativos y tribunales ordinarios -rectius, no especializados- han exigido complementarla con la intervencin de la mxima instancia jurisdiccional. Es decir, su consideracin como cualidad slo responde a la situacin que actualmente presenta el tema de la proteccin a la Constitucin, lo cual no significa que, a mediano plazo, ello no pueda variar. Y es que, en el mbito de la poltica constitucional salvadorea este aspecto trae aparejada la cuestin importante de si la eficacia de la Constitucin se asegura ms fortaleciendo la jurisdiccin constitucional especializada -a cargo de la Sala- o la jurisdiccin ordinaria, haciendo de esta un cuerpo de verdaderos "jueces de la constitucionalidad"; indudablemente, a la luz de las perspectivas de futuro en el Estado Salvadoreo que la Constitucin disea, la direccin habr de encaminarse en la segunda va. 4. CARACTER ABIERTO Y CONCENTRADO La misma intencin de que la Constitucin exprese el consenso social sobre los aspectos bsicos tico-jurdicos, produce un resultado en la estructura de sus disposiciones: estas son abiertas y concentradas. Para abordar el tema cabe hacer, en primer lugar, una distincin entre la nocin de Constitucin como "orden abierto" o como "norma abierta", y el carcter abierto de sus disposiciones. El tema de la Constitucin como orden abierto o como norma abierta -en contraposicin a una Constitucin vinculada-, se enmarca en la discusin paralela relativa a si la democracia debe ser slo "procedimental", o "sustantiva".254 La primera tesis, sustentada entre otros por Peter Hberle y John Ely, se basa en un entendimiento de la Constitucin como sistema de clusulas procedimientales que permiten el libre juego poltico y el libre acceso al poder de cualquier opcin poltica, siempre que se respete los cauces democrticos; la segunda sustentada, entre otros, por Lawrence Tribe, Otto Bachof y Reinhold

Zippelius, afirma que la democracia no puede identificarse slo con el pluralismo, sino que descansa en un sistema de valores sin los cuales no puede realizarse, por lo cual la Constitucin debe ser la norma que exprese dicho sistema, cuyo ncleo radica en los derechos fundamentales. Rpidamente se puede concluir que, en El Salvador, la Constitucin no pueden entenderse solamente desde la perspectiva procedimental, ya que, si bien contiene elementos que buscan el establecimiento de una democracia que asegure un procedimiento poltico libre y "limpio" para el acceso al poder de cualquier opcin que obtenga el suficiente apoyo para ello, tambin ha optado por determinadas opciones bsicas o valores constitucionales que -como antes hemos dicho- dan unidad material y coherencia interna al ordenamiento y a la actuacin de los rganos estatales.

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254 Sobre el tema consltese Manuel Aragn Reyes: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pgs. 48 y ss.; y Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs. 5 y ss

1. La apertura constitucional se entiende aqu en otro sentido: en la Constitucin la regulacin de algunos aspectos -v. gr., en el orden econmico, en las relaciones internacionales del Estado Salvadoreo con otros Estados u organismos internacionales, en los derechos y garantas fundamentales de la persona- se hace de forma incompleta, es decir, la Ley Suprema slo les perfila normativamente en sus lneas bsicas -con el fin de asegurar un proceso poltico libre-, dejando que los mismos sean precisados, colmados o completados por la prctica de los rganos polticos -la Asamblea Legislativa y el rgano Ejecutivo- y la jurisdiccin constitucional,255 que, para estos efectos, se entienden como mecanismos de cierre. Si bien la Constitucin establece en muchas ocasiones fines determinados hacia los cuales el Estado debe dirigir su actividad -v.gr., en los arts. 101, 89 y 1 Cn.-, no especifica los modos o formas a travs de los cuales ha de hacerlos; ello, por tanto, queda librado a la decisin de las fuerzas que intervienen en el proceso poltico, y que ejecutan sus proyectos concretos a travs de los rganos estatales, a los cuales -se asume- slo pueden tener acceso por las cauces democrticos. Y es que, la regulacin del contenido de la Constitucin no puede llegar al punto de enervar la autonoma y singularidad de los proyectos polticos que en un sistema pluralista se someten a debate por los diferentes partidos polticos y las fuerzas sociales que los sostienen.

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255 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carcter "estructuralmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin. Funcin y estructura, en Democracia y Constitucin. CEC, Madrid, 1991, pg. 49. 255a Alejandro Nieto: Peculiaridades Jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica N 110-102, enero-diciembre 1983, pg.392 y ss

En tal sentido, decir que la actuacin prctica de los rganos polticos y la jurisdiccin constitucional son mecanismos de complitud implica reconocer que son ellos los que, ya sea positivamente adoptando, las primeras, decisiones y ejecutndolas- o negativamente -controlando, la segunda, sealando los lmites mas all de los cuales no se puede decidir o actuar- precisarn alcances y lmites, colmarn lagunas o complementarn con detalles los contenidos abiertos de las disposiciones constitucionales. 2. Por concentracin de las disposiciones constitucionales se entiende el uso de clusulas generales o conceptos jurdicos indeterminados -con el fin de facilitar el consenso y la adaptacin de la Constitucin a los cambios en la realidad normada-, clusulas y conceptos que, como tales, requieren de concrecin y explicitacin de su sentido, ya que poseen poca "densidad normativa";256 tambin aqu son necesarios los referidos mecanismos para concretarlos y explicitarlos. 3. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer que, el atribuir a las disposiciones constitucionales un carcter abierto y concentrado, puede dar lugar a equvocos perjudiciales para la configuracin de un Estado Constitucional; ya que puede conducir a una interpretacin y aplicacin relativa de la Constitucin, que haga de cualquier actuacin de los rganos estatales una actuacin constitucional y, por tanto, legtima, y de los conceptos constitucionales, conceptos susceptibles de tener cualquier significado. Sobre ello debe afirmarse rotundamente que una tal comprensin de esta cualidad de la Constitucin es inaceptable, pues contrara su esencia; el contenido de las constituciones ha sido formado a partir de la evolucin del constitucionalismo, ese movimiento jurdico, poltico y filosfico que en los ltimos doscientos aos ha postulado el ideal de una Constitucin escrita, cuya legitimidad se basa en el contenido mismo de sus normas y en emanar de la voluntad soberana del pueblo, y cuya funcin esencial es instaurar un gobierno limitado, garantizando con ello los derechos de los ciudadanos; finalidad que slo puede asegurarse a travs de la rigidez de la Constitucin y del control judicial de constitucionalidad.257

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256 Es lo que Schneider denomina carcter "materialmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin...., pg. 50. Ejemplos de tales clusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden pblico, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia, seguridad jurdica, inters social, familia, respeto y garanta a los Derechos Humanos, etc 257 Nicola Matteucci: Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998, pgs. 23 a 26.

Dicha evolucin ha sido documentada por la doctrina del Derecho Poltico y Constitucional, el cual ha ido perfilando los contenidos esenciales de las categoras que la Ley Suprema utiliza para expresar sus mandatos; en El Salvador, esta vinculacin del contenido de la Constitucin con la evolucin del constitucionalismo ha sido reconocida por la jurisprudencia de la SC.258 En este punto hay que sealar, otra vez, que la determinacin del sentido actual y concreto que tales disposiciones adquieren corresponde a la SC; es

aqu donde ms marcado se advierte su carcter tcnico e imparcial, la justificacin de que la ltima instancia de proteccin a la Constitucin radique en dicho tribunal, y la necesidad que su jurisprudencial sea motivada, haciendo un uso adecuado de la argumentacin jurdica, para dejar claro que es de la Constitucin, y no de criterios subjetivos, de donde se derivan las consecuencias jurdicas que se expresan en sus fallos.259

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258 "El concepto de Constitucin no puede entenderse limitado al texto del Prembulo y el articulado del documento constitucional, sino que implca el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y contemporneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrtico, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran, como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto": SSC de 20-VII-1999, Inc.5-99. 259 La Sala ha afirmado que "el anlisis lgico-jurdico por medio del cual esta Sala realiza el contraste entre normas a que se ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamentos de sus decisiones, donde puede advertirse las razones que se tienen para resolver en uno u otro sentido. Es mediante dicha fundamentacin de las decisiones de este tribunal como se garantiza la imparcialidad del rgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicacin del derecho, y no por inters personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicacin del Derecho Constitucional"SSC de 20-VII-1999, Inc. 5-99.

TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 5. DISPOSICIONES Y NORMAS CONSTITUCIONALES 1. Las anteriores ideas generales requieren complementarse con una tipologa de las distintas normas que se contienen en la Constitucin. En primer lugar, es necesario hacer una diferenciacin entre normas y disposiciones constitucionales. Es usual en nuestro medio identificar disposiciones con normas jurdicas; sin embargo, no cabe encontrar una correlacin entre cada uno de los enunciados normativos que se contienen en la Constitucin y cada uno de los mandatos que se derivan de tales enunciados, para regular los comportamientos de los rganos estatales y los individuos. As, en algunas ocasiones pueden encontrarse en un enunciado normativo varios mandatos normativos; en otros casos, los mandatos pueden construirse por la integracin de varios enunciados, o derivarse, por la va de la concrecin, de valores o principios constitucionales. Por tal razn, es til hacer la distincin entre ambos conceptos, reservando la denominacin de disposiciones para los enunciados normativos, y normas para los mandatos que se derivan detales enunciados, asimismo, cabe entender que las disposiciones constitucionales son el objeto de la interpretacin constitucional, y las normas como el resultado de la interpretacin y aplicacin de la Constitucin.260 2. Las disposiciones constitucionales admiten una tipologa y una sistematizacin; as, Aragn hace una tipologa tiple: valores constitucionales, principios constitucionales y reglas constitucionales.261 Los valores seran las disposiciones que enuncian clusulas generales, especficamente clusulas al servicio de valores; los principios seran disposiciones que ofrecen argumentos para dicidir, pero no obligan, por s mismos, a la adopcin de una nica decisin -seran los mandatos de optimizacin, en el sentido de Alexy-,262 y las reglas seran disposiciones especficas, en las que tipifican supuestos de hecho con sus correspondientes consecuencias jurdicas.

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260 Sobre el tema vase Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del Derecho. Tecnos, Madrid, 1991, vol. I, pgs.109 y ss. 261 Manuel Aragn Reyes: Constitucin y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pg.84 y ss. 262 Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid, 1997, pg.86.

En cuanto a la sistematizacin de las disposiciones constitucionales, ella encuentra ya expresin en el mismo articulado de la Constitucin; por lo cual, lo que aqu se hace necesario es elaborar una tipologa y sistematizacin de las normas constitucionales. 3. Cabe hacer una tipologa de las normas constitucionales en el siguiente sentido: a. Valores constitucionales, que son "las opciones tico-sociales bsicas que deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural",263 es decir, las grandes opciones tico-sociales sobre las cuales se fundamenta el Estado y el ordenamiento jurdico salvadoreo; cabe encontrarlos en el Prembulo dignidad de la persona humana-, art. 1 -justicia, seguridad jurdica y bien comun-, y arts. 3 y 8 .igualdad y libertad-. b. Normas determinadoras de la estructura del Estado, que son, bsicamente, aquellas caractersticas esenciales, predeterminadas por la Constitucin, que singularizan y definen al Estado Salvadoreo en sus rasgos bsicos,264 aparecen especficamente enunciadas en los arts. 83 y 85 Cn. c. Derechos fundamentales, que son aquellas categoras subjetivas integrantes de la esfera jurdica de la persona humana con la cual se pretende satisfacer una serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una vida digna;265 aparecen especficamente enunciadas en los arts. 2 a 82 de la Constitucin, pero la SC ha derivado otros derechos implcitos que se encuentran en el resto del articulado.

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263 Antonio Prez-Luo: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1995, pg.288. 264 Stern: Derecho del Estado,pg.277. 265 Eusebio Fernndez: Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid,1984,pg.78

d. Garantas constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitucin; su ncleo est definido por las garantas judiciales, reforzado por las garantas procesales constitucionales, de las cuales es competente la SC; tambin se encuentran enunciadas principalmente en el Captulo I del Ttulo II y en algunas disposiciones de la estructura orgnica de la Constitucin. e. Principios constitucionales, que, en su carcter de normas constitucionales se pueden entender como las ideas bsicas sobre las que se articulan las instituciones que integran el ordenamiento,266 su positivacin en la Constitucin puede ser explcita o implcita, pero en todo caso estn destinados a regir

principalmente en tres mbitos bsicos: el poltico -v. gr., de separacin e independencia de rganos-, el jurdico -v.gr., el de unidad del ordenamiento jurdico- y el econmico -v. gr., el de armona entre la libertad econmica con el inters social-. f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la funcin constitucional en lo relativo a la creacin y limitacin del poder, y que dan lugar a la llamada parte orgnica de la Constitucin, especialmente regulada en el Ttulo VI. g. Normas de sistemtica constitucional, por las cuales entendemos aqu aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitucin, -arts. 235 y 246- a la inalterabilidad de su contenido, a-art. 246- a su procedimiento de reforma y a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, -Ttulo VIII-.

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266 Francisco Rubio Llorente: Prlogo a la obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial). Ariel, Barcelona, 1995, pg.XIV

El Fundamento Material de la Constitucin: Una Aproximacin a la Idea de Valor, Principio y Norma Constitucional Roberto Enrique Rodrguez Melndez" "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el sucidio colectivo". (Antonio-Enrique Prez Luo. "Los derechos fundamentales") "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia (Hans Kelsen.Qu es la Justicia?)" SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Orgenes histricos de la Teora valorativa. III.Los valores dentro del Ordenamiento Jurdico. IV.- La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. V.- La idea de valor en el Derecho constitucional salvadoreo. VI.- Valores principios y reglas. VII.- A modo de conclusin.

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* Doctor en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias Polticas, por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa; Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad

Centroamericana (UCA); Catedrtico de Derecho Poltico y Constitucional de las Universidades" Jos Matias Delgado" y "Jos Simen Caas", respectivamente; Ex-becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional (AECI), del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, de la Universidad Internacional "Menndez Pelayo" y del Instituto de Derechos Humanos "Rene Cassin", Estrasburgo, Francia

I. INTRODUCCION La evocacin sobre la idea de qu es un "valor" es sumamente imprecisa y depender del contexto dentro del cual utilicemos dicho trmino, en tanto la palabra "valor" puede referirnos a distintas cuestiones o materias. As por ejemplo, desde un punto de vista sociolgico se habla de "sistema de valores" como aqul conjunto de ideas y creencias propias de la sociedad, que condicionan el comportamiento humano y el sistema de normas sociales y jurdicas. En este sentido nos recalca Daz Revorio267- podra hablarse de un sistema de valores de una comunidad. El Derecho, como parte de la realidad, refleja este conjunto de valores, en algunas ocasiones con ms coherencia que otras, pero al fin y al cabo, estableciendo un marco referencial a partir de esas lneas esenciales que marcan las pautas de convivencia dentro de un Estado. Estos valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden inferirse a partir de los deseos de una comunidad expresados en una norma fundamental, -como lo puede ser una Constitucin-, ya que por regla general no es cotidiano que dichas normas los enumeren o expresen de forma taxativa, e inclusive comn ser que ni siquiera se expresen dichos conceptos calificados bajo el trmino "valor" dentro de dichos textos fundamentales. Especialmente y soobre todo en los ltimos aos en nuestro pas a comenzado una tarea -bastante ardua dentro del Derecho constitucional- por acercarse al concepto de valor, bajo la propuesta de efectuar una interpretacin de nuestra Constitucin ms acorde a las realidades continuamente cambiantes que vive nuestra sociedad, y que por otra parte respete esos ncleos esenciales para la convivencia surgidos desde nuestra propia cultura, desde nuestra propia sociedad. Justamente este apartado tiene como premisa, acercar al lector a la idea de valor constitucional -lo cual anticipo no es nada fcil- ya que duro ha sido el camino seguido desde las diversas reas del Derecho a efecto de determinar el contenido y el conjunto de valores que orientan el ordenamiento jurdico de una comunidad, y como siempre sucede en el campo de las ciencias jurdicas, han sido variadas las orientaciones y posturas que han propugnado la aceptacin o el rechazo de la aplicacin de los denominados valores constitucionales como fundamentadores del ordenamiento jurdico.

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267 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional", coleccin Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,1997.,p.32.

De ah que a continuacin y tomando el consideracin mi propia orientacin de

para qu y cmo debe de entenderse el Derecho constitucional, voy a tratar de desarrollar una serie de apartados que abordaran a los valores constitucionaes a partir de sus orgenes, para luego visualizarlos ya incluidos dentro del ordenamiento jurdico, para finalizar explicando brevemente su repercusin concreta dentro de nuestro ordenamiento jurdico. II. ORIGENES HISTORICOS DE LA TEORIA VALORATIVA Ser en un mbito metajurdico -como lo es el mundo de la filosofa- donde surge la aplicacin y utilizacin del trmino "valor" desde el cual se ha fundamentado con posterioridad su aplicacin en el mundo del Derecho. Pero ser especficamente en Alemania con el surgimiento de un movimiento denominado materiale Wertethik fundada bajo la inspiracin de Hedmund Husserl y Nicolai Hartmann, de donde se nutre el Derecho constitucional alemn para la aplicacin de una teora -o propuesta, como la llaman algunosque busque fundamentar el Ordenamiento jurdico en su totalidad, en una serie de entes abstractos, genricos e indefinibles casi por definicin que rigen las reglas fundamentales de conviviencia de una comunidad. Aunque tambin se ha sealado que puede encontrarse el concepto moderno de valor en la teora de los entia moralia de Pufendorf, es decir, en los modos o mtodos que los seres racionales aplican a las cosas o a los movimientos fsicos para orientar y regular los comportamientos de la vida humana268. Esta visin o propuesta tica basada en la idea de valores, surgi como un intento de superar el riguroso formalismo jurdico atribuido a la ley moral kantiana:"... Frmula terriblemente sublime en su vaco..", defendiendo la existencia de un orden objetivo y apriorstico de valores, que se acercan a preferencias conscientes y generalizables. Los valores son los criterios bsicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia, establecer sus fines269. Pero estos no sern los nicos antecedentes histricos de una Teora de los valores aplicable en el mundo de las ciencias jurdicas, ya que tambin, la construccin de la teora jurdica de los valores puede encontrar interesantes aportes para su construccin y concrecin en la teora institucional de Santi Romano, as como en las aportaciones que desde la Filosofa del Derecho han brindado Norberto Bobbio en Italia, H. L. A. Hart en Inglaterra y, Gregorio Peces-Barba, Elas Daz, Eusebio Fernndez, Luis Prieto Sanchs y Antonio Enrique Prez Luo en Espaa, por mencionar a algunos. Dentro del Ordenamiento jurdico el papel de estos valores ticos sera difcil de precisar, aunque podemos decir los mismos surgen y positivan con la finalidad de establecer el sistema de preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia. Se trata entonces de las opciones tico sociales bsicas que debe presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural. As y siguiendo a Prez Luo encontraramos que los valores constitucionales por tanto, poseeran una triple dimensin, a saber:

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268 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derecho humano, Estado de Derecho y Constitucin", 4 edicin, Tecnos, Madrid, 1991.,p.137. Sobre la idea del papel de los "entia moralia" de Pufendorf, puede verse: Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material", coleccin monografas, coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y del Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1993.,p.94 y ss. 269 Prez Luo, Antonio Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho..." ya citado.,p.288. Como ha sealado el mismo autor: "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el suicidio colectivo", Prez Luo, AntonioEnrique; "Los derechos fundamentales", temas clave de la Constitucin espaola, 3 edicin, Tecnos, Madrid, p.114

A) fundamentadora en el plano esttico del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, as como del ordenamiento jurdico en su conjunto. Por ello la doctrina germana los concibe como valores fundamentales; B) orientadora en sentido dinmico del orden jurdico-poltico hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegtima cualquier disposicin normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecucin de aquellos enunciados en el sistema constitucional y, C) crtica, en cuanto que su funcin reside en su idoneidad para servir de criterio o parmetro de ponderacin, para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entraar de valor o disvalor, por su conformidad o infraccin a los valores constitucionales. Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiolgico fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico; el postulado gua para orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad. Podramos asegurar entonces, junto con Prez Luo que una de las formas de fundamentar y conceptualizar esa idea de derechos fundamentales es a travs de la afirmacin de la existencia de un orden de valores, reglas o principios que poseen validez objetiva, absoluta y universal, con independencia de la experiencia de los individuos, o de su consciencia valorativa270. En resumidas cuentas podemos decir que los valores son expresin del "deber ser" (nivel axiolgico) de la pretensin de normatividad de conceptos jurdicos. Son una forma de manifestacin jurdica que, aunque existente desde siempre, slo ha venido a racionalizarse modernamente271.

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270 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho...", ya citado.,p.137. 271 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.,p.277

III. LOS VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Es posible encontrar importantes referencias a elementos valorativos en los orgenes mismos del constitucionalismo, as como en las Declaraciones Francesa y Norteamericana de finales del siglo XVIII, en donde se sealan los

ejes centrales de dichas proclamaciones, dentro de los que destacan la Libertad y la Igualdad, agregndosele en la Declaracin Francesa la idea de la Solidaridad (fraternidad). No obstante, es de todos conocido que la visin liberal de los derechos y por tanto de la idea de Constitucin, hacia especial nfasis en el desarrollo del valor libertad, poniendo en situacin difcil el alcance y desarrollo de los otros ejes proclamados en dichas Declaraciones de derechos, que justamente dieron paso a ese movimiento que configur con posterioridad al Estado liberal de Derecho, el Estado social, al Estado democrtico y hoy al Estado Constitucional de Derecho272. Pero la idea de un conjunto de valores que orienten y fundamenten los destinos de una comunidad es ms reciente -por lo menos en su aplicacin o praxis constitucional-, y est ntimamente vinculada con la transformacin del Estado liberal de Derecho. Es as como la visin liberal de los derechos fundamentales, como proceso poltico del hombre versus el Estado, ser desafiada despus de la Primera Guerra Mundial en la Constitucin de Weimar en 1919, y ser justamente en ste perodo, que la concepcin de la necesidad de un sistema como orden objetivo de valores dotado de unidad material va a ser desarrollada en Alemania por Rudolf Smend, a travs de su teora de la Integracin (Integrationslehre).

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272 "El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de ley, es decir en la apuesta por un gobierno de las leyes, frente a un gobierno de los hombres. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley, es una condicin de posibilidad de la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, entonces la informacin que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada" (...) Mientras que"... El derecho en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas el mismo, en forma de principios sus condiciones substanciales de justificacin, convirtindolas por un lado en requisitos de validez de la legislacin y por otro, en criterios interpretativos del Ordenamiento". Bayon, Juan Carlos; "Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado Constitucional", en: Jueces para la Democracia n 28, Madrid, 1997.,p.42,47

Smend sent los cimientos para una interpretacin axiolgica de los derechos fundamentales, al asignar al conjunto de derechos y libertades bsicas proclamadas por la Constitucin de Weimar una funcin integradora e inspiradora de todo el orden jurdico-poltico estatal273. Los derechos fundamentales cumpliran as una funcin integradora, al sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico, al que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento; al propio tiempo que constituira a dichos derechos en un sistema coherente que inspira a todas las normas e instituciones del sistema jurdico y prescribe las metas polticas a alcanzar274. La teora de la integracin de Rudolf Smend la podramos tratar de sintetizar de la siguiente forma: as como el Estado mismo en su ser social, se presenta como permanente proceso de integracin y, a decir verdad, como proceso de

integracin de una comunidad de valores, de culturas, de vivencias, as tambin los derechos fundamentales se presentan como factores constitutivos determinantes de este proceso, son elementos y medio de la creacin del Estado, fijando valores fundamentales de la comunidad, a travs de los cuales, los individuos alcanzan un status material, y se integran dentro de la comunidad.

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273 En polmica con la teora formalista de Hans Kelsen, Rudolf Smend distinguir a la Constitucin como un elemento que se configura como eje del proceso de integracin de la comunidad poltica, por lo que el Derecho constitucional deber interpretar de forma dctil y funcional la norma constitucional, a efecto de respetar esta funcin orientadora e integradora, ya que slo de esa manera se respetara el concepto mismo de Constitucin. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther Jorg; (a cura di); "II futuro della constituzione", biblioteca studio, Einauidi, Torino,1996.,p.XII 274 Stern, Klaus; "Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana", traduccin de Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.,p.233-234,284

Los derechos fundamentales recibiran su contenido objetivo como emanacin del fundamento axiolgico de la comunidad estatal y como expresin de la necesidad que esta comunidad adopta para s misma, para su supervivencia (Wertentscheidung). Desde esta perspectiva, la libertad de los individuos, como parte de ese ordenamiento bsico material es libertad para la realizacin de los valores expresados en los derechos fundamentales en su conjunto, comprendindose dentro del contenido constitucional. La tesis principal es entonces, en Smend, que el sentido y realidad de la Constitucin, no el texto literal y la abstraccin dogmtica, es lo que ha de construir el fundamento y criterio de su interpretacin. Tan slo a partir de este fundamento se puede determinar convenientemente y de forma adecuada el objeto y el contenido normativo de la Constitucin. De acuerdo con ello, la Constitucin expresa un sentido integrador, determinado en un sistema cultural y valorativo de un pueblo concreto en un momento determinado. Aqu se har presente entonces un nuevo mtodo de interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales, contraponindose esta doctrina a los abusos surgidos dentro de una fundamentacin iuspositivista rgida vigente durante mucho tiempo en Alemania, librando as a la interpretacin constitucional de la angostura de una tcnica jurdica ejercitada en las detalladas regulaciones legales y el dogmatismo excesivo; a ello comienza a contraponerse una nueva teora de la Constitucin, cuya finalidad es la bsqueda de soluciones constitucionales dentro de un amplio marco de referencia orientado a la realidad al Estado y a la Constitucin, para dar medida y direccin a la interpretacin particularizada275. Digmoslo de la mano de Embid Irujo: "Lo que importar destacar es que por encima de una mera exposicin de las doctrinas o argumentos, la base de la funcin que los derechos fundamentales juegan en los Estados cuyo ordenamiento constitucional -y jurdico en general- resulta fuertemente modificado tras la Segunda Guerra Mundial. No solamente tiene lugar una transformacin de los derechos fundamentales en el sentido de pasar a ser derechos anteriores a la Constitucin y no concebidos por sta, sino que se

atribuye a los derechos fundamentales el carcter de informadores del completo orden poltico, fijadores de los valores queridos por el constituyente, que irradian y diluyen su poder hasta el ltimo mbito social"276. No obstante, estos inicios no condujeron en la poca de la Constitucin de Weimar a una praxis jurdica y a una concepcin que modificara las viejas estructuras interpretativas del sistema jurdico a partir de dicha Constitucin 277, slo ser con posterioridad a la Segunda Guerra -como antes aludimos- una vez vigente la Ley Fundamental de Bonn, cuando se vuelve a plantear la idea de los derechos fundamentales como orden objetivo de valores, con lo que se consegua que esos derechos pudiesen tener una efectividad plena y sin fisuras, consiguiendo que los derechos fundamentales impregnasen no slo la vida pblica, es decir, el orden jurdico fundamental del Estado, sino tambin a la vida no-estatal dentro del territorio: es decir, a toda la vida jurdica de la comunidad, especialmente con repercusiones en el Derecho privado278. La discusin sobre el concepto y contenido jurdico de los Valores Constitucionales, o dicho de otra manera, la discusin y propuesta de este modelo interpretativo, se mantendr viva muchos aos despus, ya que se encontrar ntimamente vinculada, con la fundamentacin del Derecho Constitucional en la Repblica Federal alemana, constituyndonse como una discusin inevitable y obligada tras el derrumbamiento del Rgimen Nacional Socialista y el fracaso del positivismo jurdico, es decir, de entender como derecho legitimado por la Constitucin y por la Comunidad, aqul que era aprobado por los rganos de produccin de normas jurdicas, por el nuevo hecho de su aprobacin, sin que existiese otros criterios, mediante los cuales pudiese encontrarse un parmetro de medida sobre su adecuacin a la Constitucin.

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276 Embid Irujo, Antonio; "El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas", en: AA.W.; "El Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.,p.922. 277 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.,p.97. 278 Haberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania", traduccin de Luciano Parejo Alfonso, en Derechos y Libertades n 1(Revista del Instituto Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, coedicin Universidad Carlos III y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1994.,p.153

La comprensin de los derechos fundamentales como un sistema o constelacin de valores incide tanto ad intra, en la consideracin individualizada del contenido de cada uno de aquellos cuyo significado concreto no ha de perder de vista su recproca dependencia objetiva y subjetiva, como an ms, ad extra, esto es en sus conexiones con el resto del Ordenamiento jurdico y frente a los diferentes operadores del sistema, en cuanto que, implica situar dicho sistema de valores en un lugar central del orden constitucional que gira y se orienta en funcin de la adecuada satisfaccin de aquellos derechos esenciales de los individuos: "Desde la separacin de poderes, a la suspensin de garantas constitucionales, pasando por la reforma constitucional, o cualquier otra tcnica limitativa o configuradora de los derechos (en suma, todo el orden jurdico), no son ms que instrumentos, al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores

contenidos dentro de la Constitucin. En virtud de lo anterior se genera, lo que se ha denominado como la fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales, cuestin no exenta de relevancia, en cuanto que el orden jurdico general, y las tcnicas limitadoras de los derechos en particular, han de ver reinterpretados sus significados y limitada su eficacia a partir de estos valores"279. En definitiva, los derechos fundamentales ofreceran el criterio mximo de interpretacin y aplicacin de las leyes ordinarias, consistiendo entonces en el aporte decisivo de esta concepcin el rechazo de una interpretacin formal jurdico subjetiva280, dominante hasta entonces, girando hacia una nocin que comprende la dimensin jurdico objetiva, concibiendo a los derechos fundamentales como principios supremos del ordenamiento jurdico281. Slo as se entender el paso del concepto de los derechos fundamentales que en principio eran simples derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado, a un concepto de derecho fundamental que implica una faceta negativa del derecho, es decir, que el incumplimiento de los mismos, no solo se generara a travs de acciones, sino tambin de omisiones que implicasen la no-realizacin efectiva de aquellos, ya sea por inactividad del Estado o bien, frente la accin de los particulares282. La Wertheorie tiene el mrito de haber evidenciado la inconsistencia terica y los riesgos prcticos que subyacen a una tesis positivista radical. Las ventajas residen en su flexibilidad283. En tanto puntos de partida de fundamentacin dogmtica, de exigencias iusfundamentales estructural y materialmente muy diferenciables, los valores son utilizables en todo el espectro jurdico. En su haber se encuentra tambin el consignar su esfuerzo por situar en el sistema de derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado gua hermenutico de todo orden jurdico poltico, religando la constitucin formal, con la denominada constitucin material284. Paralelamente a este desarrollo terico y jurisprudencial en Europa, tambin en los Estados Unidos se propugnar la idea de una interpretacin menos dogmtica, encontrndonos tambin -segn Alonso Garca- un movimiento que en el fondo apelaba a la incorporacin de valores dentro de la Constitucin Federal de los Estados Unidos: "El Bill of Rights al tener al individuo como centro, obviaba todos los problemas que la constitucionalizacin de la libertad contractual haba provocado. La doctrina de los preferred freedoms (supravaloracin de los derechos patrimoniales) abri la brecha a la idea de la jurisprudencia de valores"285.

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279 Gmez Torres, Carmelo-J.; "El Abuso de los derechos fundamentales", en: Cascajo Castro, Jos Luis; Castro Cid, Benito de: Gmez Torres, Carmelo-J.; y Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos humanos (Significacin, estatuto jurdico y sistema)", publicaciones de la Universidad de Sevilla, Salamanca, 1979.,p.308 280 Hberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos humanos...", ya citado.,p.154. 281 Pero si con lo antes descrito, la estructura, significacin y alcance de los derechos fundamentales se haca ms amplia, a su vez, los mismos se volvan complejos, difciles de aprehensin por parte del interprete. Esta ser su mayor desventaja y el aspecto ms criticado de esta visin de los derechos. 282 Cfr. Brenda, Ernst; Maihofer, Weber; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; Heyde, Wolfgang; "Manual de Derecho

constitucional", traduccin de Antonio Lpez Pina, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid,1996.,p.94. 283 A ello me referir infra. 284 Esta unin es una conquista del Derecho Constitucional alemn que se mantiene en los tiempos actuales donde la Wertheorie no slo es entendida como fundamento interno del Orden jurdico, sino que "lleva al Estado alemn a ganar su lugar legtimo en el orden jurdico internacional, que quiere universalizar y hacer perdurar derechos humanos y elementos de soberana popular en la Carta de las Naciones Unidas, en la Convencin de Derechos Humanos y en numerosos Tratados". Vase al respecto: Kirchhof, Paul; "Tareas del Bundesverfassungsgericht en una poca de cambios", en: Revista Espaola de Derecho constitucional n 49, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997.,p.11-13 285 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin...", ya citado.,p.279

Finalmente y a modo de sntesis podemos decir que la inclusin de los valores dentro de la norma constitucional, supone un cambio trascendental en el Derecho y consiguientemente sobre cmo debe explicarse y entenderse el Ordenamiento jurdico. Podramos resumir sus efectos dentro de la cultura jurdica, para as de tratar de comprender los cambios que generan su consagracin como metasobjetivos del Ordenamiento jurdico. A saber: 1) El Derecho se identificar a partir de sus contenidos materiales y no slo por elementos formales (poderes y procedimientos). 2) Se podr diferenciar dentro del ordenamiento jurdico lo que podemos comprender como legalidad, de lo que poddramos comprender como legitimidad, entendiendo que sta ultima no hace referencia a un mero sistema formal de normas ("El derecho es justo por el mero hecho de ser derecho"), sino que, para que la norma sea legtima deber incluir un determinado contenido o inclinacin u orientacin tico-jurdica. 3) La concepcin sistemtica del Derecho, no podra explicarse desde s misma, desde una "Teora Pura del Derecho"-, sino que tendra que salir a buscar una explicacin de sus contenidos en conceptos meta-jurdicos, para encontrar complementos a la explicacin de su realidad, en el mbito tico y jurdico. 4) Los que conocemos como Estados Constitucionales en el mundo contemporneo, se encuentran indudablemente orientados por esas metas/fines, hoy denominados valores constitucionales. 5) Los valores constitucionales se reconocen como la puerta abierta, institucionalizada y reconocida, no clandestina ni oculta para la incorporacin de dimensiones morales en el Derecho, y finalmente: 6) Los valores jurdicos son un lmite material al poder286. IV. LA CRITICA ANTE LA INCORPORACION DE VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Parcialmente al menos, las races doctrinales de una crtica a la incorporacin de la idea de valor dentro del Derecho se comienzan a visualizar en Alemania en el pensamiento de Ernst Forsthoff. Fue Forsthoff, quien en un famoso artculo publicado en 1959 bajo el ttulo de "La transformacin de la ley

constitucional" inici una severa crtica a la nocin de "sistema de valores", adoptada en Alemania como actitud o mtodo hermenutico. Forsthoff fundaba su rechazo desde una visin de los derechos fundamentales, segn la cual, stos no podran constituir un "sistema", en tanto y en cuanto, cada uno de los derechos fundamentales reconocidos dentro del sistema jurdico responda en su establecimiento a una finalidad propia, aunque encontrado en todo caso, que todos los derechos convergan en un fin-objetivo protector del individuo frente al poder pblico. Sobre estas premisas no se concebira tampoco, referir al Estado, la funcin de fijacin de los valores de una comunidad, ya que sta es una tarea filosfica, cuya imputacin y cuyo dominio es una tarea individual:"....Puesto que los derechos fundamentales, de ser puros derechos individuales pasan a ser valores conformadores de un orden propio, se formula inmediatamente la sugerencia de referir su operatividad no slo al Estado, sino a los particulares.... El valor tiene su propia lgica, pero en su formulacin misma late una peticin de principio: la nocin de valor no surge ni se puede derivar del texto constitucional con arreglo a los mtodos de la hermenutica tradicional aunque su proyeccin prctica no puede tener efectividad sin ellos"287.

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286 Cfr. Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material...", ya citado.,p.197-198 287 Cfr. Forsthoff, Ernst; "El Estado de la Sociedad Industrial", traduccin de Luis Lpez Guerra y Jaime Nicols Muiz, coleccin civitas, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975.,p.43.

"La jurisprudencia -aade Forsthoff- se destruye a s misma desde el momento en que no se asume la conviccin de que la aplicacin de la ley no es otra cosa que el medio de facilitar la subsuncin adecuada de modo de conclusin silogstica. Juzgar segn valores abstractos es abandonar el arte del Derecho y sustituirlo por una pura filosofa; es simplemente no tomar en serio la Constitucin como ley... El reconocimiento de esta teora no lleva jams a conclusiones adecuadas a una mnima generalizacin, sino que se disuelve en un decisionismo casuita que conduce a "la ms absoluta falta de certeza y seguridad en el Derecho"288. La denominada "jurisprudencia de valores" o "jurisprudencia valorativa" incorporara un margen de accin judicial intrnsecamente autnomo, utilizable "en paralelo" y en simultaneidad en toda tcnica interpretativa clsica (lgica, gramatical, histrica, analgica, etc...), pero a la vez susceptible de manipulacin hasta el punto de auspiciar soluciones puramente conformadas en el "sentir de los jueces" y, por lo tanto, ajenas a apoyatura alguna en el Derecho positivo289. La lgica del pensamiento valorativo, llevara a que un valor en un caso concreto, que se situase en mayor jerarqua, se impusiera incondicionalmente frente a valores inferiores, desdeando las relaciones de fundamentacin existentes en el derecho positivo. La invocacin a un orden o a una

ponderacin de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentacin de aquello para lo que se ofrece como fundamento. En la prctica -en muchas y repetidas ocasiones- no ha significado ms que una formula velada de un puro decisionismo judicial290. Ello ha llevado a algunos autores a manifestar que inclusive, la teora valorativa puede en muchas ocasiones ir en contra del Estado Constitucional democrtico, ya que posibilita que el juez no confie la delimitacin de los derechos fundamentales en el Poder Legislativo, a pesar de que es ste el que tiene a su favor el principio de legitimidad democrtica. En este sentido se pronuncio Gerd Roelleke para quien "el Tribunal constitucional rompe con la fuerza legitimadora de las leyes democrticas surgidas en el marco del Estado de Derecho y mide los casos concretos en indeterminados parmetros valorativos"291. Estas crticas a la configuracin de los derechos fundamentales como sistema de valores, fueron seguidas aos ms tarde por un importante sector de la doctrina constitucional alemana como Otwin Massing, Jrgen Seifert y Erhart Denninger. Adems no puede dejar de destacarse la afirmacin efectuada por Carl Schmitt, quien manifest su desconfianza hacia la Wertheorie, ya que fundamentada en un mtodo cientfico-espiritual de interpretacin de los derechos fundamentales, podra desenvocar en mltiples ocasiones en una pura intuicin arbitraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en una autntica tirana de los valores (Tyrannei der Werte)292. Ultimamente, Jrgen Habermas ha aadido una nueva objecin en contra de la jurisprudencia de valores (Wertejudikatur) elaborada por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Segn Habermas, el Tribunal entiende a la Ley Fundamental de Bonn no slo como un sistema de reglas estructuradas por principios, sino como un concreto orden de valores, y en este sentido de un valor material tico desarrollado desde Scheler, Hartmann, Bckenfrde, Maus, Grimm y Alexy, -entre otros-; prestndose esta interpretacin para desarrollar una "ponderacin de intereses" (weighing values o Gterabwgung). Entonces, "si los principios manifiestan un valor que debera realizarse ptimamente, y si las normas en s mismas no nos dictan ninguna orientacin sobre como llegar a esa optimizacin, entonces la aplicacin de estos principios dentro de los lmites de lo que es factualmente posible establecer como una serie de metas determinadas necesariamente. Y debido a que ningn valor puede sostener que posee una incondicional e inherente prioridad sobre los dems valores; ello implica que la difcil operacin interpretativa se transforma en la interpretacin de establecer dentro del Derecho el negocio de la realizacin de los valores, al tomar estos una concreta posicin en relacin a casos especficos293. Para Habermas el problema es conceptual, en tanto normas y valores llegaran a diferir en una serie de puntos importantes, lleva ello como resultado, la posibilidad de formular diversas argumentaciones, ya sea que este fallo se base en normas concretas o en valores abstractos. De ah que la transformacin conceptual de los derechos fundamentales como bienes

objetivos bsicos pueda significar el enmascaramiento de fines teleolgicos dentro de la interpretacin constitucional, con lo cual "en el contexto de la justificacin de las normas y los valores, estos (normas/valores) se formarn sobre la base de diferentes roles en la lgica de la argumentacin" 294.

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288 Forsthoff, Ernst; "Stato di diritto in trasformzione", traduzione di L. Riegert e Carlo Amirante, Giuffre editore, Milano, 1973.,p.205-214,224. 289 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre derechos fundamentales...", ya citado.,p. 57-60. 290 Idem. "Al Tribunal Constitucional alemn se le reprocha que sus referencias a valores y a un orden de valores ignora los postulados de una fundamentacin racional. La invocacin de un orden de valores permitira justificar cualquier resultado; el discurso de los valores destrozara la transparencia de la decisin judicial y conducira a un 'arcano de la interpretacin de la Constitucin'. Desde el punto de vista prctico, la invocacin de un orden de valores y de ponderaciones valorativas sera una 'frmula de ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo", Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", traduccin al castellano de Ernesto Garzn Valdz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993.,p.152. 291 Tomado de: Pabn de Acua, Jos Mara; "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", en AA. W.; "El Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,p.2218 292 Vase al respecto, el ya clsico artculo de Schmitt; "La tirana de los valores", en Revista de Estudios Polticos n 51, Madrid, 1961. 293 Habermas, Jrgen; "Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law anda Democracy", translated by William Rehg, the MIT Press, Cambridge, Massachusetts,1996., p.254 294 Ibidem.,p.255.

V. LA IDEA DE VALOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SALVADOREO La Constitucin Salvadorea de 1983 hace expresa referencia a la idea de la existencia de valores constitucionales en su prembulo, sealando que los mismos son producto de una clara herencia humanista295, an cuando se podra objetar por parte de algunos el escaso papel normativo que podra desempear el prembulo de nuestra Constitucin296. En todo caso, -y siguiendo al profesor Alvaro Magaa- podramos sostener que el constituyente salvadoreo tambin incluy a los valores dentro del articulado constitucional, quiz en forma ms patente en los artculos 1 y 2 Cn. ".....Estos valores y principios son los que el constituyente de 1983 concret en los artculos 1 y 2 de los cuales el primero, seala como 'los tres grandes valores': la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn, y en consecuencia en el inciso segundo del mismo Art. 1 dispone que, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social'. A su vez, el artculo 2 de la Constitucin de 1983 que es el Art. 163 de 1950, establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, etc. Es decir, los preceptos citados presiden nuestro ordenamiento jurdico y al establecerse en ellos valores superiores son, como se ha calificado a disposiciones Constitucionales espaoles similares a las nuestras, autnticos supraprincipios o principios de principios que forman 'el basamento ltimo, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurdico'297".

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295 En el texto del Prembulo de la Constitucin Salvadorea de 1983 se lee: "Nosotros, representantes del pueblo salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de la Patria y en el ejercicio de la Potestad Soberana que el Pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad humana, en la construccin de una sociedad ms justa, esencia de la democracia y al espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista". 296 Debido a los fines y alcances de este apartado, me resulta imposible detenerme en la cuestin relativa al valor normativa del Prembulo constitucional, pero al respecto puede verse, entre otros: Martnez Sospedra, Manuel; "Estado y Constitucin. Una introduccin", Fundacin Universitaria San Pablo Ceu, Valencia, 1994., p.214 y ss 297 Magaa, Alvaro; "Los lmites Constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998., p.32

Estos "principios de principios", como los denomina Magaa son adems reforzados en materia de su cumplimiento mediante el art. 246 Cn., el cual establece que los principios, derechos y obligaciones consagrados dentro de la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes secundarias. No obstante lo antes expuesto, a nivel jurisprudencial, es decir, a partir de la interpretacin que se hace de la Constitucin por parte de aquellos encargados de garantizar su cumplimiento, la idea de la aplicacin de estos valores constitucionales en la resolucin de casos concretos, no tuvo durante mucho tiempo una praxis sistematizada y coherente sobre el significado de los valores. La interpretacin que de la Constitucin se efecto en El Salvador, debido quiz a una larga tradicin que recoga y aplicaba nicamente los mtodos "clsicos" de interpretacin de la norma, que an hoy aparecen consagrados en el Cdigo Civil Salvadoreo de los arts. 19 al 23,- y dentro de los cuales no se haca alusin a la idea de la aplicacin de valores para la solucin de casos concretos-, implic que la idea de valor no fuera asumida con seriedad por parte del interprete, an cuando en algunos casos se haya hecho mencin en decisiones judiciales de trminos como justicia, libertad e igualdad, pero no con sistematizacin y seguimiento. Ser quiz hasta ya entrada la dcada de los aos noventa, cuando en la jurisprudencia constitucional salvadorea se comienza a mencionar la existencia dentro de la Constitucin de valores que guan y fundamentan todo el ordenamiento jurdico. De esta manera y an cuando pudisemos errar un tanto en nuestra apreciacin podemos decir que, si bien la Teora valorativa encontr eco en la jurisprudencia constitucional alemana a partir de los aos cincuenta, y que sta a su vez, fue la base de la construccin de la existencia de "valores superiores dentro del Ordenamiento" en la interpretacin de la Constitucin espaola de 1978, efectuada por parte del Tribunal Constitucional espaol a partir de sus primeras sentencias a principios de los aos 80; en El Salvador la jurisprudencia de valores comenzar a visualizarse con fuerza y seguimiento a partir de los aos 90' s, retomando directamente de la jurisprudencia espaola los caracteres generales de dicha teora. As, en la sentencia de inconstitucionalidad de referencia 3-92 y 692(acumulados) se seala: "... Aunque la Constitucin salvadorea no contiene disposiciones en las cuales se caracterice expresamente al Estado salvadoreo -como lo hacen Alemania: 'Estado Federal, democrtico, social'; Espaa; 'Estado Social y democrtico de Derecho; Francia: 'Repblica indivisible, laica, democrtica y social; o Colombia: 'Estado social de Derecho', existen preceptos que constituyen elementos esenciales de un Estado de Derecho" 298.

Pero ser quiz la sentencia de amparo de referencia 145-M-91 que retomando expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol nos ilustra sobre lo que constituyen los valores constitucionales en el Derecho salvadoreo, haciendo eco a una "lnea jurisprudencial" hasta ahora mantenida por la Sala de lo Constitucional salvadorea: "... la Constitucin es una norma jurdica, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. Por ello el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado -en grfica expresin- que la Constitucin es la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurdico. Naturaleza tan sinaular de la Ley Fundamental se traduce en una incidencia muy intensa sobre las restantes normas del sistema, producindose una pluralidad de efectos, entre los cuales despunta la necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitucin"299.

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298 Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catalogo de Jurisprudencia (Derecho Constitucional Salvadoreo)", publicaciones de Corte Suprema de Justicia, tercera edicin, San Salvador, 1993, p.148 299 Ibidem.,p.77-78.

Por consiguiente, y a modo de resumen de lo descrito hasta aqu podemos decir y sostener que: 1.- la teora de la interpretacin valorativa ha tenido un gran auge dentro del Derecho constitucional comparado; 2.- Que es posible sostener a partir del texto constitucional salvadoreo, la existencia de valores esenciales que ordenen y dirijan el Ordenamiento Jurdico, y 3.- Que nuestra jurisprudencia constitucional ha abierto la puerta para la incorporacin de esta propuesta terica de interpretar la Constitucin a partir de la configuracin de valores constitucionales. Pero los interrogantes que pudieren tratar de despejarse luego de estas breves lneas no son pocos. Pasemos entonces a desarrollar algunos puntos importantes para la comprensin de la idea de "sistema de valores" dentro del Derecho constitucional salvadoreo. a) Son valores universales o valores constitucionales? Las Declaraciones y Tratados internacionales de derechos humanos o fundamentales suelen hacer mencin a conceptos que bien podran ser identificados como valores que deben orientar la comunidad mundial. Sin ir muy lejos basta echar un vistazo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 para verificar esta aseveracin, ya que en su Prembulo se puede leer: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos" (...) "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..." (...)"...Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad...." 300. Este enunciacin y conformacin de las normas del Derecho internacional a partir de "valores" no es aislado, y as como nuestra Constitucin, esos conceptos rectores suelen estar ubicados en los Prembulos de los Tratados o Declaraciones, o bien en sus primeros artculos. Con esto parece destacarse, que existen valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, y la igualdad que estn plenamente presentes y asumidos por la comunidad de Estados, siendo estos "valores" adems, aquellos a partir de los cuales la doctrina sintetiza la idea y la base misma de los denominados derechos esenciales del hombre, derechos humanos o fundamentales301. Pero lo anterior no significa que estos valores universales no puedan ser a su vez asumidos por los Estados soberanos. Todo lo contrario: la idea de valor surge de los Estados nacionales, para luego "internacionalizarse, an cuando hoy nos encontremos con el efecto inverso. En la actualidad, la mayora de las constituciones escritas hacen alusin a valores tales como la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, logrando con ello un mayor nfasis en la necesidad de su proteccin no solo internacional, sino nacional, y en lo que nos respecta a nuestro estudio, un entendimiento que surge de la Constitucin e informa a todo el orden jurdico. Adems, ello tampoco resta la posibilidad de que un Estado en un momento determinado considere necesaria la incorporacin de valores que en el Derecho internacional no han sino asumidos como valores universalizables, aun cuando debido al carcter abstracto de los valores constitucionales, sea muy dificil encontrar algn aspecto de la realidad que no pueda ser asumido dentro del contenido de estos grandes valores hoy reconocidos tambin desde el Derecho internacional. Diferente cuestin ser -y a ello nos dedicaremos luego- sobre la compatibilidad e integracin del contenido de estos valores en el sentido de que, en algn momento puede existir divergencia entre lo que se entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho Internacional, de lo que se entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho constitucional salvadoreo.

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300 Bobbio nos recuerda que estas palabras no son nuevas. "Las hemos ledo muchas otras veces. Bastar con recordar el artculo de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que comienza as; 'Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos...."Bobbio, Norberto; "El tiempo de los derechos", editorial sistema, traduccin al castellano de Rafael de Ass Roig, Madrid, 1991.,p.37. 301 "Como se ha sealado, los derechos humanos constituyen un nuevo ethos basado en el deseo de unificar el mundo, as como el intento de indicar los valores y los disvalores que todos los Estados deberan asumir como criterio de discriminacin en sus acciones". Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin..", ya citado.,p.71

b) Cules son los valores reconocidos por la Constitucin salvadorea? Luego de haber afirmado la existencia de valores en la Constitucin salvadorea nos corresponde ahora sealar cules son dichos valores. La tarea pese a lo que pueda considerarse a priori, no es fcil. Por una parte podramos caer en el error de sealar como valores constitucionales aquellos que en el Derecho constitucional comparado se han definido como tales, pero ello sera una contradictio in terminis, ya que como antes expusimos, los valores son concepciones sociales, pautas culturales de una comunidad especfica, que son reconocidas dentro de un ordenamiento concreto; y por otra parte podramos caer en el erro de "valorizar" todos aquellos conceptos o instituciones consagradas en la Constitucin que no son bsicos para el entendimiento de la vida de la comunidad, o que por otra parte no renen los caracteres que debe de poseer un valor constitucional, aun cuando constituyan conceptos jurdicos indeterminados. Dentro de estos ltimos considero se encuentran por ejemplo, aquellos que confunden los denominados principios constitucionales con los valores constitucionales (como el principio de irretroactividad, de supremaca constitucional, de soberana popular, etc.), as como tambin aquellos que identifican a los valores constitucionales con los conceptos jurdicos indeterminados que suelen tener en forma reiterada los documentos constitucionales (tales como la funcin social, el inters pblico, el orden pblico, etc.). En todo caso debe de reconocerse que no existe una clasificacin fiel y fidedigna de cules son los valores constitucionales en El Salvador, y aun cuando no resulta fcil su exposicin, debido a que el autor puede pecar por omisin o por exceso -tomando en cuenta sobre todo que la designacin de un concepto como "valor fundamental" dentro de una Constitucin, tiene una marcada influencia ideolgica302 - resulta indiscutible su necesaria dilucidacin en un trabajo como el presente que justamente pretende explicar el fundamento mismo de la Constitucin y sus concepciones bsicas, a partir de la "idea de valor" a la hora de ser interpretada. Mi personal consideracin es que la Constitucin salvadorea esta estructurada sobre la base de cinco valores fundamentales: Dignidad de la persona humana, justicia, libertad, igualdad y seguridad jurdica303. Pasemos a continuacin a conocer como se ha acercado la doctrina y la jurisprudencia a la dilucidacin de lo que puede entenderse por cada uno de estos trminos sumamente obstractos, genricos y adems de imposible definicin.

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302 "En su significacin axiolgica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo bsico de las diferentes fuerzas sociales, logrando a partir de relaciones de tensin y de los consiguientes esfuerzos de cooperacin encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el

que se debe edificar cualquier sociedad democrtica; en otros trminos, su funcin es la de sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico al que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho.". Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos fundamentales....", ya citado., p.20-21. 303 Debe de entenderse que no tengo ninguna intencin de considerar a sta, como la ms depurada enunciacin de valores fundamentales establecidos dentro de la Constitucin salvadorea, al contrario, simplemente tiene la intencin de fomentar el debate. De hecho existen ya otras clasificaciones sobre cuales son los valores que nutren a la Constitucin salvadorea: as para Mario Solano sern: "la justicia la seguridad y el bien comn", mientras que Alvaro Magaa considera tambin a la "igualdad y a la libertad", como "autnticos valores representativos del Estado social", y slo en Bertrand Galindo y otros nos encontramos un pequeo acercamiento a la dignidad como valor fundamental. Vase: Solano, Mario; "Estado y Constitucin", publicacin especial n 28 de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998.,p.104.; Magaa, Alvaro; "Los lmites constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998.,p.31-32, y Bertrand Gallindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette, y Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional", tomo II, Centro de Investigacin y capacitacin, talleres grficos UCA, San Salvador, 1992.,p.667 y ss

1.- DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA La dignidad humana supone el valor bsico fundamentador de los derechos humanos, que justamente tiende a explicitar de forma ms concreta la realizacin de la persona dentro de una sociedad. Constituye no slo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. Este desarrollo pleno supone a su vez, de la total auto-disponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, dentro de las posibilidades de actuacin propia de cada individuo, y por otra parte de una autodeterminacin, que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por la naturaleza. Un aspecto importante para la configuracin de la nocin de dignidad humana, es partir para la elaboracin de su significado de la situacin bsica del hombre en relacin con los dems, esto es de la situacin del ser con los otros; en lugar de hacerlo en funcin del hombre singular encerrado en su esfera individual. Asimismo, podemos sealar que tambin se ha identificado con la idea de dignidad humana lo que en ocasiones se denomina como libertad moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como paridad de estimacin social de las personas304. Tal es la estimacin de la dignidad de la persona humana dentro del Derecho comparado que algunos la consideran como un meta valor, fundamentador de los otros valores constitucionales cuyo objetivo es la realizacin de aqul. Pero, Qu implica el concepto de "dignidad de la persona"? Para Nino, dentro del concepto de dignidad humana se establecera aquella premisa segn la cual no se permite tratar a los hombres ms que de acuerdo a sus voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre los cuales no tienen control305.

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304 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin...", ya citado.,p.318 305 Nino trata de realizar un acercamiento tico a la fundamentacin del Ordenamiento jurdico a partir del fundamento de los derechos humanos, encontrando tres principios bsicos: "el de inviolabilidad de la persona, que prohbe imponer sacrificios a un individuo, slo en razn de que ello beneficia a otros individuos, el de autonoma de la persona, que implica la posibilidad de perseguir nuestros propios planes de vida y el de la dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombre de acuerdo a sus voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre las cuales no tiene control". Nino, Carlos Santiago; "Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin", editorial Ariel, Barcelona, 1989.,p.46. En realidad el mismo autor antes citado encuentra difcil deslindar estos tres principios, y quiz merecera la pena considerar que los tres pudiesen el contenido del

concepto de dignidad de la persona en "sentido amplio"

Nuestra dignidad -dice Nino- se ve menoscabada, no solo cuando nuestras decisiones son asimiladas por ejemplo a enfermedades, sino tambin cuando lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opiniones que expresamos. Dicho de otra forma, el respeto a la idea de dignidad humana implica en forma preferente, el respeto de la voluntad y creencias de un individuo, lo cual consiste fundamentalmente en permitir que ste asuma o sobrelleve aquellas consecuencias de sus decisiones, que l ha tenido en cuenta al adoptar la decisin; o sea, en permitir que incorpore esas consecuencias al curso de su vida. Es entonces en lo que podramos denominar como el "respeto al plan de vida del individuo", siempre y cuando el mismo sea compatible con el mantenimiento de los planes de vida de la comunidad conformada por una pluralidad de individuos. Inclusive, Nino ve implicaciones del principio de dignidad humana en las relaciones contractuales, sealando que la validez de los contratos no depende slo de que se haya materializado el consentimiento de las partes en el caso particular, sino tambin que l se haya dado dentro de un marco normativo que asegue que, sin ese consentimiento, la autonoma de uno de los individuos no est subordinada a la del otro. De lo cual se colegira que, un contrato es moralmente invlido cuando est respaldado por un sistema de prohibiciones que supedita la materializacin del plan de vida de un individuo a la concrecin prioritaria del proyecto vital de otro. De ah que el Derecho en algunas ocasiones tenga que reaccionar tratando de mantener justamente esa paridad. Este es el caso por ejemplo de diversas medidas dentro del Derecho laboral, o bien de algunas restricciones estatales sobre la disponibilidad de bienes, ya que si bien en principio un Estado consagra el derecho general de libertad, nadie duda que resultara chocante, admitir por ejemplo que una persona pueda venderse en esclavitud perpetua o vender uno de sus rganos, tomando como bandera el respeto de su consentimiento306. En todo caso, y retomando la Constitucin como punto de partida, resulta indudable que como fin-meta que persigue el Estado de Derecho puede establecerse el valor de dignidad humana que implica a su vez la realizacin de la persona. Su calificacin de un valor fundamentador y orientador del ordenamiento jurdico puede desprenderse del mismo prembulo constitucional. Lo difcil ser, como en el caso de todo los valores constitucionales su concrecin, su aplicacin al caso concreto. No obstante, la misma Constitucin salvadorea se ha encargado de darle algunas connotaciones ms especficas a este valor constitucional, ya sea estableciendo su aplicacin efectiva e inmediata, en mbitos especficos definidos en la misma norma fundamental, ya sea informando al resto del ordenamiento jurdico, que deber a su vez interpretar su normatividad a partir del respeto de este valor de rango constitucional.

El primer caso lo encontramos en el denominado como "Habeas corpus correctivo", el cual ha sido incorporado a nuestra Constitucin mediante reforma constitucional al art. 11 Cn 307. La dignidad se constituye dentro del Habeas Corpus como un valor que puede fundamentar la peticin y obtencin de una resolucin favorable, en aquellos casos en que nos encontrsemos frente a vulneraciones a la idea de dignidad en personas detenidos.

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306 Ibidem.,p.294-295. 307 Especficamente el texto constitucional respecto a esta modalidad de Habeas corpus seala: "...Tambin proceder el Habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas". Reforma incorporada al texto constitucional mediante D.L. N 743, 744, 745, 746, 747 y 748, D.O. N 128, tomo 332, del 10 de julio de 1996

Lgicamente el contenido de este concepto valorativo va a ser construido a partir del interprete de la norma, an cuando la doctrina ha sealado ya algunos casos de violacin a la idea de dignidad humana dentro de este especfico rubro del Habeas corpus correctivo. Tales son los casos, a manera de ejemplo, de la realizacin de experimentos cientficos en personas detenidas (prueba de frmacos que no han sido incorporados al mercado), la realizacin de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negacin del derecho a una visita ntima, etc. Por su parte, tambin la legislacin secundaria se ha dejado influir por la incorporacin de este valor constitucional en forma explcita dentro de sus normas, en algunas reas del Derecho, tal es el caso del Derecho de Familia308, de la Ley del Nombre de la persona natural309, de la Ley sobre violencia intra-familiar310, del Derecho penal311, etc. De esta influencia no ha escapado el Juez constitucional que en algunas ocasiones tambin ha utilizado la idea de dignidad humana a efecto de fundamentar sus decisiones judiciales en casos concretos.

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308 Vase los arts. 351, 366, 370, 372, 393, 394 del Cdigo de Familia y el 117 de la Ley Procesal de Familia. 309 El art. 11 de la Ley del nombre de la persona natural establece la prohibicin de imponer nombres que vayan contra la dignidad de la persona. 310 El considerando b) comienza a sealar el necesario respeto a la idea de dignidad, haciendo expresa alusin dentro de la ley sobre violencia intra-familiar en los arts.2 literal a) y c) y 6 literal a). 311 Dentro del Cdigo penal salvadoreo encontramos que el art. 2 del mismo, se denomina principio de la dignidad humana, establecindose dentro del mismo que "a toda persona a quien se atribuya un delito o falta, tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, prohibindose por consiguiente, penas o medidas de seguridad que afecten la esencia de los derechos y libertades de la persona o que impliquen tratos inhumanos o degradantes". Asimismo, se hace referencia al concepto de dignidad en los arts. 80 y 150 Pn., e inclusive el mismo constituye en alguna ocasin parte del tipo penal de ciertos delitos, como es el caso de la Difamacin (Art. 178 Pn.) y la injuria (Art. 179 Pn.

As, se ha destacado en la sentencia de inconstitucional Ref. 15-96 ac. (que comnmente conocemos como la de inconstitucionalidad de la Ley de emergencia) que:"..., el respeto a la dignidad de la persona humana, que es, a decir del Prembulo de la Constitucin, uno de los "fundamentos de la convivencia nacional"; y a los derechos fundamentales inherentes a ella, sobre todo porque nuestra Constitucin se basa en una concepcin personalista o

humanista que -segn expone Legaz y Lacambra- en su esencia "significa dos cosas: una, que el Derecho es obra del hombre; otra, que el Derecho est al servicio del hombre". Tal respeto no debe limitarse a una consideracin formal o retrica, sino que traducirse en una efectiva tutela a los derechos fundamentales de la persona humana..."(...) "...la necesidad de recurrir al principio de la dignidad de la persona humana -consagrado en el Art. 1 de la Constitucin- (es) para dar contenidos concretos a ese derecho general de libertad: "Si se vinculan ambos conceptos -dignidad y libertad- puede afirmarse que en la Constitucin salvadorea subyace una concepcin de la persona como ser tico-espiritual que aspira de determinarse en libertad (...). No se trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador formula para la convivencia social, siempre en relacin a los valores fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn"312. Este planteamiento humanista representado dentro de la Constitucin ha sido reiteradamente sealado en otras decisiones judiciales313, aadindose al mismo ese carcter activo de los valores, en el sentido de que implican un hacer frente aquellas barreras que obstaculizan -como en el caso del valor dignidad de la persona- el libre desarrollo de la persona humana: "es claro que la dignidad de la persona humana -cuyo respeto es, segn el prembulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurdicos de la convivencia nacional- comprende la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. En el texto constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican manifestaciones de tal categora jurdica; una de ellas es la existencia digna -a la cual se refieren los arts. 101 inc. 1 y 37 inc. 2 Cn.-, que significa no slo la conservacin de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de los restantes derechos fundamentales..."314.

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312 Las cursivas son mas. Ntese cuales son los valores definidos por la jurisprudencia constitucional como fundamentales. 313 "...2. La concepcin personalista o humanista parte de la idea que <<decir que el hombre es una persona es afirmar que en el fondo de su ser es ms bien un todo que una parte, y ms independiente que siervo>>, y que todo lo anterior es un <<misterio que es designado por el pensamiento religioso diciendo que la persona es la imagen de Dios, que el valor de la persona, su dignidad, sus derechos revelan el orden de las cosas naturalmente sagradas>> (Jacques Maritain: Principios de una Poltica Humanista). Las premisas esenciales en que se fundamenta el personalismo -explica Recasns Siches- son: la idea de que la cultura, en cuyo mbito se encuentra el Estado y el Derecho, es un conjunto de acciones y obras que el hombre hace en su vida y que slo tienen sentido en y para su vida; que la nica vida autntica o genuina es la del individuo, y la sociedad no es un ente con existencia independiente de los individuos que la componen; que la cultura est ........... constituida esencialmente por actos y obras humanas que aspiran a realizar ideas de valores, y por tanto, slo tiene sentido para aquel que se esfuerza en la consecucin y conquista de los mismos, es decir el hombre; que en la jerarqua de los valores, los de carcter moral y los que elevan y afinan el espritu del individuo, tienen siempre un rango superior al de los que se materializan en las cosas o se cumplen en las instituciones sociales; que la cultura, por tanto, debe ejercer una funcin de elevar la mente, refinar los sentimientos y mejorar la conducta y, consecuentemente, la realizacin de los valores solamente tiene sentido para el hombre, mientras que los valores de la colectividad constituyen instrumentos o condiciones para la realizacin de valores propios de cada individuo (Tratado General de Filosofa del Derecho)...>>. Sentencia de inconstitucionalidad de Referencia 1-22 ac. 314 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97

Finalmente podemos afirmar que partiendo del concepto de dignidad humana antes esbozado- se prohibe el establecimiento de modelos que posibiliten la imposicin de sanciones, no por hechos, sino por "formas de vida", limitando

con ello la libertad y la libre determinacin de los individuos. Es lo que doctrinariamente se ha denominado como "Derecho penal de autor" o "Medidas de defensa social", modelos a travs de los cuales, se imponen sanciones a travs de presupuestos variadamente subjetivos; como la mera sospecha de haber cometido delitos o peor, la peligrosidad social del sujeto legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los de "vago", "vagabundo", "proclive a delinquir", "reincidente", "delincuente habitual" o "profesional", de "tendencias delictivas" o similares315. La cuestin ha sido de mucha relevancia en El Salvador, que no ha escapado a la corriente de crear "leyes de defensa social", tales como las extintas "Ley de vagos y maleantes" y la "Ley de estado peligroso". En esta ltima por ejemplo podan ser declarados en "estado peligroso", desde "los vagos habituales" a los que defina la ley pasando por "mendigos habituales", "ebrios", "sujetos pendencieros" hasta los "sospechosos de otentar contra la propiedad ajena". Debe destacarse, que este tipo de leyes reciben su fundamento en a partir del art. 13 inc. 4 de la Constitucin de la Repblica, an cuando no ha faltado el cuestionamiento de dicha norma constitucional, que en sta ocasin me permito hacerlo a partir del fundamento de la Constitucin en el valor "dignidad". Ya el Ministerio de Justicia en 1992 haba cuestionado el artculo constitucional en comento, llegando a proponer la supresin del inciso cuarto del art. 13 Cn., estableciendo dentro de sus consideraciones para tomar tal medida que "III: Dentro del proceso de pacificacin y democratizacin de nuestro pas, y en aras del fiel cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en los diferentes convenios internacionales, es necesario borrar de nuestra carta fundamental, ciertas disposiciones programticas, que como el inciso 4 del Art. 13 son un grave obstculo para el pleno desarrollo de un sistema penal moderno, efectivo, garantista y de alto contenido humano..."316. Nos unimos personalmente a dicha propuesta, desde un punto de vista constitucional a partir de la necesaria coherencia de las normas constitucionales vistos desde los supremos valores fundamentales que la fundamentan. Como he anotado anteriormente: a partir del valor "dignidad humana" no podra sostenerse -sin su vulneracin o transgresin- el establecimiento de sanciones a partir de condiciones de vida que en modo alguno produzcan dao a la comunidad o a otros individuos en forma particular.

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315 Cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razn. Teora del Garantismo penal", segunda edicin en espaol, Trotta editorial, Madrid, 1997., p.42. 316 Ministerio de Justicia (Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdica); "Derogacin de las normas legales que reglan el Estado peligroso sin delito", ediciones ultimo decenio, San Salvador, 1992.,p.13

2.- LA JUSTICIA COMO VALOR

En todas las pocas histricas los hombres han tratado de formular un concepto de qu debe entenderse por la idea de lo justo. Platn por ejemplo identificaba la Justicia con la felicidad317; o bien siempre dentro del clasicismo griego podramos definir la idea de justicia con aqul viejo aforismo jurdico segn el cual implica "Dar a cada quien segn corresponde", pero en todo caso estos acercamientos no nos resultaran muy adecuados o satisfactorios 318. Zagrebelsky nos indica que la utilizacin de "principios de justicia material se han ido generalizando a medida que se han hecho evidentes las consecuencias perturbadoras y los costes sociales de los derechos individuales orientados a la libertad"319. Pero claro, para poder utilizar este criterio antes debemos de preguntamos Qu es la Justicia?320. Le adjudican a Kelsen una forma muy particular de tratar de comprender el significado de la idea de Justicia: <<....es una discusin de sobremesa entre dos personas que poseen dos puntos de vista totalmente distantes sobre el tema particular sujeto a discusin; alguno de ellos en un momento determinado invoca como fundamento de su postura la idea de Justicia, en ese momento, la discusin termina. Y termina, puesto que cuando alguno de nosotros hace uso de la idea de Justicia, evoca generalmente aspectos donde se mezclan nuestra emotividad y nuestra particular forma de entender el sentido ltimo de la vida y del mundo...>>

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317 Pero este acercamiento no nos resuelta muy adecuado, puesto que ello nos llevara al circulo viciosos de preguntarnos a su vez Qu es la felicidad? 318 En el segundo caso, nuevamente tendramos que preguntarnos Y como determinados lo que le corresponde a cada quin?, y Quin lo determina?, con lo cual podramos considerar inclusive dicha aseveracin se vuelve una frmula vaca de contenido, que no nos ayuda para la resolucin de un vaso concreto dentro del Derecho. 319 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil", editorial Trotta, Madrid, 1995.,p.93. 320 Modernamente tambin se ha tratado de acotar el concepto de justicia. "Perelman dice que "todos estn de acuerdo en que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto determinado". Henkel subraya dos mximas que desde antiguo, se engloban en el principio de justicia "dar a cada uno lo suyo" y "tratar en forma igual a lo esencialmente igual y a los desigual desigualmente en proporcin con la desigualdad"; Engisch habla de las tradicionales ideas de igualdad, proporcionalidad y equivalencia, Ryffel establece que el significado fundamental de la palabra justicia radica en la suposicin de un ordenamiento correcto sustrado a la arbitrariedad humana segn el cual se ha de regir el comportamiento de los hombres; para Tammelo, la palabra justo significa una cualidad valorativa, de carcter social, tico y positivo, que refiere a cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucin de lo conveniente. Finalmente Rawls, dice que los hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres, y si las reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la vida social. Tomado de Larenz, Karl; "Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurdica", traduccin y presentacin de Luis Dez-Picazo, editorial Civitas, Madrid, 199?.,p.48-49

Y es que de hecho, el mismo Kelsen, sostena una concepcin irracional y emotiva de la Justicia, "tesis que es coherente con su concepto de Ciencia y su concepto de racionalidad"321. Kelsen, no niega la existencia de los valores, simplemente niega que pueda establecerse un anlisis racional de los mismos, que sea vlida en todo tiempo y lugar (...a esto se le denomina relativismo axiolgico...), ya que los valores son elegidos por la voluntad del hombre, o descubiertos mediante la fe o la intuicin, pero no pueden ser probados por la Ciencia. Por consiguiente, dentro de las Ciencias Jurdicas, no podra invocarse a la hora de fundamentar una decisin un valor constitucional, puesto que el mismo no es un elemento de

definicin del Derecho322. Tal es el caso de la idea de Justicia.

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321 Estudio preliminar de Albert Calsamiglia a la obra: Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?". 2 edicin en espaol, editorial Ariel, Barcelona, 1992.,p.7. 322 Ibidem., p.9-12. Curiosamente un concepto que nos ha sido ms cercanos a los juristas ha sido el de equidad que como bien remarca Ferrajoli "consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley". No pretendo explicar aqu las diferencias entre el valor justicia y el concepto de equidad, lo cual sobrepasa en mucho a pretensin de esta nota, simplemente aludir que el concepto de equidad no se identifica plenamente con el de Justicia, en tanto el criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente conectadas, que se proyectan en la idea de la igualdad (como sinnimo de Justicia legal") y en la tcnica de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de la norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho considera como justo). La segunda seala la necesidad de que la interpretacin atienda el sentido de las restantes normas. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y razn...", ya citado., p.155 y ss., y Ass Roig, Rafael de; "Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento", Marcial Pons, edicione jurdicas S.A., Madrid,1995., p.193-194

Por lo antes apuntado -nuestro autor en comento- en su ensayo titulado Qu es la Justicia?, llega a la conclusin de que no puede definirla o conceptualizarla, -ya que no existe-, sealando que la misma "es una cualidad posible, pero no necesaria de un orden social que regula las relaciones mutuas entre los hombres"323. Y esta ha sido durante mucho tiempo la forma de entender el concepto de Justicia: un valor alejado del mundo del Derecho, que no resulta adecuado para ser utilizado al momento de fundamentar una resolucin judicial. En nuestra Constitucin, la idea de Justicia aparece al igual que el concepto de dignidad humana en el prembulo de la Constitucin, hacindose adems expresa alusin que el Estado salvadoreo est organizado para la consecucin de la misma324, siendo la evocacin a la justicia y de lo justo algo reiterado dentro de dicho texto fundamental325; asimismo, la legislacin secundaria utiliza en contadas ocasiones la apelacin a la idea de lo justo 326; dando en ambas situaciones la oportunidad de que el operador jurdico configure a travs de su interpretacin el concepto jurdico y normativo de Justicia. La jurisprudencia constitucional tambin efectuado algunas acotaciones sobre los alcances del contenido de lo justo dentro del Derecho. As en el Derecho constitucional espaol se ha sostenido que "...el recurso de revisin .... que significa una derogacin del principio preclusivo de la cosa juzgada se presenta esencialmente como un imperativo de la Justicia, configurada en el art. 1.1 CE como uno de los valores superiores que propugna el Estado social y democrtico de Derecho. Es una exigencia de la justicia tal y como la entiende el legislador constituyente, estrechamente vinculada a la dignidad humana y a la presuncin de inocencia..."327. Tambin es de destacar dentro del Derecho constitucional espaol la relacin entre la Justicia y el denominado "secreto sumarial": "...el secreto sumarial no supone (...) violacin del derecho de defensa, pues ste encuentra su lmite en el inters de la justicia, valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el artculo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..."328. En nuestra jurisprudencia constitucional tambin se ha fundamentado algn

fallo sobre la base del valor Justicia, aunque su construccin sea sumamente discutible. Me refiero a la sentencia en el proceso de amparo de Ref. 34-S95329, en la cual la Sala de lo Constitucional expone dentro de sus fundamentos jurdicos: "Si bien es cierto, esta Sala ha sostenido como regla general, 'que entrar a conocer de sentencias ejecutoriadas, violenta el principio constitucional de cosa juzgada, contemplado en el artculo 17 de la Constitucin de la Repblica, tambin ha considerado que existen dos excepciones, las cuales habilitan la competencia de ste tribunal para conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: a) cuando en el transcurso del proceso que finaliz mediante la sentencia impugnada en el proceso del amparo hubo una invocacin de un derecho constitucional (...) y b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocacin del derecho constitucional violado, debido a que la violacin proviene directamente de una sentencia definitiva irrecurrible (...).

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323 Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?..."., ya citado.,p.35. En todo caso Kelsen si bien no encontrar un concepto de Justicia absoluto, no podr eludir la necesidad de brindar su propio concepto de Justicia: "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importantes en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia". Ibidem.,p. 63. 324 Art. 1 de la Constitucin 325 Vase los arts. 9,52 inc 2,55 inc. 1,99,182 atrib. 5a, 193 atrib. 2a Cn. 326 As nos encontramos con el art. 1092 del Cdigo de Procedimientos Civiles en el cual se expresa:"Si la sentencia fuere injusta en todas sus partes, pero sin contrariar una ley expresa y terminarse, se revocar pronunciando la conveniente...". Ni siquiera el Derecho penal ha podido huir de la utilizacin de la idea de lo justo-injusto. As puede leerse en el inciso in fine del art. 310 Pn., que establece el tipo penal de Prevaricato lo siguiente: "El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos" 327 STC124/1984, FJ 6. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial)", editorial Ariel, Barcelona, 1995., 4-5. 328 STC176/1988, fj3. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y...", ya citado.,p.5. 329 Fallo de 23 de julio de 1998

En estos casos, la Sala puede conocer de la actuacin de ese Tribunal en cuanto a la invocacin de derechos constitucionales...(...) Las excepciones anteriormente expresadas, tienen como principal fundamento el valor "Justicia" ya que se trata de circunstancias en las que resultara ms gravoso, desde la perspectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa juzgada (...) que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso de ser necesario, tal violacin..."330. Aunque pueda no considerarse muy "feliz"331 la utilizacin de la idea de Justicia en el fallo precedio, ello no obsta a que se haya convertido en uno de los primeros fallos de la Sala de lo Constitucional cuya fundamentacin bsica radica en el valor antes aludido. En todo caso, que duda cabe que el concepto de justicia objetiva en los Estados constitucionales contemporneos va ms all de atribuir a cada uno lo que es debido. Larenz, propone que el concepto de Justicia, se construya sobre la base de la idea de Equilibrio: "-expresin que corresponde a la imagen de la balanza- quiere decir en todo caso contemplacin de los intereses legtimos de cada parte y de cada grupo social, lo cual se liga a la exigencia de que cada uno haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus

intereses a costa del otro u otros. Cada uno debe tener moderacin en su reclamacin y dejar al otro lo que le corresponde. Es un punto de vista que posee especial importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a cabo una 'armonizacin' porque no esta unvocamente prefijada por la ley solucin del conflicto. Muy prximo a ello est la idea de equivalencia en los contratos sinalagmticos y el principio de proporcionalidad en el sentido de la interdiccin de la excesividad".332. 3.- LA LIBERTAD COMO VALOR Libertad e igualdad, como valores constitucionales no solo se caracterizan -al igual que los anteriores- por orientar, informar y fundamentar el Ordenamiento jurdico, sino que tambin stos adems de constituirse como tales, son a su vez principios constitucionales y derechos subjetivos en sentido estricto. Como valores no ha faltado aquella corriente histrica que ha presupuesto que libertad e igualdad se contraponen, o en caso contrario, se desarrollan paralelamente333. Lo que es innegable es que ambos estn ntimamente interrelacionados. Siguiendo al profesor Peces- Barba podramos encontrar que el contenido del valor libertad puede ser estructurado a partir de tres dimensiones334.

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330 Idem. Otro fallo en donde se pueden encontrar argumentos para la utilizacin de la Justicia como valor es el de referencia 26-1-96 de 11/09/98. 331 Por diversas razones considero poco razonable el fallo antes mencionado: en primer lugar, la Sala de lo Constitucional invoca el valor Justicia, nada menos que para establecer causales excepcionales dentro de un artculo constitucional. Si se revisa el art. 17 de la Constitucin, se ver que el mismo ya contiene su propia excepcin: el recurso de revisin en material penal. Lo que parece efectuar la Sala es modificar el texto constitucional a travs de su argumentacin, y ello no es tarea de un rgano constituido, sino en todo caso del constituyente sea este originario o derivado. Por otra parte la fundamentacin que nos propone es sumamente escueta (casi ha sido transcrita aqu en su totalidad), encontrndonos, sin saber exactamente el hilo lgico que permiti a la Sala encontrar excepciones procesales al principio de cosa juzgada, a partir del valor Justicia. Finalmente, considero particularmente, que en caso aludido, lo que se presenta ser un conflicto de valores constitucionales, pero en el cual no participa la idea de justicia, o si lo hace, es de forma mnima. Sern ms bien el valor igualdad y el valor seguridad jurdica los que se encontraran en un conflicto en el caso concreto, tal y como es aludido por la parte (que fundamenta su pretensin en el art. 36 Cn) as como por la misma Sala de lo Constitucional en otra parte del fallo 332 Larenz, Karl; "El derecho justo...", ya citado., p.50-51. Esta propuesta implicara la asuncin de los contenidos de la denominada justicia distributiva y conmutativa dentro de nuestro concepto objetivo de justicia: ".A la justicia conmutativa pertenece la exigencia de moderacin en el sentido de ponderacin. Es lo que ocurre en la mayor parte de los casos de una armonizacin de bienes o de intereses. La justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o repartir cargas y con la conmutativa cuando se trata por ejemplo, de llevar a cabo una composicin entre varios deudores o varios perjudicados en una indemnizacin de daos". Idem. 333 Leibholz sostena que la libertad liberal y la igualdad democrtica se encuentran en la realidad en tensin insoslayable. La libertad crea necesariamente desigualdad y la igualdad crea falta de libertad. Cuanto ms libres son los hombres, tanto menos iguales son. Cuanto ms igualdad hay en el sentido radical democrtico, tanto menos libre es la vida de los hombres". Al respecto de esta estrecha relacin Libertad/Igualdad, vase: Kriele, Martin; "Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico", traduccin por Eugenio Buligyn, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980., p. 465-470 334 Peces-Barba Martnez, Gregorio; "Curso de derechos fundamentales. Teora General", coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995.,p.221-226

I) Por una parte, el valor libertad entre otras cuestiones garantiza la autonoma moral -de ah que este ntimamente vinculado con el respeto a la dignidad humana- pero es una autonoma que se realiza dentro de una sociedad determinada en un contexto espacio-temporal definido.

Podramos decir, que es la permisin del ordenamiento de "la bsqueda de la felicidad", y alcanzar esta independencia sin lesionar a los otros individuos o sin ir en contra de sus intereses colectivos. Ej.: la libertad de portar armas, de construir gasolineras, o de vender alcohol a mayores de edad o de poner una farmacia, etc. En fin, la libertad se constituye como una piedra de toque para la garanta de la dignidad humana en la sociedad, siendo difcil establecer una lnea de separacin entre ambos conceptos. La libertad, es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para poder actuar y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin obstculos, barreras o coacciones de los poderes pblicos, de otros grupos sociales y de los particulares. Esta es la libertad nmero uno, es una libertad de no-interferencia, que crea un mbito de libertad en el individuo en el que nadie puede pentetrar, ni siquiera con acuerdo del titular. Protege la capacidad de eleccin y de decisin del individuo y fundamenta o los derechos individuales, como el honor, el pensamiento, la conciencia, la propiedad, etc. II) Una segunda proyeccin de este valor es la idea de una libertad protectora o promocional, que pretende superar los obstculos internos, supliendo nuestras carencias ms bsicas y necesarias para hacer operativa la primera libertad. Esta es el fundamento de los derechos econmico-sociales y a los que son fruto del proceso de especificacin de los derechos fundamentales335, fomentando la idea de una libertad entre iguales. III) Un tercer aspecto de este valor, sera aquella faceta de la libertad consistente en la libertad para intervenir en los criterios de conformacin poltica. Esta fundamenta los llamados derechos polticos tanto en su fase (activa) como el derecho al sufragio, como en su fase pasiva (ser sujeto de eleccin). Pero es de destacar que en sus tres dimensiones el valor libertad, como todos los valores constitucionales, no es absoluto y admite ponderaciones frente otros valores. De esta forma, supuestos tales como la imposibilidad de generar daos a terceros bajo la idea o la defensa del valor libertad no son admisibles en un Estado democrtico (el ejemplo podra ser la imposibilidad de legalizar la venta de rganos, la penalizacin de la induccin o ayuda al suicidio, incluyendo lo eutanasia, la responsabilidad (civil, penal o administrativa) ante el ejercicio indebido de la libertad de expresin, etc.)336. Se ha destacado asimismo, la imposibilidad de que la libertad como valor pueda permitir su auto-anulacin, es decir, que en un Estado democrtico no podra esgrimirse el valor libertad como fundamento para evitar justamente su libre desarrollo. La Constitucin salvadorea asume tambin esta limitacin al valor libertad al establecer que"...La existencia de un partido nico oficial es incompatible con el sistema democrtico y con la forma de gobierno establecido en la Constitucin...". No es posible diramos, potenciar la eficacia del valor libertad en una sociedad en la que no puede existir el desarrollo de un pluralismo poltico, a travs de un

texto constitucional que no se resguarde ante las tentaciones del Poder. Esa es -a mi parecer- la justificacin desde el valor libertad del art. 85 Cn.

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335 El proceso de especificacin hace referencia a aqul desarrollado dentro del mbito de los derechos fundamentales, dentro de los cuales se ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de proteccin reforzados en tanto la realidad ha demostrado que existen colectivos sujetos a una mayor vulnerabilidad. Son producto entonces de este proceso de especificacin, los derechos del nio, de la mujer, del mayor adulto, de los indgenas, los derechos de los discapacitados, de los detenidos, etc. 336 Un ejemplo constitucionalmente consagrado de la limitacin del valor libertad, por parte del valor igualdad lo encontramos en el art. 58 de la Constitucin que prohibe la discriminacin en el acceso a centros educativos, "por motivos de la naturaleza de la unin de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, raciales o polticas"

Finalmente, mencionemos que esa faceta que hemos denominado con PecesBarba como libertad promocional vendr limitada por la idea de escasez. Es decir, el Estado puede -en la medida de sus posibilidades- potenciar el crecimiento y desarrollo de ciudadanos libres, pero esta labor activa -nadie lo niega- se encuentra limitada por los recursos econmicos de que el Estado pueda disponer para la realizacin de tales fines. 4.- LA IGUALDAD COMO VALOR FUNDAMENTAL337. La igualdad surge como una reivindicacin fundamental de los revolucionarios liberales, hasta el punto que, lleg a quedar inscrita en el lema del Estado surgido de la Revolucin Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad formal: es decir, una identidad de posicin de los destinatarios de la norma, como una equiparacin de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley. Se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relacin con sus destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta suerte, igualdad ante la ley, tena ms que ver con los efectos de la ley, que con la igualdad de los individuos, pues en realidad lo que se trataba era de garantizar el alcance general de la ley338. Por eso sostiene Alexy339, que "igualdad ante la ley", ha sido durante largo tiempo interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato de igualdad en la aplicacin del Derecho. As pues, por definicin, el mandato de igualdad en la aplicacin del Derecho, puede vincular solo a los rganos que aplican el Derecho, pero no al legislador. No obstante, este primario concepto de la igualdad, ha experimentado notables transformaciones que han implicado la superacin de ese igualitarismo ante la ley, distinguindose a sus destinatarios segn caracteres que implicaban tratar desigualmente a quienes eran desiguales. La igualdad no requerir ya tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de una misma manera. El concepto de igualdad entonces en su moderna proyeccin se ha habituado al tratamiento diferenciado, en tanto, se sostiene que ste es indispensable para conseguir un trato igualitario. O siguiendo a Norberto Bobbio, "El proceso de la justicia es un proceso de diversificacin de lo diverso, o de unificacin de

lo idntico"340. Este desarrollo de la igualdad ha sido retomado ya por la Sala de lo Constitucional:"...es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida -quiz por su amplitud- para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de 'tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual...". (Inconstitucionalidad 15-96 sobre la Ley de Emergencia).

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337 El apartado contenido dentro del subttulo denominado como "Igualdad como valor fundamental", es un pequeo extracto de la ponencia que se me permiti desarrollar dentro del Proyecto de Fortalecimiento a Corte Suprema de Justicia de la Unin Europea, como parte de las Jornadas de Capacitacin para miembros de la Sala de lo Constitucional, en las Jornadas denominadas "Las Igualdad Jurdica" desarrolladas del 18 al 22 de Octubre de 1999. 338 Lpez Guerra, Luis; Espn, Eduardo, Garca Morillo, Joaqun; Prez Tremps, Pablo; y Satrstegui, Miguel; "Derecho Constitucional", volumen 1, tirant lo blanch, Valencia, 1991., p.142. 339 Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", ya citado., p.382. 340 Bobbio, Norberto; "Igualdad y dignidad en los hombres", en: "El tiempo de los derechos", editorial sistema, Madrid,1991., p.47

Esta transformacin del concepto de "Igualdad ante la Ley", implicar el establecimiento de diversas cualidades o facetas de la igualdad que -siguiendo al profesor Peces-Barba Martnez341-, se encuentran comprendidas dentro de dicho trmino, mereciendo ser destacadas y diferenciadas a continuacin: a) Como generalizacin: expresa la superacin del privilegio otorgado a un sector de ciudadanos y la construccin de las normas jurdicas como dirigidas a un abstracto homo iuridicos. En cuanto a la jurisdiccin, en razn de este principio, las comisiones y tribunales que juzgaban a las personas en virtud de ciertas prerrogativas son abolidas en el Estado liberal de Derecho, razn por la cual, la Constitucin prohibe el fuero atractivo en su art. 190342. De este principio tambin se deriva la prohibicin de leyes especiales o singulares, ya que el ordenamiento jurdico no puede regular, sin justificacin adecuada, situaciones semejantes o iguales a travs de normas especiales que vulneren la aplicacin general de la ley. b) La igualdad como valor: una dimensin que pretende crear mbito de certeza y de saber a que atenerse, y que para algunos est directamente vinculada a la seguridad jurdica343. Consecuencia directa de esta faceta de la igualdad ser su configuracin como

lmite frente la actuacin de los rganos del Estado, en tanto la igualdad informa a todo el ordenamiento jurdico, debiendo tomarse en consideracin por aquellos encargados de aplicarlo. La igualdad vendra pues, a ser no slo un derecho subjetivo de los ciudadanos, sino tambin un valor constitucionalmente protegido. La regla de la igualdad como valor implica entonces no solo una proteccin frente al legislador (impidiendo que este pueda configurar discriminaciones en la norma), sino tambin frente a los operadores jurdicos que aplican la norma, por lo cual, tanto los rganos que ejercen una funcin administrativa, como una funcin jursdiccional estn obligados a la aplicacin directa de la igualdad reconocida en la Constitucin. A este respecto ha dicho la Sala de lo Constitucional en el fallo 15-96. "Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley -por parte de las autoridades administrativas y judiciales- como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador". Debe enfatizarse que en el caso que se ignorase el mandato constitucional de igualdad, las autoridades estatales incurriran en responsabilidades civiles, administrativas e inclusive penales, en su caso344, y finalmente. c) como derecho subjetivo, que puede ser invocado ante la Administracin, la jurisdiccin ordinaria y en su caso, frente a la jurisdiccin constitucional.

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341 Peces-Barba Martnez, Gregorio: "Curso de Derechos fundamentales", Teora General, coedicin de BOE y Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1995.,p.284. 342 "An cuando subsiste el fuero militar", como apuntan Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.804. 343 Adems de ser un derecho, se sostiene que la igualdad es un principio informador de los derechos fundamentales. La igualdad como criterio de desarrollo aparece tambin en forma implcita en todas aquellas disposiciones constitucionales en las cuales se usa la palabra "todos habitante", "todos los salvadoreos", "todos los ciudadanos", etc. Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.796. 344 Nuestro Cdigo Penal vigente establece en su art. 292: "El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, que por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin, o por cualquier otra condicin de una persona, le denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin de la Repblica, ser sancionado con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por igual tiempo".

5.- La Seguridad Jurdica. "Saber a que atenerse", es una expresin coloquial a travs de la cual tratamos de expresar justamente la idea de seguridad, an cuando sea imperfecta, desde el punto de vista del valor "seguridad jurdica". Siempre que se hace alusin al valor seguridad se evoca la formulacin terica de Thomas Hobbes, para quien "la seguridad" ser el valor fundamental que debe de perseguir el Estado, ya que esa es justamente su razn de existencia. Como apunta Gonzlez Casanova: "Maquiavelo 'invent' un creador de Estado (el ingeniero de la mquina, el artista del artista del artificio). Bodino 'invent' el mecanismo que lo mueve: la soberana. Hobbes 'inventa' la razn de que se

mueva: la creencia de los hombres -muertos de miedo- de que es necesario aceptar la obligacin de obedecer a quien les asegura la vida."345. Con la particularidad que, en el esquema hobbesiano el valor "seguridad" prima sobre cualquier otro, debido a la necesidad de fortalecer a la comunidad poltica frente a sus detractores346. Su pensamiento sigue teniendo relevancia en la actualidad y es, con seguridad, el antecedente y la justificacin de medidas que tiendan a resguardar la seguridad y la estabilidad del Estado sobre otros bienes constitucionales, tal como podra ser el caso del Rgimen de Excepcin, consagrado a partir del art. 29 de la Constitucin salvadorea y tales como la denominada "doctrina de la seguridad nacional", cobrando especial importancia durante momentos de grave inestabilidad social y poltica.

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345 Gonzlez Casanova, J.A.; "Teora del Estado y Derecho constitucional", editorial Vincens Vives, 2 edicin, Barcelona, 1982.,p.95. 346 A Hobbes le toca padecer un tiempo de grave inestabilidad poltica en Gran Bretaa, escogiendo como camino para mantener la paz social, el sometimiento al monarca. Su mensaje es claro:"... dada la naturaleza humana, la paz civil slo es posible bajo el sometimiento total de una soberana indivisible y absoluta. Se erige, pues, en firme opositor a la tesis del bando partamentario, favorable, al menos, en aquella poca, a una soberana compartida con el Rey; pero no por ello consigue congraciarse con el partido realista, partidario del origen divino del poder real y poco dispuesto a aceptar argumentaciones no teolgicas". Vallespn, Fernando; "Toms Hobbes y la teora poltica de la Revolucin Inglesa", en: Vallespn, Fernando (Compilador); "Historia de la Teora Poltica (2)",Alianza Editorial, segunda reimpresin, Madrid, 1994.,p.257. Por ello Hobbes se decanta como partidario de una monarqua absoluta, ya que esa es la nica forma de gobierno capaz de asegurar la paz y la seguridad.

Es as como aparece entonces la idea de seguridad jurdica, vinculada por tanto, con la necesidad de consagrar para el Estado "el monopolio de la fuerza", convirtiendo progresivamente al Derecho en estatal, permitiendo la consideracin del mismo como sistema, "condicin indispensable para hablar de seguridad jurdica como elemento informador de todo el ordenamiento jurdico347. Dentro del ordenamiento jurdico, la seguridad, es el valor que fundamenta la construccin de "las reglas del juego" dentro del Estado constitucional, estableciendo la necesidad de que el Estado se construya a partir de instituciones que contemplen definidas sus funciones y competencias, su capacidad normativa -si la tienen- y los lmites de su Poder. As, dentro del contenido de la seguridad jurdica comprendemos el conocer la respuesta a las interrogantes: Quin manda? y Cmo se manda?. La racionalidad de la sociedad poltica, produce seguridad cuando se conoce quien ejerce el poder y cuando puede ste ejercerlo, pero sobre todo cuando lo somete a una fundamentacin racional a travs de un consenso mayoritario por medio de elecciones peridicas por sufragio universal, cuando somete su funcionamiento a una distribucin de funciones y al imperio de la ley, haciendo de esta forma posible la libre eleccin de los planes de vida 348. De su contenido se nutren o fundamentan diversos principios reconocidos dentro de la Constitucin salvadorea, como el de legalidad, de juez natural, de irretroactividad de las leyes, de reserva de ley, el principio de cosa juzgada, el derecho de audiencia y todo el conjunto de relgas procesales que lo conforman, etc.

Tambin podemos considerar que la misma estructuracin del sistema de fuentes dentro de la Constitucin salvadorea obedece a la preocupacin por ordenar el mismo y darle contenido de seguridad a la hora de la interpretacin y aplicacin de las normas, siendo entonces que lo principios de jerarqua y competencia, que ordenan las diversas fuentes normativas, contribuyen a la coherencia, plenitud del sistema jurdico, e impiden o por lo menos dificultan, la inseguridad, las contradicciones entre normas, en fin, el caos normativo.

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347 Peces Barba, Gregorio; "Derecho y derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.,p.268. 348 Ass Roig, Rafael de: Fernndez Garca, Eusebio; Gonzlez Ayala, Mara Dolores; Llamas Gascn, Angel; y Peces-Barba Martnez, Gregorio; "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", publicaciones de la Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,1996.,p.274.

Debe en todo caso sealarse, que seguridad jurdica ya no se identifica en forma estricta con legalidad, como lo hacia el Estado decimonnico, ya que en el Estado Constitucional de Derecho. Dicho valor va a ser informado o influida a su vez, por los contenidos de Dignidad de la persona humana, Justicia, Libertad e Igualdad. Nuestra Constitucin reconoce expresamente a la seguridad jurdica en el art. 1 Cn. como uno de los valores fundamentadores de la actividad del Estado. De hecho su contenido ha sido bastante desarrollado a partir de la jurisprudencia constitucional, configurando variados contenidos para dicho valor: desde considerarlo como "la vigencia de las leyes de igual aplicacin para todos los habitantes y gobernantes del pas"(...) o como "la certeza de que no existirn discriminaciones, ni parcialidades en las leyes ni en su aplicacin", hasta el que podramos sealar como un concepto inmaterial: "certeza en el imperio de la ley, en el sentido de que el Estado proteger los derechos de las personas tal y como la ley los declara"349. Recientemente, la Sala de lo Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad sobre el Decreto n 927 a travs del cual se decret la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones hizo nfasis tambin sobre el contenido del valor seguridad jurdica a efecto de fundamentar su decisin sobre aspectos vinculados a este valor, como lo son: los efectos irretroactivos de la ley y la consolidacin de situaciones jurdicas a partir de la idea de derechos adquiridos350. c) Existe un orden jerrquico de valores en la Constitucin salvadorea? Quien habla de un orden jerrquico de los valores tiene, por lo menos que tener en claro, cuales son los valores fundamentales que rigen su comunidad poltica. Esta primera cuestin no es de fcil dilucidacin, tal como apuntamos anteriormente, pero una vez acabada dicho problema: podramos considerar la existencia de un orden jerrquico de valores?. La respuesta en un Estado Constitucional de Derecho ha sido negativa, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia constitucional. La doctrina parece

decantarse por la imposibilidad del establecimiento de un orden de valores o principios que fije la decisin del operador jurdico en todos los casos de una manera intersubjetivamente obligatoria, siendo necesaria la ponderacin de valores en cada caso concreto351.

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349 "Para que exista seguridad jurdica, no basta que los derechos aparezcan en forma enftica y solemne en la Constitucin, sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de los mismos. Por seguridad jurdica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir tal como lo afirma Snchez Viamonte, 'la seguridad jurdica crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la arbitrariedad y a la opresin, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condicin de tal', es decir, la seguridad jurdica es la caracterstica egolgica fundamental del Estado de Derecho". Sentencias de amparo Ref. 3-Q-90 y 3-S92. Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catlogo de Jurisprudencia...", ya citado., p.390. 350 Sentencia 4-97/7-97 de veintisis de agosto de 1998. 351 Alexy, Robert; "Teora de lo derechos...", ya citado.,p.79.

Esta posicin es razonada ante la necesidad de concebir al orden de valores morales positivados dentro de una Constitucin como un conjunto de metasobjetivos, que variaran su posicin segn el caso concreto. En virtud de ello, no es posible considerar a la seguridad jurdica como una valor superior a la libertad, a la igualdad o a la justicia, sino que ser necesario el anlisis de un caso concreto para encontrar a travs de este conflicto y ponderacin de valores, una solucin adecuada al caso, a partir de la interpretacin de la Constitucin, aun cuando esta indeterminacin sea uno de los principales motivos de crtica hacia la Teora de una Constitucin fundamentada sobre valores352. No obstante, s parece existir cierta unanimidad a la hora de considerar a la idea de dignidad humana como un valor predominante, debido obviamente a que los dems valores constitucionales giran justamente sobre el eje de la realizacin de aqul. d) Existen otros valores constitucionales (implcitos o explcitos)? Como ha podido apreciarse, la consideracin acerca de cules son los valores fundamentales del ordenamiento no es, ni puede ser pacfica. Por ejemplo, el "bien comn" ha sido considerado como un valor fundamental, tal como lo he sealado supra, por algunos autores dentro del Derecho constitucional Salvadoreo. Por su parte desde el Derecho comparado y la doctrina pueden destacarse adems la consideracin de el pluralismo poltico, la solidaridad (que vendra a ser algo as como el sucesor de la idea de "fraternidad" desarrollada durante la Revolucin Francesa), la paz y el orden pblico, como valores fundamentales. No obstante, su inclusin como valores constitucionales podra ser discutible. El bien comn por ejemplo, podra evocar la realizacin misma de justicia, y ser por tanto un derivado de sta. O bien, podramos considerar, -al igual que el concepto de orden pblico, y el de pluralismo poltico- que son conceptos jurdicos indeterminados, que no consiguen tener una sustantividad propia, alejada de estos que hemos esbozado nosotros como valores constitucionales

fundamentadores del Ordenamiento Jurdico salvadoreo.

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352 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional...", ya citado.,p.228-229. Esto ha sido as por lo menos en el continente europeo, pero historia aparte ser el Derecho norteamericano, donde la idea de balancing ha fundamentado la doctrina de la preferred position, con la cual en principio, -luego ha sido amplia esta jurisprudencia a otros derechos- el derecho constitucional estadounidense daba una posicin preferente a los derechos individuales frente a los patrimoniales. Esta doctrina, especialmente ha fundamentado el carcter preferente de la libertad de expresin en las sociedades democrticas, (tanto en Estados Unidos, como en algunos pases europeos, como lo es el caso de Espaa) frente a otros derechos como la propiedad, el honor, etc.

Por su parte, el concepto de solidaridad considero, pudiera en algn momento retomarse como valor constitucional -aun cuando no se hace mencin expresa de este valor en la Constitucin- sobre todo a la luz de la justificacin y fundamentacin de los "nuevos derechos fundamentales" o "derechos de las nuevas generaciones". En este sentido, la incorporacin y defensa de derechos tales como el medioambiente, los derechos de los consumidores, los derechos al patrimonio histrico y artstico, los derechos de los pueblos, el mismo derecho a la paz, etc. podran tener un basamento a partir de la idea de solidaridad353. En la Constitucin aparecen diversas normas que podran vincularse con el valor solidaridad, como: los artculos que expresan el derecho de asilo art. 28 Cn. (solidaridad frente extranjeros perseguidos por sus ideas o convicciones polticas); el establecimiento de deberes constitucionales, en la educacin (art. 56 Cn.), el del sufragio (art. Art. 73 Cn) y el de servicio militar obligatorio (art. 215 Cn.). Inclusive, sobre la base de la solidaridad puede buscarse en fundamento de la imposicin de cargas pblicas (art. 231 Cn). e) Quien configura el contenido de los valores constitucionales? Una justificacin frecuentemente sostenida en los Estados Unidos para el ejercicio del control constitucional es describir a la Corte como el "ltimo frum de principios". Segn esta teora, un tribunal solamente su decisin en un principio de largo plazo. La premisa consiste en que el Poder Ejecutivo y la Legislatura siempre estn preocupados por cuestiones de corto plazo y por compromisos coyunturales. Solamente los jueces en cambio, tienen la distancia necesaria, para elaborar cuidadosamente los valores morales de la sociedad y fundar principios generales aplicables a una variedad de casos. De este modo un juez siempre aparece justificado al declarar inconstitucional un acto del Congreso si puede desarrollar un principio general de derecho constitucional basado en valores durables354. Pero los valores no son monopolio judicial, an cuando -como seala Manuel Aragn355- slo tienen "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa", es decir, el modo real a travs del cual concretamos el concepto de valor, puede desarrollarse a travs de diversas vas. El Legislador, por su parte, puede a la hora de tratar de implementar el contenido de un valor, proyectarlo a travs de la creacin de una Ley: "Convertir el valor, en una norma concreta"; el juez, por su parte, no tiene esta potestad, puesto que no puede suplantar al legislador, sino nicamente interpretar la norma a partir de este orden objetivo de valores.

El Constituyente, y el pueblo en definitiva, tambin juegan un papel importante dentro de la teora valorativa. Los valores, en principio son valores ticos, desarrollados en el mbito de la moralidad, solo cuando una comunidad se auto-determina, cuando establece su normativa fundamental fija entonces, los objetivos-fines, que persigue y pretende realizar. Pueblo y Constituyente configuran el paso de la moralidad abstracta a la moralidad positivada, es decir, proyectada dentro de un ordenamiento jurdico, con el propsito de su realizacin efectiva. VI. DIFERENCIANDO ENTRE VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS Ahora acotada esta pequea introduccin a lo que constituyen los valores constitucionales es preciso establecer diferenciaciones frente a lo que la doctrina conoce como principios constitucionales -en sentido estricto- frente lo que son las normas constitucionales o reglas356.

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353 Esta ha sido justamente la base para una de las tantas clasificaciones a travs de los cuales pueden catalogarse los derechos humanos: primero, los derechos que derivan del valor libertad (derechos individuales) los segundos, que derivan de un valor material de igualdad (derechos sociales) y tercero, aquellos que se fundamentan en el valor solidaridad (como lo son los derechos de tercera generacin). Pero la objecin a mi propuesta es evidente: hago derivar de los valores, los derechos, y ahora al contrario, y ahora al contrario, hago derivar de los derechos, los valores. Ello slo es posible, si consideramos que en conjunto los derechos fundamentales se constituyen como un orden objetivo de valores a travs de los cuales se pueden perfeccionar a si mismos. 354 Miller, Jonathan M.; Gelli, Mara Anglica; Cayuso, Susana; "Constitucin y Poder Poltico", editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.,p.1089. 355 Aragn, Manuel; "Constitucin y democracia...", ya citado.,p.92. 356 El ataque a ese formalismo excesivo en la interpretacin del Derecho y en fin a la corriente iuspositivista, tiene como resultado esta distincin lgica entre valores, principios y normas, en tanto, "el modelo positivista es estrictamente normativo porque slo puede identificar normas y deja fuera del anlisis las directrices y los principios" Cfr. Prologo de Albert Calsamiglia en: Dworkin, Ronald; "Los derechos en serio", editorial Ariel, Barcelona, 4 reimpresin, 1999., p.9.

Lo que sucede, es que la Constitucin desde una perspectiva estrictamente material, puede ser analizada a partir de tres estratos, en relacin al carcter fundamental de sus disposiciones: el estrato ms alto estara comprendido por lo que hemos denominado como valores constitucionales, el segundo por los principios constitucionales y el ms bajo por las reglas o normas constitucionales especficas. De los primeros nos hemos estado refieriendo, e incluso hemos hecho un intento de identificacin de los mismos dentro de la Constitucin salvadorea. Sobre los segundos existe quiz un mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Por principios constitucionales podemos entender aquellas instituciones que regulan ciertas esferas de la vida jurdica, con sustantividad propia, aunque con cierto margen de indeterminacin y abstraccin, aun cuando ste ltimo no llega a ser tan etreo como en el caso de los valores constitucionales. Nuestra Constitucin hace referencia a una pluralidad de principios que ordenan la vida jurdica de la comunidad, que de forma ejemplificativa podemos referirnos a los principios de legalidad (Art. 15 Cn.), de irretroactividad de las leyes (Art. 22 Cn.), de soberana popular (Art. 83 Cn.), de supremaca constitucional (Art. 246 Cn.), de divisin de poderes (art. 86 Cn.) etc.

Que duda cabe de que valores y principios son conceptos cercanos. Pero es posible encontrar algunos rasgos diferenciadores entre unos y otros: 1.- Grado de abstraccin: es mucho ms fcil definir en que consiste el principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es ms accesible a conocer un contenido ms definido de los principios que de los valores constitucionales. 2.- Los valores poseen un alto contenido tico -marcado por su origen-, mientras que los principios por su misma naturales, son conceptos cuyo contenido jurdico es ms consistente357. Como dira Alexy, los principios pertenecen al mbito de lo deontolgico, mientras que los valores se incluyen en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor, en el modelo de los principios es prima facie debido358. 3.- Los valores se sitan dentro de la Constitucin a un nivel superar debido a que su caracter "fundamentador" los superpone a los principios constitucionales. Aunque como apunta Daz Revorio, ello ms que un rasgo, es un eventual efecto de la diferencia entre ambos conceptos359. 4.- Los valores slo tienen eficacia interpretativa. Y esta eficacia opera de modo distinto segn que el interprete sea el legislador o el Juez360. Los principios jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas tambin pueden alcanzar proyeccin normativa tanto por obra del legislador como del juez. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines, y los principios en cambio, prescripciones jurdicas generalsimas o, si se quiere, frmulas de Derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indicios o grmenes de reglas361. 5.- Los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios subjetivos (amplio, margen pues de libertad) que la oportunidad poltica suministra; los principios por su parte son enunciados que perteneceran al campo de la indeterminacin, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona362. Es innegable en todo caso, que la diferenciacin entre principios y valores no es pacfica, resultando sumamente difcil precisar los lmites entre una y otra categora. Finalmente podemos decir que las normas especficas o reglas se distinguen porque establecen mandatos definidos, o prohibiciones, permisos de actuacin frente a situaciones concretas previstas por las mismas, de cuya exgesis trata en general la Interpretacin de la Constitucin. Su enumeracin es prolija dentro de la Constitucin que aun y cuando se constituye como un documento fundamental estructurado a partir de normas abstracta, tiene en la mayora de estas el germen de la especificacin.

VII. A MODO DE CONCLUSION Es preciso darse cuenta que el "derecho por reglas" del Estado de Derecho decimonnico es algo cualitativamente distinto al "derecho por principios" del Estado constitucional contemporneo y que este cambio estructural del derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias tambin para la jurisdiccin363. El contenido de los valores que fundamentan y orientan al ordenamiento jurdico est ntimamente ligado al contexto socio-cultural de los que forman parte. Tales valores y principios expresan importantes y muy valorados conceptos, como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y la dignidad humana, pero el contenido de estos conceptos, es decir su concepcin, es objeto de inagotable discusiones.

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357 Canosa Usera, R.;"Interpretacin constitucional y frmula poltica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.,p.152 y ss. 358 Alexy, Roberto; "Teora de los derechos fundamentales...", ya citado., p.147. 359 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin...", ya citado., p.104. Daz Revorio enuncia otros rasgos fundamentales de los valores que pueden verse en su obra en las pgs. 103-109. 360 A esto hicimos referencia supra. 361 Aragn, Manuel; "Constitucin y Democracia....", ya citado, p.93. 362 Ibidem.,p.92. 363 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil...", ya citado.,p.112.

La vida de una sociedad, sus continuos cambios, sus adaptaciones ante las nuevas realidades mundiales, ejercen influencia sobre estos valores, haciendo de esta manera un derecho ms flexible y adaptable a las cambiantes realidades contemporneas. "El conjunto de los principios constitucionales como muy atinadamente se ha dicho- debera constituir una suerte de "sentido comn" de derecho, el mbito de entendimiento y de recproca comprensin en todo discurso jurdico, la condicin para resolver los contraste por medio de la discusin y no de la imposicin". La pluralidad de los principios y valores a los que las constituciones contemporneos remiten, es la otra razn que hace imposible un Derecho sin valores y principios. Y como hemos destacado resulta imposible la estructuracin de un orden jerrquico dentro de los mismos ya que si fuese as, "se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de ms rango, privara de valor a todos los principios inferiores y dara lugar a una amenazadora "tirana del valor" esencialmente destructiva. No resulta difcil comprender que la dimensin del Derecho pro principios es la ms idnea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya caracterstica es el continuo reequilibrio a travs de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia, ms o menos conscientemente adoptada por parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo el contenido de las Constituciones como declaraciones de valores"364.

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364 Ibidem.,p.125-126.

Constitucionalizacin de las fuentes del Derecho Salvadoreo Por Salvador Hctor Soriano Rodrguez. Diciembre de 1999. SUMARIO: PRIMERA PARTE: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO, I. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho. II. Las normas constitucionales. III. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional. IV. De las normas de reforma constitucional. SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS. I. Los Tratados. II. Las normas ordinarias. III. Normas de excepcin. IV. Los reglamentos. V. Las ordenanzas. VI. Los instructivos. VII. Las circulares. VII. Los oficios. IX. Resoluciones y sentencias judiciales. X. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones XI. Los derechos. XII. La costumbre. XII. La jurisprudencia. XIV. La doctrina legal. XV. La doctrina de los expositores del derecho. XVI. Otras fuentes del derecho constitucional. JUSTIFICACIN La investigacin que presentamos a continuacin ha sido la preocupacin de la falta de sistematizacin de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico. El discurso que sigue pretende incentivar la discusin que pueda hacer coherente la tradicin civilista. Enfoque que desde el derecho comn ha fundamentado por largo tiempo la formulacin de las normas y fuentes de las mismas, y que se positivan en nuestro orden jurdico. Este intento traduce un clima que incorpore a la Constitucin en la normacin de las fuentes del derecho. Subyace la fuerza normativa de la norma fundamental para que todos los sistemas jurdicos de orden inferior a la Constitucin, reacomoden sus reglas y se disciplinen bajo la supremaca constitucional. Por otra parte ha sido preocupacin fundamental la necesidad de investigar diversas tcnicas que nos permitan la identificacin y entendimiento del sistema de fuentes que regula la Constitucin salvadorea, especialmente si estas perspectivas tienen suma preponderancia en la actividad juzgadora. La importancia del sistema de fuentes nos ha condicionado tambin para tener en cuenta a cada instante la necesidad de identificar criterios que pueden ser utilizados jurdicamente en el manejo del sistema de las fuentes del derecho. Adems, creemos que no hemos olvidado el parmetro estructural y funcional que permita influir en rasgos efectivos de aplicacin y soluciones adecuadas desde las fuentes del derecho. En general tratamos de superar las perspectivas clsicas que edit a las fuentes del derecho desde contenidos y formalidades civilistas. Pretendemos hacerlo ahora desde la Constitucin. PRIMERA PARTE:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO I. CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES El tradicionalismo civil de las fuentes Las fuentes del derecho han sido investidas por la tradicin del pensamiento civil. Cuestin adecuada para una poca pretrita, no as para hoy. Importante es, sin embargo, que recordemos algunas situaciones sobre las fuentes del derecho. La influencia fundamental se deposit en el Cdigo Civil cuyas reglas de legalidad dominaron como reglas de interpretacin y fundamentacin de todo el sistema normativo. El sistema constitucional fue visto como reglas polticas y carentes de toda imperatividad. El sistema de fuentes del derecho para Royo desde la tradicin jurdica anterior a las visiones Constitucionales se caracteriza por varios puntos: (a) negativo, en cuanto que la manifestacin de las fuentes escrita es derivacin de un poder central. Por lo general, no hay competidores territoriales, para la emisin de las normas jurdicas. El punto de vista negativo correlaciona la abstencin para dictar normas jurdicas por rganos no autorizados. (b) Positivo. Cualidad que articula el sistema jurdico alrededor de la ley. Las leyes se originan en el parlamento y los reglamentos en el gobierno central; en nuestro caso la Asamblea Legislativa, la Administracin Pblica, la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia complementan el sistema de fuentes. c) Jerarqua. El sistema se ordena por la posicin que ocupa el rgano emisor de la norma. (d). Fundamento. Error tradicional que arranc de la fundamentacin en la ley y no desde la Constitucin.365. La innovacin constitucional de las fuentes La novedad de un sistema de fuentes disciplinado por la Constitucin, rompe algunas posiciones clsicas, pero reafirma una parte de ellas y entrecruza nuevas configuraciones: (a) Nuevo concepto constitucional. El ordenamiento jurdico se ve sometido a un nuevo concepto de Constitucin diferente al que se asumi histricamente. La Constitucin se acompaa de garantas constitucionales extraordinarias, reforma constitucional, y una justicia constitucional. Situacin que en nuestra historia constitucional reconoci en las Constituciones de 1841 en el hbeas corpus,; 1886, amparo; 1950, proceso de inconstitucionalidad de ley; 1983, proceso de inconstitucionalidad de los tratados366, pero que no fue sino hasta en los 90 que adquirieron trascendencia notable. Por ejemplo, no podemos negar la incidencia de la Sala de lo Constitucional en la confirmacin de la democracia constitucional.367. (b) La subordinacin de la Ley. El nuevo concepto de Constitucin redujo los privilegios jerrquicos de la ley. La Constitucin asumi la posicin y subordin a la ley; subordinacin diseada por la especialidad de control de un Tribunal Constitucional.368. Consecuencia importante est en el principio de legalidad

que se condiciona al principio de constitucionalidad, y de cmo el ordenamiento jurdico se ve completado por el principio de juridicidad. (c) Leyes de derechos fundamentales. Royo explica el rompimiento del concepto tradicional de ley, por medio de la introduccin de lo que en Espaa son las leyes orgnicas -normas que regulan derechos fundamentales-. En nuestro caso, sin usar dicha terminologa la Sala de lo Constitucional estableci en su jurisprudencia similar conclusin, al restringir el desarrollo de los derechos fundamentales por medio de ley.369. (d) Soberana limitable. Es importante resaltar que la Constitucin espaola particulariz el favorecimiento de la integracin europea de modo claro; en igual sentido la Constitucin de 1983, ha hecho lo mismo para la integracin centroamericana. El Art. 89 Cn. de 1983 fomenta dicha integracin y su consolidacin se auxilia con la autorizacin de organismos supranacionales; se conserva a pesar de ello la regla de supremaca constitucional. La validez de los organismos supranacionales funciona en conexin con una teora de soberana limitable, por el ejercicio de las propias competencias de la Constitucin.370.

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336 Cuando mencionamos a stas garantas, lo hacemos desde el punto de vista de los aos en que se perfeccionaron en la letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que surgieron en dichos aos, ms bien como un proceso que culmin en el tiempo que marcamos para cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgnicas en el mbito jurdico espaol pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la Constitucin Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979. Pg.37 y ss. 367 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19. 368 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19. 369 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20. 370 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.

Sistematizacin constitucional de las fuentes del derecho Nuestra Constitucin reconoce un sistema de fuentes del derecho. Sistema que no solo debe ser observado como eminentemente constitucional sino como un sistema que ordena la totalidad del sistema jurdico nacional. La Constitucin legitima las siguientes manifestaciones: a) normas constitucionales y normas de reforma constitucional -normas constitucionales y normas de reforma constitucional -norma primarias, o normas constitucionales derivadas-; (b) normas ordinarias o secundarias -ley en sentido estricto-; (c) los tratados normas ordinarias internacionales o ley en sentido preferente; (d) normas de excepcin; (e) normas reglamentarias; (f) los decretos; (g) acuerdos; (h) rdenes, (i) providencias; (j) resoluciones; (k) las circulares y (m) los oficios. Adems del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del derecho, aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurdica. Aqu aparecen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y por ltimo la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios de mrito en nuestras prcticas jurdicas estn en las ordenanzas, memorndums e instructivos.

La clasificacin anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector, como producto de un esfuerzo acadmico-sistematizador de las normas jurdicas de mayor incidencia en nuestro sistema jurdico. Aclarado con brevedad este asunto, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de norma jurdica. II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Contenido y funcin disciplinadora de las normas constitucionales La primera observacin de las normas constitucionales es que stas ordenan la gnesis del derecho.371 La Constitucin regula las materias, rganos y procedimientos que determinarn las concreciones de sus propios supuestos jurdicos. La Constitucin regula las fuentes del derecho y la produccin del resto de normas y sistemas jurdicos.372 La tarea esencial de la Constitucin es disciplinar como el resto de normas jurdicas de un ordenamiento jurdico deben ser producidas.373 Es evidente la consolidacin de este principio en el pronunciamiento que hace la Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La Sala dice que: "La Constitucin de la Repblica, como expresin de la soberana popular, no slo es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el primer conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurdico interno; lo que implica que todos los planos de la produccin jurdica deben estar subordinados a la Constitucin en cuanto a su forma y contenido." La Constitucin no es una simple creacin de un orden nominalmente normativo, sino la creacin de un orden que manda realizarse. "La Constitucin es la autodeterminacin de una generacin para consigo misma; est limitada en extensin e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores, y la propia, que habr de ejercitar su turno la generacin que suceda a la presente". La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 19-M-94 del 29 de julio de 1995, estima que "es imperioso advertir que la Constitucin en general es un mecanismo que, adems de contener normas directoras de la vida poltica del estado, organizadoras de la sociedad estatal, sistematizadoras de sus instituciones y limitadaras de la discrecionalidad y arbitrariedad de los gobernantes; contempla normas garantizadoras de los derechos de los gobernados sin distincin alguna, estableciendo la potestad de limitarlos nicamente en los casos regulados por la ley y por mandato de autoridad competente".

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371 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31. 372 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31. 373 No debemos olvidar que esta actividad de la Constitucin es eminentemente formal. Contexto en que la Constitucin ejecuta las precisiones condicionadoras de creacin normativa: "tanto los rganos competentes para ello, como las categoras bsicas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o de competencia. Ver a Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.

Fundamentacin constitucional de las fuentes

Las normas constitucionales han sido conocidas como normas primarias o normas fundamentales. Una definicin de coherencia grupal las explica como el subsistema bsico del ordenamiento jurdico. Desde la posicin jerrquica, es la norma suprema. Como norma que imprime el sostn del sistema normativo, ha sido entendida como la norma bsica del orden jurdico. Una definicin de contenidos hace que las normas constitucionales sean las que reconocen los valores, principios, derechos fundamentales o esenciales y la distribucin de los rganos del Estado. El principio de supremaca y fundamentalidad constitucional logra la idea de superioridad jerrquica de las normas constitucionales. El principio de supremaca permite el control de constitucionalidad de las leyes, impide que los rganos deleguen el ejercicio de sus funciones, supone que no existe poder superior a la norma constitucional, deroga los actos anteriores y posteriores que contradicen a la norma constitucional, con lo cual impone su poder anulatorio. Fayt dice que "la supremaca de la Constitucin es una consecuencia lgica del principio de subordinacin al derecho que impera dentro de la organizacin poltica. El principio de supremaca impone un deber de conformidad de los poderes pblicos para con la Constitucin. La supremaca pertenece a la Constitucin, no a los gobernantes, de ah que la Constitucin gobierna a los hombres y no al contrario. La supremaca constitucional se consolida histricamente en la Corte Suprema de Estados Unidos. En el caso Marbury contra Madison, el juez Marshall crea la jurisprudencia de la funcin legislativa limitada por la Constitucin. El criterio judicial determina que los medios ordinarios no pueden modificar la norma constitucional, puesto que enfrenta la resistencia de la Constitucin, que con grado de supremaca condiciona y subordina a los poderes legislativos. El dogma de la supremaca constitucional fue razonado por la jurisprudencia norteamericana a partir de la lgica de las modificaciones posibles a una norma jurdica. Si la norma constitucional puede ser modificada por una ley ordinaria; y ocupa la misma posicin desde la organizacin jerrquica de las normas. Posibilidad que es desechada, por el convencimiento de una regla lgica de mayor convencimiento real. El razonamiento que permiti reconocer una posicin suprema a la norma constitucional evade la permisin de modificar por ley ordinaria a la norma constitucional. Aceptar dicho postulado convertira a las constituciones en un absurdo jurdico, haciendo de las mismas, simples tentativas para limitar el poder. El argumento histrico convierte otra justificacin, en cuanto que deja inservibles las luchas, y desestima los esfuerzos que hicieron las colonias anglosajonas para conseguir la unin federal. Fayt concluye que "de este modo, toda ley repugnante a la Constitucin es nula, correspondiendo a las tribunales y a los jueces decidir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema".374. Paralelo a la supremaca est el principio de fundamentalidad, que garantiza la permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el orden jurdico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la alteracin del equilibrio de estas fuerzas.375

El principio de regularidad jurdica completa el cuadro que caracteriza la supremaca constitucional. La regularidad jurdica seala la regla que valida la produccin de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez de las normas jurdicas, segn las determinaciones de las normas constitucionales. "Es la relacin de correspondencia y conformidad que debe existir entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico".376 El principio de irradiacin ilustra de otro modo la supremaca constitucional, en cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurdicos. En la jurisprudencia alemana el caso Lth, es basbante ilustrativo como antecedente al principio de irradiacin constitucional. Un periodista "Presidente de un club de prensa, encabez un boicot contra la proyeccin de una pelcula en Alemania -juzgada por l como contraria a los valores constitucionalesrealizada por un productor en su da favorable al rgimen nacional socialista. El productor reaccion y consigui por va judicial civil una sentencia que "conden" a los productores del boicot, estimando que el periodista se deba de abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello una "una accin contraria a las buenas costumbres". Ante esta decisin el periodista apel al Tribunal constitucional Federal Alemn".377 Segn Rodrguez el Tribunal Constitucional fall protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableci que "la accin de Lth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el lmite de la norma civil deba plegarse al derecho de rango superior".378 El principio de irradiacin, estamp en el caso Lth, que la aplicacin e interpretacin de disposiciones normativas por los jueces estn influidas por los derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la Constitucin en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de irradiacin consisten, en que este no es nuevo mbito del derecho constitucional, permite que cada mbito de los sistemas normativos ordinarios civil, penal, administrativo- permanezca como tal, pero stos son influidos conformndolos constitucionalmente, situacin que consigue una especie de mixtura entre el derecho ordinario y el derecho constitucional. Adems, el principio afecta a las tres funciones del Estado y no se limita al poder judicial. 379 Florez Valdz respalda la afirmacin en el sentido que "quiza esta cualidad de general o universal incidencia explique y hasta justifique la atencin

prestada a la Constitucin en el mundo jurdico no slo por parte de los constitucionalistas sino tambin por todos los iusprublicistas y iusprivatistas, sirviendo para en cierto modo, fomentar un sano fenmeno de smosis jurdica al desparcelar antiguos encasillamientos y conectar ancestrales compartimientos cientficos, tradicionalmente casi incomunicados".380 ________________________________________________________ ___________
374 Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II Pg.56. 375 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs. 200 y ss. 376 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.206 y ss. 377 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312. 378 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312. 379 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.314 y ss.

380 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional. Cvitas, Madrid. 1a reimpresin 1991. Pg.28.

Flores-Valds plantea a las normas constitucionales con un fundamento que no es exclusividad del derecho pblico, notable error que se arraig en las escuelas jurdicas. La norma constitucional tambin es ley fundamental de las relaciones entre los pariculares." A nuestro juicio, para valorar la incidencia de la Constitucin en el derecho privado ha de tenerse en cuenta el estado actual de la clsica y dicotmica divisin del derecho en pblico y privado. Resulta, desde luego, imperiosa la necesidad funcional de parcelar el estudio del derecho, pero esta apremiante necesidad no justifica ruptura alguna con la esencial unidad del ordenamiento jurdico, ni avala la desconexin de sus instituciones con la cspide normativa constitucional".381 La imperatividad completa la efectividad jerrquica constitucional. El principio de imperatividad formula la vinculacin automtica, inmediata y directa de las normas constitucionales. Implica que todas las normas constitucionales son preceptivas u operativas. Por lo tanto no pueden estar condicionadas a un desarrollo posterior en normas ordinarias para justificar su aplicacin. La imperatividad de las normas constitucionales dice que la ausencia de normas constitucionales.382 Habilidosamente Sagus ha descrito las dimensiones doctrinarias de la fuerza normativa que fundamenta la Constitucin. Pasando por la esfera dominante del valor absoluto, en una pirmide jurdica y nomocrtica; y reproduciendo la advertencia de recaer en un sin sentido, de la hoja de papel o la fuerza normativa como valor nulo. Las doctrinas menos radicales, que esmeran la constitucionalizacin de los actos y normas inconstitucionales; las que nicamente aceptan a la norma constitucional como propuesta, y la meteorolgica, que fulmina predictivamente, por medio de la invalidacin de los comportamientos o normas inconstitucionales. En el poder judicial, Saguez destaca el rol constructivo de la fuerza normativa, para resolver en cualquier jurisdiccin los litigios, a travs de "ser guardianes del proceso poltico" y protectores de la jurisdiccin constitucional de la libertad. Los jueces para Sagus, tiene un rol, como legislador negativo, al expulsar normas inconstitucionales; y con un rol positivo, para que ante inconstitucionalidades por omisin, cumplan "el hacer, que la Constitucin les ha dispuesto"383.

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381 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional.Pg.30. 382 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.216 y ss. 383 Nestor Pedro Sagus: La Fuerza Normativa de la Constitucin y la Actividad jurisdiccional. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao III, nmero 1, febrero, 1996. Pg.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza normativa de la Constitucin est en Jos Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de los miembros del Sistema de Administracin de Justicia. En Revista de Ciencias Jurdicas, ao I, nmero 2, enero de 1992. Proyecto de Reforma Judicial de la Repblica de El Salvador. La caracterizacin de la norma constitucional puede respaldarse tambin en Pablo Lucas Verd: Reflexiones en Torno y Dentro del Concepto de Constitucin. La Constitucin como Norma y como Integracin Poltica. En Revista de Estudios Polticos. Nueva poca, nmero 83, enero-marzo de 1984. Centro de Estudios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

En general, el reflejo de la fundamentacin constitucional estima que una norma existe en el orden jurdico, por la autorizacin de la Constitucin, esto es considerar a la norma jurdica como vlida384. Kelsen condensa las cualidades validadoras de las normas inferiores por la norma primaria al afirmar que: "La norma bsica se refiere nicamente a una Constitucin que es fundamento de

un orden coactivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres corresponde, generalmente, el significado subjetivo es considerado tambin como su sentido objetivo. La razn de la validez objetiva de un orden jurdico es... la norma bsica presupuesta de acuerdo con la cual se debe obedecer una Constitucin efectivamente sancionada385 y efectivamente eficaz"386. Con mayor claridad, refirindose a la norma constitucional, Kelsen precepta con insistencia que: "La norma bsica presupuesta de un orden jurdico que determina el hecho constituyente en cuanto hecho bsico de la creacin de las normas de ese orden es el fundamento de validez comn de todas y cada una de las normas jurdicas pertenecientes al mismo, y constituye, as, la unidad en la pluralidad de las normas creadas de acuerdo a ella"387. Pace, reproduce las ideas de Santi Romano: "es indudable que la Constitucin formal, en cuanto dotada de prescriptividad, provoca en todo caso consecuencias jurdicas a cargo de la estructura constitucional, de forma semejante a lo que sucede segn la metfora - en la relacin entre el proyecto de restauracin y el edificio en parte destruido, que deber ser restaurado segn el proyecto aprobado, y no de otro modo. Esta potencial interdependencia no excluye que los especficos problemas que generan la estructura constitucional y - para continuar con la metfora- el edificio en parte destruido sean distintos de aquellos que suscitan respectivamente la Constitucin forma y el proyecto de restauracin".388 La investigaciones de Robert Walter reconfirman las ediciones Kelsenianas, que calificaron a la norma constitucional, como <<norma fundamental>>, <<fundamento hipottico>> La denominacin hipottica presupone que "ella vale..... tambin el ordenamiento jurdico que se apoya en ella" 389. Walter termina reconociendo que "la idea de la norma fundamental surgi en una cooperacin altamente productiva de opiniones cientficas y que han permanecido constantemente como la base del edificio intelectual de la Teora Pura del Derecho. Lo que siempre de nuevo fue motivo de cavilaciones ha sido el carcter cientfico de la norma fundamental, discutido en diferentes direcciones, y que Kelsen siempre busc aprehender de forma ms precisa. Algo esencialmente nuevo no ha resultado de esto, pero quizs se ha confirmado la licitud de un supuesto bsico semejante"390.

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384 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligacin, y distinta a la eficacia, que relaciona el cumplimiento fctico. La validez condiciona la validez y la eficacia. Estas, dos ltimas, no imponen condicionantes a la validez para lograr que la validez produzca sus efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la eficacia, pero no a la inversa. Pngase atencin que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia; y la vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios intensos en la doctrina; sin embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas. 385 Para Kelsen la sancin perfecciona la validez. En nuestro medio jurdico est determinada por la promulgacin, cuya interpretacin constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la norma jurdica aprobada por la Asamblea Legislativa. 386 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la Teora Pura del Derecho. Fontamara, Mxico, 1a Edicin.1992. Pg. 67. 387 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho, Pg.99. 388 Alessandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin, Perfiles de una teora constitucional. Pg.26. 389 Robert Externando de Colombia, Bogot. 1a Edicin.1997 Pg. 86. 390 Robert Walter; Kelsen, la Teora Pura del Derecho y el Problema de la Justicia, Pg.95.

En complemento Pena Freire nos recuerda que: "a partir de esta norma

supuesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es decir, se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir de este germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento jurdico"391. Las normas constitucionales como normas supremas, adems de la obligacin de ceimiento de los poderes pblicos, trae como consecuencia la posibilidad de controlar judicialmente el ejercicio del poder392. Para Del Vecchio, las normas constitucionales determinan las libertades fundamentales, la estructura y funciones del Estado, las dems leyes estn subordinadas a stas, representan -las normas ordinarias- algo consecutivo de las normas primarias. Las normas constitucionales representan una materia de mayor gravedad y garanta, debido a la actividad constituyente.393 La Sala de lo constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios - sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, nmero 22-A-94 y 27-M-94-. La perspectiva de la Constitucin viviente es adoptada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 192/9.92, en la que manfiesta que la living Constitucin es una Constitucin que el gobierno y el pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo que ha sido: "siempre se est convirtiendo en algo diferente, y tanto las crticas, como aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que ser maana". -(Charles y William Beard: The American Leviathan). Como concepto bsico y prctico la Constitucin ha sido enfatizada por la doctrina en su funcin en su funcin que determina los derechos fundamentales, los reconoce y no se limita a decir cuales son. La Constitucin introduce a los derechos fundamentales, tanto con carcter general, como especfico, al considerar a muchos de ellos en sus aspectos singulares. La Constitucin, regula su rgimen jurdico, las condiciones para la suspensin, fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos especiales de garanta. Esta idea de Constitucin deviene de la sistematizacin acadmica de Prez Tremps, para quien debe considerarse tambin, que la regulacin que la Constitucin hace de los derechos fundamentales "tiene como consecuencia inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes que ello trae consigo"394. De las reglas programticas y operativas En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visin tradicional, que la impregn con las caractersticas de un documento poltico. Concepcin que neg por mucho tiempo el carcter el norma jurdica. Sin que hubiera razn alguna, igual que en otros pases -que siguieron las mismas teoras como modo irracional y temerosa del significado de la supremaca todopoderosa y omnipresente de la fuerza del derecho marcado por el fundamento que justifica la explicacin humana, la que dice como vivir en organizacin y constituirse en una sociedad que debe vivir para lograr su propia autorealizacin.

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391 Antonio Manuel Pea Freire: La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Pg.90. 392 Eduardo Alfredo Cullar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Econmico. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao V, nmero 4, agosto, 1998. Pg.10. 393 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin 1991.Pg.375. 394 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz, Ao II, Vol. II mayoagosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Tcnica a los Juzgados de Paz. Pgs. 148 y 149.

El temor a la fuerza normativa de la Constitucin hizo que sta se convirtiera en un documento que poda ser dominado en las discusiones de los parlamentarios, significando ms que todo obligaciones de conducta moral que relegaba la coercibilidad que introyecta cualesquier norma jurdica; aquella que logra que las conductas sean exigibles en la fuerza del mundo de los ordenamientos jurdicos. En espaa han pasado situaciones similares, Royo dice que previo al rgimen de Franco: "la Constitucin no era norma jurdica, documento jurdico, sino un documento poltico consistente de manera exclusiva en la institucionalizacin de los agentes bsicos del proceso poltico: el Rey y las Cortes. Todo aquello en que estuvieran de acuerdo ambos agentes era jurdicamente legtimo, no existiendo lmite jurdico alguno para su actuacin conjunta. La Constitucin no era, pues, norma jurdica que estuviera por encima de los poderes de ella misma organizada, sino que la Constitucin era el Rey y las Cortes, la Constitucin estaba permanentemente a disposicin de estos dos rganos del Estado, titulares conjuntos del poder legislativo." 395 De la aplicacin inmediata y directa Segn la cualificacin temporal y personal, la norma constitucional representa un mandato de aplicacin inmediata y directa, puesto que su aplicacin no puede ser relegada a que exista una ley posterior que desarrolle la vaguedad de sus contenidos, especialmente de los programticos. A partir de los condicionamientos al resto de normas, y sistemas normativos especiales, la norma constitucional manda que los contenidos y formas desarrolladas por el legislador, al producir el resto de normas inferiores, respeten las situaciones jurdicas, derechos y obligaciones reconocidos por el legislador constitucional. La clave del carcter normativo de la Constitucin resulta en el deber de aplicacin por parte de los operadores jurdicos. La Constitucin en si misma fuente del derecho no slo es un conjunto de mandatos dirigidos al legislador, tambin afecta a los rganos del Estado en la medida que se haya incorporado a las leyes, sino fundamentalmente, la fuerza normativa deviene en la obligacin de aplicacin por parte de los jueces. De esta forma, la doctrina democrtica de avanzada dogmatiza el sistema de eficacia directa para la Constitucin. Significa "que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme la Constitucin. En otras palabras, si la

Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms".396 La regla determinante es que la falta de norma jurdica confeccionada por el legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse la concrecin que realiza el legislador en las normas secundarias. La desobediencia, o inaplicacin de normas secundarias est en funcin del criterio de contrariedad constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma constitucional y el mandato de aplicacin directa e inmediata no desvaloriza el trabajo del legislador; si el legislador hace su trabajo de produccin legislativa conforme los mandatos y respeto de las normas constitucionales; pero la omisin de actividad legislativa que determine los contenidos constitucionales en situaciones ms especficas, no puede servir de pretexto para dejar de aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la autonoma, primaca y superioridad, junto al carcter supremo y disciplinador de las normas fundamentales, otorgan a stas la capacidad jurdica para intervenir como efectivos y verdaderas normas jurdicas, de obligatoria aplicacin en la defensa y resolucin de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y dems supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y autntica Constitucin. La aplicacin inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su voto particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S95, en el que seala que la Constitucin tiene "un valor normativo de aplicacin inmediata, no establece nicamente preceptos programticos -salvo que se remita la Constitucin a la Ley- y por lo tanto sus preceptos deben ser aplicados directamente por los operadores de derecho; adems porque la fuerza normativa de la Constitucin se manifiesta en dos aspectos: El aspecto represivo, en tanto que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, en cuyo caso tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento jurdico el acto normativo o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto constructivo, en tanto que es labor de los jueces interpretar la normativa secundaria, a partir del marco constitucional". Con la evolucin del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la Constitucin: "est claro que se ha roto radicalmente con esa tradicin constitucional y que se ha impuesto en nuestro pas 397 en el que se expresa fielmente esa doble condicin de ser fuente del derecho, la primera de las fuentes del derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Esto se pone de manifiesto no slo en la propia arquitectura del texto constitucional: soberana nacional que reside en el pueblo espaol directamente y no en alguno o en algunos de los rganos del Estado actuando conjuntamente o por separado, superioridad, en consecuencia, del poder constituyente respecto de los poderes constituidos, y garantas de dicha superioridad, ordinaria, la justicia constitucional, y extraordinaria, la reforma constitucional."

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395 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.32. 396 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pg.76. 397 Royo habla de Espaa, tambin, aplicable a nuestro pas en la poca actual.

Aplicacin inmediata y derechos fundamentales No debemos olvidar que la teora de la eficacia inmediata de la Constitucin tiene su mxima trascendencia por la intencionalidad de maximizar la efectividad de los derechos fundamentales. En la doctrina alemana Roberto Rodrguez estampa en su tesis doctoral las consideraciones de Mller, quien concibe a los derechos fundamentales como principios elementales que ordenan la vida social, vigentes en la universalidad de la comunidad, no son derecho pblico, ni derecho privado, "sino derecho constitucional, superpuesto, precisamente derecho fundamental que con su fuerza normaltiva penetra de modo inmediano en el mbito de las relaciones jurdicas especiales".398 Una regla a perseguir es que la exigibilidad de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin es la regla general. Aunque no existan normas de desarrollo legislativo, ello no debe ser obstculo para que los jueces o las autoridades dejen de obedecer el mandato constitucional. En nuestra historia constitucional tenemos un caso histrico. La Constitucin de 1983 haba reconocido la igualdad de los hijos naturales. Sin embargo, sa poca el Art. 988 del Cdigo Civil no estaba reformado y colocaba en un plano secundario o subsidiario a los hijos naturales en materia sucesoria. La Sala de lo Civil da ctedra constitucional al pregonar que se infringe la Constitucin al sostener diferencias entre los hijos legtimos y los naturales en la sucesin del padre conforme a las reglas civiles. La sentencia de la Sala de lo Civil del 27 de febrero de 1992, advierte que la mora del legislador en actualizar las leyes secundarias, "no puede impedir jams los derechos protegidos por la Carta Fundamental, sobre todo si se trata de la aceptacin de la herencia del padre y se considere en una sentencia el artculo constitucional como letra muerta y se desconoce su existencia".399 La actuacin de la Sala de lo Civil deja que miremos implcita otra regla en materia de control constitucional. Esta regla es la capacidad y facultad jurdica de los tribunales superiores para controlar la constitucionalidad de los actos de los tribunales inferiores. Claro est que el argumento siempre debe estar conectado con las competencias atribuidas en razn de la especialidad de conocimiento. Por atribucin legal de conocer materia familiar y especficamente sucesoria, la Sala de lo Civil estaba autorizada para controlar la constitucionalidad de los actos de discriminacin sobre los pretensores del patrimonio del causante. Que a partir de reglas familiares constitucionales obligaban a no discriminar por razn de la situacin jurdica en que los sujetos pretensores haba sido engendrados. De ah el reclamo, y el mandato para los juzgados de grado inferior de no discriminar por el hecho jurdico que siltua a algunos herederos como hijos naturales.

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398 En Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg.296.

399 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos. Edicin de la Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero, 1995, nmero 2. Pg.59.

Otro caso que an no est resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un derecho constitucional que an no tiene desarrollo legislativo en materia de libertad de expresin. Aunque no exista norma secundaria, la reclamacin no debe impedirse por la mora legislativa. Para ello estn las normas supletorias del procedimiento civil que tratan sumariamente la forma de cmo debe procederse para resolver el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la reclamacin otorgar la tutela del derecho a respuesta. Identificaciones de reglas programticas por la jurisdiccin constitucional Frente a stas concepciones en que la norma constitucional debe ser directamente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la identificacin excepcional de normas programticas que no son mencionadas expresamente por la Constitucin. Considera que las normas de referencia econmica para la expropiacin y transferencia de tierras tienen carcter programtico. La sentencia de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice que: "los derechos que se alegan haberse violado, como son la obligacin del Estado de transferir las tierras que exceden del lmite legal, as como la posibilidad de expropiacin por ministerio de ley, cuando dicha transferencia no se realice en el plazo establecido constituyen normas programticas de carcter social, y que no obstante, existe un deber estatal de hacerlas cumplir, por su misma naturaleza de normas de aplicacin diferida, necesitan un desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en derechos concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende a la proteccin del gobernado contra una accin u omisin de una autoridad del aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos que en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda". Derecho de accin procesal y reglas programticas Al respecto de las reglas operativas y programticas en la Constitucin de 1983 debemos deslindar dos aspectos. Una cuestin es que todas las normas constitucionales son operativas, a menos que el carcter programtico sea sealado como excepcin por la misma constitucin o bien por la jurisdiccin constitucional concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestin es que el carcter programtica no debe confundirse con el derecho de accin que legitima la accin en proceso constitucional de amparo. La configuracin de la accin en un proceso de amparo en nada tiene que ver con el carcter programtico que pueda ser sealado como excepcin. III. DEL VALOR NORMATIVO DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL El prembulo constitucional. Un aspecto del carcter normativo constitucional es extenderlo al prembulo de

la Constitucin. La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, el 23 de octubre de 1995, reconoci la fuerza normativa del prembulo de la Constitucin, dentro de las constelaciones normativas que la intergran. "Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la invalidacin de normas inferiores por ser contrarias a las normas del prembulo, sera consecuencia ms que suficiente para dar a sta el carcter de norma jurdica, as esta consecuencia no haga parte de la expresin en que consiste dicho prembulo sino que resulta de su integracin al todo constitucional". La fuerza normativa del prembulo constitucional ha de contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional. Cuidados especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar el carcter normativo de los prembulos para todas las normas. Consecuencia para que los prembulos del resto de normas, incluso las de reforma constitucional sirvan slo para asentar criterios interpretativos. Posicin radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para la tcnica jurdica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de dicha operacin en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento espaol -3.1 CC espaol-. Sin embargo entiende que no hay razn para entenderlos como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, sta posicin radical justifica la ausencia de carcter normativo para las exposiciones de motivos por el hecho que no son ley, de drseles el carcter normativo hara perder la nota prescriptiva de las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del valor interpretativo, puesto que ello hace chocar de entrada con la tcnica legislativa que elabora leyes. Las leyes deben ser claras, precisas, completas, concisas. Aceptar el carcter interpretativo de las exposiciones sera acepta de antemano que las disposiciones legislativas son defectuosas. Dibujando un paisaje positivo la explicacin de las leyes debe quedar como auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si forman parte de la ley. El autor aduce adems que las exposiciones de motivos consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo, con lo cual se quiebra la lgica formal de las leyes cual significado imperativo. Por ltimo, el autor sostiene, que an as puede decirse que por la jurisprudencia y prcticas doctrinales alguna utilidad mnima debe observarse para las exposiciones de motivos, especialmente cuando la opinin dominante segn prescripcin del ordenamiento jurdico espaol en el Art. 31 CC figura la autorizacin para interpretar segn los antecedentes legislativos o histricos. Pero sin embargo, el autor no cede en cuanto la afirmacin de que las exposiciones de motivos formen parte del texto de los leyes.400 Exposiciones de motivos, frmula sancionatoria, considerandos legislativos. Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no forman parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la coercibilidad normativa del prembulo401 de la Constitucin, tal cual norma constitucional, en tanto, imbricacin de la frmula sancionatoria del poder constituyente. Las primeras, gramaticalmente estn formuladas fuera del contexto introductorio de la ley. Normalmente en nuestras prcticas legislativas

se presentan como documentos separados que explican el conjunto de las voluntades subjetivas de los diputados, discusiones y alegatos ocurridos en el seno de la asamblea antes de aprobar la norma. En cambio el prembulo constitucional diferente a una exposicin de motivos reproduce como enunciado sancionatorio una frmula solemne que frasea el legislador constitucional en seal que la norma aprobada tiene fuerza normativa, y justificada nica y sumariamente por la razn de antecedentes, claro est que luego de cumplir los trmites que fueren necesarios para el perfeccionamiento normativo. En este sentido la norma Constitucional es antecedida por la frmula sancionadora expresada as: <<DECRETAMOS SANCIONAMOS Y PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCION>>. Lo cual nos parece de lgica que la fuerza normativa debe imperar. Aunque cabe aclararque esta es una excepcin que no valida equivalentes naturalezas para los considerandos que anteceden a las normas ordinarias. Vistas las cosas desde una perspectiva universal, que no consideramos ociosa para el esclarecimiento de nuestro tema, los considerandos, los prembulos y exposiciones de motivos slo son en nuestra tcnica legislativa justificaciones suscintas del legislador.

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400 Fernando Santaolalla Lpez: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminacin, Revista Espaola de Derecho Constitucional. Nmero 33, Centro de Estudios Constitucionales. Pgs.47 y ss. 401 Que no es en propiedad una exposicin de motivos, ni considerandos legislativos.

Deriva entonces que las exposiciones de motivos, diferentes al prembulo constitucional, no califican asimilacin de norma jurdica, sino fuente del derecho, sirviente de criterios interpretativos. Indicacin que otorga condiciones lgicas para aplicarse y no mera vinculatoriedad independiente. En el proceso de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado la Sala de lo Constitucional consider en la sentencia del 14 de febrero de 1997 que la exposicin de motivos de la Constitucin de 1983 en el apartado de los tratados haba perdido actualidad. Lo cual deriv en la negacin de carcter normativo alguno, u obligacin que determinase una fundamentacin constitucional de igual sentido que lo expresado. IV. LAS NORMAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL El procedimiento de creacin est previsto por el Art. 248 Cn. Estas normas pueden llamarse, normas primarias, o normas constitucionales derivadas. Hay que tener en cuenta que las normas de reforma constitucional permiten la supervivencia del viejo orden constitucional, aunque lo modifican. As el viejo orden constitucional se adapta a las nuevas demandas constitucionales. 402 Las normas de reforma constitucional son verdaderas normas constitucionales, tanto las que preven un procedimiento para la modificacin, como las que se originan por las primeras. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la creencia de Ross, quien sostiene la inexistencia de las primeras. Debe inferirse que no podemos aceptar la posibilidad de las segundas. Las normas constitucionales que establecen el procedimiento de su reforma, dice Ross, que no son normas del sistema "sino una previsin no estrictamente obligatoria,

destinada a provocar mgicamente ciertos hechos socio-sicolgicos".403 Royo sostiene, que para la creacin de las normas de reforma casi todas las Constituciones democrticas tienen previsto un procedimiento distinto al ordinario." ....Son, como su nombre indica, normas de reforma de la Constitucin, es decir, normas que aaden, suprimen o sustituyen algn precepto de la Constitucin. Estas leyes de reforma de la Constitucin, una vez aprobadas, sancionadas, promulgadas y publicadas, se incorporan al texto constitucional y se convierten en Constitucin a todos los efectos".404 El Art. 248 Cn establece en nuestro orden constitucional que para su creacin se requiere la iniciativa de por lo menos de diez diputados, un acuerdo de reforma constitucional, y otro que lo ratifique. Los acuerdos han de ser producidos por diferentes Asambleas Legislativas, cuidando que la ratificacin sea efectuada por la siguiente Asamblea. Advirtase que la intencionalidad constitucional, imposibilita y termina el proceso, al no ser ratificada por la siguiente Asamblea. Ocurre entonces, que no puede haber un lapsus temporal intermedio que se abstenga de completar el proceso de formacin de norma constitucional. En otras palabras, nos parece un error de interpretacin y de prctica constitucional de reforma, que una primera Asamblea acuerde la reforma, y luego sea una tercera la que realice la ratificacin. La denominacin de normas constitucionales derivadas, las cualifica para diferenciarlas de las normas constitucionales originarias - producidas en un bloque, la primera vez-. La consecuencia prctica del asunto estriba en poder estimar la inconstitucionalidad de las normas ordinarias, en cualquier tiempo en que origene dicha imperfeccin. Royo lo dice en sus propias palabras, dotadas de una mayor claridad que las nuestras: "La Constitucin, sin embargo, ocupa una posicin jurdica superior a la de las leyes de reforma. Aunque la Constitucin espaola, a diferencia de lo ocurrido con otras constituciones europeas, no contiene las llamadas clusulas de intangibilidad, es decir, lmites materiales para el poder de revisin, y aunque no parezca convincente deducirlos a partir de frmulas como las contenidas en el artculo 10.1 <<los derechos inviolables....>>, pienso que no es difcil deducir la primaca de la Constitucin sobre las leyes de reforma"405 Royo sostiene dos argumentos, el primero basado en el procedimiento, que se necesita para aprobarlas. Procedimiento que al ser violado obligara al Tribunal Constitucional ha declararlas inconstitucionales. En segundo lugar, la reforma afecta contenidos fundamentales que impone una subordinacin como leyes ordinarias que tratan de incorporarse y convertirse en parte de la Constitucin.406 Aplicables a nuestro ordenamiento constitucional los dos argumentos anteriores, creemos que existe un tercero. El cual desde el punto de vista formal, adviene de la posibilidad de interponer un proceso de inconstitucionalidad. Nuestra regulacin no contiene norma alguna de caducidad para interponer la inconstitucionalidad de las normas contrarias a la norma fundamental. Resulta que las leyes de reforma constitucional estn siempre, en todo tiempo, sujetas a un probable proceso que las declare contrarias a la Constitucin. Sobra decir, que ello demuestra otra razn de subordinacin.

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402 Alejandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin. Perfiles de Teora Constitucional. Revista de Estudios polticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pg.11. 403 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio Bulegyn y otros. El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a Edicin 1983.Pg.182. 404 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42. 405 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42. 406 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg.43.

SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS I, LOS TRABADOS La reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales. Nuestro sistema jurdico nacional est integrado por un conjunto de normas, presentadas en forma sistemtica a la colectividad y a los diferentes operadores jurdicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento son de diferente tipo, segn hemos mencionado. As, encontramos normas constitucionales- normas primarias-, normas ordinarias -normas secundarias-; normas reglamentarias de ejecucin- normas tercearias-, normas instructivas, circulares, y oficios para mencionar las ms relevantes. En este sentido, las normas que integran el ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria y jerrquicamente. Para una mnima nocin de los tratados sirve la Convencin de Viena del 23 de mayo de 1969. La Convencin entiende por tratado, "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular". Deducible de esta definicin, es la existencia de un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz de las reglas internacionales407. La Convencin de Viena de 1986 ampli el concepto para las organizaciones internacionales, y desformaliz el trmino. Al referirse a las organizaciones internacionales productoras de tratados, dej claro, la calidad jurdica del instrumento internacional tratado, independiente de sus denominaciones particulares. La significacin de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita para poder incorporar al orden jurdico nacional, que los tratados estn validados, primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas nacionales. Al hacer un enfoque de mnima concepcin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC 10/89 del 14 de julio de 1989, que interpreta la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del Art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, da por suficiente, que el sentido de "tratado" sea al menos, "una instrumento internacional de aquellos que estn gobernados por las dos Convenciones de Viena"408; sin embargo la declaracin "no es un tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque no fue adoptada como tal, en consecuencia no lo es tampoco en el Artculo 64.1". Lo interesante es que las normas en razn del sujeto que las produce pueden ser nacionales. Es decir, las normas enumeradas pueden ser nacionales,

tomando como punto de partida la produccin de las mismas por parte del legislador nacional. La autoridad nacional produce completamente la norma. Entendindose que el proceso de formacin inicia internamente y termina internamente, aqu entonces estamos en presencia de normas interna nacionales, puesto que su formacin se debi a que todos los actos jurdicos desarrollados para su produccin fueron ejecutados por autoridades nacionales. Sin embargo, hay normas que aspiran a ser nacionales en las que su proceso de formacin inicia en el exterior y terminan su proceso de formacin en el interior. Esta clase de normas a pesar de poder ser verdaderas normas en el exterior no lo son nacionalmente sino renen los requisitos que se establecen dentro de la norma constitucional y otras normas del ordenamiento jurdico que la detallan o complementan. En otras palabras, las normas internacionales pueden ser vlidamente normas en el ordenamiento internacional, y sin embargo no ser- normas vlidas- en la Repblica de El Salvador. Para ello se necesita que la autoridad competente nacional las valide y les de la autorizacin legal para que stas sean normas vlidas internamente.409 Cuando ste o estos actos jurdicos suceden es cuando podemos hablar en sentido estricto que las normas internacionales se han convertido en normas internas. Entonces con la propiedad terminolgica podemos llamarles: normas internas internacionales o normas internacionales interiorizadas nacionalmente. Mata Tobar fundndo su afirmacin en Visscher dice que: "el proceso de incorporacin de las normas internacionales en la legislacin interna, es el resultado de la introduccin y reconocimiento de los tratados o convenciones en el orden jurdico estatal y su consiguiente aplicacin por los rganos nacionales sobre la base de su ratificacin o permiso de aplicacin interna, generalmente otorgado por el rgano legislativo o congreso, previa negociacin del tratado por el rgano ejecutivo".410 La validez y vigencia de las normas internacionales La importancia prctica deviene para la operacin jurdica judicial, en el punto de las aplicaciones de norma jurdica. Aqu se abre la interrogante cules son las normas jurdicas internacionales que puede y debe aplicar el juez?. No podemos tomar otro criterio que no sea, el que la norma sea vlida en el sistema nacional. Y al mismo tiempo que est en vigencia. Veamos por tanto, que las normas internacionales implican obligacin de aplicacin para el operador jurdico cuando stas se han formado completamente y han sido interiorizadas en nuestro sistema jurdico. Expresando as, que las normas internacionales interiorizadas nacionalmente son vlidas y vigentes en nuestro sistema. No se olvide, en este punto de vista la prescripcin que se establece en el Art. 144 Cn, que supone dos requisitos bsicos para ser consideradas leyes de la Repblica: a) que la norma internacional este conforme a las disposiciones constitucionales y b) haya entrado en vigencia conforme las disposiciones del mismo tratado. Cumplidos estos dos requisitos, previa ratificacin de la Asamblea Legislativa, podemos hablar en nuestro pas de que la norma internacional es norma vlida y vigente en nuestro sistema jurdico. Es decir, la norma internacional se ha incorporado al sistema jurdico nacional, y es de obligatoria aplicacin en vista a la vigencia que opera a partir de las

reglas del tratado. Reglas que valga de paso recordar no deben contrariar a la Constitucin.

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407 Alberto Herrarte: El Derecho de Integracin. Ensayo de Sistematizacin. Guatemala. 1a Edicin. 1991. Pg.121. 408 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas y Fallos. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a. Edicin. 1996. Pg.277. 409 Sobre la incorporacin de los tratados al orden jurdico nacional puede consultarse a Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. En Lecturas sobre Derechos Humanos. Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL, Divisin de Derechos Humanos, 1994, 1a Edicin. Pgs.105 y ss. 410 Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. Pg.106.

La Sala de lo Constitucional manifiesta su preocupacin por la incorporacin de las normas internacionales al sistema nacional. En la sentencia de hbeas corpus 19-R-96 del 7 de agosto de 1996 nos seala que "Los tratados son expresin de la conciencia jurdica de la comunidad internacional, que al ser ratificados por El Salvador, hacen suyos esos preceptos, principios y valores universales, que no deben ser desconocidos en los procedimientos penales". Esperando que no nos mueva a confusin esta mxima de Sala advertimos que su considerando nos lleva nicamente por una parte proceso de formacin de los tratados internacionales para convertirse como norma nacional, ya que, como hemos venido mencionando, la ratificacin no constituye un requisito de cierre para considerar que la norma internacional es vlida, sino, y esto nada ms, un requisito previo para convertir la norma internacional en norma nacional. Tngase en cuenta por tanto, los dos requisitos bsicos que sealamos en el Art. 144 de la Cn. Para evadir confusiones, en la vigencia de los tratados, aclaramos nuestra costumbre jurdica de identificar que basta la ratificacin para que los tratados entren en vigencia y sean normas vlidamente consideradas para su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico. Pero, si somos acuciosos y observamos detenidamente la prescripcin del 144 Cn., miraremos que la ratificacin es slo una fase previa en la formacin de normas internacionales que aspiran a integrarse en el orden jurdico nacional. Otra sentencia que incurre en la tradicin jurdica de la ratificacin es el habeas corpus 18-P-96 de 5 de noviembre de 1996 que dice que los tratados internacionales ratificados por El Salvador son ley de la Repblica, y junto a las reglas internas deben tomarse en cuenta para decretar una detencin provisional. El problema que puede suceder, al reducir la validez y vigencia de un tratado a la exigencia de ratificacin, es que el tratado no haya entrado en vigencia, pero haya sido ratificado. Si seguimos la regla constitucional, las reglas de vigencia son las del tratado, y tambin de la Constitucin. Ambas reglas deben cumplirse para que sea ley nacional. Es probable que tratados, especialmente aquellos de reciente ratificacin, no hayan sido aun perfeccionados en su vigencia, y se crea que por su publicacin que demuestra la ratificacin si lo estn. Es comn que los tratados dispongan plazos que se cuentan posteriormente al depsito de un instrumento que sumado al resto de instrumentos depositados cumple con el nmero de instrumentos depositados

para que entre en vigencia el tratado. No dudamos de la vigencia de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, pero la clasula de vigencia es ms explicativa. El Art. 49 de la CDN establece que entrar en vigor el trigsimo da siguiente a la fecha en que se haya depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o adhesin en poder del Secretario general de las Naciones Unidas. Aade que el Estado que ratifique la Convencin despus del deposito del vigsimo instrumento entrar en vigor despus del trigsimo da despus del deposito por tal Estado de su instrumento de ratificacin o adhesin. Ahora piense el lector que esta regla no se haya cumplido, reflexione el lector en otros tratados que publicados y ratificados no cumplen con las respectivas reglas de vigencia del tratado. Nos parece que la costumbre jurdica que otorga vigencia a los tratados por el hecho simple de la ratificacin legislativa ha sido la permanencia de una informacin que en ciertos casos, cuando la regla de vigencia del tratado no se ha cumplido conduce a la inconstitucionalidad si se aplicara la norma internacional. Otro asunto, es la falta de informacin de parte de las instituciones involucradas en los procesos de formacin de normas internacionales de aplicacin nacional. Instituciones que tienen el deber de involucrar una nueva actitud, para corregir estas velaciones, que confirmen las existencias de normas internacionales con pretensin de ser nacionales. 411 Por el momento resaltamos la gravedad de la problemtica y el obscurantismo que a la postre impide la verdadera eficacia de las normas internacionales en la jurisdiccin nacional. Jerarqua normativa Los tratados estn en la categora de normas internacionales que son interiorizadas o incorporadas por el sistema jurdico nacional. Son normas secundarias, de igual rango y naturaleza que la ley. Fuera de comentario est la posible superioridad stos respectos de la Constitucin, aunque algunas especificaciones haremos en otro apartado de este trabajo. En el tpico de la interpretacin hermenutica gozan de preferencia respecto a la ley -al contradecir la ley a los tratados-. Tradicionalmente los tratados fueron vistos superiores a la ley. Recientes interpretaciones, le han sealado, el mismo rango de ley. Las consideraciones jurisprudenciales de la materia interpretan que el Art. 144 Cn. desde este punto de vista es slo una regla de interpretacin hermenutica de preferencia. Aunque el criterio no ha sido del todo uniforme al interior de las fundamentaciones de otros procesos en el proceso de hbeas corpus, aun sigue apareciendo con posterioridad, que los tratados estn dentro de la escala jerrquica, en un nivel ms ventajoso a la ley, y por lo tanto esta ha de subordinarse, por la prevalencia y superioridad de los tratados.412 Sin embargo, el cambio de criterio de igual posicin no conlleva consecuencias diferentes, nos parece solo un cambio en la fundamentacin de la relacin tratados y la ley. La Ley sigue estando restringida en su poder modificatorio, derogatorio o anulador de los contenidos que sean contradichos en los tratados. El rompimiento con los precedentes histricos que hicieron a los tratados superiores a la ley413 est en las justificaciones jurdicas de la sentencia de inconstitucionalidad del 14 de febrero de 1997, que decidi las alegaciones de

inconstitucionalidad de determinadas disposiciones en la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. La decisin comprendi las reclamaciones efectuadas en los juicios 15-96/16-96/17-96/1996/20-96/21-96/23-96, que fueron acumulados previa decisin definitiva de la jurisdiccin constitucional.

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411 Las versiones informticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad permanente. Pero an faltan versiones s actualizadas con los detalles que comentamos, aparente deber del Ministerio de Relaciones Exteriores. 412 Jurisprudencia comparada estima que la contradiccin en los criterios de dos secciones de un mismo tribunal no contradice el principio del stare decisis. La sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, no hay contradiccin en resoluciones distintas cuando se acreditan en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones propias y alejadas de rganos con formacin de personal variable. En Luis Lpez Guerra. Las Sentencias Bsicas del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1a Edicin 1998. 413 El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales prevalecen sobre la ley secundaria.

La Sala sostuvo que el Art. 144 CN no supone prevalencia, sino preferencia, y que el nivel jerrquico de los tratados es igual de la ley. Es importante en este razonamiento jurdico, la invalidez circunstancial de las fuentes del derecho inmediatas a la produccin de la norma constitucional. En adicin es resaltable el cambio de criterio, que incluso choca con la textualidad de las intenciones subjetivas del legislador constituyente. La exposicin de motivos manifest claramente una relacin de prevalencia. A pesar de ello el razonamiento de la Sala de lo Constitucional obvia la consideracin del momento constituyente inicial y asienta explicaciones al tenor de interpretaciones realistas actuales, dinmicas e impeditivas de la esterilidad normativa en los significados de los contenidos constitucionales. Las aseveraciones condensan en este sentido una interpretacin histrica, que acomoda conforme parmetros objetivos, una diferente ideacin del significado de los tratados en su relacin y posibles contrariedades en ley. En consonancia, su tendencia se dirige hacia un criterio hermenutico de especialidad, al actualizar el contenido jerrquico del Art. 144CN. La prevalencia que usa la figura de la pirmide jurdica para situar en un escaln superior a los tratados se clarifica con el argumento que la Constitucin no hizo tal delimitacin, sino que prescribi una tcnica hermenutica de solucin ante conflictos normativos, en este caso entre el tratado y la ley. El texto del Informe Unico de la Comisin Redactora, haciendo uso de una interpretacin histrica, no concuerda en la actualidad con el texto constitucional. Respalda la igualdad de posicin del tratado y la ley con la dinmica conceptual de la Constitucin viviente, rechazo de una voluntad subjetiva y encuentro actualizador de la voluntad objetiva del legislador constitucional. La pretensin de inalterabilidad de los significados constitucionales niega la autodeterminacin de las futuras generaciones, confronta la soberana popular y el Estado Constitucional de Derecho. La interpretacin esttica hace que los normas constitucionales pierdan fuerza y se esterilicen; aunque el texto no vare su sentido cambia por las contingencias de la realidad. Tratados con grado de ley, y los tratados sobre la ley

La jurisdiccin constitucional ha entrampado la inconstancia que regularice el criterio jerrquico de lo tratados. La regla que les posiciona en el rango de la ley, y condiciona sus aplicaciones a reglas de la hermenutica ha sido una sorpresa constitucional en las consideraciones institucionales de los magistrados. Mxime si en otras materias procesales, el criterio sostenido ha sido diferente. Como hemos dicho anteriormente algunas resoluciones de habeas corpus todava siguen la tradicional perspectiva de la superioridad prevalente de las reglas internacionales interiorizadas al ordenamiento jurdico. En este sentido siguiendo a Del Vecchio los tratados pueden considerarse como una fuente secundaria del derecho, tienen el mismo rango de ley, pero con un carcter sui generis.414 El atolladero para difundir el igual rango, para la universalidad de las jurisdicciones inferiores colapsan al desdibujarse interpretaciones uniformes con la fundamentacin forma. Saltibajos omisivos de las concordancias con la regla recin establecido, han dificultado la certeza que sigan opiniones judiciales de igualdad interpretativa de los tratados y la ley. Los procesos juridificados en la intelectualidad de los jueces ordinarios patronalizan inseguridad jurdica. No porque sea atribuibles a las decisiones comunes, sino por las decisiones supremas. En unos procesos se dice que son de igual rango mientras que en otros los tratados son superiores a la ley. En inconstitucionalidades la primera posicin, la segunda compara los sucesos jurdicos en que se procedimentalizan las tutelas de la libertad personal.

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414 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.391.

Las causas que han defendido la libertad personal en hbeas corpus, no han sido comunicadas de la transformacin tasada para los tratados; que en la jurisdiccin protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad. Realizamos en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurdico debe definirse con certeza por los jueces supremalizados por la Constitucin. De tal forma que la discontinuidad posicional en las opiniones jurdicas de las normas internacionales sepulten las convulsiones descifradas, que contraran al sentido comn. Especialmente si los intrpretes son idnticos en individualizacin y biologa. Experiencias sobre la jerarqua de los tratados. En otros pases la evolucin no ha sido del todo fcil en la jerarqua normativa. La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histrico legislativo. Por ejemplo, el caso Argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la posicin de jerarqua constitucional para los tratados de derechos humanos 415. Argentina elev a nivel constitucional los tratados de derechos humanos enumerados por la Constitucin en su Art. 75; pero los condiciona a no derogar algn artculo de la primera parte de la Constitucin, y se consideran como complementarios de los derechos y garantas all establecidos. Los tratados de derechos humanos no enumerados que quisieran tener jerarqua constitucional necesitan el voto de los dos tercios416.

Por la gravedad y peligro de las libertades en juego hay tratados de importancia universal. Segn Edwards merecen mencionarse los que contienen garantas de naturaleza penal: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes417 Por la va jurisprudencial Costa Rica ha hecho lo suyo, elevando a nivel constitucional los tratados de derechos humanos. En cambio nosotros prcticamente estamos todava en un nivel antecedente, donde primero hay hacer llamadas de aplicacin y para luego pensar en fipologas jerrquicas constitucionales. Sin hacer un anlisis terico, y an con los derechos de formulacin tcnica que aparecen en l, es vlido que apreciemos neutramente el rechazo a la propuesta legislativa del FMLN del 24 de abril de 1997. Dicho cuerpo poltico propona agregar al artculo 144 Cn. que literalizaba lo siguiente: "Los derechos humanos fundamentales, las libertades democrticas y las garantas jurdicas reconocidas en tratados internacionales vigentes tienen rango constitucional". Aunque la redaccin era demasiado general, la intencionalidad indudable era que los tratados sobre derechos humanos tuviesen categora constitucional.- Sin embargo, por el momento son slo falsas expectativas que al momento podran realizarse a muy plazo, segn las condiciones para reformar la Constitucin. Por el momento los tratados, la mayor parte, y en ellos incluidos los de derechos humanos siguen en la infraconstitucionalidad418.

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415 Elisa Carri dice que: "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido una victoria decisiva y sella la lectura de la legitimidad poltica de la nueva Constitucin. Esta Constitucin debe ser leda desde los derechos del hombre, desde el derecho de las minoras de la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminacin". En Mara Luisa Carri: Alcance de los Tratados en la Herramenutica Constitucional". En Mara Elisa Carri y otros: interpretando la Constitucin. Pg.72. 416 Mara Elisa Carri: Interpretando la Constitucin. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1a. Edicin.Pg.67 y ss. 417 Carlos Enrique Edwards: Garantas Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1a. Edicin 1996.Pg.5. 418 Un mayor detallesore el asunto est en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional por la representacin legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.

Tratados normas constitucionales Consideraciones personales sobre la jerarqua me llevan a proponer de forma especial, que algunos tratados reconocidos en la Constitucin tienen rango constitucional. Me permito llamar la atencin sobre la naturaleza de los tratados que hacen normas en blanco en la Constitucin. La emisin directa que hace la Constitucin abre al menos en mi una duda favorable para dotarlos de una jerarqua superior a la ley y al nivel de la norma constitucional a los tratados aprobados segn el Art. 144 Cn. Por ejemplo, sera dudosamente aceptable, que los tratados del Art. 84, no fuesen norma constitucional, en especial cuando hay restricciones para alterarlos segn el Art. 248. Cn. Otro punto de valiosa consideracin es el Art. 89 Cn, con el que se alienta la integracin centroamericana. Los expertos internacionalistas han sostenido la superioridad

de este sobre la Constitucin; sin embargo creo que dicha posicin es totalmente inadmisible. La Constitucin es la norma condicionadora de cualquier orden jurdico permitiendo su supervivencia o destruccin. La supranacionalidad es posible slo por autorizaciones de una Constitucin nacional. Claro est que siempre que no estemos en presencia de un Estado Federado. Resulta que el tratado es permitido por la concesin del Art. 89 Cn. En suma es un condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que dicho tratado con regulaciones y rganos supracionales tenga el mismo nivel de la norma constitucional. De ah que poco argumento queda para seguir sosteniendo la superioridad de los tratados sobre la Constitucin. Por otra parte tampoco creemos admisible que la mencin de estos tratados sean una especial formulacin constitucional de reservas de ley. La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados: el parmetro de constitucionalidad Un error constante en las demandas ante ante la jurisdiccin constitucional es la invocacin de los tratados para conseguir la aceptacin de violaciones a la Constitucin; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hbeas corpus muy a menudo. Nos parece que la confusin resulta de los criterios que la jurisdiccin constitucional estima para conocer de reclamaciones que violen en abstracto o en concreta la norma constitucional. A pesar que parezca formalismo puro, es destacable que slo las normas constitucionales legitiman el parmetro de constitucionalidad. El Art. 11 seala la procedencia del hbeas corpus por violaciones a la libertad personal, la jurisprudencia entiende que las restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias a la Constitucin para estimar la solicitud. El Art. 149 Cn. seala que la declaratoria de inconstitucionalidad de los tratados se har en la forma prevista por la Constitucin. El Art. 183 Cn. faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el Art. 247 Cn. que restringe el amparo a la violacin de derechos constitucionales. Puede advertirse la insistencia en la constitucionalidad de los actos objeto de conocimiento, lo cual hace decir que el parametro es la Constitucin. Por otra parte la semntica de "la declaratoria de inconstitucionalidad" indica contrariedad a la Constitucin, resultado lgico es que el criterio debe ser constitucional, segn la norma fundamental. Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos constitucionales para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el parmetro de constitucionalidad es esencial, y condicin a cumplirse sin excepcin en las argumentaciones que pretenden la declaratoria de inconstitucionalidad. Las pretensiones de inconstitucionalidad a menudo suelen atrapar en sus escritos, argumentativas que recalcan confusamente las fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar directamente la infraccin de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparentemente conduzca a lo mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionalidad por infraccin a los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a las normas constitucionales; o por que la ley suponga contradiccin con un tratado, y cuya infraccin es violacin de la constitucin. No podemos medir igualmente las circunstancias, por ejemplo, en que la ley al disponer como regla general la

detencin provisional contradice un tratado que hace regla general a la libertad; y, una justificacin aceptable, que en cuanto la regla general de libertad es reconocida en la Constitucin es inconstitucional la ley que invierte la regla, que adems contradice la regla general de libertad establecido en los tratados internacionales. En relacin con el parmetro de constitucionalidad que rechaza la perspectiva de los tratados, manifiesta La Sala de lo Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado que las disposiciones que se impugnan deben transgredir la norma constitucional, la deficiencia de la peticin en este sentido causa la inadmisin de la causa jurdica de la pretensin La Sala hace la consideracin porque los demandantes fundan transgresiones en normas internacionales de derechos humanos Sigue sealando que el parmetro para el examen de constitucionalidad es la Constitucin, en base a la cual se confronta la legitimidad de la norma impugnada: La Sala recuerda una tan sla excepcin histrica en que se ampli el concepto normativo de Constitucin, por consiguiente el parmetro de juzgamiento de inconstitucionalidad. Fueron textos adicionales a la Constitucin" se denomin a tal conjunto con la expresin derecho constitucional positivo. Especficamente, en la sentencia de las doce horas del da diez de marzo de mil novecientos cincuenta y uno, dictada en el proceso de inconstitucionalidad del decreto legislativo nmero 133, de 20 de febrero de 1951, se expres: "Se llega a la conclusin de que es inexacta la tesis de que toda la Constitucin es un cuerpo legal nico, formado por un solo Decreto del Poder Constituyente. Ese Decreto llamado Constitucin, strictu sensu, es la ley o documento principal; pero hay otras leyes constitucionales que tambin forman parte de la Constitucin, entendida sta en sentido lato. As sucede con los Decretos nmeros 9, 10 y 11 de la Constituyente de mil novecientos cincuenta, y con la Ley Transitoria para la aplicacin del Rgimen Constitucional; toda esa labor normativa fundamental representa, como dice en su escrito el seor Fiscal General de la Repblica, nuestro Derecho Constitucional Positivo". La Sala sostiene que fuera del caso anterior, debido a circunstancias histricas, no se han incorporado disposiciones como parmetro de decisin constitucional. Sin embargo, los tratados son portadores de criterios de ilustracin sobre el contenido y alcance de un derecho constitucional pero no constituyen parmetro de constitucionalidad. Aplicacin de los tratados internacionales Algunas cuestiones especiales acerca de los tratados nos remite a un rea sumamente problemtica. Principalmente por el involucramiento de la libertad personal del habitante de la repblica, situacin relevante que evala la aplicacin de los tratados internacionales por parte de los operadores jurdicos. Fundamentalmente la aplicacin de los tratados internacionales ha tenido mucho que ver con la detencin provisional y la libertad personal. La Sala

sostiene que la detencin provisional no slo puede decretarse con las reglas del derecho interno -entindase el formulado por medio del proceso de formacin de ley ordinario- sino que debe reconocerse la eficacia de las reglas del derecho internacional ratificado por El Salvador, ya que ello implicara desconocer el Art. 144 de la Cn. -sentencia 18-A-96 del 6 de junio de 1996-. Retomando la validez de los tratados, y ante el olvido en los fallos judiciales, no queda a la Sala otra cosa, que sealar, con expresin de causa esa grave ausencia en las sentencias, enfatizando en los operadores jurdicos que la inobservancia de los tratados internacionales es la puerta de ingreso a la ilegalidad. En la sentencia 8-B-96 hace claras advertencias a la Polica Nacional Civil y al juez de la causa sobre las omisiones que han venido permitiendo en los procedimientos penales, as en dicha sentencia se dice: <<grave es que tanto la Polica Nacional Civil, y el Juez de la causa hagan caso omiso de los mandamientos constitucionales. El primero deteniendo sin orden escrita, en un caso que no es flagrancia, y el segundo, ordenando detenciones slo en base al Cdigo de Procedimientos Penales sin tomar en cuenta los Convenios Internacionales que est obligado a cumplir....>> La primaca de los tratados se destaca tambin en las supeditaciones de las resoluciones judiciales: el voto razonado del doctor Enrique Argumento en el habeas corpus 35-R-96 del 9 de diciembre de 1996, manifiesta que la restriccin de la libertad personal implica la privacin de sta. Vislumbra que se contraviene el espritu y letra de los tratados sino se aplican medidas cautelares que hagan la excepcin y no la regla en la privacin de la libertad. Aunque no lo ordene la Sala, el juez de la causa puede resolver conforme dichas reglas. El hbeas corpus 27-S-96 del 4 de diciembre de 1996 considera violaciones a la libertad personal por infracciones a la ley y tratados internacionales. El hbeas corpus 24-R-96 del 8 de octubre de 1996 considera que la detencin provisional reconocida en la Constitucin no contradice los instrumentos internacionales que supone la presuncin de inocencia. En la sentencia de hbeas corpus 34-R-96 del 17 de diciembre de 1996 demanda que el juez de la causa haga de manera ineludible una valoracin y busque una interpretacin sistemtica e integradora de los principios constitucionales, internacionales y procesales. El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 sostiene que la detencin provisional se fundamenta como regla excepcional se fundamenta en los tratados internacionales. El hbeas corpus 24-P-95 del 29 de enero de 1996 razona que se debe razonar adecuadamente los fundamentos de la detencin provisional, segn lo establecen los tratados internacionales ratificados por El Salvador; refiere el deber de incorporar fundamentos de derecho, el peligro de fuga o la posibilidad de modificar o alterar la prueba. La aplicacin de los tratados generan un debate consecuencialista. Se argumenta que al aplicar los tratados se genera fabilidad en el castigo penal, y hace que los delicuentes salgan por la puerta ancha de la Sala de lo Constitucional. Se ha llegado al grado, inclusive, de hacer responsable periodsticamente a los magistrados constitucionales de los delitos cometidos por supuestas bandas peligrosas que fueron beneficiadas en hbeas corpus con un cambio de medida cautelar. Al tenor la afirmaciones consecuencialistas son hechas irresponsablemente, sin el menor criterio jurdico que haga sanear

una aplicacin de norma jurdica diferente. Creemos que el envz del problema no est en la Sala de lo Constitucional cuyo deber es el de aplicacin de normas jurdicas validadas por la Asamblea Legislativa, sino en las propias normas jurdicas respecto de las cuales debe generarse un cambio conforme a nuestras propias realidades y por los canales establecidos procesalmente y atendiendo los contenidos constitucionales. Ms, sin embargo, las normas jurdicas internacionales, no son puerta abierta a la destruccin y a la legitimacin de la violencia desenfrenada y traumtica, ms bien, son y representan un arma certera para el castigo, constituyen espectros que hipotticamente sealan situaciones jurdicas meritorias de la fuerza del Derecho, presentan supuestos jurdicos que estn inmersos en las reglas de los Estados Constitucionales y Democrticos de Derecho dentro de los cuales la libertad, nunca puede ser absoluta, pero si relativa y restringible conforme las mismas pautas normativas. De ah que, es temerario noticiar la culpabilidad de una tribunal cuando ste lo nico que ha hecho es introducir su competencia para dilucidar un caso social en el que se encuentra comprometida la libertad. Justificando las actuaciones que aplican los tratados internacionales en la sentencia 18-A-96 del 6 de julio de 1996 la Sala de lo Constitucional sustenta que la aplicacin de la normativa internacional en materia de detencin provisional no implica arbitrariedad o libertad irrestricta, sino el saber distinguir entre un Estado Democrtico y un Estado arbitrario. Siendo este ltimo donde las libertades se niegan. La sentencia 23-A-96 y la 2-U-96 retoman el punto e insisten que la aplicacin de los tratados no generan impunidad, y que es su no aplicacin la que puede llegar a generarlo. Los tratados de derechos humanos Los llamados de atencin para la jurisprudencia ordinaria hace destacar que el carcter normativo de los tratados en general no ha merecido la atencin debida. Mucho ms habra de decirse para tratados especiales que repuntan sus caracteres en los derechos humanos. Por de pronto, declaramos la necesidad de su estudio. La inclusin de las normas de derechos humanos internacionales tienen que acabar aplicandose en el orden interno. Las normas internacionales de derechos humanos son parte de la historia moral de la humanidad, determinan la calidad del hombre, documentan una genuina libertad, legalizan una especial ciudadana, que aplasta los privilegios medievales, generalizan la lucha contra un poder superior y dominante. La eficacia plena de los tratados de derechos humanos nutren las races del antiabsolutismo y consagran a la persona como la cosa ms noble del mundo. La sistemtica jurdica internacionalizada de los derechos humanos garantizan el disfrute de los derechos mnimos, vedan la comercializacin humana. La proteccin no se reduce a las esferas individuales, sino que extienden sus garanta a la globalizacin de los derechos sociales.419 El esquema de proteccin se expresa para el mundo entero, en la Carta de las Naciones Unidas y La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se suman los grandes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ms dos Protocolos Facultativos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos; Sociales y Culturales. Siguen en el orden universal la

Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. La determinacin por universalizar los derechos humanos se mediatiza con agencias que se instituyen por los Pactos. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos conforma al Comit de Derechos Humanos; la Organizacin de Naciones Unidas a la Comisin de Derechos Humanos. Los intentos de regionalizar la proteccin de los derechos humanos se manifiesta en el Sistema Regional Europeo, por medio de la Convencin Europea de Derechos Humanos. El Sistema Regional Americano se consolida con la Declaracin Americana de Derechos del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Convencin organiza la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.420 Los africanos hacen sus determinaciones en la Carta Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En definitiva, numerosas normas sobre los derechos humanos se encuentran en el campo internacional.421 Normas que adems de los aspectos mencionados intentan erradicar el hambre de la mujer y el nio en los conflictos armados; contribuir a la igualdad de la mujer; la utilizacin de la tecnologa para la paz y beneficio de la humanidad; la eliminacin de perjuicios raciales o religiosos; acordar los deberes de los medios de comunicacin para fortalecer la paz y los derechos. Dedicatorias en la normativa internacional procuran la abolicin del trabajo forzado y la igualdad en la remuneracin por razn de sexo; igualdad en materia de empleo y ocupacin; normas mnimas de seguridad social; condicionamientos en el trabajo de los inmigrantes; aparecen reglas para efectivar la libertad sindical, que abarca inclusive la funcin pblica, y una verdadera negociacin colectiva; referencia normativas protegen a los representantes de la empresa y brindan las respectivas facilidades. Normas laborales incursionan tambin en el beneficio de organizaciones de trabajadores rurales y su mejor tratamiento; se regula tambin sobre la eliminacin de discriminaciones en las enseanza. La mujer recibe condiciones ventajosas con el reconocimiento de sus derechos polticos; reglas sobre la nacionalidad a consecuencia del matrimonio. En cuestin matrimonial se regulan aspectos relacionados con el consentimiento, edad mnima y registros pblicos. Un aspecto que debemos destacar por ltimo, es el tratamiento cuidadoso que solucionen los conflictos jurdicos referidos a los derechos sociales. La proliferacin puede sobrecargar desmedidamente al Estado y dejarlo en quiebra. La solvencia econmica del Estado sometida a una exigencia de hacer por parte de los sujetos de derechos, puede hacerlo tambalear financieramente a nuestro modo de ver, por lo que Bobbio ha sealado como la proliferacin del reconocimiento de los derechos sociales422. La multiplicacin de derechos humanos sociales desde las normas internacionales ha ido en aumento. Los reconocimientos se han incrementado por las cantidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos sociales que requiere una intervencin directa del Estado. Porque, se amplian las titularidades a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros

sujetos que no son los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la familia, una minora tnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en los movimientos ecolgicos el surgimiento de un derechos de la naturaleza a ser repetada y no explotada. Porque el hombre es visto en ciertas formas especficas de actuar en sociedad, dejndose la consideracin de hombre como ente genrico u abstracto. Consideraciones que por especificacin han llevado a distinguir que "la mujer es diferente del hombre, el nio del adulto, el adulto del viejo, el sano del enfermo, el enfermo temporal del enfermo crnico, el enfermo mental de otros enfermos, los fsicos normales de los minusvlidos. etc. Basta una mirada a las cartas de los derechos que se han ido sucediendo en el mbito internacional, en los ltimos cuarenta aos, para darse cuenta de este fenmeno aplicable a Europa: en 1952, la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer; en 1959, la Declaracin de Derechos del Nio; en 1971, la Declaracin de Derechos del Disminuido Mental; en 1975, la Declaracin de Derechos de los Minusvlidos; en 1982, la Primera Asamblea Mundial en Viena sobre los Derechos de los Ancianos, que propone un proyecto aprobado por una resolucin de la Asamblea de la ONU de 3 de diciembre".423

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419 Referimos al texto integro de Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Depalma. 1 a Edicin. 1987. Pgs. 5 y ss. 420 Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Pgs.15 y ss. 421 Texto de inters sobre refugiados es la Compilacin de Instrumentos Jurdicos Internacionales: Principios y Criterios Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992. 422 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traduccin de Rafael de Ass Roig. Editorial. Sistema-Madrid. 1991.Pg.118. 423 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cvitas, S.A. Madrid.1987.

II. LAS NORMAS ORDINARIAS Valoraciones constitucionales de la Ley, propiamente norma ordinaria. Cualificacin en las normas. Una de las pautas que hacen presencia en este tema es en atencin a las concepciones normativas que se manifiestan en el orden jurdico. El mbito de las normas no es nico ni diametralmente uniforme. Las naturalezas jurdicas que se impregnan a cada una de ellas reflejan desde una teora genrica del derecho que la igualdad indistinguible dentro de su conformacin normolgica no puede ser representada de la misma manera. Esto hace que existan normas diferentes. Unas pequeas, otras grandes, unas altamente sistematizadas otras con poquedad sistmica, las hay para diferentes materias, como tambin para diferentes colectivos, algunas se cualifican en funcin de disponibilidad, mientras que otras se retocan con la taxatividad, unas desarrollan principios generales del derecho por medio de una relacin de complementariedad, mientras que otras lo hacen impidiendo la especificacin de la generalidad de los principios y conforman as regulaciones excepcionales en el sistema jurdico."La ley es la norma general establecida mediante la legislacin. Y la legislacin es el establecimiento de normas generales por un rgano de la

comunidad autorizado".424 De las normas que produce el legislador nacional la norma por excelencia es la ley, la que continuamente est presente en la intersubjetividad de los particulares. La ley es el objeto jurdico que dilata sus contenidos tocando a cada momento el actuar social. Por supuesto, que estas afirmaciones no excluyen las caractersticas e imbricaciones antes analizadas de la Constitucin. Es notable que las normas jurdicas que integran, que ingresan, que salen del sistema, gozan cada una de ellas, individualmente o en conjunto, de cualidades que las hace distinguibles del resto. Uno de los criterios que en este sentido la historia jurdica positiva ha impregnado por generaciones de juristas es el de las escalas o posiciones jurdicas, otrora la jerarqua. Los niveles normativos primarios, secundarios, tercerios y hasta cuaternarios producen as el intento de diferenciar en orden ascendente o descendente, de superioridad e inferioridad, de supremaca y subordinacin a las normas jurdicas. Las normas de uso constante, las que permanecen en cada instante vital, las que muy a menudo produce el legislador se les conoce como las "leyes", otros prefieren el de normas secundarias, no falta quien las denomina normas ordinarias. La denominacin de ordinarias guarda sa faceta de lo comn, de lo que generalmente se regula bajo dicha forma normativa, lo que el pueblo identifica tradicionalmente en las lecturas de textos articulados sobre la base del trabajo legislativo. Vase entonces la amplitud comprensiva del termino "ordinarias". El proceso de formacin est previsto por el Art. 133 CN425. En el se presupone los sujetos legitimados para iniciar el proceso y posibilita la participacin de los rganos fundamentales del Estado, en atencin a las situaciones jurdicas previstas. Empero, la naturaleza del proceso aprovecha para legalizar el rol determinante de la Asamblea Legislativa al hacer este tipo de normas, especialmente es la especficacin de sus contenidos. La Asamblea posee para algunos casos autonoma absoluta para hacer determinadas normas, por ejemplo su reglamento interno. La regla general es que el proyecto sea sancionado por el Presidente, y en caso de desacuerdo, que haga las observaciones, o el veto por razones de inconveniencia o contradiccin a la Constitucin. En cuanto este sea fundado en inconstitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia puede intervenir. En adelante ampliamos estas manifestaciones.

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424 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Cientfico. Historia de las Ideas jurdicas. Teora General del Derecho. Teora General Aplicada.Pg.654. 425 Es valiosa una lectura crtica de los procesos de formacin de normas ordinarias que sistematiza desde la poltica sociolgica, Oscar Martnez Peate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo Enfoque, San Salvador. 1a Edicin.1998.

Aproximacin de significado Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerrquica en las normas jurdicas es que aparece la ley, la norma y la Constitucin. Concepciones que al mismo tiempo deben tener en sus contenidos esenciales una misma naturaleza jurdica, llmase ley general; pero pueden poseer otra naturaleza que las hace diferente en el rubro de la especialidad rigurosa del derecho, llmanse leyes

especiales o singulares. El patrn conductual medido por ley, como concepto de sentido estricto es el que pretende analizarse en estos puntos. La Ley es en definitiva la ley un concepto que se ha venido plagando desde el principio de legalidad, y que el consentimiento voluntario soberano previo ha integrado para los juzgamientos posteriores. La ley se detalla en este sentido como un concepto condicionado a otro sector normativo y se queda perpretada dentro de la secundariedad definitoria civilista. Se ha dicho corrientemente que la ley no es la Constitucin, como tambin que la ley no es un tratado, por ser la ley un dato y norma jurdica que se subordina a ambas normas, aunque el tratado tambin deba tener la misma relacin de subordinacin respecto de la Constitucin. Unos buscan el argumento tautolgico para explicarla y aaden que "la ley es la ley". La generalizacin de un concepto amplsimo abarca a la Constitucin y los Tratados. Suele decirse que la Ley fundamental es la Constitucin, ms sin embargo haberle negrado primariamente la denominacin objeto de este comento; el artculo 144 de la Cn, encuentra su detalle en la concepcin existencialista de los tratados para la Repblica al establecer que conforme a los requisitos que no contraran a la Constitucin y segn las disposiciones de vigencia del mismo tratado constituye ley de la repblica, a pesar de que la tcnica jurdica aparentemente ha hecho un distingo diferente; mientras que la astucia definitoria del artculo uno del Cdigo Civil, habla de otro tipo de norma, a la que nos referiremos en este apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberamos en este apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberana la presenta con rasgos trinitarios ms que unarios o binarios: el mandato, la prohibicin y la permisin. Sin embargo estas aproximaciones son demasiado imprecisas, toda norma incorpora o puede incorporar mandatos, prohibiciones y permisiones. De paso noten en el artculo 8 Cn que el principio general de libertad en l reconocido hace desde la validez constitucional una definicin similar cuando establece la libertad desde la definicin de lo mandado o prohibido. "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohibe. similar por no decir igual enumeracin, basando las posibilidades de accin personal en lo que no est prohibido dejar de hacer, ni mandado hacer, as la permisin enfoca al sujeto una esfera de carcter libertario. Y entonces que es la ley en nuestro ordenamiento jurdico? Intentos definitorios: Normas jurdica del sistema En primer lugar, la ley adquiere la connotacin genrica que est presente en todas las regulaciones que pueden ser incorporados en un sitema jurdico." Es la regla general que rige un nmero determinado de hechos, expresando las relaciones en que dichos hechos se encuentran".426 La ley compone as supuestos que prevn conductas, que convierten obligaciones y deberes, y lo que debera ser normal, prever consecuencias jurdicas por incumplimiento. Si nos situamos en una primera aproximacin la ley tiene una direccin: los seres humanos; tiene otra direccin: la finalidad inmediata, en tanto se espera que sea obedecida; un nuevo rumbo, la desobediencia abre las posibilidades de usar y atender un cumplimiento coactivo.

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426 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. introduccin al Derecho.Pg.649.

Generalizando, la ley tiene diversas acepciones. Las leyes naturales que derivan de la esencia de las cosas. Las leyes sociales que funcionan como probabilidades y segn las condiciones de la estadstica. Regla de conducta, regida por el deber ser de los fenmenos de la naturaleza. Este punto de vista de la ley hace que se comprenda como norma jurdica que se origina en la legislacin427 Por medio de una presentacin de efectos jurdicos, a travs de una visualizacin de su naturaleza jurdica, originando regulacin en supuestos de conductas personales - entindase dentro del concepto genrico de sujetos del derecho. La ley es una norma jurdica. Como norma jurdica la denominacin indiferenciadora hace que la misma pueda ser incorporada al ordenamiento jurdico. Damos por supuesto que la norma ha seguido los procedimientos formales que le atribuyan validez en el sistema positivo. Ahora bien, sabido que la ley en sentido amplio es una norma, tenemos que adentrarnos a delimitar el sentido estricto de la ley como norma. Ubicacin escalonada En segundo lugar, la ley ocupa una posicin dentro del sistema jurdico. Describiendo la teora tradicional, las escalas jerrquicas han adoptado la dogmtica del segundo lugar en las escalas normativas. Una mencin de esta posicin puede entretejerse cuando en el Art. 271 de la Constitucin establece la obligacin para la Asamblea Legislativa de armonizar las "leyes secundarias" con la Constitucin en materia de Instituciones Oficiales Autnomas. La sintonia de la posicin del segundo lugar en el orden jerrquico de las normas jurdicas puede ser consolidada por otras menciones expresas. La relacin es evidente con el artculo 42 Cn al colocar un plazo para reformar la "legislacin secundaria" en materia electoral, o en el caso del Art. 36 Cn en que prescribe el deber de que sea la "ley secundaria" la que regule el derecho constitucional a un nombre. La previsin constitucional en el Art. 72 ordinal 3. relacionada con el derecho poltico de optar a cargos pblicos carga de nuevo con un posicionamiento secundario de la ley al obligar al ciudadano que quiera verse inmerso en dicha situacin jurdica, de cumplir con los requisitos establecidos por la Constitucin y las leyes "secundarias". La restriccin en las atribuciones de la Asamblea Legislativa en el Art. 131 Cn ordinal 5, para interpretar autnticamente, decretar, reformar y derogar cierto tipo de normas jurdicas, en este caso las "leyes secundarias" es otro parmetro expresado con claridad constitucional.

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427 Enrique R, Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho.Pg.648 y ss.

Las constantes constitucionales de secundariedad de la ley nos demuestran que la ley ocupa una posicin en el sistema jurdico, est en el segundo lugar.

Tambin hay que dejar entrever que la ubicacin en el contexto normativo no es simplemente un posicionamiento inutil. El uso comn de las normas secundarias permitir un mayor aporte de soluciones concretas y detalladas en la solucin de conflictos. Las normas ordinarias completan a la Constitucin cuyos contenidos son demasiados generales y de poco detalle. En atencin a lo esgrimido podemos entender a la ley desde una visualizacin de secundum objeto, deviniente de la posicin que ocupa en la escala jerrquica. Subordinacin por constitucionalidad La ley retoma as una posicin de condicionamiento respecto de la primera posicin y guarda la referencia de necesaria explicacin. Esto es la subordinacin respecto de las normas primarias y el respeto debido con carcter material -comprndase sustancial- y en la forma de elaboracin de la propia norma jurdica secundaria. Recordemos que desde el Art. 133 Cn se prescribe cmo la ley debe elaborarse. Desde las formas cabe afirmar el respeto de las autorizaciones, competencias, y contenidos atribuidos y permitidos por la norma primaria. Un parmetro constitucional que sirve para deducir la subordinacin normativa de la ley est en el Art. 246 de la Constitucin. Propone la prevalencia sobre este tipo de normas jurdicas e impone la prohibicin para alterar los principios, derechos y obligaciones establecidos por la Constitucin. Las previsiones civiles suplieron por mucho tiempo la ceguera de las normas constitucionales, y en dichas normas civilistas se haya tambin criterios que derivan el carcter subordinado de la ley. El Cdigo con mucho adelanto se haba expresado en ese sentido. La ley debe ser emanada en la forma constitucional, cumpliendo los requisitos establecidos en dicha norma. El Art. 1 del Cdigo Civil es importante al resaltar la condicin de la manifestacin de la declaracin de la voluntad que debe estar contenida en una ley. En esta perspectiva, la voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin. El Art. 83 Cn. lo ha dicho en forma similar, al prever el ejercicio de la soberana popular en atencin a las reglas constitucionales. Subordinacin infralegal En cuarto lugar, la ley adquiere una nueve fuente de subordinacin por permisin constitucional. Se hacen as reacondicionamientos para normas infralegales. Los nuevos contenidos por tanto de normas inferiores, entindase reglamentos de ejecucin, acuerdos, oficios, circulares, son normas que deben atender una nueva labor de respeto para la norma jurdica ley validada por la norma constitucional al aparecer en el sistema jurdico. Armona con normas de igual rango En tercer lugar, la norma jurdica-ley media dentro de su relacionabilidad con normas de igual rango adquiriendo una nueva fuente de importancia. Desde la generalidad de contenidos previstos, hasta la especialidad de especificaciones. De la ley general a la ley especial. De la ley local a la ley territorial. De la ley internacional a la ley nacional. De la ley sin apellidos a la reglamentacin

autnoma, existente por mandato constitucional directo. La ley dentro de su capacidad de relacionarse con norma de igual rango importa por el nacimiento de nuevas reglas del ordenamiento jurdico. Estas son las que atienden a polticas de preferencia, ms que de prevalencia en la temtica interpretativa. Cualidad poltica En quinto lugar, ubicados en medio de una poltica constitucional la norma jurdica ley, representa una manifestacin de la voluntad soberana. Debemos comprender que la ley est formulada y as es como ha de ser medida, en tanto expresin de las querencias de la colectividad que gobierna. La soberana, concepto moderno en la estratificacin del gobierno del Estado, llama hacia un nuevo punto. La ley no es identificable con la voluntad del monarca, del rey, de la divinidad, del cosmos o del universo. La ley como expresin de soberana suena conforme pautas contemporneas, en los requisitos del pueblo. Giorgio Del Vecchio manifiesta que la ley es "el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada. La ley es pues, el pronunciamiento solemne del derecho, la expresin racional del mismo. Slo en esta forma alcanza la ms alta perfeccin la elaboracin tcnica del derecho.... La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinacin lgica y un acto de imperio".428 No es por tanto, una expresin unipersonal e individualista, ni la personificacin del sujeto singular, totalitario o dictatorial que detenta el poder, sino manifestacin del sujeto fundador y creador de todo el derecho y porque no decirlo de la ley objeto de estudio en esta ocasin. El pueblo como ente soberano dentro de una fundamentacin primaria que elabora la ley es la autoridad competente. El pueblo soberano se concibe con un carcter independiente, naturaleza que le es impresa como negacin de la interferencia y de la imposicin desde afuera y desde adentro en el contexto del territorio nacional. La soberana es independencia externa e interna, la soberana es la autorizacin que hace posible ejercer potestades de creacin, reforma, y derogacin normativa, la soberana hace que las leyes no sean hechas por extraos al poder de nuestra repblica, sino por conocidos. En este sentido no podemos perder de vista al pueblo. El mandato del Art. 1 del Cdigo Civil es importante al presentar la ley como declaracin de la voluntad soberana, y el Art. 83 de la Constitucin al hacer residir la soberana en el pueblo.

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428 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho. Bosch,Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin.1991.Pg.370.

En vista de lo anterior la ley como concepto poltico es una declaracin del pueblo, creada conforme las reglas establecidas en la Constitucin para el ejercicio del poder soberano. El recurso asambleario, poltico partidarista y, los diputados, son as la representacin exigible para que la ley llegue a ser una norma jurdica vlida dentro del sistema. Es imposible olvidar con la debida

puntualizacin las permisiones y atribuciones constitucionales que autoriza la Constitucin para la participacin presidencial, de los consejos de ministros y muy excepcionalmente por la Sala de lo Constitucional en su intervencin previa o posterior como contralora de la constitucionalidad en cuenta que con los denmenos de integracin la soberana se relativiza cada vez ms, y comporta cesiones parciales de contenido, justificadas en las ventajas de unirse con otros Estados. Significacin constitucional Un tpico adicional es la zona de los mandatos, prohibiciones y permisiones. El Art. 8 de la Constitucin como regla, derecho o principio general de libertad mueve a una confusin. El caso puede contraponerse a travs de la misma literalidad. El Art. 1 del Cdigo Civil vuelve a realizar la mencin. La ley manda prohibe o permite. Enunciando diferentes clases de presentacin de la ley. Como la obligacin de hacer algo, como la obligacin de abstenerse de hacer algo y como la posibilidad de hacer cualquier cosa o desarrollar la accin humana ad infinito presupuestando que no se rebasan los lmites del mandato o prohibicin legal. La contraposicin de iguales caractersticas para la ley y para el derecho de libertad, puede confundir en un primer momento. Sin embargo la respuesta no puede quedarse estancada all sin ms. Es obvio que toda norma jurdica debe realizar la libertad, al mismo tiempo que puede restringirla por medio de obligaciones de carcter positivo u obligaciones de carcter negativo. La ley en esta insistencia es a su vez una especificacin de la libertad y como tal tiene que tender a su plena efectividad. Siendo as que debe discurrir entre las naturalezas especiales que la concretan, el hacer, no hacer, y la eleccin de hacer o no hacer. Queda an la discusin cules han de ser las notas diferenciantes de la ley bajo un concepto constitucional. Creemos fervientemente que la primera nota es la posicin, y a partir de esta nota podremos ver como subyacen el resto de elementos en tanto la ley es condicionada y es condicionadora, en la primeras jurdicas inferiores. La ley en sentido estricto es una expresin del cmulo de normas jurdicas que integran el sistema jurdico, por tanto las notas comunes que informan a cualesquier norma jurdica estn en la ley. Desde el punto de vista constitucional la ley es una expresin al tenor del Cdigo Civil de la libertad. Conceptualmente un contenido muy importante pero an limitado. La esfera igualitaria ms que liberal debe ser concebida en su ambiente naturalmente positivo, y exige como labor constitucionalizadora la puesta en tema del principio de no-discriminacin. Ms las exigencias de los fines que encuntrase el Art. 1 de la Constitucin. En definitiva es expresin axiolgica de los fines constitucionales. En la jurisprudencia nacional La jurisprudencia constitucional nacional, ha coincidido con bastante similitud, al esclarecer el sentido de ley en la Constitucin; a la por, se desatan justificaciones de las obligaciones que han de contenerse en las normas ordinarias, para que se experimente un rgimen de proteccin de los derechos

fundamentales. La sentencia de inconstitucionalidad 494 del 3/06/95 resalta esta situacin al sostener la imposibilidad de alterarse los derechos constitucionales y principios fundamentales por ley ordinaria. La Sala de lo Constitucional considera que: "El constituyente manda que la ley, no debe alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes empleado por la disposicin constitucional mencionada se refiere a la ley en sentido formal o sea aquella norma jurdica que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de formacin de la ley". En resumen la ley no es la ley, la ley no es el Art. 8 de la Cn, pero si su desarrollo, la ley es realizacin de principios y fines constitucionales; como parte del ordenamiento jurdico es un elemento secundario, condicionada por el primario que est en la Constitucin. En la jurisprudencia internacional La opinin consultiva OC -6/86 del 9 de mayo de 1986, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, visiona a las leyes como normas generales. A pesar que la definicin, ha sido buscado desde el punto de vista de un tratado internacional y no tratar de determinar la acepcin del sustantivo leyes en el derecho interno de los Estados, nos parece, que no dista mucho, de ser compatible con el ordenamiento nacional. "El trmino leyes no es sinnimo de cualquier norma jurdica". El vocablo leyes en sentido formal, es "norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado" 429. La opinin consultiva hermetiza el trmino leyes para la proteccin y restricciones de los derechos fundamentales y coincide en validar la legalidad y legitimidad, por ser adoptada los rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente facultados, y ceida al bien comn". Historizacin del concepto En relacin al concepto de ley es importante destacar el estadio actual, muestra de un nuevo significado430. En este sentido retomamos su evolucin doctrinaria: (a) La primera etapa es destacada por los franceses, quienes elaboraron la tsis de la generalidad y la abstraccin. Regla que entra en quiebra al autorizarse las leyes singulares. (b) Un segundo momento, es aportado por la doctrina alemana. Los tericos distinguen que la ley tiene una posicin de jerarqua en el sistema jurdico, puede ocuparse de cualquier materia, es una regla de derecho, tiene fuerza vinculante y puede dictarse por un procedimiento legislativo o administrativo, de lo cual resulta la indiferencia del rgano que la dicta. Esta segunda se entiende en algunas definiciones doctrinarias. Ignacio de Otto menciona que: "La atribucin del nombre de ley a esas normas y slo a ellas forma parte de la tradicin del derecho pblico occidental, el espaol incluido.

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429 La opinin consultiva reproduce la interpretacin del trmino leyes en el Art. 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 430 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2a edicin.Pgs.212 y ss.

Desde la revolucin francesa el trmino de ley en su acepcin tcnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el rgano de representacin popular."431 Las principales consecuencias para el concepto de ley, es la existencia de reservas. Una absoluta y otra relativa. Ello supone que los reglamentos no pueden incidir en su regulacin, y la segunda la posibilidad de actuacin de las normas reglamentarias independientes. Al mismo tiempo, se reconoce la conexin de las previsiones legislativas con la Constitucin. Sin embargo, la nocin poltica de Constitucin sigue siendo un serio obstculo para el condicionamiento de las normas ordinarias. (c) El tercer momento, encuentra el condicionamiento de superioridad normativa de la ley. Desaparece el imperio de la ley por el imperio de la Constitucin. La justificacin de representacin popular de los parlamentarios avanza hacia el poder contralor de la Constitucin. La ley ms que acto de soberana o de representacin se analiza como acto de los poderes constituidos y de la eficacia del principio democrtico. Bajo esta concepcin contempornea de la Constitucin la evocacin de los derechos fundamentales cobra de nuevo la esencialidad de su sentido. Prez Tremps dice que la ley se presenta como fuente de los derechos fundamentales, y "como garanta democrtica de dicha regulacin, reservndose, en general, a la ley aprobada por el parlamento la regulacin de los derechos fundamentales".432 En sentido similar Roberto Rodrguez dice que: " el orden axiolgico de la Constitucin encuentra su manifestacin culminante en los derechos fundamentales, que requieren de una constante redefinicin a fin de acomodarlos a las siempre mutantes exigencias de la realidad social, todo ello al margen de la ineludibilidad en ciertos casos, de acotar el mbito de vigencia de determinados derechos que colisionan entre s".433 La reserva de ley La necesidad regular por medio de normas ordinarias tiene diferentes mbitos de accin. De all que la necesidad de hacer leyes y regulaciones bajo la forma de leyes no siempre est sujeta a mandatos especficos sobre la determinacin de contenidos. La regla general es que el legislador ordinario tiene amplia movilidad para determinar las conductas objetos de la norma jurdica. As se posibilita una adecuacin de la realidad normativa con la realidad social. Sin embargo la tcnica normativa, la importancia del material a normar, la necesidad que se discuta y debata por los representantes parlamentarios, desterrar la actividad normativa de los ejecutivos - en situaciones especficas- y el sistema de proteccin de derechos, obliga a regular bajo la forma de ley cierta materias, segn previas directrices sobre los contenidos que deben desarrollarse por el legislador. Esto es lo que conocemos como reserva de ley.

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431 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pg. 102. 432 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pg.149. 433 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas".1998.Pg.151.

La Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 10 de noviembre de 1998,

propone bajo la competencia administrativa, que la reserva de ley asegura que los mbitos de libertad sujetos a regulacin dependan exclusivamente de los representantes, por lo que tales mbitos quedan exentos de la accin del ejecutivo y en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los reglamentos.434 Para Rubio y Llorente la reserva de ley se estampa en un tipo de normas que contienen mandatos al legislador. "Se trata de preceptos que prevn la emanacin de normas indispensables para completar la estructura prevista en la Constitucin".435 Basol reviste a la reserva de ley en el marco de las garantas constitucionales "en el sentido de que determinadas materias... estn vedadas al poder ejecutivo y, en consecuencia su actuacin slo se legitima en base a una ley previa y con respeto absoluto a su contenido esencial".436 Para Baena del Alcazar la reserva de ley contiene latente dos ideas: una, la exclusividad de la potestad legislativa para regular ciertos derechos de los ciudadanos; por otra parte, es una prohibicin para que se dicten reglamentos independientes:"constituyendo as un limite a la potestad reglamentaria del gobierno y en su caso de la Administracin Pblico. Hay que tener en cuenta que este razonamiento es un arma de doble filo, pues la reserva de ley significa tambin que en las materias no reservadas acta libremente el gobierno en uso de su potestad reglamentaria."437 Para nuestro ordenamiento jurdico, no creemos aplicable el peligro sealado por Baena, especialmente porque la potestad reglamentaria del gobierno se encuentra articulada por la disposicin que sujeta la actividad reglamentaria a las leyes cuya ejecucin les corresponda. III. NORMAS DE EXCEPCIN Las circunstancias de Estado Las emergencias en la organizacin social, relaciones grupales de suma anormalidad y de peligro para el mantenimiento de la institucionalidad ordinaria del Estado hace que se puede configurar un Rgimen de Excepcin. Nuestro parecer identifica en el Rgimen de Excepcin a un Derecho Fundamental del Estado.438 Respaldo interpretativo es el contexto en que aparece en la Constitucin, puesto que se reconoce en el Ttulo II que regula los derechos fundamentales y garantas de la persona. El Rgimen de Excepcin como Derecho Fundamental se ejercita cuando cabe un riesgo alto de malformaciones en su persona jurdica. La doctrina segn el orgen de las circunstancias que motivan su declaracin los denomina, Estados de Guerra, Estados de Calamidad, Estado de Sitio, Estado de Emergencia o Estados de Alarma. Nuestra Constitucin utilizando un criterio omnicomprensivo prefiere llamarle Rgimen de Excepcin.

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434 Ana de Marcos Fernndez: Crnicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pg.91. 435 Francisco Rubio y Llorente: La Constitucin como Fuente del Derecho. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado. Volumen.1979.Pg.70. 436 Martn Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Constitucin.. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del

Estado. Volumen I.1979.Pg.353. 437 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitucin Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pg.289. 438 La discusin de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin embargo, comienza a superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sentencias relevantes estn en la jurisprudencia constitucional espaola. La STC 4/82 de 8 de febrero considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el condenar a una institucin pblica al pago de indemnizacin a los herederos de una vctima por insolvencia del acusado. La STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento contra la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sentencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el reconocimiento de derechos fundamentales para el Estado, en general para las personas de derecho pblico. Al respecto puede verse a Ana Elizabeth Cubas Medina. Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurdicas de Carcter Privado y Pblico incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-diciembre, nmero 21. Corte Suprema de Justicia.Pg.16 y ss

Denominacin y posicin Como nuestro inters est en el mbito normativo volvemos a dichas consideraciones. Las normas dictadas conforme las categoras del Art. 29 Cn, se denominan normas de excepcin. En la jerarqua del sistema normativo son normas secundarias de excepcin. Se utilizan en situacin de grave anormalidad, y pueden ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto por el Consejo de Ministros, y por no ms de 30 das. El plazo no puede extenderse en puridad tcnica, ya que si las circunstancias persistieren ser necesario un nuevo decreto, condicionado a igual plazo y situacin grave segn prescripcin del Art. 29 Cn. Autoridades competentes y actos de formacin Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el Art. 131 ordinal 27 Cn, el acto de creacin o derogacin de las normas excepcionales debe hacerse en votacin nominal y pblica, y con los dos tercios de votos. Al tenor del Art. 135, por interpretacin a contrario censu, ya que dicho artculo determina los actos legislativos que requieren de sancin presidencial, y al no estar determinado como excepcin el ordinal 27 del Art. 131 Cn, tendramos que entender que requiere de la sancin del Presidente, discurriendo el proceso normal de formacin de ley sealado por la Constitucin. Nos parece de importancia esta formulacin en el procedimiento de formacin, ya que permite el ejercicio del veto, sea con observaciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que identifique el Presidente. De esta manera la potestad de crear un rgimen excepcional no se absolutiza en las facultades del legislador. El procedimiento de creacin de normas excepcionales puede iniciarse por requerimiento del Ejecutivo a travs de su Consejo de Ministros, segn el ordinal 5 del Art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la independencia orgnica del legislador puede hacer la mocin desde el interior de su organizacin colegiada. De todos modos siempre existe el control del Presidente al no vedarse sus facultades sancionatorias o de veto. El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creacin de normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero creador normativo. Sin embargo, sus facultades estn condicionadas a que la Asamblea Legislativa no est reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la Junta Directiva de la Asamblea Legisativa de las causas que motivaron la medida y los actos que haya ejecutado. Supuestos condicionadores del Art.

167 ordinal 6 Cn. de nuevo se trata de eliminar las arbitrariedades en la creacin de normas excepcionales. Por otra parte, aqu, el proceso de formacin se invierte, y el legislador se identifica con el Consejo de Ministros controlable posteriormente por el legislador ordinario. La justificacin en la emisin de estas normas deriva por el respaldo de circunstancias graves que afectan al Estado. Vase que son situaciones que ponen en grave peligro su existencia o funcionamiento normal. Por eso, debe entenderse que las razones de guerra, invasin del territorio, rebelin, sedicin, catstrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden pblico, son taxativas. El mbito territorial de validez de las normas de excepcin queda a discrecionalidad del rgano competente que las emita. Claro est que deben de identificarse las situaciones de gravedad que enuncia el artculo 29. Derechos suspendibles El contenido normativo parte de la idea de suspensin. La suspensin tiene tres ideas bsicas: la primera, que reconoce un procedimiento ordinario de suspensin para ciertos derechos y otra agravado. En uno, segn el caso, pueden tener competencia tanto el legislador ordinario como el Consejo de Ministros; en el agravado la suspensin es competencia exclusiva del legislador asambleario y slo permite suspensin parcial de contenidos. En segundo lugar, la suspensin no se asimila a derogacin. Por eso la suspensin implica un plazo de 30 das, trmino de duracin de la prdida de vigencia de los derechos detallados por el Art. 29 Cn. Y en tercer lugar, los derechos suspendibles pueden serlo en su totalidad de contenido regulados por la Constitucin y en la mayor parte de los casos slo parcialmente, restriccin esta que se hace exclusiva en la suspensin agravada. Suspensin ordinaria, parcial y total A continuacin detallamos los derechos que se suspenden por un procedimiento ordinario. Se necesitan dos tercios de votos y hay posibilidad de dos autoridades competentes, la Asamblea Legislativa o el Consejo de Ministros. La segunda en suplencia de la primera. En materia de suspensin parcial de contenidos encontramos que slo puede suspenderse el inciso 1 del Art. 6 Cn. Lo cual permite la censura en la libertad de expresin, excepto para los espectculos pblicos; pero no autoriza al secuestro de los instrumentos que sirven a la difusin del pensamiento, no valida la nacionalizacin de empresas de comunicacin, y permite el ejercicio del derecho a respuesta. La suspensin parcial se restringe tambin al inciso 1 del Art. 7 Cn. Con lo cual se autoriza la suspensin del derecho de asociacin y reunin, y no puede suspender la prohibicin de existencia de grupos armados de carcter poltico, religioso o gremial. En el orden de la suspensin de derechos fundamentales en la totalidad de su contenido est el Art. 5 Cn. Con lo cual se suspende la libertad de ingreso y trnsito, libertad de eleccin domiciliar y el derecho a no ser expatriado. El Art. 24 Cn sufre tambin la autorizacin para suspender la totalidad de su contenido, y da la posibilidad de violar e interceptar la correspondencia, interferir e intervenir las comunicaciones telefnicas.

Suspensin agravada y parcial La suspensin de los derechos fundamentales, especialmente los relacionados al juzgamiento, son suspendibles bajo el cumplimiento de condiciones agravadas. Los derechos de los incisos 2 de los Arts. 12 y 13 Cn slo pueden ser suspendidos por la Asamblea Legislativa, y necesita de las tres cuartas partes de votos. Entendemos que estos derechos no pueden suspenderse por el Consejo de Ministros. En este orden de ideas parcialmente se puede suspender el Art. 12 Cn, slo en su inciso 2. Con lo cual se niega la informacin de las razones de detencin, y el derecho a defensor. Pero no suspende la presuncin de inocencia, el derecho a ser juzgado segn la ley y en juicio pblico, la obtencin de declaraciones forzadas. Asumimos que no pueden suspenderse los derechos a no obtener declaraciones forzadas por la contradiccin en que incurre el Art. 29 Cn. Primero suspende el inciso 2 del 12, que prohibe declaraciones forzadas, con lo cual estaran permitidas, pero no suspende el inciso en que se vician de nulidad. Resultado interpretativo es que no pueden suspenderse. Autorizacin parcial est en la posible suspensin del Art. 13 inciso 2. De imposible suspensin es el derecho que las rdenes de detencin sean escritas, segn la ley, a menos que las circunstancias de la flagrancia lo impidan. Prcticamente se trata de dar una mayor libertad a las autoridades administrativas, cuando permite que no se aplique el plazo de 72 horas, trmino preclusivo que obliga a poner al detenido a la orden del juez competente. Pero que en todo caso no pueden exceder de 15 das, segn el inciso 2 del Art. 29 CN. No pueden suspenderse los plazos de la detencin por inquirir, el derecho de la indagatoria, y en su caso de libertad. Queda a salvo la posibilidad de someter a medidas de seguridad reeducativas, reedaptacin a "los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos". Las medidas deben ser conforme a la ley y controladas judicialmente. IV. LOS REGLAMENTOS En consonancia con Del Vecchio, la razn de existencia de los reglamentos est "en la necesidad de que las mximas generales establecidas por las leyes sean aproximadas a la actuacin prctica mediante prescripciones particularizadas. La ley, por tanto, constituye el lmite de su validez".439 Siguiendo la lgica jerrquica de posiciones normativas, y debido a las escalas de condicionamiento, de la Constitucin a la ley, de la ley a las normas reglamentarias, los reglamentos ocupan una posicin de tercer grado. Esta caracterizacin de los reglamentos entiende, que pueden ser segn la ley, no contra ley, que si el reglamento ya ms all de las facultades que la ley otroga al gobierno para la ejecucin de las mismas, el reglamento es jurdicamente nulo.440 Advertimos al lector, que la mayor parte de autores clsicos, lo que incluye a

Del Vecchio, estiman a los reglamentos como fuente del derecho secundaria. Dogmtica jurdica que est superada. Puesto que en la actualidad se diferencia la supremaca de la norma constitucional respecto de la debida subordinacin de la ley. En el tiempo que dichos autores escriben an dominaba la percepcin legalista, que hizo dominar a la ley, en el plano de jerarquas normativas. Para ese entonces, todava no se haba elaborado el significado prctico operativo de las normas constitucionales. Se les miraba, sobre todo como documento poltico, fuente del derecho subsumida a la legalidad. Hoy en da, el concepto de Constitucin se transforma, y sustenta el carcter de una verdadera norma jurdica alegable ante los tribunales, y con efectiva vinculacin operativa, y no como simple directriz para la interpretacin de la ley. Por ello, en la dogmtica contempornea ocupan la posicin tercearia. En nuestro sistema, los procesos de creacin no tienen mucha claridad al respecto. No obstante se identifican, los autnomos y los de ejecucin. Los primeros son directamente autorizados por la Constitucin; los segundos en cambio, la autorizacin ha de estar en la ley. Reale ha marcado, que el sentido propio de los reglamentos no debe confundirse con la ley. Los reglamentos -de ejecucin-, en consecuencia no son lo mismo que las normas ordinarias. "Porque, siendo concreciones de la norma legal o destinndose a la ejecucin de la misma, no pueden sobrepasar los lmites sealados por la misma ley. Todo lo que en las normas reglamentarias o ejecutivas est en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene validez y es susceptible de impugnacin por quien se sienta lesionado" 441. Los reglamentos que detallan ilegalidad importan para Reale, por la extensin del <<poder de legislar>> que confiere la Constitucin442. Inmerso en el razonamiento de Reale est la organizacin jerrquica de las normas jurdica; lo cual aplica para los reglamentos. Consecuencia interpretativa de esto, ha sido abordada por Recasens, al detener su pensamiento escrito en las fuentes habituales del derecho. Por lo que, "la ley tiene un rango superior a los reglamentos... Quin y de qu manera ha de emitir los reglamentos se halla determinado en ciertas leyes". Una puntualizacin adicional respecto de los reglamentos, es que todas instituciones de la Administracin Pblica tienen potestades reglamentarias en el mbito de su competencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo respalda en constantes consideraciones jurisprudenciales la aptitud genrica para producir un orden reglamentario. Por tanto, desaparece la idea que la produccin reglamentaria estaba centralizada en el rgano ejecutivo. En respaldo de una potestad genrica para reglamentar segn leyes que competa ejecutar, esta sentencia del 16 de julio de 1992 dictada por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 7-91 en donde se dice: ".... es del caso sealar, acepta el principio de acuerdo al cual, la potestad reglamentaria sobre la materia que se administra est implcita en el rgano al que compete la ejecucin o aplicacin de la ley, precisamente para conservar su independencia y evitar la injerencia de otros rganos en la esfera de su respectiva competencia; todo lo cual como se sabe es garanta fundamental de

los derechos humanos". En materia de regulacin reglamentaria la Sala de lo Constitucional ha estimado la imposibilidad de regular los derechos fundamentales. A pesar de ello, nos parece adecuado tomar en consideracin que para Prez Tremps, "es difcil establecer a priori en qu casos son lcitos los reglamentos que afecten a los derechos fundamentales; puede decirse, sin embargo, 1) que no caben habilitaciones genricas a favor de la potestad reglamentaria para regular los derechos fundamentales; 2) que la incidencia del reglamento slo es posible respecto de elementos tcnicos y complementarios de un derecho, no de la regulacin de sus aspectos esenciales; y 3) que hay campos donde la regulacin del reglamento se encuentra prohibida, con carcter general, por la especial fuerza de la reserva de ley, en especial, en los terrenos penales y procesales".443

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439 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385. 440 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385. 441 Miguel Reale: Introduccin al Derecho. Pirmide.Madrid. 9a Edicin.1989.Pg.128. 442 Miguel Reale: Introduccin al Derecho.Pg.128. 443 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pgs.150 y 151.

V. LAS ORDENANZAS Las ordenanzas son normas dictadas por rganos administrativos que tienen cierto nivel de autarqua.444 Las ordenanzas ms comunes son las creadas por la municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el mismo que el de los reglamentos. Y estn condicionados a las previsiones de ley. El Centro de Estudios jurdicos tiene una interesante reflexin sobre las ordenanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no son leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las ordenanzas, refiriendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno local; "normas de carcter general que se aplican dentro del municipio. Se emiten para regular asuntos de competencia municipal, tales como la administracin de servicios, tasas, uso de la propiedad municipal, ornato pblico, nomenclatura, fiestas patronales, etc. Como todos los reglamentos, deben estar subordinados a la Constitucin y a la ley; no pueden contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la Asamblea Legislativa. No pueden imponer a los particulares obligaciones que no estn en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cmo stos usarn las calles, aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro tipo".445 La evaluacin que hace el Centro de Estudios Jurdicos respecto de las ordenanzas en nuestro sistema jurdico, identifica el crecimiento cuantitativo de las mismas. Muchas contienen disposiciones que contraran la Constitucin y la legalidad. Ante ello advierten sobre la transformacin cualitativa de las ordenanzas, tal que se estn convirtiendo en fuente de arbitrariedades y

violacin de los derechos de los ciudadanos. Por ello reclaman el entrenamiento de los funcionarios que tienen estas facultades. Capacitacin que en el aspecto jurdico evite perjuicios a los particulares y a ello mismos, puesto que pueden verse sancionados con prisin, multas o indemnizaciones por los errores cometidos. Algunas de estas equivocaciones se resaltan con ejemplos de ordenanzas que deben cumplirse en centros educativos privados o pblicos; algunas que han declarado inembargable el sueldo de los empleados municipales; las que han regulado establecimientos prohibidos por la ley; y otras que han prohibido construcciones en lugares permitidos por la ley. 446 En este orden de ideas resaltamos la tesis de la jurisprudencia constitucional, que estim inconstitucional, la regulacin de derechos fundamentales por razn de la autoridad.

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444 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.84. 445 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de 1999.Pg.24. 446 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pg.24.

VI. LOS INSTRUCTIVOS Los instructivos estn en el rubro de normas jurdicas de tercer o cuarto orden, segn su origen este en una ley o reglamento. La costumbre en la tcnica legislativa que tiene mayor aceptacin es el reconocimiento del cuarto orden, haciendo pender el origen en la autorizacin de una norma reglamentaria. Normalmente se ocupan para detallar informaciones clarificadoras de la aplicacin de las normas superiores mencionadas. No pueden ampliar sus contenidos pero si explicarlos con mayor capacidad de entendimiento para el usuario. En nuestro medio son comunes los instructivos de la administracin que refieren un mayor entendimiento de leyes y reglamentos en materia de finanzas pblicas, uso de bienes del Estado, o peticiones a la administracin para obtener registros de actos jurdicos de relevancia pblica, personeras jurdicas, reconocimiento de estados familiares etc..VII. LAS CIRCULARES Con el auxilio del derecho administrativo clsico, se han entendido como normas de quinto orden en la escala jerrquica de normas; a veces de cuarto orden. Ello est en funcin que los instructivos estn en el tercer o cuarto orden. A pesar de la dualidad en la escala posicional, las circulares cubren los mandatos que se dirigen a colectivos reducidos, y muy concretos. Con frecuencia son utilizados, para normar genricamente las conductas queridas de los empleados de una institucin, o de un departamento especfico. Por ejemplo, para informar asuetos, horas de salidas. A partir de las definiciones del derecho administrativo la circular es la comunicacin escrita del superior jerrquico hacia sus inferiores. Las circulares contienen indicaciones sobre los modos de comportamiento obligatorio de los inferiores. Linares sostiene que por lo general las circulares se presentan como instrucciones, caso en que puede existir por su infraccin una sancin

disciplinaria. Normalmente no se publican y pueden ser impugnadas va administrativa y judicial.447 VIII. LOS OFICIOS Recorriendo el camino de las normas generales e individuales, los oficios son normas dirigidas a sujetos concretos. Los oficios predican la individualizacin del destinatario de la norma. Son normas cuyo origen suele estar en las circulares; aunque, la regla suele disolverse con facilidad. Puesto que la ley directamente puede aprobarlos. Comentario especial, merecen en este apartado los memorandums; prctica que ha desatado una popularizacin sin precedentes en la Administracin Pblica, y no es excepcin en la Administracin de Justicia. A criterio nuestro, interpretamos que el trmino tcnico ha de ser de oficios, o circulares en su caso, pero no, la de memorandums. Estos son, una mera copia de costumbres gerenciales en la Administracin de Empresas Privadas.

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447 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.82 y ss.

En materia jurisdiccional, han sido aprobados para ordenar la prctica de determinadas diligencias a sujetos concretos o determinables por las competencias atribuidas. Segn la posicin del sujeto a quien se dirige la diligencia, los oficios se denominan: suplicatorios, si la peticin es a un superior; requisitoria, cuando es a un igual; y provisin o orden, al dirigirse a un inferior; exhorto cuando el destinatario no est individualizado, pero es singularizable, en este caso el obligado ser a "quien corresponda competencia"; las reglas procesales anticipan el exhorto para diligencias en el extranjero. A pesar de ello, ha sido prctica comn el utilizarlos respecto de iguales448. En respaldo de la clasificacin de los oficios judiciales el Art. 27 CPRC dice en el inciso 1: Todas las diligencias que deban practicarse en el Estado, fuera del territorio del tribunal o juzgado competente, se harn precisamente por un superior, por un igual o por un inferior del tribunal o juzgado que acte. Se harn por el superior a virtud de suplicatorio que se libre; por igual, a consecuencia de requisitoria; y por el inferior, por medio de provisin u orden, pudiendo dirigirse directamente el requirente al requerido. Slo en el caso de impedimento legal o de incapacidad del Juez inferior, podrn cometerse a un notario. Al referirse a los exhortos el Art. 27 CPRC dice en el inciso 2 que: "Cuando se libre exhorto que haya de cumplirse en el extranjero, la diligencia podr ser cometida al funcionario a quien la ley del lugar le diere competencia para realizarla, o a los agentes diplomticos o consulares salvadoreos acreditados en dicho lugar, si el interesado fuere salvadoreo; sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales". IX. RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES

La doctrina contempornea admite la naturaleza de normas jurdicas para las resoluciones y sentencias judiciales. Algo que a principios del siglo hubiese sido totalmente inoceptable. En el afn de cualificarlas con seriedad se impregn, en la actualidad, el rechazo de posiciones anteriores que negaron a estas la singularidad del mandato. Particularizacin que no es, por ahora sino una diferente cualidad especializada de una norma jurdica. En otras palabras, en una poca temporalmente extensa, slo se acept como normas jurdicas las legisladas en sus efectos para toda la poblacin. Las decisiones judiciales, a la par de este concepto, no legitimaron por exclusin, alguna significacin de norma jurdicas. Las decisiones judiciales eran sentencias, sin ms. Las sentencias judiciales no eran normas jurdicas; aunque parezca tautolgica, eran <<sentencias per se>>. La discusin, a partir de las descripciones de Santiago Nino, permiten citar a Sebastian Soler sobre si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas. Santiago Nino menciona que "el profesor Sebastian Soler, especialmente, ha expresado una opinin negativa, sobre la base que las sentencias de los jueces no tienen algunas de las propiedades que, segn l, son definitorias del concepto de norma jurdica, fundamentalmente de la generalidad, sin embargo, sin perjuicio de estudiar de la conveniencia de estudiar ms a fondo los interesantes argumentos de Soler, la caracterizacin de la nocin de norma jurdica que se ha formado en el primer captulo parece ser ms compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales" 449. Santiago Nino, al fundamentar la posicin contraria a Soler recurre a Genaro Carri. Creyendo demostrar el malentendido que niega facultades para los jueces de originar norma jurdica, especifica el carcter "creativo de los jueces en el derecho". Punto y seguido establece que, los jueces crean normas jurdicas particulares que no siempre se deducen de las leyes, aunque tampoco sea cierto que "Cada juez por separado sancione normas generales"450. La funcin judicial creadora, ha sido concebida tambin en Garca Belaunde, aunque sus palabras completan que "queda por discutir de que clase de creacin estamos hablando. Pero es indudable que la interpretacin, sobre todo la judicial, tiene algo siempre de creadora, y no descubridora de algo preexistente"451. Resumiendo la doctrina dominante, no podemos negar hoy en da la calidad de normas jurdicas, a mandatos que no sean generales. Dicho criterio restrictivo del concepto de norma jurdica, consolidado en tiempos pasados, ha evolucionado, abarcando considera como normas singulares, ya que normalmente decidirn sobre casos y personas concretas. Las excepciones ms importantes al fenmeno sentenciador que singulariza normas, debe ser ubicado en los arquetipos que devienen de las decisiones en los procesos constitucionales, en especial el de inconstitucionalidad; y en las derivaciones que configuren una doctrina legal, en los procesos que deciden las peticiones de casacin. En el apartado dedicado a la jurisprudencia, haremos las respectivas referencias que aclaren un poco ms este asunto. Por de pronto, no se pierda de vista el lado excepcional que contrara a las resoluciones judiciales. La regla general que acepta como normas singulares las

resoluciones y sentencias judiciales, ha de mirarse en otra perspectiva, en las trasmutaciones especiales que suceden en la jurisdiccin constitucional y en casacin. La formacin de normas singulares ha sido uno de las reflexiones en Kelsen. Analizar la funcin Kelsen escribe: "desde el punto de vista de una consideracin orientada a la dinmica del derecho, la implantacin de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la Constitucin, y que, pasando por la legislacin y la costumbre lleva a la sentencia judicial y de esta, a la ejecucin de la sancin. Este proceso en que el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general o abstracto a lo individual o concreto. Se trata de un proceso de una individualizacin a concretizacin con incremento ininterrumpido"452.

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449 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2a Edicin ampliada, 1998.Pg.149. 450 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho.Pg.149 451 Domingo Garca Belaunde: La Interpretacin Constitucional como Problema. Ponencia en "Simposio Internacional sobre Derecho del Estado", organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993. 452 Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho. Universidad Autnoma de Mxico. 5a Edicin. 1986.Pg.246.

X. LOS DECRETOS, ACUERDOS, RDENES, PROVIDENCIAS Y RESOLUCIONES453 Una cuestin que no est salvada con claridad es la que logre explicaciones satisfactorias de las notas distintivas para los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones. Al rescate de un fundamento que no se distance de la Constitucin, nos abocaremos bajo aprobacin de una interpretacin anlogica, a los supuestos constitucionales que moldean, en este tpico, las conductas esperadas de los funcionarios del rgano ejecutivo. Un detenimiento previo en los Arts. 163 y 164 CN, conducirn al lector a una agilidad mayor para la comprensin de las opiniones que participaremos: El primero presupuesta que: "Los decretos, acuerdos, rdenes y providencias del Presidente de la Repblica debern ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus respectivos Ramos o por los Viceministros en su caso. Sin estos requisitos no tendrn autenticidad legal". Y el segundo literalmente dice que: "Todos los decretos, acuerdos, rdenes y resoluciones que los funcionarios del Organo Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitucin establece, sern nulos y no debern ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa". El lector puede deducir de la simple lectura que se juntan dos bloques que autorizacin la produccin normativa en se orden. Las atribuciones conferidas al Presidente de la Repblica, y la otra a los funcionarios del ejecutivo. Ha de tenerse en cuenta la posibilidad de extender la sistematizacin al resto de actividad funcionarial en la Administracin Pblica, sobre la base de respaldos validados por la interpretacin jurdica.

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453 Sobre la maana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitacin de contenidos de los decretos, acuerdos, rdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de julio de 1992, en el proceso de inconstitucionalidad 7-91. El fallo estim la inconstitucionalidad del Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros (ONG) creado por acuerdo del rgano ejecutivo.

XI. LOS DECRETOS La norma jurdica que comparte la forma de decreto puede contener normas primarias, secundarias o de tercer orden dictadas por el presidente, algunas veces debido a previsiones legales puede alcanzar un cuarto orden. En otras palabras, tiene permitido, el dictar ley general, de manera excepcional; y el preceptuar norma reglamentaria, segn el ordinal 14 del Art. 168 CN, "que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde". En otros casos, por mandato constitucional los decretos representan la forma de ordenanzas municipales. Art. 204 CN ordinal 5. Ante la extensin de contenidos, y la indiferencia en su utilizacin rigurosa por el constituyente, optamos por una solucin rellenada de escepticismo. En este sentido, los decretos, en nuestro sistema nacional, nicamente, es una forma por la que se presentan variedad de normas jurdicas. Por decreto se hacen normas constitucionales de reforma, leyes, reglamentos y ordenanzas. Ntese la amplia gama de contenidos que a la postre no asegura el encuentro con la naturaleza distintiva de los decretos454. En la senda del contenido reglamentario aparece por ejemplo, en el ordinal 1. del Art. 167 CN. que faculta al Consejo de Ministros para que decrete el reglamento interno del rgano ejecutivo y su propio reglamento; el Art. 168 CN. que en el ordinal 14 confiere facultades reglamentarias al Presidente, condicionada a la leyes que deba ejecutar, y a la obligacin que facilite y asegure la aplicacin de dichas leyes; el Art. 204 CN que en el ordinal 2 reconoce la potestad de los municipios, de decretar su presupuesto de ingresos y egresos a fin de asegurar la autonoma de la institucin; en el ordinal 5 del citado Art., los municipios pueden decretar tambin ordenanzas y reglamentos locales; y el inciso 2 del Art. 248 Cn. que seala a la Asamblea Legislativa que suceda a la que acord la reforma constitucional, que la ratificacin del acuerdo ha de ser por decreto.

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454 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la prctica, a la teora. De los hechos a los supuestos. Lo cual en una metodologa pro sistematizacin conceptual puede inducir a equvocos. Sin embargo, al menos, a este nivel de reflexin el decreto slo es una forma de cualquier norma jurdica.

A pesar de la falta de uniformidad en el uso del decreto, es forzoso distinguir algunas manifestaciones de uso comn, y algunos especies similares. De esta manera, los decretos segn la institucin que los produzca pueden especificarse como decretos ejecutivos, legislativos, judiciales, y municipales. Esta dems ahondar en estas especies, puesto que la identificacin institucional permite el reconocimiento. Las dificultades ms serias en la valoracin de los decretos, se estampan al valorar los decretos-leyes. Estos ocupan el espacio de los gobiernos de facto,

que lideran rompimientos revolucionarios con el sistema constitucional. La junta o el ejecutivo, legisla bajo esta forma, en sus actos iniciales que buscan consolidar el poder. XII. LA COSTUMBRE La costumbre ocupa en las fuentes del derecho un reconocimiento lgico. La condicin de validez de la costumbre est en funcin que no contrare la ley. Relacionado esta el Art. 2 del Cdigo Civil CC. que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Como puede verse el artculo es restrictivo a la conservacin del principio de legalidad, pasado por el criterio del tiempo, y de la previsin para normar. Esto es, que debe estar prevista, y autorizada su aplicacin por el legislador. En Aftalin la costumbre es una norma jurdica que se produce espontnea, irreflexiva e inconsciente. "Surge annimamente del comportamiento colectivo; todos y cada uno, con su conducta, con su consentimiento y con su acatamiento, admiten su preexistencia y le dan renovada vigencia en cada acto".455 Para Linares la costumbre "es el comportamiento en interferencia intersubjetiva constante y uniforme, en un grupo social, conceptuado y reglado por normas jurdicas no dictadas por rganos del Estado, ni establecida convencionalmente por los particulares".456

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455 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho.Pg.652. 456 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.87. Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.

La configuracin de la costumbre est condicionada a que reuna dos elementos bsicos: la opinin jurdica de obligatoriedad de parte de la comunidad social, y la prctica constante del acto jurdico. El primero atribuye un sentido espiritual, que ingresa a las conciencias de los participantes bajo el cmulo de la deontologa coercible; y el segundo, participa de la naturaleza fctica, que inclina la comprobacin de hechos. Garca Maynez explica que est integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y que tales reglas se transforman en derecho positivo "cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley"457. Bidart Campos en la misma lnea dice que la costumbre "son comportamientos repetidos con la conviccin de que deben ser tal cual son, o sea, valorndolos como valiosos.... El fenmeno sociolgico de la imitacin juega un papel preponderante"458 En el orden constitucional se ha distinguido varias dimensiones de la costumbre: una es la costumbre interpretativa o segn la ley, tambin conocida como consuetudo secundum legem. Funciona como fuente de interpretacin, porque supone la preexistencia de la norma constitucional. La doctrina afirma que en realidad no es derecho consuetudinario, sino derecho convertido en costumbre. La utilidad comporta una interpretacin que determina los trminos empleados por la Constitucin, cuando stos no son muy claros. La costumbre segn la ley sirve para determinar competencia de la autoridad o actos que

estn confusos en la norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta los usos, prcticas y tradicin. Un caso nacional fue antes de la reforma constitucional del Art. 137 Cn. Dicho artculo expresaba que el veto corresponda al rgano ejecutivo. Segn el Art. 150 Cn., el rgano ejecutivo est conformado por el Presidente y VicePresidente, los Ministros y ViceMinistros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a todos los funcionarios del Ejecutivo les corresponda el veto. Sin embargo la prctica era que el veto lo haca el Presidente. Situacin repetitiva que produjo ms tarde la reforma constitucional de 1991, que detallo al Presidente como autoridad competente para vetar el proyecto de ley.459 Una dimensin adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no se admite, aunque s por excepcin. La costumbre supletoria comprende la aplicacin de sus contenidos que van ms all de las normas constitucionales. La aplicacin est sujeta a los casos de silencio y omisin de las normas primarias. Se requiere, para que sea vlida su aplicacin que guarde armona con las normas constitucionales y se interprete con prudencia.460 La doctrina menciona tambin la costumbre contra ley, modificatoria, derogatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas constitucionales. Lo cual la hace prohibida en la interpretacin constitucional, y en el orden de validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitucin refuerza dicha prohibicin en cuanto, el Art. 248 Cn establece el proceso de reforma constitucional; en tanto contrara los Arts. 86 y 142 Cn, que impide las modificaciones de las resoluciones del rgano legislativo461; y por el Art. 246 Cn, que impide la alteracin de las normas constitucionales. En el orden jurdico nacional, la costumbre, segn dijimos, es limitada por un tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que constituya derecho, Art. 2 del CC462. La prctica al tenor interpretativo niega la costumbre que contrara la ley, ms no la que es segn ella. Debemos entender que lo establecido por el Art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una condicin de inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es segn la ley, y permite la costumbre supletoria, pero no la que contrara la voluntad legislativa. La condicin de inferioridad de la costumbre y en vista a su carcter, algunas veces supletorio, nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser reconocida por el legislador para operar en el sistema jurdica. De ah la validez de la praeter legem.

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457 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estado del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62. 458 German J. Bidart Campos: Filosofa del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pg.57. 459 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de Investigacin y Capacitacin. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1a. Edicin 1992.Pgs. 89 y 90. 460 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Pg.90. 461 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.Pg.90 y 91. 462 Abreviatura de Cdigo Civil.

La conclusin que dirime la posicin normativa de la costumbre y la ley ha sido

posible por las aclaraciones doctrinarias que explican los conflictos histricos de ambos normas. Las relaciones de la costumbre y la ley parten para Del Vecchio de los fundamentos lgicos que sostienen a dichas normas. En primer lugar, son dos manifestaciones de la voluntad, con igual significado y base real. Aunque la costumbre la manifestacin de la voluntad popular no es inmediata como en la ley, sino mediata. En segundo lugar se ha credo por algn tiempo que la costumbre es una fuente secundaria, por depender de la voluntad tctica del legislador; tesis de la poca medieval, doctrinalmente abandonada. 463 La prevalencia de una u otra fuente debe ser examinada segn los perodos histricos. El valor consuetudinario se acreciencia en las pocas primitivas. La escasa actividad legislativa justifica su importancia. Pero el derecho pasa de elaboraciones espontneas o modos reflexivos. En este sentido se constituyen rganos de produccin, se forman Asamblea Legislativas y nace la clase de los juristas. En este proceso la ley reafirma la costumbre. Consecuencia es que se construye el sistema jurdico, la costumbre se alberga en l, y se sostiene por la ley. Se justifica entonces la mxima "de que la costumbre deriva su autoridad de la voluntad del legislador, y vale slo en cuanto la ley la reconoce". Afirmacin que para Del Vecchio es insostenible, por el hecho slo de corresponder a una fase de evolucin.464 La costumbre conserva un imperio extenso en los sectores del derecho en que la elaboracin legislativa es mnima y lenta. Estamos en el perodo del derecho de las gentes. Epoca en que se origina el derecho internacional, de las relaciones entre Estados, luego que stos se organizaron. En el derecho constitucional la elasticidad de las normas, hace que a veces se confe en las elaboraciones consuetudinarias. Este delineamiento proviene afirmarlo ms que todo para la Constitucin inglesa. Para el derecho penal, la importancia de la costumbre es muy poca. Las reglas nullum crimen sine lege y nulla poema sine lege, impiden cualesquier arbitrariedad respaldada en prcticas atentatorias de la libertad. En los procedimientos civiles es considerable el valor superlativo y predominante de la ley. En el derecho civil, la costumbre vale "mientras tanto secunde la ley, o vaya ms all de sta sin contradecirla. Del Vecchio conviene en la conclusin anterior respecto de la consuetudo secundum legem y la praeter legem. Inclusive tampoco desdice la validez de la contra legem, en relaciones anteriores a la promulgacin de la ley, puesto que sta no tiene efectos retroactivos.465

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463 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380. 464 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380 y 381. 465 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pgs.381 a 383.

Del Vecchio concluye que la condicin de inferioridad de la costumbre se evidencia en la poca actual, por la necesidad de regulaciones fijas, uniformidad del sistema jurdico, precisin, seguridad jurdica, y por la facilidad, continuidad y permanencia de la produccin normativa. Razones que difcilmente pueden superadas por la costumbre. Sin embargo Del Vecchio deja sentado que "la ley no excluye las otras fuentes del derecho; pero que en la fase actual las supera; acepta la colaboracin de ellas, pero no puede en

general ser dominada o subyugada por las mismas",466 Debemos recordar al lector, que la mxima de Del Vecchio es aplicable para las normas inferiores, y no para las normas primarias, en tanto poseen un rango superior que la ley; asimismo tampoco es vlido preferir la ley cuando entra en contradiccin con los tratados, en tanto que aunque estos tienen la misma naturaleza y posicin que la ley, la regla de interpretacin hermenutica prescrita por el inciso 2 del Art. 144 Cn. prohibe caso de contradiccin la prevalencia de la ley sobre el tratado. El mencionado artculo -inciso 2 del Art. 144 Cn- impide tambin el poder derogatorio y de modificacin de la ley respecto de los tratados internacionales ratificados por El Salvador. Por ltimo solo hacemos referencia a la distincin clsica que se para a los usos y hbitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la conciencia de obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador, ha usado indistintamente la costumbre y el uso. Por ejemplo el Art. 1 del Cdigo de Comercio CCOM467 regla que se acuda subsidiariamente a los usos y costumbre, por lagunas en los supuestos normativos del Cdigo de Comercio. Similar tendencia aparece en el Art. 488 CCOM, que obliga a los comerciantes a ejercer sus actividades comerciales de acuerdo a la ley, usos mercantiles y buenas costumbres sin perjudicar al pblico ni a la economa nacional. En definitiva, la previsin legal de los usos autoriza su aplicacin.

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466 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.384 y 385. 467 Abreviatura de Cdigo de Comercio.

XIII. LA JURISPRUDENCIA Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia. El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los Romanos en cambio dieron las primeras pautas que daran con los inicios de la nocin. "La Ciencia del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas positivas y consuetudinarias, despus de las respuestas de los prudentes, ms tarde los glosas de la exgesis, hasta la influencia de los razonamientos filosficos con los enlaces histricos y la sistematizacin de instituciones, es un largo caminar hacia la configuracin como Ciencia Social"468. As la jurisprudencia determinara" un saber jurdico y filosfico" que debe ser bebido por los jueces469. La parte cientfica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra pragmtica jurisprudencial ordinaria de muchos pases, en especial cuando derivan en conductas legalistas; Aunque de ella quedan an restos en jurisdicciones constitucionales de avanzada; las que esperan un auge renovado. El concepto mnimo de jurisprudencia que predomina en la actualidad transpira sus concepciones en el conjunto de sentencias dictadas por los jueces y magistrados. Escptico, al describir la actividad judicial de actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurdica latina es la que ms ha contribuido a desnaturalizar la nocin. La posicin de lo prctico ha hecho que

la aplicacin y ejecucin dek derecho abandone el original sentido de la jurisprudencia470. Dez Picazo dice que la curiosa palabra que comenz a designar una labor determinada de los tribunales, en la tradicin occidental se comenz a utilizar desde un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras471 Garca Maynez, depurado el concepto, sostiene que la acepcin equivalente en la actualidad es la que comprende <<el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales>>472. Como puede verse hay un gran trnsito terminolgico de la jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida, por la doctrina y principios declarados judicialmente. Para unos autores, coo el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que patenticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la valoracin de los precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que: <<La fuerza obligatoria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la jurisprudencia como fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado, aun cuando es mucho lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen reconociera la naturaleza creadora normativa de la funcin judicial, los recelos en los sistemas de raigambre francesa sobre el papel innovador de la jurisprudencia estn reflejados en los silencios tradicionales legislativos a la hora de hablar acerca de las fuentes del derecho que se reconocen explcitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia no se requiere la reiteracin de fallos, basta el criterio sustentado por una sol sentencia>>473.

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468 Antonio Agundez Fernndez: La Jurisprudencia, Ciencia, Tcnica y Arte en el Derecho. En Antonio Agundez Fernndez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edicin.1983.Pg.363. 469 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento del Profesor Elas de Tejada. En obra del mismo autor: Estudios sobre Las Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1 a. Edicin.1982.Pg.208. 470 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites. En Pedro Cruz Villaln y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. 1a. Edicin.1983.Pg.1060. 471 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Antonio Fernndez Agundez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid. 1a.Edicin.1983.Pg.268. 472 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.Pg.68. 473 Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a Edicin.1993.Pg.172.

Elizalde en cambio fustiga la doctrina monojurisprudencial, y la pluraliza. En concreto, la jurisprudencia es habitualidad, lo cual exige que sea reiterada, constante, idnticos fallos o al menos ms de una sentencia que adopte la misma doctrina. Es una necesidad para estabilizar la jurisdiccin474. Un rudo y frecuente muestreo de la actividad creativa de la jurisprudencia est en la jurisdiccin constitucional comparada. Se evidencian as, los deslices de las sentencias interpretativas hacia terrenos creadores, de innovacin, manipulacin, integracin o adicin de contenidos normativos no se contentan con fijar el nico sentido al texto de un precepto constitucional475. Menchn Herreros teoriza que la consideracin de fuente del derecho pudo deberse al

afn de destacar la fuerza y el sentido creativo de la jurisprudencia476. La jurisprudencia, asemeja una costumbre jurdica que se origina en las justificaciones y decisiones de los jueces. La jurisprudencia corporeiza, sin discusin la calidad de fuente del derecho. Nos parece, que esto no es ya objeto de debate. Ocurre sin embargo, la polmica de la fuerza jurdica de la jurisprudencia, en cuanto implicaciones generales de obediencia, o efectos particulares. Respecto del juez, la cuestin polemiza sobre el carcter intrnseco de la jurisprudencia, sobre la base de si esta es obligatoria, cual norma legislativa general o mero criterio interpretativo de eleccin racional. Singularizando nuestra posicin, tomamos partido por entender que la regla general, no hace de la jurisprudencia obligacin para los operadores jurdicos distintos del que la emiti; o las decisiones del juicio no tienen implicaciones obligatorias para otros operadores en otros juicios. El emisor, est obligado, en el sentido que debe hacer que permanezca el mismo criterio en posteriores juzgamientos, so pena de incurrir en arbitrariedad o discriminacin ilegal. Por excepcin, al operar el rgimen recursivo, cuyo conocimiento competa a un superior existe tambin la obligacin de obedecer dentro del juicio.

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474 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1062. 475 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Espaol. Atomo,Madrid. 2a Edicin.1988.Pg.414. 476 Pedro Menchn Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolucin del Derecho. En Luis Martn Rebollo y otros: El Poder Judicial. Volumen III. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales,Madrid. 1 a. Edicin.1983.Pg.1968.

En el marco de otras excepciones es posible considerar que una sentencia sea de obligatoria obediencia para todos los operadores jurdicos, y todos los habitantes de la Repblica. La regla general es que la decisin slo obliga a los participantes en el proceso. Es el efecto conocido como inter-partes. Sin embargo, afirmando positivamente, hay un ncleo reducido de sentencias o decisiones que suelen traspasar la barrera del juicio, e impregnar sus consideraciones como normas generales, cuales normas ordinarias. La vinculacin genrica para todos, -con efectos erga-ommes- entronca con facilidad en la sentencia de inconstitucionalidad. Aqu la controversia se salva sin complicacin. El artculo 10 de la LPRCN manifiesta en su inciso 1 que: "La sentencia definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurdica." Y en el inciso 2 prosigue: "Si en la sentencia se declarare que en la Ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada ningn Juez o funcionario podr negarse a acatarla, amparndose en las facultades que conceden los artculos 185 y 235 de la Constitucin". El debate se recrudece en las sentencias de amparo y hbeas corpus. Normalmente, se les otorga el efecto inter-partes. Desde nuestro punto de vista ella ha de ser la regla general. Sin embargo, de manera excepcional hay efectos erg-ommes. Estos son identificables en los criterios de justificacin que

buscan transformar circunstancias jurdicas y sociales que impactan a toda una colectividad. Por ejemplo, la adopcin del periculum in mora en la jurisprudencia constitucional, signific la produccin de una norma legislativa por medio de la jurisprudencia. La obligacin de motivar suma otro tanto en la misma direccin. Reconociendo ese criterio restrictivo en los procesos de amparo y hbeas corpus, entenderamos la vinculatoriedad general de la jurisprudencia constitucional. Por la relevancia de la temtica constitucional nos detendremos un poco, en aras de una mayor profusidad, en los grados de vinculatoriedad genrica o especfica, con efectos erga omnes o inter-partes de las sentencias que edita la Sala de lo Constitucional. Segn afirmamos la jurisprudencia en los procesos de inconstitucionalidad no est sometida a la duda. Las disposiciones del legislador son claras. Es indiscutible que la fuerza jurdica es impresa por la sentencia de inconstitucionalidad con efectos intra y extraorgnicos para la sociedad nacional. Es decir, que no se queda nicamente la obligacin jurdica para el rgano judicial y el resto de sus operadores jurdicos, o para los otros rganos del Estado. Queda en esta perspectiva que la sentencia coloca en el ordenamiento jurdico norma jurdica como si fuese de carcter ordinario. En este orden de ideas, corresponde examinar ahor el caso del hbeas corpus y amparo, en donde abundante doctrina se ha vertido a fin de limitar sus efectos. Lo imprescindible en el anlisis requiere el examen de la divisin tpica de las sentencias. Una, la de los considerandos, fundamentaciones jurdicas o razonamientos del tribunal; dos, la decisin, el fallo o la conclusin lgica de los argumentos previos. La expresin mayoritaria perfila a las decisiones con efectos inter-partes, o sea, dotando a la decisin de la singularidad respecto de los sujetos intervinientes. La discusin nos remonta tambin a los considerandos en donde para algunos, sus elaboraciones en conjunto son de vinculacin general; o a veces, para otros, las elaboraciones en modo de justificacin solo transmiten en algunos casos el efecto obligatorio genrico. De ah que se necesita de una tarea de identificacin de considerandos y justificaciones jurisprudenciales para concluir la existencia de una vinculacin genrica. Nos parece que el tema debe verse con especial cuidado. Frente a las partes de la ratio y de las obiter que se estructuran en una sentencia somos de la opinin que la regla general en los procesos de inconstitucionalidad es de vinculacin general y obligatoria tal como se ha sostenido con anterioridad; en cambio para los procesos de amparo y hbeas corpus, respecto de la obiter el efecto ha de ser interprantes. Analizando las ratio, el efecto debera canjearse a travs de una regla general interpartes, pero que excepcionalmente sera genrica -vinculacin general- si la justificacin ha interpretado algn artculo o precepto constitucional. La fuerza de la Jurisprudencia en De Robles Rodrguez depende de las fuerza expansiva que tengan sus razones y de la medida en que alcancen valor suficiente -siempre susceptible de nueva discusin, matizacin y afinamiento- para constituirse en <<normas>> y para fundar expectativas razonables en la construccin de nuevas relaciones sociales que sean capaces de aludir un nuevo litigio"477.

La jurisprudencia en materia de amparo sustentan nuestras afirmaciones, en cuanto corren en el amparo 4-N-93 del 24/11/95. En esa sentencia la Sala concede cierta trascendencia al amparo al darle impulso de la singularidad a la objetividad en la defensa constitucional. Acentuando, segn nuestra interpretacin que transitar de la singularidad a la objetividad, es pasar de lo particular a la generalidad. Para que no queden resguardos imprecisos la Sala acude a las autodefiniciones de su papel en tanto: "acta como intrprete supremo, de manera que su labor hermenutica sobre los preceptos constitucionales, es decir, la precisin de la norma, se impone a todos los poderes pblicos". Al hacer el anlisis de otra parte de la misma sentencia en que se reconoce el amparo contra leyes heteroaplicativas es til recordar que asemeja para el amparo, en el caso presentado, a una especie de pronunciamiento de inaplicacin de norma inconstitucional. Dice la sentencia: "el amparo contra leyes es prcticamente un medio de desaplicacin de un precepto reputado como inconstitucional (...)"; pues, al limitarse a hacer una declaracin particular (la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatorio es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la desaplicacin en los casos de leyes heteroaplictivas o no aplicacin en caso de leyes autoaplicativas." En consecuencia, segn lgica jurdica personal hemos de obtener que si la inaplicacin de norma inconstitucional, como control difuso, tiene un efecto interpartes, en este caso el efecto debe considerarse de igual manera. No se mal interprete tampoco que los proceso de amparo llevan todos una ptica de inaplicacin, sino, en el caso objeto de anlisis. Sin embargo la sentencia aludida es importante por las constantes preocupaciones jurisprudenciales que buscan conceder su propio efecto a los considerandos que se suscitan en las materias de amparo.

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477 Federico Carlos Sainz de Robles Rodrguez: El Poder Judicial en la Constitucin. En Antonio Fernndez Agundez y otros: El Poder Judicial. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Esudios Fiscales, Madrid.1a. Edicin.1983.Pg.24.

Un ao despus en la sentencia de amparo 19-S-94 del 22/02/96 la Sala de lo Constitucional aparentemente consolida el argumento al asumir que las consideraciones de amparo, entre lneas literales, llmase interpretacin, aunque suceda en amparo vincula a la generalidad. La sentencia dice: "pues siendo ste Tribunal el nico que desarrolla, ampla, y llena el contenido de la Constitucin, ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una interpretacin diferente a la que da esta Sala, pues al hacerlo violara la Constitucin misma." Acercndonos a la materia de hbeas corpus la tendencia de la vinculacin ha tomado tambin su propia fuerza jurdica. En algunas ocasiones la remisin a la fuerza jurdica es parcial, en tanto retoma consideraciones que deben imponerse para todos. Por ejemplo, aparece la sentencia de hbeas corpus 1B-95 del 13/02/96 en que se sostiene que la doctrina del precedente o el principio del "stare decisis" y el principio de igualda es vinculante para todos los operadores de derecho"; y la sentencia de hbeas corpus 21-S-95 del 14/02/96

que menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, dice la sentencia que: "Tal criterio es vinculante para todos los operadores del derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare decisis". Convenimos que la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta ser la ms relevante. Puesto que su extensa fundamentacin carga con los efectos que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que "la ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y a la vez que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio - La Sala de lo Constitucional-, garanta de igualdad y seguridad jurdica. El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que poseen la propia fuerza del legislador "operando directamente sobre el ordenamiento". La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala a pronunciarse con causa justificada. En adicin a la fuerza jurdica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su protagonismo principal, no slo sta en el aspecto de las normas y principios; sino tambin en los parmetros creativas axiolgicos para adaptar a la coyuntura histrica la axiologa constitucional. Que aunque cause resistencia interpretativa, cada vez avanza ms la secuela de una obligatoriedad generalizada. Sirve a estos efectos el discurso de Robles Rodrguez en el apartado en que dice: "La fuerza creadora de la jurisprudencia. Creo que esto es tambin evidente para todos, basta reflexionar sobre lo que estamos haciendo; no se trata de terciar aqu en la discusin de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho; se trata de comprobar, basta con comprobarlo, que todos los valores, standars, conceptos indeterminados, no se pueden llenar ms que a travs de la fuerza expansiva de la resolucin del caso prctico. Crecen; los valores no estn simplemente en el limbo de las normas, estn para encarnar en la vida social, mediante sentencias seidas al caso, pero remontndose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege; estn creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra Constitucin, y en la base de todas sus instituciones"478. En trminos generales Elizalde diferencia la vinculacin general de la jurisprudencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La fuerza vinculante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el autor, justificando el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y capacidad para adaptar la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculacin sera una exacerbar la importancia de la seguridad jurdica479. Recordamos, que la idea de estos argumentos se sientan en la posibilidad que las

consideraciones de los tribunales superiores tengan un efecto tal cual norma jurdica producida por un legislador, cuando la jurisprudencia se reitera. La valoracin es muy diferente al rgimen recursivo, en que el fallo superior conduce a un cumplimiento obligatorio del inferior, segn un efecto inter-partes, o vinculante singularizado. Para la Jurisprudencia Constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad verifica por el contrario una vinculacin general. Las buenas razones para optar en el sentido anterior estn en la trascendencia del proceso y la especial posicin del Tribunal Constitucional. En amparo la tnica debe seguir por el mismo camino que se estima en el mbito de las inconstitucionalidades. Las atribuciones de tutela de los derechos fundamentales, al tenor de la ltima palabra, infieren junto a la dogmtica reconocida en la Constitucin, que la jurisprudencia constitucional est por encima de los restantes rganos jurisdiccionales480.

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478 Federico Carlos Sanz de Robles Rodrguez: El Modelo de Juez en la Constitucin. Discurso ante su Majestad el Rey Juan Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984. En Poder Judicial nmero 13. 479 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1064. 480 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1080.

XIV. LA DOCTRINA LEGAL Una variedad conceptual que presenta la jurisprudencia es la formacin de la doctrina legal. Concepto jurdico que no debe confundirse con la doctrina -a secas- o lo que es lo mismo, con la doctrina de los expositores del derecho. Diferencia sustancial es que la doctrina legal deriva de autoridades judicial especficas, y se deduce de las caractersticas afines que tienen sus pronunciamientos en sede jurisdiccional. Resaltamos que la doctrina legal se produce por operadores jurdicos situados en una jerarqua suprema de la organizacin judicial. La doctrina simplemente denominada, es producida por los estudios e investigaciones de juristas, que desde sus respectivas disciplinas tratan de explicar sistemticamente el ordenamiento jurdico. El aspecto ms importante que caracteriza a la doctrina legal es que se considera "Ley", con las mismas notas cual hubiere sido producida por el legislador ordinario. En apartados anteriores hemos explicado de cmo la ley, general y fundamentalmente es producida por la Asamblea Legislativa, pero excepcionalmente puede ser hecha por otras autoridades, siempre que la ley atribuya a las mismas, facultades de creacin normativa. En nuestro ordenamiento jurdico la configuracin de doctrina legal, y por tanto la formacin de este tipo de ley, necesita de la actividad jurisdiccional. El Art. 1 de la Ley de Casacin establece dicha posibilidad en las competencias de la Sala de lo Civil, cuando conoce del recurso de casacin, sea en materia civil, mercantil o laboral. Segn el Art. 3 ordinal 1, parte final de la Ley de Casacin entiende que hay doctrina legal cuando la jurisprudencia de los Tribunales de Casacin, en tres sentencias uniformes, no interrumpidas por otra en contrario, resuelva de la misma manera, en materias idnticas y casos semejantes.

XV. LA DOCTRINA DE LOS EXPOSITORES DEL DERECHO. Criterio Interpretativo y fuerza normativa subsidiaria El parmetro de las opiniones de los expertos en el derecho, no representa, ms que un criterio interpretativo, al que se puede acudir, para comprender en mejor forma los textos normativos aplicables. Sin embargo, algunas veces el legislador le da fuerza normativa. El cambio de naturaleza de la doctrina que influye en una sentencia puede transformarse por la conformacin de lagunas legales. El Art. 421 CPRC obliga a fundamentar las sentencias en las leyes vigentes, pero en defecto, -puede ser normalmente por falta de previsin de supuestos para resolver el caso-, debe hacerlo en la doctrina de los expositores del derecho. Significado de la <<falta de leyes vigentes>> Un enfoque integrador de tcnica interpretativa, nos permite opinar, que la falta de leyes vigentes, y por tanto la validez del uso doctrinal como norma jurdica supletoria, est en la lnea de la inutilidad interpretativa varia, que supone el orden jurdico civil y constitucional. Insistimos en aclarar que las valoraciones siguientes representan la consideracin de condiciones para usarla con fuerza normativa, es decir como verdadera norma jurdica en que se transforma la opinin de un jurista. Esperamos que el lector no confunda el uso normal de la doctrina, como elemento auxiliar en la aplicacin de normas jurdicas. En este caso, no hay fuerza normativa alguna. El operador se ayuda de las explicaciones que dan los autores o estudiosos para adherir un determinado sentido a la norma. Puede incluso que existan opiniones doctrinarlas opuestas, de ah que su uso es potestativo. En lo que sigue analizamos un rumbo distinto en el uso aplicativo de la doctrina, esto es desde su fuerza normativa supletoria. Por ello es necesario considerar que no hay ley vigente aplicable, para que la fuerza doctrinal se valide en la aplicacin judicial. Consideramos que la habilitacin opera slo y slo si se han agotado todos los medios interpretativos que desde las normas vigentes puedan deducir una solucin adecuada al caso. La falta de ley vigente, no slo es la falta de una ley vigente con previsiones exactas en su literalidad. Por tanto debe haberse agotado el posible acomodamiento con significados naturales, tcnicos, legales, autnticos y constitucionales. Agotamiento de interpretaciones ordinarias La consideracin que no hay ley vigente aplicable debe haber agotado posibles interpretaciones extensivas o restringidas, sin que lo odioso o favorable de la norma influya. Debe haberse ilustrado adecuadamente sobre el contexto en que se establece la ley. Las obscuridades no deben servir de pretexto para no aplicarla, en cuanto el operador est habilitado para dibujar sus soluciones sobre la base de leyes parecidas, que le hacen incursionar en el campo de interpretaciones por analoga. Por otra parte debe haber acudido al campo teleolgico buscando el espritu legislativo objetivado en la norma. Frente a dudas en el procedimiento judicial debe considerar resolver segn principios

del procedimiento y favorables al demandado. Agotamiento de interpretaciones constitucionales Las soluciones no estn solo en los textos legales, a veces las generalizaciones constitucionales pueden contribuir. Por ello, la falta de ley vigente debe considerar el agotamiento de interpretaciones constitucionales: conforme a la Constitucin; no vedar los aportes constitucionales por las interferencias formales o literales de los contenidos constitucionales; debe buscar la solucin con recorridos que dinamicen la unidad y sistemtica de la Constitucin; las deducciones deben cuidar la idoneidad, la previsin y consecuencias negativas de aplicarse. La ponderacin constitucional puede aadir ms posibilidades de solucin segn las leyes vigentes. Luego de haber agotado todas estas tcnicas interpretativas de orden civil o comn y constitucional, compartimos la idea que el operador jurdico use de la doctrina con toda su fuerza normativa que le habilita el Art. 421.CPRC. Significado de la doctrina Para Linares la doctrina enuncia ciertas verdades jurdicas, y se fundamenta en la opinin individual autorizada o en la opinin pblica jurdica del hombre de derecho medio.481 La doctrina puede entenderse tambin como el conjunto de teoras y estudios cientficos referentes a la interpretacin del derecho positivo. Maynez dota de caractersticas cientficas a estos estudios; los propsitos pueden ser de especulacin, sistematizacin normativa, interpretacin de preceptos y sealar reglas de aplicacin. La doctrina que se fundamenta en la opinin individual autorizada, es la representacin de una idea cientfica. "El creador descubre una dotrina, regla, principio, axioma, en el modo que es dable hacerlo en la ciencia del derecho: mediante la comprensin de las circunstancias del caso, de la norma y de la justa valoracin de esa norma y del caso, y mediante la sistematizacin del resultado. El vocero es el jurista que toma esas reglas, principios, axiomas creados por el descubridor y sistematizados por aquel, los complementa en sus perfiles secundarios y los difunde".482 En el segundo caso, la doctrina se utiliza cuando se ha formado opinin pblica, lo que no ha sucedido en el primer caso." Su fuerza de conviccin ser en tal caso mucho mayor porque ha salido de los cenculos de los creadores y voceros y al hacerse intersubjetiva tiene carcter objetivo".483 XVI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Conde recuerda la influencia que se ejerce por el principio de constitucionalidad, el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley el principio de jerarqua normativa, del principio de publicidad las normas, del principios de seguridad jurdica, de la interdiccin de la arbitrariedad.484

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481 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.

482 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95. 483 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.957. 484 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos y Libertades.Pg.253 y ss.

Actualidad de la Constitucin Ivette Elena Cardona Amaya* SUMARIO 1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1. Supuestos que determinan su interaccin. 1.1.1. La Constitucin como obra de consenso en la que se proyectan aspectos sociales, polticos, econmicos y culturales. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principios democrtico. 1.2.1. Funcin y estructura. 1.2.2. Cambios constitucionales a partir del principio democrtico. 1.2.3. La doctrina del cambio en la Constitucin salvadorea. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y Rgidas. 3.1. Clasificacin. 3.1.1. Constituciones Flexibles. 3.1.2. Constituciones Rgidas. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1. Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su historicidad. 4.2.2. La Reforma: legitimidad y contenido. 4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.3.1. Garanta de su rigidez. 4.3.2. Regulacin del procedimiento. 4.4. Lmites de la Reforma Constitucional. 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. 4.4.2. Clusulas de Intangibilidad. 4.4.3. Clusulas de Intangibilidad en la Constitucin salvadorea. 4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.5.1. La problemtica de la aplicabilidad de las normas constitucionales de manera actualizada sin que preceda la Reforma. 4.5.2. Las mutaciones Constitucionales. Concepto. 4.5.3. El carcter abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. 4.6 Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin. 4.6.2. Mutaciones producidas a travs de la costumbre. 4.6.3. Mutaciones a travs de la Interpretacin. 4.6.3.1. La interpretacin constitucional. Conclusiones.

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* Colaboradora jurdica de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Docente del rea de Derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial; actualmente becaria del AECI en Salamanca, Espaa.

1. DINAMICA ENTRE CONSTITUCION Y REALIDAD Introduccin El presente ensayo no tiene pretensiones de exhaustividad, sino el sentar algunas premisas generales sobre los mecanismos jurdicos que dan lugar a los cambios que tcita o expresamente experimenta una Constitucin democrtica, como es el caso de la salvadorea, as como los aspectos que subyacen a las necesidades especficas de tales modificaciones. El tema "La Actualidad de la Constitucin" se aborda desde un punto de vista jurdico-dogmtico, apoyado en la teora o doctrina ms aceptada cuyos fundamentos son compatibles con nuestras instituciones; a partir del cual, se analizarn algunas prescripciones de la normativa constitucional salvadorea

para ejemplificar los supuestos tericos analizados. Se inicia el primer apartado estableciendo una relacin entre la Constitucin como conjunto normativo y la realidad poltico-social para reflejar que aunque operan en planos distintos, su interrelacin, condicionamiento e influencia mutua es obvia. Efectivamente, no obstante que el binomio Constitucin-realidad plantea una aparente dictoma, en el sentido que, como observara Lasalle, "mientras la Constitucin manifiesta una tendencia a la estabilidad y una aspiracin a la permanencia, por su propia naturaleza normativa; la realidad poltica experimenta cambios constantes", el estudio interrelacionado entre los dos mbitos presenta una aproximacin al problema de la dinmica de la Constitucin, de su despliegue efectivo y armnico en el mbito poltico-social y por consiguiente, de su finalidad de permanencia y estabilidad mas no de inmutabilidad. Para el desarrollo del primer acpite, se alude en primer lugar, al acercamiento entre constitucin normativa y realidad normada, y la forma en cmo la Constitucin reacciona frente a las coyunturas sociales, polticas, econmicas y culturales potenciadoras del cambio. Es evidente que el juego elstico de estructuras jurdico-polticas, est determinado por las posibilidades que permitan los diferentes tipos de constituciones; as, una constitucin flexible se acomodar sin mayores reticencias a dichos cambios, una constitucin absolutamente rgida no lo har, dando lugar, bien a una situacin tensa, quiz prerrevolucionaria, o bien a una situacin de incumplimiento generalizado de su preceptiva reducindola a mera semntica ajena a la vida poltica real, introducindose, a su vez, la categora de rigidez relativa a que se somete la generalidad de constituciones escritas como la nuestra, y que contribuye de una manera eficaz a la estabilidad de la Constitucin. Antes de analizar los diferentes mecanismos que dan lugar a hablar de cambios en la Constitucin, es importante destacar el tema de la estabilidad constitucional como el aseguramiento de su perdurabilidad y de las condiciones en cmo se manifiesta, dependiendo de la rigidez o flexibilidad de las Constituciones; sin dejar a un lado su manifestacin en la Constitucin salvadorea, que responde al tipo de constituciones rgidas relativamente. En ese mbito, surge la institucin de la reforma como el mecanismo regulado expresamente en la Constitucin por medio de la que se modifica su texto. Se aborda el tema de las mutaciones constitucionales y las tcnicas por las que se manifiesta, que generalmente son la interpretacin constitucional y la costumbre, sin perder de vista la contribucin de la legislacin secundaria que al concretar algunas prescripciones constitucionales proyectan en la norma legal un nuevo sentido generado por dicha costumbre o interpretacin En definitiva, la idea que subyace al tema que se analiza, est referido al carcter permanente de la constitucin moderna, por cuanto si sta ha sido considerada pacficamente como el fundamento de la organizacin estatal y del orden

jurdico, ha de tener una pretensin de permanencia y de firmeza, ya que de otra forma sera incapaz de cumplir su misin fundamentadora -como lo sistiene Garca Pelayo-. A su vez, este carcter de permanencia est condicionada por la calidad de norma "abierta" -calificada as por Hesse- en cuyo ropaje se puedan incorporar diferentes opciones polticas que permitan la "movilidad" del significado de la norma, en coherencia con la rigidez que caracteriza actualmente a la mayora de constituciones democrticas. 1.1. SUPUESTOS QUE INCIDEN EN SU INTERACCION 1.1.1. La Constitucin como Obra de consenso en la que se Proyectan Aspectos Sociales, Polticos, Econmicos y Culturales. La construccin o el entendimiento de las normas constitucionales dentro de la tensa relacin que en trminos generales guardan entre s el derecho y la realidad ha sido un tema planteado ms exhaustivamente desde la perspectiva de la Filosofa del Derecho, que como un problema de aplicacin prctica del derecho485. Desde esta perspectiva -desde el proceso de la aplicacin de la norma- es donde se advierte la interaccin indiscutible entre tales mbitos, por lo que, aun cuando mantienen una relativa dependencia, es necesario recurrir reiteradamente a hechos empricamente demostrables del mbito social, para definir o interpretar el contenido de las normas como un proceso previo de aplicacin de las mismas.

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485 Muller, Friedrich: "Tesis acerca de la Estructura de las normas jurdicas", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 9.No.27,1989.

En este contexto, la doctrina germana sostiene486 que la pregunta medular en este tema es la siguiente: De qu manera actan los elementos de la realidad social dentro de los distintos pasos de la concrecin de la norma y su aplicacin, para que sta cumpla con la exigencia de mantener su validez formal y material?. Por su parte, otros autores como Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass487 concuerdan en plantear interrogantes ms concretas sobre el tema: "Es el Derecho un factor de cambios sociales o es un obstculo para la realizacin de los mismos?. Debe el Derecho limitarse a dar respuestas jurdicas a los cambios producidos en la sociedad o debe promover cambios en la estructura social y econmica?". Las respuestas han sido variadas y planteadas desde posturas jurdicometodolgicas diferentes, pasando por doctrinas extremas como los postulados kantianos que bifurcan absolutamente el "ser" y el "deber ser", hasta tesis economicistas, sociologistas, historicistas, etc., incluyendo aquellas que defienden la eficacia de los efectos reformadores de las normas jurdicas en la estructura social. Mller488, respecto de estos planteamientos concluye que lo importante estriba

en que no se siga manteniendo una oposicin total entre la realidad y la estructura de la norma, sino que se distinga en concreto la realidad social, como mbito de validez del derecho sin ms, por un lado, y, por el otro, como parcela de la realidad presupuesta, recibida o engendrada por las normas jurdicas singulares. Lejos de cualquier respuesta diferente de la anterior, en la doctrina contempornea, se admite no slo la inevitable y determinante influencia de los elementos polticos, sociales, econmicos y culturales489 en la transformacin de la norma constitucional sino que tal modificacin tambin provoca cambios sociales: Los cambios producidos en la sociedad conllevan paralela e inevitablemente cambios en los propios instrumentos jurdicos, de tal manera que la interaccin entre ambos mbitos va a provocar a su vez que el cambio jurdico asumido tcitamente (mutacin) o expresamente (reforma) cambie la realidad social.

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486 Mller,... Ob.cit. hace una relacin de las diferentes posturas de asumidas por la doctrina alemana referente al tema de la ciencia de la filosofa normativa en general y referida a la realidad. 487 Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio: De Ass, Rafael: Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons,Madrid,1999. 488 Mller,Ob.Cit. 489 El derecho constitucional desde el cual se aborda el tema del Estado como institucin poltica por excelencia, no puede menos que estar fuertemente influenciado por fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, sustrato de la historia de una sociedad que la explica y la determina. En Tinetti, J.A., Bertrand Gallindo, F, y otros: Manual de Derecho Constitucional, Vol. 1 Ministerio de Justicia, San Salvador, 1998; y a su vez, Gonzlez Casanova, J.A. Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vinces-Vivies, Barcelona 1983.

1.2. ORIGEN Y CAMBIOS EN LA CONSTITUCION Y PRINCIPIO DEMOCRATICO 1.2.1. Funcin y Estructura. Generalmente en un proceso constituyente se pretende elaborar una Constitucin producto del consenso entre todas las fuerzas polticas, con la voluntad de establecer fundamentos slidos y prcticamente inamovibles de la convivencia social y del funcionamiento de los poderes pblicos. En este sentido, se deduce claramente la voluntad de la Constitucin de ser la norma fundamental del ordenamiento jurdico; fundamentalidad que no se debe entender en el sentido de normar totalmente las instituciones del Estado, ni tampoco en el de programar o prever con precisin las lneas o directrices a seguir en el futuro por los poderes del aparato estatal. Lo primero, sera convertir a la Constitucin en un cdigo prcticamente inabarcable. Lo segundo representara olvidar que no son previsibles las cambiantes circunstancias de lo que puede pasar en el futuro de la esfera poltica, circunstancia que exige soluciones nuevas, imposibles de predeterminar en la etapa de elaboracin de la norma490. En este sentido, se puede afirmar que la intencin de la Constitucin es formular en un nivel de generalidad preceptos que contienen normas con fuerza vinculante y que admiten una amplia pluralidad de opciones para la

consecucin o defensa de los grandes objetivos del Estado, defendibles por cualquier opcin poltica. Dentro del marco jurdico normativo que comporta la Constitucin, puede justificarse la adopcin de diversas polticas de gobierno relacionadas con diferentes sectores y con el inviduo mismo, como podra ser en materia de progreso econmico, salud, educacin, entre otros mbitos; sin que esto implique perder de vista los lmites formales y materiales que el mismo Texto Primario determina. Nos referimos y materiales que el mismo Texto Primario determina. Nos referimos, por una parte, al respeto a los procedimientos establecidos; y, por otra, a la inalterabilidad o indisponibilidad de las instituciones y derechos fundamentales; y, en general, al lmite impuesto por el acatamiento al sistema de valores y principios. 1.2.2. Cambios Constitucionales a partir del Principio Democrtico. Desde la perspectiva que permite hablar de la Constitucin como sistema normativo que establece los fundamentos bsicos del ordenamiento jurdico y de la convivencia pacfica, concepto cuya aporas datan de finales del siglo XVIII con los movimientos revolucionarios norteamericano, que culmin en 1787; y francs, de 1789, se puede sealar que las premisas que sentaron las bases de la aproximacin al concepto actual de Constitucin se concretan en el respeto al principio democrtico como legitimador de la autoorganizacin social y poltica de la comunidad. Es decir, es el pueblo el titular del ejercicio del poder, el soberano; el cual, para garantizar su convivencia pacfica, autolimitar dicho poder regulando sus funciones; pero, principalmente, reservndose ciertas zonas para el despliegue de la libertad personal y el desarrollo de mbitos vitales privados o de participacin directamente relacionados con la dignidad humana. En este sentido, es el pueblo organizado el que tiene el poder de constituir las bases fundamentales que han de regir su autodeterminacin poltica comunitaria, lo que a su vez expresa el carcter originario y no derivado de la Constitucin.491 En este sentido, como opina el maestro Garca de Enterra, sigue siendo vlido el artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 1789 que expresa "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin", con las matizaciones que el desarrollo de las instituciones comporta.

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490 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional, Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia.1991. 491 Garca de Enterra, Eduardo: "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1994.

Con relacin a esta idea Manuel Aragn492 sostiene que si la soberana reside en el pueblo a ste pertenece el poder constituyente 493; ese poder del pueblo para autodeterminarse o lo que es igual, para pretender regular jurdicamente los cambios de consenso poltico.494 La regulacin por medio de la cual la soberana se autolimita se entiende que se refiere al establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad

de cambiar radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin o como lo seala el autor ltimamente citado "el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino", ya sea cambiando totalmente de Constitucin, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, a travs del mecanismo de la reforma; o mediante mecanismos que puedan implicar una mutacin constitucional. Si bien, el mecanismo de la reforma es el que jurdicamente se encuentra regulado, existe otro que se ha desvelado a travs del proceso histrico del funcionamiento de las instituciones y de las progresivas relaciones entre Estado y sociedad, que la doctrina se ha encargado de categorizar, sta es la mutacin, expresada generalmente a travs de la costumbre; y la interpretacin, la cual contribuye al acercamiento entre la estructura normativa y la vitalidad social, categoras a las que se har referencia en los apartados respectivos.

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492 Aragn, Manuel: "Constitucin y Democrata", Tecnos, Madrid,1990. 493 Cuando hablamos de soberana, la entendemos desde una perspectiva jurdica, es decir, limitada por los cauces establecidos constitucionalmente para su ejercicio. 494 Ob.Cit.Pg.33

1.2.3. La Doctrina del Cambio en la Constitucin Salvadorea Trasladando al sistema constitucional salvadoreo los postulados que sostiene la doctrina sobre la idea de Constitucin democrtica, se puede sostener que la nuestra, en sus fundamentos bsicos, no se sustrae de dicha tipologa, por cuanto contiene las premisas legitimadoras de la vida democrtica y las funciones histricas (divisin de poderes y el reconocimiento y aseguramiento de las derechos fundamentales), que caracterizaron a la Constitucin de finales del siglo XVIII. Ejemplo de ello es el Prembulo de la vigente Constitucin y otras disposiciones relativas a la organizacin y limitacin del poder, donde se resalta que se considera como autor de ella al pueblo salvadoreo a travs de sus mandatarios. Nos interesa destacar, en este apartado, que en virtud del ejercicio de dicho poder soberano, la Constitucin Salvadorea tambin establece los cauces la Norma Primaria pueda continuar con su pretensin de permanecer siendo la expresin de la voluntad de la comunidad polticamente organizada, o lo que es lo mismo, potenciar su adaptabilidad a las circunstancias actuales; los que generalmente estn regulados por el procedimiento de reforma, que se caracteriza por ser especial y con ms dificultad de revisin que el ordinario, y que redunda en la garanta de su supremaca. No obstante, y como ya se manifest ut supra, existen otros mecanismos que aparecen no regulados constitucionalmente pero s aceptados doctrinariamente y cuyos supuestos de hecho se han visto manifestados en la aplicacin de la Constitucin vigente. En este apartado nicamente corresponde sealar que, a nuestro juicio, la Constitucin salvadorea, con la inclusin de las sustanciales reformas ratificadas en 1991 y 1992, se puede considerar como una obra de consenso

entre la mayora de las fuerzas polticas representadas tanto en la Asamblea Constituyente de 1983 y las que participaron en el pacto poltico producto de los Acuerdos de Paz firmados en enero de 1992. Es precisamente este ltimo dato el que condiciona su auctoritas; por cuanto, considerando el contexto poltico-social del momento, la misma pretendi inequvocamente fundar una norma suprema y estable como pauta de la vida colectiva. A un poco ms de tres lustros de la vida de nuestra Constitucin, se puede afirmar que ningn partido poltico ha includo en su proyecto de programa de gobierno la derogacin de la misma, existiendo nicamente las reformas apuntadas que respondieron a coyunturas de pacificacin; lo cual indica que la misma es capaz de asumir los grandes cambios polticos, sociales y econmicos que obligan al Estado a una progresiva organizacin congruente con los requerimientos de la sociedad. En sntesis, se puede afirmar que una Constitucin democrtica que pretende ser la norma fundamental y fundamentadora de la convivencia poltica y social, nicamente puede ser eficaz si dentro de sus lmites formales y materiales, es capaz de dar una respuesta viable a los intereses de la comunidad, esto es, a las situaciones que vienen aparejadas a la complejidad social, a las constantes exigencias de compromisos por parte del Estado en diferentes mbitos, a la creciente participacin pluralista en actividades y prestaciones pblicas en reas tradicionalmente reservadas al Estado, entre las ltimas que se han producido en el pas; lo cual se traduce en la necesaria capacidad -para garantizar su estabilidad y vigencia- de adaptabilidad de la Constitucin a las transformaciones o cambios sociales, inevitables y vitales para la vida de un Estado. 2. LA ESTABILIDAD COMO UN ATRIBUTO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION 2.1. PRETENSION DE PERMANENCIA Y NO DE INMUTABILIDAD De lo dicho hasta ahora, se puede colegir que toda Constitucin democrtica prev un orden lo ms perfecto posible para la fundamentacin y ejercicio del poder poltico regulando la funcin de los rganos estatales autnomamente y en coordinacin mutua, cuya fuerza normativa es tal que pretender mantener su vitalidad estructurando "de una vez y para siempre toda la vida del Estado"495 No obstante, la misma historia y praxis constitucional demuestran la necesaria actualizacin ptima de la Norma Primaria, la cual, como ha quedado de manifiesto, enfrenta el problema de las contradicciones y tensiones entre norma y realidad constitucional. Lo que debe potenciarse, en este sentido, es su carcter cambiante o dinmico deslegitimando cualquier intencin de estaticidad. Este carcter se refuerza con la pretensin de su estabilidad como parte de su propio mecanismo de vigencia, ya que se trata de que las normas constitucionales a pesar de quedar fuera de toda disponibilidad por las fuerzas polticas a travs de su actuacin ordinaria, -de lo que deviene su propia fundamentalidad- pueda adaptarse a las circunstancias actuales imprevisibles en el momento de su promulgacin.

Dentro de este contexto, se analizar la cualidad de estabilidad que pretende la Constitucin normativa. Siguiendo al profesor Ernesto Garzn Valds quien se basa en la teora de Hart496, un determinado sistema poltico es estable si en determinadas circunstancias tiene la disposicin a reaccionar de forma tal que sus cambios sean una explicacin de su "regla de reconocimiento", regla entendida como norma de consenso. Esto indica que, la misma vitalidad de la movilidad social y las nuevas coyunturas polticas deben explicarse desde el amplio modelo de vida para la comunidad poltica proyectada en la normativa constitucional de tal forma que sta, aun con el significado o sentido diferente del original que la cre, conserve su vigencia y validez. En este punto, se cree necesario distinguir entre estabilidad e inmutalidad, por cuanto la doctrina mayoritaria acepta la posibilidad de que la Constitucin sea susceptible de ser modificada, tesis opuesta a la categora de inmutabilidad, ya que esta ltima supone toda negacin al cambio expresa o tcitamente, lo cual por razones obvias demuestra su ineficacia.

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495 Garca Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado. Madrid.1984. 496 Garzn Valds, Ernesto: "El concepto de estabilidad en los sistemas polticos". Cuadernos y Debates N. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.1987.

Sealo Garca Pelayo497, que histricamente la pretensin de las constituciones liberales era mantener su inmutabilidad a travs de un previo consenso o pacto social. Claro est que la concepcin de Constitucin democrtica enfrenta dicha tendencia; y as, dentro de esta perspectiva, se afirma que "una constitucin sin posibilidades de transformarse es un constitucin sin posibilidades de existencia"; y por tanto "ninguna sociedad puede hacer constitucin o ley alguna perpetuas". La estabilidad de la Constitucin es producto de las garantas que aseguran el funcionamiento de las instituciones fundamentales del Estado, y por ello su consecuente pretensin natural de establecer trabas y cortapisas para su transformacin. En este contexto, aparece la reforma de la Constitucin sometida a un procedimiento especfico de especial dificultad, o prohibida por un lapso mayor o menor de tiempo como una consecuencia de aquel carcter fundamental; al igual que las otras figuras doctrinarias que pretenden dar un significado actual a la norma constitucional para procurar su validez formal y material sin cambiar su estructura. A este respecto son ilustrativas las palabras del profesor Garrorena Morales al sealar498, que la Constitucin, por su propia finalidad, "compromete un coherente y considerable grado de estabilidad en lo constituido. No existe entonces, inconciliabilidad alguna entre la conveniente inclinacin a defender una mirada histrica sobre el proceso total que enhebra a las Constituciones y el tambin necesario compromiso de mantener la plena solidez del texto constitucional mientras un nuevo ejercicio comunitario de razn no decida sustituirlo. No slo no hay incompatibilidad entre ambas actitudes. Es que ms bien sucede lo contrario. Esa condicin histrica pertenece de tal modo a la

sustancia de cualquier texto constitucional concreto que pretender entenderlo al margen de ella es ya comprenderlo de una manera sesgada y defectiva o, lo que es lo mismo, no entender casi nada. El presente establece que toda Constitucin debe ser visto en la tensin de un pasado y de un futuro (sin que su estabilidad padezca en absoluto por ello) o no estaremos percibiendo a la norma constitucional como esa obra producto de la reflexin creadora y perfectiva de los hombres que decidimos que es". La extensin de la cita es obligada, ya que en la misma se establece claramente la idea que hemos querido expresar: que la Constitucin debe conservar su estabilidad mas no una inmutabilidad; pues de esta manera concretar su eficacia en una realidad en constante cambio. 3. CONSTITUCIONES FLEXIBLES Y RIGIDAS En el apartado precedente ha quedado planteado que la Constitucin requiere su adaptacin a cualquier transformacin social y poltica para evitar un alejamiento de la realidad que pueda favorecer a la aparicin de tensiones que conduzcan a una ruptura constitucional; y por otra parte, requiere de una estabilidad que favorezca su arraigo en la sociedad499. De esta manera, la capacidad de cambio formal que se espera de la norma constitucional, indudablemente depender de la mayor o menor dificultad con que se regule el procedimiento de reforma de la Constitucin. 3.1. CLASIFICACION Dentro de la tradicional y larga clasificacin de las constituciones que atienden a numerosos criterios500; por la intencin de este estudio, slo se har referencia a la subclasificacin referida a su aspecto formal; es decir, la que distingue entre Constituciones Rigidas y Constituciones Flexibles y que atiende al criterio de la mayor o menor dificultad para su revisin o reforma. A este respecto, Gonzlez Casanova, indica que aunque la doctrina se haya esforzado por elaborar unas clasificaciones numerosas sobre cada tipo de Constitucin; a la larga stas aparecen como superficiales, obvas e imprecisas en cuanto que "aportan muy poco a la comprensin profunda de lo que son, lo que significan y lo que pretenden las constituciones en cada momento histrico y en cada sociedad poltica concreta".

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497 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984. 498 Garrorena Morales, Angel: "Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional"; en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 17, No. 51, 1997. 499 Premisas planteadas por el profesor Lpez Guerra y otros autores de la obra <<Derecho Constitucional>> Vol.1 citada, al referirse a la Reforma de la Constitucin. 500 Segn Gonzlez Casanova. J.A., se clasifican atendiendo al aspecto formal, en escritas y no escritas, en otorgadas y populares, en rgidas y flexibles, y en normativas, nominales y semnticas; frente a esta clasificacin alude a la distincin entre constitucin sustancial e instrumental o documental. Y por ltimo seala la clasificacin de las constituciones atendiendo a las formas de Estados o de gobierno que contienen: en federales y unitarias, monrquicas y republicanas; y finalmente en liberales, democrticas, socialistas, etc. En su planteamiento no descarta que estas clasificaciones sean suficientes, al contrario, alude a otros criterios de clasificacin como la longitud del texto constitucional, segn el cual, las constituciones pueden ser breves, extensas o medianas. Esto en su obra <<Teora del Estado y Derecho Constitucional>>, Vinces-Vives, Barcelona, 1983.

Incluso, -sigue manifestando- la clasificacin de constituciones rgidas y flexibles presenta su grado de inoperatividad; no obstante, consideramos que para efectos didcticos y de orden en la exposicin es necesario aludir a ella. Es inoperante en cuanto que actualmente, la mayora de constituciones que concuerdan con el concepto de constitucin democrtica son rgidas, quedando nicamente la Constitucin Britnica como flexible, ya que puede ser modificada por una simple ley ordinaria del Parlamento, lo cual es inseparable de su modelo constitucional de convivencia poltica.501 Por nuestra parte, creemos que la clasificacin es importante para fines de este trabajo, por cuanto los presupuestos de flexibilidad o rigidez de las Constituciones determinan la validez para los propios sistemas jurdicos de los mecanismos que coadyuvan a la actualidad de la norma constitucional, y por ello haremos referencia a ambas categoras doctrinales. 3.1.1. Constituciones Flexibles. Efectivamente, la Constitucin flexible es la que no requiere ms trmite para su reforma que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Su procedimiento de aprobacin y promulgacin procede de la misma fuente que las leyes ordinarias y son susceptibles de modificarse por el mismo rgano, el Legislativo; y por el mismo mtoto utilizado para la aprobacin de las leyes ordinarias o infraconstitucionales, por lo que suele decirse que se confunde poder constituyente y poder constituido. Segn el creador de esta distincin, James Bryce502, estas constituciones se caracterizan por ser "moviles, es decir, que nunca estn en reposo, sino que por el contrario siempre se encuentran expuestas a algn cambio, aunque sea imperceptible en la legislacin ordinaria", lo que implica su falta de dificultad para ser adaptada y alterada en su forma.

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501 Ob.Cit. 502 Citado por Tinetti, Bertrand.....Ob.cit.

Siguiendo al mismo autor citado, l percibe la ventaja de este tipo de constituciones en que es capaz de moverse al ritmo de las transformaciones sociales sin riesgos a provocar una ruptura constitucional. Frente a esta postura, concordamos con la opinin del jurista nacional, Jos Albino Tinetti respecto a una desventaja que presenta tal proceso de reforma, nos referimos a que la facilidad de aprobar por parte del Parlamento, en su actuacin ordinaria, una modificacin a la Constitucin, posibilita la vulneracin de los derechos de la minora disidente y de los que sta representa; lo que a nuestro juicio redunda en un cuestionamiento de su legitimidad democrtica. 3.1.2. Constituciones Rgidas. Dentro de esta categora pueden distinguirse las Constituciones calificadas como absolutamente rgidas y las relativamente rgidas. Las primeras

responden a una intencin de inmutabilidad, que como ya se manifest en otro acpite, responden a toda negacin de cambio, por lo que la historia se centra en demostrar su inedicacia. Por su parte, las segundas, denominadas tambin "flexibles relativamente", funcionan como semi-rgidas o semi-flexibles, segn la tendencia por la que se inclinan. Dentro de este tipo de Constituciones, la posibilidad de reforma se prev constitucionalmente requiriendo para su modificacin rganos y procedimientos especiales, distintos a los exigidos para reformar una ley ordinaria.503 La ventaja observada por el ltimo autor citado respecto de este tipo de Constituciones se refiere a la garanta de su permanencia, estabilidad y seguridad, an bajo el supuesto de pretender introducirle reformas con demasiada frecuencia -en nuestro caso, se concretara cuando las ratifique la prxima legislatura-, ya que dicho procedimiento dificultoso se impone frente a factores extraconstitucionales de diversa ndole.504 Y, siguiendo con su desventaja, la ms evidente es su dificultad para adaptarse a las exigencias sociales de la poca.

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503 Tinetti, Ob.Cit. 504 La relatividad de esta rigidez planteada atendiendo a motivos extraconstitucionales es manifestada por Gonzlez Casanova en su obra citada, temor, que por las razones expuestas no compartimos, por el contrario, creemos que la estabilidad de la Constitucin, no peligra por tales acontecimientos.

Para evitar posibles confusiones con la categorizacin de constituciones rigidas fcticamente flexibles -como el caso mencionado en el prrafo anterior-, Friedrich505, propone sustituir el calificativo de rigidez por el de firme; lo cual supone que una Constitucin que goza de tal atributo no cambiar con excesiva frecuencia, con independencia de que formalmente sea rgida o flexible. El riesgo que Friedrich observ con la categorizacin de "Constitucin firme sin ms" fue lo que Tocqueville506 seal como "la tirana de la mayora", en el sentido que sta abra el paso a excesos en la frecuencia de las modificaciones que afecten la misma seguridad de las instuciones. Para ilustrarlo con un ejemplo, Friedrich alude a la mayora parlamentaria que en la Alemania de 1933 abri el camino al nazismo. Para dicho jurista, la Constitucin inglesa, no escrita y formalmente flexible, se puede catalogar tambin como una Constitucin firme, ya que los cambios constitucionales importantes se realizan siempre a travs del mismo procedimiento, en respeto de las minoras parlamentarias y, en general, de la voluntad popular, pero a la vez en congruencia con una cualificada cultura poltica; de lo que carece la mayora de Estados que ostentan Constituciones rgidas o relativamente rgidas y escritas.507 De lo anteriormente dicho, se puede colegir que una flexibilidad total como una rigidez total afectaran negativamente la fuerza normativa de la Constitucin, ya que, en el primer caso, la disponibilidad excesiva de los fundamentos bsicos del orden constituido dara lugar a una inminente inseguridad jurdica; y en el segundo, se potenciara complicados problemas de adaptacin; y, en consecuencia, rupturas constitucionales. Ambas situaciones s redundan en un

atentado a la estabilidad de la misma norma fundamental508.

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505 Friedrich, J: Gobierno Constitucional y Democracia, Vol. 1 Madrid,1975. 506 Citado por Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional, Colex,Madrid,1997. 507 Para ms referencias, vese Pereira Menaut.... Ob.Cit. 508 Ob.cit.

Lo ideal es optar por un camino intermedio, como lo hace la Norma Primaria salvadorea, dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rgidos que constituyen los pilares legitimadores de la Constitucin. Cabe entonces, una expresa modificacin constitucional, dentro de los lmites impuestos por ciertas normas irreformables llamadas clusulas constitucionales ptreas o eternas, pues stas quedan fuera de cualquier pretensin de reforma, no as la mayora de las normas consideradas de rigidez o flexibilidad relativa, reformables a travs de trmites ms complicados que los de la ley ordinaria. Sobre estas clusulas de intangibilidad o ptreas, el maestro Manuel Aragn 509 expresa una particular resistencia, sosteniendo que la concepcin democrtica de la Constitucin -como el caso de la Constitucin salvadorea- exige que sta deba ser enteramente revisable. Tal exigencia estriba en que siendo las clusulas de intangibilidad una manifestacin ltima de su oposicin al cambio, no permiten stas que se abra enteramente la va para que el pueblo adopte en cada momento histrico el orden poltico que desee; va que por su parte contribuye al fortalecimiento y respeto al principio democrtico expresado en la voluntad popular. Tal tema se volver a abordar en el apartado relativo a la Reforma. 4. LAS MODIFICACIONES EN LA CONSTITUCION 4.1. MECANISMOS DE CAMBIO Como ha quedado manifestado en acpites anteriores, la estructura dinmica de la Constitucin es expresin de la necesaria concrecin y actualizacin de sus contenidos normativos. Y esto es as, ya que toda Constitucin democrtica tiende a preservar su estabilidad y permanencia relativa por su aspiracin a ser la norma fundamentadora del orden poltico-social510.

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509 En su obra Constitucin y Democracia, citado. 510 Lucas Verd, Pablo: Curso de Derecho Poltico, Varios tomos, Madrid,1974

Tanto en las Constituciones catalogadas como relativamente rgidas y relativamente flexibles que responde a la tipologa de Constituciones modernas, en unas como en las otras, se observa la intencin de su estabilidad. En unos ordenamientos se concreta mediante la dificultad que la misma Constitucin establece para su reforma; y en los otros, con el establecimiento de procedimientos especiales que no obstan para que la

misma se ajuste de una manera ms expedita a los cambios en el mundo de lo fctico. En este sentido, los mecanismos que se analizarn en este apartado, son las vas por medio de las cuales la Constitucin armoniza con los procesos histricos de la realidad, asumiendo su influencia o trasladndola a la realidad social. Tales cambios generalmente se expresan a travs de la Reforma, pero tambin a travs de las mutaciones; y stas, por medio de la costumbre y de la interpretacin constitucional. 4.2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su Historicidad. La historia de una Constitucin democrtica concreta, creemos debe entenderse, como una estructura normativa cuyos pilares fundamentales devienen de los grandes consensos histricos que han coadyuvado a la consolidacin de los ideales que inspiran y renuevan la vida democrtica (la regulacin de los derechos fundamentales como resultado del reconocimiento de la dignidad del hombre y la organizacin y limitacin del poder). 511 La fiabilidad de estos postulados no significa que sean irreversibles, ya que si son producto de la razn, deben seguir abiertos a la actividad de renovacin o actualizacin512. La historia misma se ha encargado de demostrar que el esquema tradicional del constitucionalismo de mediados del siglo XVIII ha debido matizarse y actualizarse en virtud del progreso de los pueblos.

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511 Gmez Canothilo, J:Dereito Constitucional e Teora da Constitucao, 3 ed. ,Coimbra,1997. 512 ver Garca Pelayo, M: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,1984.

No obstante que las Constituciones surjan con la pretensin de permanencia, e incluso de perpetuidad, la historia ha demostrado que los cambios en su normativa son inminentes ya que sta en la prctica -en contraposicin con la "Constitucin ideal" de la que hablaba Loewenstein- no puede prever el desarrollo futuro de la comunidad; o en palabras de Jefferson: "El poder constituyente de un da no puede condicionar el poder constituyente del maana"513. Por dichas razones, Alvarez Conde514 sostiene que "una Constitucin, a lo ms que puede aspirar es a servir de canalizacin, durante un cierto tiempo, de los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y clusulas susceptibles de una plural interpretacin". En este sentido tambin es interesante la postura del profesor Garrorena Morales515, quien representa muy bien la idea de la dinamicidad de la Constitucin. Indica que "al hablar de una Constitucin vigente no debe pensarse en una Constitucin absolutamente ya "constituida" o lo que es lo mismo como una realidad "puesta", objetivada y quieta en unos enunciados tendencialmente inmviles, al contrario, debe pensarse en un "proyecto jurdico fundamental de convivencia" y, por lo tanto, como obra de los hombres, sujeta a cambios".

Dentro de este contexto, los cambios que puede experimentar una Constitucin, si bien se manifiestan expresamente a travs de la reforma, las cuales quedan introducidas al propio texto normativo, stos se pueden producir a travs de otras tcnicas, como seran las convenciones, los usos y la interpretacin constitucional.

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513 Cita hecha por Enrque Alvarez Conde, en su obra: Curso de Derecho Constitucional, vol. 1 (2a ed.), Tecnos, Madrid,1996. 514 Ob.Cit. 515 En su obra "Cuatro tesis y un Corolario sobre el Derecho Constitucional" ya citado.

Como la denominacin del acpite lo indica, en este apartado nos referiremos exclusivamente a la institucin de la reforma. La reforma, adems de ser un mecanismo que posibilita el cambio en la Constitucin, se ha configurado como un mecanismo de defensa de la propia Constitucin por cuanto las modificaciones por ella introducidas, pretenden que la misma sea una respuesta a los conflictos sociales del momento y por tanto, el alejar cualquier respuesta fuera de la Constitucin con lo cual se potenciara la ruptura del sistema. En concurrencia con las otras tcnicas que posibilitan el cambio, y como lo sostiene magistralmente Konrad Hesse, de este medio se debe hacer uso cuando ya no sea posible encontrar una solucin dentro de la misma estructura normativa.516 Es decir, siguiendo a Prez Royo, la reforma es inminente cuando el sentido de la regulacin normativa no puede encontrar cabida en una realidad y cuando la interpretacin de la norma no se perfila como un mecanismo viable para lograr la adaptacin y explicacin requerida. En otras palabras, "cuando la elasticidad o carcter abierto de la Constitucin no son suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea".517 4.2.2. El mecanismo de la reforma. Legitimidad y contenido. Innecesario es seguir reiterando que la realidad sobre la cual acta el derecho y la Constitucin concretamente, es cambiable al hilo de las circunstancias; y que mientras ms acercamiento se procure entre ambos mbitos a travs de los diferentes mecanismos de adaptacin, la validez y legitimidad de la Constitucin se asegura. En este camino, la reforma constitucional, es la institucin que expresamente se encuentra regulada en la mayora de constituciones democrticas actuales como la forma por medio de la que se modifica la decisin del poder constituyente.

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516 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1992. 517 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid,1998.

Respecto de este ltimo punto, la reforma constitucional se realiza a travs de

un procedimiento ad hoc, reglas a las que ha de atenerse inexcusablemente la voluntad soberana para expresarse, lo cual expresa su significado formal. El establecimiento de formalidades para realizar una reforma constitucional es comunmente aceptado an por las constituciones ms flexibles como la britnica, que establece procedimientos especiales para tal fin. No obstante, no pasa lo mismo en cuanto al contenido de dicha voluntad por cuanto, autores como Manuel Aragn518 -tal como lo adelantbamos en el primer apartado de este trabajo-, sosteniendo que, si bien la juridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, no es as sobre el contenido de esa voluntad, "porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin; o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino". Es decir, si bien el soberano, actuando como poder constituyente establece un orden, aqul debe quedar libre para cambiarlo y establecer un parcial o enteramente nuevo si la realidad futura cambia su voluntad. El uso de la reforma constitucional de una manera total o parcial, depender entonces del ordenamiento jurdico de que se trate519. El sistema constitucional salvadoreo, permite una reforma parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 248 de la Constitucin. 4.3. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN LA CONSTITUCION SALVADOREA 4.3.1. Garanta de su rigidez La Carta Primaria salvadorea dedica un solo precepto para regular el procedimiento de reforma. Tal procedimiento responde al carcter relativamente rgido de la Constitucin, pues, dentro del marco que determina los pilares fundamentales del sistema poltico, esto es, la forma y sistema de gobierno, las normas relativas al territorio de la Repblica y la alternancia en el ejercicio de la Presidencia; puede ejercerse el derecho de introducir modificaciones a la normativa constitucional original, excluyendo a su vez la posibilidad de cualquier transformacin del rgimen poltico, tal como en esencia lo establece el artculo 248 de la Constitucin.

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518 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia, (Temas Clave de la Constitucin Espaola) Tecnos, Madrid, 1990 519 As, el ordenamiento jurdico espaol permite en el art. 168 de la Constitucin vigente la revisin total de la Constitucin.

Este mismo artculo denota su aceptacin a una reforma parcial que es la ms usual y que produce una renovacin de parte de la Constitucin que queda formalmente suprimida o modificada. Se puede decir que la idea que subyace al precepto estriba en que toda la normativa constitucional a excepcin de los preceptos sealados en el artculo mencionado, permite una reformulacin o una complementacin del texto de la norma; en una palabra, un cambio; a lo que se le puede aadir, que esto debe ser as nicamente cuando tal norma no encuentre explicacin a travs de la

interpretacin integrada y conjunta de la misma. Por otra parte, con esta relativa rigidez que caracteriza a nuestra Constitucin, sta pretende mantener su idea de permanencia y por consiguiente de estabilidad, ya que las clausulas irreformables que directamente permiten aquella estabilidad, resguardan la firmeza del fundamento de la organizacin estatal y del orden jurdico.520 4.3.2. Regulacin del Procedimiento. Haciendo una exgesis del precepto, se establece en primer orden, el presupuesto de legitimacin para proponer la reforma, y as indica que la misma slo puede ser propuesta por los diputados, en un nmero no mayor de diez. Una vez requerida la reforma por parte de los diputados, es imprescindible la concurrencia de la aprobacin de la reforma en perodos consecutivos, es decir, la segunda votacin la realizar la Asamblea que sigue a la que realiz la primera aprobacin. Los incisos 1 y 2 se ocupan de dicho requerimiento estableciendo textualmente que "La reforma de esta Constitucin podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad ms uno de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deber ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. As ratificada, se emite el decreto correspondiente, el cual se manda a publicar en el Diario Oficial.

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520 La Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983 establece que el art. 248 vigente fue elaborado con miras a "hacerla ms flexible", adjetivacin que concuerda con la calificacin de "rigidez relativa".

Los procedimientos de reforma constitucional presentan en derecho comparado una gran variedad, generalmente se diferencian en cuanto al rgano que participa y a la forma en que ste concreta aquella participacin. En referencia a la forma de participacin, se sostiene que cuando el rgano que reforma lo hace como poder constituido -Asamblea Legislativa- y asumiendo la funcin constituyente, el procedimiento podr realizarse: (1) por mayora legal, (2) por mayora calificada, (3) por requerir doble aprobacin en un mismo perodo de sesiones, (4) por aprobacin parlamentaria o legislativa, (5) por referendum facultativo, (6) por referendum obligatorio, (7) por participacin de los estados o provincias en los regmenes federales o (8) por medio de varias aprobaciones en perodos consecutivos.521 El procedimiento que regula la Constitucin salvadorea, sigue la ltima forma relacionada, por cuanto requiere para la aprobacin de la reforma dos legislaturas en perodos consecutivos, uno que apruebe la reforma y la otra que la ratifique con mayora calificada, como ha quedado relacionado. Segn Tinetti, a esta manera de proceder le subyace un referendum implcito522, ya que el contenido de la reforma, en su primera etapa, una vez conocido por el electorado, podr concretarse mediante la ratificacin de la subsiguiente legislatura, si el pueblo elige como sus miembros a aquellos cuyo partido poltico patrocinen en su campaa electoral dichas reformas. Esta doctrina

tiene sus detractores, por cuanto, segn se seala, el sistema plantea dudas sobre su eficacia ya que se mezclan sin distinguir aspectos electorales con consultas de opinin. El autor citado es de la opinin que para potenciar mayor legitimidad para la reforma de la reforma, al Art. 248 de la Constitucin debe introducirsele la pertinente reforma que establezca explicitamente el referndum.

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521 Categoras a las que hace alusin Tinetti, J.A. y otros autores en: Manual de Derecho Constitucional, cit. 522 As lo manifiesta Tinetti, J.A. y otros autores en el Manual de Derecho Constitucional Tomo 1, cit.

4.4. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. Coincidentemente los lmites de la reforma constitucional son los mismos que los del poder constituyente constituido, pues es ste el que hace tal reforma. 523 Desde esta perspectiva son, sin duda, los lmites formales los que condicionan la validez de la reforma; pues de una manera rgida, manera ms o menos rgida, flexible o relativamente flexible en cuanto a su procedimiento, se modifica el texto constitucional. Aparte de lmites expresos concretados en los presupuestos del procedimiento y el procedimiento mismo; existen otros, que la doctrina considera como lmites esenciales524. Estos lmites se asumen tcitamente por la comunidad poltica ya que estn situados ms all de los jurdicos positivos o como lo sealara Loewenstein, son "lmites inmanentes a la reforma constitucional"525. Tales lmites se sitan en el principio de limitacin de poder en virtud del reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos fundamentales y de los que perfilan la fundamentalidad de la vida democrtica. Al respecto, Manuel Aragn, sostiene rigorosamente,526 al analizar los procedimientos ordinario y agravado que establece el ordenamiento jurdico espaol para reformar total o parcialmente la Constitucin, que, cuando el pueblo no participa directamente (a travs del referendum o consulta popular) en la decisin de revisar totalmente la normativa constitucional; es evidente que una Constitucin democrtica habra de contener lmites materiales frente a dicho poder527.

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523 Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Colex, Madrid,1997. 524 Ob.Cit 525 Ob.Cit. 526 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia,cit. 527 Ob.Cit.

4.4.2. Clasulas de Intangibilidad En el sistema jurdico salvadoreo, la existencia del procedimiento de reforma regulado en el artculo 248 evidencia que la Constitucin ha optado por agravar el procedimiento de reforma para poder modificar todos aquellos preceptos que no impliquen la modificacin de los aspectos esenciales del sistema, esto es, impone lmites materiales o sustanciales para ejercer la potestad de reformar la

normativa constitucional, lmites contenidos en las denominadas clusulas ptreas o de intangibilidad. La opcin de establecer este tipo de cortapisas para limitar la posibilidad de reforma; siguiendo a Lpez Guerra, responde a la conviccin de que la exclusin de ciertos contenidos constitucionales de ser reformados, no es una barrera eficaz para impedir cambios polticos, como ingenuamente pretenden las clusulas de intangibilidad. Dicho jurista sostiene que es precisamente en las cuestiones esenciales donde, llegado el caso, la accin poltica puede imponerse por encima de las vas constitucionales, haciendo intiles las previsiones del constituyente. Por ello, en los regmenes que prevn la posibilidad de la reforma total, aqulla est abierta a encauzar la posible transformacin del rgimen y contribuir a evitar actuaciones de hecho. Por su parte, Manuel Aragn analiza la la dialctica entre las clusulas de intangibilidad y el principio democrtico y dice al respecto, que tales clusulas "se corresponden ms con la idea liberal (moderada) de Constitucin que con la idea democrtica de Constitucin". En sntesis explica que la primera idea responda a la concepcin burguesa de Constitucin, que consiste en atribuir a la normativa constitucional no slo la funcin de controlar al poder sino la de frenar y controlar el cambio social, lo cual se expresa a travs de dichas clusulas ptreas. Y frente a esta concepcin puramente liberal, la concepcin democrtica de la Constitucin exige que sta sea enteramente revisable, para lo cual propone que desaparezcan los lmites a la reforma constitucional. El autor citado termina delimitando el aspecto anterior en el sentido que su proposicin est referida a la necesidad de transformacin que debe estar implcita en toda Constitucin para adaptarse a una realidad diferente de la que inspir a su creacin, esto para no condenar la voluntad de las futuras generaciones a la voluntad de la presente. Que tal explicacin debe hacerse para no confundir la necesidad de transformacin de una Constitucin para cumplir con el fin apuntado con la necesidad de realizacin, que responde a premisas diferentes asociadas directamente con el sistema de valores que, producto del consenso, se manifiestan en la Constitucin y determinan su legitimidad como Constitucin democrtica. Ello quiere decir, que no obstante no estar de acuerdo con la imposicin de lmites materiales para reformar la Constitucin, la realizacin de la Carta Primaria, la realizacin de valores como la justicia, la libertad y la igualdad garantizados por ella, estar condicionada al aseguramiento de las normas fundamentadoras del orden jurdico que permiten la vida democrtica. Por tanto, aun previendo que tal orden se desvanezca por los cauces jurdicos que permitan una revisin total de la Constitucin, la educacin democrtica, la consolidacin de la cultura cvica, la ejemplaridad de las fuerzas polticas, el progreso social y econmico, son indiscutiblemente, factores mucho ms eficaces que la imposicin de lmites materiales, que impedirn el cambio extremo -permitido por la revisin total- de un rgimen formal y materialmente democrtico en un autoritarismo por ejemplo. 4.4.3. La Clusula de Intangibilidad en la Constitucin Salvadorea. El sistema constitucional salvadoreo, no permite, como ya se ha reiterado, la revisin total de la Constitucin. Materialmente establece lmites en el mismo precepto que regula formalmente el procedimiento de reforma. Y, si bien, los

factores eficaces a los que se refiere Manuel Aragn, nos parecen la garanta ms idnea para mantener la estabilidad del rgimen constitucional democrtico, el control establecido por ambos tipos de lmites, responde al universalismo de las Constituciones rgidas o relativamente rgidas como la nuetra. Nos referimos a condiciones como: (1) la tendencia al establecimiento histrico de documentos constitucionales fijos como producto de pactos (idea que proviene desde el concepto de constituciones formalmente democrticas norteamericana y francesa), (2) la tendencia hacia el racionalismo y la codificacin, segn la cual la Constitucin deba contener las verdades polticas inmutables que el hombre descubra a travs de la razn; (3) la teora del poder constituyente como lo formula Sieys y su consecuente distincin con la facultad del poder legislativo ordinario al que no le es disponible modificar la Constitucin creada por un poder superior que lo constituy; y, finalmente (4) la inexistencia de los requisitos necesarios para una constitucin flexible, es decir carencia de un acuerdo sobre lo fundamental caracterizado por la inestabilidad social y poltica que provoca las guerras civiles, la multitud de partidos enfrentados, o una sociedad heterognea, entre otras causas. La ltima causa mencionada para la regulacin de lmites a la reforma constitucional, es la que justifica principalmente que en realidades como la nuestra, hacer residir la estabilidad del sistema en factores meramente sociales, econmicos, polticos y culturales podra conducir a una realidad diferente y, podra decirse, contra producente, para la realizacin de los valores cuya efectividad persigue nuestra Constitucin vigente. En definitiva, el poder constituyente permanente528 o constituido529, expresin que refleja la doble faceta de poder que posibilita reformar la decisin del constituyente y que, sin embargo, ha de seguir los procedimientos previamente acordados por ste530; se proyecta pues, como una efectiva y dinmica interaccin de los poderes sociales. 4.5. LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 4.5.1. La problemticas de la aplicabilidad de las normas constitucionales de una manera actualizada sin que preceda la reforma. Si bien la tcnica de la reforma es la que tradicionalmente se ha asumido como la "valvula de seguridad"531 contra la posibilidad de rupturas constitucionales o la separacin entre Constitucin y realidad; no es, sin embargo, sta la nica va por la que una Constitucin asume las transformaciones sociales y por tanto demuestra su evolucin para mantener su estabilidad. Por el contrario, existen otras tcnicas de las cuales la ms relevante es la interpretacin constitucional. En este apartado no slo nos referiremos a esta tcnica trascendente sino a las costumbres, que de una u otra manera representan lo que se denomina "mutacin constitucional". Por ello abordaremos la mutacin como categora genrica que se produce con la intervencin de las tcnicas de la interpretacin y la costumbre.

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528 Gonzlez Casanova, J.A.: Teora del Estado.....cit. 529 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional.....cit. 530 Ob.Cit. 531 Trmino utilizado por Lpez Guerra en Derecho Constitucional cit

Estas formas por las que se expresa el cambio constitucional coinciden en que no alteran el texto constitucional. 4.5.2. Las Mutaciones Constitucionales. Concepto. Segn Garca Pelayo532 y atendiendo las teorizaciones que sobre la idea de mutacin hiciera Jellinek y Laband a principios de siglo533, fue la ciencia jurdica alemana la que aludi al problema de las modificaciones constitucionales sin acudir a la reforma. En su momento Laband consider que la situacin constitucional modificada a travs de la mutacin no alcanzaba expresin en la Constitucin y Jellinek tambin entendi que una mutacin puede cambiar tanto el contenido de la norma como la situacin constitucional, con el resultado de que la vigencia de la norma puede verse relegada. Evidentemente, dichas aproximaciones acuadas en un contexto poltico y jurdico muy diferente de la que impera en la Alemania de las ltimas dcadas, no tienen cabida dentro del actual concepto de Constitucin, pues sta evade su estricta instrumentalidad rango caracterstico de la Constitucin de 1871 que condicion el surgimiento de la figura objeto de estudio-, introduce la tcnica de la reforma constitucional e igualmente un rgano y un procedimiento de control de constitucionalidad. Dentro de este esquema, el ilustrado maestro de Friburgo Konrad Hesse cuya aportacin jurdico-metodolgica ha sido calificada como una de las ms importantes para la teora de la Constitucin a partir de la vigente Ley Fundamental de Bonn de 1949534, sostiene al respecto535 que la evolucin constitucional de la Repblica Federal, impide que ahora se sostenga las premisas que dieron lugar a las figura de la mutacin, por cuanto, no es que sta haya desaparecido o no tenga aplicacin prctica, es que hoy interacta con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental para que el orden constitucional calificado como orden <<abierto>>, sea susceptible de adecuarse a circunstancias diversas y cambiantes. Desde esta perspectiva, si bien la reforma es el mecanismo por el cual expresa con rotundidad el cambio en la Constitucin, la mutacin puede perfilarse como una etapa preva a esa concrecin, en el sentido que sus manifestaciones a travs de una interpelacin constitucional vinculante por el rgano competente o la prctica consuetudinaria de la aplicacin de la norma en un sentido determinado, generen en la coinciencia poltica la necesidad de la reforma; o bien, expresarse como una alternativa a la reforma misma, cuando sta no se produzca y la evolucin constitucional requiera la adaptacin de la norma al contexto social. Como resultado de tales disquisiciones, se entiende hoy por hoy por mutacin aquella transformacin constitucional en la que permanece invariable su texto; transformacin que nicamente implica significacin diferente de la norma. Sigue predominando la doctrina germana en este tema ya que el profesor HsDau-Lin536 ha explicitado desde la doctrina actual, cuatro posibilidades jurdicas

de las mutaciones:

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532 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984. 533 Jellinek, G.: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991. 534 Apreciacin hecha por Pedro Cruz Villaln -actual presidente del Tribunal Constitucional Espaol- en la introduccin a la segunda edicin de la obra de Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. 535 En Lmites de la Mutacin Constitucional en Escritos de Derecho Constitucional, igual que la anterior. 536 Citado por Garca Pelayo, obra citada.

1- Mutacin debida a una prctica poltica que no se opone formalmente a la constitucin escrita y para cuya regulacin no existe ninguna norma constitucional. Aunque no se oponga formalmente a ningn precepto concreto de la Constitucin, el derecho vigente surgido de la prctica puede, sin embargo, estar en oposicin con los principios fundamentales o la intencin general de la Constitucin, por ejemplo el caso de la divisin de poderes. 2- Mutacin por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin, de tal manera que los preceptos que las establecen dejan de ser derecho vigente. 3- Mutacin por una prctica en oposicin a los preceptos de la Constitucin. 4- Mutacin a travs de la interpretacin de los trminos de la Constitucin de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel para el que fueron pensados. Sintetizando estas cuatro posibilidades de generar una mutacin constitucional, podemos sealar que las tres primeras estn referidas a una prctica concreta de actuacin de los poderes pblicos y de la sociedad, al intentar aplicar una norma constitucional. Esta repeticin de actos que permite la prctica poltica o el desuso de una facultad constitucional, no es ms que una costumbre, dentro de la cual se pueden englobar. Y la cuarta posibilidad, est referida a la interpreacin, sin ms. En consecuencia, al abordar el tema se analizar la categora de la costumbre y de la interpretacin como medios o tcnicas por medio de las cuales se manifiestan las mutaciones constitucionales. 4.5.3. El carcter abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. La normativa constitucional goza de una naturaleza que le permite adaptarse a la realidad cambiante sin sufrir alteraciones en su texto, o lo que es lo mismo, por medio de una mutacin, la cual tiene su manera de expresarse; se manifiesta a travs, generalmente, de la costumbre y la interpretacin, por actos continuados, en el primer caso; y mediante la bsqueda del sentido o significado que pueda adaptarse a la realidad cambiante, en el segundo; contribuyen a mantener vivo el texto mismo. Tal naturaleza se debe al carcter abierto de la norma primaria donde la falta de especificacin normativa permite el libre juego del pluralismo a travs del cual las diferentes opciones polticas pueden encontrar apoyo para sus programas gubernamentales, todo dentro de

los lmites materiales que la Constitucin impone. Respecto de este punto, es interesante la posicin de Enrique Alvarez Conde537 quien seala: "Cuando la Constitucin no regula numerosas cuestiones de la vida poltica, o lo hace slo a grandes rasgos, hay que ver con frecuencia tambin en dicha actitud una garanta constitucional de la libre discusin y de la libre decisin de estas cuestiones." Y ello es as, porque, segn Hesse538, la Constitucin no es una unidad sistemtica y cerrada. En efecto, concordamos con estos autores, en que si la norma constitucional quiere hacer posible la resolucin de las mltiples situaciones crticas histricamente cambiantes, su contenido habr de permanecer necesariamente abierto al tiempo. Y ello porque, siguiendo a Alvarez Conde, la Constitucin escrita debe ser complementada por un derecho constitucional no escrito que impida la petrificacin de los conceptos y de las formas constitucionales que resulten incapaces de disciplinar la realidad poltica tratando en lo posible de evitar esa tensin dialctrica entre forma y sustancia. Y es que si bien la Constitucin no puede ser considerada coo un programa poltico, sino como un marco jurdico normativo, tambin hay que proclamar su dimensin axiolgica, en el sentido de que no es una norma neutra, sino que responde a una determinada concepcin valorativa que debe permitir la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades emergentes, pues dicho sistema de valores, son los fundamentos materiales del ordenamiento jurdico cuya observancia requiere una interpretacin finalista de la norma constitucional. Es en este sentido en que se pueden legitimar las tcnicas que contribuyen a mantener la estabilidad de la Constitucin a travs de que su significado original o la intencin primigenia del constituyente plasmada en el texto de la norma pueda interpretarse y aplicarse de acuerdo a la realidad actual ya que sta, como ha quedado analizado, interacta de manera indefectible con el sentido de la norma a travs del tiempo.

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537 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996. 538 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2a. Ed. Madrid, 1992.

4.6. TECNICAS A TRAVES DE LAS CUALES MANIFIESTAN LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 4.6.1. Mutaciones constitucionales producidas con intervencin de la ley. Antes de analizar las anunciadas "Costumbre e Interpretacin" como las tcnicas por las cuales, segn, Hs-Dau-Lin, se manifiesta una mutacin en la Constitucin, debemos aludir a un tema importante para sistemas jurdicos como el nuestro, que caracterizan a la Constitucin como una norma jurdica, y no cualquiera sino, la primera entre todas, esto es, su superioridad sobre las leyes ordinarias o sobre los dems modos de produccin jurdica. Se trata de la dinmica producida en un contexto donde la Constitucin forma parte de la totalidad del ordenamiento jurdico y por ello las modificaciones sufridas en otras partes de tal orden -en las normas legislativas- puedan influir sobre ella. Veamos como puede operar esta dinmica para considerar que la intervencin

de la ley puede determinar una mutacin constitucional. Se ha insistido a lo largo de este trabajo, que en el proceso de construir una Constitucin, el poder constituyente pretende nicamente prever un orden fundamental por medio de una regulacin general que fije las normas bsicas de consenso sobre las que la comunidad poltica ha de construir su convivencia pacfica pacfica. Como ya se mencion, esta intencin de la norma constitucional de utilizar frmulas abiertas es perfectamente planificada pues, en virtud del principio de regularidad normativa, deja a la ley secundaria o infraconstitucional ocuparse de la labor de concrecin de todos los aspectos que engloba la realidad poltico-social. O, como lo expresara Dworkin539, los conceptos abiertos constitucionales entendidos como un standard valorativo abstracto corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicacin. La dinmica de esta regularidad orientada al cambio supone, que si la normativa secundaria debe procurar el orden de todos los aspectos de la vida poltica y social, -sin pretensiones de desarrollar toda la norma constitucional-, por su misma flexibilidad al cambio, tiene la virtualidad de proyectar dicha realidad en una ley ordinaria; ley que, debe pretender responder a un nuevo orden sujetndose al marco constitucional. En este sentido, adems de que las normas legislativas ordinarias concretan las normas indeterminadas o abiertas que la Constitucin intencionalmente incorpora a su texto, sirven tambin al objetivo de actualizar el sentido de la Carta Primaria, sin que ello suponga transgresin de la misma, para lo cual la Constitucin ha previsto sus propios mecanismos de control. Con ello, evidentemente, el texto de la Constitucin no se vera transformado sin nicamente su sentido a travs de la concrecin de su postulado en una ley que por su propia naturaleza puede ordenar jurdicamente la realidad que se le presenta. Una muestra de esta tcnica que se ha manifestado claramente en el sistema jurdico salvadoreo, es el reconocimiento de las denominadas "uniones de hecho" dentro de la normativa familiar. En este sentido, no obstante que la Constitucin establece en su artculo 32 que, entre otros aspectos "la familia es la base fundamental de la sociedad..." y que "el fundamento legal de la familia es el matrimonio..."; el Cdigo de Familia vigente -norma posterior a la Constitucin- homologa con aqul a las uniones no matrimoniales. Evidentemente, con esta normativa se reconoce una realidad salvadorea: que adems de existir familas cuya base es la institucin del matrimonio, hay muchas fundadas exclusivamente en la voluntad de las parejas, es decir en el mutuo deseo de vivir juntos. Dicha situacin es reflejo de un fenmeno social que ameritaba su reconocimiento jurdico-formal, lo cual fue llevado a acabo por la ley, que a nuestro juicio interpret la intencin del constituyente en cuanto a brindar proteccin al ncleo familiar.540 Dicho fenmeno no poda ser desconocido por nuestro sistema siendo la legislacin secundaria la que se ocup de dar un sentido actual y novedoso a la institucin en referencia.

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539 Dworkin, Ronald: Los Derechos en Serio, 2a. Ed. Oxford,1978. 540 Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia. Ministerio de Justicia, San Salvador,1993.

4.6.2. Las mutaciones constitucionales a travs de la costumbre. A la costumbre la define Snchez Agesta541 como reiteracin de actos prcticos. Por va consuetudinaria pueden ir operndose transformaciones en las constituciones mediante una evolucin lenta de aquellas convenciones. Siguiendo a Kelsen a este respecto, "no hay ninguna posibilidad jurdica de evitar que una constitucin sea modificada por la costumbre".542 Al analizar esta categora, quiz se le relacione ms con constituciones no escritas y flexibles como la inglesa, cuyos cambios constitucionales responden generalmente a su evolucin consuetudinaria; sin embargo, en las constituciones como la nuestra, escritas y rgidas o semirgidas, la costumbre muestra una gran influencia en el nuevo alcance y sentido que se le da, en el proceso de aplicacin, a la norma constitucional. Dicha influencia se manifesta en diversas formas. La doctrina sistematiza las siguientes: (1) por medio del desuso de ciertas potestades de alguno de los poderes pblicos. Esta circunstancia se ejemplifica con algunas prcticas de las monarquas constitucionales de Inglaterra, Dinamarca, Blgica y Suecia, sistemas en los que, sin llevarse a cabo ninguna reforma constitucional que impida al rey negar su asentimiento a los proyectos de ley vlidamente aprobados por el legislativo, se acostumbra por aqul no usar dicha facultad.543 (2) por medio del traspaso implcito obviamente- de funciones de un rgano constitucional a otro. Y, otro manera frecuentemente observable es (3) la de completar o concretar las constituciones cuando sus preceptos no son muy claros y una ley es insuficiente en cuanto al contenido de todo lo que aqulla postula. Un ejemplo paradigmtico lo ofrece la Constitucin norteamericana, que no negaba expresamente ni afirmaba que el presidente poda ser reelegido ms de una vez; y sin embargo, se consolid la costumbre de la reeleccin; circunstancia sta que sirvi luego para convertirse en la Enmienda XXII de esa Constitucin.

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541 Snchez Agesta, M.: Principios de Teora Poltica, Madrid,1976. 542 Kelsen, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Mxico,1949. 543 Pereira Menaut: Lecciones de Teora Constitucional,citada.

Estas convenciones pueden llegar a ser ley e incluso incorporarse al texto constituconal por medio de una reforma, pero que cuando sucede, deja de ser costumbre y se convierte en el contenido de una reforma formal. No obstante que la costumbre generalmente se manifiesta de la manera que ha quedado relacionada, sta puede representar una mutacin en los tres casos indicados por el jurista Hs-Dau-Lin. En primer lugar, cuando, por prctica poltica se modifique de alguna manera algunos preceptos constitucionales de tal forma que dicha prtica pueda estar en oposicin a la intencin originaria. El autor citado, ejemplifica este tipo de mutacin con el principio de divisin de podres; y efectivamente, tal principio, en las democracias occidentales modernas, no responde ya a su sentido estrictamente liberal sino se entiende

como aquel principio que si bien determina los tres poderes fundamentales del Estado, su independencia no es absoluta, sino que entre ellos existe una mutua colaboracin de funciones. Tambin la costumbre puede representar una mutacin en la Constitucin por el desuso de competencias, analizado en el prrafo anterior; y por una prctica en oposicin a los preceptos de la Constitucin. Doctrinariamente a este tipo de prcticas se le denomina costumbre "contra legem", y que por su misma naturaleza carece de validez constitucional, para la cual existen reglados en la mayora de Constituciones, y particularmente en la nuestra, los propios mecanismos de control como el proceso de inconstitucionalidad y hasta la deduccin de responsabilidad jurdica y poltica para los funcionarios pblicos. Quiz una de las funciones ms importantes de la costumbre y por la que se vuelva imprescindible, es la de potenciar la actualizacin de la Constitucin en aquellos regmenes donde se haga imposible proceder a la reforma formal. El profesor Pereira Menaut544 citando a Wheare concuerda con Hesse en cuanto a que "el uso y la convencin proporcionan flexibilidad cuando el recurrir al mecanismo formal de enmienda sea prematuro, inoportuno o incluso desastroso".

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544 Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional cit.

Las constituciones, en modo alguno pretenden su inmutabilidad, al contrario, stas se encuentran sujetas a constantes mutaciones en su contenido como se ha venido analizando, por ms que contine inalterable su texto. Ello es as porque la estructura normativa constitucional est referida a un Estado concreto que existe en cuanto que perpetuamente se renueva, y por tanto, la Constitucin es objeto de dicha dinmica, es objeto de ese devenir, esencial a la vida del Estado545. En otras palabras, si las estructuras sociales, econmicas, polticas, jurdicas, etc., estn sujetas a movilidad, es claro que esta movilidad ha de proyectarse tambin sobre la estructura constitucional. En consecuencia, si aquellos mbitos de la vida real cambian, es claro que la Constitucin -como norma primaria fundamentadora del orden jurdico del Estado- debe seguir resolviendo el problema de la convivencia, con reforma o sin reforma formal. A este respecto Garca-Pelayo es de la opinin que <<la esencia de una Constitucin no radica, sin ms, en unas palabras, sino en el significado atribuido a las palabras del texto con relacin a las situaciones concretas>>. Por eso, considera que una Constitucin, escrita o no escrita, no es nunca una obra totalmente acabada, sino una apertura de posibilidades para que los hombres realicen su convivencia. Por dichas razones, es preciso que adems de la va de la reforma constitucional, se acuda a otras tcnicas como las que en este apartado se analizan para buscar el sentido actual a la norma, tcnicas entre las que se encuentran la interpretacin constitucional. 4.6.3.1. La Interpretacin Constitucional

La doctrina es unnime al sostener que la interpretacin jurdica, en general, responde a un proceso lgico a travs del cual se atribuye un significado a una norma o se describe el sentido de sus enunciados546. Alvarez Conde, citando a Espn, sostiene que el concepto de la interpretacin en sentido estricto importa la investigacin del significado de la norma. Desde una perspectiva ms amplia, se ha dicho que la interpretacin tambin comprende la obtencin de nuevas normas por medio del procedimiento analgico para regular casos no previstos.

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545 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid.1984.

De igual manera, es pacfica la doctrina que establece la utilidad de la interpretacin como medio idneo e inevitable por el cual el operador jurdico puede determinar el sentido de la norma cuando surgen dudas referentes a su significado547. Desde este punto de vista, tradicionalmente se ha clasificado la tcnica de la interpretacin tomando en cuenta diferentes criterios, que no es tarea de este trabajo abordarlos, pero s sealar que, dicha clasificacin tradicional se refera nica y exclusivamente a las reglas utilizadas para la interpretacin de la ley, -gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica-, recogidas por nuestro Cdigo Civil en el captulo IV de su Ttulo Preliminar. No obstante que dichas reglas responden al objetivo que se ha mencionado, de buscar el sentido de la norma cuando surjan dudas sobre su significado; tratndose de la Constitucin, stas se perfilan como insuficientes, ya que existe una diferencia sustancial en cuanto a su estructrura normativa (carcter abierto de la norma constitucional frente a la precisin requerida para la norma legal), en cuanto a los intrpretes y a la finalidad concreta que se persigue. De all que el mtodo deba ser diferente.548 Concretamente, respecto de la interpretacin estrictamente constitucional, se puede sealar que, la Constitucin requiere se le interprete sin olvidar que se trata de un todo orgnico, lo que supone que "un precepto constitucional particular no puede interpretarse considerndolo aislado y en s mismo. Est colocado en conexin de sentido con los restantes de la Constitucin que representan una unidad interna".549 Por ello, la doctrina ha reconocido la necesidad de adoptar otras tcnicas distintas de las clsicas que respondan a las particularidades de la norma constitucional que, por esencia, deja espacios abiertos para la movilidad de las fuerzas polticas, como indicara Hesse. Siguiendo a este ltimo autor, hoy en da, parece existir una serie de principios inherentes a la interpretacin de la Constitucin, las cuales queremos dejar enunciados: 1) El principio de unidad de la Constitucin, 2) El principio de concordancia prctica, 3) El principio de correccin funcional; y, 4) El principio o criterio de eficacia integradora.

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546 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, citado. Y en la misma lnea Prez Luo, A.E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5a. Ed. Tecnos, Madrid,1996. 547 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2a. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

548 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5a. Ed. Marcial Pons, Madrid,1998. 549 cita de Alvarez Conde relacionando la sentencia de 23 de octubre de 1951 pronunciada por el Tribunal Federal Alemn.

Tales principios se consideran como los ms idneos para interpretar la Constitucin, ya que, al ser construidas tomando como base sus peculiaridades, coadyuvan a su finalidad de hallar un sentido "constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable"550, creando de este modo certeza y previsibilidad jurdicas. Y es que, continuando con Hesse, ante un cambio de circunstancias se vuelve imprescindible la interpretacin de la norma, que puede producir una significacin diferente de la original. Esto se produce, segn este autor, citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn, "cuando en un mbito surjan hechos nuevos, no previstos, o bien cuando hechos conocidos, como consecuencia de su insercin en el curso general de un proceso evolutivo, se muestran con un nuevo significado o en una nueva relacin". Dentro del amplio espectro de mecanismos que jurdicamente son utilizados para adoptar la Constitucin a la realidad cambiante, el Tribunal Constitucional -en nuestro caso la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justiciacomo mximo intrprete de la Constitucin, es el que ha originado mayor presencia en la prxis de la constatacin de tales cambios, por cuanto decide, de forma vinculante, lo que la norma constitucional dice respecto de su interaccin con una realidad concreta. Por tanto, es la tcnica que otorga mayor seguridad en el proceso de actualizacin de la Norma Primaria. 551

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550 Hesse, Kondad: Escritos, citada. 551 A mayor abundamiento, Hesse en la obra citada, hace residir la justificacin de que es la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional la que da mayor certeza al sistema jurdico, pues, si existe discrepancia frente a una norma constitucional, el que decide es el Tribunal Constitucional, rgano que por su propia competencia, y en virtud de las tcnicas de interpretacin antes aludidas, es el que debe responder a la pregunta de si se ha producido un cambio de la Constitucin y cmo debe encajar en dicha normativa.

En definitiva, creemos que el objetivo final de la Constitucin es verse actualizada; y siendo que las circunstancias polticas, sociales, culturales, etc., van cambiando y que pueden o no coincidir con la realidad que condicion su surgimiento, es preciso dar preferencia a aquellas tcnicas o criterios interpretativos que ayuden a la Constitucin a encontrar una solucin jurdicoconstitucional lo ms favorable a su eficacia. Respecto de la misma consideracin, seala Smend que la Constitucin no puede quedarse atrs con relacin a un Estado en continuo avance, siendo la mutacin constitucional, a travs de las diferentes tcnicas, el resultado de dicha especial posicin: "all donde est en cuestin la necesidad vital del Estado, las prescripciones de la regulacin jurdica slo tienen valor secundario, pues el sentido de la Constitucin es la comprensin del Estado como totalidad vital, no la fijacin de algunos preceptos heternomos ansiosos de vigencia". Por tal razn, legitima el mecanismo de la mutacin, al que considera que ni es quiebra de la Constitucin ni simple regla convencional, sino algo admitido en el derecho constitucional, y por tanto derecho, a pesar de no coincidir con el texto de la norma. Su fundamento se encuentra en las

exigencias y en las manifestaciones de la vitalidad de un Estado en realizacin y evolucin. CONCLUSIONES Relacionando los diferentes aspectos que se han analizado, se puede colegir que una Constitucin adoptada dentro del marco democrtico y postulada como norma jurdica y no como cualquier norma sino como la primera dentro del ordenamiento jurdica y no como cualquier norma sino como la primera dentro del ordenamiento jurdico que pretende ordenar las bases fundamentales de la organizacin del Estado; estructura preceptos, disposiciones con carcter abierto por donde ha de expresarse la movilidad de la accin poltica. La Constitucin se convierte entonces, en un proceso dinmico por cuanto con el transcurso del tiempo cambia la realidad a la cual se suscribi el constituyente cuando la cre; y por tanto, las prescripciones quedan sometidas a cambios de significacin, en los que interfieren, nuevos pensamientos, otras ideas y hasta modelos econmicos, entre otros. Basta pensar en el diverso contenido que han tomado trminos como "libertad", "igualdad" o "proceso legal" y cmo los contenidos constitucionales han cambiado a medida que se transformaba su significado. Con el cambio de sentido, la norma sufre una alteracin de la estructura constitucional primitiva, expresamente, cuando la misma se refleja en el texto, e implcitamente, a travs de la concrecin del nuevo significado que incorpore la legislacin, la costumbre o la interpretacin, lo cual constituye una mutacin. Existen pues, razones y vas por las que se desarrollan las transformaciones constitucionales, cuyo mtodo de reforma previsto por la misma Carta Primaria no es su nico camino. Estos cambios a los que es vulnerable la Constitucin, por su propia esencia, responden a la complejidad de la sociedad actual que ha producido poderes sociales tan enormes como las propias instituciones estatales, que de suyo, participan en las grandes decisiones polticas. Poderes de los cuales es un ejemplo el auge indiscriminado de la banca en El Salvador, de la prensa crtica que a travs de su constante denuncia permite la formacin de la opinin pblica, as como el surgimiento de mltiples organizaciones de la sociedad civil; lo cual, a la larga inciden definitivamente en la instauracin de modelos econmicos, de adopcin de determinadas polticas pblicas o incluso de potenciar la mayor garanta a los derechos fundamentales; situaciones que pueden condicionar cambios en el sentido de las normas mismas, como proceso previo de aplicacin Defensa de la Constitucin SUMARIO 1.0 Introduccin. 2.0 Proteccin Poltica de la Constitucin. 3.0 Medios Econmicos y Financieros de proteccin. 4.0 Medios Sociales de proteccin. 5.0 Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de reforma. 6.0 Proteccin Jurisdiccional. 6.1 Organo competente. 6.1.1 Aspectos Orgnicos. 7.0 Procesos Constitucionales. 7.1 Proceso de amparo. 7.1.1 Legitimacin procesal activa. 7.1.2 Legitimacin procesal pasiva. 7.1.3 Otros sujetos intervinientes. 7.1.4 Actos que pueden ser impugnados va amparo. 7.15 Actos procesales de iniciacin. 7.1.6 Actos procesales de desarrollo. 7.1.7

Actos procesales de conclusin. 7.2 El proceso de inconstitucionalidad. 7.2.1 Legitimacin procesal activa. 7.2.2 Legitimacin procesal pasiva. 7.2.3 Actos sujetos a control de constitucionalidad. 7.2.4 Actos procesales de iniciacin. 7.2.5 Actos procesales de desarrollo. 7.2.6 Actos procesales de conclusin. 7.3 Proceso de habeas corpus. 7.3.1 Tribunales competentes. 7.3.2 Legitimacin procesal activa. 7.3.3 Legitimacin procesal pasiva. 7.3.4 Actos sujetos a impugnacin. 7.3.5 Actos procesales de iniciacin. 7.3.6 Actos procesales de desarrollo. 7.3.7 Actos procesales de conclusin.

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* Coordinador de la Unidad de Sentencias de Amparo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial. Profesor Universitario de Derecho Constitucional.

1- INTRODUCCION La preocupacin por la defensa de la constitucin adquiere particular inters a partir de la primera guerra mundial, la cual se revitaliza con posterioridad a la segunda guerra mundial, sobre todo con el surgimiento de una variedad heterognea de instituciones, conceptos y medios vinculados con dicha idea. As, podemos hablar de actos, objeto de control y sujetos que ejercen el control. Dentro de los primeros podemos encontrar "normas jurdicas, actos de la administracin, del rgano judicial, la mera actividad de los rganos sujetos a control poltico, etc."552 Entre los segundos encontramos los distintos agentes que tienen dentro de sus potestades la de ejercer algn tipo de control, entre los que cabe mencionar "los tribunales de justicia; los rganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras; la oposicin; los rganos de la administracin; entes independientes de los rganos fundamentales del Estado, que ejercen fiscalizacin de la actividad econmica del Estado y entes pblicos, como sera el caso de la Corte de Cuentas de la Repblica; los grupos institucionalizados de presin e inters; la opinin pblica; el cuerpo electoral"553; el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, etc. Una de las consecuencias de la heterogeneidad apuntada es la diversidad de las dimensiones en que es realizada la defensa, pues la misma por un lado, trata de lograr la conservacin o mantenimiento de la Constitucin; y por otro, la actualizacin de la Constitucin o adaptacin de la misma a una realidad que se modifica constantemente.554 As, con el objeto de sistematizar las implicaciones de la "materia tan extensa, compleja y heterognea, que comprende el concepto genrico de la defensa de la Constitucin"555 sta se clasifica en proteccin poltica; econmica y financiera; social; la supremaca constitucional y el procedimiento dificultado de reforma; y la proteccin jurisdiccional556. 2. PROTECCION POLITICA DE LA CONSTITUCION Los sistemas de proteccin poltica, son esencialmente objetivos, pues tienen como fin lograr la aplicacin de los preceptos constitucionales, concretamente

mediante la divisin de poderes, la cual surge como respuesta al absolutismo, especficamente con el objeto de dividir los poderes del monarca mediante la asignacin del mismo a diversas personas u rganos, a los que correspondieron diferentes funciones, de lo cual result el sistema de contrapesos y balances. <<La idea original result luego modificada y ello se evidenci en el nombre mismo de ella, al hablarse de separacin de poderes -y por alguno de manera ms tcnica, de funciones-, con el propsito de que cada rgano cumpla con la funcin que le corresponde de manera independiente y no interfiera en las funciones de los restantes>>557.

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552 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1a. edicin,1992;p.232 553 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.233. 554 Este tema puede ser ampliado en Hctor Fix Zamudio, <<La Constitucin y su Defensa>> UNAM, Mxico, 1984,p.14 y siguientes. 555 Hctor Fix Zamudio, citado por Francisco Bertrand Gallindo y Otros en el <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.235 556 "En primer lugar, por defensa de la Constitucin se puede entender -segn lo ha sustentado esta Sala, siguiendo a Hctor Fix-Zamudio en la sentencia de 17-XII-92,Inc. 3-92/6-92-, "todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y evolucin de las disposiciones constitucionales"; o -en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemn-, la esencia de la defensa de la Constitucin radica en la proteccin del orden fundamental, entendiendo por tal" un orden poltico basado en el Estado de Derecho sobre la base de la autodeterminacin del pueblo segn la voluntad de la mayora, de la libertad y de la igualdad", teniendo como principios rectores "el respecto a los derechos humanos, la soberana popular, la divisin de poderes, la legalidad de la administracin, la independencia de los jueces y tribunales, y el principio de pluralidad de partidos junto con el derecho de formar y ejercer constitucionalmente una oposicin" (BVerfGE 2,1 (12), 5,85 (140)]". Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999. 557 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.239.

Dentro de las actuales teoras de divisin de poderes se encuentra la de Stefani558, quien distingue cinco tipos de divisin, a saber: (a) Divisin horizontal. Esta se refiere esencialmente a los sistemas de control intrarganicos e interorgnicos. As, el primer tipo de control es el denominado interno, pues tal es realizado por el mismo rgano sujeto a control, ejemplo de ello es el control de las resoluciones judiciales efectuado mediante el sistema de recursos. El segundo tipo, es el llamado control externo o entre rganos, lo cual supone la diferenciacin entre rgano sometido a control y rgano contralor, tal es el caso, del control realizado por el rgano Judicial a travs de los procesos constitucionales. (b) Divisin temporal. Este tipo de divisin establece lmites temporales al ejercicio del poder, con el objeto <<de evitar las extralimitaciones de los funcionarios, sobre todo de los titulares de los rganos fundamentales del Estado>>559 En nuestra Constitucin en contramos algunos ejemplos de este tipo de lmites, a saber: (1) El perodo Presidencial de cinco aos -artculo 154560-; (2) El perodo de tres aos de los diputados de la Asamblea Legislativa artculo 124561-; (3) El perodo de nueve aos establecido a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia artculo 186 inciso2562-; y (4) El perodo de tres aos del Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica -196 inciso 3563-.

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558 Esta clasificacin y su correspondiente explicacin han sido tomadas de Francisco Bertrand Galindo y Otros. <<Manuel de Derecho Constitucional>>;p.242. 559 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.242. 560 Artculo 154 de la Constitucin. "El perodo presidencial ser de cinco aos y comenzar y terminar el da primero de junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones ni un da ms". 561 Artculo 124 de la Constitucin. "Los miembros de la Asamblea se renovarn cada tres aos y podrn ser reelegidos. El perodo de sus funciones comenzar el primero de mayo del ao de su eleccin". 562 Artculo 186 inciso 2 de la Constitucin." Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos". 563 Artculo 196 inciso 3 de la Constitucin. "Estos funcionarios sern elegidos para un perodo de tres aos, podrn ser reelegidos, y no podrn ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolucin de la Asamblea Legislativa. La Cmara de Segund Instancia nombrar, renovar, conceder licencias y aceptar renuncias a los Jueces de las Cmaras de Segunda Instancia".

(c) Divisin vertical. Hace referencia esta divisin a la <<distribucin del poder entre la instancia central y las regionales o locales, responde a la tendencia de la descentralizacin territorial del poder>>564. El Salvador es un estado unitario descentralizado, pues adems de existir un gobierno central, existen las municipalidades565 las cuales tienen algunas potestades que son ejercicios por sus rganos, como lo es crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones pblicas; decretar su presupuesto de ingresos y egresos -artculo 204 de la Constitucin566. (d) Divisin decisoria. Esta se encuentra estrechamente vinculada con la toma de decisiones polticas, concretamente con los sujetos que deben intervenir. Existen en nuestra Constitucin algunos ejemplos de este tipo de control, a saber: la participacin de los rganos Legislativo y Ejecutivo en la formacin de la ley567; el sistema de representacin proporcional adoptado para la eleccin de diputados568, y la necesidad de quorums calificados para la toma de ciertas decisiones en la Asamblea Legislativa569. 3. MEDIOS ECONOMICOS Y FINANCIEROS DE PROTECCION Estn integrados por el conjunto de mecanismos que tienen por objeto controlar la utilizacin de los recursos econmicos y financieros del Estado.

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564 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; p.243. 564 Artculo 202 inciso 1 de la Constitucin. "Para el Gobierno local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarn regidos por Concejos formados por un Alcalde, un Sndico y dos o ms Regidores cuyo nmero ser proporcional a la poblacin". 566 Artculo 204 de la Constitucin. "La autonoma del Municipio comprende.1 Crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones pblicas para la realizacin de obras determinadas dentro de los lmites que una ley general establezca (...); 2 Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos". 567 Artculos 133 y siguientes de la Constitucin. 568 Artculo 79 inciso 2 de la Constitucin. "Para elecciones de Diputados se adoptar el sistema de representacin proporcional". 569 Como ejemplo podemos citar la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia -dos tercios de los diputados electos, artculo 186 Cn.

Al respecto Fix Zamudio seala: <<Un segundo sector de instrumentos protectores est relacionado con la regulacin constitucional de los recursos econmicos y financieros, para evitar que sean utilizados de manera discrecional por los rganos del poder, especialmente por el ejecutivo, al cual corresponde la direccin de la poltica de los recursos del Estado 570>>.

En nuestra Constitucin encontramos algunos ejemplos de este tipo de controles, entre los que cabe mencionar: 1. Reserva de ley para la imposicin de tributos (Artculo 231 inciso 1571.) 2. Obligacin de presentar a la Asamblea Legislativa los presupuestos de ingresos y egresos para su aprobacin (Artculos, 167 ordinal 3o.572 y 131 ordinal 8o.573 3. Obligacin de presentar informe en materia hacendaria a la Asamblea Legislativa para su aprobacin (Artculos 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6o.574 y 131 ordinal 18o575.) 4. Fiscalizacin de la Hacienda Pblica y de la ejecucin del presupuesto. (Artculo 195576)

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570 Hctor Fix Zamudio, citado en el <<Manual de Derecho Constitucional>>; pp.248. 571 Artculo 231 Inciso 1 de la Constitucin. "No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio pblico." 572 Artculo 167 ordinal 3 de la Constitucin. "Corresponde al Consejo de Ministros; 3. Elaborar el proyecto de presupuesto de ingresos y egresos y presentario a la Asamblea Legislativa, por lo menos tres meses antes de que se inicie el nuevo ejercicio fiscal." 573 Artculo 131 ordinal 8 de la Constitucin. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 8 Decretar el Presupuesto de Ingresos y Egresos de la Administracin Pblica, as como sus reformas." 574 Artculo 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6 de la Constitucin. "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: El Ministro de Hacienda presentar adems, dentro de los tres meses siguientes a la terminacin de cada perodo fiscal, la cuenta general del ltimo presupuesto y el estado demostrativo de la situacin del Tesoro Pblico y del Patrimonio Fiscal". 575 Artculo 131 ordinal 18 de la Constitucin. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 18 Recibir el informe de labores que debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros, y aprobarlo o desaprobarlo". 576 Artculo 195 de la Constitucin. "La fiscalizacin de la Hacienda Pblica en general y de la ejecucin del Presupuesto en particular, estar a cargo de un organismo independiente del Organo Ejecutivo, que se denominar Corte de Cuenta de la Repblica, y que tendr las siguientes atribuciones (...)".

4. MEDIOS SOCIALES DE PROTECCION Estos instrumentos de control, hacen referencia al fenmeno de los grupos de presin y partidos polticos, concretamente en la influencia que tienen en la toma de las decisiones polticas. Al respecto, la Constitucin reconoce a patronos y trabajadores privados el derecho de asociarse para la defensa de sus intereses577; as como el derecho al paro y a la huelga578. Otra forma de posibilitar la participacin social en la defensa de la Constitucin son la consulta popular y la <<formacin de consejos econmicos y sociales para la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos intermedios, ante los poderes pblicos, los cuales, como regla general estn obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten>>. 5. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTO DIFICULTADO DE REFORMA Ambos mecanismos se encuentran vinculados con la tcnica jurdica; as la supremaca -artculo 246 de la Constitucin- es la que posibilita, al establecer la jerarqua normativa de la Constitucin, la existencia del control; y el procedimiento dificultado de reforma, permite la reforma constitucional sin

poner en peligro la estructura fundamental del Estado prevista en la Constitucin. 6. PROTECCION JURISDICCIONAL El proceso jurisdiccional en general tiene por objeto realizar las previsiones constitucionales. No obstante ese claro objeto se ha advertido que en muchos casos ste no ha sido suficiente para realizar esa funcin, en virtud de ello es que surge un tipo singular de procesos que no tienen el efn de sustituir al proceso ordinario sino que reforzar la proteccin por ellos brindada 579. En ese sentido se trata de procesos subsidiarios y no alternativos. En los siguientes apartados se har referencia a este tipo especial de procesos.

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577 Artculo 47 de la Constitucin. 578 Artculo 48 de la Constitucin.

6.1 ORGANO COMPETENTE Una de las grandes innovaciones de la Constitucin de 1983580,581, en el mbito jurisdiccional, es la creacin de la Sala de lo Constitucional como ente incardinado en la estructura del rgano Judicial, concretamente en la Corte Suprema de Justicia582, con la atribucin de conocer en forma exclusiva de los procesos de inconstitucionalidad, amparo y habeas corpus o exhibicin personal583 cuando el demandado sea de San Salvador584 y las controversias entre los rganos Legislativo y Ejecutivo en el procedimiento de formacin de la ley y de las causas de prdida y rehabilitacin de los derechos del ciudadano. La Sala de lo Constitucional sustituy a la Sala de Amparos585, pero dicha sustitucin no se qued en el mbito nominal, sino que implic la creacin de un tribunal con caracteristicas singulares, tanto desde una perspectiva orgnica como competencial, pues es un ente jurisdiccional586 con unas caractersticas estructurales propias -diferentes a las de los otros tribunales- y con unas competencias limitadas tanto materialmente como funcionalmente 587 588. En virtud de ello, en este apartado se analizarn las caractersticas que singularizan tanto orgnica como competencialmente a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

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579 "A estos fines sirve, como uno de sus elementos esenciales, el control de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales, cuya mxima expresin, en el sistema salvadorea, se artcula por medio del proceso de inconstitucionalidad, el cual radica, fundamentalmente, en un juicio de contraste entre normas. Ello se deriva de lo prescrito en el art. 6 Pr. Cn., el cual seala como requisitos de la demanda: en el ord. 2, la identificacin de "la ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional"- lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucionalidad-; y, en el ord. 3, que se cite "los artculos pertinentes de la Constitucin" que se estimen vulnerados por la disposicin o cuerpo normativo impugnado -lo que, tambin doctrinariamente, se denomina parmetro de control-" Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999. 580 Decreto 38, publicado en el Diario Oficial nmero 234, tomo 281, del diecisis de diciembre de 1983. 581 Es oportuno tener presente que la Constitucin de 1983 fue creada posteriormente al golpe de estado del 15 de octubre de 1979, en el que se estableci una Junta Revolucionaria de Gobierno, que asumi -mediante Decreto- Ley nmero 1, publicado

en el Diario Oficial nmero 191, tomo 265 del 15 de octubre de 1979- adems de la potestad ejecutiva la legislativa. 582 Artculo 174 Cn. "La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el art. 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7a del artculo 182 de esta Constitucin". 583 La Ley de Procedimientos Constitucionales es que incorpora esa dualidad en la denominacin, no obstante ello, la Constitucin en los artculos 11 y 247 le denomina habeas corpus. 584 La Constitucin en su artculo 247 inciso 2 y la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 4, atribuyen competencia a las Cmaras de Segunda instancia para conocer del habeas corpus cuando no residan -que no tengan su sedeen la capital. Por otro lado, la misma Constitucin en la precitada disposicin atribuye competencia a la Sala para conocer en revisin -que no es ms que apelacin- de la resolucin pronunciada por alguna Cmara que deniegue la libertad del favorecido, siempre a peticin de parte. 585 La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia es creada mediante reformas a la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobadas en 1959. A dicha Sala se le atribuye principalmente, conocer de los procesos de amparo, la sustanciacin de los procesos de inconstitucionalidad y la elaboracin del proyecto de sentencia respectivo, para que la Corte Suprema de Justicia pronunciase la resolucin definitiva. 586 La Sala de lo Constitucional es un verdadero ente jurisdiccional, lo cual se pone de manifiesto en el conjunto de principios que inspiran su configuracin y actuaciones, entre los que cabe mencionar -con efectos ilustrativos- : exclusividad -172 Cn.-; independencia - 172 inc. 3 Cn.-; Juez Natural o legal -15 Cn.-; Juez Tcnico -176 Cn.-; imparcialidad - 186 inc.5 Cn. 587 Cuando se dice que limitadas material y funcionalmente, nos referimos, por un lado, a la competencia que por razn de la materia -y no exclusivamente - tiene el tribunal: la constitucional; y por otro, a la concreta funcin de conocer de unos determinados procesos y procedimientos. 588 En el aspecto competencial, se vuelve indispensable -para caracterizar a la Sala hacer nfasis en los aspectos funcionales, ya que los materiales no la singularizan en su totalidad, pues todos los juzgados y tribunales tienen la potestad tanto de controlar la constitucionalidad -en el caso concreto- de las leyes o disposiciones de los otros rganos en que fundan sus decisiones como de inaplicarias en caso no aprueben el examen de constitucionalidad.

6.1.1 Aspectos Orgnicos. Nmero de Magistrados. La Sala de lo Constitucional esta integrada -de conformidad al artculo 174 inciso 2 Cn.- por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa, uno de los cuales es el Presidente tanto de la Sala como de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial589. Por otro lado, el artculo 11 de la Ley Orgnica Judicial establece que debe existir igual nmero de suplentes, para el supuesto de que cualquiera de los propietarios no pudiera integrar la Sala590. Requisitos para ocupar el cargo. Nuestra Constitucin no contiene regulacin especfica en lo relativo a los requisitos para optar al cargo de Magistrado de la Sala de lo Constitucional, en virtud de ello, al ser los Magistrados de la Sala de lo Constitucional miembros de la Corte Suprema de Justicia, les son exigibles los mismos requisitos previstos en la Constitucin -artculo 176- a stos. Al respecto la disposicin citada establece como requisitos, a saber: (1) Nacionalidad. Ser salvadoreo por nacimiento. Este es el nico caso en el que la Constitucin, al regular lo relativo a los requisitos subjetivos para optar a la judicatura y magistratura, exige nacionalidad por nacimiento;591 (2) Estado. Estado reglar. Este requisito es una concrecin de las garantas subjetivas de la jurisdiccin: la independencia e imparcialidad del juez. "Al exigir este requisito se procura la separacin de los asuntos del Estado de los de la Iglesia;592"; (3) Edad. Mayor de cuarenta aos. Este no es un requisito autnomo, pues adems de tener la mencionada edad, se vuelve necesaria, ya sea la experiencia judicial y profesional; (4) Tcnico. Abogado de la Repblica. Este requisito es una manifestacin del principio de juez tcnico. Y es que la funcin juzgadora debe ser realizada con sujecin al derecho objetivo y por tanto debe ser el juez un profesional con conocimientos tcnicos en ste; (5) Morales. Moralidad y competencias notorias; (6) Experiencia profesional o judicial. Haber desempeado una Magistradura de Segunda Instancia durante seis aos o una judicatura de Primera Instancia durante nueve, o haber obtenido la autorizacin para ejercer la profesin de abogado por lo menos diez aos antes de su eleccin; (7) Goce de derechos. Estar en el goce de los

derechos de ciudadano593.

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589 Artculo 174 inciso 2 Cn. "La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial". 590 Criticable la regulacin que se hace respecto de los Magistrados Suplentes, para nuestro caso de la Sala de lo Constitucional, pues la ley no efecta ninguna regulacin en cuando al orden de llamamiento de los mismos, lo cual puede atentar contra el principio de Juez Natural o legal. 591 Esto se advierte de la simple lectura de los artculos 177, 179 y 180 Cn., los cuales regulan, respectivamente, los requisitos para ser Magistrado de Cmara de Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Juez de Paz. 592 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador". 593 El artculo 72 Cn. regula lo relativo a los derechos del ciudadano.

Inhabilidades. El artculo 178 Cn. regula lo relativo a las inhabilidades para optar al cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fijando para tal efecto, como criterio nico el del parentesco tanto por consanguinidad y afinidad. As, no pueden ser Magistrados los cnyuges ni las parientes entre s, comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de afinidad. Incompatibilidades. La Constitucin en su artculo 188 regula lo relativo a las incompatibilidades con el cargo de Juez y Magistrado, utilizando para tal fin, criterios profesionales y funcionariales . As, es incompatible con el cargo el ejercicio de la abogaca y el notariado y la de funcionario de los otros rganos del Estado. Excepto la de docente y la de diplomtico en misin transitoria. Forma de eleccin y remocin594. La forma de eleccin y remocin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, es la misma que la del resto de Magistrados que integran las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia, es decir que, la realiza la Asamblea Legislativa por votacin nominal y pblica; con el vota favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos595. No obstante lo anterior, es preciso advertir que los Magistrados Propietarios y los Suplentes de la Sala de lo Constitucional son los nicos que son designados para una Sala en concreto, es decir como Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo Constitucional.596

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594 Esta forma de eleccin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional surgi con el objeto de lograr que la postulacin y nombramiento de los Magistrados garantice su independencia e imparcialidad. 595 Artculo 131 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19 Elegir por votacin nominal y pblica a los siguientes funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, Fiscal General de la Repblica, Procurador General de la Repblica, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la Judiciatura. 596 De hecho la Asamblea Legislativa al momento de elegir al resto de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia les incorpora en una determinada Sala. No obstante esa prctica -no exigida por la Constitucin y leyes- los nicos Magistrados Propietarios y Suplentes que deben ser electos para un Tribunal en concreto son los de la Sala de lo Constitucional. Ello implica que, la Corte Suprema de Justicia en Pleno no se encuentra vinculada a la designacin que la Asamblea Legislativa hace respecto de los Magistrados de las otras Salas y en ese sentido, puede alterarla.

Perodo de eleccin. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y en concreto los de la Sala de lo Constitucional son electos por un perodo de nueve aos, con la posibilidad de ser reelegidos. Por otro lado, existe un

sistema de renovacin progresiva de la Corte Suprema de Justicia por terceras partes cada tres aos, perodo en el que en todo caso, se nombra Presidente de la Sala de lo Constitucional. "Para justificar esta ampliacin en el plazo de ejercicio de los magistrados y la adopcin del sistema de renovacin progresiva, se expres que la ampliacin, por s sola, robusteca la estabilidad en el cargo y dificultaba la coincidencia de tal perodo y el del Presidente de la Repblica (que es de cinco aos, como antes lo era el de los magistrados) y que, adicionalmente, para conjurar en forma definitiva tal riesgo, se dispona que tales magistados se renovase por terceras partes cada tres aos y que este sistema de renovacin progresiva, aada ventajas, dado que si adoptase un sistema de renovacin total, al vencerse el plazo comn de ejercicio, se llegara a la situacin inconveniente de que cada cierto lapso cabra la posibilidad de que todos los magistrados estuviesen en perodo de adaptacin. En cambio, el sistema de renovacin progresiva, permite que en todo momento se cuente con magistrados experimentados que compensarn la inexperiencia de los recin llegados y aade a esa experiencia las nuevas ideas de stos597." Procedimiento para la designacin. La eleccin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional se hace de una lista de candidatos que hace el Consejo Nacional de la Judicatura en los trminos que determina la ley del mismo, la mitad de la cual provendr de los aportes de los entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde debern estar representas las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico598.

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597 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador". 598 Artculo 186 inciso 2 Cn...

7. PROCESOS CONSTITUCIONALES 7.1 PROCESO DE AMPARO En El Salvador, tomando la actual configuracin constitucional599, legal600 y jurisprudencial601 del amparo, podemos definirlo como el mecanismo procesal que tiene por objeto dar una proteccin reforzada a los derechos de la persona consagrados constitucionalmente, con excepcin del derecho de libertad individual de toda persona, a la integridad y a la dignidad de las personas derenidas ante la obstaculizacin de su ejercicio o ante violaciones actuales o inminentes de los mismos.

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599 Artculo 247 inciso 1 Cn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que le otorga la presente Constitucin". 600 Artculo 12 inciso 1. LPrCn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violacin de los derechos que le otorga la Constitucin. 601 "El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del mismo es garantizar la realidad del cumplimiento de los derechos constitucionales". Sentencia definitiva pronunciada en amparo 27-A-95, el uno de octubre de mil novecientos noventa y seis. "El amparo es un proceso estructurado para la proteccin de derechos constitucionalmente reconocidos, cuya promocin exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, los cuales son el material y el jurdico". Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, del 4 de enero de 1999. "El objeto del proceso de amparo es que se le imparta al quejoso la proteccin jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime inconstitucional, y que especficamente viole los derechos que la Constitucin consagra, y no la revisin de las actuaciones de autoridades o funcionarios que actan dentro de su competencia". Interlocutoria pronunciada en el amparo 15-99, del 14 de

enero de 1999. "El proceso de amparo es extraordinario en cuanto a la materia que conoce y tiende a proteger reforzadamente los derechos que reconoce la Constitucin a las personas, pero no est estructurado para revisar desde una perspectiva legal las actuaciones de los funcionarios o autoridades que actan dentro de su competencia. El amparo ha sido establecido por nuestra Constitucin como un proceso cuya finalidad primordial es remediar las infracciones lesivas a los derechos constitucionales que pudieren cometer las autoridades, funcionarios del Estado y cualquier otra persona, sea sta natural o jurdica, que acte materialmente como autoridad", Interlocutoria pronunciada en el amparo 27-99, del 18 de enero de 1999.

De lo antes expuesto se puede advertir: (1) Que el amparo tiene como finalidad dar una proteccin reforzada de los derechos, es decir, que no pretende sustituir a los diferentes mecanismos que originariamente estn llamados a realizar esa funcin sino que por el contrario, presupone la incoacin previa de los mismos602; y, (2) Que en la configuracin actual de nuestro sistema de proteccin, los derechos objeto de la misma son los reconocidos constitucionalmente603. Ello no excluye que la Sala de lo Constitucional al resolver un caso concreto604, ensanche el mbito material de proteccin, especficamente a los derechos reconocidos en instrumentos internacionales suscritos por El Salvador. 7.1.1 Legitimacin Procesal Activa. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 14605, respecto a la legitimacin procesal activa, acoge el principio de iniciativa a instancia de parte agraviada, segn el cual la pretensin de amparo slo puede ser plateada por la persona agraviada606, por s o por su representante legal607 o su mandatario608.

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602 Ello debe entenderse como subsidiaridad en relacin con los recursos ordinarios, no as con el sistema general de proteccin, como sucede en el ordenamiento jurdico espaol. 603 En otros sistemas, tal es el caso del espaol, la proteccin a travs del proceso de amparo no es tan amplia, pues se encuentra reducida a determinados derechos constitucionales. Al respecto el artculo 53.2 de la Constitucin espaola dispone: "Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30". 604 Esa labor podra ser realizada a travs de la aplicacin de algunas normas principiales contenidas en la Constitucin, tal es el caso de los artculos 1 y 2. 605 Artculo 14 inciso 1. LPrC. "La demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o por su representante legal o su mandatario, por escrito y deber expresar (....)". 606 "Cuando la persona que ejercita la pretensin no alega su calidad de sujeto o persona agraviada, no est legitimado, ni apto para poder promover y comparecer en el proceso de amparo." Interlocutoria pronunciada en el amparo 445-98, el 5 de noviembre de 1998. 607 Artculo 41 C.C. "Son representantes legales de una persona, el padre o madre bajo cuya potestad vive; su tutor o curador general; y lo son de las personas jurdicas las designadas en el artculo 546 C.C.". 608 El mandato es un contrato en el que una persona confa a otra la gestin de uno o ms negocios, que se hace cargo de ellos por cuenta o riesgo de la primera. La persona que confiere el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Ver artculos 1875 y siguientes del Cdigo Civil). Es de aclarar que, al referirse el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al mandatario, hace referencia a la figura especfica del procurador, el cual se define como la persona que, profesionalmente y teniendo la habilitacin legal exigida para ello, representa a las partes ante los tribunales de Justicia. El procurador es, ciertamente, un mandatario de las partes, pero a esta relacin de carcter interino y civil, se superpone un vnculo representativo, externo y procesal, que asume la mxima importancia en relacin con esta figura. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Los requisitos de comparecencia del mandatario en el proceso de amparo, se rigen por las reglas generales contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles, el cual, en el artculo 98 y siguientes, seala el rgimen aplicable a los procuradores; y al efecto indica que la procuracin -esto es, la aptitud de comparecer en un proceso en nombre de otra persona- slo puede ser ejercida por los sujetos especialmente autorizados para ello por la Corte Suprema de Justicia (art. 100) y los abogados (art. 103)". Resolucin pronunciada en el amparo 5-V-92, el 18 de agosto de 1992.

El amparo de acuerdo a lo antes expuesto, se promueve a instancia de la parte agraviada, es decir, por aquella cuyos derechos constitucionales han sido menoscabados, daados o perjudicados por el acto reclamado.

"La connotacin y el alcance jurdico del concepto de agravio no slo implica la causacin de un dao, es decir, de un menoscabo patrimonial o no patrimonial, o de un perjuicio; sino como cualquier afectacin cometida a la persona o a su esfera jurdica; no limitndose el alcance de este trmino a los daos y perjuicios de los que habla la legislacin civil. Si bien es cierto que la Constitucin consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya violacin se traduce en daos y perjuicios en el sentido que a estos palabras les da la legislacin civil, tambin existen otros derechos, que por ciento son mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como la libre expresin, audiencia, juez natural, etc."609. El agravio se compone de cuatro elementos bsicos, a saber: (1) Elemento material u objetivo. Dao o perjuicio; agravio propiamente dicho, inferido a la persona que lo recibe; (2) elemento subjetivo pasivo. Es la persona a quien perjudica el agravio o se autoatribuye -como requisito de procedencia- la violacin a un derecho constitucional610; (3) elemento subjetivo activo. Es el sujeto de quien emana el acto capaz de ocasionar un agravio constitucionalmente relevante; y (4) elemento jurdico o formal. Precepto constitucional violado por el acto reclamado, y protegido por el amparo611. En cuanto a la naturaleza del agravio, como elemento subjetivo indispensable para la configuracin de la pretensin de amparo, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha sostenido que tal debe ser personal, directo y objetivo612.

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609 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos, Tesis presentada para optar al ttulo de Licenciados en Ciencias Jurdicas. Universidad Centroamericana" Jos Simen Canas", San Salvador, 1993,p.128. 610 "En el caso del proceso de amparo, la legitimacin de la pretensin se deriva del agravio real y efectivamente provocado a la parte actora, en virtud del acto de autoridad que considera lesivo de sus derechos constitucionales; es decir, consiste en la autoatribucin de un agravio por parte del peticionario que posibilita conceder la proteccin jurisdiccional que ste solicita.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 548-98, el 14 de diciembre de 1998. 611 En cuanto a los elementos del agravio la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La promocin del mismo exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurdico, entendindose por el primero cualquier dao, lesin afectacin o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica, y el segundo elemento jurdico - exige que el dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de las garantas contempladas en la Constitucin.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 36-R-94, el 18 de octubre de 1994. 612 En relacin con el agravio, la Sala de lo Constitucional en reiteradas resoluciones ha sostenido que tal "se constituye por la concurrencia de dos elementos: el material y el jurdico, entendindose por el primero, cualquier dao, lesin, afectacin o perjuicio que la persona sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica; y el segundo -el elemento jurdico- exige que el dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de los derechos constitucionales. En cuanto al mbito temporal del agravio, este puede bifurcarse en dos tipos: actual y futuro. A su vez, el segundo puede ser -de manera ilustrativa y no taxativa-: a) de futuro remoto, en el cual se relaciona aquellos hechos inciertos, eventuales, cuya produccin es indeterminable; y b) de futuro inminente, en el cual se aluden hechos prximos a ejecutarse, y que se pueden verificar en un futuro inmediato. Respecto del tipo de agravio de futuro inminente, es necesario aclarar que la alegacin y demostracin del peligro inminente de dao corre a cargo del promotor del amparo, teniendo que demostrar la inminencia de forma tal que autorice a este Tribunal a considerar ilusoria una reparacin ulterior y por ende prevenir toda lesin que, aunque no sea actual, sea deducible del agravio; caso contrario cuando el actor no demuestre la inmediatez del dao a configurarse por el acto lesivo, la pretensin se tendra que rechazar in limine litis, al deducirse que se trata de una mera probabilidad y no de una certeza fundada de agravio, y es que, ante la falta de inminencia en el agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e indeterminado. En cuanto agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e indeterminado. En cuanto a los efectos del agravio, puede afirmarse que cuando el inters sea concreto, ste deber ser real, personal y directo, lo que implica que quien promueva un proceso de amparo, debe alegar la titularidad del derecho subjetivo que estima violado, ya que necesariamente tiene que haber sufrido en forma directa y personal los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, el 4 de enero de 1999.

El carcter personal del agravio hace referencia a la singularidad o determinacin de la persona -natural o jurdica- sobre quien recae ste. En ese sentido, todos aquellos daos y perjuicios en que puede manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden

reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando, por tanto, la procedencia del amparo. Adems de personal, el agravio debe ser directo, esto es, que el menoscabo de derechos constitucionales originados por lo ley o por el acto de autoridad, debe afectar, precisamente, al titular de tales derechos; por lo que no tendr carcter de agravio la ofensa resentida por el tercero o por quien slo de modo reflejo, resiente el perjuicio613. Por otro lado, por el hecho de que los bienes jurdicos de un sujeto son algo real, de existencia ontolgica, la afectacin de stos debe participar de su naturaleza real, a fin de que sea susceptible de reparacin por el derecho. En consecuencia, cuando los daos y perjuicios que una persona pueda sufrir en su esfera jurdica no afectan de una manera real a sta, no puede decirse que exista un agravio en el sentido jurdico del concepto614. "La existencia de un agravio es un elemento indispensable para la configuracin del inters, pues, siendo ste ltimo, la posicin favorable a la satisfaccin de una necesidad -la cual, para este caso como las consecuencias que produce el agravio- se puede concluir que, al no surgir ste, no podemos hablar de inters, pues su objeto, la necesidad, no ha surgido; an cuando sea susceptible de configurarse en pocas ulteriores. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades de que una autoridad estatal cause un perjuicio al demandante, sin que la produccin de aquel sea inminente o pronta a suceder, no pueden estimarse como integrantes del concepto de amparo. 615"

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613 Octavo A. Hernndez, citado por Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional; p.379-380. 614 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo; p.270-271. 615 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.130.

7.1.2 Legitimacin Procesal Pasiva. El inciso segundo de la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone que la pretensin de amparo puede plantearse contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad616, funcionario del Estado o de sus rganos descentralizados 617 y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, ha jugado un papel fundamental para delimitar la legitimacin procesal pasiva en el proceso de amparo, pues por un lado, ha abierto la posibilidad de que algunos particulares618 sean sujetos pasivos en el proceso; y por otro, ha aclarado lo relativo a la posibilidad de demandar a las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia.

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616 Autoridad se define como "Aquel rgano investido de facultades de decisin o ejecucin cuyo desempeo, conjunto o

separado, produce la creacin, modificacin o extincin de situaciones generales o especiales, jurdicas o fcticas, dadas dentro del Estado o en su alteracin o afectacin, todo ello en forma imperativa". Ignacio Burgoa, "El juicio de amparo";p.190. 617 "La descentralizacin corresponde a un modo de administracin en el cual se reconoce a los entes descentralizados una personalidad jurdica propia, distinta de la del Estado y un poder de decisin que corresponde a los rganos del ente. Descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad jurdica, una parte de las atribuciones que corresponden al ente central, crendose un nuevo ente independiente de aqul. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta libertad de accin y los correlativos poderes de iniciativa y decisin. Garca Trevijano Fos, citado por Manuel Mara, Dez, "Manual de Derecho Administrativo", tomo I; Plus Ultra, Buenos Aires, 1980; pp.132. 618 "Este Tribunal ha sostenido anteriormente que procede la pretensin de amparo contra actos de particulares cuando stos se encuentren, de derecho o de hecho, en una posicin de poder frente a la cual no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin, o existiendo resulten insuficientes para garantizar los derechos que protege el proceso de amparo. En virtud de lo anterior, esta Sala ha sostenido que la pretensin de amparo contra actos de particulares es procedente si rene los siguientes requisitos: (a) que el particular responsable del acto se encuentre en una posicin de poder; y, (b) que no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza o bien, que los que existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer, como en ocasiones anteriores, que el incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos en relacin a la pretensin de amparo contra un particular, infiere la procedencia del sobreseimiento. Por el contrario, cuando la pretensin rene los requisitos mencionados, se posibilita el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin planteada en la demanda, mediante sentencia definitiva". Interlocutoria pronunciada en el amparo 107-97, el 23 de noviembre de 1998.

En relacin con la posibilidad de que particulares sean sujetos pasivos de la pretensin de amparo, la Sala de lo Constitucional ha exigido la concurrencia de dos requisitos fundamentales, a saber: (a) que el particular responsable del acto se encuentre en una posicin de poder; y, (b) que no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza o bien, que los que existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. Por otro lado, de la confusa redaccin del inicio segundo del artculo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales se podra desprender que slo la Sala de lo Contencioso Administrativo se encuentra en posibilidad de ser sujeto pasivo de la pretensin de amparo. Al respecto existen reiterados supuestos en los que la Sala de lo Constitucional ha conocido de pretensiones en las que los sujetos pasivos han sido las Salas de lo Civil y Penal619, sealando adems, la imposibilidad de conocer de pretensiones incoadas contra la misma Sala de lo Constitucional620.

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619 Entre ellas se puede mencionar las sentencias pronunciadas en los amparos 28-R-94 y 1-C-94. 620 "Al constituir la Sala de lo Constitucional el intrprete supremo de la Constitucin, ninguna autoridad puede conocer de un acto emanado de ella, por cuanto existe -como lgica consecuencia de la previa labor de anlisis constitucional- la presuncin iure et de iure que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitucin, estn ajustadas a stas; en consecuencia, no es posible promover una pretensin de amparo contra una resolucin que goza de la certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...) En nuestro pas no existe norma legal que disponga expresamente sobre la procedencia o improcedencia de una pretensin de amparo contra una resolucin dictada en un juicio de tal clase, y es que no es necesario la formulacin o declaracin de una regla que esencialmente forma parte de una institucin. La recepcin del concepto de control de la constitucionalidad, implica admitir la inimpugnabilidad de una decisin definitiva del rgano encargado de tal control (...) Finalmente, desde un punto de vista prctico, la promocin de una accin de amparo contra una resolucin de amparo, resulta perjudicial para la seguridad jurdica, contemplada en el artculo 2 de nuestra Ley Fundamental. Sobre este tpico, el tratadista Ignacio Burgoa refiere: "Se vera seriamente comprometida la estabilidad o seguridad jurdica, a cuya consecucin tienden todos los procesos, si en materia de amparo contra las resoluciones recadas en ella, fuera dable interponer, a su vez, la accin constitucional. De esta guisa, la resolucin de las cuestiones constitucionales que se ventilen en los juicios de amparo se vera indefinidamente aplazada, debido a la incesante promocin de amparos contra sentencias o provedos recados en aqullos; podramos suponer, en ese caso, una cadena sin fin de juicios de amparo, en la que cada uno de ellos fuese la impugnacin del inmediato superior, lo cual no solo menoscabara considerablemente la seguridad jurdica...". Interlocutoria pronunciada en el amparo 53-S-91, el 25 de noviembre de 1991.

7.1.3 Otros Sujetos Intervinientes. Adems de los sujetos activos y pasivos de la pretensin de amparo, existen otros sujetos que intervienen en el proceso, tal es el caso del Fiscal General de la Repblica a travs del llamado Fiscal de la Corte, quien interviene en

defensa de la constitucionalidad621; en ese sentido, su actuacin, a diferencia del actor y la autoridad demandada, se encuentra vinculada a velar por el cumplimiento de la Constitucin y no a la obtencin de una posicin favorable dentro del proceso de amparo. Existe la posibilidad de que intervengan en el proceso los llamados terceros. Al respecto el artculo 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece que podr intervenir en el proceso el tercero a quien beneficie la ejecucin del acto622, es decir, aquel a quien el acto reclamado lejos de perjudicarle -como sucede con el actor del amparo- le favorece. No obstante que la ley slo prev la intervencin del tercero beneficiado con la ejecucin del acto reclamado, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que cabe tambin la posibilidad de que intervengan otros terceros como aquellos a quienes perjudica la ejecucin del acto reclamado. 7.1.4 Actos que Pueden ser Impugnados Va Amparo. La pretensin de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones623 o simple actuacin material que vulnere derechos consagrados en la normativa constitucional. De lo anterior se han denvado los supuestos de procedencia que a continuacin se citan, o saber:

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621 Artculo 17 LPrCN. "El Ministerio Pblico intervendr en el juicio en defensa de la constitucionalidad". 622 Artculo 16 inciso 2. LPrCN. "Podr tambin mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecucin del acto reclamado, y tomar el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningn motivo". 623 "Se entiende que existe omisin impugnable cuando quien, hallndose vinculado por una obligacin de hacer o por una prestacin determinada, al incumplirla impide el ejercicio de uno de tales derechos". Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional en El Salvador";

(a) Contra resoluciones judiciales. El amparo procede en estos casos cuando la resolucin judicial vulnere algn derecho reconocido en la normativa constitucional, ya sea mediante la aplicacin de una disposicin inconstitucional624 o una actuacin jursdiccional. (b) Contra leyes y otras disposiciones de carcter general, impersonal y abstracto. Este tipo de amparo se denomina en nuestra jurisprudencia amparo contra ley autoaplicativa625, pues se trata de normas jurdicas que su sola vigencia vulnera derechos reconocidos en la normativa constitucional, es decir, se produce la violacin a derechos constitucionales sin necesidad de un acto aplicativo o "sin que sea preciso que otras normas o actos las desarrollen o hagan aplicables al perjudicado626". (c) Contra actos administrativos. Comprende las acciones u omisiones administrativas de los funcionarios pblicos que violen derechos constitucionales o que obstaculicen su ejercicio627.

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624 En relacin con el amparo mediante el cual se ataca un acto derivado de la aplicacin de una ley inconstitucional -llamado por la jurisprudencia amparo contra ley heteroaplicativa- la Sala de lo Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido:

(...) y el segundo, que es el caso que nos atae, procede contra aquellos actos de aplicacin de una disposicin general que, siendo lesiva de derechos consagrados en la normativa constitucional, al requerir necesariamente -para que la ley pueda efectivizarse- de un acto de aplicacin posterior por parte de alguna autoridad para producir sus consecuencias jurdicas, dicho acto deviene en inconstitucional. En realidad, en el segundo caso, y tal como se expres en las sentencias del 24 de noviembre de 1995 y del 28 de mayo de 1997, <<(....) slo por el uso de un sincdoque es que resulta lgica y gramaticalmente correcto hablar de amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en s considerada, como regla que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta la esfera jurdica particular, determinada mediante aplicacin individual del precepto legal (....)>>. En relacin con la procedencia del amparo contra actos de aplicacin de una ley heteroaplicativa, tambin en dichas sentencias se precis: el amparo contra leyes es prcticamente un medio de desaplicacin de un precepto reputado como inconstitucional -segn lo seala el profesor Ignacio Aguilar Alvarez y de Alba en su obra <<El Amparo contra Leyes>>- pues, al limitarse a hacer una declaracin particular (la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatoria es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la desaplicacin en los casos de leyes heteroaplicativas o no aplicacin en caso de leyes autoaplicativas (....)>>. Sentencia pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997. 625 Sobre esa especial caracterizacin del proceso de amparo, la jurisprudencia nacional haba distinguido entre amparo contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, entendiendo que el primero procede contra una ley o norma general que es directamente operativo, en el sentido que no precisa de ningn acto posterior de ejecucin o aplicacin, sino que produce, desde su sola promulgacin, efectos jurdicos (...)". Sentencia pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997. 626 Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional en El Salvador"; 627 "La actividad administrativa est compuesta por una serie de actuaciones, mediante las cuales se cumple con el fin primordial del Estado, cual es satisfacer el inters general. Dichas actuaciones consisten en actos que determinan situaciones jurdicas para casos individuales. En este sentido, puede decirse que, el acto administrativo es una declaracin unilateral de voluntad destinado a producir efectos jurdicos, individuales y concretos en cumplimiento a los fines colectivos del Estado. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sealado que <<el acto administrativo se tipifica por los siguientes atributos: (a) el constituir una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual, no material, que toma para su expresin y comprensin datos simblicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el de constituir una declaracin unilateral, ya que la emanacin y contenido de la declaracin depende de un solo sujeto de Derecho: el Estado o ente pblico, excluyndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos, que tienen un rgimen jurdico especfico; (c) el de constituir una declaracin emitida en ejercicio de la funcin material administrativa, comprendindose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa sin importar el rgano que acta; (ch) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos, es decir, que crea derechos u obligaciones para ambas partes: la administracin y el administrado; y (d) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos en forma directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la emanacin de un acto posterior>> (Proceso 67-A-92). Para que un acto administrativo sea considerado plenamente vlido y eficaz deben concurrir simultneamente un conjunto de requisitos esenciales establecidos en las leyes o reglamentos para que aqul nazca a la vida jurdica. La mayora de autores coinciden en sealar que el acto administrativo, segn su naturaleza, rene las siguientes caractersticas: (1) que el acto administrativo declare derechos subjetivos a favor de los administrados; (2) que el acto administrativo sea regular, es decir, que goce de la presuncin de legitimidad; (3) que el acto administrativo sea ejecutorio, consistente en que, por medio de la actividad administrativa aqul se ejecuta sin necesidad que otro rgano concurra para la realizacin de sus fines; y (4) que el acto administrativo goce de estabilidad. En el caso objeto del presente estudio, nos interesa abordar el primero de estos requisitos, a fin de examinar si el acto reclamado resulta ajustado a la Constitucin o violatorio de la misma. En cuanto a los actos administrativos, stos pueden crear derechos subjetivos a favor de los administrados o afectar los intereses legtimos de stos. Los actos administrativos generadores de derechos surgen como consecuencia de las relaciones entre el estado y los administrados; imponindole a la administracin el deber de cumplir con determinadas prestaciones. Sobre el particular, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez en la obra <<Curso de Derecho Administrativo>> sealan que <<la figura de los derechos subjetivos se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin, figura que es aplicable en todo su alcance en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administracin como en favor de los Administrados, el cual pude ser, en efecto, titular de derechos de esa naturaleza frente a la Administrados, el cual pude ser, en efecto, titular de derechos de esa naturaleza frente a la Administracin por lo menos en tres supuestos tpicos: (a) Derechos de naturaleza patrimonial; (b) Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una persona determinada; y (c) Situaciones de libertad invididual articuladas tcnicamente como derechos subjetivos>>.". Sentencia pronunciada en el amparo 36-S-96, el 17 de julio de 1998.

(d) Decisiones del Tribunal Supremo Electoral. El artculo 208 de la Constitucin al definir al Tribunal Supremo Electoral como la "autoridad mxima" en materia electoral, establece la posibilidad de impugnar sus decisiones por infraccin a la Constitucin y por violacin a los derechos reconocidos en la misma628. 7.1.5 Actos Procesales de Iniciacin. La demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o por su representante legal o su mandatario, por escrito, en el cual deber expresar: (1) Elemento subjetivo. Este requisito se concreta en la expresin del nombre, edad, profesin u oficio y domicilio del demandante -elemento subjetivo activo- y, en su caso, los de quien gestione por l. Si el demandante fuere una persona jurdica, adems de las referencias personales del apoderado, se expresar el nombre, naturaleza, y domicilio de la entidad; la

autoridad o funcionario demandado -elemento subjetivo pasivo-; y se expresen las referencias personales del tercero a quien benefici el acto reclamado, caso de que lo haya; y (2) Elemento objetivo. Se pretende mediante la exigencia de este requisito que, se singularice el acto contra el que se reclama; se seale el derecho protegido por la Constitucin que se considera violado u obstaculizado en su ejercicio; se haga una relacin de las acciones u omisiones en que consiste la violacin; y el lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de quien lo hiciere a su ruego. Se presentar en la Secretara de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la sede del Tribunal, tambin podrn presentarla ante un Juez de Primera Instancia, quien identificar al demandante y har constar esta circunstancia al pie del escrito de demanda en la nota en que se exprese el da y hora de su presentacin. Esta nota ser firmada por el Juez y Secretario, y sellada, se remitir la demanda por correo certificado a la Secretario de la Sala, en el mismo da o a ms tardar, en el da siguiente de haberse recibido.

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628 "Tal ente estatal se denomina Tribunal Supremo Electoral, el cual es la autoridad mxima en materia electoral, y posee una independencia funcional que se manifiesta en un grado absoluto de autonoma tcnica y administrativa; pues dicho ente no est supeditado a rgano de gobierno alguno para la toma de decisiones concernientes a la materia electoral y ello es garanta de su ejercicio; sin embargo, no significa que las mismas y las de ndole administrativo que tome, no puedan ser revisadas ambas desde un punto de vista constitucional. Por estas razones, el rgimen constitucional del Tribunal Supremo Electoral artculos 208-210 de nuestra Constitucin- se concret expresamente en una ley especial que regula todo lo concerniente a la recepcin, recuento y fiscalizacin de los votos y dems actividades permanentes concernientes al sufragio: Cdigo Electoral.".Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.

Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el curso del proceso, se acompaar una copia firmada de los mismos. La Sala formar con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones que provea, una pieza por separado, la cual tendr igual valor que los originales en los casos de extravo o prdida del respectivo expediente. Recibido el escrito de demanda, la Sala deber efectuar el juicio de admisibilidad, mediante el cual constatar la concurrencia de los requisitos esenciales de la demanda629, en ese sentido, se trata de juicio formal, de verificacin y no de evaluacin de los requisitos. Con este juicio se pretende constatar que en la demandada se encuentren aquellos requisitos que permitan en un momento posterior conocer la pretensin de amparo -objeto del proceso-. Como resultado del juicio de admisibilidad la Sala puede formular una prevencin a la parte actora por el incumplimiento de uno o ms requisitos esenciales de la demanda, la cual deber evacuar en el plazo de tres das hbiles630 contados a partir del da siguiente de la notificacin, caso contrario, declarar inadmisible la demanda de amparo631. En caso la demanda supere el juicio de admisibilidad, es decir, una vez constado que en la misma se encuentran plasmados sus requisitos esenciales, se efecta el juicio de procedencia, que no es ms que el anlisis de cada uno de esos requisitos. Se trata de un juicio cualitativamente superior al de admisibilidad, pues esos requisitos cuya concurrencia se constat ahora son evaluados a efecto de determinar la eficaz configuracin de la pretensin. Si efectuado el juicio de

procedencia el Tribunal advierte que, no obstante haberse cumplido los requisitos exigidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, stos no son los adecuados para configurar la pretensin de amparo632, la declarar improcedente633; caso contrario admitir la demanda634, lo cual implica la continuacin del proceso. 7.1.6 Actos Procesales de Desarrollo. En el mismo auto de admisin la Sala de lo Constitucional debe resolver sobre la suspensin del acto contra el que se reclama, -lo cual puede ordenarse an de oficio- pedir informe a la autoridad demandada, el cual deber rendirlo dentro del plazo de veinticuatro horas. En dicho informe la autoridad demandada deber pronunciarse sobre la certeza de los hechos que se le atribuyen. El hecho de que la autoridad no rinda el informe dentro del plazo legal, har presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la suspensin635.

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629 A partir de la concepcin antiformalista del proceso, que no es ms que una manifestacin del derecho de acceso a la justicia, se hace la diferencia entre requisitos esenciales y no esenciales. Los requisitos esenciales son aquellos indispensables para conocer el objeto del proceso, para este caso, la pretensin de amparo; por ello su cumplimiento se vuelve indispensable. Los requisitos no esenciales son requisitos accesorios, que si bien tiene alguna relevancia, su incumplimiento no impide la tramitacin eficaz del proceso. 630 En los procesos constitucionales, de conformidad al artculo 5 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los plazos procesales comprendern nicamente das hbiles, "sern perentorios e improrrogables". 631 El artculo 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, regula lo relativo a la admisin; formulacin de prevenciones y declaratoria de inadmisibilidad. En relacin con estos aspectos la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en los siguientes trminos: "En efecto, en relacin a la inadmisibilidad, puede decirse que, si al momento de la presentacin de la demanda, esta Sala se percata que adolece de vicios, es decir, que no cumple con los requisitos formales establecidos en el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, de conformidad a su artculo 18, debe de prevenirse al actor para que subsane dichos vicios, cuando sean de hecho y no derecho y cuando sean formalismos que, por su naturaleza, no puedan omitirse para seguir conociendo el caso; de no hacerlo o hacerlo extemporneamente, la demanda se declara inadmisible in limine litis. Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998. 632 En virtud de lo anterior, esta Sala estima que, de acuerdo a la Ley de Procedimientos Constitucionales, artculos 12, 13 y 14, las causales de improcedencia de la pretensin de amparo, de manera ilustrativa y no taxativa, son: pretensin dirigida contra particulares cuando sus actuaciones no estn vinculadas con ningn supuesto amparable de acuerdo al espritu del constituyente; cuando la pretensin pueda subsanarse dentro del respectivo proceso o procedimiento a travs de medios impugnativos-, cuando la pretensin se funde en derechos tutelados por el habeas corpus; y cuando la pretensin se funde en asuntos puramente judiciales o administrativos. Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998. 633 Tanto la declaratoria de inadmisibilidad como de improcedencia son formas anormales de terminacin del proceso, sin embargo, los efectos que producen una y otra son distintos. As, la declaratoria de inadmisibilidad no impide el nuevo planteamiento de la demanda, pues la pretensin contenida en ella no ha sido an del conocimiento del Tribunal; por el contrario, la declaratoria de improcedencia s impide la nueva incoacin de la pretensin, pues tal declaratoria es consecuencia del su conocimiento liminar. La Ley de Procedimientos Constitucionales establece la posibilidad de rechazar la demanda de amparo, y la pretensin implcita en ella, cuando sta y aqulla adolezcan de vicios en su fundamentacin y en su proposicin. Dichos rechazos pueden verificarse in limine litis -al inicio del proceso- o in persequendi litis -en el desarrollo del proceso-. Si es liminamente, existen dentro del procedimiento para satisfacer las pretensiones constitucionales de amparo, dos especies: la inadmisibilidad y la improcedencia. ...Y si es en la prosecucin del proceso, a travs de la figura del sobreseimiento (....)>>. <<Los efectos de este rechazo pueden resumiese as: la declaratoria de inadmisibilidad implica que la pretensin del actor no pudo ser examinada por incumplimiento de las formas establecidas para la presentacin de la demanda -omisin de requisitos, por lo que con tal rechazo la pretencin constitucional queda a salvo, pudiendo volverse a presentar a travs de otro proceso. En relacin a la improcedencia, puede decirse que el al momento de la presentacin de la demanda, esta Sala se percata -por ser manifiestos- que la pretensin contenida en ella adolece de vicios, esta debe de declararse improcedente in limine litis, sin posibilidad de subsanar los mismos, pues existe imposibilidad absoluta de juzgar el caso planteado desde el punto de vista constitucional>>. <<(....) Los efectos de este rechazo son distintos a los efectos del anterior, as: la declaratoria de improcedencia implica que la pretensin no puede ser examinada desde el punto de vista constitucional, es decir, por haber imposibilidad absoluta de esta Sala de conocer lo pretendido, no pudiendo volverse a presentar la pretensin en los mismos trminos dentro del proceso en el cual fue rechazada, ni en ningn otro proceso de amparo.>> Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998. 634 An cuando lo congruente -por tratarse de juicios que se realizan en momentos y sobre objetos distintos- sera admitirsera admitir a trmite la demanda y declarar la procedencia de la pretensin, en la prctica se pronuncia una sola resolucin admitiendo la demanda, la cual lleva implcita la declaratoria de procedencia de la pretensin de amparo. 635 Artculo 84 L Pr.Cn. "Todo funcionario que en el trmino legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrir en una multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal".

Recibido el informe o transcurrido el plazo legal sin que el demandado lo

rindiere, se mandar or en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la contestacin del Fiscal o sin ella, la Sala resolver sobre la suspensin, decretndola o declarndola sin lugar -en el supuesto que no la haya decretado en el auto de admisin- confirmando o revocando la provisional, si la hubiere decretado. En el mismo auto que resuelve sobre la suspensin, debe pedirse un segundo informe a la autoridad demandada, quien deber rendirlo en el plazo de tres das, detallando los hechos con las justificaciones pertinentes, certificando aquellos pasajes que justifiquen la constitucionalidad del acto. Transcurrido el plazo mencionado, independientemente de haber recibido o no el informe, iniciar la etapa de traslados en el orden siguiente: primeramente al Fiscal de la Corte, luego al actor y despus al tercero, si lo hubiere. Cada uno de los intervinientes tiene tres das para alegar lo conducente. Se hace la salvedad de que en el caso que fueren varios los terceros no se les dar traslado sino audiencia comn por tres das; siendo necesario que ellos, o en su defecto el Tribunal, designe un representante entre ellos636. Si a criterio de la Sala es necesario, despus de haber concluido los procedimientos antes mencionados, el proceso se abre a pruebas por el plazo de ocho das. En la etapa probatoria no se admite ni compulsa, salvo excepcin legal637, ni pedir posiciones a la autoridad demandada638. Finalmente, como acto de desarrollo al concluir el plazo probatorio, se ordena la segunda etapa de traslados639, en primer lugar al Fiscal, a las partes y tercero, si lo hubiere, por el plazo de tres das.640

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636 Artculos 27 y 28 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 637 La excepcin la encontramos en el artculo 83 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el que al respecto seala: "Si el funcionario o autoridad no ordenare dentro del trmino respectivo extender la certificacin pedida, o no la extendiere en un trmino prudencial que se le seale, incurrir en una multa de veinticinco a cien colones por cada infraccin, y la parte respectiva har manifestacin en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El Tribunal en tal caso, ordenar la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificacin hubiere sido denegada o retardada, aunque ya haya transcurrido el trmino probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva". 638 Artculo 29 inciso 3. LPrCn. "Se prohiben las compulsas salvo en el caso del Art. 83. En ningn caso podr pedirse posiciones a la autoridad o funcionario demandado". 639 En recientes resoluciones la Sala de lo Constitucional, previa audiencia a las partes, ha omitido esta etapa de traslados en los supuestos en los que ninguna de las partes haya aportado medios probatorios en el plazo legal, partiendo de la idea que con los mismos se pretende dar oportunidad a las partes de hacer alegaciones respecto a la prueba aportada en el desarrollo del proceso. 640 Artculo 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.1.7 Actos Procesales de Conclusin. Las formas de terminacin del proceso de amparo son el sobreseimiento forma anormal de terminacin- y la sentencia definitiva -forma normal-. El proceso de amparo terminar por sobreseimiento, en los casos siguientes: (1) por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptacin del demandado; (3) por advertir el Tribunal que la demanda se admiti en contravencin con los artculos 12, 13 y 14, siempre que no se tratare de un error de derecho; (4) por no rendirse la prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando aquella fuere necesaria; (5) por haber cesado los efectos

del acto reclamado; y (6) por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado afectare nicamente a su persona. En cuanto a la terminacin normal del proceso de amparo, se distinguen dos tipos de sentencias: (1) sentencia que concede el amparo o estimatoria de la pretensin; y (2) sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensin. (1) La sentencia que concede el amparo o estimatoria de la pretensin, tiene por objeto restituir, mantener o conservar al agraviado en el pleno goce del derecho constitucional que le fue violado, cuando el acto reclamado sea de carcter positivo641; y cuando sea de carcter negativo, el efecto del amparo ser obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar los derechos constitucionales del agraviado642.

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641 "La restitucin, mantenimiento o conservacin que debe realizarse cuando el acto reclamado es de carcter positivo, depender que si el acto reclamado haya producido o no sus efectos. As, cuando el acto reclamado no haya originado an la contravencin, sino que sta haya permanecido en potencia, por haber sido oportunamente suspendidos, la mencionada restitucin, mantenimiento o conservacin, consistir en obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho constitucional amenazado. Cuando la contravencin est ya consumada, el efecto de la sentencia que concede el amparo al quejoso estriba en obligar a la autoridad responsable a hacer efectivo en su favor el derecho constitucional violado, constriendo aquella a invalidar todos aquellos actos que hayan implicado la violacin y los que sean su consecuencia, as como realizar los que hagan efectiva la garanta infringida". Ana Patricia Hernndez Reyes y otros,......."Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p. 144. En relacin con los supuestos en que el acto reclamado no se ha consumado la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "De conformidad al Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el efecto restitutorio de la sentencia que concede el amparo consiste en ordenar a las autoridades demandadas que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado; con el propsito de lograr cumplir, por un lado, la tutela de la Constitucin; y, por otro, el restablecimiento del derecho violado; lo cual no ha de entenderse nicamente desde el punto de vista puramente fsico, sino que ste puede ser tambin de carcter jurdico o patrimonial. Pero en vista que, en el presente caso, no se efectu el pago de las cantidades determinadas en las plizas de alcance, puede decirse que el acto reclamado no fue ejecutado irremediablemente y, en consecuencia, el efecto restitutorio deber concretarse en dejar sin efecto las plizas de alcance, de fechas veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco; y, las resoluciones emitidas por la Direccin General de la Renta de Aduanas, pronunciadas el diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete, en que se confirmaron dichas plizas a cargo de los demandantes, y as deber consignarse en el fallo.". Sentencia de amparo 376-97 acumulado 377-97;378-97, del 6 de enero de 1999. 642 "El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales seala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el amparo, es decir, el efecto restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el restablecimiento del orden constitucional violado y la reparacin del ao causado. Reconocida por este tribunal la existencia de un agravio personal y directo al demandante, la consecuencia natural y lgica es la de reparar el dao causado, restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecucin del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado en el pleno uso y goce de sus derechos violados. En el presente caso existe la peculiaridad que el cargo de Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones es un cargo pblico a plazo. Al respecto, y desde la perspectiva expuesta previamente, debe entenderse que la estructura orgnica del Estado responde al inters pblico y que el perodo de siete aos de ejercicio en el cargo ha sido establecido para que el funcionario pueda cumplir sus atribuciones con entera libertad de iniciativa y criterio, debiendo ajustar sus actuaciones a la Constitucin y leyes, y no sujeto a presiones de toda ndole, lo que puede lograrse esencialmente mediante el derecho a la estabilidad en el cargo, o, como ya se haba dicho, a impedir la separacin de la funcin pblica que desempea por la mera voluntad del rgano, por el mero arbitrio o capricho de quien tiene autoridad para destituirle. Esa es la teologa constitucional de la consagracin del plazo para el ejercicio del cargo, el que produce dos consecuencias: por un lado, la obligacin de desempear el cargo que se acepta realizando las atribuciones que la Constitucin y las leyes sealen; y, por otro lado, como concrecin de la estabilidad en el cargo, surge a favor del funcionario el derecho a mantenerse en el cargo durante el plazo por el cual fue electo. Teniendo en cuenta el sentido de los perodos de los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el cargo. Por otro lado, consecuencia de la destitucin que padeci el demandante es que dej de percibir los salarios que le correspondan en razn del cargo. Tal perjuicio es un dao inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones aritmticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitucin hasta la fecha de la presente sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la peculiaridad que la afectacin a la esfera jurdica del demandante se suscit mediante violacin al derecho constitucional de audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no depende administrativamente el pago de salarios del demandante; es decir, el acto violatorio de la Constitucin afect la relacin de servicio entre el actor y la SIGET, pues el Superintendente no depende administrativamente de la Presidencia de la Repblica. Esto significa que los salarios que corresponden al seor de Sola Wright estaban contemplados en el presupuesto de la SIGET. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la violacin constitucional es el Presidente de la Repblica, el pago de los salarios ha de hacerse por la SIGET, y en caso de no poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deber la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago de los salarios a que se ha hecho referencia. IV.- Finalmente, esta Sala est obligada a tomar en cuenta las consecuencias de la presente decisin respecto de los actos producidos por la persona que ocup el cargo de Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones en sustitucin del demandante. Tal situacin nos traslada al tema de los Funcionarios de

hecho; y, al respecto, ya la jurisprudencia constitucional ha sido sumamente especfica en indicar que funcionario de hecho es aquel que goza de una investidura que, aunque irregular, da la impresin de ser un funcionario legalmente designado, y que acta bajo circunstancias de aquiescencia y reputacin pblicas que inducen a considerarle legtimo. En el presente caso, ha sido pblicamente conocido que se nombr por el Presidente de la Repblica un sustituto del demandante del amparo, por lo que dicho funcionario actu pblicamente de modo ilegtimo; an ms, a la fecha de su nombramiento, su investidura gozaba de la presuncin de legitimidad y, no ha sido sino hasta por la presente sentencia que se invalida tal presuncin. Ha sido, pues, a consecuencia de un hecho superviniente -la presente sentencia estimatoria- que el nombramiento del sustituto se ve invalidado como efecto directo de entender inconstitucional la destitucin del seor de Sola Wright. Sobre este punto, esta Sala advierte que las actuaciones de la persona que ocup el cargo de Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones se realizaron bajo condiciones que pblica y razonablemente haca creer que estaba regularmente investido de la funcin pblica, por lo que no debe afectarse a terceros como derivacin de esta sentencia, y, en consecuencia, debe reconocerse la validez jurdica de los actos llevados a cabo por quien ocup el cargo de Superintendente, debiendo hacerse declaracin expresa al respecto en el fallo, pues es consecuencia directa de esta decisin." Sentencia de amparo 19097, del 11 de diciembre de 1997.

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Si el acto reclamado se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable, habr lugar a la iniciacin de un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado643. Como accesorio a la sentencia la Sala efecta condena en costas, daos y perjuicios al funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el mismo644 645. (2) La sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensin, limita su pronunciamiento a declarar que no ha lugar el amparo, no haciendo referencia a la violacin o no de derechos constitucionales. "Dicha resolucin reviste tal formulacin, debido a que no toda sentencia desestimatoria o que declara sin lugar la demanda de amparo implica la conformidad del acto reclamado con el ordenamiento constitucional, sino que tal, en muchos de los casos es consecuencia de una mala fundamentacin de la pretensin 646". Por otro lado, la sentencia desestimatoria condenar en costas, daos y perjuicios al demandante y al tercero que sucumbiere en sus pretensiones, si lo hubiere647.

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643 "(c) queda expedito a la parte actora el derecho de iniciar el proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra los miembros del Concejo Municipal de Nuevo Cuscatln, y en forma subsidiaria contra la Municipalidad (...)". Sentencia de amparo 127-98, del 9 de febrero de 1999. 644 Artculo 35 inciso 3 Ley de Procedimientos Constitucionales. 645 "POR TANTO: A nombre de la Repblica, y en aplicacin de los artculos 32 al 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales y artculos 2 y 11 de la Constitucin, esta Sala FALLA: (a) amprase al seor Oscar Armando Salinas Miranda contra providencias del Tribunal Supremo Electoral violatorias a su derecho de audiencias y derecho a la estabilidad en el cargo; (b) vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes del acto reclamado, y no siendo posible el reinstalo del seor Salinas Miranda en el cargo de Miembro Propietario de la Junta Electoral Departamental de San Vicente por haber terminado las funciones de sta, como parte del efecto restitutorio, pguense a dicho seor los sueldos que dej de percibir desde la fecha de la privacin del cargo que ocupaba hasta la fecha en que funcion dicha Junta: (d) procede la iniciacin de un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios personalmente contra los funcionarios que emitieron el acuerdo de remocin y subsidiariamente contra el Tribunal Supremo Electoral; (e) condnase en costas a la autoridad demandada; (f) notifquese a las partes; y (g) notifquese, para los efectos de ley, la presente sentencia al Presidente de la Corte de Cuentas de la Repblica." Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998. 646 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.145. 647 Artculo 35 inciso 4 Ley de Procedimientos Constitucionales.

La sentencia definitiva de amparo produce los efectos de cosa juzgada648 contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, slo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos

constitucionales649. En relacin con la ejecucin de la sentencia, la Ley de Procedimientos Constitucionales establece que, deber proceder el funcionario responsable a su cumplimiento en el plazo de veinticuatro horas de haber sido comunicada, o dentro del plazo que el Tribunal seale, caso contrario, la Sala requerir al superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la Repblica, para que la haga cumplir, o har dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente, en caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el hecho a la Corte Suprema de Justicia. Si a pesar del requerimiento la sentencia no se cumpliere, la Corte Suprema de Justicia la har cumplir coactivamente, solicitando los medios materiales necesarios al Organo Ejecutivo y mandar procesar al desobediente, quien quedar desde ese momento, suspenso en sus funciones650. 7.2 EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Partiendo de la actual configuracin legal, jurisprudencial651 y doctrinaria podemos definir al proceso de inconstitucionalidad como aquel mecanismo procesal de control que est constituido por un anlisis lgico-jurdico que busca desentraar el sentido intrnseco de las disposiciones constitucionales propuestas como parmetro, as como el sentido general y abstracto de los diversos mandatos que se puedan contener en las disposiciones objeto de control, para luego verificar que exista conformidad de las segundas con las primeras y, si como resultado de dicho juicio de contraste, las disposiciones inferiores aparecieran disconformes con la Ley Suprema, decidir su invalidacin, es decir, su expulsin del ordenamiento jurdico.

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648 La cosa juzgada es la expresin que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisin jurisdiccional sea directa o indirectamente atacado. Respecto a la cosa juzgada la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La efectividad de la cosa juzgada se traduce en la imposibilidad jurdica que el rgano contralor de la constitucionalidad estudie y decida la cuestin planteada nuevamente, y debe....abstenerse -obligatoriamente- de resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto de autoridad reclamado, pues de hacerlo estara decidiendo dos veces una misma situacin jurdica (...) La existencia de la cosa juzgada, al impedir que el tribunal conozca y resuelva la cuestin de constitucionalidad, significa una deficiencia de la pretensin contenida en la nueva demanda, volviendo sta improcedente..." Interlocutoria de amparo 23-M-90. 649 Artculo 81 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 650 Artculo 35 inciso 5, 36 y 37 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 651 Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.

Partiendo de criterios temporales, pueden distinguirse dos grandes tipos de control, a saber: (a) Control previo, que es el que se ejerce sobre los proyectos de ley dentro del procedimiento de formacin de la misma; y (b) control posterior, que tiene por objeto restauran el orden constitucional alterado con motivo de la norma inconstitucional, con posterioridad a la vigencia de la norma; el cual, de conformidad a la naturaleza del vicio del acto que se controla, puede clasificarse en: (a) formal, que controla el procedimiento de formacin y validez del acto; y (b) material, que controla el contenido del acto652. En cuanto el control previo es preciso sealar, que tal tiene naturaleza incidental pues se da en aquellos supuestos en los que dentro del

procedimiento de la ley existe controversia entre los Organos Legislativo y Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 138 de la Constitucin; segn el cual, si el Presidente de la Repblica devuelve a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley por considerarlo inconstitucional y aqulla lo ratifica con los dos tercios de votos, el Presidente debe dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, dentro de tercero da, para que sta, oyendo las razones de ambos, decida si es o no constitucional653. El control posterior de constitucionalidad es el que realizada por la Sala de lo Constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad, que puede ser relativo a defectos de forma o de contenido. 7.2.1 Legitimacin Procesal Activa. Se encuentran legitimados activamente para plantear pretensiones de inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional, de conformidad a los artculos 183 de la Constitucin654 y 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales655, cualquier ciudadano656 capaz de ejercer sus derechos polticos; en ese sentido se puede afirmar que en nuestro pas se concede "accin popular657" para plantear pretensiones de inconstitucionalidad658.

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652 "Y se ha explicitado en la jurisprudencia de esta Sala que la pretensin, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en el contenido, tiene por finalidad que esta Sala invalide una disposicin, que el demandante estima incompatible con la que considerado en abstracto, posee un sentido opuesto al mandato de la disposicin constitucional propuesta como parmetro de control; mientras que, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en la forma tiene por finalidad que esta Sala invalide la disposicin estimada inconstitucional, por no haberse cumplido, en la produccin de tal disposicin, con los requisitos formales establecidos por la Constitucin para su validez." Interlocutoria de inconstitucionalidad 18-97, del 15 de octubre de 1997. 653 No obstante que el artculo 138 de la Constitucin seala que la Corte Suprema de Justicia es quien decide sobre la constitucionalidad o no del proyecto de ley, el artculo 174 de la misma, atribuye a la Sala de lo Constitucional la competencia para resolver este tipo de conflictos. 654 Artculo 183 Cn. "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano." 655 Artculo 2 LPrCn. "Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio. Corresponde la sustanciacin del proceso al Presidente de la Sala.". 656 Artculo 71 Cn. "Son ciudadanos todos los salvadoreos mayores de dieciocho aos.". 657 "La accin popular de inconstitucionalidad consiste, en esencia, en la facultad de toda persona residente en el Estado respectivo, para acudir a la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impugnar las disposiciones legislativas que considere inconstitucionales, en la inteligencia de que el fallo que declara fundada la reclamacin, posee efectos generales, de tal manera que las normas impugnadas no puedan ser aplicadas posteriormente a la declaratoria de inconstitucionalidad. Hctor, FixZamudio; "La Proteccin Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamrica y el Sistema Interamericano" en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, No. 8, Julio-Diciembre, 1988;p.30. 658 Nuestra jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que cualquier funcionario plantee pretensiones de inconstitucionalidad; al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Vista la demanda de inconstitucionalidad presentada por los seores Mauricio Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez, William Alfredo Paredes Franco, Julio Csar Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz quienes actan, el primero en calidad de Presidente y Representante Legal del Consejo Superior de Salud Pblica, y los siguientes en calidad de miembros representantes de la Junta de Vigilancia de la Profesin Mdico Veterinaria; demanda en la cual piden la declaratoria de inconstitucionalidad de los artculos 2 literales d, f y j, 14 y 16 del Decreto Legislativo N 524, publicado en el Diario Oficial N 234, Tomo 329 de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, y los artculos 1,5 literales f y g del Decreto Legislativo N 315 de fecha veinticinco de abril de mil novecientos setenta y tres, publicado en el Diario Oficial N 85, Tomo 239, de diez de mayo del mismo ao; por lo cual se establece que no se encuentran legitimados constitucional ni legalmente como funcionarios para accionar en este tipo de proceso, y en consecuencia esta Sala resuelve: Declrase improcedente la demanda presentada por los seores Mauricio Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez William Alfredo Paredes Franco, Julio Csar Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz. Notifquese y archvese el expediente del presente proceso.". Interlocutoria de inconstitucionalidad 18-96, del 22 de abril de 1996.

La calidad de ciudadano deber acreditarla el demandante en el proceso, especficamente, acompaando a la demanda659 la documentacin correspondiente, lo cual constituye el ttulo que lo legitima activamente para

plantear la pretensin, partiendo de la idea que para la incoacin de sta -a diferencia del amparo- no se exige, como nexo procesal habilitante, un agravio concreto proveniente del acto de aplicacin de la norma impugnada660. Adems de los ciudadanos se encuentran legitimados para plantear pretensiones de inconstitucionalidad el Fiscal General de la Repblica y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. As, el Fiscal General de la Repblica, segn lo dispuesto en el artculo 30 literal b de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, tiene la facultad de pedir a la Corte Suprema de Justicia conforme al artculo 96 de la Constitucin -183 de la actual Constitucin- la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que tengan ese vicio, e intervenir en esos mismos juicios constitucionales cuando fueren promovidos por ciudadanos, previa audiencia que le dar la Corte Suprema de Justicia". Por otro lado, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, de conformidad al artculo 194 apartado I, ordinal 4 de la Constitucin y 11 ordinal 4 de la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, puede "promover recursos judiciales o administrativos para la proteccin de los derechos humanos." Lo anterior partiendo de la interpretacin de que mediante la iniciacin de un proceso de inconstitucionalidad pueda atacar normas jurdicas que al ser aplicadas puedan atentar contra los derechos humanos 661.

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659 "No habiendo el demandante Jos Homero Cabrera Daz, evacuado la prevencin formulada por la Sala a las nueve horas del da siete de octubre de mil novecientos noventa y dos en cuanto a acreditar plenamente su calidad ciudadana, declrase inadmisible la demanda. Art. 6 L.Pr.C." Interlocutoria de inconstitucionalidad 7-92, del 8 de enero de 1998. 660 "Ello no ocurre en el proceso de inconstitucionalidad, el cual <<dada su configuracin legal como control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante>> -como sostuvo esta Sala en la sentencia de las doce horas del da catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad relativo a la Ley Temporal de Compensacin Econmica por Servicios Prestados en el Sector Pblico-". Interlocutoria pronunciada en la Inconstitucionalidad 3-94, del 9 de julio de 1997. 661 Tal es el caso de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Legislativo N 668, de fecha diecinueve de marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial N 58, Tomo 330, correspondiente al veintids del mismo mes y ao, por medio del cual se decret la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.

7.2.2 Legitimacin Procesal Pasiva. La legitimacin procesal pasiva en el proceso de inconstitucionalidad depender de la disposicin o acto que se ataca, en ese sentido, no se puede hacer una enumeracin en abstracto de quienes pueden tener esta calidad; sin embargo podemos afirmar que se trata de rganos estatales y autoridades emisoras de normas jurdicas. Es de hacer notar que, en virtud de la naturaleza de la pretensin objeto del proceso de inconstitucionalidad -declarativa- la sentencia se limita a declarar una situacin jurdica preexistente y por ende, no ordena la ejecucin de ningn acto a la autoridad emisora de la norma impugnada. 7.2.3 Actos Sujetos a Control de Constitucionalidad.

En nuestro pas "las normas susceptibles a ser sometidas a control de constitucionalidad son las leyes formales y todo tipo de actos normativos pblicos equiparados662". Entre este tipo de normas podemos mencionar: (a) Leyes en cuanto actos normativos del Organo Legislativo. La jurisprudencia nacional ha sido constante en relacin con la posibilidad de someter a control de constitucionalidad las "leyes en sentido material" no as con respecto a las "Leyes en sentido formal o en cuanto acto emanado del Organo Legislativo 663". Sin embargo, la tendencia actual va dirigida a aceptar el control sobre este ltimo tipo de leyes, pues de lo contrario se estaran generando en el ordenamiento jurdico zonas exentas de control, ya que existen actuaciones "que se exteriorizan a travs de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la constitucin. Y es que, si se trata de un acto concreto cuyo nico fundamento normativo es la Constitucin, el ejercicio de la atribucin y competencia en la produccin de dicho acto, slo tiene como parmetro de control los limites -formales, materiales o genrico- valorativosque establece la Constitucin de la Repblica664".

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662 Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El Salvador"; pp.14. 663 1.- Entendida la ley en sentido material como aquellas disposiciones creadoras de situaciones jurdicas, abstractas y que regulan situaciones generales con carcter unilateral, coercitivo y obligatorio, la jurisprudencia constitucional salvadorea ha sido categrica respecto de la posibilidad del control constitucional a travs del proceso.... de inconstitucionalidad de tales actos; v.g.: en la sentencia de inconstitucionalidad de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, de los arts. 113, 123, 124, 161 de la Ley de Impuestos a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicio, proceso 392 (...), hacindose an ms evidente tal criterio jurisprudencial con la sentencia pronunciada a las nueve horas con treinta minutos del da diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 6-94, en la que se sostiene que <<(...) las expresiones <<Ley>> o <<decreto>> y <<reglamento>> muestran un carcter polismico, determinados por posturas ideolgicas o construcciones tericas propias de cada nacin; y en nuestro pas, las mismas se han utilizado indistinta -o confusamente- para designar diversas manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable plantearnos el problema como propio y particular del ordenamiento jurdico salvadoreo. Al respecto esta Sala est convencida que el uso de tales vocablos -ley, decreto y reglamento- en los artculos 174 y 183 de la Constitucin, tiene carcter esencialmente ejemplificativo - no taxativo- y referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina <<proposiciones jurdicas", esto es, normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o, utilizando expresiones clsicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo judicial, (...)>>; reafirmando el criterio jurisprudencial anteriormente dicho en el que se ratifica <<(...) es evidente que el acto que se impugna no goza de tales caractersticas, ya que el mismo, al constituir una decisin singular se agota en su pronunciamiento; es decir, el nombramiento de funcionarios pblicos por parte de la Asamblela Legislativa, si bien formalmente constituye un acto fruto de la entidad legislativa, no puede considerarse como norma legislativa, aunque se le calque con el vocablo <<Decreto>> (...)>>, declarando la Sala improcedente la pretensin de inconstitucionalidad planteada por el actor. 2.- Sin embargo, existen otros casos que constituyen lo que se ha denominado <<actos meramente legislativos>>, respecto de los cuales la jurisprudencia constitucional salvadorea no slo ha conocido de ellos, sino se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de tales <<decretos>>; v.gr., en la sentencia de inconstitucionalidad de las nueve horas del da diecisis de enero de mil novecientos cincuenta y dos, en el proceso 3-51, la Corte Suprema de Justicia, si bien desestim la pretensin de inconstitucionalidad alegada por los actores, conoci y se pronunci sobre tal pretensin, no obstante ser el acto impugnado, un decreto legislativo formalmente ley, pero que materialmente no lo era. Se trataba de un decreto emitido por el Consejo de Gobierno Revolucionario mediante el cual se revoc una concesin para el establecimiento y explotacin de una fbrica de conservas alimenticias, el cual fue aprobado por decreto N 13 de la Asamblea Nacional Constituyente, con fecha 7 de septiembre de 1950. Respecto al punto que nos atae, la Corte sostuvo que<<(...) La prctica olvida con frecuencia la distincin entre ley y decreto; pero fuera del uso genrico de la palabra decreto, que comprende en nuestra legislacin positiva, tanto ciertos y determinados actos del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo, el decreto se connota a travs de la caracterstica de su objeto que es ndole particular, en contraposicin a la ley en sentido estricto, que reguia situaciones generales. Por lo que mira al Poder Legislativo, el decreto carece de la sustancia ley -elemento material-; pero participa plenamente del elemento formal propio de la misma clase, y cae, por consiguiente, bajo el imperio del principio de la autoridad normal de la ley, consagrado por la Constitucin en el artculo 58, al disponer que para interpretar, reformar o derogar las leyes se observarn los mismos trmites que para su formacin. (...) El criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia anterior, se ve reafirmado...en la sentencia de inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas del da dieciocho de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve, en el proceso de inconstitucionalidad 4-69, en el que se impugna de inconstitucional el <<acuerdo nicos emitido por la Asamblea Legislativa con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, por el cual fue destituida la Junta Directiva de dicha Asamblea, y se nombr otra en su lugar. Respecto al punto tratado, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: <<(...) En una palabra, o se admite el proceso respecto de todas las disposiciones emitidas en forma de decreto, o l se limita a la Ley, al reglamento y a los decretos que contengan disposiciones o decisiones de carcter general, impersonal y abstracto. La solucin restrictiva ltimamente enunciada es la que parece ms conforme con la tcnica jurdica y con la naturaleza del proceso de constitucionalidad; pero se estima que debe dejar de considerarse la posibilidad de que alguna de las actuaciones administrativas que impropiamente se formalizan como decretos pueda adolecer de vicios o defectos de inconstitucionalidad, cuyas consecuencias para el orden jurdico deben ser evitadas o corregidas. Tal sera, por ejemplo, la designacin para un cargo de eleccin de segundo grado recada en una persona que no reuniera los requisitos

constitucionales exigibles, a la autorizacin que para contratar un emprsito voluntario se concediera al Poder Ejecutivo con los votos de menos de los dos tercios de los diputados electos. En el supuesto y posible caso de inconstitucionalidad de uno de dichos actos administrativos, sera jurdicamente inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad existente; y es preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como nico medio jurdicamente eficaz para restablecer o garantizar <<la pureza de la constitucionalidad>>, que es el objetivo perseguido en los mencionados procesos (Considerando I del Decreto No. 2996 de 14 de enero de 1960 publicado en el Diario Oficial del 22 de mismo mes y ao). En consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma, respetando los principios que sustenta la independencia de los tres Poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y atribuciones que le son privativas de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Debe pues, rechazarse la alegacin de ineptitud de la demanda y entrar a considerar el fondo de la misma demanda (...)>>. 664 "Sobre el particular, esta Sala considera necesario replantear el anlisis sobre el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitira la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generara en el ordenamiento jurdico zonas exentas de control, desnaturalizndose el sentido de la ....Constitucin, pues como afirma Tinetti, en los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, pues precisamente la finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitacin del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carcter general y abstracto producidas por los rganos legisferantes, sino que -precisando el alcance de las dos sentencias citadas en el nmero anterior- debe ampliarse y hacerse extensivo a actos concretos que se realizan en aplicacin directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a travs de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la construccin. Y es que, si se trata de un acto concreto cuyo nico fundamento normativo es la Constitucin, el ejercicio de la atribucin y competencia en la produccin de dicho acto, slo tiene como parmetro de control los lmites -formales, materiales o genricovalorativos- que establece la Constitucin de la Repblica.". Interlocutoria pronunciada en las inconstitucionalidades 6-93 acumulada 7-93, del 3 de noviembre de 1997.

(b) Los tratados internacionales. Los tratados internacionales, tal como la dispone el artculo 149 inciso 20665 en relacin con el 183 de la Constitucin, pueden ser sometidos al control de constitucionalidad a travs del proceso de inconstitucionalidad. (c) Los reglamentos. Los reglamentos, a diferencia de otros pases, pueden ser sometidos directamente el control de constitucionalidad a travs del proceso de inconstitucionalidad. Encontramos en nuestro ordenamiento jurdico reglamentos autnomos, como los internos de la Asamblea Legislativa -artculo 131 ordinal 1. Cn., del Organo Ejecutivo y el Consejo de Ministros -artculo 167 ordinal 1 Cn.-; y reglamentos de ejecucin, como los dictados por el Presidente de la Repblica con base en el art. 168 ord. 14 Cn. (d) Las ordenanzas municipales. La Constitucin en el artculo 204 ordinal 5 reconoce al Municipio la posibilidad de dictar ordenazas, las cuales de conformidad al artculo 32 del Cdigo Municipal, son "normas de aplicacin general del municipio sobre asuntos de inters local". Por tanto, al ser dichas ordenanzas municipales normas generales y abstractas, pueden ser sometidas al control de constitucionalidad a travs del proceso de inconstitucionalidad; y (e) Normas preconstitucionales. Este es un respecto del cual hasta hace muy poco tiempo ha hecho pronunciamiento la Sala de lo Constitucional, especialmente a partir del contenido de la disposicin derogatoria contenida en el Constitucin. Al respecto la Sala de la Constitucional, amparndose -entre otros- en el principio de seguridad jurdica, ha sostenido que se encuentra habilitada para conocer de pretensiones de inconstitucionalidad dirigidas a atacar la constitucionalidad de normas preconstitucionales con el objeto de constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn., lo cual no excluye la posibilidad de que un juez a tribunal al conocer de un caso concreto pueda realizar de oficio o instado por las partesun examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de la Sala 666.

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665 Artculo 149 inciso 2 Cn. "La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se har en la misma forma prevista por esta Constitucin para las leyes, decretos y reglamentos." 666 El art. 249 Cn. deja en claro que las disposiciones preconstitucionales que se opongan a lo dispuesto por la nueva Constitucin quedan derogadas, debiendo entenderse que tal efecto se produce en virtud del propio mandato constitucional; aseveracin que, en principio, pone fin al problema, en los trminos antes expuestos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la existencia de mltiples rganos de control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la Constitucin, sean previas o posteriores a la vigencia de sta -como es el caso salvadoreo, segn lo establecen claramente los arts. 235, 149 y 185 Cn., y arts. 10 inc. 2 y 12 inc. 3 Pr.Cn.-, resulta que no siempre es posible que esos rganos coincidan en la interpretacin del contenido de la Constitucin, y en la conformidad o no de la normativa preconstitucional con la Ley Suprema. Consecuencia de ello es que, existe la posibilidad que no siempre se considere derogada por el mandato del art. 249 Cn. una norma preconstitucional; que es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que el ciudadano Rodrguez ha sealado que el DecretoLey N 296/80 se contina tomando como formalmente vigente, y est siendo aplicado por funcionarios pblicos y de instituciones oficiales autnomas. Por lo cual, tratndose de un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurdico -suscitado en ocasin de la aplicacin actual de una norma jurdica, aunque la elaboracin de sta haya sido anterior-, esta Sala, en su calidad de interprete supremo de la Constitucin, se encuentra habilitada para conocer en el fondo de la pretensin planteada, y constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn.; ello "en beneficio de la claridad y certidumbre que debe tener el derecho vigente", como expuso en su opinin el Dr. Melara Granillo, 4. Sin embargo, es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento que esta Sala realice sobre la compatibilidad con la Constitucin de una disposicin o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad jurdica; pues la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala. Sentencia de Inconstitucionalidad 4-88/1-96, del 20 de junio de 1999.

7.2.4 Actos Procesales de Iniciacin. El proceso de inconstitucionalidad se inicia mediante demanda presentada ante la Sala de lo Constitucional, la cual deber contener los siguientes requisitos: (a) Individualizacin del demandante, para lo cual deber sealar su nombre, profesin u oficio y domicilio, as como presentar los documentos que acrediten su calidad de ciudadano; (b) el objeto de la pretensin; es decir, el acto normativo -Ley, decreto, reglamento, etc.- que considera inconstitucional, citando el nmero y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompaando el ejemplar de otro peridico, sino se hubiere usado aqul para su publicacin667; (c) la causa jurdica o motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artculos pertinentes de la Constitucin668; (d) el petitorio o la peticin de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; (e) lugar y fecha de la demanda, as como la firma del peticionario o de quien lo hicier a su ruego. Aunque la Ley de Procedimientos Constitucionales no lo seale expresamente, el proceso -al igual que el amparo- puede finalizar anormalmente liminarmente, mediante la declaratoria de inadmisibilidad -por incumplimiento de los requisitos esenciales exigidos en el artculo 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales- e improcedencia -por vicios en la configuracin de la pretensin-.

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667 "Por resolucin de las nueve horas del da once de noviembre del ao prximo pasado, esta Sala formul prevencin al mencionado accionante, en el sentido que -dentro del plazo de setenta y dos horas a partir de la notificacin de la prevencin-, citara el nmero y fecha del Diario Oficial en el que se public el instructivo impugnado, o -en caso de no haberse publicado en el rgano oficial del Estado-, que presentara el ejemplar de la publicacin oficial en la que constara el texto ntegro del cuerpo normativo cuya inconstitucionalidad pide; asimismo, que especificara claramente los motivos en los que hace descansar la inconstitucionalidad de tal instructivo, y que presentara los documentos que comprobaran la ciudadana del demandante. Cumplido dicho plazo desde que se notific la prevencin -el nueve de abril del corriente ao- sin que el accionante cumpliera con lo ordenado en la misma, esta Sala resuelve: (a) Declrase inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada por el licenciado David Alfonso Anduray Ordez; (b) Hgase saber esta resolucin; y (c) Archvase el expediente del presente

proceso.". Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 41-96, del 12 de junio de 1997. 668 "Tambin en la misma sentencia se precis que <<en su estructura, toda pretensin tiene una causa, la cual est generalmente dada por hechos o sucesos, que se constituyen en el fundamento fctico respecto del cual se esgrimen por el pretensor los argumentos de hecho y de derecho que justifiquen su reclamacin>>; aclarndose en la misma que en el ordenamiento procesal salvadoreo, <<el proceso de inconstitucionalidad salvadoreo, dada su configuracin legal como control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante; y que, en trminos filosficos, constituyen el ttulo ontolgico de la pretensin; especificndose adems que tal nocin tiene fundamento positivo en el ordinal tercero del Artculo 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al contemplar <<como requisito de la demanda, la exposicin de los motivos en que se hace descansar la inconstitucionalidad, precisamente por ser los....mismos la causa de la pretensin.>> Consecuente con los antes expuesto, y como ya se dijo en la sentencia relacionada, los motivos de inconstitucionalidad que se alegan en la demanda constituyen el fundamento material de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad. 2. Consecuencia de lo anterior es que si el demandante en esta clase de proceso no formula motivos de inconstitucionalidad, sino que se limita a peticionar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general a un precepto constitucional, o se limita a la mera cita de las disposiciones constitucionales que estima transgredidas, en puridad no se configura la pretensin, ya que existe deficiencia en su causa fctica; es decir, para que se configure la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad no basta ni es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que deben precisarse motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida. Por otro lado, y siempre vinculado con la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, tampoco puede tenerse por configurada sta cuando el demandante no expone motivos de inconstitucionalidad respecto de la disposicin que impugna, sino que alega sobre hipotticos casos de aplicacin o ejecucin. Pues el proceso de inconstitucionalidad no constituyen un control sobre eventuales o hipotticas interpretaciones que el demandante haga de la disposicin impugnada; por lo que no es posible una especie de decisiones preventivas referidas a posibles aplicaciones de las disposiciones, que no resultan indefectiblemente deducibles de las mismas." Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.

7.2.5 Actos Procesales de Desarrollo. Admitida la demanda, de conformidad al artculo 7 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se solicita informe a la autoridad que haya emitido la disposicin considerada inconstitucional, la que deber rendirlo en el plazo de diez das, acompaando a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y dems comprobantes que fundamenten su actuacin669. Transcurrido el plazo antes sealado -haya o no rendido el informe la autoridad emisora de la disposicin considerada inconstitucional- se dar traslado al Fiscal General de la Repblica, por un plazo prudencial que no exceda de noventa das. Evacuado el traslado o habiendo transcurrido el plazo sin que lo rinda y practicadas las diligencias que la Sala considere pertinente, se pronunciar sentencia. 7.2.6 Actos Procesales de Conclusin. Las formas de terminacin del proceso de inconstitucionalidad son el sobreseimiento -forma anormal de terminacin- y la sentencia definitiva -forma normal-. No se encuentran sealadas expresamente -a diferencia del caso del amparoen la Ley de Procedimientos Constitucionales causales de sobreseimiento, sino que ha sido la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional la que ha ido definiendo -de manera bastante uniforme- los supuestos en los que procede; entre los que podemos mencionar, sin carcter taxativo: (a) Cuando la norma impugnada ha perdido vigencia670; (b) advertir en la tramitacin del proceso que existe un vicio en la configuracin de la pretensin de inconstitucionalidad671; (c) que el acto impugnado no sea de los que la ley y jurisprudencia permite atacar por medio del proceso de inconstitucionalidad; y

(d) plantear una pretensin que ya fue objeto de conocimiento por parte de la Sala en otro proceso de inconstitucionalidad. En cuanto a la terminacin normal del proceso de inconstitucionalidad, se distinguen dos tipos de sentencias: (a) sentencia estimatoria de la pretensin; y (b) sentencia desestimatoria de la pretensin. (a) La sentencia estimatoria de la pretensin. Efectos en el tiempo. La sentencia produce efectos anulatorias de la norma impugnada, la cual a partir de tal declaratoria pierde vigencia; la Sala de lo Constitucional ha manifestado al respecto, que "la Ley de Procedimientos Constitucionales no desarrolla suficientemente este aspecto del efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, pero s desde el momento en que ordena su publicacin en el Diario Oficial, hace pensar que sta tiene carcter constitutivo con efectos al futuro equivalentes a los de la derogatoria de la ley"672, y que "la declaratoria de inconstitucionalidad, como en los casos de abrogacin de una ley, no invalida los actos realizados durante la poca de su vigencia, pues aun cuando sta ha sido viciada, tales disposiciones, en virtud de ser la consecuencia y producto de un acto materialmente legislativo tienen hasta esa declaratoria positividad jurdica673". En ese sentido, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad son ex nunc, es decir, efectos futuros, y por tanto no incide en los actos realizados en aplicacin de la norma declarada inconstitucional. Respecto a las personas. La sentencia de inconstitucionalidad producen efectos erga omnes, es decir, es "obligatoria de un modo general para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural y jurdica674" Respecto al rgano emisor de la norma. La sentencia de inconstitucionalidad no produce efectos condenatorios, simplemente declara la contravencin a la Constitucin, es decir, no obliga a hacer o dejar de hacer algo al demandado.

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669 "Al no existir plazo de caducidad o prescripcin para intentar la pretensin de inconstitucionalidad, suele ocurrir que los titulares de los rganos de donde fluyeron las disposiciones impugnadas, ya no sean las mismas personas que las dictaron; por lo cual se limitan a remitir certificaciones, sin expresar ninguna alegacin.". Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El Salvador"; pp.18. 670 "La pretensin procesal es la que constituye el objeto del proceso, en este caso la pretensin de la Licenciada Arteaga de Morn es que se declare inconstitucional el Art. 275 numeral segundo del Cdigo Penal de mil novecientos setenta y tres. Si este Cdigo carece ya de vigencia, es evidente, que existe una prdida del objeto del proceso, ya que no es susceptible de ser declarado inconstitucional una disposicin legal que carece de validez, porque los efectos de una sentencia estimatoria en esta clase de proceso, sera precisamente declarar invalida dicha norma. La lgica indica que no se puede dejar sin efecto, lo que ya no lo est produciendo. Cuando hay falta de mrito para conocer sobre el fondo de la pretensin, el Derecho Procesal contempla la figura del sobreseimiento. Excluida la posibilidad de dictar sentencia sobre el contenido del artculo impugnado, por carecer de positividad, cabe apreciar que se est ante un caso en que se impone el sobreseimiento. Lo antes expresado, no excluye la posibilidad que mediante la va del Amparo se pueda reclamar, en casos que la norma derogada haya....causado agravios particulares respecto de actos de aplicacin concreta. Por tanto, con base en las razones antes expuestas, esta Sala RESUELVE: Sobreseese en el proceso de inconstitucionalidad (...)"Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 4-95, del 16 de diciembre de 1998. 671 "Respecto de lo anterior, es imperativo decir que esta Sala no est autorizada a suponer o dar por entendidos los argumentos de inconstitucionalidad, ni puede ingresar en la fase interna del razonamiento que los demandantes hayan realizado para entender que una disposicin legal es violatoria de la Constitucin; es precisamente la exteriorizacin de dicho razonamiento y su consignacin en una demanda lo que viene a conformar el motivo de inconstitucionalidad. Por ello, como ya se precis en Considerando anterior, para la configuracin de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, no basta ni es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que deben precisarse con claridad los motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida; de no se as, la peticin de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible; y en caso que indebidamente se halla admitido una demanda contentiva de una pretensin que incurre en dicha deficiencia, debe disponerse el sobreseimiento en relacin a dicha peticin.". Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997. 672 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo. Catlogo de Jurisprudencia; Publicaciones

Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2a edicin, 1991;p.279. 673 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo, Catlogo de Jurisprudencia; p.279. 674 Artculo 10 inciso 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

(b) Sentencia desestimatoria. No obstante que el artculo 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece como efecto de la sentencia desestimatoria la imposibilidad de plantear nuevamente la pretensin de inconstitucionalidad respecto de la misma ley, decreto o reglamento, es imprescindible sealar: (1) Que los pronunciamientos de la Sala en el proceso de inconstitucionalidad se hacen en relacin o una norma en concreto y no respecto todo un cuerpo normativo; en ese sentido, el pronunciamiento respecto de una norma no excluye que se vuelva a plantear pretensin de inconstitucionalidad respecto de otras normas que formen parte de la ley, decreto o reglamento; (2) Que la sentencia desestimatoria no impide que se vuelva plantear pretensin de inconstitucionalidad respecto de la misma norma, desde luego, atacando su inconstitucionalidad por otros motivos o alegando vicios de otra naturaleza; y (3) Que a partir de la constante actualizacin de la Constitucin, el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria no impide el nuevo planteamiento de la pretensin, siempre y cuando haya habido una modificacin de las circunstancias que motivaron el pronunciamiento. 7.3 PROCESO DE HABEAS CORPUS El habeas corpus es el mecanismo procesal que tiene por objeto proteger la libertad personal y otros derechos relacionados con aquella; as como la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidos. 7.3.1 Tribunales Competentes. El proceso de habeas corpus puede ser iniciado ante las Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital y ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo disponen los artculos 247 inciso 2 de la Constitucin y 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Por otro lado, la Sala de lo Constitucional es competente, en el caso concreto del habeas corpus, para conocer del recurso de revisin contra la resolucin que pronuncien las Cmaras de Segunda Instancia que "denegare la libertad del favorecido", a solicitud del interesado. 7.3.2 Legitimacin Procesal Activa. La legitimacin procesal activa en el caso de la pretensin de habeas corpus se caracteriza por su amplitud, pues la misma, entre otras cosas, no se encuentra sujeta a lmites de naturaleza material, pues cabe la posibilidad de que el proceso sea iniciado por sujetos que no tienen ningn nexo con el objeto del mismo. As, pueden iniciar el proceso de habeas corpus: (a) el sujeto a quien se le restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad o se le vulnere su dignidad o integridad fsica, psquica o moral; (b) cualquier persona -accin popular675-; (c) los tribunales competentes de oficio cuando consideren que existen motivos suficientes para suponer que a alguien se le restringe ilegal o arbitrariamente su libertad o se le est vulnerando su dignidad o integridad fsica, psquica o moral676; y (d) el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.

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675 Artculo 194 apartado 1, ordinal 4 de la Constitucin y 38 de la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos. 676 Artculo 42 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.3.3 Legitimacin Procesal Pasiva. Al igual que la legitimacin procesal activa la legitimacin procesal pasiva es sumamente amplia, pues cabe la posibilidad de iniciarse proceso de habeas corpus contra "cualquier invididuo o autoridad" que restrinja ilegal o arbitrariamente la libertad de una persona o contra cualquier autoridad que atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas677. Se advierte de lo anterior que pueden ser demandados en habeas corpus tanto autoridades administrativas como judiciales, as como tambin particulares. 7.3.4 Actos Sujetos a Impugnacin. De acuerdo a la normativa vigente, procede iniciar proceso de habeas corpus cuando exista restriccin ilegal o arbitraria a la libertad o cuando se atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas. Los actos que de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, hacen procedente el habeas corpus son los siguientes: (a) La detencin de una persona en forma ilegal; (b) la restriccin a la libertad de una persona por medio de amenazas, fuerza u otro obstculo similar, sin confinarla a lmites territoriales; (c) direccin o dominio de los movimientos o actos de otro en contra de su voluntad, mediante ejercicio de autoridad, sin la existencia de lmites territoriales; (d) ejercicio de encierro, custodia o restriccin de modo no autorizado por la ley, an cuando dicho encierro, custodia o restriccin sea legal -actos de vejacin678 .

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677 Artculo 11 inciso 2 de la Constitucin y 4 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 678 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.154.

7.3.5 Actos Procesales de Iniciacin. El proceso de habeas corpus puede iniciarse de oficio679 -inicio oficioso- o a peticin de parte -instancia de parte interesada-. Cuando el proceso se inicia a instancia de parte, la peticin puede ser oral o escrita; y esta ltima puede ser: (a) por medio de escrito; (b) carta y (c) telegrama680. La peticin puede ser presentada por la persona cuya libertad est indebidamente restringida o por cualquier otra persona. En dicha peticin deben consignarse los siguientes aspectos: (a) sujeto activo y pasivo de la

pretensin; (b) el tipo de restriccin al derecho de libertad; (c) lugar en que se da la restriccin; y (d) el juramento del peticionario de haber expresado la verdad681. De lo anterior se advierte que, al ser pocos los requisitos de forma exigidos para el planteamiento de la peticin de habeas corpus, las posibilidades de declararla inadmisible son mnimas, tomando en consideracin la naturaleza del derecho protegido y las potestades que tiene el Tribunal competente para hacer prevenciones. Una vez presentada la solicitud o iniciado de oficio el proceso, el Tribunal designar a persona o autoridad de su confianza como Juez Ejecutar a efecto de dar cumplimiento al auto de exhibicin personal. "Los requisitos a cumplir para ser designado como Juez Ejecutor son de la siguiente naturaleza: (a) requisitos subjetivos; (b) requisitos mnimos de instruccin; (c) requisitos de edad; (d) requisitos en cuanto al domicilio; (e) requisitos en cuanto al ejercicio de los derechos de ciudadana682".

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679 Artculo 42 LPrCn. "El auto de exhibicin personal deber decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida". 680 Artculo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 681 Gimeno Sendra seala que, la solicitud de habeas corpus tiene singular relevancia para los efectos del xito de la pretensin del habeas corpus, si se detalla minuciosamente el motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus, ya que de la exposicin fctica de tales motivos, depende la tipicidad de la detencin o restriccin de la libertad o en definitiva la fundabilidad del propio acto de iniciacin. Vicente Gimeno Sendra, "El proceso de Habeas Corpus". 682 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.156.

La resolucin mediante la que se designa al Juez Ejecutor le confiere dos funciones bsicas, a sabe: (a) que procure se le exhiba a la persona del favorecido por parte de la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentra ste; y (b) indague la razn de la privacin a la libertad y si existe proceso o procedimiento683. 7.3.6 Actos Procesales de Desarrollo. Los actos procesales de desarrollo se concretan en las distintas actividades realizadas por el Juez Ejecutor y Secretario de Actuaciones a efecto de darle cumplimiento a la orden del Tribunal competente. As, como primera providencia el Juez Ejecutor debe intimar684 a la persona o autoridad responsable el auto de exhibicin personal en el mismo acto de recibido, si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese fuera. Por su parte la persona o autoridad responsable deber exhibir al favorecido, as como la causa de la detencin o manifestar la razn de privacin de libertad, de la cual el Juez Ejecutor levantar el acta correspondiente685. "La legislacin actual contempla diversas circunstancias que pueden presentrsele al Juez Ejecutor, previendo una frmula para cada una de ellas686, parecera que mediante este sistema se pretende dotarlo de un

recetario que le permita salir del paso687".

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683 Artculo 44 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 684 "Se llama intimacin a una comunicacin hecha como consecuencia de un mandato judicial que debe cumplir la persona requerida: acto u omisin. Enrique Vscovi, "Teora General del Proceso"; Temis, Bogot, 1994; p.279. 685 Artculo 46 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 686 "El origen de estas frmulas lo encontramos en el "Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales y de Frmulas de todas las instancias y Actos de Cartulacin de la Repblica del Salvador (sic) "impreso en Guatemala en 1859, redactado por el Presbtero y Doctor Isidro Menndez, en cuyo considerando textualmente expresa: "Y siendo un complemento o apndice necesario del Cdigo de Procedimientos, el de Frmulas o Formulario Jeneral (sic) de todas las actuaciones y actos de cartulacin, para uniformar en la Repblica la prctica judicial...". Citado por Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157. 687 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.

Finalizado el tramite anterior, el Juez Ejecutor deber enviar al Tribunal competente el expediente que para tal efecto halla formado, con certificacin de la resolucin que pronuncie. Adems deber devolver el auto de exhibicin personal, as como informe de sus actuaciones al Tribunal que lo design 688. 7.3.7 Actos Procesales de Conclusin. El sobreseimiento como forma anormal de terminacin del proceso de habeas corpus no se encuentra regulado expresamente en la Ley de Procedimientos Constitucionales, no obstante ello, en la ley hay algunos supuestos que encajan conceptualmente en tal forma de terminacin, pues o pesar de que la pretensin ha sido tramitada, el Tribunal competente se abstiene a efectuar pronunciamiento sobre ella . Entre las circunstancias que dan lugar a la finalizacin del proceso por sobreseimiento se encuentran: (a) la libertad del favorecido; (b) la muerte natural del mismo; (c) cuando el Tribunal ya hubiese efectuado pronunciamiento en otro proceso sobre la pretensin planteada; y (d) cuando la restriccin es consecuencia de sentencia ejecutoriada689. Por otro lado, existe la posibilidad excepcional de que el proceso de habeas corpus termine por desistimiento, supuesto en el que dicha peticin debe ser hecha por el titular del derecho vulnerado. El proceso de habeas corpus finaliza de una manera norma mediante la sentencia definitiva, cual pronuncia el Tribunal una vez haya recibido las diligencias instruidas por el Juez Ejecutor o habiendo recibido el expediente administrativo o judicial que se estuviese tramitando contra el favorecido. La sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en cuanto a la valoracin constitucional de la restriccin a la libertad o atentado contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas. Finalmente, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional no admite recurso alguno, salvo las pronunciadas por las Cmaras de Segunda Instancia -en los supuestos en que son competentes para conocer de las pretensiones de habeas corpus- que deniega la libertad del favorecido690.

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688 Ver artculos 66 a 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. 689 No comparto el criterio sostenido por Hernndez Reyes y otros, en "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.158, en el sentido de que son causales de sobreseimiento: "(c) cuando el favorecido se encuentre bajo restriccin legal de otro (...); y (d) cuando la autoridad que ejerce la restriccin es la competente y ha procedido en forma legal"; pues en ambos supuestos el Tribunal se est pronunciando sobre la violacin constitucional alegada en un determinacin sentido: desestimndola. 690 Artculos 247 inciso 2 de la Constitucin y 86 y 72 inciso 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

Interpretacin Constitucional Por: Juan Antonio Durn Ramrez" A mis padres, un infinito agradecimiento y mi eterno amor y devocin. Sumario. O. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional, 2.1. Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.1.1. rgano Legislativo y concrecin legislativa, 2.1.2. rgano Ejecutivo y concrecin poltica y administrativa, 2.1.3. rgano Judicial y concrecin jurisprudencial: a) Corte Suprema de Justicia; b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad poltica; c) Sala de lo Constitucional: I) La jurisprudencia constitucional objetiva como fundamento de legitimidad de la Sala de lo Constitucional de la CSJ; ii) Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional; iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional. 2.1.4. Doctrina. 2.1.5. Ciudadana, partidos polticos, sectores y grupos de poder, medios de comunicacin y opinin pblica. 2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de control. 2.2.1. importancia del "objeto" de control en la interpretacin constitucional. 2.2.2. Distintos objetos de control constitucional va inconstitucionalidad: a) Criterios de control; b) Densidad del control; c) Modelos de Argumentacin; d) Variantes de las Sentencias. 3. Teoras sobre la interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional. 3.1. Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin constitucional. 3.1.1. Sistemas bsicos de interpretacin general. 3.1.2. Los principios generales del derecho. 3.1.3. Paradigmas sobre la interpretacin jurdico judicial: I) Dogmtico o racionalista; II) Irracionalista o arracionalista; III) Poltico o negativista; IV) Herculeano; V) Funcionalista o Pragmtico; VI) Procedimentalista; VII) Dialctico; VII) Hermenutico; IX) Analtico; X) Prudencial-retrico. 3.2. Principios y Reglas de Interpretacin constitucional. 3.2.1. Principios de la interpretacin constitucional. 3.2.2. Reglas de la interpretacin constitucional. 3.3. La interpretacin como adecuacin de la Constitucin. 4. Eplogo.

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*Juez de Tribunal de Sentencia, ex-Secretario y ex-Colaborador jurdico de la

Sala de lo Constitucional de la CSJ y de distintos Juzgados de Paz y Primera Instancia, ex-Profesor de la Academia Nacional de Seguridad Pblica, y Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial en el rea procesal penal. 0. INTRODUCCION El campo de la interpretacin constitucional, es vasto, inagotable e insuficientemente explorado, al menos en nuestro medio. Dado que en la actualidad constituye uno de los ejes centrales de la teora del Derecho y de la Constitucin, exige de los juristas, pero en especial de los jueces, un constante estudio y reflexin sobre el mismo. Debido al desarrollo de la democracia y al auge de la justicia y cultura constitucional en nuestro pas, es importante el estudio de la interpretacin constitucional, para la mejor comprensin de la Constitucin. De tal forma que en la labor de interpretacin constitucional, no se pierdan de vista los grandes anhelos, ni los valores y principios de nuestro pueblo, que empieza a transitar por el sendero de la democracia, exigiendo del jurista, del juez, y en general, del intrprete constitucional, erradicar por completo las sombras de la barbarie y del autoritarismo. Este trabajo, pretende mostrar algunos aspectos importantes de la interpretacin constitucional, de tal forma que permita dar una visin panormica de la misma, destacando su importancia y cometido, a partir de una sociedad abierta de intrpretes constitucionales. Y cuyo control constitucional pueda hacerse respetando el principio de separacin e independencia de los otros rganos estatales, cuya legitimidad democrtica descansa en la representatividad, la mayora y el consenso; teniendo presente que la jurisdiccin constitucional tiene la 'ltima palabra' en nuestro sistema constitucional. Lo anterior exige del intrprete, una nocin clara de la idea del derecho, de su fundamento y validez ltima; lo mismo que una toma de postura racional, desde los distintos paradigmas interpretativos existentes, tomando en cuenta las peculiaridad de las normas constitucionales, y su incidencia en los mtodos interpretativos tradicionales y los principios derivados de tal peculiaridad, que permita realizar los grandes valores y fines de la Constitucin. 1. IMPORTANCIA, NECESIDAD, SIGNIFICACION Y COMETIDO DE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Uno de los temas fundamentales y de actualidad respecto a la teora del Derecho, y en especial a la teora de la Constitucin, es precisamente el de la interpretacin constitucional691. Ello es as, porque con tal actividad, se marcan las pautas de actuacin de los poderes pblicos y se definen (y redefinen) los mbitos de los Derechos Fundamentales y de las Garantas Constitucionales, a partir del "control" -idea inseparable al concepto de Constitucin692- y a la labor de "concrecin" que le corresponde a los distintos rganos del Estado, en el ejercicio de sus distintas atribuciones y competencias.

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691 Francisco Rubio Llorente, prlogo a la obra de Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp.23. 692 Tinetti, Jos Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, Revista de Ciencias Jurdicas No. 2, PRJ. San Salvador, 1992. pp.198-199.

Y es que la actividad de interpretacin constitucional no es exclusiva de los juristas, ni de una lite especializada de stos. Ni mucho menos es exclusiva de los distintos rganos del Estado, en tanto que es precisamente la Constitucin la que marca las pautas de actuacin de tales rganos, mediante la distribucin de atribuciones y competencias delimitadas. Y es precisamente en la concrecin que cada rgano del Estado realiza para el ejercicio de tales atribuciones y competencias, que les corresponde a stos interpretar la Constitucin y ceir su actuacin a los lmites que sta les ha prescrito. Una sociedad democrtica, es una sociedad abierta de los intrpretes constitucionales693, que van desde las personas particulares, distintos grupos sociales y de poder, as como de los propios poderes pblicos; distinguindose dentro de tal configuracin constitucional, que la interpretacin ltima y vinculante para todos los poderes pblicos, le compete a un rgano especializado a travs de la jurisdiccin constitucional694, que en el caso salvadoreo es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, una de las principales importancias de la interpretacin constitucional consiste en que precisamente sus lmites son idnticos a los de la propia jurisdiccin constitucional695, pues dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin696, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia en este mbito, que en otros sectores del ordenamiento, cuyas normas son ms concretas. Por ello se dice que la interpretacin constitucional se ha convertido precisamente en un problema cardinal de la interpretacin en la ciencia del derecho.697 Interpretar, "consiste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a ciertos signos o smbolos (por ejemplo: conductas, palabras, cosas naturales)", de tal suerte que "el intrprete es una especie de mediador (interpres-etis, a su vez de inter y pars: entre pares) entre aquello que requiere ser interpretado y sus respectivos destinatarios, con el objeto de clarificarlo o permitir su comprensin a travs de un lenguaje significativo y comunicativo apropiado" 698. La ciencia del derecho trabaja con un mtodo jurdico propio, con la aplicacin de las normas jurdicas, cuyo ncleo esencial es la teora de la hermenutica (interpretacin), en cuyo cometido no se trata de una simple opinin, de un considerar algo correcto o desde un punto de vista subjetivo, sobre la base de un sentimiento jurdico perteneciente a un nivel pre-cientfico, sino de parmetros objetivos, crticos y controlables para el conocimiento del derecho. Interpretar significa transmitir y comprender el sentido de una norma jurdica 699. Konrad Hesse distingue la "interpretacin constitucional" de la "actualizacin de la Constitucin", en tanto que la primera resulta necesaria cada vez que ha de

darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma concluyente; mientras que la segunda, se da cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, an en el supuesto en que posiblemente no exista conciencia (del carcter constitucional) del acto de ejecucin, por lo que afirma que en la actualizacin no necesariamente requiere de interpretacin700.

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693 Peter Hberle, citado por Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp.61. 694 A estas alturas, es indiscutible que la idea de control constitucional y de defensa de la Constitucin, debe corresponderle en ltima instancia, a la jurisdiccin. Aunque amerita mencionar la clebre polmica suscitada en Europa durante el perodo entre guerras, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, ste ltimo que sostena que el defensor de la Constitucin deba ser un rgano poltico, y en el caso de Alemania, especficamente el presidente del Reich (ver Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983); la historia terminara dndole la razn a Kelsen, dada la proliferacin de Tribunales Constitucionales a nivel mundial. En los Estados Unidos de Amrica, el control jurisdiccional de defensa de la Constitucin fue instaurado por el Tribunal Marshall, a partir del caso Marbury vs. Madison, en 1803, a travs de la Judicial Review, basado en los leading cases o doctrina del precedente. 695 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 198. 696 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. pp.34. 697 Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. pp.280. 698 Rodolfo Luis Vigo, Interpretacin constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. pp.13. 699 Klaus Stern, obra citada, pp. 281. 700 Konrad Hesse, obra citada, pp.33.

La anterior posicin ha sido criticada por la doctrina, en tanto que con tal afirmacin, Hesse se adhiere a la bandera exegtica de "in claris non interpretatio". Por el contrario, Gadamer afirma que "la interpretacin no es un acto complementario de la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia, la interpretacin es la forma explicita de la comprensin", como refiere Vigo701. Es decir, al afirmar que el sentido de una norma es claro, ya se ha efectuado una interpretacin previa que ha constatado su claridad. La interpretacin constitucional, por su parte, tiene un doble objeto posible: o bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional; o bien interesa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en relacin a la Constitucin. Lo que implica que la interpretacin constitucional comprende, tanto la interpretacin "de" la Constitucin, como la interpretacin "desde" la misma, que visualiza al ordenamiento jurdico como "un orden jerrquico presidido por la Constitucin", cumpliendo esta ltima, la funcin de ser el "criterio hermenutico fundamental de todo el ordenamiento jurdico" 702. De igual forma, es de tener en claro si lo que se interpreta es "la voluntad del constituyente" (teora subjetiva) o si es "la voluntad de la Constitucin" (teora objetiva)703; que generara la distincin a nivel norteamericana entre "originalistas" y los que rechazaron tal postura704. El problema con la interpretacin constitucional es que los criterios hermenuticos no han sido objeto de reflexin amplia en la doctrina705, como lo han sido los criterios sustantivos, debido a que dentro de la Ciencia del Derecho, la interpretacin constitucional es una actividad reciente. Ello ha generado que las teoras de la interpretacin del Derecho estn

sometidos casi en exclusiva, a la tensin dialctica con la produccin de Derecho, y que le impiden salir del crculo que esa fuerza les somete, dejando as fuera del debate, las condiciones a las que la actividad interpretativa debe someterse, frente a las necesidades de coherencia y unidad del ordenamiento706. Pero en lugar de negarle esa potencialidad, el jurista debe controlarla, para hacer posible la unidad del ordenamiento; y para ello es importante precisar la funcin que han de cumplir en el ordenamiento, las "reglas sobre la interpretacin jurdica" y cules son los factores de ordenacin interna de esas reglas707. Lo anterior se vuelve necesario, sobre todo, dado el cometido de la interpretacin constitucional anteriormente apuntado, como es el de "encontrar el resultado constitucionalmente "correcto"708, a travs de un procedimiento racional y controlable, creando de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no la simple decisin por decisin"709, Perz Luo insiste en que "la tarea actual de cualquier teora de la interpretacin de la Constitucin (...) -debe plantearse- (...) prioritariamente un doble empeo: de un lado, debe tratar de reivindicar el carcter jurdico de dicha actividad, frente a quienes la entienden como un puro proceso poltico supeditado a la fuerza determinante de los hechos; de otro, debe dar cumplida respuesta a los problemas especficos que implica la interpretacin de la norma constitucional, para lo que precisa emanciparse de la metodologa iusprivatista y afirmar su autonoma con la consiguiente elaboracin de sus propias categoras metdicas."710.

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706 Mara Luisa Balaguer Callejn, "Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico", Tecnos, 1997, pp.18. 707 Igual que la nota anterior. 708 Dworkin llega al punto de precisar que el buen juez debe encontrar la "nica respuesta correcta" en los casos difciles, analizando las posibilidades interpretativas mediante la personaficacin hipottica de un juez que denomina Hrcules, dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, cuyo anlisis interpretativo debe seguir el buen juez, frente a otro que llama Juez Herberth, un positivista jurdico que resuelve los casos a partir de la "discrecionalidad judicial", Sobre este paradigma de interpretacin jurdico-judicial se tratar ms adelante. Ronald Dworkin, "Los derechos en serio", Ariel Derecho, Barcelona, 1995, pp. 177 y siguientes. As tambin, "La decisin judicial/H.L.A. Hart y Ronald Dworkin"; estudio preliminar de Csar Rodrguez, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santaf de Bogot, 1997,pp.38. 709 Konrad Hesse, obra citada, pp.35. 710 Antonio Enrique Prez Luo, obra citada, pp.253.

De ah la necesidad y justificacin de analizar el tema de la interpretacin constitucional, como especie de la interpretacin jurdica, a partir de sus propios mtodos y reglas; y sentar las bases para delimitar el contenido, los alcances y lmites de tal actividad interpretativa; que a su vez genere mayor seguridad jurdica a partir de criterios claros y precisos en la jurisprudencia constitucional, frente a las actuaciones de los otros rganos del Estado y en la tutela de los derechos fundamentales. 2. LA SOCIEDAD ABIERTA DE INTERPRETES CONSTITUCIONALES Y LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Peter Hberle sostiene que una sociedad democrtica, es una "sociedad abierta de intrpretes constitucionales"711, es decir que la labor de interpretacin de la Constitucin no es una actividad exclusiva y excluyente,

sino ms bien, una actividad de la cual deben participar todos los sectores de la vida social. A partir del anlisis de Scheider, sobre la peculiar especificidad del Derecho Constitucional como orden fundamental poltico "abierto", que contiene una tipologa de normas que comprenden un mbito de regulacin de la vida social susceptible de ser modificado en el futuro, que se manifiesta por la existencia de lagunas, de directrices vagas y abstractas712, por su carcter incompleto y fragmentario, mediante la amplitud material de reas de regulacin, por la indeterminacin del significado de ciertas normas constitucionales, o de normas cuya densidad normativa es reducida, manifestada en forma de clusulas generales, pretendidamente con carcter materialmente abierto 713, con neutralidad ideolgica714, no identificadas con determinados objetivos y convicciones polticas o econmicas, y an, de normas de "contrariedad" de la Constitucin, que configuran el carcter liberal de la Constitucin. Es por ello que se exige por razones metodolgicas, determinadas reservas o prerrogativas de interpretacin, en el mbito social. Es decir, una especie de "reserva de autointerpretacin social". Ello implica que la concrecin de tales normas abiertas, queda, en principio, en manos de la propia sociedad, manifestada a travs de sus distintos actores sociales (partidos polticos, sindicatos, iglesias, medios de comunicacin, etc), quienes a travs del juego democrtico (elecciones, debate parlamentario, "lobbies", "think tanks", libertad de expresin y opinin, etc.) inciden para que las distintas plataformas y opciones polticas accedan al poder o puedan realizarse, influyendo en la preformacin de la voluntad estatal715.

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711 Citado por Hans Peter Schneider, obra citada, pp.59-61; y por Klaus Stern, obra citada, pp.303. 712 Hart, seala la importancia de la constatacin lingstica y el lenguaje humano, en la interpretacin del derecho y la discrecionalidad judicial, debido a la precisin limitada del lenguaje humano y jurdico, la "vaguedad" y "textura abierta" de las reglas jurdicas; distinguir dentro de ellas las "zonas claras" y "zonas de penumbra", con especial nfasis en el "ncleo duro del significado"; punto que constituye uno de los ejes sobre los que girara el debate con Dworkin. Citado en el estudio preliminar de Csar Rodrguez, La decisin judicial, obra citada, pp. 32-34. De igual forma , citado por Luigi Ferrajoil, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Trotta, 1997, pp. 122. A partir de ah, Hart desarrolla su teora analtica del Derecho. paradigma interpretativo del que se tratar ms adelante. Ver. Juan Ramn de Pramo, H.L.A. Hart y la teora analtica del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. 713 En cuyo caso el legislador tiene libertad de regular y limitar los campos de actuacin ciudadana (libertad de configuracin), dentro de lo que el Tribunal Marshall elaborara la llamada "teora de los poderes implcitos", para aquellos casos en los que el Congreso regula ciertos mbitos de la vida social (en ese caso se trat especficamente de la creacin de un Banco Federal) y an cuando tal atribucin "no estaba expresamente recogida en la Constitucin, pero poda entenderse implcita dentro de las medidas "necesarias y convenientes", que para ejercicio de sus poderes otorga el art. 1, 8, 18 de la Constitucin al Congreso, y por lo tanto, a la Federacin", como lo conoci y decidi la Suprema Corte, en el caso McCulloch y Maryland, 17 U.S., 316 (1819). Citado por Bernard Schwartz, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Cuadernos Cvitas, Madrid, 1980,pp. 22. 714 Sobre la de los principios neutrales, ver el anlisis que de Weschler hace Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.41 y siguientes. 715 Schnelder, obra citada, pp.45.

Corresponde adems a los distintos rganos del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como los otros rganos independientes de rango constitucional como el Tribunal Supremo Electoral, la Corte de Cuentas, el Ministerio Pblico y los Concejos Municipales), darle concrecin a la Constitucin a travs del ejercicio de sus correspondientes atribuciones y competencias, para lo cual realizan tambin interpretacin constitucional716; pues como seala Schneider, con ella se ha dado una "distribucin" del "poder de interpretacin", y de la que

se deriva un esquema diferenciador de varios criterios de control a partir de la peculiaridad de cada uno de los rganos estatales con tratados717; por lo que los rganos estatales no slo estn legitimados, sino adems, obligados a interpretar la Constitucin, segn determinadas reglas de interpretacin constitucional. Por tal razn, la importancia de analizar los distintos sujetos que interpretan la Constitucin desde sus deferentes roles en el ejercicio del poder pblico, como desde su calidad de actores sociales con incidencia en la concrecin de las normas constitucionales. Especial consideracin merece la juridiccin constitucional, en tanto competencia constitucional especializada, por la cual se controla la actuacin de los otros rganos estatales a travs de los procesos constitucionales, control que depender no slo de la naturaleza del acto controlado, sino del rango de actuacin que le permita la Constitucin. Precisamente en el ejericio de esta ltima competencia especializada es donde toma especial relevancia la interpretacin constitucional, pues los lmites de la interpretacin constitucional marcan a su vez los lmites de jurisdiccin constitucional; y porque cuando lo hace la Sala, sta tiene la competencia de decir la "ltima palabra" en el sentido y significado de la norma constitucional interpretada.

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716 As, hay ciertas "prcticas" estatales que conforman una especie de "costumbre constitucional", en los que sin que la Constitucin haya regulado tal o cual situacin, el rgano estatal as lo ha interpretado y as lo efecta en la prctica: v.gr.: los inicios de los plazos para ciertos funcionarios pblicos que no estn expresamente sealados en la Constitucin: Magistrados de la CSJ, titulares del Ministerio Pblico; y que en casos de nombramientos tardos, se ha interpretado y entendido que sus mandatos vencen en la fecha en que debieron iniciar su perodo, y no en el perodo exacto contado a partir de su nombramiento. 717 Schnelder, obra citada, pp.201.

2.1 SUJETOS QUE REALIZAN LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 2.1.1 rgano Legislativo y Concrecin Legislativa. Aunque conforme al art. 121 Cn., a la Asamblea Legislativa le compete fundamentalmente la atribucin de legislar, la Constitucin le confiere otras atribuciones y competencias, entre las que podran resaltarse atribuciones relativas al control poltico, de carcter administrativo, de tipo jurisdiccional, de concertacin poltica y de Derecho Parlamentario718. En el ejercicio de tales atribuciones y competencias, la Asamblea Legislativa interpreta la Constitucin a efecto de acomodar su actuacin a los parmetros constitucionales, al momento de efectuar la concrecin legislativa de la Constitucin, o utilizando la expresin de Hesse, al momento de "actualizarla", an en aquellos casos en que ejerza atribuciones que no impliquen necesariamente legislar. En tal sentido, el legislador debe agregar su actuacin a los lmites que la Constitucin seala; lmites que Lpez Guerra clasifica en materiales, formales y genrico-valorativos719; y cuyas actuaciones son susceptibles de control, no

slo a travs de los medios polticos (v.gr. el veto Presidencial, ya sea por razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia poltica), sino a travs de los procesos constitucionales, como seran el amparo (v.gr. una destitucin de un funcionario pblico, en infraccin a su derecho de audiencia y defensa) o la inconstitucionalidad de leyes, por vicios de forma o de contenido.

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718 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigacin y Capacitacin- Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Tomo II, pp. 1002-1004. 719 Luis Lpez Guerra y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, Tomo I, pp. 29 y 30.

En este ltimo punto, es necesario distinguir aquellas normas constitucionales que tienen distinta densidad normativa, es decir, dentro de la tipologa de normas constitucionales, aquellas que tienen una densidad normativa ms cerrada (por ejemplo, tratndose de derechos fundamentales), de las que tienen un carcter abierto y con mayor vaguedad (por ejemplo, las que se refieren a la poltica social, econmica o fiscal)720 721. En esta ltima, el legislador tendr mayor mbito de libertad en cuanto a la configuracin del contenido de ley respecto de la norma constitucional (libertad de configuracin) 722, pudiendo la Sala de lo Constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad, controlar el contenido de tal configuracin legal, dentro de los lmites externos, como seran la arbitrariedad723 724, la desproporcionalidad o el abuso del legislador, mediante el control de la apreciacin efectuada por el legislador, es decir, de la aceptabilidad de la configuracin realizada por el legislador en la ley; obviamente, a partir de la pretensin planteada por las partes, pero en especial, de los argumentos expuestos por el demandante. O bien tambin, la Sala puede efectuar un control del comportamiento del legislador o del procedimiento de ste en el proceso de formacin de la ley725. Lo cierto es que en aquellos casos en los que el constituyente prescribe normas abiertas, el legislador tiene un mayor espacio de actuacin por donde configurar la ley. De ah es que el control constitucional tenga que efectuarse con mayor prudencia judicial a travs de la autolimitacin o autodisciplina judicial (judicial auto-self-restraint)726, respetando en la medida de lo posible, tal libertad de configuracin que le confiere la Constitucin. Mientras que en las casos en que las normas constitucionales tienen una densidad normativa ms cerrada, como en el caso de los derechos fundamentales, o de la actuacin de los poderes pblicos frente a stos, el mbito de la configuracin legal del legislador es ms restringido y la posibilidad de control constitucional a travs de la jurisdiccin, es mucho mayor727. 2.1.2 rgano Ejecutivo y Concrecin Poltica y Administrativa Otro intrprete de la Constitucin es el rgano Ejecutivo, en el ejercicio de sus atribuciones y competencias constitucionales. A este rgano le compete fundamentalmente la conduccin poltica del Estado, a fin de disear los planes

y estrategias para la consecucin de los fines que la Constitucin le seala al Estado, as como a nivel exterior, en el marco de las relaciones internacionales; pero tambin ejerce la conduccin administrativa, a travs de la ejecucin concreta de las leyes, reglamentos y planes de gobierno, a travs de actos concretos e individualizados, creadores de normas y situaciones jurdicas particularizadas; lo mismo que el control poltico respecto a actos del legislativo (como el veto por inconstitucionalidad o inconveniencia poltica o la devolucin del proyecto de ley con observaciones, as como en el aspecto financiero); el monopolio de la fuerza estatal, en tanto que el Presidente de la Repblica es el Comandante General de la Fuerza Armada, conduce la Polica Nacional Civil y es el Jefe de Inteligencia del Estado; as como su participacin en el proceso de formacin de la ley, ya sea mediante la iniciativa de ley o la sancin, promulgacin y publicacin y publicacin de la misma, el veto por razones de inconstitucionalidad o inconveniencia, las observaciones al proyecto de ley o iniciar la controversia con el Legislativo en el proceso de formacin de ley; as como su potestad reglamentaria a fin de ejecutar la ley728. En el ejercicio de tales atribuciones, el Gobierno goza de "discrecionalidad poltica"729 en cuanto al contenido de sus decisiones, la que se gua por consideraciones de racionalidad teleolgica y de utilidad. Tal actuacin, no est sometida a ningn tipo de control por parte de la jurisdiccin constitucional, mientras no se compruebe una violacin evidente de la Constitucin, creando o participando en la creacin de una situacin jurdica incompatible con la Constitucin, en cuyo caso, el tipo de control ser sobre el comportamiento de tal rgano. De tal forma que los acontecimientos polticos, las cuestiones de alta significancia poltica, las previsiones de una evolucin poltica en el futuro y sobre todo los pactos polticos, no son justiciales730 731.

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720 Con relacin a la vaguedad intencionada de los preceptos constitucionales, el Juez de la Suprema Corte Estadounidense, Oliver Wendell Holmes, clebre por la calidad de sus votos disidentes, afirm que tena "(....) 'la conviccin de que nuestro sistema constitucional descansa sobre la tolerancia y de que su principal enemigo es el Absoluto', afirmando que la funcin judicial no consista, ni mucho menos, en que el juez pudiera anular una ley en la que no estaba de acuerdo. 'No hay nada que me subleve ms que el que se valgan de la Enmienda 14... para evitar que se hagan experimentos sociales que la mayora de la comunidad desea..., aunque esos experimentos puedan parecer ftiles o incluso nocivos....'. Es el legislador, y no el Juez, el que tiene que examinar la oportunidad de una disposicin general. La tarea del juez es la de aplicar las 'leyes, aunque crea que contienen errores econmicos' (...)". Bernard Schwartz, obra citada, pp.60. 721 En el caso salvadoreo, por ejemplo, en la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas del da veintisis de agosto de mil novecientos noventa y ocho en el proceso 4-97 acumulados, por el cual se impugn Decreto Legislativo N 927 por medio del cual se decret la "Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones", la Sala respeta tal libertad de configuracin al declarar en su fallo 11, que "no existe la inconstitucionalidad alegada por los mencionados ciudadanos, consistente en la contravencin al art. 50 inc. 2 Cn. por conferir la prestacin del servicio pblico de seguridad social a entes privados, pues el concepto de instituciones en dicha disposicin de la Ley Suprema no obliga a que el servicio pblico de seguridad social sea prestado exclusivamente por entes pblicos, sino que en la misma pueden entenderse comprendidos entes privados." 722 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 215. De igual forma, Klaus Stern, obra citada. pp.297. 723 Toms-Ramn Fernndez, en su obra "De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional", Civitas, Madrid, 1998, distingue a partir de la jurisprudencia del TCE, supuestos de "arbitrariedad" del legislador, tales como casos de injusticia material, discriminacin o ausencia de explicacin racional, falta de justificacin o coherencia interna de la ley, infraccin al test de proporcionalidad, entre otras. 724 En el caso salvadoreo, un ejemplo de tal control lo constituye la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas del da catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 17-95, promovido en contra del Decreto Legislativo No. 471, que contena "Ley Temporal de Compensacin Econmica por Servicios Prestados en el Sector Pblico", en el que se declara la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de dicha ley, debido al trato diferenciado.... que da el legislador a los trabajadores que no renunciaban y cuyas plazas eran suprimidas, frente a aquellos que voluntariamente s lo hacan, respecto al monto de su compensacin econmica a percibir, lo que a juicio de la Sala, no llen

los requisitos de razonabilidad del trato diferenciado, en tanto que constituy un trato desigual, irracional y no justificado, pues de todas maneras, las plazas seran suprimidas, renunciaran o no. 725 En cuanto a las formas prescritas en el proceso de formacin de la ley, la Sala, en Sentencia de las doce horas del da treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 8-96, por el cual se impugn el D.L. 417 de 1992, que contiene el Cdigo Electoral, al desestimar la pretensin constitucional sostuvo que "esos principios que el constituyente reconoci como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de formacin de la ley son: el democrtico, el pluralista, el de publicidad, el de contradiccin y libre debate y la seguridad jurdica; principios que legitiman la creacin normativa y que, a travs del procedimiento legislativo, se buscan garantizar. No cabe duda, que, si lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a ellas, no toda transgresin al procedimiento de formacin de la ley produce la inconstitucionalidad formal de sta, sino slo aqullas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Constitucin inequvocamente protege, es decir, los citados principios." 726 Como se propone ms adelante, siguiendo a Vigo y a Schneider, al tratar los temas de los paradigmas sobre la interpretacin jurdico-judicial. 727 As por ejemplo, la Sentencia pronunciada las quince horas del da catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, en el proceso de inconstitucionalidad 15-96 acumulado, por medio de la cual se declararon inconstitucionales varios artculos del Decreto Legislativo N 668, que contenida la "Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"; obviamente, como el campo de regulacin legislativa se refera a la actuacin de los poderes pblicos frente a derechos fundamentales y garantas constitucionales que tienen mayor densidad normativa con una libertad de configuracin menor para el legislador, la posibilidad de ejercer el control sobre tal configuracin legal fue mucho mayor. 728 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp. 118. 729 Hans Peter Schneider, obra citada, pp.216. 730 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo I, pp. 492-495. 731 An frente a actuaciones del legislador, de tal carcter y contenido (poltico), la Sala se abstuvo de declarar inconstitucional aduciendo el contenido poltico de la ley, tal como lo afirm en la resolucin pronunciada las once horas del da veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres, en el proceso de inconstitucionalidad 10-93 por el que se impugn la <<Ley de Amnista Genera para la Consolidacin de la Paz>> en la que declar improcedente la pretensin del ciudadano demandante, sosteniendo entre otras razones, que tal decisin era un 'acto de soberana' y que "(...) la amnista, en cuanto al fondo y por ser un acto eminentemente poltico, cuya potestad corresponde a la Asamblea Legislativa, puede sta hacer uso de ella con carcter discrecional, sin que sean objeto de calificacin en sede judicial las razones de conveniencia e inconveniencia de la misma. (....)", Decisin que ha sido cuestionada no slo por la 'evidencia' de la infraccin constitucional frente a la prohibicin constitucional de amnistiar, conmutar o indultar la responsabilidad de los funcionarios pblicos civiles y militares, durante el perodo presidencial dentro del cual se cometieron (art. 244 Cn). sino por el razonamiento esgrimido respecto a las 'leyes polticas' y a la calidad de 'acto de soberana',. de tal decisin legislativa. Pese a ello, debe tomarse en cuenta el contexto y transicin histrica que viva el pas como producto de la finalizacin del conflicto armado y el surgimiento de los Acuerdos de Paz, que gener una serie de importantes y trascendentales reformas constitucionales, integrando a un sector y fuerza poltica que estaba excluida de la formacin de la voluntad constituyente, en el contexto histrico en que surgi la Constitucin de 1983. Lo que nos ampla (y dificulta) an ms el mbito, contenido, alcances y lmites de la interpretacin y jurisprudencia constitucional, pues tal interpretacin confrontaba una necesidad de utilizar al Derecho como un instrumento de 'pacificacin social' (concepciones funcionalistas y pragmticas de la interpretacin jurdico-judicial), frente a la claridad del texto normativo que prohbe tales ocursos de gracia; pero sobre todo, por que tratndose del tema de violaciones a los derechos humanos, stos han dejado de ser un 'problema domstico', que puede trascender al mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, o incluso, del propio Derecho Penal Internacional. Ver: Buergenthal, Thomas, Derechos Humanos Internacionales, Gernika, Mxico, 2a. Edicin, 1996.

De ah la importancia para el intrprete, de distinguir lo que son principios polticos de los principios jurdicos plasmados en la Constitucin, y que segn Dworkin, nicamente sobre stos ltimos, el juez debe resolver732. Pero an tal distincin no est del todo clara, sobre todo porque existe principios jurdicos que tienen enorme incidencia en principios polticos733 (v.gr.: proteccin del inters pblico en trminos de derecho, los derechos de los individuos que conforman la mayora, los derechos de la segunda generacin propios del Estado social de Derecho, estos ltimos que exigen una reinterpretacin dados los problemas de ineficacia e inexigibilidad frente a la jurisdiccin, lo que "devala" el carcter normativo de la Constitucin, su fuerza normativa y su pretensin de vigencia)734. Cuando tales decisiones jurisdiccionales basadas en principios jurdicos han incidido en cuestiones polticas y de gobierno, las fuertes crticas a tales decisiones no se han hecho esperar; lo que recuerda el calificativo del "gobierno de los jueces"735 utilizado por los franceses736, frente a posturas interpretativas que clamaban por la interpretacin libre del Derecho737. A manera de ejemplo, basten mencionar las fuertes crticas formuladas en contra de las decisiones de la Suprema Corte Estadounidense que incidieron

en polticas estatales738 739, formuladas por el profesor de la Facultad de Derecho de Yale, Alexander Bickel, en 1969, en la que defendi el programa de restriccin judicial frente al programa de activismo judicial del Tribunal Warren740.

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732 Por tal razn, en materia procesal penal, los criterios de "alarma social", "evitar la reiteracin delictiva", "gravedad del hecho", "naturaleza de la infraccin" -v.gr.: drogas y otros que obedecen a medidas de poltica criminal y de seguridad ciudadana, respecto a la no aplicacin de medidas cautelares distintas de la detencin provisional, son contrarios a la Constitucin; pues desnaturalizan el fin constitucional y carcter procesal de las medidas cautelares (como son garantizar la eficacia del proceso evitando la fuga del procesado y la obstaculizacin del proceso). 733 Cesar Rodrguez, obra citada, pp.79. 734 Ver. Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998. 735 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, pp.494-495. 736 En esta labor restrictiva de la actividad judicial, tenemos no slo en antijudicialismo francs (dada su 'veneracin' a la ley, al grado de tener nicamente el Control previo de Constitucionalidad), sino adems en el sistema kelseniano (con un Tribunal Constitucional con competencia exclusiva y excluyente), la actuacin de los jueces en Italia de la segunda post-guerra, as como de la Espaa post-franquista; y en general, los siempres jurdicos de la Europa continental. Bertrand Galindo, antes citada, pp. 518-525. 737 Movimiento suscitado en Francia, para seguir el modelo del common law, basado en el case-law. 738 Por ejemplo, en polticas de segregacin racial que fueron fijadas sobre la base de la doctrina del propio Tribunal Supremo en 1896, en el caso Pleasy v. Ferguson: "separados pero iguales" (separate but equal doctrine) que garantizaba a los negros "la igual pero distinta proteccin por las leyes". A partir del caso Brown v. Board of Education (1954), el Tribunal Supremo declar por unanimidad la inconstitucionalidad de la segregacin racial en las escuelas. Las sentencias favorables a los negros que siguieron no se basaban en que estos estuvieran segregados, sino en que eran tratados desigualmente en la segregacin, y a partir de ello, se plantean otros casos en los que se cuestionaba la constitucionalidad de la segregacin racial, no discutindose en ningn momento cuestin alguna relativa a la posible discriminacin por razones materiales (edificios, salarios de profesores, valor de notas, etc.) sino que iban al fondo de la cuestin. As como en otra sentencia de 1955, la Suprema Corte dej en los Tribunales inferiores, ciertas potestades para establecer programas transitorios de 'desegregacin' en las escuelas. En el Estado de Virginia, la doctrina no se limit a la educacin, sino que automticamente se extendi a otros sectores, como las playas pblicas (Baltimore v. Dawson, 1955), o cursos pblicos de golf (Holmes v. Atlanta, 1955). En 1963 (Watson v. Memphis), el Tribunal orden inmediatamente la "desegracin" de las universidades (Brown v. Board of Education se refera a las escuelas primarias). Poco a poco el Tribunal fue ampliando su visin: Libertad de expresin (Tinker v. Des Moines School Dist. 1969; Cox v. Lousiana, 1965); libertad de prensa (New York Time Co. v.Sullivan, 1964); religin (Abington School Dist. v. Schempp. 1963; Torcaso v. Watkins, 1961); derechos de las minoras (Brown v. Board of Education, 1954, antes citado); acusados de haber cometido delito (Miranda v. Arizona, 1966; Gideon v. Wainwright, 1963); particulares sometidos a investigacin por el legislativo (Watkins v. U.S., 1957) y por la Administracin (Greene v. McElroy, 1959). Al punto que el propio Warren afirm que "cuando la generacin de los ochenta herede nuestro "Bill of Rights", la declaracin no tendr exactamente el mismo significado que cuando la recibimos de mano de nuestros padres", nota de Enrique Alonso, traductor, en Bernard Schwartz, obra citada. pp.87-90. 739 De igual forma, el Tribunal Warren, mediante la "reapportionemment cases", llev la clusula de proteccin a la igualdad, a un principio actuable por los Tribunales de "igual poblacin" frente a las reparticiones del legislativo; tanto en Reynolds v. Sims (1964), como en Baker v. Carr(1962), "el Tribunal Supremo mantuvo que el poder judicial poda revisar los actos del legislativo que fijaban las demarcaciones territoriales, a efectos de voto, para asegurar que no se infringiera el principio de igualdad. Los intereses de los "rurales counties" defendan un status quo totalmente pasado por el proceso de urbanizacin acelerada.", igual que la anterior, pp. 90. 740 Ronald Dworkin, obra citada, pp. 226. Sin embargo, Dworkin defiende tales decisiones en tanto que se basaron en principios jurdicos, resaltando la importancia del juez Hrcules, de encontrar en el Derecho la "nica respuesta correcta".

Y la incidencia ha sido tal que no nicamente casos polmicos (Roe v. Wade, 1973, sobre el derecho a la mujer a abortar741) como clebres (Miranda v. Arizona, 1966), se encuentran en la actualidad en la picota del debate pblico, frente a la posibilidad que el actual Tribunal Rehnquist reconsidere tales precedentes 742, tal y como ya lo ha hecho en anterioridad, con las "excepciones a la regla de exclusin"743 en materia procesal penal. Posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que no constituyen manifestaciones aisladas. 744 . De ah que la labor del intrprete constitucional deba ser cuidadosa, en la medida que lo que se est interpretando es la Constitucin, la voluntad constituyente "objetivada" en la norma constitucional745; y el juez constitucional debe tener el cuidado de que su decisin no se vea afectada, por su propio esquema de valores, principios, simpatas y prejuicios746, y de que su decisin sea la que mejor se apegue a la Constitucin747.

2.1.3 rgano Judicial y Concrecin Jurisprudencial A este rgano, en principio, le corresponde "Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado"748, (art. 172 Cn.) siendo sta su competencia principal, la que est en estrecha vinculacin con los derechos fundamentales como son el acceso a la justicia y el debido proceso. Adems de la funcin Jurisdiccional749, tiene dentro de sus funciones la de ejercer el control jurisdiccional respecto de las normas jurdicas como de las actuaciones de los otros rganos estatales, as como funciones administrativas y de colaboracin procesal internacional (art. 182 Cn.)750 El rgano judicial est integrado, para decirlo en palabras de Pizzorusso751, por "una pluralidad de entes orgnicos, slo parcialmente coordinados entre si", e integrado de tal forma que "restaurara la unidad de la jurisdiccin (...) pero tal recuperacin queda limitada en algunos casos a las impugnaciones por motivos de jurisdiccin".

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741 "Para que el Judicial Review sea legtimo, a fin de que el Tribunal Supremo pudiera decir 'no lo hicimos nosotros, vosotros (el pueblo) lo hicisteis', debe siempre seguirse la intencin de los constituyentes. (...) El TS no puede enjuiciar nuevas situaciones si los constituyentes no podan haberlas previsto. Los que promulgaron la enmienda 14 no podan prever el aborto, los anticonceptivos, la distribucin de los jueces por distritos electorales, la discriminacin por razn del sexo o filiacin..., etc.; el TS usurpa poder si resuelve estos problemas recurriendo a esta enmienda, ya que por definicin, no puede dar respuesta alguna", Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.143. 742 Sobre el reciente debate pblico del caso Miranda v. Arizona (1966), ver Washington Post, de fechas 2 y 7 de noviembre de 1999. Artculos de Joan Biskupic, titulados "Reno asks High Court to Reaffirm Miranda Rule" y "High Court to reconsider Miranda Rulling". Ver: http://www.washingtonpost.com/wp-srv/national/longterm/supcourt/supcourt.htm 743 As, los precedentes sobre "hallazgo inevitable", "actuacin policial de buena fe", "hechos intervinientes", "razones de seguridad pblica" como excepciones a la regla de exclusin de evidencias. Ver: Alejandro D. Carri, Justicia criminal, Lerner Editores Asociados (LEA), Buenos Aires, 1986; y Juan Antonio Durn Ramrez, La prueba prohibida en el proceso penal salvadoreo, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998,pp.263-321. 744 As, Stern, al tocar el tema de la ponderacin de valores en principio en una nica direccin, en relacin a la mxima "in dubio pro libertate", seala: "No se puede tener libertad sin seguridad. Desde un punto de vista poltico por lo tanto, la libertad solo puede existir emparejada con la seguridad (...) En cuanto principio general de interpretacin no supone ninguna ayuda. Incluso la "perferred-freedoms-doctrine" de la Supreme Court no tiene validez general (...) la tesis de la mxima efectividad posible de los derechos fundamentales formulada por R. Thoma en la poca de Weimar, a la que se refiri inicialmente el Tribunal Constitucional Federal, ha perdido su justificacin,", obra citada,pp.295. 745 Stern, obra citada, pp.282. 746 Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 16. 747 En comparacin a otros sistemas normativos, por ejemplos, Dworkin plantea que "cuando surge un desacuerdo sobre el contenido de una norma de cortesa, la pregunta que gua la solucin es: Qu requiere en este caso la prctica social de la cortesa?, y no: Qu piensa cada uno de los participantes sobre este caso?. En el mbito jurdico, la pregunta es: Cul es la solucin exigida por el derecho en este caso?, y no: Cul es, segn los redactores de la norma o el pblico en general, la solucin a este caso?", Nota No. 129 en el estudio preliminar de Csar Rodrguez, obra ya citada,pp.63. 748 Hay que recordar que la "jurisdiccin" implica tanto la "auctoritas" (Autoridad, prestigio o verdad socialmente reconocida) como la "potestas" (fuerza o poder o voluntad de fuerza o poder socialmente reconocido), como lo expuso el procesalista espaol Alvaro dOrs, citado por Juan Montero Aroca, Introduccin al Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 2a. Edicin, 1979,pp.25. 749 Sobre la funcin jurisdiccionar ver: Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989. 750 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II,pp.1126-1128. 751 Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,Tomo II, pp.73.

Y es que, habindose adoptado en nuestra Constitucin los distintos modelos de control constitucional en forma yuxtapuesta752, (no mixta, que implicara la creacin de un modelo propio a partir de la mezcla de elementos de los modelos anteriores), tanto a travs de los controles ejercidos por los tribunales superiores en la jurisdiccin ordinaria (va apelacin y casacin) como a travs de medios extraordinarios como lo es la jurisdiccin constitucional, es que se efecta tal unidad y coherencia de los criterios jurisprudenciales respecto de la

interpretacin constitucional; esa es la lgica y la dinmica del Sistema. De tal forma que podemos distinguir en cuanto a sujetos de la interpretacin constitucional en la jurisdiccin, dos cualidades de sujetos distintos: La que se realiza mediante la jurisdiccin ordinaria (control difuso y concreto), a travs del conocimiento y decisin de casos concretos y en cuyo caso tienen potestad de realizar el control constitucional mediante el examen de constitucionalidad de la ley con la que se decidira el caso, y en caso de resultar contraria a la Constitucin, inaplicar la ley o el tratado con efectos inter partes (Corte Suprema de Justicia en pleno, Salas de lo Constitucional -en casos de control concreto, como son el amparo y habeas corpus-, Contencioso Administrativo, Penal y Civil; Cmaras de Segunda Instancia, Jueces y Tribunales de Primera Instancia y de Paz). Y la que se realiza por la jurisdiccin constitucional especializada (control concreto y abstracto) a travz del proceso de inconstitucionalidad y la solucin de controversias entre el Ejecutivo y Legislativo en el proceso de formacin de la ley, que realiza la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con efectos erga omnes. a) Corte Suprema de Justicia. A la Corte Suprema de Justicia en pleno, le corresponden no nicamente atribuciones de ndole jurisdiccional, sino que podramos decir, ejerce el gobierno del rgano Judicial a travs de las funciones administrativas a ella encomendadas.

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752 Salvador Enrique Anaya Barraza califica de esa forma el modelo de control constitucional salvadoreo, en clara alusin a los sistemas de control difuso, concreto o americano, por medio de todos los jueces y tribunales del pas (art. 185 y 149 Cn.), y al concentrado, abstracto o austraco, a travs de un Tribunal especializado como lo es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 174 Cn.); al cual agregaramos en tal yuxtaposicin, el modelo francs o de control previo, mediante la competencia de la Sala de lo Constitucional de resolver las controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de formacin de la ley (art. 138 Cn.); en Breve resea comparativa de los elementos de constitucionalidad en los ordenamientos salvadoreo y espaol, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva (UTE), ao II, nmero 4, agosto, 1995, pp. 2-13.

En el caso de las atribuciones jurisdiccionales, podemos afirmar que tanto en las causas de presas, rdenes de cursos de suplicatorios o comisiones rogatorias, as como las de autorizar la ejecucin de sentencias extranjeras, tiene no slo la facultad sino el deber de efectuar tal control constitucional, ya sea mediante el examen del contenido de la comisin rogatoria o de la ejecucin de la Sentencia, o mediante la inaplicacin de disposiciones legales contrarias a la Constitucin; en cuyo caso, realiza control constitucional en forma difusa y con efectos inter partes. En el caso del conflicto de competencias entre tribunales ordinarios, le corresponde no nicamente el resolverlos conforme a la ley, sino que en ciertos casos le corresponder incluso interpretar el propio texto constitucional.753 Adems, al ejercer atribuciones sancionatorias como las de la responsabilidad de funcionarios pblicos (art. 182 atribucin 6 Cn.), remover jueces, magistrados de cmaras y mdicos forenses (art. 182 atribucin 9a. Cn.); as

como suspender e inhabilitar abogados y notarios (art. 182 atribucin 12a. Cn.), debe garantizar el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa, pues en caso contrario, tal actuacin puede ser susceptible de control constitucional mediante el Amparo (control de procedimiento).

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753 Un claro ejemplo es el supuesto que consagra el art. 239 inciso segundo Cn., que prescribe que los miembros de los Concejos Municipales respondern por los delitos oficiales o comunes ante los Jueces de Primera Instancia correspondientes. Dado que tales funcionarios no gozan del privilegio procesal del antejuicio, las reglas se rigen conforme al proceso penal ordinario. El problema se presenta en cuanto a si el Agente Auxiliar del Fiscal debe presentar su Requerimiento Fiscal ante el Juez de Paz o ante el Juez de Instruccin; y si el primero tiene competencia para celebrar la Audiencia inicial y ordenar la instruccin o si el competente es el de Instruccin; dado que la Constitucin claramente hace la distrincin entre el Juez de Primera Instancia y el Juez de Paz, es un supuesto en el que debe interpretarse no la ley, sino los propios preceptos constitucionales; y en el caso de resolucin del conflicto de competencias, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia el conocerlo y decidirlo.

La Corte Suprema de Justicia, al momento de ejercer sus atribuciones jurisdiccionales, se encuentra dentro de la misma categora que la jurisdiccin ordinaria en tanto el efecto inter partes de sus decisiones, cuya legitimidad poltica se analizar a continuacin. b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad poltica. Adoptado el control difuso por nuestra Constitucin, la jurisdiccin ordinaria se convierte adems, en una verdadera jurisdiccin constitucional. Siguiendo la "lgica Marshall"754 (1803), el tema de la interpretacin constitucional y control difuso por jueces ordinarios, se convierte ms que en un problema de interpretacin, en un problema de legitimidad poltica. Decir que tal potestad la ejercen porque la Constitucin as se los atribuye, conforme a los arts. 185755 y 149756 Cn., es una respuesta simplista; sera como afirmar que la supremaca constitucional viene dado del carcter que la propia Constitucin se autoatribuye en el art. 246757Cn. Supongamos que la norma prescrita en el art. 246 Cn. no existiese Habra siempre supremacia constitucional?. Ahora bien, supongamos que la Constitucin no hubiese plasmado expresamente la potestad de inaplicar por parte de los jueces, conforme a los arts. 185 y 149 Cn. Podra inaplicar una ley evidentemente inconstitucional o no?.

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754 Carlos Santiago Nino, La Filosofa del control judicial de constitucionalidad, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales 4, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre 1989,pp.79-88. 755 "Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales." 756 "Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercer por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia." 757 "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado."

Ac hay que distinguir el supuesto en que la Constitucin expresamente le prohibe a los jueces inaplicar, como sera el supuesto del art. 163 de la Constitucin Espaola758, que regula la figura de la "cuestin de inconstitucionalidad", dado al modelo de control adoptado por Constituyente espaol, como es el concentrado, y a travs de esa figura, una forma mitigada o atenuada de control difuso, que impedira en alguna medida la "paradoja kelseniana"759. Pero bien, en el caso salvadoreo, la solucin propuesta en el primer supuesto es que la supremaca constitucional y su fuerza normativa se deben precisamente a la cualidad de la Constitucin760; y es tal naturaleza normativa, la que vincula a los jueces en su funcin judicial; y es al momento de decidir el caso concreto, que le corresponde decidir adems, cul es el derecho "vlido" aplicable al caso761; es decir, al momento de "dictar o decir el derecho" (iurisdictare)762. Precisamente por esa funcin de declarar cul es el derecho vlido, es que la interpretacin constitucional se vincula o relaciona con la Filosofa del Derecho; y que los iusfilsofos se dediquen y profundicen sobre ese tema 763. Pero lo que caracteriza precisamente al control difuso, no es nicamente la posibilidad de cuestionar la validez de una ley frente a la Constitucin a travs de la interpretacin, pues en ello no habra diferencia con la interpretacin literaria764, sino precisamente, en la consecuencia derivada de tal interpretacin a travs de la decisin judicial, es que el juez, con carcter coercitivo y vinculante para las partes, declarara que una ley no es vlida, y por lo tanto la decisin se da a partir de la norma o el principio vlido. Es en esa actividad en la que se centra el quid del poder judicial, pues como seala Luis Prieto Sanchs "no se trata de acentuar los lmites del lenguaje legal para justificar seguidamente la figura de un juez instalado en las regiones etreas del Derecho natural, sino ms bien de apurar las posibilidades de ese lenguaje para saber dnde comienza efectivamente el juez desvinculado; pues no se discute un problema de teora de interpretacin, sino que ante todo se dirime una cuestin de legitimidad poltica."765.

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758 "Artculo 163. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos." 759 Tal como lo afirma Sags: "En otras palabras, la propia Constitucin "constitucionaliza" a las leyes inconstitucionales (hasta tanto no sean declaradas inconstitucionales)... (...) la ley opuesta a la Constitucin es, no obstante (al menos provisoriamente, o bajo condicin resolutoria) constitucional.", en Nestor Pedro Sags, La fuerza normativa de la Constitucin y la actividad jurisdiccional, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva (UTE), ao III, nmero 1, febrero, 1996,pp. 2-13 760 Konrad Hesse, obra citada. 761 "(....) hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: O la Constitucin es Ley Suprema, inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo cualquiera de ellas puede reformarse y dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primer alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si, en cambio, es verdadera la seguridad, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (...) Si una ley contraria a la Constitucin es nula obliga a los tribunales a aplicaria no obstante su invalidez o bien en otras palabras no siendo ley constituye una norma operativa como lo constituye una ley vlida? Sin lugar a dudas, la Competencia y la obligacin del Poder Judicial es decir qu es ley; si dos leyes entran en conflicto entre si, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y la aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables al caso de modo

que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitucin o conforme a la Constitucin, desechando la ley. La Corte, debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar Justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren." fragmentos del leading case Marbury v. Madison, citado por Nino, La filosofia del control judicial de constitucionalidad, ya citado, pp. 79-80. 762 En el supuesto de inaplicacin de la ley, el Juez genera lo que Goldschmidt llam 'lagunas dikelgicas' distinguiendo este tipo de lagunas de las 'lagunas histricas', es decir, las producidas por 'olvido' del legislador o producidas por el surgimiento de un 'nuevo hecho o nueva circunstancia' no prevista por ste; en cuyo caso le corresponde construir la norma a partir de la analoga legis, los principios jurdicos o decidir segn el 'meollo' de la justicia. Vase, Pedro J. Bertolino, El funcionamiento del Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995. 763 Baste mencionar a los sucesivos titulares de dicha ctedra en Oxford, Hart y Dworkin, que la enriquecieron con el debate a partir de la dcada del sesenta. Ver tambin: Carlos Santiago Nino, La validez del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985. 764 Tanto Hart como Dworkin parten de la idea del parecido entre Derecho y Literatura; ver "Cmo el Derecho se parece a la literatura" de Ronald Dworkin, en Csar Rodrguez, obra citada. 765 Obra citada, pp.17.

Sobre todo, cuando se trata de un juez que inaplica una ley aprobada por una mayora parlamentaria elegida por el voto popular, y sancionada y promulgada por el Ejecutivo, llegado tambin por la mayora del electorado 766. Mara Luisa Balaguer Callejn, expone el distinto tratamiento que la doctrina ha hecho respecto a la legitimidad democrtica de los jueces, as: a partir del principio de capacitacin profesional (carcter tcnico del juez), de una legitimitad democrtica de segundo grado, legitimacin democrtica directa de la propia Constitucin, como freno al poder de las mayoras, y sobre todo, a la independencia judicial767. Zagrebelsky768 resalta la posicin dual que tiene la magistratura en el estado constitucional: una especialsima y dificilsima posicin de intermediacin entre el Estado (como poder poltico-legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales) que no tiene paralelo en ningn otro tipo de funcionarios pblicos. Ferrajoli por su parte, seala que la funcin declarar o decir la verdad, pero en especial, el papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, es, en la actualidad, el principal fundamento de legitimacin democrtica de la jurisdiccin.769 De tal suerte, pues, que en nuestro sistema constitucional salvadoreo, el juez est democrticamente legitimado, pero sobre todo obligado, para efectuar el control constitucional de las leyes, as como de interpretar el contenido de la norma constitucional. 770 771 No hay que dejar de mencionar las fuertes crticas que existen a este modelo, dada la desconfianza que se tiene a los jueces772, como a los tristres acontecimientos histricos que dicha concepcin supuso773.

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766 Ta legitimidad democrtica se deriva adems de la propia funcin judicial, distinta de los otros rganos del Estado. As: "La legitimacin democrtica de poder judicial es estrictamente diferente de los otros poderes del Estado, no teniendo nada que ver ni con la voluntad, ni con la opinin de la mayora. La jurisdiccin, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o falsedad, tiende a definirse como un 'metircongnoscitivo' que, al menos en lo que a los "hechos" respecta, se expresa mediante asertos cuya "verdad"- relativa por supuesto- remite a una verificacin emprica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negacin o a la confirmacin a travs del contradictorio.(...) De ah que (...) la legitimidad democrtica abdique aqu de la "representatividad" o del "consenso" y consagre, en cambio, el principio de "veritas non auctoritas facit iudicium", que es el inverso al de "auctoritas no veritas facit legem" (...) Ninguna mayora, por importante que sea, puede legitimar la condena de un inocente. Como tampoco ningn consenso poltico (del Estado, de la prensa, de los partidos o de la opinin pblica) sirve

para suplir las eventuales carencias del material probatorio.", Juan Igartua Salaverra, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp.175-176. De igual forma, Luigi Ferrajoli, obra citada, pp.16; y en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, pp.27. 767 Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, Civitas, pp.23-26. 768 Zagresbelsy, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 3a Edicin, 1999, pp.149. 769 "La sujecin del juez a la ley ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuera su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucionalgarantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia forma de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de los significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas (...) nunca sujeto a la ley de tipo acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. (...) En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes.", Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, obra citada, pp. 26. 770 "Salvando las distancias, el Parlamento ostenta una legitimidad de origen y el Juez una legitimidad de ejercicio; al primero se le controla a travs de su eleccin, y al segundo mediante la crtica de su comportamiento", Luis Prieto Sanchs, citado por Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, obra citada,pp. 53. 771 <<El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como <<partes>> del derecho, y no como <<todo el derecho>>. Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir polticamente a la formacin del ordenamiento jurdico. Si este derecho no se respetase, talvez tendramos un Estado constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucional democrtico.>>, Zagrebelsky, obra citada, pp.153. 772 Por ejemplo, el realismo jurdico norteamericano con Jerome Frank, en alusin al alto grado de incertidumbre de la decisin judicial, como se ver ms adelante, Luis Prieto Sanchs, obra citada, pp.40. 773 Como consecuencia de la reaccin antiformalista, en Europa se desemboc en el irracionalismo, manifestado en la forma ms extrema del positivismo voluntarista como lo fue en el nacionalsocialismo, con influencia del propio Carl Schmitt. "(...) el buen juez deba alistarse en las filas del movimiento llamado a esclarecer la autntica conciencia jurdica nacional. Su funcin no consiste ahora en ejecutar los designios de la ley, sino en descubrir y defender el Derecho popular incluso dictando sentencias contrarias a la ley. (...) ya no es posible una vinculacin esctricta o normas preestablecidas, "entonces todo depende de la clase de nuestro jueces", igual que el anterior, pp. 40-41.

Por ello, es importante fijar criterios y parmetros para que tal funcin se ejerza dentro de los lmites de lo razonable, respetando los mbitos de actuacin de los otros rganos estatales. c) Sala de lo Constitucional. A la Sala de lo Constitucional, en tanto tribunal especializado en materia constitucional incardinado en la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto, integrante del rgano Judicial, le corresponde ejercer el control constitucional, ya sea con efectos erga omnes (inconstitucionalidad y solucin de controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de formacin de la ley) como en los proceso cuyo efecto es inter partes (amparo y habeas corpus)774. A diferencia de la ley ordinaria, la Constitucin carece de un rgano que pueda realizar la interpretacin autntica, dado que el poder constituyente originario una vez disuelto, no puede volverse a reunir y constituir. Precisamente por eso la propia Constitucin cre un rgano especializado para la jurisdiccin constitucional, cuyo cometido ltimo ser interpretar el texto constitucional; de igual forma, la Constitucin prev la posibilidad de la reforma constitucional configurndose un poder constituyente derivado, a fin de que sta pueda adecuarse a los cambios y nuevas realidades y exigencias de la sociedad, permaneciendo el contenido fundamental de ese pacto originario mediante el establecimiento de clusulas ptreas, lo que confirma el carcter liberal y abierto de la Constitucin. En ese sentido, la importancia de la jurisprudencia de la Sala de lo

Constitucional, viene dada en tanto que tiene la "ltima palabra" en lo referente a la interpretacin de y desde la Constitucin.

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774 La vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en materia de amparo y habeas corpus no es del todo compartida; particularmente me inclino porque dicha vinculatoriedad sea a partir de la "Auctoritas" que pueda contener tanto la interpretacin como la decisin, puesto que en materia de habeas corpus, la Sala se ha mantenido- en palabras de Anaya Barraza- como un "pndulo jurisprudencial", en detrimento de la seguridad jurdica. Salvador Enrique Anaya Barraza, La Detencin provisional en el proceso de habeas corpus, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998. pp. 152. Se discute la necesidad y conveniencia de plasmar tal efecto vinculante de la jurisprudencia constitucional pronunciada en todos sus procesos constitucionales en el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional.

En tal sentido, si bien se habla de una "sociedad abierta de intrpretes constitucionales", quien decide cual es el significado o contenido de las normas constitucionales, as como el alcance y los lmites de la densidad normativa de los preceptos y las normas constitucionales, es la Sala de lo Constitucional. i) La jurisprudencia constitucional objetiva como fundamento de legitimidad democrtica de la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Los fundamentos de su legitimidad democrtica, son semejantes a los de la jurisdiccin ordinaria; con la salvedad que el Constituyente configur un Tribunal especializado, a fin de darle coherencia y uniformidad a los criterios interpretativos de la Constitucin775, y evitar los problemas de la dispersin y falta de criterios rectores que podran existir, tanto de la jurisdiccin ordinaria como de los otros rganos estatales, en la concrecin jurisprudencial, legal y administrativa de la Constitucin. Adems de ello, otro factor de legitimidad democrtica de la Sala, es la llamada "jurisprudencia constitucional objetiva" 776, que vendr dada del apego a que esta decisin tenga con la Constitucin. ii) Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional. En cuanto al significado y alcance de la jurisprudencia constitucional, radica precisamente en que le da contenido a las normas constitucionales, ya sea ampliando o restringiendo su densidad normativa, y que puede afectar positiva o negativamente, ya sean los derechos fundamentales y garantas constitucionales, como la actuacin de los rganos estatales. En ese sentido, tanto la interpretacin como la jurisprudencia constitucional, toman especial relevancia en aquellos casos cuyo efecto es erga omnes; de ah que su efecto vinculante no le venga dado nicamente de la "potestas" o imperatividad de la que est revestida, sino fundamentalmente de la "auctoritas", es decir, del prestigio o autoridad intrnseca que contenga la decisin.

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775 Fragmento del Acta de sesin de la comisin de la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1950, citada por Francisco Bertrand Galindo, obra citada, Tomo I.pp.472, respecto al proceso de inconstitucionalidad. As como el informe nico del proyecto de Constitucin de 1983. 776 Stern, obra citada, pp.282.

Sin embargo, an cuando en los casos de control concreto a travs del amparo y del habeas corpus, sus efectos son inter partes, tal jurisprudencia y criterios interpretativos, no dejan de tener efectos vinculantes tanto funcionales como extraprocesales, tal como lo ha sealado Anaya777. As, debe destacarse no nicamente su calidad de rgano especializado, sino tambin la enorme incidencia poltica de sus decisiones, la proteccin de derechos fundamentales, el control de leyes, y aunque as no lo quiera, el hecho de constituir una "super instancia", al menos en cuanto a aspecto constitucional que ha sido desconocido, violado, no reconocido o tutelado por los tribunales ordinarios, en las distintas etapas o grados del proceso 778. Precisamente por tal trascendencia, al momento de interpretar la Constitucin, es que la Sala debe (tal como lo ha hecho en los casos mencionados anteriormente), respetar los parmetros de actuacin que la Constitucin le han conferido a los otros rganos estatales. iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional. An cuando no es objeto de este trabajo analizar los distintos tipos de Sentencia, s interesa referirse brevemente a ellos a partir de los efectos de la jurisprudencia constitucional, que acta ya sea como legislador negativo, expulsando del ordenamiento jurdico la norma infraconstitucional contraria a la Constitucin, ya sea con efectos ex tunc o ex nunc, en cuanto a sus efectos en el tiempo: O a partir de su declaratoria; o bien desestimando la pretensin impugnativa, en cuyo caso, la norma impugnada se mantiene inclume frente a tal argumento impugnatorio.

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777 Al comentar el "efecto nomottico de las Sentencias de la Sala o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional", comenta: "Y es que es indudable que la interpretacin constitucional que efecta la Sala -en cualquiera de los procesos que se tramitan ante ella- manifiesta una serie de repercusiones extraprocesales, sobre todo porque produce una vinculatoriedad funcional, o se refleja en el modo de actuacin de otras entidades estatales (en el caso del hbeas corpus, sobre todo, influye en las formas de actuar de los entes encargados de la investigacin del delito); o hasta repercusiones extrajurdicas, como es su impacto en la opinin pblica.", igual cita,pp.169. 778 Comparar con Hans Peter Schneider, obra citada, pp.196-197.

Ac es de aclarar que el pronunciamiento de la Sala se basa en los "argumentos" planteados por quien impugna la norma, como por los expresados por la autoridad emisora de la misma. La Sala no se pronuncia si la norma es o no es constitucional, sino su decisin, conforme al "principio de congruencia", se pronuncia en cuanto a si conforme a los argumentos planteados por el impugnante, la norma es constitucional o no, estimando o desestimando su pretensin de declarar inconstitucional la ley y declarar la nulidad de la misma. Por otra parte, desestimada la pretensin del recurrente, la Sala no poda configurar ex officio los argumentos sobre los cuales declarara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, pues ello infringira el principio de imparcialidad que como Tribunal tiene, y que es precisamente la caracterstica del sistema inquisitivo: El juez se pronuncia sobre la pretensin por l iniciada.

La jurisdiccin configurada democrticamente en nuestra Constitucin, prohibe tales supuestos. Sin embargo, la Sala puede estimar que la norma impugnada, conforme a la interpretacin que haga el demandante, sea inconstitucional; y an as advertir que tal norma no tiene un sentido "unvoco" pues tendra otras variadas interpretaciones que no reiran con la Constitucin, en cuyo caso el Tribunal hara una interpretacin conforme con la Constitucin779 y el pronunciamiento ira orientado a declarar que interpretada de la forma planteada por el impugnate sea inconstitucional, pero an as, no declarar la nulidad por existir la posibilidad de interpretaciones distintas. Limitndose el contenido de la decisin a que aquella interpretacin, es contraria a la Constitucin, pero permite otras que no rien con la norma fundamental. Tales decisiones son conocidas adems como sentencias interpretativas o manipulativas. Lo anterior es posible a partir de la distincin entre "norma" y "precepto". As, un precepto puede contener varias normas, o varios preceptos configurar una norma. De igual forma es oportuno mencionar que a nivle de la jurisprudencia comparada, se han dado casos de Sentencias de inconstitucionalidad meramente declarativas, pero sin declarar la nulidad de las mismas, ya sea condicionando la nulidad al cumplimiento de determinada condicin (reformar la ley) o posponiendo sus efectos en el tiempo o simplemente declarndola la inconstitucionalidad, sin anular la ley, y sin sujecin a plazo o condicin alguna, a fin de evitar efectos an ms nocivos o perniciosos, que los que la ley inconstitucional genere (lo que podramos llamar 'criterio de oportunidad'). De tal forma pues, que con la jurisprudencia constitucional hay un "plus" de creacin del derecho, ya ampliando el contenido de los derechos fundamentales o las actuaciones de los rganos estatales, o bien restringindolos. 2.1.4 Doctrina La doctrina es una de las principales fuentes de donde se nutre la interpretacin constitucional; a travs de ella se facilita el libre debate y anlisis profundos que permiten orientar desde diversas perspectivas acadmicas y cientficas, la actuacin de los rganos estatales y la propia jurisprudencia constitucional. Independientemente de las distintas corrientes del pensamiento jurdico desde donde se emitan opiniones, enriquece y ampla el parmetro de anlisis de las normas constitucionales y de la Constitucin misma. 2.1.5 Ciudadana, Partidos Polticos, Sectores y Grupos de Poder, Medios de Comunicacin, Opinin Pblica Se ha venido insistiendo en la idea de Hberle de "la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales", derivada precisamente del carcter abierto de las

normas constitucionales, del pluralismo poltico que encierra, su carcter liberal, pero sobre todo, en tanto que la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la Comunidad, y es el factor que genera la unidad, coherencia e integracin de la sociedad. Dentro de sus parmetros "transitan libremente" -para decirlo en palabras de Lpez Guerra- las fuerzas sociales; y obviamente influyen en el contenido prejurdico y pre-estatal de las normas constitucionales. As como Austin hizo descansar la idea del fundamento ltimo del derecho en el "soberano"; Kelsen en la "norma fundamental" y Hart en la "regla de reconocimiento"780, el profesor Gregorio Peces Barba agrega un elemento que denomina el "hecho fundante bsico", que consiste en el "poder como fundamento real de la validez y eficacia de las normas jurdicas del Ordenamiento. Y este fundamento bsico no es el Soberano en el sentido que lo emplean Hobes o Austin, justamente criticado por Hart, sino el poder en sentido amplio formado, por supuesto, por el Estado, por el conjunto de las instituciones pblicas y tambin por el poder de los grupos sociales y de los ciudadanos que participan en la formacin del Derecho y que luego contribuyen a su implantacin a travs de una aceptacin generalizada. Es una realidad compleja en la que participan rganos e instituciones, poderes fcticos que detentan la fuerza fsica, operadores jurdicos, funcionarios y ciudadanos."781

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780 Que Hart basa en la "aceptacin social" de la norma. Dworkin, si bien no utiliza tal expresin, establece dos condiciones de pertenencia de la norma al sistema jurdico: que formen parte de las instituciones reconocidas en la comunidad y que sean consistentes con la moralidad poltica que justifica esas instituciones. En Csar Rodrguez, obra citada, pp.59. 781 Gregorio Peces Barba Martnez, prlogo a la obra Juan Ramn de Pramo Argelles, H.L.A. Hart y la teora analtica del Derecho, obra citada, pp.22.

De igual forma, Hesse hace descansar la fuerza normativa de la Constitucin y su eficacia "en su vinculacin a las fuerzas espontneas y a las tendencias vitales de la poca, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente esas fuerzas (...) cuando se sita en la disposicin individual del presente. Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad (...)"782 De tal suerte que Hberle define a los "ciudadanos y grupos, a los rganos del estado y a la opinin pblica", como "fuerzas productivas 'interpretadoras'", a las que les asigna el carcter de "intrpretes previos"783. En ese sentido, la discusin, el debate pblico, el ejercicio de la libertad de expresin por parte de los ciudadanos, los grupos sociales y polticos, como los partidos polticos, los sindicatos, los medios de comunicacin a travs de la opinin publicada, y la misma opinin pblica, en el libre debate del pluralismo poltico en que se fundamenta nuestra democracia, hace enriquecer el

contenido y el significado de las normas constitucionales. Conforman la preformacin de las voluntad estatal, manifestada a travs de los distintos rganos estatales y a travs de las distintas concreciones (legislativas, administrativas y jurisprudenciales), y cuya "ltima palabra" descansa en la interpretacin que de las normas constitucionales, haga la Sala de lo Constitucional. Por esa razn, se insiste en los principios, mtodos y reglas de interpretacin; y debe distinguirse adems, de los distintos actos sujetos a control por la jurisprudencia constitucional especializada. Por ello es importante tambin, analizar los distintos "objetos de contro", anlisis del que se deriva un distinto tratamiento en cuanto a la interpretacin constitucional.

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782 Konrad Hesse, obra citada, pp.65. 783 Klaus Stern, obra citada, pp.303.

2.2 OBJETOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL E INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 2.2.1 Importancia del "objeto" de Control en la Interpretacin Constitucional Dado que existe una diversidad de normas constitucionales, tanto en su densidad normativa como en el contenido de su mbito normativo, es importante distinguir que no habr un tratamiento semejante entre unas y otras. As, no puede darse el mismo tratamiento interpretativo a normas que regulan derechos fundamentales, como a aquellas que establecen atribuciones y competencias a los rganos estatales; y ello, dada la concepcin humanista de nuestra Constitucin, cuyo fundamento descansa en el reconocimiento de la dignidad humana. De igual forma, habr un distinto tratamiento interpretativo de las normas constitucionales, frente a los actos de los rganos estatales quienes al ejercerlos, tambin efectan interpretacin constitucional; as pues, dependiendo la naturaleza de tales actuaciones y del objeto de control, habr un tratamiento interpretativo distinto: Casos en los que a la jurisdiccin constitucional le corresponda "imponer" un criterio interpretativo, y casos en los que tenga que respetar la interpretacin que ha hecho el rgano estatal, aunque no est de acuerdo con el contenido de la decisin o de la actuacin estatal. 2.2.2 Distintos Objetos de Control Constitucional en la Jurisdiccin Constitucional Hay que distinguir que el objeto de control es distinto en cada uno de los

procesos constitucionales; y a su vez, dentro de cada proceso, hay a su vez distintos objetos susceptibles de control. As, a travs del proceso de inconstitucionalidad no es nicamente sobre las leyes en sentido formal, pues adems existen otro tipo de mandatos normativos de contenido general y abstracto, (leyes en sentido material) susceptibles de ser controlados, como son adems los decretos y reglamentos, los tratados, las reformas constitucionales (en la forma o procedimiento de reforma constitucional y en cuanto a las disposiciones relativamente invulnerables); las ordenanzas municipales, las normas preconstitucionales as como ciertos actos polticos o de gobierno784. Por va del amparo, son susceptibles de control los actos administrativos, las leyes autoaplicativas, resoluciones judiciales e incluso los actos de particulares; estando excluidos de contro por esa va, las restricciones ilegales o arbitrarias y abusos contra la dignidad del detenido (susceptibles de control a travs del habeas corpus o exhibicin personal785), los asuntos de mera legalidad y las sentencias pronunciadas en amparo786. En todo caso, es importante tambin el parmetro de control con el que la Sala realizar la confrontacin internormativa o entre el acto y la norma constitucional, pues como se ha dicho antes, conforme a la tipologa de normas constitucionales, hay unas que tienen mayor densidad normativa que otras, y otras que son claramente abiertas. Se ha dicho que los derechos fundamentales gozan de una densidad normativa ms cerrada, y que tienen un efecto radiante no slo en el ordenamiento jurdico sino que en las actuaciones de los rganos estatales; en cuyas actuaciones, stos deben no slo respetar sino garantizar en tanto la vinculatoriedad inmediata y directa de la Constitucin. En tal sentido, tanto en la produccin de normas generales y abstractas, como en los actos individualizados, los rganos estatales, tanto legislativo, judicial, como los otros rganos independientes de naturaleza constitucional (v.gr.: Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuentas, Ministerio Pblico, los Concejos Municipales) pueden incurrir en actuaciones que lesionen o no tutelen debidamente derechos fundamentales; o impliquen exceso en el ejercicio de sus atribuciones y competencias..

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784 Francisco Bertrand Galindo, obra citada, 484-496. 785 Dentro del que se distinguen el habeas corpus clsico o reparador, preventivo, el correctivo y el restringido, accesorio, limitado o de mnimas afectaciones, Nota igual que el anterior, pp.330. 786 Igual que el anterior, pp.403-408.

Dentro de los "dficits" en la interpretacin de los derechos fundamentales y actuacin de los rganos estatales, Schneider787, los clasifica as: 1) Dficit de derechos fundamentales: Cuando ni siquiera se han tenido en consideracin y ante la evidente falta de consideracin, o "ceguera de derechos fundamentales", la jurisdiccin constitucional revoca la decisin del

Tribunal ordinario, ordenando la reposicin del acto, caso de ser material y jurdicamente posible efectuarla. 2) Dficit de interpretacin: En los que los rganos estatales, en principio reconocen la aplicabilidad de un determinado derecho fundamental, pero su significado y alcance jurdico-constitucional no es valorado correctamente; es decir, no comprenden bien sus distintos mbitos normativos, sus funciones o sus lmites. Ello conlleva la posibilidad de que en la jurisdiccin constitucional se revise el contenido de la decisin del rgano estatal o del tribunal ordinario, pues se trata de la comprensin correcta de un derecho fundamental; caso contrario, implicara una praxis divergente tanto de rganos estatales como de tribunales ordinarios en el tema de los derechos fundamentales y quedara considerablemente relajada la vinculatoriedad de stos en los rganos estatales en detrimento de la Constitucin. 3) Dficit de ponderacin: En caso de defectos de ponderacin o coordinacin incorrecta de derechos fundamentales en conflicto, que implica un dficit de interpretacin, y habilita la revisin del contenido de la decisin por parte de la jurisdiccin constitucional. Se debe atribuir a los derechos fundamentales el carcter de elementos de orden objetivo, que en cuanto poseen el carcter de decisin jurdico-constitucional bsica, requieren validez para todos los mbitos del Derecho, e influyen as en el Derecho ordinario y su interpretacin. Asegurar la toma en consideracin de esa "fuerza radiante" constituye una de las misiones ms importantes de la jurisdiccin constitucional.

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787 Obra citada.pp.66-68.

Obviamente, la jurisdiccin constitucional no puede sustituir la ponderacin del tribunal ordinario, por su propia concepcin en torno a la coordinacin correcta de un derecho fundamental con el Derecho ordinario. nicamente comprueba si lo que, desde su punto de vista es una aplicacin defectuosa del Derecho, todava es comprensible y susceptible de mantener de acuerdo con una apreciacin razonable de las ideas predominantes de la Constitucin, y nicamente censura la decisin del tribunal ordinario cuando descansa totalmente en consideraciones inapropiadas o ajenas a los derechos fundamentales. Cuando se trata de una ponderacin defectuosa entre el Derecho constitucional y el Derecho ordinario (como no tener en cuenta o ignorar la fuerza irradiante de un derecho fundamental o la tensin recproca entre derechos fundamentales y el derecho ordinario), el defecto hay que buscarlo o en el proceso de ponderacin, en cuyo caso procede un control de comportamiento de los tribunales, conforme al criterio de aceptabilidad; o en el resultado de la ponderacin, mediante un control de resultado desde el punto de vista del contenido. Pero si se trata slo de una ponderacin dentro del mbito del Derecho ordinario que no tiene trascendencia constitucional, entonces no habra posibilidad de control pues con el control constitucional no se busca el perfeccionamiento judicial del Derecho en el mbito de la legalidad.

4) Dficit de procedimiento: que tienen lugar cuando los rganos estatales desatienden derechos fundamentales de la justicia, dirigidos por ellos mismos. En principio, estos son en relacin a la funcin jurisdiccional, pero tambin en el mbito del derecho sancionatorio administrativo como atribuciones de ese tipo que tenga el rgano legislativo o el mismo rgano judicial, que impliquen una infraccin al proceso o procedimiento constitucionalmente configurado, como puede ser denegar la audiencia y defensa, o derecho a juez natural o que el rgano no tenga competencia para ello. O incluso cuando el legislador configura un marco normativo en infraccin a tales derechos y garantas constitucionales. En tales casos, se efecta por la jurisdiccin constitucional, un control del resultado, a fin de que en tales actividades se respeten estrictamente los derechos fundamentales de los justiciables o sometidos a procedimiento, y de impedir las decisiones arbitrarias, a travs de lo que se denomina tambin, un "control metodolgico". Tales lneas comprenden una sistematizacin de la disciplina de los derechos fundamentales. Adems de ello, las normas constitucionales y las actuaciones de los rganos estatales comprenden otro tipo de actuaciones en el ejercicio de sus atribuciones y competencias, de distinta naturaleza, y que constituyen diferentes "actos" susceptibles de control, y por lo tanto, el tratamiento respecto a la interpretacin constitucional ser distinto. A partir de esos distintos tipos de actos sujetos a control, Schneider788 distingue en la jurisprudencia constitucional alemana, las siguientes categoras en la actividad de control: (a) Criterios de control, que hace referencia al tipo de control efectuado en sede de la jurisdiccin constitucional. Dentro de los que se distinguen el control de contenido, el de aceptabilidad, el de evidencia y el de comportamiento, as: i) Control de contenido: Por el cual se reducen al mximo los mrgenes polticos de actuacin y de decisin de otros rganos estatales. Implica el examen global de las decisiones de los poderes pblicos, sobre la base de la conformidad objetiva de las normas constitucionales y de su correccin funcional. Tal forma de control se efecta en un primer plano, en cuestiones de proteccin de derechos individuales (vida, integridad fsica, libertad), necesidades bsicas (alimentacin, vestido, vivienda) y posibilidades de desarrollo personal (acceso a las profesiones, eleccin de centros de enseanza). De igual forma, el principio de proporcionalidad se sita en este plano de control, cuando lo que se tiene en cuenta es la intensidad o gravedad de la infraccin, o se hace depender el control de contenido de infracciones constitucionales graves que el ciudadano no tiene por qu tolerar bajo ninguna circunstancia; control que es especialmente intenso en el mbito de los derechos fundamentales.

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788 Obra citada, pp.201 y siguientes.

ii) Control de aceptabilidad: Con el que se limita mucho menos la libertad de decisin de los otros rganos estatales. Exige nicamente que la instancia controlada se haya conducido por una ponderacin de los elementos de juicio disponibles, que sea objetiva y disponible, en tanto que el control recae sobre la apreciacin efectuada por el rgano; lo que implica que a travs del control constitucional, pueda reconstruirse de modo concreto por la jurisdiccin constitucional, la interpretacin 'correcta' de la norma constitucional interpretada. Esta debe agotar todas las fuentes de conocimiento accesibles para apreciar con la mxima seguridad posible los efectos de una determinada medida y evitar una infraccin constitucional. Se refiere ms bien a requisitos de procedimiento, que puede convertirse en control de contenido, si por no producirse los efectos esperados o previstos, surgiera una situacin inconstitucionalidad que generara un deber de rectificacin por el rgano controlado. Tal control se limita ms en aquellos casos de situaciones y regulaciones complejas, como el econmico o fiscal; o cuando por su limitada informacin, otros procedimientos como el parlamentario, ofrecen mayor garanta de una proximidad mayor a la realidad o posibilidad de anlisis objetivo ms profundo. Este criterio refleja el principio de divisin de poderes, de que ningn rgano puede asumir ninguna funcin que no corresponda a su estructura, formulando la presuncin del "principio de correccin institucional". Encierra adems el peligro que la jurisdiccin constitucional imponga a otros rganos estatales, otras obligaciones complementarias de atencin, vinculndolos de modo ms intenso y duradero de lo que hara el control del contenido, que se realiza una vez. iii) Control de evidencia: En esta modalidad de control hay mayor libertad de movimiento de los rganos estatales, limitndose la jurisdiccin constitucional al mero control de evidencia, en el que debe asegurar el cumplimiento de los "lmites extremos" del Derecho constitucional. Slo cuando la disposicin del rgano controlado sea "a primera vista", "de modo recognoscible para todo hombre", "abiertamente", "inequvocamente", "sin duda", debe ser declarada inconstitucional; en todos los dems casos, los rganos controlados pueden apelar la presuncin de "correccin funcional" a su favor. Este control podra encontrarse ante un reparo insalvable frente a normas con insuficiente grado de indeterminacin, forzando a la Sala a un cumplimiento insuficiente de sus funciones en el caso que la Constitucin tuviese criterios ms inequvocos. En el caso de que se pongan en dudas ciertas medidas en el marco del control de la proporcionalidad, la Sala podra limitarse a examinar si las alternativas podran lograr el fin deseado de modo ms simple y eficaz y limitando sensiblemente menos los derechos fundamentales. El resultado de ese examen debe ser tan "inequvoco" que la Sala tendra que estar en situacin de decir que el legislador debera adoptar esta va en vez de la elegida por l. Ello permite que en el control de evidencia se d una modulacin de la densidad de control, que depende en cada caso del objeto controlado. Por lo anterior es importante distinguir en cuando al "objeto fiscalizado", pues ello delimitar la actividad fiscalizadora de la Sala respecto de la actuacin del rgano cuyo acto es controlado. (b) Densidad del control, que se refiere al 'grado de intensidad' de control sobre

la actuacin de los rganos estatales por la jurisdiccin constitucional. Este control puede recaer en el comportamiento del rgano controlado, en el procedimiento efectuado por el rgano controlado o en el resultado de su actuacin; as: i) Control de comportamiento: En cuanto al comportamiento de los otros rganos estatales en sus actuaciones, se distingue: En relacin a actos legislativos, el control del comportamiento se plantea nicamente si ha actuado correcta o incorrectamente; es decir, si sus hiptesis, pronsticos y expectativas fcticas se han valorado como firmes, si las consideraciones aducidas se han valorado como completas, si la situacin objetiva se ha explicado suficientemente, y si los hechos se han valorado acertadamente respecto a sus efectos. Sin embargo, puede ser que la Sala se limite a dar directrices generales para la actuacin futura del legislador sin declarar la inconstitucionalidad, cuando las incertidumbres del legislador sean insuperables debido a la complejidad y la confusin de un sector normativo, a tal grado que los vicios sean tan evidentes y que no tengan ningn fundamento racional, de forma que puedan impedir la eficacia de la ley. Tal incertidumbre puede adems impedir la adopcin de una ley, o que el propio legislador la derogue con posterioridad. En ese sentido, el control mediante la sustitucin en la apreciacin subyace al control de actuacin. Tratndose del control de la actuacin del Gobierno, el control se limita a igualmente a la comprobacin de infracciones flagrantes del ordenamiento constitucional. As en materia de poltica exterior, no tiene que criticar ni manifestar su posicin sobre las opiniones polticas; incluso si se trata de proteger vidas humanas en situacin de emergencia, los rganos estatales deben determinar en virtud de su propia responsabilidad qu medidas de proteccin resulten oportunas y necesarias para garantizar una proteccin eficaz de la vida; supuestos en los que la jurisprudencia constitucional alemana no ha aplicado ninguna vez el criterio de evidencia. Con igual flexibilidad se trata en el control de la jurisprudencia cuando un juez, que desconociendo las reglas de interpretacin, haya dejado de lado su vinculacin a la ley, atendida su facultad de crear derecho; es decir, decisiones que quedan en el plano legal y que no tienen trascendencia de ndole constitucional. No se trata, pues, que haya un "perfeccionamiento judicial del Derecho", sino en tanto tal actuacin judicial implique infraccin al deber que impone en cuanto al control intenso en materia de derechos fundamentales, y por lo tanto, implicara una actuacin de trascendencia constitucional. De ah que desde sea perspectiva, s tengan un intenso deber de control, e igual posibilidad de fiscalizacin. ii) Control de procedimiento: Esta se refiere a infraccin a normas de procedimiento, por parte del legislador en el proceso de formacin de la ley, la Sala ha interpretado que una proteccin de formas procedimentales no implica violacin a la Constitucin, sino en tanto lesionen los principios constitucionales ah contenidos, en cuyo caso habra nulidad de la norma o cuerpo normativo impugnado, y que Schneider califica de "cierta tendencia de evitar al mximo la comprobacin de vicios de procedimiento en el iter legislativo o aminorar su significacin". De igual forma, en el procedimiento de eleccin y nombramiento de funcionarios pblicos, ha habido mayor respeto a la actuacin del legislador.

Distinto es el caso de actuaciones del legislativo en caso de remocin de funcionarios pblicos, y an del propio antejuicio, en cuyo caso, dada el efecto radiante de los derechos fundamentales, habra mayor posibilidad de control respecto de tales actuaciones. En el caso del gobierno, tampoco la jurisdiccin constitucional suele injerir en los procedimientos de sus actuaciones, sino en tanto lesionen derechos fundamentales de la persona; pero respecto al apego de actos estrictamente polticos, no suele haber mayor control, aunque el Tribunal Constitucional alemn "reacciona de manera particularmente sensible cuando existe el peligro de que pueda ser burlado por un procedimiento apresurado de las instancias polticas, colocndole ante hechos consumados. (...) 'no puede ser pasado por alto por ningn tipo de consideraciones polticas' porque el Tribunal Constitucional Federal no puede ser puesto en la situacin de no cumplir su funcin' (...)"; aunque de igual forma, en casos del derecho administrativo sancionatorio y remocin de funcionarios cuya estabilidad no depende de decisiones polticas, se extiende el mbito de control respecto al respeto a los derechos fundamentales. En el mbito de las decisiones judicial, el control del procedimiento es ms intensificado a tal grado que la gran mayora de procesos constitucionales se refiere precisamente a este mbito de control, motivado por una creciente y generalizada apertura a la dimensin procesal de la proteccin de los derechos fundamentales, pero fundamentalmente por el principio de audiencia y defensa; aunque el juez tiene mrgenes de discrecionalidad y de apreciacin en lo que concierme a la direccin, impulso y conformacin del proceso, tal libertad sera extralimitada si la direccin del proceso fuese 'arbitraria'. El Derecho procesal debe producir no slo resoluciones apegados a la ley, correcta, sin adems, justas; por lo que los tribunales ordinarios estn obligados tambin a procurar una eficacia real a la vigencia normativa de los derechos fundamentales en los respectivos procesos. iii) Control de resultado: Que consiste en el control a posteriori de las disposiciones de otros poderes, cuyo resultado recaiga en el ciudadano o infrinja su actuacin regular en exceso de sus atribuciones y competencias constitucionales. Los actos del legislativo se miden en cuanto afectan las libertades individuales (el principio de proporcionalidad o sus concreciones) o el principio de igualdad (que se mide por la interdiccin de la arbitrariedad). En tales casos, no se somete o control ni la racionalidad ni la justicia material de la medida, pues el legislador tiene "libertad de configuracin". Adems dispone de una libertad de apreciacin de la realidad -si una medida es idnea para alcanzar un fin determinado o qu medida, entre las varias posibles, es la 'necesaria' (el problema del pronstico)- que par distinguirla de la libertad de configuracin Schneider propone denominarla "prerrogativa de estimacin", Siendo el criterio de evidencia el criterio principal de control del resultado legislativo. De igual forma, si se infringen los lmites constitucionales en relacin a las atribuciones y competencias de otro u otros rganos estatales, el control opera mediante el llamado <<principio de correccin funcional>>, a fin de garantizar el regular funcionamiento de los rganos del Estado. La actividad del gobierno no parece en absoluto, someterse a ningn control del resultado; as, las decisiones respecto a la conduccin poltica, relacionada con medidas econmicas, fiscales, poltica exterior, etc., no han sido susceptibles de control; y cuando decisiones judiciales fundadas en principios jurdicos han tenido

fuerte incidencia en las polticas gubernamentales o en la forma en que stas se han venido manejando, las reacciones y crticas a tales decisiones no se han hecho esperar. El control de resultado de las resoluciones judiciales deben limitarse a la afectacin de los derechos constitucionales especficos, y operar como ya fue apuntado anteriormente, tratndose de derechos fundamentales, cuando un tribunal: 1) no los ha tenido en cuenta absolutamente; 2) ha desconocido el mbito real de su proteccin; y 3) no ha visto con claridad la significacin jurdica del derecho fundamental de control; y slo los actos de gobierno, no han conocido hasta ahora un control efectivo de resultado (political question doctrine); en el caso del control del resultado de los actos legislativos, limitado a la regla de evidencia, pero tambin aparece justificado tanto el control de comportamiento como el del procedimiento; y en el caso de la jurisprudencia, estos actos estn sometidos a un control ms intenso que suele rozar con la frontera del contenido infraconstitucional. (c) Modelos de argumentacin: Se refieren a los argumentos o motivaciones que impulsan y legitiman al tribunal encargado del control constitucional, a "controlar" las actuaciones de los otros rganos estatales; o a 'abstenerse' de hacerlo, respetando ciertos mrgenes o parmetros de actuacin de tales rganos. As, tenemos la autolimitacin o autodisciplina judicial; la libertad de configuracin, la discrecionalidad y la interpretacin del derecho ordinario; consistentes en: i) La auto-limitacin o autodisciplina judicial (judicial auto-self-restraint): En la aplicacin de sus criterios de control, en relacin a la densidad de control, la jurisdiccin constitucional utiliza en cada caso en concreto determinados modelos argumentales que poden de manifiesto aspectos de autolimitacin judicial, manifestado por lo general por votos salvados particulares que reprochan a la mayora en violacin de este principio, o por su uso con carcter apologtico en las motivaciones de dudosa competencia de control, que comprende una prudencia judicial. ii) La libertad de configuracin: Es la que se reconoce al legislador para llenar de contenido normas constitucionales abiertas o vagas, teniendo como lmites externos y su consecuente posibilidad de control, la arbitrariedad, la desproporcionalidad o el abuso, sin que se produzcan decisiones sobre el contenido de las decisiones legislativas. En casos de renuncia del control de comportamiento, se habla de "libertad de resolucin". Y en el marco de la proporcionalidad, se dice que el legislativo tiene "prerrogativa de apreciacin" de la idoneidad de ciertos medios al disponer de un mbito de libertad en la comprobacin de la necesidad. Y respecto a la igualdad o de eleccin de situaciones objetivamente comparables, de la determinacin de las caractersticas a comparar y del establecimiento de las diferencias, hasta el lmite de la arbitrariedad, se habla de "libertad de diferenciacin". iii) La discrecionalidad: Tratndose del gobierno, se dice que tiene discrecionalidad poltica, regida por los principios de racionalidad teleolgica y de utilidad, afirmndose que los pactos polticos no son justiciales, a menos

que se cree una situacin jurdica subjetiva incompatible con la Constitucin, o que participe con su actuacin en semejante situacin jurdica. Y, iv) La interpretacin del derecho ordinario: En cuanto a la jurisprudencia ordinaria, se ha utilizado una frmula tan simple como confusa: <<A la jurisdiccin constitucional le compete la reparacin de una violacin del Derecho constitucional especfico, pero no tiene que interpretar ni aplicar el derecho comn como tal.>> As, a travs del amparo o del habeas corpus, pueden controlarse actuaciones judiciales que tengan que ver con deteminados normas constitucionales en relacin a la direccin del proceso, aplicacin desigual del derecho, desconocimiento de la dimensin jurdico-procesal de los derechos fundamentales, en cuyo caso coinciden tanto el control de actuacin, el de procedimiento, como el de resultado; y el criterio a aplicar depender del vicio del proceso. Pero si el vicio se refiere a que el juez ordinario realiz una interpretacin contraria a la Constitucin, el control recaer en la actuacin misma, sin que se pueda invocar el control de apreciacin, sino que debe producirse el un control de contenido. Presenta dificultades lo que se refiere a la ponderacin: Tratndose de ponderacin defectuosa en el mbito del Derecho constitucional, estaremos en presencia de una "interpretacin de la Constitucin >>; pero si se trata de una ponderacin defectuosa entre Derecho constitucional y Derecho ordinario (como desconocer la fuerza irradiante de los derechos fundamentales) se aplica un 'control de comportamiento con criterio de apreciacin', si el vicio est en los antecedentes de la ponderacin; y se aplica 'control de resultado', si el vicio est en el hecho mismo de la ponderacin. Si se trata de una ponderacin a nivel de Derecho ordinario, no se produce violacin a la Constitucin, por lo que el acto no podr ser susceptible de control en sede de la jurisdicin constitucional. (d) Variantes de las sentencias: Que dependen del objeto de control, pero en especial, en atencin al respeto a la independencia de poderes entre los rganos del Estado, y que generan distinto tratamiento jurisprudencial e interpretativo, ya se traten de actos del legislativo , gobierno, o del judicial. i) Legislativo: A nivel de la jurisprudencia constitucional alemana (as como tambin espaola), se han dado una enorme variedad de sentencias, ya con declaracin de nulidad, sea total o parcial; ya sea con efectos ex tunc o ex nunc; ya las meras declarativas, sin nulidad, tales como las de recomendacin, de aviso, y finalmente, las interpretativas o de interpretacin conforme con la Constitucin. ii) Gobierno: El control de los actos de gobierno hay menos variaciones, limitndose a una comprobacin de la infraccin constitucional, sin aadir indicaciones complementarias para la eliminacin de las consecuencias o de una futura. iii) Judicial: En casos de amparo o hbeas corpus, cuyos parmetros han quedado sugeridos a partir de los distintos grados de afectacin de derechos fundamentales y de los lmites del control constitucional respecto a la interpretacin del Derecho ordinario. Especial atencin requieren las interpretaciones respecto a la legitimacin (inters colectivo o difuso), medidas

cautelares innominadas y atpicas distintas de la suspensin del acto reclamado, posibilidad de habeas corpus contra sentencias condenatorias ejecutoriadas, y posibilidad de anular una decisin judicial por inaplicacin de una ley inconstitucional. Podran tambin darse supuestos de una ley inconstitucional. Podran tambin darse supuestos de recomendacin o aviso al legislador, cuando la pretensin de inconstitucional es desestimada.789 Pudiera parecer impertinente en torno al tema tratado, el "objeto de control"; sin embargo, la importancia de su sola mencin, se justifica precisamente porque la actividad interpretativa depender tanto de la densidad normativa de la norma constitucional interpretada, como de la libertad de interpretacin y actuacin que tienen los rganos del Estado, en respeto a su independencia en el ejercicio de sus atribuciones y competencias. De tal forma que la jurisdiccin constitucional debe tener presentes tales variantes, para conocer los alcances y lmites de tan delicada potestad.

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789 Sobre la jurisprudencia constitucional en habeas corpus, resulta ilustrativo el artculo de Salvador Enrique Anaya Barraza, al que se ha hecho referencia anteriormente, existiendo en nuestro medio un vaco de igual calidad y contenido respecto al amparo e inconstitucionalidad.

3. TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION JURIDICA Y SU PROYECCION A LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 3.1 LOS METODOS TRADICIONALES DE LA INTERPRETACION JURIDICA ANTE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Se ha afirmado que la interpretacin constitucional es una modalidad de la interpretacin jurdica en general y que por lo tanto debe regirse por unos principios y reglas propias; no obstante, ello no implica que los mtodos tradicionales haya de ser abandonados o negar que stos puedan prestar alguna utilidad al momento de interpretar la Constitucin. As, han sido analizados los sujetos que realizan la interpretacin constitucional cuya variedad con la ley depende de la cualidad de la norma constitucional, en tanto fundamento de unidad y cohesin de la sociedad. Se ha dicho que en comparacin con la ley ordinaria, la Constitucin carece de un rgano que pueda realizar la interpretacin autntica; y que precisamente la propia Constitucin crea un rgano especializado para la jurisdiccin constitucional, cuyo cometido ltimo ser interpretar el texto constitucional. De igual forma, se ha tratado la interpretacin constitucional dentro de dicha jurisdiccin especializada, a partir de los distintos actos controlables. 3.1.1 Sstemas Bsicos de Interpretacin General La Ciencia Jurdica ha desarrollado varios mtodos de interpretacin, como los sealados por la teora de Savigny790, como son791: a) La interpretacin gramatical, llamado tambin literal, que investiga el sentido

natural de las palabras;

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790 Stern, obra citada, pp.283. 791 Aunque Gimbernat, citando a Savigny, nicamente seala cuatro de esos mtodos, como son el gramatical, el histrico, sistemtico (que incluye la lgica, analoga e interpretacin analgica, extensiva y restrictiva, y el argumento a contrario) y teleolgico. Ver. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999,pp.4490.

b) La interpretacin lgica, que transmite el contenido conceptual de las palabras, el sentido del texto, en el que se manifiesta el lenguaje profesional juridico especfico; sobre todo, a travs del silogismo deductivo y de la lgica jurdica en general. c) La interpretacin sistemtica, que trata de la interpretacin a partir del sistema del ordenamiento jurdico o de la ley. Hace referencia a la estructura y posicin de un instituto jurdico, de un precepto jurdico en el complejo global de la ley o del ordenamiento. d) La interpretacin histrica, transmite la norma jurdica en su historicidad, en sus races histricas, las motivaciones histricas que impulsaron su nacimiento; en estrecha relacin con la gentica. e) La interpretacin gentica, investiga los trabajos previos, los proyectos, motivaciones, discusiones en su proceso de creacin. En nuestro caso, por ejemplo, el art. 268 Cn. hace clara alusin a que se tienen como documentos fidedignos para la interpretacin de la Constitucin, el acta de la sesin plenaria de la Asamblea constituyente, grabaciones magnetofnicas y de audiovideo, as como documentos similares. f) La interpretacin comparativa, toma en consideracin preceptos paralelos de ordenamientos jurdicos extranjeros, comparando derechos; ha de emplearse con precaucin y siempre segn la situacin y ejerciendo cierta funcin de control. g) La interpretacin teleolgica, que es un mtodo pluridimensional que intenta descubrir los principios de valor y la finalidad determinante del precepto. Investiga la ratio legis, el fin, el telos del precepto. Los mtodos antes mencionados han de ser combinados, y ninguno deben ser absolutizado. Sin embargo, tales mtodos tradicionales no nos ofrecen una orientacin suficiente al momento de efectuar la interpretacin constitucional792, por lo que se hace necesario apoyarnos en otros instrumentos que la Ciencia del Derecho ha producido.

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792 Hesse, obra citada, pp.37.

3.1.2 Los Principios Generales del Derecho

Tambin los principios generales del Derecho pueden ser una herramienta til al momento de efectuar la interpretacin constitucional. Tales mximas son innumerables, pero pueden enunciarse las siguientes: 1) El argumento de analoga o "a pari", que prev la posibilidad que una disposicin se aplique a un caso anlogo prevista en aqulla793. 2) El argumento "a contrario sensu" o de contradiccin o sentido contrario, que supone que la voluntad expresada en un campo previsto por el legislador implica la voluntad negativa en los casos distintos. Se expresa tambin a travs del siguiente aforismo "qui dicit de uno, negat de altero", es decir, quien dice de uno, niega del otro; y adems "inclusio unius, fit exclusio alterius", la inclusin de unos implica la exclusin de otros. 3) El argumento "a fortiori", que extiende su aplicacin a casos no previstos en ella, pero que contiene elementos que tienen mayor fuerza para que la disposicin sea aplicada. Se expresa a travs del siguiente aforismo: "Cui maius conceditur, et minus concedis videtur", es decir, a quien se le concede lo ms, se le permite lo menos. 4) El aforismo "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", donde la ley no distingue, no puede distinguir el intrprete. 5) "Favori sunt amplicanda, odiosa sunt restringenda", referente a que los supuestos de limitacin, gravamen o sanciones, deben interpretarse en forma restringida. En cambio las que establecen facultades y derechos, deben interpretarse en la forma ms extensiva posible. Los anteriores, al igual de otros como el "principio de especialidad", "prevalencia de la ley posterior", "en caso de duda prevalece la equidad", son otros los principios generales del Derecho, slo para mencionar algunos de ellos, que nos pueden servir de herramienta til al momento de interpretar las normas constitucionales. Aparte de las anteriores herramientas de interpretacin, debemos de tener en consideracin especial, la "idea" del Derecho que tenga el intrprete; para decirlo en trminos comunes, "saber dnde est parado" el intrprete, qu concepcin tiene del Derecho, y de su interpretacin, que ser determinante al momento de realizar la interpretacin constitucional. 3.1.3 Paradigmas sobre la Interpretacin Jurdico Judicial794 Por lo general, el tema de la interpretacin es tratado en bloques doctrinarios opuestos, los del sistema reglado y los no reglados o de interpretacin libre; y ello precisamente depende de la idea o concepcin misma del derecho: As, normativistas frente a realistas; positivistas frente a iusnaturalistas; dialcticos frente a retricos; formalistas frente a racionalistas; en fin, una plyade de distintas concepciones del derecho, que exigen del intrprete una 'toma de

postura' al momento de interpretar la norma jurdica, el Derecho y la Constitucin; es decir, una concepcin pre-interpretativa que influir en el contenido de la interpretacin. Ello implica del jurista, pero especialmente del juez salvadoreo, un anlisis de las formas del razonamiento795 y de tales paradigmas interpretativos, en tanto que detentador del control difuso, le corresponde 'decir' 'que' es el derecho, y fundamentar 'como' ha de interpretarlo.

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794 Conferencia impartida en Via del Mar, Chile, 1991, y publicada en "Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico", Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1992,pp.123-137. Responducida adems en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203233. 795 Ac se distingue el razonamiento "lgico", a travs del silogismo deductivo, como el "extralgico" que puede ser 'dialctico', cuando utiliza el canon lgico pero la verdad de las premisas no se encuentra constatada cientficamente, aunque pueden considerarse verosmiles por su general adminisibilidad; o 'retrico o argumentativo', cuando se trata de mover a persuasin o de lograr una conviccin o una aceptacin, pues se usan premisas que no son verosmiles por su general aceptacin o el razonamiento no se desenvuelve en forma rigurosa -por ejemplo 'es ms justo', 'es ms benigno', etc.-; Carlos Ducci Claro, Interpretacin jurdica. En general y en la dogmtica chilena, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp.84.

As, Vigo 'clasifica' los distintos paradigmas sobre la interpretacin jurdicojudicial, as: i) Dogmtico o racionalista: En este paradigma interpretativo, el juez opera solucionando el conflicto tal cual lo quiso el legislador. La operacin interpretativa se ve reducida a un simple silogismo deductivo. Concibe al juez y su actividad judicial interpretativa, tal como Montesquieau los describira: "los jueces de la nacin, como es sabido, no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma" 796. En esta concepcin, existe una aplicacin mecnica de la ley; y la actuacin del juez es previsible, exacta, pero sobre todo, carente de fuerza innovadora y creadora. Dentro de las Escuelas que siguen este paradigma interpretativo se encuentran, la exgesis francesa, la histrica alemana y la jurisprudencia de conceptos. Los problemas que acarrea este paradigma interpretativo, es que en ausencia de ley, el juez debe rechazar la demanda por falta de premisa mayor (non liquet). ii) Irracionalista o arracionalista: En esta corriente interpretativa, se parte que la decisin judicial est influida inevitablemente por factores extra-racionales. En ese sentido, es incontrolable en trminos de objetividad y racionalidad. Se seala el carcter problemtico y casustico del mundo jurdico, frente a

pretensiones automticas y respuestas previsibles. Dentro de esta corriente se sita la posicin de Kantorowicz, y el "Movimiento del Derecho Libre". El realismo jurdico norteamericano, entre los que se destaca Jerome Frank, quien alude que 'las sentencias judiciales son imprevisibles, dado que son frutos de intuiciones, por lo que la pretensin de certeza es ilusoria'. La teora pura del Derecho, pues concibe a la Interpretacin como acto de voluntad y conocimiento. De igual forma, Alf Ross, mximo exponente del realismo jurdico escandinavo, sostiene que la decisin judicial tiene como fundamento y lmite la 'ideologa normativista' y la 'conciencia jurdica material' que debe tener el juez, y con ello es suficiente. Por su parte, Herman Isay, concibe que 'las decisiones judiciales surgen de los sentimientos y no de la razn'. Dado ese sentimiento de rechazo a la idea del juez vinculado, surgen como consecuencia de 'positivismo voluntarista', que degeneraron en los paradigmas irracionalistas, como en el nacionalsocialismo alemn, a los que ya se ha hecho mencin. iii) Poltico o negativista: Esta concepcin del Derecho, vincula el ejercicio de la funcin judicial con el uso del control del poder poltico y social. De tal suerte que se concibe al jurista, como encargado de hacer funcionar instituciones jurdicas, como usufructuario del poder desde donde controlan, se benefician y actan polticamente. Se afirma que "no hay neutralidad en el Derecho"; y el Derecho, los jueces y la actividad interpretativa misma, cumple una misin falsificadora, ocultadora o explotadora, de la realidad de quienes detentan el poder. Dentro de estas Escuelas se tienen a la 'Ideologa Alemana'797 de Marx. De igual manera, Focualt define la actividad interpretativa como 'ejercicio de la relacin del poder'.

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797 "(...) el Estado no es ms que una mquina para la opresin de una clase por otra, lo mismo en la repblica democrtica que bajo la dictadura (...)", prlogo de Federico Engels, a la obra La guerra civil en Francia de Marx, citado por Prieto Sanchs, Luis, obra citada, pp.44.

Dentro de esta categora, bien cabran las concepciones de algunos jueces y juristas que conciben, por ejemplo, a los tratados internacionales como impuestos por presiones internacionales, o an aquellas concepciones que niegan el carcter de Ciencia al Derecho798, o que las hacen depender directamente del poder poltico. Una manifestacin de esta corriente, propone la teora del "uso alternativo del Derecho", haciendo del Derecho, un instrumento de transformacin social, devalundose su carcter jurdico ante el uso instrumentalista.

iv) Herculeano: Tiene su origen a partir del debate del ingls Herberth L.A. Hart y el norteamericano Ronald Dworkin. Ciertamente, Hart revoluciona la concepcin positivista del Derecho, en cuya actividad encuentra como su acrrimo adversario a Dworkin, quien hace que plantee una y otra vez, los distintos postulados de la concepcin Hartiana que culminara con la concepcin de la teora analtica del Derecho. Hay quienes han afirmado, incluso, que Dworkin y Hart no estn realmente en desacuerdo, sino que la discusin entre ellos se llev a travs de lneas paralelas que no se rozaron, pues mientras Hart intenta una teora descriptiva y general, Dworkin formula una teora descriptiva-justificativa y particular, tal como Hart lo seal en su propio Postscriptum799. Sin embargo, las teoras de Hart y Dworkin se encuentran en dos puntos principales: Por un lado ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los tipos de normas jurdicas y la existencia de la regla de reconocimiento; y por otro, en cuanto a la solucin de los casos difciles (Dworkin) y la discrecionalidad judicial (Hart).

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798 As, el anlisis en contra del planteamiento de J.H. Kirchmann, hecha por Salvador Hctor Soriano Rodrguez, La jurisprudencia no es Ciencia, en Actualidad, Revista Jurdica, ao 1 No. 1, Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector Justicia, San Salvador, 1996. pp.1-38. 799 Reproducido en Csar Rodrguez, obra citada, pp.89-141.

Como se ha sealado anteriormente, Dworkin hace un anlisis de solucin de casos difciles, a partir de dos jueces hipotticos: Uno que llama Juez Herberth, en aplicacin del positivismo jurdico a partir de la discrecionalidad judicial (criterios polticos y de conveniencia) y el Juez Hrcules, que tiene la responsabilidad poltica de "descubrir" la respuesta correcta, en aplicacin nicamente de principios jurdicos. De tal suerte que Dworkin es un negador de la discrecionalidad judicial del positivismo, a partir de los siguientes argumentos: a) Lingstico: Soluciones se "descubren", no se inventan, en tanto que las reglas y principios estn dados con anterioridad al Juez, y ste a partir de ah soluciona el caso; b) Democrtico: La discrecionalidad judicial viola separacin de poderes, al "crear" el Juez una norma para la solucin del caso, por lo que viola la separacin de poderes, pues no le Juez corresponde al Juez la produccin legislativa; c) Axiolgico: La discrecionalidad judicial implica la aplicacin de normas "ex post facto", en consecuencia, injustas, pues la norma es creada por el juez, con posterioridad al hecho justiciable. Por el contrario, los principios jurdicos son anteriores al juez, y al haber un "choque" o "colisin"800 entre reglas con reglas, reglas con principios y principios entre s, el juez funda su decisin precisamente en los principios que

a su juicio deben imperar, o hacer la "ponderacin" correcta; de ah su responsabilidad poltica. Para ello, Dworkin prescribe racionalidad, coherencia, sistematicismo y superacin del juridicismo. Se insiste en el papel destacado de los principios y en la responsabilidad poltica del Juez deben encontrar la "nica solucin correcta y objetiva", a partir de la reconstruccin de todo el sistema jurdico. v) Funcionalista o Pragmtico: Se concibe al Derecho como instrumento "til" para aportar al funcionamiento estable y pacifico de la sociedad. Tal concepcin reclama del jurista, habilidades tcnicas en vista a la "paz social".

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800 Siguiendo a Hart, se seala que en caso de "choque o colisin de reglas" entre dos reglas de igual linaje, o una deroga a la otra o una se convierte en la excepcin de la otra. Respecto a la colisin de reglas y principios, imperan estos ltimos; y en la colisin entre principios, el Juez debe hacer una labor de "ponderacin".

Dentro de los ponentes de tal tendencia paradigmtica, estn Roscoe Pound, quien concibe al Derecho como "obra de ingeniera social". De igual forma, Niklas Luhmann, destaca la funcin pacificadora del Derecho, promoviendo la "fe abstracta en el sistema"; el rescate del papel de la ideologa, en la interpretacin del derecho; y seala como la principal funcin del derecho, la estabilidad de la sociedad. vi) Procedimentalista: Este paradigma interpretativo, procura controlar y regular el procedimiento a recorrer por el razonamiento. Es decir, que el intrprete del derecho debe ir agotando ciertas 'fases' del razonamiento, para poder lograr una interpretacin razonable. De tal suerte que la racionalidad prctica del juez, le exige someterse a ciertas reglas procedimentales; as obtenida, cuenta con la correccin y validez esperable. Por ejemplo, dentro de esta concepcin paradigmtica, Robert Alexy, en su 'Teora de la argumentacin jurdica', prescribe veintiocho reglas que ordenan la razn prctica. El problema con esta concepcin procedimentalista, es que no interesa el "contenido" de la conclusin, sino el "medio" por el cual se llega a ella. El "qu" de la decisin se sustituye por el "cmo" se obtuvo. vii) Dialctico: Esta es una variable de la dimensin procedimientalista, pero identificada con el iusnaturalismo clsico. Dentro de sus ponentes se encuentra el francs Michael Villey801, y an dentro

de tal corriente, podra ubicarse al propio Habermas, que vincula enormemente la validez del derecho, del grado de facticidad que tenga en la realidad; y partiendo de ah, re-interpretarlo802. Tal corriente interpretativa seala que el derecho no se encuentra en las 'reglas', pues sera un "moralismo jurdico", impuesto 'desde fuera' a la sociedad. Por el contrario, concibe que el origen del derecho est en el orden social espontneo, Tiene un carcter teortico especulativo, no prctico. Concibe al Derecho, como "objeto de investigacin" por medio de la dialctica, la discusin, la contradiccin, cuyos elementos de discusin y deliberacin no se sacan de las normas, sino de la naturaleza, de la realidad, de la sociedad, de la facticidad del derecho. De ah enfrente directamente las concepciones 'argumentativas' o 'discursivas' del Derecho, ciendo su eje central precisamente, en la deliberacin y contradiccin de los distintos problemas que enfrente la realidad, para decidir el Derecho. viii) Hermenutico: Este paradigma interpretativo tiene como eje central la temtica interpretativa, de tal suerte que concibe al derecho como actividad interpretativa, del que hace depender la validez del derecho y la interpretacin y decisin judicial. Plantea un esfuerzo crtico, de poner al descubierto la "ingenuidad" y la falsedad que supone la "ideologa de la subsuncin". Tiene dentro de sus otros 'frentes de ataque', el "iusnaturalismo racionalista" y el "iuspositivismo".

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801 Ver: Michel Villey, Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. De igual forma, Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. 802 Jurgen Habermas, obra citada. Sobre el particular, Ferrajoli, al tocar el tema de la legitimidad democrtica del juez a partir de su funcin cognoscitiva y decisora, seala "(...) me parecen inaceptables y peligrosas para las garantas del justo proceso y, sobre todo, del proceso penal, las doctrinas "consensualistas" y "discursivas" de la verdad que -nacida en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofa de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofa moral o poltica (Habermas)- algunos penalistas querran importar ahora en el proceso penal, quiz para justificacin de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones sobre la pena. En efecto, ningn consenso -ni el de la mayora, ni el del imputado- puede valer como criterio de formacin de prueba. Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. (....)", en Derechos y garantas, la ley del ms dbil; obra citada,pp.27.

Concibe a la interpretacin, como un proceso de encuentro, esclarecimiento y desarrollo entre la norma (deber ser) y el caso real (ser). Exige un papel activo del Juez, "constituyendo" el caso, mediante la seleccin y estructuracin de un mundo exterior con el auxilio de la norma, llegndose a un "caso real jurdico". Dentro de sus ponentes destacamos se encuentran Arthur Kaufmann, quien seala dentro de los etapas del proceso de realizacin del derecho, los siguientes: 1) La existencia de los principios jurdicos abstractos genricos, suprapositivos y suprahistricos; 2) La Ley general concretizada, positivo formal, no suprahistrica, pero s vlida para un perodo ms o menos largo. 3) El derecho concreto, material, positivo, histrica. De tal suerte que el intrprete debe partir de la idea jurdica, y por medio de la norma jurdica, adoptar su decisin.

Concibe a la 'idea' y la 'norma' como posibilidades del Derecho. Pero la decisin jurdica es el Derecho concreto. ix) Analtico: Este paradigma normativista, hace descansar la actividad interpretativa en el anlisis de disputas terminolgicas, para describirlas apropiadamente o prescribir un uso conveniente de las mismas. El jurista e intrprete, renuncia de toda metafsica, destacando el papel del jurista como "censor" del Derecho, del "expositor". Se fundamenta en la "Teora del lenguaje", concibiendo que ste es un 'sistema de smbolos por medio del cual los hombres representan realidades y se comunican entre s'. Y concibe al Derecho como sistema de 'reglas' sociales. El mximo ponente es el ingls Herberth L.A. Hart, quien distingue entre "Reglas primarias y secundarias", siendo las primarias, las que imponen deberes (positivos: acciones; negativos: omisiones) a los individuos; y secundarias, las que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades pblicas, para crear, modificar, extinguir, o determinar los efectos de las reglas de tipo primario, distinguindose dentro de estas reglas secundarias, las llamadas "reglas de cambio", las que dan facultades a los particulares y al legislador de 'crear' reglas primarias; las "reglas de adjudicacin", las que regulan el ejercicio de la funcin judicial, que fundamenta en la 'discrecionalidad judicial' en caso de existir 'zonas intersticiales' en el ordenamiento jurdico, para que el juez 'crea' el derecho. Y la "regla de reconocimiento": que tiene una importancia particular en la teora jurdica de Hart, que consiste en la prctica desplegada por los jueces, por la que se puede identificar las reglas que efectivamente forman parte del ordenamiento jurdico, es decir, la 'validez' de un derecho se har a partir de un examen de la cadena jurdica de la derivacin de la norma, atendiendo cierto origen o linaje pedigree- de la norma, y que tiene como fundamento ltimo a la Constitucin. Al punto que la validez de la Constitucin descansa en la regla que establece que 'lo que la Constitucin dice es Derecho', es decir, la Constitucin es 'el criterio supremo de validez'803 Hart destaca que el ordenamiento est compuesto por las "normas jurdicas de textura abiertas", en donde pueden distinguirse "zonas claras" (o iluminadas) y "zonas de penumbra"; y es precisamente en esa caracterstica, donde destaca los problemas semnticos y sintcticos del Derecho, como problemas de origen lingstico. En ese contexto, Hart enfatiza en el "Poder legislativo del juez", que tiene un poder de "Creacin del Derecho", y tal poder debe ejercerlo el Juez, en forma no arbitraria sino justificada, sobre todo en casos de la existencia de zonas intersticiales, como lo hara un legislador consciente, a partir de la discrecionalidad judicial. Sobre estos argumentos es que Dworkin enfila su ataque a travs del paradigma Herculeano, visto anteriormente.

x) Prudencial-retrico. Este paradigma hace ver que el esfuerzo interpretativo compete a la "razn prctica". El conocimiento jurdico no tiene como objeto la "contemplacin", sino su finalidad es "dirigir" o "valorar" la conducta humana, en la que aparece comprometida la Justicia.

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803 Csar Rodrguez, obra citada, pp.26-27

El saber interpretativo "no es ciencia", como lo conceba Aristteles, sino que se inscribe al "nivel prudencial" ms cercano a la accin singular, es decir, al "saber prctico". La prudencia jurdica, especifica y manda, sin pretensin de universalidad o de necesidad demostrativa. La tarea prudencial jurdica consiste en un silogismo prudencial prctico o deliberativo, de tal suerte que la decisin del Juez, no debe partir de una norma jurdica aislada, sino a partir de la totalidad del ordenamiento jurdico. Concibe al ordenamiento jurdico, como el conjunto de normas, principios jurdicos y valores. Y desde ah le corresponde al juez "Decidir y prescribir lo 'justo circunstanciado', tanto conmutativo, como en lo distributivo y en lo general." 3.2 PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 3.2.1 Peculiaridades de la Interpretacin Constitucional Para Smend, la peculiaridad de la interpretacin jurdico-constitucional, radica en primer lugar, en el "carcter poltico" del Derecho constitucional804; y en segundo lugar, que con la intepretacin constitucional, se trata de una nica realidad vital concreta, es decir, ya no en la normacin abstracta de infinidad de casos, sino individualizada. Debindose tener en consideracin que la Constitucin se trata de una norma jurdica de integracin805. Para Smend, la peculiaridad de la interpretacin jurdica-constitucional, radica en primer lugar, en el "carcter poltico" del Derecho constitucional804; y en segundo lugar, que con la interpretacin constitucional, se trata de una nica realidad vital concreta, es decir, ya no en la normacin abstracta de infinidad de casos, sino individualizada. Debindose tener en consideracin que la Constitucin se trata de una norma jurdica de integracin805. En ese sentido, al interpretar las normas constitucionales, han de tenerse en cuenta las siguientes particularidades806:

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804 Rudolf Smend, Constitucin y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp.129. 805 Rudolf Smend. obra citada, pp. 62 y siguientes. 806 Stern, obra citada, pp.285.

1) Incorporan el orden fundamental, organizativo y material del Estado y la vida comunitaria. 2) Estn formuladas por lo general de manera amplia, ilimitada e incompleta. 3) Determinan el acontecer poltico. 4) Entraan consecuencias para la jurisprudencia infraconstitucional. 5) Estn confiadas en su interpretacin vinculante, en ltima instancia, a una jurisdiccin especializada. Adems de tales peculiaridades, respecto de la interpretacin de las normas constitucionales, se debe tener en cuenta: 1. La "voluntad objetivada" del constituyente, plasmada en el texto constitucional, para cuya obtencin habr que apoyarse en los mtodos tradicionales de interpretacin. 2. El "carcter de orden", pues pretende ordenar, estabilizar, asegurar la libertad, marcar una pauta para la realidad vital, ser un programa de integracin y representacin, lo que implica la aplicacin de un mtodo sistemtico en su interpretacin. 3. La "forma amplia" de sus disposiciones normativas, en forma de clusulas generales, dado que sus normas no pueden regular su objeto hasta el detalle, y que obedece al orden democrtico y libre, acorde con la Constitucin. 4. El "carcter poltico" de la materia regulada, en tanto regula la actividad poltica y la formacin de la voluntad poltica, cuya perspectiva, la interpretacin constitucional no debe de perder de vista. 5. Su "vinculatoriedad en todo el ordenamiento jurdico", dado el valor normativo, su carcter vinculante y su fuerza normativa, que incide como fuente del derecho, y como fuente de las fuentes del derecho. Contiene decisiones que marcan la pauta de la vida comunitaria y su alcance se obtiene a travs de la interpretacin, desarrollo y concrecin. 6. "Su interpretacin est confiada todo tribunal y toda autoridad", de manera que como consecuencia de la vinculacin directa de la Constitucin, todos los funcionarios pblicos estn obligados a aplicar la Constitucin, y por lo tanto, a interpretarla. Interpretacin ltima que recae en la Sala de lo Constitucional. De tal forma, que con tales peculiaridades, la interpretacin constitucional no puede equipararse a la intepretacin de las normas jurdicas ordinarias o

infraconstitucionales. Ello motiva a tener en cuenta un mtodo particular de la interpretacin constitucional, como es el mtodo "tpico"807, mediante la aplicacin de determinados principios de interpretacin constitucional, como los que proponen, tanto Hesse como Prez Royo808. 3.2.2 El mtodo "tpico" de interpretacin constitucional: Si bien los mtodos tradicionales de interpretacin jurdica pueden servir como instrumento de la interpretacin constitucional, las peculiaridades antes mencionadas exigen un mtodo particular de la interpretacin constitucional, que la doctrina ha denominado "mtodo tpico", derivado de la confluencia de tres circunstancias en la operacin de interpretar la Constitucin: 1) La estructura normativa peculiar de la Constitucin, diferente de las dems normas jurdicas. 2) La remisin en general al legislador para que "cree" derecho dentro del marco fijado por la propia Constitucin; es decir, dotarles de concrecin por medio de la cual se les da contenido y puedan servir para algo. 3) La existencia de un lmite impreciso, pero de un lmite que, llegado el caso, puede y debe ser hecho valer frente al legislador.

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807 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 4a. Edicin, 1997, pp.138; Klaus Stern, obra citada, pp.301. 808 Javier Prez Royo, obra antes citada, pp.142.

La necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la libertad de configuracin del legislador y la posibilidad de control del mismo por la jurisdiccin constitucional, es lo que explica el mtodo tpico; es la "hermenutica especfica jurdico constitucional", dentro del cual "tienen que ser hallados y puestos de manifiesto los puntos rectores, los cuales tienen que ser buscados por la va de la inventio, tienen que ser utilizados tomando en consideracin los pro y contras de la opinin moderada y tienen que fundamentar de la manera ms clasificadora y convincente posible la decisin (topoi)"809 Se exige tambin a partir de una mayor y estrecha relacin recproca entre la norma jurdica y la realidad, de la que se exige dirigir la interpretacin constitucional a la seccin de la realidad con la que est en relacin, lo que se ha denominado "mbito normativo", lo que genera el peligro que se apuntaba en principio y que tiene el carcter ms polmico, de que el intrprete externe su propia valoracin en la interpretacin constitucional. Por lo que han habido muchos intentos de objetivacin de tal actividad interpretativa, que exigen tener en consideracin810:

a) El 'marco global prejurdico'. b) Los 'principios constitucionales subyacentes' c) El consenso de todos 'los que piensan racional y justamente', entre los que hay que hacer constar a profesores de derecho, jueces, as como tambin en una funcin de ms control, a 'toda la comunidad'. d) As como los 'efectos de un juicio previo en la realizacin de las posibles hiptesis normativas'. 3.2.3 Principios de la Interpretacin Constitucional. i) Principio de Unidad de la Constitucin: Dado el contenido y cualidad de las normas constitucionales, como es su "unidad", la interpretacin tiene que estar orientada siempre a preservar la unidad de la Constitucin como punto de partida de todo el ordenamiento jurdico.

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809 Hesse, citado por Stern, obra citada, pp.301. 810 Stern, misma cita, pp.302.

ii) Principio de concordancia prctica: Se pretende "optimizar" la interpretacin de las normas constitucionales entre las que puede darse una relacin de tensin en la prctica. Por ejemplo, en las relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad de informacin; o entre los principios de libertad y seguridad. Debe interpretarse la Constitucin de tal manera que no se produzca el "sacrificio" de una norma o valor constitucional, en aras de otras norma, principio o valor; mediante la "ponderacin" de valores o bienes constitucionales protegidos. Tal ponderacin es importantsima en la interpretacin constitucional. iii) Principio de correccin funcional: Pretende no desvirtuar la distribucin de funciones, atribuciones y competencias entre los rganos del Estado, procurando el equilibrio entre tales rganos, diseado por la Constitucin. Tiene especial importancia en las relaciones entre el Legislador y la Sala de lo Constitucional. iv) Principio de la funcin integradora: La Constitucin cumple una funcin de integracin de distintos sectores y grupos sociales, con intereses dismiles e incluso antagnicos, de tal suerte que la interpretacin constitucional debe convertirse en instrumento de

"agragacin" y no de "desagregacin" poltica de la comunidad. No debe perderse de vista tal funcin al momento de interpretar la Constitucin ante cualquier conflicto. v) Principio de la fuerza normativa de la Constitucin: Aunque la interpretacin constitucional pueda ser muy flexible, la Constitucin es norma jurdica y no puede acabar perdiendo por la va de interpretacin su fuerza normativa. La Constitucin es fundamentalmente lmite del ejercicio del poder, pero tienen que continuar sindolo, pues en caso contrario se 'desnaturalizara' el texto constitucional por la va de la interpretacin. vi) Interpretacin conforma con la Constitucin. El efecto vinculante de la Constitucin sobre todo el ordenamiento jurdico, ya que es fuente del Derecho y fuente de las fuentes del Derecho, obliga a interpretar todo el ordenamiento a partir de la conformidad o disconformidad de ste, con la Constitucin. As, la interpretacin conforme con la Constitucin tiene como presupuestos y lmites, los siguientes: (1) Presupone que la ley en cuestin sea susceptible de ser interpretada generalmente; las leyes con un contenido unvoco son o bien compatibles o bien incompatibles con la Constitucin; (2) No juega ningn papel si la decisin depende exclusivamente de la aplicacin e interpretacin de la propia Constitucin; (3) No tiene sentido una interpretacin conforme a la Constitucin, si una norma viola la constitucin en cualquier interpretacin imaginable; (4) Las normas constitucionales no deben ser interpretadas segn la mxima de que la ley ordinaria tiene que subsistir. Ello supondra una interpretacin de la Constitucin, conforme a la Ley. 3.2.4 Reglas de la Interpretacin Constitucional. De igual forma, dados los anteriores principios, se proponen como reglas doctrinarias bsicas811 en la interpretacin constitucional, las siguientes: 1) La interpretacin teleolgica, atendiendo el 'telos' o 'fin' de la norma constitucional; 2) La interpretacin prctica, de tal forma que la interpretacin vuelva viable la realizacin o fines de la norma constitucional; 3) La interpretacin semntica, en tanto que no se puede desatender el sentido literal; 4) La interpretacin sistemtica u orgnica, en cuanto a que: i) Ningn artculo puede interpretarse de foam aislada; ii) Toda prescripcin debe evaluarse en forma coordinada con la Constitucin; iii) Debe conducir a la coherencia y mutua compatibilidad de las normas de la Constitucin; iv) Debe ser equilibrada, mediante la ponderacin de los principios y bienes jurdicos, sin

magnificar ni minimizar la importancia y el significado de unas frente a otras.

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811 Bertrand Galindo, obra citada. Tomo I, pp.217-220.

5) La interpretacin progresista, en atencin no slo a su carcter flexible y generalizado que permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, sino a la realizacin progresiva de los fines que informan a la Constitucin; 6) La regla y prueba de la 'razonabilidad', en cuanto al control de los actos que efecten los rganos estatales, que estn sujetos a la razonabilidad: Que sean razonados y razonables; 7) La interpretacin restrictiva de las excepciones y los privilegios. 8) La presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, en tanto no se haya probado que infringen a la Constitucin, ha de presumirse en base al principio de 'buena fe' de la actuacin de los rganos estatales, que son constitucionales. 9) El principio 'in dubio pro libertate', que pretende optimizar y maximizar la fuerza expansiva y eficacia de los derechos fundamentales. 3.2.5 Lmites de la Interpretacin Constitucional. Otro punto importante es el de determinar los alcances y los lmites de la interpretacin constitucional. Sobre todo, en casos en que el texto de la Constitucin no se adecua ya a las realidades de su "mbito normativo", o frente a exigencias de la sociedad, o la modificacin de las realidades tanto a nivel interno como externo del Estado. En tales supuesto, es claro que el intrprete constitucional, e incluso la propia Sala de lo Constitucional, tendr como lmite ltimo el texto de la norma constitucional, la que precisamente tiene un carcter abierto y amplio para que la Constitucin pueda tener permanencia en su vida rectora de la sociedad, y pueda adaptarse a los cambios. Al respecto, resulta ilustrativa la Declaracin del Tribunal Constitucional Espaol de fecha uno de julio de 1992, en el "caso Maastricht" 812, referente al sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unin Europea que no fueran ciudadanos espaoles, al no haber previsto la CE tal supuesto y reir con disposiciones normativas de la misma, declar que para que fuese ratificado el Tratado de Maastricht era necesario reformar previamente la Constitucin, mediante el procedimiento constitucional. Es decir, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como lmite, la norma constitucional y el mbito regulado en la misma, de tal suerte que no puede arrogarse una voluntad constituyente que el ltimo intrprete de la Constitucin no tiene.

3.3 LA INTERPRETACION COMO ADECUACION DE LA CONSTITUCION De fundamental importancia y trascendencia es en la perspectiva de la interpretacin constitucional, la adecuacin de la Constitucin a las nuevas realidades. En estos casos, la ms prestigiosa doctina habla de supuestos de mutacin constitucional813; sin embargo, preferir referirme a la expresin 'adecuacin' de la Constitucin en, primer lugar porque la idea de 'mutacin' hace alusin a una idea de 'alteracin gentica repentina es irreversible del conjunto de caracteres de un ser vivo', por lo que podra decirse que el trmino no es muy feliz o ms bien, si se permite, 'poco elegante' para referirse a un tema de tanta trascendencia jurdica. Y en segundo lugar, por la misma idea de la mutacin constitucional, conlleva un supuesto en el que se modifica sustancialmente el contenido de la norma constitucional, aunque no as el texto que permanece inclume.

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812 Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp.575-598. 813 Konrad Hesse, obra citada, pp.81 y siguientes.

En tal sentido, se genera una especie de 'devaluacin' de la fuerza normativa de la Constitucin, a tal grado que podra incluso llegarse a lo que en trminos de Jellinek se conoce como "clusula Frankenstein"814, por el cual la prctica y la realidad ejecutaba determinados actos, y el texto normativo regulaba otra diametralmente distinta. Obviamente, la evolucin de la sociedad815, los avances cientficos y tecnolgicos, as como la modificacin de patrones morales, culturales, religiosos o de usos sociales, o de la misma realidad poltica, generan cierta relajacin de las ideas que tena la sociedad al momento de dictar su Constitucin, creando una enorme variedad de supuestos que el Constituyente obviamente omiti normar y regular, sencillamente porque le eran imprevisibles. Y es precisamente ah donde se presentan los retos a nivel de la interpretacin constitucional. De ah la necesidad de "adaptar" la Constitucin a tales cambios, va interpretacin constitucional, 'adecuando' su texto normativo816 dentro de los lmites que la norma constitucional permite; pues en caso contrario, se har necesaria una reforma constitucional817. Sin embargo, ello ha sido tratado aparte y rebasa los propsitos de este trabajo. 4. EPILOGO Podemos concluir con las siguientes ideas y reflexiones, sobre las que ha girado el presente trabajo:

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814 Georg Jellinek, Teora del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1943, pp.440.

815 "Dinmica Interna" e "historicidad", refiere Hesse; obra citada, pp.82. 816 La jurisprudencia norteamericana ha tratado ese problema, mediante la idea de la 'living Constitution' o Constitucin viviente, por el cual los rganos del Estado y especialmente la jurisprudencia constitucional, realizan y adecuan constantemente la Constitucin, cuya vigencia, dicho sea de paso, es la de ms larga data en la historia contempornea. De tal forma que "(...) los jueces del Common Law comprendieron que su tarea consista en adaptar un nmero relativamente pequeo de principios generales de justicia, oportunidad y conveniencia, a un sistema adecuado a las necesidades de una nueva era y de una nueva nacin (...)", Schwartz, obra citada, pp. 104. 817 Tal como lo hizo Espaa, para poder ratificar el "Tratado de Maastricht" e ingresar a la Unin Europea, Lpez Guerra, obra citada, pp.574-598.

1. Que la interpretacin constitucional exige una preparacin tcnica, especializada, que exige del jurista, pero en especial del Juez, un constante y permanente estudio y reflexin; dada su especial legitimacin democrtica en el ejercicio del poder, sobre todo en nuestro sistema de control constitucional difuso, que hace de todos los jueces y magistrados, "Jueces de la Constitucin". 2. Que en la medida en que se propague una cultura constitucional, los dems actores sociales podrn realizar una mejor interpretacin "de" y "desde" la Constitucin. 3. Que las peculiaridades de la norma constitucional, exigen un tratamiento distinto del que los tradicionales mtodos de interpretacin jurdica hicieron de la ley. 4. Que al momento de efectuar el control constitucional, se deben tener en cuenta no slo los principios propios de la interpretacin constitucional, sino sobre todo, el carcter abierto de las normas constitucionales y el respeto a las actuaciones de los otros rganos del Estado, que permita el respeto de las decisiones de la mayora y el consenso dentro de los parmetros de la Constitucin. 5. Dentro de ese control constitucional, al momento de fijar los alcances y lmites de la norma constitucional, el intrprete debe procurar que su propio esquema de valores y principios, no afecte el contenido de su decisin, teniendo presente que lo que interpreta es la norma constitucional, y tratndose de los jueces, pero en especial de la Sala de lo constitucional, pues sta ser vinculante para todos los poderes pblicos. BIBLIOGRAFA Anaya Barraza, Salvador Enrique; (1) <<Breve resea comparativa de los elementos de constitucionalidad en los ordenamientos salvadoreo y espaol>>, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva (UTE), ao II, nmero 4, agosto, 1995. (2) <<La Detencin provisional en el proceso de hbeas corpus>>, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998. Balaguer Callejn, Francisco; <<Fuentes del Derecho, Principios del ordenamiento constitucional>>, (Tecnos, Madrid, 1991).

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