Freedom Information Es

L i b e r ta d d e I n fo r m a c i n : Comparacin Jurdica
por Toby Mendel Segunda Edicin Revisada y actualizada 2008
UNESCO: Paris, 2008
El autor se responsabiliza de la eleccin y presentacin de los datos contenidos en este libro y de las opiniones expresadas en el mismo, los que no necesariamente son los de la UNESCO y no comprometen a la Organizacin. Las designaciones empleadas y la presentacin del material en esta publicacin no implican ningn criterio en absoluto por parte de la UNESCO sobre la situacin jurdica de algn pas, territorio, ciudad o rea ni sus autoridades, ni tampoco sobre la delimitacin de sus lmites o fronteras.
Traduccin al espaol a cargo de la Consejera de Comunicacin e Informacin para los pases andinos, UNESCO/Quito Rosa M. Gonzlez, Consejera Favio Almeida, Coordinador uhqui@unesco.org.ec Traduccin: Sam DuBois Diagramacin: Carlos Reyes Ignatov Impresin: Ekseption Publicidad, Ca. Ltda.
Publicado en el ao 2008 por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura / Sector de Comunicacin e Informacin / Divisin de la Libertad de expresin, Democracia y Paz (contactos: Mogens Schmidt, Director, Subdirector-General Adjunto de Comunicacin e Informacin, m.schmidt@unesco. org; Andrea Cairola, a.cairola@unesco.org; 1 rue Miollis, 75015, Paris, Francia. Este libro en su versin PDF completa, as como materiales con antecedentes adicionales y leyes sobre la libertad de informacin pueden descargarse en www.unesco.org/webworld/en/foi
UNESCO
CI-2007/WS/15 CLD 2302.7
Agradecimientos
Quisiera agradecer a las siguientes personas, que aportaron valiosos comentarios sobre varios captulos de este libro: David Banisar, Director Adjunto, Privacidad Internacional, Londres; Javier Casas, Director del rea Jurdica, Instituto Prensa y Sociedad (IPYS), Per; Mukelani Dimba, Subgerente General, Centro de Asesora para la Democracia Abierta (ODAC), Sudfrica; Maurice Frankel, Director, Campaa para la Libertad de Informacin, Reino Unido; Carolyn Gomes, Directora Ejecutiva, Jamaicanos/as para la Justicia; Rashid Hadjili, Director, Instituto de Derechos Mediticos, Azerbaiyn; Helena Jderblom, Presidenta del Consejo del Grupo Europeo de Especialistas sobre el Acceso a los Documentos Oficiales (DH-S-AC) y Jueza del Tribunal de Apelaciones Administrativas en Estocolmo, Suecia; Alexander Kashumov, Jefe del Equipo Jurdico, Programa de Acceso a la Informacin, Bulgaria; Maria Lisitsyna, Presidenta del Grupo de Derechos Humanos de la Juventud, Kirguistn; Laura Neuman, Gerenta del Proyecto de Acceso a la Informacin, Subdirectora, Programa de las Amricas, Centro Carter; Issa Luna Pla, Director, Centro Transparencia, Mxico; Miguel Pulido, Coordinador, FUNDAR, Mxico; Lawrence Repeta, Profesor, Facultad de Derecho Omiya, Japn; Daniel Simons, Oficial Legal, Artculo 19; Shekhar Singh, Campaa Nacional por el Derecho del Pueblo a la Informacin, India; Thomas M. Susman, Socio, Ropes & Gray LLP, Estados Unidos; y Patrick Tumwine, Oficial de Incidencia, Informacin e Investigacin, HURINET, Uganda. Tambin quisiera agradecer a la UNESCO por inspirarme y apoyarme en la produccin de esta segunda edicin de mi libro, con un agradecimiento especial al Sr. Wijayananda Jayaweera, Director, Divisin para el Desarrollo de la Comunicacin, UNESCO, quien inspir la primera edicin. Quisiera dedicar este libro a mi esposa, Lilani y a mis tres hijos, Caleb, Nathan e Ilan, quienes me brindan apoyo y aliento constantes en mi trabajo, as como la diversin tan necesaria entre trabajos.
Contenidos
Presentacin y Nota para la Segunda Edicin

por Abdul Waheed Khan, Subdirector General de Comunicacin e Informacin, UNESCO
1 3 7
8 10
10 11 12
Introduccin Normas y Tendencias Internacionales

Las Naciones Unidas Normas Regionales
Organizacin de Estados Americanos Consejo de Europa Unin Africana
vii
La Mancomunidad Jurisprudencia Internacional

Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Europea de Derechos Humanos
13 14
14 15
Informacin en reas Especficas

Informacin sobre el medio ambiente Informacin sobre los derechos humanos El derecho a la participacin poltica La lucha contra la corrupcin
17
17 18 20 21
Iniciativas Nacionales
Interpretacin constitucional Disposiciones constitucionales especficas Legislacin sobre el derecho a la informacin
21
22 22 23
Organizaciones Intergubernamentales
23
Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin

PRINCIPIO 1. TRANSPARENCIA MXIMA La legislacin sobre la libertad de informacin debe guiarse por el principio de la transparencia mxima. PRINCIPIO 2. OBLIGACIN DE PUBLICAR Las entidades pblicas deben tener la obligacin de publicar la informacin clave. PRINCIPIO 3. PROMOCIN DEL GOBIERNO ABIERTO Las entidades pblicas deben promover activamente la apertura gubernamental. PRINCIPIO 4. LIMITACIN A LAS EXCEPCIONES Las excepciones deben definirse clara y exigentemente, y con sujecin a pruebas estrictas de daos e inters pblico. La prueba de tres partes. PRINCIPIO 5. PROCESOS PARA FACILITAR EL ACCESO Deben tramitarse las solicitudes de informacin de manera oportuna y justa, y debe estar disponible una revisin independiente de cualquier rechazo. PRINCIPIO 6. COSTOS No se debe impedir que los individuos soliciten la informacin mediante costos excesivos. PRINCIPIO 7. REUNIONES ABIERTAS Las sesiones de las entidades pblicas deben estar abiertas al pblico. PRINCIPIO 8. LA TRANSPARENCIA TIENE PRECEDENCIA Las leyes que sean inconsistentes con el principio de la transparencia mxima deben modificarse o eliminarse. PRINCIPIO 9. PROTECCIN PARA DENUNCIANTES Los individuos que proporcionen informacin sobre las acciones incorrectas denunciantes deben recibir proteccin.
31
33
35 36 37
viii
39
41
42 42
43
Captulos Nacionales
Azerbaiyn 45 Kirguistn 79 Tailandia 113
Introduccin El Derecho al Acceso Garantas de Procedimiento Obligacin de Publicar Excepciones Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promocin Introduccin El Derecho al Acceso Garantas de Procedimiento Obligacin de Publicar Excepciones Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promocin Introduccin El Derecho al Acceso Garantas de Procedimiento Obligacin de Publicar Excepciones Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promocin
Bulgaria
53
Mxico
86
Uganda
119
Introduccin El Derecho al Acceso Garantas de Procedimiento Obligacin de Publicar Excepciones Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promocin
India
58
Per
93
Reino Unido
126
ix
Jamaica
66
Sudfrica
100
Estados Unidos 135

Japn
73
Suecia
107
Anlisis Comparativo
El Derecho al Acceso Garantas de Procedimiento Obligacin de Publicar Excepciones Apelaciones Sanciones y Protecciones Medidas de Promocin
151
151 154 157 158 162 163 164
Conclusin
167
Presentacin
por Abdul Waheed Khan Subdirector General de Comunicacin e Informacin - UNESCO El libre flujo de la informacin y las ideas es central para la propia nocin de la democracia y es crucial para que se respeten eficazmente los derechos humanos. En ausencia del respeto para el derecho a la libertad de expresin, la que incluye el derecho a buscar, recibir e impartir informacin e ideas, no es posible ejercer el derecho a votar, se violan los derechos humanos en el secreto, y no hay ninguna manera de denunciar a un gobierno corrupto e ineficiente. La garanta en la prctica de un libre flujo de informacin e ideas se fundamenta en el principio de que las entidades pblicas tienen informacin, pero no para su propio uso sino en representacin del pueblo. Estas entidades mantienen un vasto acervo de informacin y, si sta se mantiene en secreto, se perjudica gravemente el derecho a libertad de expresin, garantizado bajo el derecho internacional y la mayora de las constituciones nacionales. La importancia del derecho de acceder a la informacin custodiada por las entidades pblicas, que a veces se denomina el derecho a saber, ha sido reconocida en Suecia durante ms de 200 aos. Sin embargo, es importante que, en los ltimos diez aos, ha alcanzado reconocimiento amplio en todas las regiones del mundo. Esto se refleja en las declaraciones autorizadas que sealan la importancia de este derecho por varios organismos internacionales, incluyendo algunos actores de la ONU y los tres sistemas regionales de derechos humanos, en garantas especficas de este derecho en muchas de las nuevas constituciones adoptadas en los pases que experimentan transiciones democrticas y en la aprobacin de leyes y polticas que ponen este derecho en prctica, en un nmero rpidamente creciente de pases y organizaciones internacionales. Un valor fundamental que sostiene el derecho a saber es el principio de la transparencia mxima, que estable la suposicin de que toda informacin en poder de las entidades pblicas debe estar sujeta a la divulgacin a menos que exista una justificacin ms poderosa para no divulgarla en defensa del inters pblico. Este principio tambin implica la introduccin de mecanismos eficaces mediante los cuales el pueblo pueda acceder a la informacin, incluyendo sistemas para responder a las solicitudes, as como publicacin y difusin proactivas del material clave. Una serie de interrogantes enfrentan a las personas responsables de redactar y/o promover la legislacin que garantiza el derecho a saber de conformidad con el principio de la transparencia mxima. Cmo debe disearse el rgimen de excepciones para lograr un equilibrio apropiado entre el derecho a saber y la necesidad de la confidencialidad para proteger ciertos intereses clave, tanto pblicos como privados? Qu tan extensa debe ser la obligacin de publicar y difundir informacin y cmo podr asegurarse mediante la ley que esta obligacin evolucione al ritmo de los adelantos tecnolgicos que reducen significativamente los costos de publicacin? Qu procedimientos para solicitar la informacin podrn equilibrar la necesidad de un acceso oportuno y poco costoso contra las presiones y limitados recursos que enfrentan las/los
servidores pblicos? Qu derecho a apelar debern tener los individuos cuando se hayan negado sus solicitudes de informacin? Qu medidas positivas necesitan tomarse para cambiar la cultura de secreto existente en la administracin pblica de tantos pases, e informar al pueblo sobre este derecho? Este libro sobre la libertad de informacin por Toby Mendel ayuda a responder a algunos de estos interrogantes, describiendo las normas internacionales que han sido establecidas en este campo y algunos de los rasgos clave de la legislacin eficaz sobre la libertad de informacin. Es importante que ilustra las maneras en que diez pases y dos organizaciones internacionales han abordado estos difciles temas. Se ha hecho el intento de asegurar que todas las regiones del mundo sean representadas, con enfoque en los pases que tengan garantas legales eficaces para el derecho a la informacin. Las dos organizaciones intergubernamentales el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Banco Mundial fueron seleccionadas en parte por la larga data de sus polticas sobre la libertad de informacin y en parte por su rol de liderazgo en la promocin de este derecho entre otras organizaciones intergubernamentales similares. Considero que este libro realiza un aporte significativo a la bibliografa existente sobre la libertad de informacin y que constituir un recurso valioso a las muchas personas en todo el mundo que desean promover garantas legales eficaces para el derecho a la informacin. Explica en trminos idneos pero comprensibles las leyes y prcticas sobre la libertad de informacin, con un valioso anlisis de lo que funciona bien, y por qu. Invitamos a nuestros lectores/as a promover la aceptacin mundial del principio de la transparencia mxima y a asegurar que se garantice eficazmente en la prctica. Pars, 2003
Nota para la Segunda Edicin, Revisada y Actualizada

La edicin de esta publicacin del 2003 fue ampliamente distribuida y recibi comentarios positivos de sus lectores y usuarios/as, desde representantes de gobiernos hasta la sociedad civil e investigadores acadmicos/as. La primera edicin fue utilizada en todos los continentes y traducida a toda una gama de idiomas para este uso. No obstante, la reciente evolucin en las normas, principios y prcticas internacionales, as como adelantos en los pases bajo estudio, han hecho que sea necesaria una versin actualizada y revisada de este libro. Adems, la libertad de informacin y el principio de la transparencia mxima son ms importantes que antes, ahora que las ltimas TICs brindan medios ms poderosos de recopilar, procesar y difundir informacin y empoderar a las personas para participar en el proceso democrtico. El objetivo de esta nueva edicin es fomentar la tendencia y alentar a quienes procuren defender y reafirmar estos derechos. Esperamos que, Libertad de Informacin: Comparacin Jurdica contine sirviendo como una herramienta importante en apoyo al desarrollo de la legislacin que asegure la libertad de informacin. Paris, enero del 2008 Abdul Waheed Khan
Introduccin
La importancia del derecho a la informacin o el derecho de saber es un discurso cada vez ms comn entre entidades de desarrollo, sociedad civil, acadmicos, los medios de comunicacin social e incluso los gobiernos. Qu es este derecho; acaso es en realidad un derecho; y cmo han tratado de hacerlo efectivo los gobiernos? stas son algunas de las interrogantes que este libro procurar responder. Se ha producido una verdadera revolucin en aos recientes en trminos del derecho a la informacin, con lo que se suele comprender el derecho a acceder a informacin que est en manos de las entidades pblicas. En el ao 1990, apenas 13 pases haban adoptado leyes nacionales sobre el derecho a la informacin, pero ahora ms de 70 leyes en esta materia han sido adoptadas a nivel mundial, y otros 20-30 pases estn activamente considerndolas. En 1990, ninguna organizacin intergubernamental haba reconocido el derecho a la informacin, pero ahora todos los bancos multilaterales de desarrollo y una serie de otras instituciones financieras internacionales han adoptado polticas sobre la divulgacin de informacin. En 1990, el derecho a la informacin se vea principalmente como reforma de la administracin estatal, pero hoy en da se ve cada vez ms como un derecho humano fundamental. Hasta la terminologa est comenzando a cambiar. El trmino libertad de informacin histricamente ha sido el ms comn, y esto se ha reflejado en el ttulo de este libro, retenido de la primera edicin. Sin embargo, el trmino del derecho a la informacin se emplea cada vez ms, no slo a nivel de activistas, sino tambin por funcionarios gubernamentales. Por ejemplo, se refleja en el ttulo de la ley del 2005 en la India que concede acceso a la informacin que est en poder de las entidades pblicas. Esta versin del libro, aunque mantiene el ttulo original, se refiere consistentemente al derecho a la informacin antes que a la libertad de informacin. Desde la publicacin de la primera edicin de este libro en el ao 2003, estos cambios que ya estaban dndose se han hecho ms profundos y generalizados. La adopcin de la primera ley sobre el derecho a la informacin por un pas del Medio Oriente, que fue en Jordania en el 2007,1 muestra que la tendencia ahora se extiende a todas las regiones geogrficas del mundo. Tambin ha evolucionado el reconocimiento del acceso a la informacin como derecho humano fundamental desde la publicacin de la primera edicin. Estos adelantos incluyen la primera decisin por una corte internacional para reconocer el derecho a la informacin como un aspecto del derecho general a la libertad de expresin, as como decisiones por cortes superiores en el mismo sentido, y declaraciones cada vez ms enfticas por autoridades internacionales sobre la vigencia de este derecho. Los captulos sobre las Normas y Tendencias Internacionales, las Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin y el Anlisis Comparativo han sido actualizados en esta segunda edicin para reflejar estos adelantos. La segunda edicin tambin pasa revista a las leyes de 14 pases en todas las regiones del mundo (fueron 10 en el estudio del 2003) para una mayor cobertura geogrfica. Los anlisis nacionales son ms detallados y se basan en una plantilla normalizada.
Hay varias buenas razones para la creciente aceptacin del derecho a la informacin. De hecho, es ms bien sorprendente que haya demorado tanto tiempo que un fundamento tan importante de la democracia logre su reconocimiento general como derecho humano. La idea de que las entidades pblicas no detentan la informacin para s mismas sino como custodios del bien pblico est ahora firmemente comprendida por las personas de todo el mundo. Por lo tanto, esta informacin debe estar accesible a la sociedad, en ausencia de un inters pblico superior que obligue a tenerla en secreto. En este sentido, las leyes sobre el derecho a la informacin reflejan la premisa fundamental de que el gobierno existe para servir al pueblo. Varios cambios paradigmticos de alcance mundial han contribuido, sin duda, a la creciente aceptacin del derecho a la informacin. stos incluyen las transiciones a la democracia, con diferentes grados de xito, ocurridas en varias regiones del mundo desde 1990. Tambin es indudable que incluyen los avances masivos en la tecnologa informtica, los que han cambiado la manera en que las sociedades se relacionan con la informacin y la utilizan, y que, en trminos amplios, han hecho que el derecho a la informacin sea ms importante para la ciudadana. Entre otras cosas, la tecnologa informtica ha aumentado la capacidad general de la ciudadana comn de controlar la corrupcin, de exigir rendicin de cuentas por sus lderes, y de dar insumos a los procesos de decisin. Esto a su vez o, para decirlo con ms precisin, paralelamente ha llevado a mayores demandas de que se respete el derecho a la informacin. Hay varios objetivos utilitarios que subyacen al reconocimiento general del derecho a la informacin, a ms de las razones de principios mundiales ya anotadas. La ONG internacional de derechos humanos, Artculo 19, en su Campaa Mundial para la Libertad de Expresin, ha descrito la informacin como el oxgeno de la democracia.2 La informacin es un fundamento esencial de la democracia a todo nivel. En trminos muy generales, la democracia trata de la capacidad de los individuos para participar eficazmente en la toma de decisiones que les ataen. Las sociedades democrticas tienen toda una gama de mecanismos participativos, que van desde las elecciones regulares hasta las entidades para control ciudadano, por ejemplo de los servicios pblicos de educacin y salud, hasta los mecanismos para comentar los anteproyectos de leyes, polticas o programas de desarrollo.
La participacin eficaz en todos estos niveles depende, de maneras bastante obvias, del acceso a la informacin, incluyendo la informacin en manos de entidades pblicas. Las votaciones no son simples certmenes de belleza poltica. Para que las elecciones cumplan con su funcin debida descrita bajo las leyes internacionales como asegurar que la voluntad del pueblo sea la base para la autoridad del gobierno3 las/los electores deben tener acceso a la informacin. Lo mismo se aplica a las dems formas de participacin. Es difcil, por ejemplo, proporcionar insumos tiles para un proceso de formulacin de polticas sin tener acceso a informacin sobre el pensamiento del gobierno sobre los rumbos polticos (por ejemplo, en forma de un borrador de la poltica), as como los antecedentes que fundamentan ese pensamiento. La participacin tambin es central para tomar decisiones slidas y justas sobre el desarrollo. El Informe Sobre Desarrollo Humano del PNUD para 2002: Profundizar la Democracia en un Mundo Fragmentado, seala tres beneficios clave de la participacin democrtica: es en s un derecho humano fundamental que todos/as deben disfrutar; protege contra catstrofes econmicas y polticas; y puede desencadenar un ciclo positivo de desarrollo.4 Ya que el acceso a la informacin sostiene la eficaz participacin, tambin contribuye a estos resultados. Un derecho a la informacin tambin puede ayudar a asegurar un contexto participativo y ms equilibrado. Stiglitz, cuyo trabajo sobre las implicaciones econmicas de las asimetras de la informacin le merecieron un Premio Nbel, ha anotado que el acceso desigual a la informacin permite que los funcionarios apliquen polticas que convienen ms a sus propios intereses que a los intereses ciudadanos. Las mejoras en la informacin y las reglas que rigen sobre su difusin podrn reducir la envergadura de estos abusos.5 La democracia tambin implica la transparencia y la buena gobernanza. El pueblo tiene derecho a escudriar las acciones de sus dirigentes y debatir dichas acciones plena y abiertamente. Deben poder evaluar el desempeo del gobierno, y esto depende del acceso a la informacin sobre el estado de la economa, los sistemas sociales y otros asuntos de inters pblico. Una de las maneras ms eficaces de abordar el desgobierno, especialmente con el transcurso del tiempo, es mediante el debate abierto y bien informado.
El derecho a la informacin tambin es una herramienta clave para combatir la corrupcin y los actos indebidos del gobierno. Las y los periodistas investigadores y ONGs vigilantes podrn usar el derecho de acceder a la informacin para exponer las fechoras y erradicarlas. Como lo coment el Ministro de la Corte Suprema Estadounidense en su conocida expresin: Un poco de luz del sol es el mejor desinfectante. La Transparencia Internacional, ONG internacional dedicada a combatir la corrupcin, aprovech todo un informe anual para examinar el rol que el acceso a la informacin puede cumplir en esta lucha.6 Los comentarios suelen enfocarse en los aspectos ms polticos del derecho a la informacin, pero tambin apoya varios otros importantes objetivos sociales. Por ejemplo, el derecho de acceder a la informacin personal de uno mismo es parte del respeto para la dignidad humana bsica pero tambin puede ser imprescindible para tomar decisiones personales eficaces. Asimismo, el acceso a los registros mdicos puede ayudar a los individuos a tomar decisiones sobre su tratamiento, planificacin financiera, etc. Finalmente, un aspecto del derecho a la informacin que suele olvidarse es el empleo del derecho para facilitar prcticas comerciales eficaces. En muchos pases, las/los usuarios comerciales son uno de los grupos usuarios ms significativos. Las entidades pblicas tienen un volumen vasto de informacin de toda clase, en gran parte relacionada con asuntos econmicos y que puede resultar til para las empresas. El derecho a la informacin ayuda a promover un flujo gil de informacin entre el gobierno y el sector empresarial, lo que maximiza el potencial para sinergias. ste es un beneficio importante de la legislacin sobre el derecho a la informacin y ayuda a satisfacer las preocupaciones de algunos gobiernos sobre el costo de aplicar semejante legislacin. Estas justificaciones de la legislacin para el derecho a la informacin se aplican con igual fuerza o incluso con ms en los pases menos desarrollados. La democracia no es la propiedad reservada de unos pocos selectos pases, sino derecho de la ciudadana en todas partes. Todos los pases del mundo necesitan controles y contrapesos para el ejercicio del poder pblico, incluyendo el derecho a la informacin y la vigilancia pblica que este derecho permite. El derecho a la informacin puede ser particularmente eficaz para exponer la corrupcin cuando hay pocos mecanismos de control, como se ha demostrado ampliamente en la experiencia popular de la India con este derecho.7 El derecho a la informacin suele asociarse con el derecho a solicitar y recibir informacin de las entidades pblicas. sta es una modalidad clave mediante la cual se cumple el derecho, pero no es la nica. La mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin tambin establecen la obligacin de las entidades pblicas de publicar informacin de manera proactiva o rutinaria, aunque no hayan solicitudes. La envergadura de esto vara pero usualmente se extiende la informacin clave sobre cmo operan, sus polticas, las oportunidades para la participacin pblica en su trabajo, y cmo solicitar informacin. Sacar la informacin de esta manera se reconoce cada vez ms como una de las maneras ms eficaces de mejorar el acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas. Un aspecto ms de este derecho est comenzando a surgir gradualmente. A diferencia de los otros dos aspectos del derecho, que se relacionan con la informacin que ya est en manos de entidades pblicas, este tercer aspecto obliga a los Estados a asegurar que ciertas categoras clave de informacin estn disponibles. ARTCULO 19, por ejemplo, viene insistiendo que los Estados tienen la obligacin positiva y sustantiva de asegurar que su ciudadana tenga acceso a la informacin sobre las violaciones de los derechos humanos.8 El derecho a la verdad tambin ha sido reconocido por las cortes internacionales en el contexto de los derechos humanos, y tambin en el contexto de las amenazas para el medio ambiente.9 Esto es especialmente importante despus de un perodo de graves violaciones de derechos humanos, como parte de un compromiso renovado con la democracia y el respeto a los derechos. En tales casos, puede resultar insuficiente brindar acceso a la informacin que ya est en manos de entidades pblicas; puede ser necesario dar el siguiente paso para recoger y compilar nueva informacin para averiguar la verdad sobre los abusos del pasado. La importancia de este aspecto se refleja, entre otras manifestaciones, en las comisiones de la verdad que han sido designadas en varios pases. El primer captulo de este libro, Normas y Tendencias Internacionales, analiza la justificacin internacional para aseverar que el derecho a la informacin es un derecho humano fundamental. El anlisis pasa revista a declaraciones oficiales internacionales y las decisiones de cortes internacionales y cuasi-judiciales, as como los adelantos nacionales respectivos. El segundo captulo explora las implicaciones de las varias
normas para la legislacin sobre el derecho a la informacin, analizndolas dentro del marco de nueve principios en la materia. Luego de estos captulos, siguen anlisis de las leyes de 14 diferente pases de todas las regiones del mundo: Azerbaiyn, Bulgaria, India, Jamaica, Japn, Kirguistn, Mxico, Per, Sudfrica, Suecia, Tailandia, Uganda, el Reino Unido y los Estados Unidos. Los pases fueron elegidos en base a varios factores incluyendo la distribucin geogrfica, la legislacin progresista y/o de larga historia, y la familiaridad del autor con el pas / la legislacin. Cada seccin nacional est organizada bajo el mismo conjunto de encabezamientos. Luego de una breve introduccin, siguen los acpites sobre el derecho al acceso, las garantas procesales, la obligacin de publicar, las excepciones, apelaciones, sanciones y protecciones, y medidas promocionales. Luego de las secciones nacionales / intergubernamentales, sigue un captulo sobre el Anlisis Comparativo que resalta las similitudes y diferencias en las varias leyes, siguiendo la misma estructura como los captulos nacionales. Se describen, en particular, los principales enfoques para implantar los principios que fundamentan el derecho a la informacin, as como algunos de los sistemas ms innovadores que han sido aplicados en diferentes pases. Este libro pretende brindar a profesionales de las leyes, activistas en ONGs, profesionales acadmicos/as y de los medios de comunicacin social, y funcionarios/as la informacin internacional y comparativa sobre el derecho a la informacin, en un formato relativamente accesible. Se enfoca en la prctica comparativa en trminos de la legislacin nacional, pero tambin proporciona informacin sobre las normas y principios internacionales que fundamentan el derecho a la informacin. Se espera que esta segunda edicin, al abarcar a ms pases, con mayor nivel de detalle, y al actualizar las normas internacionales, resulte til como recursos para quienes luchen por promover la aplicacin de las mejores prcticas en materia del derecho a la informacin.
6
Notas
1. 2. 3. 4. 5. Formalmente, esto fue despus de la adopcin por Israel de una ley sobre el derecho a la informacin en 1998. El Derecho del Pblico a Saber: Principios sobre la Legislacin para la Libertad de Informacin (Londres: junio 1999), Prefacio. Declaracin Universal de Derechos Humanos, Asamblea General de la ONU, Resolucin 217 A (III), 10 diciembre 1948, Artculo 21. PNUD, Informe de Desarrollo Humano 2002: Profundizar la Democracia en un Mundo Fragmentado, (Oxford: Oxford University Press, 2002), p. 3. Stiglitz, J., Transparencia en el Gobierno, en Instituto del Banco Mundial, Derecho de Decir: El Rol de los Medios Masivos en el Desarrollo Econmico, (Washington, D.C.: 2002), p. 28. Transparencia Internacional, Informe Global de la Corrupcin 2003: Enfoque Especial: Acceso a la Informacin (Londres: Profile Books, 2003). Vase ARTCULO 19, Centre for Policy Alternatives, Commonwealth Human Rights Initiative and Human Rights Commission of Pakistan, Tendencias Mundiales del Derecho a la Informacin: Estudio de Asia Austral (Londres: 2001), bajo 2.8.1 India, The KMSS Movement, pp. 72-75. Quin Quiere Olvidar? Verdad y Acceso a la Informacin sobre las Violaciones Pasadas de los Derechos Humanos (Londres: ARTCULO 19, 2000), p. 5. En-lnea: www.article19. org/docimages/869.htm Vase la seccin de Informacin sobre Derechos Humanos en el captulo sobre Normas y Tendencias Internacionales.
6. 7.
8.
9.
Normas y Tendencias Internacionales
La versin original de este libro, publicado en el 2003, afirm tentativamente que la evidencia colectiva principalmente las declaraciones internacionales de rganos oficiales apoyaba la conclusin de que el derecho a la informacin haba sido reconocido internacionalmente. Desde entonces, se han producido varios adelantos importantes. Se han emitido nuevas declaraciones, ms enfticas, de que el acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas es un derecho humano fundamental. Es muy significativo que, por primera vez a nivel de una corte internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado especficamente en el sentido de que el derecho general a la libertad de expresin, garantizado bajo el derecho internacional, abarca el derecho a la informacin. En 2003, la idea de que el derecho a la informacin haba sido reconocido internacionalmente como derecho humano fundamental fue atrevida, de modo que se expres en trminos algo tentativos. Ya no es as, porque la afirmacin tiene apoyo muy generalizado. Aunque indudablemente hay quienes discreparan con esta afirmacin, estaran ignorando los antecedentes histricos que dan cada vez ms evidencia en su apoyo. Como ya se anot, numerosos rganos internacionales responsables de promover y proteger los derechos humanos han reconocido oficialmente el fundamental derecho humano de acceder a informacin en manos de entidades pblicas, as como la necesidad de una legislacin eficaz para asegurar el respeto en la prctica para ese derecho. stos incluyen las Naciones Unidas, entidades y mecanismos regionales de derechos humanos en la Organizacin de Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Unin Africana, y otros organismos internacionales que tengan un mandato de derechos humanos, como la Mancomunidad Britnica. Estas declaraciones se fundamentan principalmente en que el derecho a la informacin es un aspecto de la garanta general de la libertad de expresin, y ste es el principal enfoque del presente captulo. A ms de bosquejar las normas internacionales sobre el derecho a la informacin, este captulo tambin perfila los adelantos clave a nivel nacional, ya que stos demuestran el reconocimiento general de que el acceso a la informacin es un derecho humano. Crece el consenso a nivel nacional de que el acceso a la informacin es un derecho humano, as como un fundamento de la democracia. Esto se refleja en la inclusin del derecho a la informacin entre los derechos y libertades garantizados por muchas constituciones nacionales modernas, as como el dramtico incremento en el nmero de pases que han adoptado legislacin que reconoce este derecho en los aos recientes. El derecho a la informacin tambin se ha vinculado con el derecho ambiental, el derecho a la informacin sobre los derechos humanos y al derecho de participar en los asuntos pblicos. El derecho de acceder a
informacin en manos de entidades pblicas tambin se ha vinculado con objetivos sociales pragmticos, como el control de la corrupcin. Todos estos aspectos se tratarn brevemente en el presente captulo.
Las Naciones Unidas

La nocin de la libertad de informacin fue reconocida desde hace mucho tiempo por la ONU. En 1946, durante su primera sesin, la Asamblea General de la ONU adopt la Resolucin 59(1), que dice:
La libertad de informacin es un derecho humano fundamental y la piedra de toque de todas las libertades a las cuales estn consagradas las Naciones Unidas..10
Aunque algunas de las primeras leyes que garantizaban el derecho de acceder a informacin que est en manos de entidades pblicas hablaban de la libertad de informacin, est claro del contexto que la Resolucin se refera en general al flujo libre de informacin en la sociedad antes que la idea ms especfica de un derecho a acceder a informacin en manos de entidades pblicas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (UDHR), adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948,11 se considera generalmente como la declaracin de bandera de los derechos humanos internacionales. Su Artculo 19, que es vinculante para todos los Estados por efecto del derecho internacional consuetudinario,12 garantiza el derecho a libertad de expresin e informacin en los siguientes trminos:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ICCPR), tratado jurdicamente vinculante, fue adoptado por la Asamblea General de la ONU en 196613 y, hasta julio del 2007, haba sido ratificado por 160 Estados. El ICCPR garantiza el derecho a la libertad de opinin y expresin, as como el Artculo 19, y en trminos muy similares a la UDHR. Estos instrumentos internacionales de derechos humanos no expresaron especficamente un derecho a la informacin y sus garantas generales de libertad de expresin no fueron entendidas al momento de su adopcin en el sentido de incluir un derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas. Sin embargo, el contenido de los derechos no es esttico. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sentenciado: La Convencin Europea sobre los Derechos Humanos es un instrumento viviente que deber interpretarse a la luz de las condiciones actuales.14 Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los tratados [internacionales] de derechos humanos son instrumentos vivientes cuya interpretacin deber adaptarse a la evolucin de la poca y, especficamente, a las condiciones de vida actuales.15 Las personas responsables de redactar los tratados internacionales de derechos humanos tuvieron mucha visin al formular el derecho a libertad de expresin, al incluir dentro de su mbito el derecho no slo de impartir sino tambin de buscar y recibir informacin e ideas. Reconocieron el importante rol social no slo de la libertar de expresarse de hablar o escribir sino tambin de la nocin ms profunda de un libre flujo de informacin e ideas en la sociedad. Reconocieron la importancia de proteger no slo a quien origina la informacin, sino tambin a quien la recibe. Se entiende actualmente que este reconocimiento incluye el derecho a la informacin en el sentido del derecho a solicitar y recibir acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas.
Relator/a Especial de la ONU para la Libertad de Opinin y Expresin

En 1993, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU16 estableci la Relatora Especial de la ONU para la Libertad de Opinin y Expresin.17 Parte del mandato de la Relatora Especial es aclarar el contenido preciso
del derecho a la libertad de opinin y expresin y se ha abordado la cuestin del derecho a la informacin en la mayora de sus informes anuales a la Comisin desde 1997. Despus de recibir sus informes iniciales sobre este tema en el ao 1997, la Comisin pidi que el Relator Especial desarrollara ms su comentario sobre el derecho a buscar y recibir informacin y ample sus observaciones y recomendaciones surgidas de las comunicaciones.18 En su Informe Anual para 1998, el Relator Especial dijo claramente que el derecho a la libertad de expresin incluye el derecho a acceder a la informacin que est en manos del Estado: El derecho de buscar, recibir e impartir informacin impone una obligacin positiva sobre los Estados para asegurar el acceso a la informacin, particularmente respecto a la informacin que est en manos del Gobierno en todo tipo de sistema de almacenamiento y recuperacin. 19 La Comisin acogi con agrado sus observaciones.20 El Relator Especial de la ONU ampli significativamente su comentario sobre el derecho a la informacin en su Informe Anual a la Comisin para el 2000, anotando su fundamental importancia no slo para la democracia y libertad, sino tambin para el derecho a participar y a realizar el derecho al desarrollo.21 Adems, reiter su preocupacin por la tendencia de los Gobiernos, y sus instituciones, de retener del pueblo la informacin que por derecho le corresponde.22 Es importante que, al mismo tiempo, el Relator Especial detall el contenido especfico del derecho a la informacin.23 En sus informes posteriores, el Relator Especial se ha enfocado ms en la implantacin del derecho a la informacin que en continuar desarrollando las normas. El Relator Especial de la ONU ha recibido apoyo en sus criterios sobre el derecho a la informacin mediante mandatos oficiales sobre la libertad de expresin establecidos por otros organismos intergubernamentales (OIGs). En noviembre del 1999, los tres mandatos especiales sobre la libertad de expresin el Relator Especial de la ONU para Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la OSCE sobre la Libertad de los Medios de Comunicacin Social y el Relator Especial de la OEA sobre la Libertad de Expresin se reunieron por primera vez bajo los auspicios de la ONG de derechos humanos, Artculo 19, Campaa Mundial para la Libertad de Expresin. Adoptaron una Declaracin Conjunta que incluy el siguiente pronunciamiento:
Est implcito en la libertad de expresin el derecho del pueblo al acceso abierto a la informacin y de saber qu es lo que los gobiernos estn haciendo para el pueblo; sin esto, la verdad se extinguira y la participacin popular del gobierno permanecera fragmentada.24
Ahora, los mandatos emiten una Declaracin Conjunta anualmente sobre diferentes temas de la libertad de expresin. En su Declaracin Conjunta del 2004, se explayaron ms sobre el derecho a la informacin, diciendo:
El derecho a acceder a la informacin que est en manos de autoridades pblicas es un derecho humano fundamental que debe darse vigencia a nivel nacional mediante legislacin integral (por ejemplo, leyes sobre la libertad de informacin) en base al principio de transparencia mxima, estableciendo la suposicin de que toda informacin est accesible, con sujecin apenas a un sistema escueto de excepciones.25
La declaracin continu detallando los contenidos especficos del derecho. La otra entidad principal de la ONU con responsabilidad del derecho a la libertad de expresin es el Comit sobre los Derechos Humanos (HRC), establecido bajo el ICCPR con responsabilidad de vigilar su aplicacin. El HRC revisa y hace comentarios sobre los informes peridicos que los Estados deben entregarle sobre la vigencia de sus obligaciones bajo el ICCPR, y recibe las denuncias individuales sobre las violaciones de los derechos humanos de los Estados que han ratificado el (primer) Protocolo Opcional del ICCPR.26 Hasta aqu, el HRC se ha abstenido de comentar sobre el derecho a la informacin en el contexto de los informes peridicos de los Estados, aunque puede ser, en parte, porque son en gran medida de carcter reactivo. Ningn caso individual sobre el derecho a la informacin se ha resuelto ante el HRC todava, aunque se entiende que casos pertinentes estn en trmite actualmente.
Normas Regionales
Todos los tres principales sistemas regionales de derechos humanos de la Organizacin de Estados Americanos, el Consejo Europeo y la Unin Africana han reconocido formalmente el derecho a la informacin. La siguiente seccin describe el desarrollo de estas normas.
Organizacin de Estados Americanos

El Artculo 13 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (ACHR),27 es un tratado legalmente vinculante que garantiza la libertad de expresin en trminos similares a incluso ms fuertes que los instrumentos de la ONU. En 1994, la Asociacin Interamericana de Prensa, ONG regional, organiz la Conferencia Hemisfrica sobre la Libertad de Expresin, que adopt la Declaracin de Chapultepec, conjunto de principios que amplan la garanta de la libertad de expresin mediante el Artculo 13 de la ACHR.28 La Declaracin reconoce explcitamente el derecho a la informacin como un derecho fundamental, que incluye el derecho a acceder a informacin que est en manos de entidades pblicas:
1. Toda persona tiene el derecho a buscar y recibir informacin, expresar opiniones y divulgarlas libremente. Nadie puede restringir o negar estos derechos Las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposicin de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la informacin generada por el sector pblico .
2.
10
Aunque la Declaracin de Chapultepec originalmente no tuvo una condicin jurdica formal, como lo anot el Dr. Santiago Cantn cuando era Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin, recibe un creciente reconocimiento entre todos los sectores sociales de nuestro hemisferio y est llegando a ser un gran punto de referencia en el rea de la libertad de expresin.29 Hasta la fecha, los Jefes de Estado o Gobierno de unos 30 pases en las Amricas, as como numerosas otras personas prominentes, han suscrito la Declaracin.30 La Relatora Especial, establecida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1997,31 ha reconocido en muchas ocasiones que el derecho a la informacin es fundamental, e incluye el derecho de acceder a informacin que est en manos de entidades pblicas. En su Informe Anual a la Comisin en 1999, indic:
El derecho de acceder a informacin oficial es uno de los fundamentos de la democracia representativa. En un sistema de gobierno representativo, sus representantes deben responder ante las personas que les encargaron su representacin y la autoridad de tomar decisiones sobre asuntos pblicos. Al individuo que deleg la administracin de los asuntos pblicos a sus representantes le corresponde el derecho a la informacin. Informacin que el Estado usa y produce con el dinero de sus contribuyentes.32
En octubre del 2000, en un adelanto importante, la Comisin aprob la Declaracin Interamericana de Principios sobre la Libertad de Expresin,33 que es el documento oficial ms completo hasta la fecha sobre la libertad de expresin en el sistema interamericano. El Prembulo reafirma las declaraciones mencionadas sobre el derecho a la informacin:
CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la informacin en poder del Estado se conseguir una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democrticas;
Los Principios reconocen inequvocamente el derecho a la informacin:

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros
pblicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla. 4. El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.
La Asamblea General de la OEA ha dado seguimiento a los Principios adoptando resoluciones sobre el acceso a la informacin pblica cada ao desde 2003. Estas resoluciones resaltan la obligacin de los Estados Miembros de respetar y promover el respeto para el acceso de todos/as a la informacin pblica, respeto que se considera como requisito para el propio ejercicio de la democracia. Las resoluciones tambin exhortan a los Estados a promover la adopcin de cualquier disposicin legislativa o de otro tipo que sea necesaria para asegurar el reconocimiento y la eficaz aplicacin del derecho.34 En la Declaracin de Nueva Len, adoptada en 2004, los Jefes de Estado de las Amricas dijeron as:
El acceso a la informacin en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condicin indispensable para la participacin ciudadana y promueve el respeto efectivo de los derechos humanos. Nos comprometemos a contar con los marcos jurdicos y normativos, as como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a nuestros ciudadanos el derecho al acceso a la informacin.35
Consejo de Europa
El Consejo de Europa (COE) es una organizacin intergubernamental, actualmente con 47 Estados Miembros, dedicada a promover los derechos humanos, la educacin y cultura. Uno de sus documentos fundamentales es la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (ECHR),36 que garantiza la libertad de expresin e informacin como derecho humano fundamental, en su Artculo 10. Este artculo difiere ligeramente de las garantas de los Artculos 19 de la UDHR e ICCPR, y el Artculo 13 de la ACHR, ya que protege el derecho a recibir e impartir, pero no el derecho a buscar la informacin. Los rganos polticos del Consejo de Europa han hecho adelantos importantes hacia reconocer el derecho a la informacin como derecho humano fundamental. En 1981, el Comit de Ministros, rgano de decisin poltica del Consejo de Europa (compuesto por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados Miembros) adopt la Recomendacin No. R(81)19 sobre el Acceso a la Informacin en Manos de Autoridades Pblicas, que estipula:
I. Toda persona dentro de la jurisdiccin de un estado miembro tendr derecho a obtener, previa solicitud, la informacin que est en manos de las Autoridades Pblicas aparte de las entidades legislativas y las autoridades judiciales. 37
11
En 1994, la IV Conferencia Ministerial Europea sobre las Polticas de los Medios Masivos adopt una Declaracin que recomend que el Comit de Ministros considerara elaborar un instrumento jurdico vinculante u otras medidas que incorporen los principios bsicos del derecho del pueblo de acceder a la informacin que est en manos de autoridades pblicas.38 Ms bien, el Comit de Ministros opt por una recomendacin, que la adopt el 21 de febrero del 2002. La Recomendacin incluye la siguiente disposicin:
III Principio general sobre el acceso a los documentos oficiales Los Estados Miembros deben garantizar el derecho de toda persona de acceder, previa solicitud, a los documentos oficiales que estn en manos de las autoridades pblicas. Este principio deber aplicarse sin discriminacin por ningn motivo, incluyendo el origen nacional.
El resto de la Recomendacin ampla los detalles del contenido del derecho. El Principio IV, por ejemplo, delinea el alcance legtimo de las restricciones sobre el acceso a la informacin, mientras que los Principios V y VI abordan asuntos de los procedimientos. La Recomendacin tambin aborda las formas del acceso (Principio VII), sus costos (Principio VIII), el derecho a que cualquier negacin sea revisada (Principio IX), medidas promocionales (Principio X) y la publicacin proactiva (Principio XI). En mayo del 2005, el Comit de Ministros encarg a un grupo de expertos elaborar un instrumento independiente y jurdicamente vinculante que establece los principios sobre el acceso a los documentos oficiales.39 El Grupo de Especialistas sobre el Acceso a los Documentos Oficiales (DH-S-AC) present un borrador para la Convencin Europea sobre el Acceso a los Documentos Oficiales al Comit de Gestin para los Derechos Humanos del Consejo de Europa. La Convencin, una vez adoptada, sera un instrumento formalmente vinculante que reconoce el derecho individual de acceder a los documentos oficiales. El Comit de Gestin considerar el borrador del tratado en su siguiente reunin en marzo del 2008.40 La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea,41 adoptada en el ao 2000 por la Unin Europea que (actualmente) tiene 27 pases miembros, establece los derechos humanos con los cuales se compromete la Unin. El Artculo 42 de la Carta concede el derecho de acceder a los documentos que estn en manos de las instituciones de la Unin Europea en los siguientes trminos:
12
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin.
Originalmente slo un documento poltico, la Carta es legalmente vinculante en virtud del Artculo 6 del Tratado de Lisboa que enmienda el Tratado de la Unin Europea y el Tratado que establece la Comunidad Europea (Tratado de Reforma).42 Se prev que el Tratado de Reforma ser firmado por los Jefes de Estado Europeos en diciembre del 2007, despus de lo cual estar abierto para su ratificacin. La Carta se basa sobre las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros, de manera que su reconocimiento del derecho a la informacin sugiere que este derecho no slo est generalizado sino que se percibe ampliamente como derecho fundamental en los Estados de la Unin Europea.
Unin Africana
Los adelantos en cuanto al derecho a la informacin en la Unin Africana han sido algo ms modestos. Sin embargo, a Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos adopt una Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin en frica en octubre del 2002.43 La Declaracin es una formulacin oficial de la garanta de libertad de expresin formulada en el Artculo 9 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.44 La Declaracin claramente endosa el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas, diciendo:
IV Libertad de Informacin 1. Las entidades pblicas no detentan la informacin para s mismas sino como custodios del inters pblico, y toda persona tiene derecho de acceder a esta informacin, con sujecin tan slo a las reglas claramente definidas por la ley.
El mismo principio contina, expresando varios rasgos clave del derecho a la informacin.
La Mancomunidad
La Mancomunidad ha dado pasos concretos e importantes para reconocer los derechos humanos y la democracia como componente fundamental del sistema de valores comunes que fundamentan a la organizacin. En 1991, adopt la Declaracin de la Mancomunidad de Harare, que consagr sus valores fundamentales polticos, incluyendo el respeto para los derechos humanos y el derecho democrtico inalienable del individuo de participar en la formulacin de su sociedad.45 La importancia del derecho a la informacin fue reconocida por la Mancomunidad hace casi tres dcadas. All en el ao 1980, los Ministros Jurdicos de la Mancomunidad, reunidos en Barbados, declararon que la participacin pblica del proceso democrtico y gubernamental ha sido ms significativo cuando la ciudadana ha tenido acceso adecuada a la informacin oficial.46 Ms recientemente, la Mancomunidad ha dado varios pasos significativos para formular el contenido de ese derecho. En marzo del 1999, la Secretara de la Mancomunidad reuni a un Grupo Experto para tratar el derecho a la informacin. El Grupo Experto adopt un documento que expone varios principios y lineamientos sobre la libertad de informacin, incluyendo los siguientes:
La libertad de informacin debe garantizarse como derecho legal y exigible que permite que todo individuo obtenga los registros e informacin que est en manos de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial del Estado, as como cualquier corporacin estatal y cualquier otra entidad que cumpla funciones pblicas.47
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Estos principios y lineamientos fueron endosados por los Ministros Jurdicos de la Mancomunidad en su reunin en mayo del 1999 en Puerto Espaa, Trinidad y Tabago. Al mismo tiempo, los Ministros formularon varios principios clave sobre el derecho a la informacin.48 Tambin exhortaron a la Secretara de la Mancomunidad a tomar las medidas para promover estos principios, incluyendo la asistencia tcnica a los gobiernos y el intercambio de experiencias. El Comunicado de los Ministros Jurdicos fue considerado por el Comit de Plenaria sobre la Cooperacin Funcional de la Mancomunidad cuyo informe, que fue aprobado posteriormente por los Jefes de Gobierno,49 declar:
El Comit tom nota de los Principios endosados por los Ministros Jurdicos de la Mancomunidad y entregados a los Jefes de Gobierno sobre la libertad de informacin en la Mancomunidad. Reconoci la importancia del acceso pblico a la informacin oficial, tanto para promover la transparencia y la gobernanza responsable como para alentar la plena participacin ciudadana en el proceso democrtico.50
La Secretara de la Mancomunidad ha tomado algunas medidas concretas para promover el derecho a la informacin en los pases miembros. Por ejemplo, ha elaborado proyectos de leyes sobre el derecho a la informacin y sobre la privacidad.51
Jurisprudencia Internacional
Corte Interamericana de Derechos Humanos
En una Opinin Asesora de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el Artculo 13, hizo referencia a la naturaleza doble del derecho a la libertad de expresin, que protege tanto el derecho a impartir, como el de buscar y recibir, la informacin y las ideas, anotando:
El Artculo 13 establece que las personas a quienes sea aplicable la Convencin no slo tienen el derecho y la libertad de expresar sus propios pensamientos sino adems el derecho y la libertad de buscar, recibir e impartir informacin e ideas de toda clase. [La libertad de expresin] requiere, por un lado, que nadie sea limitado ni impedido arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos. En tal sentido, es un derecho que corresponde a cada individuo. Su segundo aspecto, por otro lado, implica un derecho colectivo de recibir cualquier informacin en absoluto y de tener acceso a los pensamientos expresados por otras personas.52
La Corte tambin declar: Para el ciudadano normal, es tan importante conocer las opiniones de los dems o de tener acceso a la informacin en general como su derecho de impartir su propia opinin, concluyendo que una sociedad que no est bien informada es una sociedad que no est verdaderamente libre.53 Aunque la Corte no lleg, en aquel entonces, a reconocer el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas, s coloc un fundamento slido de jurisprudencia para dicho reconocimiento.
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En un adelanto extremadamente significativo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una decisin formulada el 19 de septiembre del 2006, sostuvo especficamente que la garanta general de libertad de expresin en el Artculo 13 de la ACHR protege el derecho de acceder a informacin que est en manos de entidades pblicas. Especficamente, la Corte expres:
77. Respecto de los hechos del presente caso, la Corte considera que el Artculo 13 de la Convencin, al garantizar expresamente los derechos de buscar y recibir informacin, protege el derecho de toda persona de solicitar acceso a la informacin que est bajo el control del Estado, con las excepciones reconocidas bajo el rgimen de restricciones en la Convencin. Por consiguiente, dicho Artculo engloba el derecho de los individuos de recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de proporcionarla en tal forma que la persona pueda tener acceso para conocer la informacin o recibir una respuesta motivada cuando, por alguna razn reconocida por la Convencin, el Estado limite el acceso en el caso particular. La informacin debe ser proporcionada sin necesidad de comprobar inters directo ni relacin personal para obtenerla, exceptundose los casos en los cuales sea aplicable una restriccin legtima.54
Inherentes a la cita anterior estn algunos atributos clave del derecho a la informacin: que las restricciones sobre el derecho de acceso podrn imponerse nicamente de conformidad con el Artculo 13 y que no necesitan presentarse razones para acceder a la informacin. La Corte perfil extensamente el alcance legtimo de las restricciones sobre el derecho a la informacin, las que deben ser dispuestas por la ley, con la finalidad de proteger los intereses legtimos reconocidos bajo la ACHR y deben ser apenas las necesarias para proteger dichos intereses en una sociedad democrtica.55 La Corte sentenci unnimemente que el Estado del caso, Chile, haba violado el derecho a libertad de expresin garantizado por el Artculo 13 de la ACHR. Significativamente, la Corte (tambin en forma unnime) requiri que Chile no slo proporcionara la informacin a las vctimas y les compensara, y que publicara la sentencia - todas las cuales seran reparaciones bastante comunes sino tambin que adoptara las medidas necesarias mediante la legislacin nacional para poner en vigencia el derecho a la informacin, e incluso que capacitara a los funcionarios pblicos sobre este derecho.56
Corte Europea de Derechos Humanos

La Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha considerado reclamaciones del derecho a recibir informacin de las entidades pblicas. Ha examinado esta cuestin en varios casos, incluyendo Leander v. Suecia,57 Gaskin v. Reino Unido,58 Guerra y Ors. v. Italia,59 McGinley y Egan v. Reino Unido,60 Odivre v. Francia,61 Srbu y otros v. Moldova,62 y Roche v. Reino Unido.63 En los casos que reclamaban por el derecho a libertad de expresin garantizado por el Artculo 10 de la ECHR,64 la Corte sentenci que esto no inclua el derecho a acceder a la informacin buscada. La siguiente interpretacin del alcance del Artculo 10 de Leander o consta directamente o se le hace referencia en todos estos casos:
El derecho de la libertad de recibir informacin bsicamente prohbe al Gobierno de restringir a una persona para que no reciba informacin que otras personas deseen impartirle o estn dispuestas a impartirle. El Artculo 10 no otorga, en circunstancias como las del presente caso, al individuo el derecho al acceso ni tampoco implica ninguna obligacin del Gobierno de impartir informacin al individuo.65
Al decir en circunstancias como las del presente caso, la Corte no excluy absolutamente la posibilidad de un derecho a la informacin bajo el Artculo 10. Sin embargo, estos casos abarcan una amplia gama de diferentes configuraciones de los hechos que, tomadas en su conjunto, representan una barrera formidable a semejante reclamacin ante el rechazo de un derecho bajo el Artculo 10 de acceder a la informacin en todos los casos. Como lo dijo una Gran Cmara de la Corte en Roche cuando rechaz la reclamacin del derecho de acceder a informacin bajo el Artculo 10: No ve ninguna razn para no aplicar esta jurisprudencia establecida.66 Sin embargo, la Corte no se neg a reconocer un derecho a las reparaciones en estos casos. Ms bien, sentenci que negar el acceso a la informacin en cuestin fue una violacin del derecho a una vida privada y/o familiar, garantizado por el Artculo 8 de la Convencin.67 En la mayora de estos casos, la Corte sostuvo que no hubo interferencia con el derecho al respecto de la vida privada y familiar, sino que el Artculo 8 impona una obligacin positiva sobre los Estados de asegurar el respecto de tales derechos:
Aunque la finalidad del Artculo 8 es esencialmente la de proteger al individuo contra la interferencia arbitraria por autoridades pblicas, no simplemente obliga al Estado a abstenerse de tal interferencia: a ms de este compromiso principalmente negativo, puede haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo para la vida privada o familiar.68
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Esta obligacin positiva podra incluir conceder acceso a la informacin en ciertos casos. En el primer caso, Leander, el reclamante fue despedido de un empleo con el Gobierno sueco por motivos de seguridad nacional, pero se le neg acceso a la informacin sobre su vida privada, contenida en un registro policiaco secreto, que haba justificado su despido. La Corte sostuvo que el almacenamiento y uso de la informacin, combinada con la negativa de permitir que el reclamante tuviera la oportunidad de refutarla, fue una interferencia con su derecho al respeto para la vida privada. Sin embargo, se justific la interferencia por la necesidad de proteger la seguridad nacional de Suecia.69 Es interesante notar que finalmente result que Leander fue cancelado en realidad por sus creencias polticas, y se le ofreci una disculpa y compensacin del Gobierno sueco. En Gaskin, el reclamante, quien en su niez haba estado bajo la custodia de autoridades locales en el Reino Unido, haba solicitado acceso a registros sobre su caso que estaban en poder del Estado, y le fue negado. La Corte sostuvo que el reclamante tuvo derecho de recibir la informacin necesaria para conocer y comprender su niez y desarrollo inicial, aunque esto deba sopesarse contra los intereses de confidencialidad de los terceros que haban contribuido la informacin. Significativamente, esto gener la obligacin positiva para el Gobierno de establecer una autoridad independiente para decidir si deba concederse el acceso, si no estaba disponible un aportante aparte o si se retena el consentimiento para la divulgacin. Ya que el Gobierno no hizo as, se violaron los derechos del reclamante.70
En Guerra, los reclamantes, que vivan cerca de una fbrica de productos qumicos de alto riesgo, denunciaron que las autoridades locales en Italia no les haban dado ninguna informacin sobre los riesgos de la contaminacin ni cmo proceder en la eventualidad de un accidente importante. La Corte sentenci que los problemas ambientales severos podrn afectar el bienestar de los individuos e impedir que disfruten de sus hogares, lo que interfiere con su derecho a la vida privada y familiar. Como resultado, las autoridades italianas tuvieron la obligacin positiva de facilitar a los reclamantes la informacin necesaria para evaluar los riesgos de vivir en una poblacin cerca de una fbrica qumica de alto riesgo. El hecho de no facilitar a los reclamantes esa informacin esencial viol sus derechos bajo el Artculo 8.71 La decisin fue particularmente significativa ya que parece que el Estado no tena la informacin solicitada, de modo que en realidad habra tenido que salir a recogerla. En McGinley y Egan, los reclamantes haban sido expuestos a radiacin durante las pruebas nucleares en las Islas de la Navidad, y reclamaron por el derecho de acceder a los registros sobre los potenciales riesgos para la salud de esta exposicin. La Corte sostuvo que los reclamantes s tenan derecho de acceder a la informacin en cuestin bajo los Artculos 6 y 8 de la ECHR respectivamente, el derecho a una audiencia justa y el respeto para la vida privada y familiar. Sin embargo, el Gobierno haba cumplido con sus obligaciones positivas al establecer un proceso mediante el cual poda obtenerse acceso a la informacin, pero que los reclamantes no lo haban aprovechado.72 En Odivre, el asunto era el acceso a la informacin sobre la madre biolgica de la reclamante. La Corte acept que esto estaba cubierto por el derecho a la vida privada, garantizado por el Artculo 8, pero sostuvo que la negativa por las autoridades francesas de proporcionar la informacin represent un equilibrio apropiado entre los intereses de la reclamante y los intereses de su madre, quien haba buscado expresamente mantener en secreto su identidad.73
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Srbu fue ligeramente diferente a los dems casos, porque la solicitud de acceder a la informacin realmente fue secundaria, siendo el reclamo principal el hecho de que el Estado no aplicara una reglamentacin nacional que daba derecho a los reclamantes a un cierto pago retroactivo. La decisin nacional que constitua la base del derecho al pago retroactivo se haba clasificado como informacin secreta, y se neg a los reclamantes el derecho de utilizarla. No obstante, una corte nacional adjudic a cada reclamante su pago retroactivo pendiente, y el Gobierno simplemente se neg a pagarlo, produciendo una violacin bastante obvia del Artculo 6, el que garantiza el derecho a una audiencia justa y pblica.
En Roche, que fue similar a McGinley y Egan con reclamaciones por problemas mdicos resultantes de los ensayos militares, la Corte sentenci que el Artculo 6 de la ECHR, sobre una audiencia justa, no era aplicable.74 Sin embargo, el Artculo 8 s era aplicable, y en este caso la Corte sostuvo que se haba violado el derecho ya que el Gobierno no tuvo ningn motivo razonable para negarse a divulgar la informacin. Significativamente, la Corte sostuvo que las varias divulgaciones que se hicieron en respuesta a las solicitudes del reclamante no constituyeron la clase de proceso estructurado de divulgacin visualizado en el Artculo 8.75 Esto al parecer elevara la situacin del derecho ms all de los casos muy particulares ya reconocidos. Aunque estas decisiones de la Corte Europea reconocen un derecho de acceder a la informacin, son problemticas. En primer lugar, la Corte ha procedido con cautela, aclarando que sus decisiones se limitaban a los hechos de cada caso y que no deban constituirse en un principio general.76 En segundo lugar, y esto es ms problemtico, depender del derecho al respeto de la vida privada y/o familiar coloca limitaciones serias sobre el alcance del derecho de acceder a la informacin. Esto queda claro del caso Guerra, que requiri de un salto considerable para concluir, como lo hizo la Corte, que los problemas ambientales severos afectaran el derecho de los solicitantes al respeto para su vida privada y familiar. Aunque la Corte s dio ese salto en Guerra, en base a las consideraciones superiores de la justicia y democracia, esto dista mucho de ser satisfactorio. Adems, contradice fundamentalmente la nocin de un derecho a la informacin como lo expresan los otros actores internacionales, que no sea contingente de la privacin de otro derecho. En efecto, parece que la Corte se arrincon al negarse a fundamentar el derecho a la informacin en el Artculo 10. Al mismo tiempo, hay indicios de que la Corte puede estar modificando su enfoque. En Sdrueni Jihoesk Matky v. Repblica Checa,77 la Corte sostuvo que la negacin del acceso a la informacin s represent una interferencia con el derecho a libertad de expresin, protegido por el Artculo 10 de la ECHR. La decisin
incluy la cita anotada de Leander, y adems anot que era difcil derivar de la ECHR un derecho general de acceder a documentos administrativos. Sin embargo, la Corte tambin anot que el caso implic la solicitud de consultar documentos administrativos que estaban en poder de las autoridades y a los cuales se dispona el acceso bajo las condiciones estipuladas en el Artculo 133 de la ley sobre la construccin. En tales circunstancias, la Corte reconoci que la negacin del acceso represent una interferencia con el derecho del reclamante a recibir informacin.78 La Corte finalmente rechaz el reclamo como inadmisible porque la negacin a divulgar la informacin era consistente con el Artculo 10(2), que permita restricciones a la libertad de expresin. En su anlisis del Artculo 10(2), la Corte hizo referencia a varios factores, incluyendo la seguridad nacional, obligaciones contractuales y la necesidad de proteger la confidencialidad econmica. Pero el punto crucial fue que la negacin s fue una interferencia, que deba justificarse haciendo referencia a las normas para tales restricciones, dispuestas en el Artculo 10(2). Es difcil evaluar por qu la Corte hizo un anlisis tan diferente en este caso. En algunos de los otros casos anotados, la informacin no estuvo efectivamente en las manos del Estado, que marca una diferencia importante de los hechos del caso Matky. Pero en otros el Estado s tena la informacin. Otra posible diferencia fue la presencia de una ley que, bajo ciertas circunstancias, s permita acceso a la informacin. Sin embargo, esto parece un fundamento cuestionable para abordar al Artculo 10 directamente (en lugar, digamos, del Artculo 10 conjuntamente con el Artculo 14, que prohbe la discriminacin en la aplicacin de los derechos).79
Informacin en reas Especficas

Informacin sobre el medio ambiente
Durante los ltimos 15 aos, se ha reconocido cada vez ms que el acceso a la informacin sobre el medio ambiente es clave para el desarrollo sostenible y la participacin pblica efectiva en la gobernanza ambiental. La cuestin se abord substantivamente por primera vez en el Principio 10 de la Declaracin de Ro de Janeiro en 1992 sobre el Ambiente y el Desarrollo:
Las cuestiones ambientales se manejan mejor con la participacin de toda la ciudadana interesada, al nivel pertinente. A nivel nacional, cada individuo debe tener acceso apropiado a la informacin sobre los materiales y actividades peligrosos en sus comunidades, y la oportunidad de participar de procesos de decisin. 80
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En 1998, dando seguimiento a la Declaracin de Ro, los Estados Miembros de la Comisin Econmica para Europa de las Naciones Unidas (UNECE) y la Unin Europea firmaron la Convencin sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin Pblica en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en los Asuntos Ambientales (la Convencin de Aarhus) que es legalmente vinculante.81 El Prembulo, que expone la justificacin de la Convencin, dice en parte:
Considerando que para estar en condiciones de hacer valer este derecho [a vivir en un medio ambiente que le permita garantizar su salud y su bienestar] los ciudadanos deben tener acceso a la informacin, Reconociendo que, en la esfera del medio ambiente, un mejor acceso a la informacin y una mayor participacin del pblico en la toma de decisiones permiten tomar mejores decisiones y aplicarlas ms eficazmente, contribuyen a sensibilizar al pblico respecto de los problemas medioambientales, le dan la posibilidad de expresar sus preocupaciones y ayudan a las autoridades pblicas a tenerlas debidamente en cuenta
La Convencin, que entr en vigencia en octubre del 2001, requiere que los Estados Partes tomen las medidas jurdicas para implantar sus disposiciones sobre el acceso a la informacin ambiental.82 La mayora de estas disposiciones se estipulan en el Artculo 4, que comienza diciendo:
1. Cada Parte procurar que las autoridades pblicas pongan a disposicin del pblico las informaciones sobre el medio ambiente que les soliciten a) Sin que el pblico tenga que invocar un inters particular;
La Convencin reconoce que el acceso a la informacin es parte del derecho a vivir en un ambiente saludable,83 antes que un derecho independiente. Sin embargo, es el primer instrumento internacional jurdicamente vinculante que establece las normas claras sobre el derecho a la informacin. Entre otras cosas, requiere que los Estados adopten amplias definiciones de la informacin ambiental y la autoridad pblica,84 para poder someter las excepciones a un criterio del inters pblico,85 y establecer una entidad independiente con el poder de revisar cualquier negacin de divulgar informacin.86 Por lo tanto, representa un adelanto muy positivo en trminos de establecer el derecho a la informacin. Varios instrumentos especficos requieren la divulgacin de informacin sobre los organismos genticamente modificados (OGMs), tema de particular preocupacin pblica. Por ejemplo, el Protocolo de Cartagena sobre la Bioseguridad para la Convencin sobre la Diversidad Biolgica87 requiere que los Estados Partes promuevan y faciliten conciencia pblica, educacin, y participacin relacionadas con la seguridad en la transferencia, el manejo y uso de los OGMs. Especficamente, se requiere que los Estados:
Procurarn asegurar que la concienciacin y educacin del pblico incluya el acceso a la informacin sobre organismos vivos modificados identificados de conformidad con el presente Protocolo que puedan ser importados.88
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Una directriz de la Unin Europea sobre la liberacin de los OGMs al ambiente89 requiere que los Estados Miembros proporcionen informacin pblica sobre las liberaciones de los de OGMs. Antes de comercializar algn OGM, debe darse una notificacin con la informacin detallada sobre el producto y la autoridad competente dentro de cualquier Estado donde se ha de comercializar el producto deber realizar una evaluacin, incluyendo la determinacin si el OGM debera salir al mercado y bajo cules condiciones. Hay que facilitar al pueblo un resumen de dichas notificacin y evaluacin, dando 30 das para sus comentarios.90 La informacin confidencial est protegida, pero esto no podr incluir alguna descripcin general del OGM, del nombre y direccin de la entidad que hace la notificacin, de la ubicacin o propsito y usos pretendidos del OGM liberado, de los mtodos de monitoreo y los planes para respuesta a emergencias, y los diagnsticos de riesgos ambientales.91 En un adelanto anlogo, la Unin Africana ha emitido en borrador un modelo de legislacin sobre la biotecnologa y seguridad. Cuando haya una solicitud de liberar OGMs, se requiere que los funcionarios del Estado hagan pblica la informacin pertinente incluyendo el nombre de la entidad solicitante, el tipo de cultivo MG y su ubicacin con sujecin a los intereses de la confidencialidad, y nuevamente excluyendo los tipos de informacin anotados en la Directriz de la Unin Europea.92
Informacin sobre los derechos humanos

Tambin se han dado iniciativas dentro de la comunidad internacional para reconocer especficamente el derecho a la informacin con relacin a los derechos humanos. En 1998, la Asamblea General de la ONU adopt la Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos,los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos [la Declaracin sobre los Defensores/as de los Derechos Humanos].93 El Artculo 6 especficamente dispone el acceso a la informacin sobre los derechos humanos:
Toda persona tiene derecho, individualmente y con otras: a) A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer informacin sobre todos los derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusin del acceso a la informacin sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos; Conforme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
b)
El Artculo 6 reconoce que el derecho de saber, buscar, obtener, recibir, tener y difundir informacin sobre los derechos humanos es fundamental para la promocin y proteccin efectivas de los derechos humanos. Estas disposiciones, en su mayor parte, procuran asegurar el acceso a la informacin que est en poder del Estado sobre los derechos humanos y sus violaciones, as como el derecho a difundir esta clase de informacin. Sin embargo, insinan una obligacin ms profunda, largamente defendida por el Artculo 19: que los Estados tienen una substantiva obligacin positiva en esta rea, incluyendo la de asegurar la disponibilidad de informacin sobre las violaciones de los derechos humanos. Esto se seala, por ejemplo, con la palabra saber en el Artculo 6(a). Por ejemplo, ARTCULO 19 ha insistido en que el derecho a libertad de expresin, largamente reconocida como crucial en la promocin de la rendicin de cuentas y participacin democrticas, tambin coloca una obligacin sobre los gobiernos para facilitar el descubrimiento de informacin sobre las violaciones de los derechos humanos en el pasado.94 En otras palabras, no es suficiente que los individuos simplemente tengan acceso a la informacin que ya tenga el Estado. El Estado tambin debe asegurar que la informacin sobre las violaciones pasadas de los derechos humanos est fcilmente disponible, incluyendo la recoleccin, ordenamiento, preservacin y difusin de esta informacin, cuando sea necesario. Los tribunales internacionales tambin han comenzado a reconocer el derecho a la verdad. En el caso de Barrios Altos v. Per,95 por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos avanz hacia el reconocimiento de este derecho. Anot la decisin fuerte de la Comisin al respecto, diciendo:
La Comisin aleg que el derecho a la verdad se fundamenta en los Artculos 8 y 25 de la Convencin [que garantizan el derecho a un juicio justo y el derecho a la proteccin judicial para los derechos humanos], ya que ambos son instrumentales en el establecimiento judicial de los hechos y las circunstancias que rodearon la violacin de un derecho fundamental. Adems, indic que este derecho tiene sus races en el Artculo 13(1) de la Convencin [que garantiza la libertad de expresin], ya que ese Artculo reconoce el derecho a buscar y recibir informacin. Con relacin a ese Artculo, la Comisin agreg que el Estado tiene la obligacin positiva de garantizar la informacin esencial para preservar los derechos de las vctimas, para asegurar la transparencia en la administracin pblica y la proteccin de los derechos humanos.96
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La Corte no se extendi tanto, pero s anot:

En las circunstancias del caso instantneo, el derecho a la verdad se subsume en el derecho de la vctima o de sus parientes a obtener aclaracin de los eventos que violaron los derechos humanos y las correspondientes responsabilidades de los rganos competentes del Estado, mediante la investigacin y procesamiento establecidos en los Artculos 8 y 25 de la Convencin.97
El caso de Guerra en la Corte Europea de los Derechos Humanos tambin representa un paso importante en este sentido. Mientras que la informacin implicada no estaba formalmente clasificada como relacionada con los derechos humanos, muchas personas sostendran que la informacin sobre los riesgos ambientales s cae dentro de esta categora. Es importante que la Corte reconoci la obligacin del Estado de proporcionar informacin sobre asuntos de importancia pblica.
El derecho a la participacin poltica

El derecho internacional garantiza a la ciudadana el derecho a participar en sus asuntos polticos. Por ejemplo, el Artculo 25 de la ICCPR garantiza el derecho ciudadano de participar en la conduccin de los asuntos pblicos, directamente o mediante sus representantes libremente elegidos as como, especficamente, de votar en las elecciones peridicas que garantizan la libre expresin de la voluntad de los electores.98 Est claro que un flujo libre de informacin es esencial para la capacidad de los individuos de participar. ARTCULO 19 ha descrito la informacin como el oxgeno de la democracia.99 El Informe de Desarrollo Humano del PNUD para el 2002, Profundizar la Democracia en un Mundo Fragmentado, describe el debate informado como la sangre vital de las democracias y los Estados:
Posiblemente ninguna reforma puede ser tan significativa para el funcionamiento de las instituciones democrticas como la reforma de los medios de informacin: el establecimiento de medios de informacin diversos y pluralistas que sean libres e independientes, que tengan acceso y difusin entre masas, que presenten informacin exacta e imparcial.100
Esto tambin ha sido reconocido por las cortes internacionales. La IACHR ha anotado que una sociedad que no est bien informada no es una sociedad totalmente libre.101 La Corte Europea de los Derechos Humanos ha dicho repetidas veces:
La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad [democrtica], una de las condiciones bsicas para su avance y para el desarrollo de cada persona.102
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Adems, ha declarado:
La libertad de la prensa brinda al pblico una de las mejores maneras de descubrir y formar una opinin de las ideas y actitudes de sus lderes polticos. En particular, da a los polticos la oportunidad de reflexionar y comentar sobre las preocupaciones de la opinin pblica; as permite que todo el mundo participe del debate poltico libre que est en el propio corazn del concepto de una sociedad democrtica.103
El Comit sobre los Derechos Humanos de la ONU tambin ha puesto nfasis en la importancia de la libertad de expresin para el proceso poltico:
La libre comunicacin de informacin e ideas sobre los asuntos pblicos y polticos entre ciudadanos/as, candidatas/os y representantes electos es esencial.104
En un adelanto muy significativo en Australia, las cortes han encontrado un derecho implcito a la libertad de comunicacin poltica en base al sistema democrtico del gobierno, aunque su constitucin nacional no incluya un estatuto explcito de los derechos ni proteccin especficamente para los derechos humanos.105 Estas decisiones no se refieren, en su mayora, especficamente al derecho a la informacin o al derecho de obtener informacin de las entidades pblicas. Al mismo tiempo, parece claro que no es posible juzgar las acciones de un gobierno que opera en el secreto, o de participar en los asuntos pblicos sin acceso a la informacin que est en manos de las entidades pblicas. Como lo expres la Corte Suprema de la India, al sentenciar que el derecho a la informacin es parte de la garanta general de la libertad de expresin:
Cuando una sociedad ha optado por aceptar la democracia como su credo, es elemental suponer que la ciudadana debera saber lo que hace su gobierno.106
Por lo tanto esto complementa fuertemente la idea del derecho a la informacin.
La lucha contra la corrupcin

Se ha reconocido ampliamente la necesidad de acceder a la informacin que est en manos de las entidades pblicas como herramienta para ayudar a enfrentar el problema muy grave y difcil de luchar contra la corrupcin. En 2003, la publicacin anual de la Transparencia Internacional, su Informe Mundial sobre la Corrupcin, incluy un enfoque especial en el acceso a la informacin, resaltando su importancia para combatir la corrupcin.107 En la introduccin al informe, Eigen anota que el acceso a la informacin es posiblemente el arma ms importante contra la corrupcin.108 Esto ahora se expresa formalmente en la Convencin Contra la Corrupcin de la ONU.109 La Convencin est repleta de referencias a la transparencia y apertura. Exhorta a los Estados Partes a asegurar la transparencia pblica en general (Artculos 5(1) y 10(a)), la apertura con relacin a los servidores pblicos/ as y el financiamiento para los candidatos/as electorales (Artculos 7(1)(a) y (3)), as como la transparencia en las adquisiciones y finanzas pblicas (Artculos 9(1)(a) y (2)). Significativamente, sus disposiciones sobre la participacin pblica son casi totalmente dedicadas a cuestiones de la transparencia e informacin (Artculo 13). Tambin tiene una disposicin sobre la apertura corporativa (Artculo 12(2)(c)). El Artculo 10 de la Convencin dispone:
, cada Estado Parte, adoptar las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administracin pblica, Esas medidas podrn incluir, entre otras cosas: a) La instauracin de procedimientos o reglamentaciones que permitan al pblico en general obtener, cuando proceda, informacin sobre la organizacin, el funcionamiento y los procesos de adopcin de decisiones de su administracin pblica y, con el debido respeto a la proteccin de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurdicos que incumban al pblico;
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Asimismo, la Unin Africana, en su Convencin para Prevenir y Combatir la Corrupcin, adoptada en el 2003,110 dispone en el Artculo 9:
Cada Estado Parte deber adoptar las medidas legislativas y otras para poner en vigencia el derecho de acceder a cualquier informacin que sea requerida para apoyar la lucha contra la corrupcin y las ofensas afines.
Esto se respalda con una serie de otras referencias a la transparencia en los asuntos pblicos, incluyendo una exhortacin para que los medios de comunicacin social tengan acceso a la informacin en casos de corrupcin y ofensas relacionadas (Artculo 12(4)).
Iniciativas Nacionales
La proposicin de que el derecho a la informacin es un derecho humano fundamental encuentra un respaldo fuerte en muchas iniciativas nacionales. En muchos pases, el derecho a la informacin encuentra el reconocimiento constitucional, mientras que en otros las cortes de alto nivel han interpretado garantas generales de libertad de expresin como base que incluye el derecho a la informacin. Estas interpretaciones son especialmente importantes, ya que las garantas constitucionales de la libertad de expresin son muy pertinentes para comprender el contenido de sus contrapartes internacionales. La importancia del derecho a la informacin tambin se refleja en una tendencia mundial masiva hacia la adopcin de leyes nacionales para dar vigencia a este derecho.
Interpretacin constitucional
Algunas cortes de alto nivel en los pases de diferentes partes del mundo han sentenciado que el derecho de acceder a informacin est protegido por una garanta constitucional general de libertad de expresin. Ya en 1969, la Corte Suprema del Japn estableci en dos casos de alto perfil el principio de shiru kenri (el derecho a saber) est protegido por la garanta de libertad de expresin en el Artculo 21 de la Constitucin.111 En 1982, la Corte Suprema de India, en un caso sobre la negacin del gobierno de entregar informacin sobre las transferencias y despidos de jueces, sentenci que el acceso a la informacin gubernamental es una parte esencial del derecho fundamental a la libertad de expresin, garantizado por el Artculo 19 de la Constitucin:
El concepto de un Gobierno abierto es el resultado directo del derecho a saber que parece implcito en el derecho a la libertad de expresin garantizado bajo el Artculo 19(1)(a). Por lo tanto, divulgar la informacin sobre el funcionamiento del Gobierno deber ser la regla general, y el secreto deber ser una excepcin justificada nicamente cuando lo exija el requisito ms estricto del inters pblico. El enfoque de la Corte debe ser de atenuar el rea del secreto en lo posible, consistentemente con el requisito del inters pblico, teniendo presente siempre que la divulgacin tambin sirve a un aspecto importante del inters pblico.112
En Corea del Sur, la Corte Constitucional sentenci en dos casos histricos en 1989 y 1991 que haba un derecho de saber inherente en la garanta de la libertad de expresin del Artculo 21 de la Constitucin, y que en ciertas circunstancias ese derecho podra violarse cuando los funcionarios estatales se nieguen a divulgar los documentos solicitados.113
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En una decisin en agosto del 2007, la Corte Constitucional de Chile tambin sentenci que el derecho de acceder a la informacin que est en manos de funcionarios pblicos estaba protegido por la garanta general de la libertad de expresin. En un caso basado en una solicitud por una compaa privada de informacin que estaba en manos del Departamento de las Aduanas, la Corte sostuvo que las entidades pblicas deben primero consultar con los terceros interesados antes de negarse a brindar el acceso a la informacin originada por los terceros. Tambin dijo que hay que tomar en cuenta el inters pblico en general para la divulgacin antes de poder justificar alguna negacin de divulgar.114 En algunos pases, las cortes nacionales han sido renuentes a aceptar que la garanta de libertad de expresin incluye el derecho de acceder a informacin que est en manos del Estado. La Corte Suprema de los EEUU, por ejemplo, ha sentenciado que la Primera Enmienda a la Constitucin, que garantiza la libertad de expresin y de la prensa, no da el mandato para el derecho de acceder a la informacin del gobierno ni fuentes de informacin dentro del control del gobierno.115 Sin embargo, esto puede ser porque la Primera Enmienda est expresada en trminos exclusivamente negativos, requiriendo que el Congreso se abstenga de adoptar cualquier ley que limite la libertad de expresin.116 La proteccin internacional, y la mayor parte de la proteccin constitucional, para la libertad de expresin es de naturaleza ms positiva, reconociendo que, en algunos casos, es necesaria la accin por parte del Estado para asegurar el respeto en la prctica para este derecho democrtico clave.
Disposiciones constitucionales especficas

Las constituciones de un nmero creciente de pases disponen proteccin especfica para el derecho a la informacin. Suecia es un ejemplo interesante, ya que la totalidad de su Ley de Libertad de la Prensa, adoptada en el ao 1766, tiene carcter constitucional. Esta Ley incluye disposiciones generales sobre el derecho a la informacin.117 Durante la ltima dcada, muchos pases que han adoptado recientemente sistemas multi-partidistas, o que estn en transicin hacia la democracia en otro sentido, han incluido explcitamente el derecho a la informacin en sus constituciones. Unos pocos ejemplos de diferentes
regiones del mundo incluyen a Bulgaria (Constitucin del 1991, Artculo 41), Estonia (Constitucin del 1992, Artculo 44), Hungra (Constitucin del 1949, Artculo 61(1)), Lituania (Constitucin del 1992, Artculo 25(5)), Malawi (Constitucin del 1994, Artculo 37), Mxico (Constitucin del 1917, Artculo 6), las Filipinas (Constitucin del 1987, Artculo III(7)), Polonia (Constitucin del 1997, Artculo 61), Rumania (Constitucin del 1991, Artculo 31), Sudfrica (Constitucin del 1996, Seccin 32) y Tailandia (Constitucin del 2007, Seccin 56). En Amrica Latina, las constituciones han tendido a enfocarse en un importante aspecto del derecho a la informacin, que es la peticin de habeas data, o el derecho de acceder a informacin sobre uno mismo/a, sea que est en manos de entidades pblicas o privadas y, cuando sea necesario, de actualizar o corregir esa informacin. Por ejemplo, el Artculo 43 de la Constitucin de Argentina dice:
Toda persona podr interponer esta accin [de habeas data] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica..
La inclusin del derecho a la informacin entre los derechos y libertades constitucionalmente garantizados es una indicacin clara de su condicin como derecho humano fundamental en estos pases. Es particularmente significativo que tantas constituciones modernas incluyan la garanta de este derecho, lo que ilustra su creciente reconocimiento como tal.
Legislacin sobre el derecho a la informacin

Han existido leyes sobre el derecho a la informacin, para dar vigencia prctica al derecho de acceder a la informacin, durante ms de 200 aos, pero son pocas las que tengan ms de 20 aos. Pero ahora hay una verdadera ola de legislacin sobre el derecho a la informacin alrededor del planeta y, en los ltimos 15 aos, numerosas leyes en esta materia se han aprobado en los pases de todas las regiones del mundo; un gran nmero de otros pases se han comprometido con adoptar esta legislacin. La historia de las leyes sobre el derecho a la informacin comienza en Suecia. Como ya se anot, hay una ley sueca en la materia desde 1766. Otro pas con una larga historia de legislacin sobre el derecho a la informacin es Colombia, cuyo Cdigo de Organizacin Poltica y Municipal del 1888 permiti que los individuos solicitaran documentos que estn en manos de organismos o archivos gubernamentales. Los EEUU aprobaron una ley sobre el derecho a la informacin en el ao 1967 y le sigui esta legislacin en Dinamarca (1970), Noruega (1970), Francia (1978), los Pases Bajos (1978), Australia (1982), Canad (1982) y Nueva Zelanda (1982). Un informe del 2006 enumera a 69 pases con leyes sobre el derecho a la informacin, conjuntamente con otros cinco pases con regulaciones y reglas nacionales en la materia.118 Desde entonces, varias leyes se han adoptado, incluyendo China,119 Jordania y Nepal. Actualmente, hay pases en toda regin del mundo que han adoptado leyes sobre el derecho a la informacin. Por lo tanto, hay una tendencia mundial muy significativa para adoptar legislacin en este sentido. El creciente imperativo de aprobar legislacin sobre el derecho a la informacin indica su importancia.
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Organizaciones Intergubernamentales
Estos adelantos nacionales tienen una evolucin paralela en la adopcin de polticas sobre la divulgacin de la informacin por parte de un nmero creciente de organizaciones intergubernamentales (OIGs). Muchas OIGs, que durante la mayor parte de su existencia operaron en secreto, o divulgaron informacin
nicamente a su discrecin, ahora estn reconociendo la importancia del acceso pblico a la informacin que tienen. Un hito significativo en este proceso fue la adopcin de la Declaracin de Ro en 1992 sobre Ambiente y Desarrollo, que aplic una enorme presin sobre las instituciones internacionales para implantar polticas sobre la participacin pblica y el acceso a la informacin. Desde la adopcin de la Declaracin de Ro, el Banco Mundial120 y todos los cuatro bancos regionales de desarrollo el Banco Interamericano de Desarrollo,121 el Grupo Africano de Bancos de Desarrollo,122 el Banco Asitico de Desarrollo123 y el Banco Europeo para la Reconstruccin y el Desarrollo124 han adoptado polticas sobre la divulgacin de la informacin. Estas polticas, aunque en su mayora adolecen de importantes fallas, son un reconocimiento importante del derecho de acceder a la informacin. Adems, una serie de revisiones peridicas en la mayora de estas instituciones ha llevado a que ms informacin se haga disponible con el tiempo. Un movimiento de la sociedad civil, la Iniciativa para la Transparencia Mundial (GTI), ha adoptado una Carta de Transparencia para las Instituciones Financieras Internacionales: Reclamando nuestro derecho a saber, que establece las demandas de la GTI para la apertura en las IFIs.125 Con el tiempo, muchas instituciones financieras internacionales estn aceptando al menos algunas de las normas clave de la Carta y enmendando sus polticas gradualmente para que se alinean ms estrechamente con estas normas. En 1997, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) tambin adopt una Poltica sobre la Divulgacin de la Informacin Pblica, ya que la informacin es imprescindible para el desarrollo humano sostenible y tambin para la rendicin de cuentas del PNUD.126 La Poltica enumera los documentos especficos que se pondrn a disposicin del pblico y dispone una apertura general a favor de la divulgacin, con sujecin a algunas excepciones.127 En trminos del proceso, la Poltica establece un Panel para Vigilar las Publicaciones, Informaciones y Documentacin que puede revisar cualquier negacin a divulgar informacin. El Panel consta de cinco miembros tres funcionarios/as profesionales del PNUD y dos individuos del sector sin fines de lucro designados por el Administrador del PNUD.128 Sin embargo, su establecimiento ha sido problemtico.129 En mayo del 2001, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Europea adoptaron una Regulacin sobre el acceso a los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin.130 Su Artculo 2(1) estipula:
Cualquier ciudadano/a de la Unin, y cualquier persona natural o jurdica que resida o tenga su oficina registrada en un Estado Miembro, tiene derecho de acceder a los documentos de las instituciones, con sujecin a los principios, condiciones y lmites definidos en esta Regulacin.
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La Regulacin tiene varias caractersticas positivas, incluyendo una lista escueta de excepciones, todas las cuales se someten a una prueba de perjuicios. La Regulacin tambin dispone una revisin interna para cualquier negacin de divulgar la informacin, as como una apelacin a las cortes y/o a la Defensora del Pueblo (Ombudsman).131 Sin embargo, tambin hay problemas con la Regulacin. Por ejemplo, hay algunas excepciones clave que no se someten a la apelacin por el inters pblico.132 Adems, la Regulacin permite que un Estado Miembro requiera a otros Estados que no divulguen documentos sin su aprobacin previa.133
Notas
10. 11. 12. 14 diciembre 1946. Asamblea General de la ONU, Resolucin 217 A (III), 10 diciembre 1948. Para opiniones judiciales sobre las garantas de los derechos humanos en el derecho internacional consuetudinario, vase, por ejemplo, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited Case (Belgium v. Espaa) (Segunda Fase), ICJ Rep. 1970 3 (Corte Internacional de Justicia); Namibia Opinion, ICJ Rep. 1971 16, Opinin por Separado, Juez Ammoun (Corte Internacional de Justicia); y Filartiga v. Pena-Irala, 630 F. 2d 876 (1980) (Corte EEUU de Circuito de Apelaciones, 2 Circuito). En general, vase M.S.McDougal, H.D.Lasswell, L.C.Chen, Human Rights and World Public Order, (1980: Yale University Press, Princeton), pp. 273-74, 325-27. Asamblea General de la ONU, Resolucin 2200 A (XXI), 16 diciembre 1966, entr en vigencia el 23 marzo 1976. Tyrer v. Reino Unido, 25 abril 1978, Aplicacin No. 5856/72, prrafo 31. Vase tambin Christine Goodwin v. Reino Unido, 11 junio 2002, Aplicacin No. 28957/95, prrafo 74. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, 31 agosto 2001, Serie C, No. 79, prrafo 146. Vase tambin El derecho a la informacin sobre asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, Opinin Asesora del 1 octubre 1999, OC16/99, Serie A, No. 16 (Corte Interamericana de Derechos Humanos) y, en particular, la Opinin de Apoyo por Juez A.A. Cancado Trindade. La Comisin fue establecida por el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) en 1946 para promover los derechos humanos y fue, hasta el ao 2006, cuando la reemplaz el Consejo de Derechos Humanos la mayor autoridad de las Naciones Unidas en materia de los derechos humanos. Asamblea General de la ONU, Resolucin 60/251, 3 abril 2006, que establece el Consejo, est disponible en: http://daccessdds.un.org/doc/ UNDOC/GEN/N05/502/66/PDF/N0550266.pdf?OpenElement. Resolucin 1993/45, 5 marzo 1993. Resolucin 1997/27, 11 abril 1997, prrafo 12(d). Informe del Relator Especial, Promocin y proteccin del derecho a libertad de opinin y expresin, ONU Doc. E/CN.4/1998/40, 28 enero 1998, prrafo 14. Resolucin 1998/42, 17 abril 1998, prrafo 2. Informe del Relator Especial, Promocin y proteccin del derecho a libertad de opinin y expresin, ONU Doc. E/CN.4/2000/63, 18 enero 2000, prrafo 42. Ibid., prrafo 43. Ibid., prrafo 44. Vase el captulo sobre las Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin para ms detalles sobre las normas promovidas por el Relator Especial. 26 noviembre 1999. Disponible en: http://www.article19.org/pdfs/igo-documents/ three-mandates-dec-1999.pdf. Adoptada el 6 diciembre 2004. Disponible en: http://www.unhchr.ch/huricane/huricane. nsf/0/9A56F80984C8BD5EC1256F6B005C47F0?opendocument. El (primer) Protocolo Opcional representa aceptacin por los Estados de un procedimiento para reclamos individuales. Aunque no sea formalmente vinculante, los criterios del HRC en tales casos son muy persuasivos y muchos Estados los aceptan como si lo fueran. Adoptada en San Jos, Costa Rica, 22 noviembre 1969, OEA Serie de Tratados No. 36, vigente desde 18 julio 1978. Mxico, D.F., 11 marzo 1994. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1998, Tomo III, Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 16 abril 1999, OEA/ Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., Captulo III. Los pases son Antigua y Barbuda, Argentina, las Bahamas, Bolivia, Belice, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, la Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, St. Kitts y Nevis, St. Vincent y las Grenadinas, Surinam, Trinidad y Tabago, Uruguay y los Estados Unidos de Norteamrica. Informacin disponible en: http:// www.declaraciondechapultepec.org/english/presidential_sign.htm.
13. 14. 15.
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48. 49. 50.
51.
Vase Comunicado de Prensa IACHR No. 2/98, 6 marzo 1998, prrafos 14-15. Nota 63, p. 24. 108 Sesin Regular, 19 octubre 2000. Disponible en: http://www.iachr.org/Declaracin. htm. Vase Resolucin 1932 (XXXIII-O/03) sobre el Acceso a la Informacin Pblica: Fortaleciendo la Democracia, adoptada el 10 junio 2003; Resolucin 2057 (XXXIIIO/04) sobre el Acceso a la Informacin Pblica: Fortaleciendo la Democracia, adoptada el 8 junio 2004; Resolucin 2121 (XXXV-O/05) sobre el Acceso a la Informacin Pblica: Fortaleciendo la Democracia, adoptada el 26 mayo 2005; Resolucin 2252 (XXXVI-O/06) sobre el Acceso a la Informacin Pblica: Fortaleciendo la Democracia, adoptada el 6 junio 2006; y Resolucin 2288 (XXXVII-O/07) sobre el Acceso a la Informacin Pblica: Fortaleciendo la Democracia, adoptada el 5 junio 2007. Vanse prrafos 1 y 2 de la Resolucin del 2007. Declaracin de Nuevo Len, 13 enero 2004, Jefes de Estado y Gobierno de las Amricas, durante la Cumbre Especial de las Amricas, en Monterrey, Nuevo Len, Mxico. Disponible en: http://www.iica.int/Esp/cumbres/Documents/DeclaracionLeon_spa.pdf E.T.S. No. 5, adoptada 4 noviembre 1950, vigente desde 3 septiembre 1953. 25 noviembre 1981, p. 2. Declaracin sobre los Medios de Comunicacin Social en una Sociedad Democrtica, DH-MM (95) 4, 7-8 diciembre 1994, prrafo 16. Decisin No. CM/866/04052005. Disponible en: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id= 857569&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogge d=FDC864. Informe de la 65 Sesin del Comit de Gestin para los Derechos Humanos, 6-9 noviembre 2007, CDDH(2007)023, 22 noviembre 2007. En archivos del autor. Adoptada 7 diciembre 2000, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 18 diciembre 2000, C 364/01. Disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/ docs/2004/4/29/Charter of fundemental rights of the European Union.pdf El borrador del Tratado de Reforma est disponible en: http://www.consilium.europa. eu/uedocs/cmsUpload/cg00014.en07.pdf. 32 Sesin Ordinaria de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 17-23 octubre 2002, Banjul, La Gambia. Disponible en: http://www.achpr.org/english/ declarations/Declaracin_freedom_exp_en.html. Adoptada en Nairobi, Kenya, 26 junio 1981, OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), vigente desde 21 octubre 1986. La formulacin del Artculo 9 es algo ms dbil que sus contrapartes en otros sistemas regionales, pero la Comisin Africana ha buscado generalmente de interpretarla en forma positiva. Reunin de Jefes de Gobierno de la Mancomunidad, 20 octubre 1991, prrafos 4 y 9. Vase tambin el Programa de Accin de la Mancomunidad de Millbrook, Reunin de los Jefes de Gobierno de la Mancomunidad, 12 noviembre 1995. Citado en Promover el Gobierno Abierto: Principios y Lineamientos de la Mancomunidad sobre el Derecho de Saber, documento sobre antecedentes para la Reunin del Grupo de Expertos/as de la Mancomunidad sobre el Derecho de Saber y la Promocin de la Democracia y el Desarrollo (Londres: 30-31 marzo 1999). Citado en Promover el Gobierno Abierto: Principios y Lineamientos de la Mancomunidad sobre el Derecho de Saber, documento sobre antecedentes para la Reunin del Grupo de Expertos/as de la Mancomunidad sobre el Derecho de Saber y la Promocin de la Democracia y el Desarrollo (Londres: 30-31 marzo 1999). Comunicado, Reunin de Ministros Jurdicos de la Mancomunidad (Puerto Espaa: 10 mayo 1999). El Comunicado de Durban (Durban: Reunin de Jefes de Gobierno de la Mancomunidad, 15 noviembre 1999), prrafo 57. Comunicado, Informe sobre la Cooperacin Funcional en la Mancomunidad por el Comit de la Plenaria (Durban: Reunin de Jefes de Gobierno de la Mancomunidad, 15 noviembre 1999), prrafo 20. La Ley sobre la Libertad de Informacin est disponible en: http://www. thecommonwealth.org/shared_asp_files/uploadedfiles/%7BAC090445-A8AB490B-8D4B-F110BD2F3AB1%7D_Freedom of Information.pdf y la Ley de
52. 53. 54.
55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78.
79.
80. 81.
82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.
Privacidad est disponible en: http://www.thecommonwealth.org/shared_asp_files/ uploadedfiles/%7B82BDA409-2C88-4AB5-9E32-797FE623DFB8%7D_protection of privacy.pdf. Obligacin de Pertenecer a una Asociacin segn Prescripcin Legal para Ejercer el Periodismo, Opinin Asesora OC-5/85, 13 noviembre 1985, prrafo 30. Ibid., prrafos 32 y 70. Claude Reyes y Otros v. Chile, 19 septiembre 2006, Serie C No. 151, prrafo 77 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Disponible en: http://www.corteidh.o.cr/docs/ casos/articulos/seriec_151_ing.doc. Ibid., prrafos 88-92. Ibid., prrafo 174. 26 marzo 1987, Aplicacin No. 9248/81, 9 EHRR 433. 7 julio 1989, Aplicacin No. 10454/83, 12 EHRR 36. 19 febrero 1998, Aplicacin No. 14967/89. 9 junio 1998, Aplicaciones Nos. 21825/93 y 23414/94. 13 febrero 2003, Aplicacin No. 42326/98. 15 junio 2004, Aplicaciones Nos. 73562/01, 73565/01, 73712/01, 73744/01, 73972/01 y 73973/01. 19 octubre 2005, Aplicacin No. 32555/96. Ni McGinley ni Odivre tena que ver con reclamos por el Artculo 10. Ms bien, ambos casos se fundamentaron en otros artculos, incluyendo el Artculo 8. Leander, prrafo 74. Roche, prrafo 172. En Srbu, no se sentenci al respecto del reclamo de acceso a la informacin. Guerra, prrafo 58. Leander, prrafos 48, 67. Gaskin, prrafo 49. Guerra, prrafo 60. McGinley y Egan, prrafos 102-103. Odivre, prrafos 44-49. Roche, prrafo 125. Roche, prrafo 166. Vase, por ejemplo, Gaskin, prrafo 37. Decisin de 10 julio 2006, Aplicacin No. 19101/03. La sentencia francesa original dice: En este caso, la actora ha solicitado consultar los documentos administrativos que estaban en poder de las autoridades, accesibles bajo las condiciones previstas por el Artculo 133 de la ley sobre las interpretaciones, planteada por la actora. Bajo estas condiciones, la Corte concuerda que la negacin de la solicitud afect el derecho de la actora de recibir la informacin. Para un interesante anlisis del caso, vase Hins, W. y Voorhoof, D. Acceso a la Informacin que est en Manos del Estado como Derecho Fundamental segn la Convencin Europea sobre los Derechos Humanos. Disponible en: www.ivir.nl/ publications/hins/EuConst_Hins_Voorhoof.pdf. ONU Doc. A/Conf.151/26 (vol. 1). ONU Doc. ECE/CEP/43, adoptada en la Cuarta Conferencia Ministerial en el proceso Ambiente para Europa, 25 junio 1998, vigente desde 30 octubre 2001. Hasta septiembre 2007, hubo 41 Partes de la Convencin. El texto de la Convencin en varios idiomas est disponible en: http://www.unece.org/env/pp/treatytext.htm. Ibid., Artculo 3(1). Ibid., Artculo 1. Ibid., Artculos 2(2)-(3). Ibid., Artculo 4(4). Ibid., Artculo 9. ICCP, EM-I/3. Hasta noviembre 2007, el Protocolo tena 143 partes y otros 17 signatarios. Disponible en: http://www.cbd.int/biosafety/protocol.shtml. Artculo 23(1)(b). Directriz 2001/18/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 12 marzo 2001 sobre la liberacin intencional al ambiente de organismos genticamente modificados y
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90. 91. 92.
93. 94.
95. 96. 97. 98. 99. 100.
101. 102. 103. 104.
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105.
106. 107. 108. 109.
110.
111. 112. 113.
114. 115. 116.
abrogando la Directriz 90/220/EEC del Consejo. Disponible en: http://ec.europa.eu/ environment/biotechnology/pdf/dir2001_18.pdf. Artculo 24, conjuntamente con los Artculos 13 y 14(3)(a). Artculo 25. OAU, Modelo de Ley Nacional Africana sobre la Seguridad en la Biotecnologa, endosado por el Consejo de Ministros de la AU en julio 2001. Vanse Artculos 5 y 12. Disponible en: http://www.africabio.com/policies/MODEL LAW ON BIOSAFETY_ff.htm. Resolucin 53/144, 8 marzo 1999. Quin Quiere Olvidar? Verdad y Acceso a Informacin sobre Violaciones de Derechos Humanos en el Pasado (Londres: ARTCULO 19, 2000), p. 5. En-lnea en http://www.article19. org/pdfs/publications/freedom-of-information-truth-commissions.pdf. 14 marzo 2001, Serie C, No. 75. Prrafo 45. Prrafo 48. Vase tambin Artculo 23 de la ACHR. El Derecho Pblico de Saber: Principios sobre la Legislacin para la Libertad de Informacin (Londres: junio 1999), Prefacio. PNUD, Informe de Desarrollo Humano 2002: Profundizar la Democracia en un Mundo Fragmentado, (2002: Oxford University Press, Nueva York y Oxford), p. 75. Disponible en: http://hdr.undp.org/reports/global/2002/en/. Obligacin de Pertenecer a una Asociacin segn Prescripcin Legal para Ejercer el Periodismo, nota 109, prrafo 70. Vase, por ejemplo, Handyside v. Reino Unido, 7 diciembre 1976, Aplicacin No. 5493/72, prrafo 49. Castells v. Espaa, 24 abril 1992, Aplicacin No. 11798/85, prrafo 43. Comit de la ONU sobre los Derechos Humanos, Comentario General 25, 12 julio 1996. Vase Australian Capital Televisin v. La Mancomunidad; Estado of New South Wales v. La Mancomunidad (1992) 177 CLR 106 (Corte Superior) y Nationwide News Pty Ltd v. Wills (1992) 108 ALR 681 (Corte Superior). S.P. Gupta v. Presidente de India [1982] AIR (SC) 149, p. 232 Transparencia Internacional, Informe Mundial sobre la Corrupcin 2003: Enfoque Especial: Acceso a la Informacin (Londres: Profile Books, 2003). Ibid., p. 6. ONU, Asamblea General, Resolucin 58/4 de 31 octubre 2003, vigente 14 diciembre 2005. Al momento de escribir esto, la Convencin tuvo 104 Estados Partes y 140 signatarios. Vase http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html. El texto de la Convencin est disponible en: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/ CAC/index.html. El Consejo de Europa tambin adopt una Convencin de Derecho Civil sobre la Corrupcin, 4 noviembre 1999, ETS No. 174 y una Convencin de Derecho Penal sobre la Corrupcin, 27 enero 1999, ETS No. 173, aunque ninguna dispone acceso pblico a la informacin. Asimismo, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de 1996 no dispone acceso a la informacin. Disponible en: http://www.africa-union.org/Official_documents/Treaties_ Conventions_ Protocols/Convention on Combating Corruption.pdf. Hasta octubre 2007, la Convencin haba sido ratificada por 24 pases. Entr en vigencia en agosto 2006. Repeta, Lawrence, Sistemas de Divulgacin por Gobierno Local en el Japn, National Bureau of Asian Research, Documento No. 16, octubre 1999, p. 3. S.P. Gupta v. Presidente de India, nota 217, p. 234. Sung Nak-in, Informe Nacional de Corea (resumen en ingls), presentado en la Conferencia Asitica sobre Sociedad Civil y Acceso a la Informacin en manos del Gobierno, Tokio, Japn, 13-14 abril 2001. Casas Cordero et al v. Servicio Nacional de Aduanas. Est disponible una versin en espaol de la decisin en: http://www.justiceinitiative.org/db/resource2?res_id=103745. Houchins v. KQED, Inc., 438 EEUU 1 (1978), p. 15. La parte pertinente de la Primera Enmienda dice: El Congreso no har ninguna ley que limite la libertad de expresin, ni de la prensa, ni del derecho del pueblo de reunirse en asambleas pacficas, ni de peticionar al Gobierno para la remediacin de
sus agravios. 117. Vase el captulo sobre Suecia. 118. Banisar, D., Libertad de Informacin Alrededor del Mundo 2006: Estudio Mundial de las Leyes sobre el Acceso a la Informacin Gubernamental (Privacidad Internacional, 2006), Anexo A. Disponible en: http://www.privacyinternational.org/foi/foisurvey2006.pdf. 119. Tcnicamente un reglamento antes que una ley, pero con vigencia vinculante. 120. La Poltica del Banco Mundial sobre la Divulgacin de la Informacin (Washington, D.C.: Banco Mundial, 1994). La versin ms reciente del 2002 est disponible en: http:// www1.worldbank.org/operations/disclosure/documents/disclosurepolicy.pdf. 121. OP-102 Divulgacin de Informacin, Banco Interamericano de Desarrollo, diciembre 1994. La versin ms reciente, titulada Poltica sobre la Divulgacin de Informacin, vigente enero 2004, est disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument. aspx?docnum=781675. 122. Poltica sobre la Divulgacin de Informacin, Grupo Africano de Bancos de Desarrollo. La versin ms reciente, titulada Poltica sobre la Divulgacin de Informacin, de octubre 2005, est disponible en: http://www.afdb.org/pls/portal/docs/PAGE/ADB_ ADMIN_PG/DOCUMENTS/NEWS/AFDB GROUP POLICY ON DISCLOSURE OF INFORMATION.DOC. 123. Confidencialidad y Divulgacin de Informacin, Banco Asitico de Desarrollo, agosto 1994. La versin ms reciente, titulada Poltica sobre las Comunicaciones Pblicas, vigente desde marzo 2005, est disponible en: http://www.adb.org/Documents/ Policies/PCP/PCP-R-Paper.pdf. 124. Poltica sobre la Divulgacin de Informacin, Banco Europeo para la Reconstruccin y el Desarrollo, 1996. La versin ms reciente, titulada Poltica de Informacin Pblica Policy, aprobada en mayo 2006, est disponible en: http://www.ebrd.com/about/ policies/pip/pip.pdf. 125. La Carta est disponible en varios idiomas en: http://www.ifitransparency.org/activities. shtml?x=44474&als[select]=44474. 126. Poltica sobre la Divulgacin de la Informacin Pblica, PNUD, 1997. Vase prrafo 3. Disponible en: http://www.undp.org/idp/. 127. Prrafos 6, 11-15. 128. Prrafos 20-23. 129. Vanse las crticas de la aplicacin de la poltica por Artculo 19 en un comunicado de prensa disponible en: http://www.article19.org/pdfs/press/undp-disclosure-policy.pdf. 130. Regulacin (EC) No. 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 mayo 2001 sobre el acceso pblico a los documentos del Parlamento Europeo, Consejo y Comisin. Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/register/pdf/r1049_en.pdf. 131. Artculos 7 y 8. 132. Artculo 4(1). 133. Artculos 4(5) y 9. La Regulacin ha sido duramente criticada por algunos grupos activistas por la libertad de informacin. Vase, por ejemplo, European Citizens Action Service, European Environmental Bureau, European Federation of Journalists, the Meijers Committee, y Statewatch, Carta abierta de la sociedad civil sobre el nuevo cdigo de acceso a documentos de las instituciones de la UE, 2 mayo 2001.
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Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin
Se ha sostenido en el captulo anterior que el derecho a la informacin, y particularmente el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas, es un derecho humano fundamental, garantizado bajo el derecho internacional como un aspecto del derecho a libertad de expresin. Este captulo explora detalladamente el marco de las normas que debern sostener la legislacin sobre el derecho a la informacin. Varios importantes principios interpretativos se han establecido en el contexto del derecho a libertad de expresin. Se puede comprender mejor el contenido especfico del derecho a la informacin de las varias declaraciones internacionales y las sentencias jurdicas sobre el derecho a la informacin descritas en el captulo anterior. Estas fuentes podrn complementarse, cuando sea apropiado, mediante una comparacin de las prcticas establecidas en materia del derecho a la informacin. La garanta general del derecho a la informacin bajo el derecho internacional, mencionada en el captulo anterior, establece una apertura general a favor de la divulgacin de la informacin que est en manos de entidades pblicas. Esto implica no slo que los Estados deben garantizar el derecho a la informacin, sino tambin que deben establecerse sistemas eficaces para ponerlo en vigencia. Como lo anota el Artculo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ICCPR)134:
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
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La jurisprudencia internacional sobre el derecho general a la libertad de expresin pone en claro que pueden requerirse medidas positivas para implantar este derecho. Por ejemplo, las cortes internacionales han sentenciado en muchas ocasiones que los Estados no slo deben abstenerse de atacar a los medios de comunicacin social sino que tambin estn bajo la obligacin positiva de evitar que tales ataques se susciten.135 Tambin se han establecido obligaciones positivas con relacin a las situaciones laborales136 y varios otros contextos.137 Todos los casos anotados en el captulo anterior que establecieron el derecho a la informacin recurrieron a la obligacin positiva de los Estados para implantar los derechos humanos. Al mismo tiempo, el derecho a la informacin permite algunas restricciones. El Artculo 19(3) del ICCPR estipula:
El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo [el derecho a libertad de expresin] entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar
sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Se reconocen reglas similares para las restricciones en los tratados regionales sobre los derechos humanos y en muchas constituciones nacionales. De conformidad con esta disposicin, las restricciones deben cumplir con una estricta prueba con tres partes.138 La jurisprudencia internacional pone en claro que esta prueba plantea una norma exigente que cualquier interferencia deber superar. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho:
La libertad de expresin, consagrada en el Artculo 10, se somete a varias excepciones pero que debern interpretarse estrictamente y deber establecerse de manera convincente la necesidad de cualesquier restricciones.139
En primer lugar, cualquier restriccin del derecho a la informacin deber disponerse por va legal. Las restricciones que no tengan fundamento legal por ejemplo porque ocurren como resultado del simple ejercicio de la discrecin administrativa no son legtimas. Este requisito se cumplir nicamente cuando la ley en cuestin sea accesible. Adems, deber formularse con suficiente precisin para permitir que el ciudadano regule su conducta.140 Las reglas indebidamente vagas, o las reglas que permitan una excesiva discrecin en su aplicacin, no cumplen con estos requisitos. En segundo lugar, la restriccin debe tener una finalidad legtima, entre las enumeradas en el Artculo 19(3) del ICCPR. Esta lista es exhaustiva aunque sea bastante amplia de modo que las restricciones con otras finalidades, por ejemplo para evitar una situacin vergonzosa para el Gobierno, no son legtimas. En tercer lugar, la restriccin debe ser necesaria para asegurar la proteccin de la finalidad. Las cortes internacionales han dicho que la palabra necesaria significa que debe haber una necesidad social apremiante para la restriccin. Las razones dadas por el Estado para justificar la restriccin deben ser pertinentes y suficientes y la restriccin debe ser proporcional a la finalidad que se quiera lograr.141 Las restricciones que vayan ms all de lo necesario, por ejemplo haciendo que ms informacin sea secreta que la estrictamente requerida para proteger la finalidad legtima, no cumplirn con esta parte de la prueba. Adems, las restricciones deben disearse con cuidado para afectar el derecho en el grado mnimo posible. Cuando se pueda proteger la finalidad de una manera menos intrusa, deber preferirse ese enfoque. Varias de las normas y declaraciones internacionales anotadas en la seccin anterior permiten comprender el contenido preciso del derecho a la informacin, por sobre estos principios generales. En su Informe Anual 2000, el Relator Especial de la ONU para Libertad de Opinin y Expresin expuso detalladamente las normas a las cuales debe conformarse la legislacin sobre el derecho a la informacin (Normas de la ONU).142 La Recomendacin 2002 del Comit de Ministros del Consejo de Europa (Recomendacin COE) es an ms detallada; por ejemplo, dispone una lista de las finalidades legtimas que podran justificar excepciones al derecho de acceso.143 Otros documentos tiles para fijar normas incluyen la Declaracin Conjunta adoptada por el Relator Especial de la ONU para Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la OSCE sobre la Libertad de los Medios de Comunicacin Social y el Relator Especial de la OEA sobre la Libertad de Expresin en 2004 (Declaracin Conjunta),144 los principios adoptados por los Ministros Jurdicos de la Mancomunidad (Principios de la Mancomunidad),145 la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin en frica (Declaracin Africana),146 la Declaracin Interamericana de Principios sobre la Libertad de Expresin (Declaracin Interamericana),147 la Convencin Aarhus148 y la decisin de septiembre 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que afirma el derecho a la informacin.149 Aunque varen considerablemente los regmenes sobre el derecho a la informacin en diferentes pases, tambin hay varias similitudes notables. Cuando la prctica sea suficientemente consistente, podr describirse como prctica aceptada, lo que permite comprender mejor las normas comunes en esta rea.
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Un principio clave que fundamenta el derecho a la informacin es el principio de la transparencia mxima, que fluye directamente de las garantas primarias internacionales del derecho a la informacin. Este principio presupone que toda informacin en poder de las entidades pblicas debe estar sujeta a la divulgacin y que esta suposicin podr superarse nicamente cuando haya un riesgo superior de perjuicio para un legtimo inters pblico o privado. Otras normas clave estipulan que deben establecerse los sistemas y procesos para poner en vigencia prctica el derecho a la informacin y que las entidades pblicas deben realizar todo esfuerzo razonable para facilitar el acceso. Adems, deben crearse sistemas independientes de apelacin para evitar la indebida discrecin administrativa en la interpretacin del alcance de las excepciones al derecho de acceso, as como otros aspectos de la ley. ARTCULO 19 ha publicado un conjunto de principios, El derecho de saber del pblico: Principios sobre la Legislacin en materia de la Libertad de Informacin (los Principios de Artculo 19),150 estableciendo normas de las mejores prcticas en materia de la legislacin sobre el derecho a la informacin. Estos Principios se basan en las leyes y normas internacionales y regionales, la evolucin de la prctica estatal (reflejada, inter alia, en las leyes nacionales y sentencias de las cortes nacionales) y los principios generales la ley reconocidos por la comunidad de las naciones. ARTCULO 19 tambin ha publicado Un Modelo de Ley sobre la Libertad de Informacin,151 que traduce los Principios en forma legal. Este captulo se organiza alrededor de los nueve principios primarios establecidos en El derecho del pblico de saber.
PRINCIPIO 1. TRANSPARENCIA MXIMA

La legislacin sobre la libertad de informacin debe guiarse por el principio de la transparencia mxima.
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Como ya se anot, el principio de la transparencia mxima podr derivarse de las garantas primarias del derecho a la informacin y encapsula el significado central del derecho a la informacin. Una versin de esto se expresa explcitamente como objetivo de varias leyes nacionales. El principio de la transparencia mxima implica que el alcance del derecho a la informacin debe ser tan amplio como la gama de informacin y entidades respectivas, as como los individuos que puedan reclamar el derecho. A nivel muy general, el Principio 2 de la Mancomunidad dice: Debe haber una inclinacin a favor de la divulgacin. La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales sobre la libertad de expresin contiene una declaracin fuerte y explcita sobre la transparencia mxima:
El derecho de acceder a la informacin que est en manos de autoridades pblicas es un derecho humano fundamental que debe darse vigencia a nivel nacional mediante legislacin integral (por ejemplo, leyes sobre la libertad de informacin) en base al principio de transparencia mxima, estableciendo la suposicin de que toda informacin est accesible, con sujecin apenas a un sistema escueto de excepciones.
Ms especficamente, las Normas de la ONU anotan: Las entidades pblicas tienen la obligacin de divulgar informacin y cada miembro del pblico tiene el correspondiente derecho de recibir informacin; la informacin incluye todos los registros que estn en manos de alguna entidad pblica, independiente a la forma en que estn almacenados. La Convencin de Aarhus tambin define la informacin muy ampliamente, para incluir cualquier informacin en forma escrita, visual, auditiva, electrnica o en cualquier otra forma material, aunque su alcance, de conformidad con su propsito, est limitado a la informacin ambiental (Artculo 2(3)). La Recomendacin COE es ms cautelosa, definiendo los documentos oficiales ampliamente como toda la informacin registrada en cualquier forma, elaborada o recibida por y en manos de las autoridades pblicas pero limita su alcance a la informacin vinculada con cualquier funcin pblica o administrativa y excluye los documentos que estn elaborndose (Principio I). En la prctica, la mayora de las leyes nacionales s definen la informacin bastante ampliamente, mientras que una minora restringe el alcance de la informacin cubierta, en base a la forma en que se use la informacin.
Debe distinguirse la diferencia entre un derecho a la informacin (como en la Convencin de Aarhus) y el derecho a los documentos o registros (como en la Recomendacin COE). Las Normas de la ONU se refieren tanto a la informacin como a los registros, aunque el derecho primario referido es del acceso a la informacin. Esto puede tener varias importantes implicaciones, dependiendo de cmo se apliquen las reglas. La mayora de los pases no imponen ninguna obligacin sobre las entidades pblicas de crear informacin, aunque algunos s dan el derecho de acceder a la informacin que las entidades pblicas tienen la obligacin de guardar, aunque al momento de la solicitud en realidad no la tengan. La obligacin de las entidades pblicas de extraer informacin de los registros que estn en su poder, por ejemplo usando tecnologas informticas electrnicas y buscando la informacin entre diferentes registros, no est establecida por la ley, aunque est claro que algn esfuerzo de extraccin s es requerido. Una cuestin diferente es si las solicitudes de informacin deben identificar un documento u otro registro en particular, o simplemente la informacin deseada. Ya que la mayora de los individuos no estarn en posibilidades de identificar el documento concreto, se debe entender que el derecho se extiende hasta la informacin. Sin embargo, en algunos casos extremos, se han rechazado las solicitudes en base a la distincin entre el derecho de acceso a la informacin y a los documentos.152 El Principio IV(1) de la Declaracin Africana establece la justificacin fundamental para una amplia definicin de las entidades pblicas, diciendo: Las entidades pblicas no tienen la informacin para s mismas sino como custodios del bien pblico. Tanto la Convencin de Aarhus como la Recomendacin COE definen el alcance de las entidades pblicas ampliamente para incluir el gobierno a nivel nacional, regional y otros, y las personas naturales o jurdicas en la medida en que cumplan funciones pblicas o ejerzan autoridad administrativa y segn las disposiciones de las leyes nacionales.153 Aarhus complementa esto incluyendo adems: Cualquier otra persona natural o jurdica que tenga responsabilidades o funciones pblicas o que preste servicios pblicos (Artculo 2(2)). Ni la Convencin de Aarhus ni la Recomendacin COE incluye los poderes judicial o legislativo del gobierno, distincin que tambin se refleja en algunas leyes nacionales, en parte en base a las divisiones constitucionales del poder. Sin embargo, el Principio II de la Recomendacin COE s reconoce la importancia del acceso a la informacin que est en manos de estas entidades pblicas, diciendo:
Sin embargo, los Estados Miembros deben examinar, a la luz de sus leyes y prcticas nacionales, hasta qu punto puedan aplicarse los principios de esta recomendacin a la informacin en manos de entidades legislativas y autoridades judiciales.
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El derecho internacional se aplica independiente a las estructuras internas, incluyendo las reglas constitucionales; los Estados tienen la obligacin de poner en vigencia sus compromisos en materia de los derechos humanos. Esto puede requerir medidas especiales por ejemplo, puede ser que las cortes necesiten implantar sus propias reglas sobre el derecho a la informacin, en lugar de someterse a las reglas aprobadas por la legislatura y que sean vinculantes para el ejecutivo pero la obligacin sigue en pie. Adems, la experiencia de los pases que s incluyen a las autoridades judiciales y legislativas, incluyendo algunos que tienen reglas muy fuertes para la separacin de los poderes, muestra que esto es perfectamente posible. Los Principios de Artculo 19 tienen un enfoque robusto, alineado con la prctica de las leyes ms progresistas en materia del derecho a la informacin, con la idea de que el acceso a la informacin es un derecho humano, y exigiendo la definicin de las entidades pblicas con enfoque en el tipo de servicio prestado, antes que en las designaciones formales, en base a un reconocimiento de que todo inters legtimo de confidencialidad podr abordarse mediante un rgimen apropiado de excepciones. El Principio 1 exige definir a las entidades pblicas en cumplimiento de las siguientes normas:
[La definicin] debe incluir todas las funciones y niveles del gobierno, incluyendo el gobierno local, las entidades electas, las que operan bajo mandato legal, las industrias nacionalizadas y corporaciones pblicas, las entidades no departamentales o quangos (organizaciones cuasinon-gubernamentales), entidades judiciales, y entidades particulares que cumplan funciones pblicas (como el mantenimiento vial o la operacin ferroviaria). Las propias entidades privadas tambin deben incluirse si tienen informacin cuya divulgacin probablemente reducir el riesgo de perjuicio para los intereses pblicos clave, como el ambiente y la salud.
Las organizaciones intergubernamentales tambin deben estar sujetas a regmenes de libertad de informacin en base a los principios establecidos en este documento.
En Sudfrica, incluso las entidades particulares tienen la obligacin de divulgar la informacin requerida para proteger o ejercer algn derecho. Esto tambin se refleja en el Principio IV(2) de la Declaracin Africana, que dice: Toda persona tiene el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades privadas que sea necesaria para ejercer o proteger algn derecho. Dadas las tendencias actuales de privatizar cada vez ms funciones que antes se consideraban de naturaleza pblica, sta es una evolucin importante para el derecho a la informacin. Las normas internacionales tambin aclaran que todo el mundo tiene derecho de acceder a la informacin. Las Normas de la ONU, como ya se anot, disponen que todo miembro del pblico tiene derecho a recibir informacin. Asimismo, el Principio IV(2) de la Declaracin Africana se refiere a toda persona, mientras que el Principio 4 de la Declaracin Interamericana hace referencia a todo individuo. El Principio 3 de la Recomendacin COE tambin se refiere a toda persona y contina anotando especficamente: Este principio deber aplicarse sin discriminacin por ningn motivo, incluyendo el origen nacional. Sin embargo, algunas leyes nacionales s discriminan, aplicndose nicamente a ciudadanos/as, aunque muchas tambin se aplican a toda persona.
PRINCIPIO 2. OBLIGACIN DE PUBLICAR

Las entidades pblicas deben tener la obligacin de publicar la informacin clave.
Para dar vigencia en la prctica al derecho a la informacin, no es suficiente simplemente requerir que las entidades pblicas accedan a las solicitudes de informacin. Un acceso efectivo para muchas personas depende de que estas entidades publiquen y difundan activamente categoras clave de informacin aun en ausencia de alguna solicitud. Esto se refleja en varias declaraciones internacionales. Por ejemplo, las Normas de la ONU dicen:
La libertad de informacin implica que las entidades pblicas publiquen y difundan ampliamente documentos de significativo inters pblico, por ejemplo, informacin operativa sobre cmo funciona la entidad pblica y el contenido de cualquier decisin o poltica que afecte al pblico.154
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El Principio IV(2) de la Declaracin Africana apoya esto, diciendo que, estarn obligadas las entidades pblicas, aun en ausencia de una solicitud, a publicar activamente la informacin importante de significativo inters pblico. El Principio XI de la Recomendacin COE tambin exige que toda entidad pblica, a su propia iniciativa y cuando sea apropiado, difunda informacin con miras a promover la transparencia de la administracin pblica, eficiencia administrativa y participacin pblica bien informada. Asimismo, la Convencin de Aarhus aplica extensas obligaciones a las entidades pblicas para difundir la informacin ambiental.155 Significativamente, la Recomendacin COE tambin exhorta a las entidades pblicas en lo posible, a poner a disposicin la informacin sobre los asuntos o actividades de las cuales sean responsables, por ejemplo elaborando listas o registros de los documentos que tienen (Principio X). Unas pocas leyes nacionales sobre el derecho a la informacin s requieren que las entidades pblicas produzcan listas de informacin pblica aunque desafortunadamente la mayora no lo hacen. El alcance de esta obligacin depende hasta cierto punto de las limitaciones de los recursos, pero la cantidad de informacin cubierta debe incrementarse con el tiempo, particularmente a medida que las nuevas tecnologas faciliten la publicacin y difusin de la informacin. La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales exige especficamente incrementos progresivos en el alcance de la divulgacin proactiva: Deben establecerse sistemas para incrementar, a travs del tiempo, la cantidad de informacin con sujecin a dicha divulgacin rutinaria. El objetivo a ms largo plazo debe ser de hacer que la informacin est disponible proactivamente, para minimizar la necesidad de que los individuos tengan que recurrir a solicitudes para acceder a la misma.
PRINCIPIO 3. PROMOCIN DEL GOBIERNO ABIERTO

Las entidades pblicas deben promover activamente la apertura gubernamental.
En la mayora de los pases, existe una cultura arraigada de secreto gubernamental, en base a prcticas y actitudes de larga data. Finalmente, el derecho a la informacin depende de cambiar esta cultura, ya que es virtualmente imposible obligar a los servidores pblicos a ser francos/as, incluso con la legislacin ms progresista. Ms bien, el xito a ms largo plazo depende de convencer a los funcionarios/as pblicos que la apertura no slo es una obligacin (molestosa para ellos) sino tambin un derecho humano fundamental, y central para la gobernanza eficaz y apropiada. Puede ser necesaria toda una gama de medidas promocionales para abordar la cultura del secreto y asegurar que el pueblo conozca el derecho a la informacin y sus implicaciones para ellos. Las Normas de la ONU reconocen la necesidad tanto de medidas que informen al pueblo sobre su derecho a la informacin como abordar el problema de la cultura del secreto dentro del gobierno. El Principio 2 de la Mancomunidad reconoce sta como una necesidad positiva de promover una cultura de apertura. La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales exige al gobierno a tomar medidas activas para abordar la cultura del secreto que todava prevalece en muchos pases dentro de su sector pblico. Tambin exige tomar medidas para promover una amplia conciencia pblica de la ley del acceso a la informacin y en general para la asignacin de los necesarios recursos y atencin para asegurar una aplicacin idnea de las leyes sobre el derecho a la informacin. El Principio X de la Recomendacin COE incluye las disposiciones ms detalladas sobre lo que llama las medidas complementarias, las que deberan incluir acciones para informar al pueblo y capacitar a los funcionarios/as. Las medidas promocionales especficas que se requieren variarn de un pas a otro. La asignacin de la responsabilidad central de varias medidas por ejemplo a un rgano dedicado de vigilancia como un comisionado de informacin, ombudsman o comisin de derechos humanos, o a un departamento del gobierno central proporcionar un punto de responsabilidad para asegurar que se asignen adecuados recursos y atencin a este importante asunto. Podrn darse una gama de medidas para educar al pblico. Los medios de comunicacin social podrn cumplir un papel clave aqu; los medios electrnicos pueden desempear un rol particularmente importante en los pases cuya circulacin de peridicos sea baja o con amplio analfabetismo. Otra herramienta til, dispuesta en muchas leyes sobre el derecho a la informacin, es la publicacin de una gua sencilla y accesible sobre cmo solicitar informacin. Un instrumento que ayudar a abordar la cultura del secreto es establecer penalidades para quienes intencionalmente obstruyan el acceso a la informacin de alguna manera, incluyendo la destruccin de registros o la interferencia con el trabajo de la entidad de vigilancia. La Declaracin Conjunta se refiere especficamente a las sanciones para quienes obstruyan el acceso. Tales penalidades podrn ser de naturaleza administrativa, civil o penal, o alguna combinacin de las tres clases. Por ejemplo, algunos pases tienen la disposicin general para reclamar daos y perjuicios cuando se sufran prdidas como resultado de la violacin de la ley. La experiencia con las sanciones penales en algunos pases que tienen sus leyes sobre el derecho a la informacin durante algunos aos sugiere que tiende a ser rara vez que se procese a algn funcionario, pero que no obstante estas reglas dan un mensaje importante a los funcionarios/as de que no se tolerar ninguna obstruccin. Se han probado otros medios para abordar la cultura del secreto incluyendo incentivos para quienes se desempeen bien y desprestigio para quienes no, y asegurar la vigilancia legislativa del avance mediante informes anuales sobre el desempeo de las entidades pblicas en la aplicacin del derecho a la informacin. En muchos pases, uno de los mayores obstculos para acceder a la informacin son las malas condiciones en las que se guardan los registros. A menudo los funcionarios no saben qu informacin tienen o, si lo saben, no pueden ubicar los registros que buscan. Un manejo idneo de los documentos oficiales es central para la aplicacin efectiva del derecho a la informacin. El manejo de la informacin es una de las funciones bsicas del gobierno moderno y hacerlo bien es crucial para la prestacin eficaz de todo servicio pblico.
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La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales exige que se establezcan sistemas para mejorar la gestin de los registros, diciendo: Se debe requerir que las autoridades pblicas cumplan con las normas mnimas en la gestin de los registros. Deben establecerse sistemas para promover normas ms exigentes con el tiempo. El Principio 4 de la Mancomunidad tambin reconoce que Los gobiernos deben mantener y preservar los registros. El Principio X de la Recomendacin COE exhorta a los Estados a asegurar la gestin apropiada de los registros para poder facilitar el acceso, as como la necesidad de reglas claras y establecidas para la preservacin y destruccin de sus documentos. Varias leyes nacionales s abordan esto, por ejemplo dando el mandato a un Ministro o a la entidad independiente de vigilancia para que establezca y haga cumplir las normas para el mantenimiento de los registros.
PRINCIPIO 4. LIMITACIN A LAS EXCEPCIONES

Las excepciones deben definirse clara y exigentemente, y con sujecin a pruebas estrictas de daos e inters pblico.
Es complejo determinar la envergadura legtima de las excepciones para el derecho de acceder a la informacin. Por un lado, un sistema de excepciones demasiado amplio puede perjudicar gravemente el derecho. En algunos casos, las leyes sobre el derecho a la informacin que son muy eficaces en otro sentido se debilitan en gran medida por un rgimen de excepciones excesivamente amplio o abierto. Por otro lado, obviamente es importante que todos los intereses legtimos de confidencialidad sean atendidos adecuadamente, porque de otra manera se requerir legalmente que las entidades pblicas divulguen informacin aunque les cause perjuicios exagerados. La complejidad y tambin la importancia de este tema se reflejan en las normas internacionales. A un nivel muy general, el Principio 3 de la Mancomunidad dice que las excepciones al derecho de acceso deben ser limitadas y formuladas en trminos estrechos. Asimismo, los Principios Interamericanos anotan que los lmites al derecho de acceso deben ser excepcionales, establecidos previamente por va legal, y en respuesta a un peligro real e inminente que amenace a la seguridad nacional en las sociedades democrticas (Principio 4). Parece que esto hace caso omiso a los mltiples otros intereses que se reconocen ampliamente como justificaciones para las limitaciones sobre el derecho al acceso, como la privacidad personal y las actividades policiales. Las Normas de la ONU tambin piden que las excepciones sean establecidas por va legal y en trminos estrechos, disponiendo:
La negativa de divulgar informacin no podr fundamentarse en la finalidad de proteger a los gobiernos de una situacin embarazosa o la revelacin de sus actos incorrectos; una lista completa de las finalidades legtimas que podran justificar no divulgar deber disponerse en la ley y las excepciones deben ser formuladas en trminos estrechos para evitar la inclusin de material que no afecte el inters legtimo.
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Las excepciones deben conformarse con las normas bajo las leyes internacionales sobre la restriccin de la libertad de expresin. Esto est claro de los principios generales y tambin fue tema de elaboracin extensa en la decisin de septiembre del 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que reconoci el derecho a la informacin como parte del derecho ms general de la libertad de expresin.156 Esto significa que las excepciones deben disponerse por va legal y con el fin de proteger un inters reconocido como legtimo bajo el derecho internacional, siendo ambos criterios reconocidos especficamente en varias declaraciones internacionales. Diferentes leyes sobre el derecho a la informacin reconocen diferentes finalidades legtimas que pueden ser tema de una excepcin al derecho al acceso, y ste tema es controvertido. La Recomendacin COE enumera una lista detallada y exhaustiva de los posibles motivos para restringir el derecho a la informacin en el Principio IV, titulada Posibles limitaciones para el acceso a los documentos oficiales, a saber:
1.
Los Estados Miembros podrn limitar el derecho de acceder a los documentos oficiales. Las limitaciones deben establecerse con precisin por va legal, deben ser necesarias en una sociedad democrtica y deben ser proporcionales a la finalidad de proteger: i. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. ix. x. seguridad nacional, defensa y relaciones internacionales; seguridad pblica; la prevencin, investigacin y procesamiento de actividades criminales; privacidad y otros intereses privados legtimos; intereses comerciales y otros econmicos, sean particulares o pblicos; la igualdad de las partes en procesos judiciales; la naturaleza; inspeccin, control y supervisin por las autoridades pblicas; las polticas econmicas, monetarias y cambiarias del Estado; la confidencialidad de las deliberaciones dentro o entre las autoridades pblicas durante la elaboracin interna de un asunto.
Est claro de los principios generales y tambin de las varias declaraciones oficiales sobre el derecho a la informacin que no es legtimo negar el acceso a la informacin simplemente porque se relacione con alguno de los intereses enumerados. Los Principios de Artculo 19 establecen una prueba en tres partes para las excepciones:
La prueba de tres partes.
la informacin debe relacionarse con una finalidad legtima enumerada en la ley; la divulgacin debe plantear la amenaza de un perjuicio sustancial para esa finalidad; y el perjuicio para la finalidad debe ser mayor al inters pblico en contar con la informacin.
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L L
Varias declaraciones internacionales mencionan especficamente la necesidad de un riesgo de perjuicio, as como la posibilidad de dar acceso, en el inters pblico, no obstante semejante riesgo, incluyendo los Principios Interamericanos y las Normas de la ONU expuestos en lo anterior. El Principio IV(2) de la Recomendacin COE reconoce tanto la necesidad del perjuicio y el inters pblico superior, diciendo:
El acceso a un documento podr negarse si la divulgacin de la informacin contenida en el documento oficial perjudicara o probablemente perjudicara alguno de los intereses mencionados en el Prrafo 1, a menos que haya un inters pblico ms fuerte a favor de su divulgacin.
La Convencin de Aarhus permite, asimismo, rechazar las solicitudes de informacin nicamente si la divulgacin afectara adversamente a una serie de intereses enumerados (Artculo 4(4)). La Convencin de Aarhus tambin reconoce una forma de inters pblico superior, disponiendo as:
Los motivos de denegacin antes mencionados debern interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta el inters que la divulgacin de las informaciones solicitadas tendra para el pblico y segn que esas informaciones guarden o no relacin con las emisiones al medio ambiente. (Artculo 4(4))
El enfoque doble del perjuicio e inters pblico superior se apoya claramente en la Declaracin Conjunta de los mandatos especiales, que dice as:
El derecho de acceso debe estar sujeto a un sistema estrecho y cuidadosamente elaborado de excepciones para proteger los intereses pblicos y privados superiores, incluyendo la privacidad. Las excepciones deben ser aplicables nicamente cuando haya riesgo de un
perjuicio substancial para el inters protegido y cuando ese perjuicio sea mayor al inters pblico global de poder acceder a la informacin.
No se requiere un anlisis jurdico complejo para ver que las excepciones deben limitarse a las situaciones en las cuales la divulgacin de la informacin plantearan el riesgo del perjuicio; esto es simplemente sentido comn. La fuerza pblica tiene mucha informacin que tiene relacin tangencial con sus operaciones, por ejemplo relacionada con sus compras de alimentos o material de escritorio. Claramente no es legtimo negar el acceso a esta informacin porque son gastos para la defensa nacional, ya que su divulgacin no perjudicara ningn inters de la defensa. En un pequeo nmero de casos, el perjuicio est implcito en la naturaleza de la excepcin. Este es el caso, por ejemplo, para proteger la informacin legalmente privilegiada o cuando la divulgacin representara una violacin de la confianza. Sin embargo, la vasta mayora de las excepciones que no incluyan una referencia especfica al perjuicio a veces llamadas excepciones de clase no tienen este perjuicio automtico y por lo tanto no cumplen con los requisitos de esta parte de la prueba. En algunos pases, las propias excepciones estn sujetas a lmites (excepciones a las excepciones) para tomar en cuenta los casos en los cuales no haya ningn perjuicio para la finalidad legtima. Un ejemplo de esto sera cuando la informacin ya est disponible pblicamente, en cuyo caso cualquier perjuicio ya se habr hecho, o cuando un tercero afectado ha dado su consentimiento para la divulgacin, renunciando efectivamente a cualquier reclamacin por el perjuicio. Por cuidadosamente que se elabore un rgimen de excepciones, siempre habr casos en los cuales el inters pblico superior requiere la divulgacin de la informacin, aunque esto cause algn perjuicio para el inters protegido. Esto pasa en parte porque no es posible elaborar las excepciones para que tomen en cuenta todos los casos de inters pblico superior y, en parte, porque las circunstancias particulares al momento determinado podrn significar que el inters pblico general requiere la divulgacin. Un ejemplo sera una informacin militar sensible que expusiera corrupcin en las fuerzas armadas. Aunque la divulgacin podra parecer, a simple vista, como un debilitamiento de la defensa nacional, por otro lado eliminar la corrupcin en las fuerzas armadas podr, con el tiempo, fortalecerla. Tambin est muy establecido en la prctica que, cuando slo parte de un registro sea confidencial, el resto debera divulgarse, de ser posible. Esto se apoya no slo en la prctica nacional muy generalizada sino tambin en el Principio VII de la Recomendacin COE y el Artculo 4(6) de la Convencin de Aarhus. Aunque no sea estrictamente parte de la prueba de tres partes, los lmites generales del tiempo para retener la informacin pueden ayudar a asegurar que los perjuicios de antao no sigan manteniendo la informacin en secreto indefinidamente. En muchos casos, el riesgo del perjuicio que originalmente justificaba la limitacin desaparece o se reduce sustancialmente con el tiempo. Por ejemplo, la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin disponen alguna proteccin para los procesos deliberativos internos o la asesora dentro del gobierno. Aunque esto se justifique a corto plazo, el riesgo de divulgacin en 15 20 aos difcilmente puede asustar a quienes presten libre y francamente la asesora hoy, que es un inters clave que tiene proteccin por esta excepcin. Los lmites duros de tiempo para la divulgacin histrica permiten presumir que los perjuicios originales ya no tienen importancia, luego de los cuales se necesitara justificarse especficamente una continuacin de la retencin de la informacin.
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PRINCIPIO 5. PROCESOS PARA FACILITAR EL ACCESO

Deben tramitarse las solicitudes de informacin de manera oportuna y justa, y debe estar disponible una revisin independiente de cualquier rechazo.
Garantizar el derecho a la informacin efectivamente en la prctica requiere no slo la divulgacin proactiva por las entidades pblicas (la obligacin de publicar) sino tambin que cualquier persona pueda solicitar
y recibir cualquier informacin que tengan, con sujecin a las excepciones. Esto, a su vez, requiere que se establezcan procedimientos claros segn los cuales las entidades pblicas tramitarn las solicitudes de informacin. Adems, requiere un sistema para la revisin independiente de las decisiones internas por las entidades pblicas. Los procesos para acceder a la informacin son complejos y esto normalmente ocupa una gran parte de las leyes sobre el derecho a la informacin. Al mismo tiempo, esta norma no es tan prominente como algunas otras normas sobre el derecho a la informacin por lo tanto ocupa relativamente menos prominencia en las declaraciones internacionales sobre el derecho a la informacin. Las Normas de la ONU exigen un requisito de que las entidades pblicas establezcan sistemas internos abiertos y accesibles para asegurar el derecho del pblico de recibir la informacin, haciendo referencia especficamente, en este sentido, a la necesidad de lmites de tiempo estrictos para el procesamiento de las solicitudes de informacin y para dar aviso de cualquier negacin de dar acceso, lo que incluir razones sustantivas por escrito de la negacin o negaciones. La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales exige que los procedimientos sean sencillos, rpidos y gratuitos o de costo bajo. La Recomendacin COE contiene muchos ms detalles que las dems normas sobre los procesos, estableciendo varias normas especficas, incluyendo las siguientes: L L L L las solicitudes deben ser tramitadas por cualquier entidad pblica que tenga la informacin, en trminos de igualdad y con mnima formalidad; las personas solicitantes no deben proporcionar los motivos de sus solicitudes; las solicitudes deben atenderse oportunamente y dentro de los plazos establecidos; debe brindarse asistencia "en lo posible; deben darse las razones de cualquier negativa de conceder el acceso; y se debe dar el acceso a las personas solicitantes en la forma que prefieran, mediante inspeccin del registro o facilitndoles una copia (Principios V-VII).
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L L
La mayora de estas normas se reflejan en las disposiciones de la Convencin de Aarhus (Vase en particular el Artculo 4). Tambin est bien establecido que cualquier negativa por la entidad pblica de divulgar la informacin, o el hecho de no atender las solicitudes de la manera prescrita, debe ser susceptible de apelacin. Muchas leyes nacionales disponen una apelacin interna a una autoridad superior dentro de la misma entidad pblica a la cual se hizo la solicitud. ste es un enfoque til, que puede ayudar a abordar los errores, aumentar la confianza entre los funcionarios de menor nivel jerrquico para que divulguen la informacin y asegurar la consistencia interna. Sin embargo, es crucial que el derecho de apelacin a una entidad independiente est disponible para revisar las decisiones tomadas por las entidades pblicas. En ausencia de este recurso, no se puede afirmar que los individuos realmente tienen un derecho de acceder a la informacin que est en manos de las entidades pblicas, sino meramente el derecho a que sus solicitudes de informacin sean consideradas. Sin una revisin independiente, hay mucha informacin (por ejemplo la que revele corrupcin o incompetencia) que nunca se divulgar. Mientras que las varias declaraciones internacionales sobre el derecho a la informacin claramente exigen una revisin independiente, son algo menos claras en cuanto a la naturaleza de dicha revisin y, en particular, si la revisin por una entidad independiente de vigilancia como una comisin de informacin, ombudsman o comisin de derechos humanos se requiere o si sera suficiente una revisin por las cortes que en muchos pases son las responsables de vigilar las acciones del gobierno. Parece que algunas de las normas se refieren implcitamente a una entidad de vigilancia y algunas se refieren a una entidad independiente y tambin a las cortes.
El Principio 5 de la Mancomunidad simplemente exige que las decisiones que nieguen la divulgacin estn sujetas a la revisin independiente, mientras que la Declaracin Conjunta de los mandatos especiales exige un derecho de apelar tales negativas ante una entidad independiente con plenos poderes para investigar y resolver tales denuncias, lo que sugiere que se est visualizando algo ms que las cortes. La Recomendacin COE se refiere al derecho de apelar a una corte judicial u otra entidad independiente e imparcial establecida por ley. El mismo lenguaje se refleja en el Artculo 9 de la Convencin de Aarhus. El Principio IV(2) de la Declaracin Africana, en cambio, hace referencia a dos niveles de apelacin, a una entidad independiente y/o a las cortes. En la prctica, las leyes ms progresistas sobre el derecho a la informacin s disponen una apelacin ante una entidad independiente de vigilancia. Esto es mucho ms accesible que las cortes, para las personas comunes que buscan informacin, y se ha demostrado en la prctica que es una manera eficaz para asegurar el derecho a la informacin. No importa si se establece una nueva entidad para este fin o se asigna la tarea a una entidad existente, como una comisin de derechos humanos o un ombudsman. Lo que importa es que la entidad tenga proteccin adecuada contra la interferencia poltica. Tambin es favorable disponer que se pueda apelar el resultado de la entidad de vigilancia ante las cortes. Tan slo las cortes realmente tienen la autoridad de fijar las normas de divulgacin en las reas controvertidas y asegurar la posibilidad de un enfoque pleno y bien razonado hacia las cuestiones difciles en materia de la divulgacin. Un aspecto importante de las apelaciones, que tambin se respeta ampliamente en las leyes nacionales que constituyen mejores prcticas, es que las entidades pblicas que buscan negar el acceso a la informacin tienen la obligacin de comprobar que su negativa es legtima. Esto resulta de la idea e incluso es central para el concepto de que el acceso a la informacin es un derecho, y tambin a la suposicin de la apertura que debera, al mnimo, dictar que la obligacin de la prueba debe corresponder a la parte que pretende negar el acceso. Pocas normas internacionales abordan este asunto; sin embargo, la Declaracin Conjunta de los mandatos especiales dice: La obligacin corresponde a la autoridad pblica que pretende negar el acceso, para que demuestre que la informacin cae dentro del alcance del sistema de excepciones.
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PRINCIPIO 6. COSTOS
No se debe impedir que los individuos soliciten la informacin mediante costos excesivos.
El cobro de tarifas por el acceso a la informacin es otro asunto difcil. Por un lado, si son excesivas las tarifas, constituirn una barrera al acceso, lo que perjudicar el derecho. Por otro lado, s tiene sus costos para las entidades pblicas prestar los servicios de permitir acceso, y deberan tener alguna manera de recuperar estos costos. Varias declaraciones internacionales sobre el derecho a la informacin tocan este tema. Por ejemplo, las Normas de la ONU anotan que el costo de acceso no deben ser tan altos que desmotiven a potenciales solicitantes, negando la intencin de la misma ley. El Principio VII de la Recomendacin COE es ms especfico, exigiendo que sea gratuito consultar los documentos y que los cobros por copias no excedan de los costos realmente incurridos. La Convencin de Aarhus tiene reglas razonablemente detalladas sobre las tarifas; su Artculo 4(8) dice:
Cada Parte podr autorizar a las autoridades pblicas que faciliten informaciones a percibir un derecho por este servicio, pero ese derecho no deber exceder de una cuanta razonable. Las autoridades pblicas que tengan la intencin de imponer el pago de un derecho por las informaciones que faciliten comunicarn a los solicitantes de informacin las tarifas de los derechos que hayan de pagarse, indicando los casos en que las autoridades pueden renunciar a la percepcin de esos derechos y los casos en que la comunicacin de informaciones est sujeta a su pago anticipado.
En la prctica, hay una amplia variabilidad en la forma en que los diferentes pases abordan la cuestin de las tarifas por el acceso a la informacin.
PRINCIPIO 7. REUNIONES ABIERTAS

Las sesiones de las entidades pblicas deben estar abiertas al pblico.
Los Principios de Artculo 19 incluyen la idea de las reuniones abiertas. La justificacin del derecho a la informacin se aplica, en principio, no slo a la informacin en forma registrada, sino tambin a las sesiones de las entidades pblicas. En otras palabras, no debe marcar mucha diferencia si la informacin en cuestin se transmite mediante un registro permanente u oralmente durante una reunin. Las Normas de la ONU apoyan esto, diciendo: La ley [sobre el derecho a la informacin] debe establecer la suposicin de que toda reunin de las entidades del gobierno est abierta para el pblico. En la prctica es raro aunque no desconocido que las leyes sobre el derecho a la informacin requieran que las sesiones de las entidades pblicas sean abiertas. Algunos pases tienen leyes por separado al respecto.
PRINCIPIO 8. LA TRANSPARENCIA TIENE PRECEDENCIA
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Las leyes que sean inconsistentes con el principio de la transparencia mxima deben modificarse o eliminarse.
El derecho internacional no dicta cmo los Estados deben aplicar sus reglas, incluyendo el rea de los fundamentos de los derechos humanos, y ste es el caso tambin para el derecho a la informacin. Como resultado, incumbe a los Estados determinar cmo abordar la cuestin de las excepciones al derecho del acceso. Al mismo tiempo, casi todos los Estados tienen una gama de leyes sobre la confidencialidad en sus legislaciones, pero muchas no cumplen con las normas anotadas, en particular con relacin a las excepciones. Por lo tanto, estn bajo la obligacin de establecer algn mecanismo para abordar este problema. Con el tiempo, un compromiso debe hacerse para revisar todas las leyes que restringen la divulgacin de informacin, con miras a alinearlas con la ley del derecho a la informacin. Como lo expresa el Principio IV(2) de la Declaracin Africana: Las leyes de confidencialidad debern enmendarse segn sea necesario para cumplir con los principios de la libertad de informacin. Sin embargo, en la mayora de los casos, sta es una solucin de mediano plazo por lo menos. Una solucin a ms corto plazo, que permite un efecto ms o menos inmediato para el derecho a la informacin, es disponer que la ley que establece el derecho a la informacin tendr precedencia sobre las leyes de confidencialidad. Cuando sea posible, esto debe lograrse aplicando una interpretacin restrictiva de leyes sobre la confidencialidad. Sin embargo, cuando se presente un conflicto ms grave que no pueda resolverse de esta manera, la ley sobre el derecho a la informacin podr sobreponerse a la ley de la confidencialidad que est en conflicto. Esto no es tan controvertido como podra parecer a simple vista. La Declaracin Conjunta de los mandatos especiales dice: La ley del acceso a la informacin deber, en la medida de que haya alguna inconsistencia, prevalecer sobre las dems legislaciones. Adems, muchas leyes sobre el derecho a la informacin adoptan este enfoque. La mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin incluyen una serie completa de excepciones que protegen todos los intereses legtimos de confidencialidad (de
hecho, muchas pueden criticarse por ser demasiado incluyentes en este sentido), de modo que no debe haber ninguna necesidad de que se ampla mediante las leyes del secreto. Algn sistema de resolver los conflictos es necesario por cierto para evitar que se coloquen los servidores pblicos/as en la posicin de que una ley de confidencialidad les prohba divulgar la informacin pero en cambio la ley del derecho a la informacin les requiera hacerlo. Resolver esto a favor de la apertura es consistente con la suposicin bsica que subyace al derecho a la informacin. La cuestin de clasificar los registros debera, en principio, ser relativamente sencillo resolverla. La clasificacin es simplemente el criterio de un funcionario/a individual en cuanto a la sensibilidad de un registro y nunca debe tratarse como justificacin independiente para negar el acceso a ese registro. Ms bien, el contenido del registro debera, al momento de cualquier solicitud relacionada con esos contenidos, debe analizarse en trminos de las excepciones. Sin embargo, en la prctica muchos regmenes de derecho a la informacin s reconocen efectivamente la clasificacin como una excepcin por separado.
PRINCIPIO 9. PROTECCIN PARA DENUNCIANTES

Los individuos que proporcionen informacin sobre las acciones incorrectas (denunciantes) deben recibir proteccin.
Si los funcionarios/as pueden exponerse a sanciones, por ejemplo bajo una ley de confidencialidad, por entregar erradamente informacin de conformidad con el derecho a la informacin, probablemente tendern a ser conservadores, prefiriendo el secreto que de todos modos les es ms usual. Como resultado, muchas leyes sobre el derecho a la informacin proporcionan proteccin de responsabilidad para los funcionarios/as que, de buena fe, divulguen informacin con arreglo a la legislacin del derecho a la informacin. Esta proteccin es importante para cambiar la cultura del secreto dentro del gobierno y fomentar un clima de apertura. Se brinda una proteccin similar en muchos pases a los individuos que entregan informacin sobre los actos incorrectos, o denunciantes. A menudo no est claro si se justifica la divulgacin de la informacin sobre las acciones indebidas bajo la ley, incluso si esa ley incluye tomar en cuenta el inters pblico superior, y no se puede esperar que los individuos que procuran divulgar informacin en el inters pblico emprendan en un clculo complejo, sopesando los diferentes intereses que podran entrar en juego. Al brindarles esta proteccin se fomenta el flujo de informacin al pblico sobre varios tipos de acciones incorrectas. El Principio IV(2) de la Declaracin Africana dice:
Nadie se someter a ninguna sancin por entregar de buena fe informacin sobre las acciones indebidas, o que revelara una amenaza grave para la salud, seguridad o el ambiente salvo cuando la imposicin de sanciones cumpla un inters legtimo y sea necesaria en una sociedad democrtica.
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Las Normas de la ONU tambin exigen proteccin de cualquier sancin legal, administrativa o laboral para entregar informacin sobre las acciones indebidas. Definen las acciones indebidas como la comisin de una ofensa criminal o deshonesta, incumplimiento de una obligacin legal, error judicial, corrupcin o falta de honradez o graves faltas en la administracin de una entidad pblica. Los Principios de Artculo 19 aaden a esta definicin de las acciones indebidas la revelacin de una amenaza grave para la salud, seguridad o el ambiente, sea vinculada con acciones incorrectas individuales o no.
Notas
134. Asamblea General de la ONU, Resolucin 2200A(XXI), 16 diciembre 1966, vigente 23 marzo 1976. 135. Vase, por ejemplo, Comisin Nacional de Derechos Humanos y Libertades v. Chad, octubre 1995, Comunicacin No. 74/92 (Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos); Miranda v. Mxico, 13 abril 1999, Informe No. 5/99, Caso No. 11.739 (Comisin Interamericana de Derechos Humanos) y zgr Gndemv. Turqua, 16 marzo 2000, Aplicacin No. 23144/93 (Corte Europea de Derechos Humanos). 136. Vase, por ejemplo, Fuentes Bobo v. Espaa, 29 febrero 2000, Aplicacin No. 39293/98 (Corte Europea de Derechos Humanos); y Wilson y la NUJ y otros v. el Reino Unido, 2 julio 2002, Aplicaciones Nos. 30668/96, 30671/96 y 30678/96 (Corte Europea de Derechos Humanos). 137. Vase, por ejemplo, Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Suiza, 28 junio 2001, Aplicacin No. 24699/94 (Corte Europea de Derechos Humanos); Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs y Gubi v. Austria, 19 diciembre 1994, Aplicacin No. 15153/89 (Corte Europea de Derechos Humanos); y Platform rtze fur das Leben v. Austria, 25 mayo 1988, Aplicacin No. 10126/82 (Corte Europea de Derechos Humanos). 138. Vase Mukong v. Camern, 21 julio 1994, Comunicacin No. 458/1991 (ONU, Comit sobre los Derechos Humanos), prrafo 9.7. 139. Thorgeirson v. Islandia, 25 junio 1992, Aplicacin No.13778/88, prrafo 63. 140. The Sunday Times v. Reino Unido, 26 abril 1979, Aplicacin No.13166/87, 2 EHRR 245, prrafo 49 (Corte Europea de Derechos Humanos). 141. Lingens v. Austria, 8 julio 1986, Aplicacin No.9815/82, 8 EHRR 407, prrafos 39-40 (Corte Europea de Derechos Humanos). 142. Informe del Relator Especial, Promocin y proteccin del derecho a libertad de opinin y expresin, ONU Doc. E/CN.4/2000/63, 18 enero 2000, prrafo 44. 143. Recomendacin R(2002)2 del Comit de Ministros de Estados Miembros sobre el acceso a documentos oficiales, 21 febrero 2002. 144. Adoptada el 6 diciembre 2004. Disponible en: http://www.unhchr.ch/huricane/huricane. nsf/0/9A56F80984C8BD5EC1256F6B005C47F0?opendocument. 145. Comunicado, Reunin de Ministros Jurdicos de la Mancomunidad (Puerto Espaa: 10 mayo 1999). 146. 32 Sesin Ordinaria de la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 17-23 octubre 2002, Banjul, La Gambia. Disponible en: http://www.achpr.org/english/ declarations/Declaracin_freedom_exp_en.html. 147. Adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su 108 Sesin Regular, 19 octubre 2000. Disponible en: http://www.iachr.org/Declaracin.htm. 148. Convencin sobre Acceso a la Informacin, Participacin Pblica en Decisiones y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, ONU Doc. ECE/CEP/43, adoptada en la Cuarta Conferencia Ministerial en el proceso de Ambiente para Europa, 25 junio 1998, vigente desde 30 octubre 2001. 149. Claude Reyes y Otros v. Chile, 19 septiembre 2006, Serie C No. 151. 150. Londres: 1999). Disponible en: http://www.article19.org/pdfs/standards/righttoknow. pdf. 151. Londres: 2001). Disponible en: http://www.article19.org/pdfs/standards/modelfoilaw. pdf. 152. El PNUD, por ejemplo, ha rechazado solicitudes con el absurdo argumento de que su poltica no da acceso a los documentos que no han sido publicados. Vase una carta de protesta contra esto por Artculo 19, disponible en: http://www.article19.org/pdfs/ press/undp-disclosure-policy.pdf. 153. Vase Recomendacin COE. 154. Vase nota 142. 155. Vase, por ejemplo, Artculo 5. 156. Claude Reyes y Otros v. Chile, 19 septiembre 2006, Serie C No. 151. Vase, en particular, prrafos 88-92.
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Captulos Nacionales
zerbaiyn
Introduccin
El Artculo 50(I) de la Constitucin azerbaiyan de 1995 dispone: Toda persona tendr el derecho a buscar, conseguir, pasar, elaborar y difundir la informacin legalmente. La Ley sobre el Derecho de Obtener Informacin fue firmada por el Presidente en diciembre del 2005.157 Antes haba la Ley del 1998 sobre la Informacin, Informatizacin y Proteccin de la Informacin,158 que trata principalmente sobre cmo el gobierno debe organizar la informacin internamente, aunque s crea un derecho de acceder los datos personales de uno, as como una ley aparte del 1998 sobre la Libertad de Informacin que establece los principios generales relacionados con la informacin pero no cre el derecho al acceso.159 La ley fue desarrollada por un grupo de trabajo que inclua a representantes del gobierno y de la sociedad civil en un proceso bastante consultivo para desarrollar la legislacin en Azerbaiyn. Es un acto legislativo progresista que se mejor an ms durante el proceso de elaboracin, demostrando voluntad poltica positiva. Incluye la disposicin de una entidad independiente de vigilancia administrativa (una suerte de comisionado para la informacin), fuertes disposiciones procesales y extensas obligaciones para la publicacin proactiva. Al mismo tiempo, el rgimen de excepciones es demasiado amplio, la Ley carece de sanciones para la obstruccin del acceso y la proteccin para las divulgaciones de buena fe, y pocas medidas promocionales. Adems, su aplicacin ha sido muy dbil. Al momento de redactar este resumen, no se haba designado todava ningn comisionado de informacin, aunque esto debi hacerse para junio del 2006. Segn un informe por el Instituto de Derechos Mediticos,160 ningn rgano del Estado haba dispuesto un registro de documentos, requisito legal, la informacin disponible en las pginas Web pblicas no abarca lo requerido por la Ley, y pocas entidades pblicas han designado sus oficiales de informacin. Significativamente, de 441 solicitudes que ha planteado el Instituto de Derechos Mediticos con 186 diferentes entidades pblicas, slo 125 tuvieron alguna respuesta, slo 32 de las respuestas dieron toda la informacin solicitada, y tan slo 17 lo hicieron dentro del plazo de siete das hbiles, establecido por la Ley. Son resultados extremadamente malos por donde se los vea.
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El Derecho al Acceso
El derecho del acceso bajo la Ley azerbaiyan de Derecho a la Informacin (DI) est estipulado principalmente en el Artculo 2.3, que dispone que cualquiera que solicite informacin tiene derecho a obtenerla libremente, y en forma irrestricta e igual, si la entidad pblica tiene dicha informacin. Esto se respalda en el Artculo 2.2, que dispone que cualquier persona tiene derecho a solicitar informacin directamente o mediante su representante a las entidades pblicas, y estipular la manera y forma de obtener esa informacin. El Artculo 2.1 dispone adems que el acceso a la informacin es gratuito. El Artculo 1 establece el propsito de la Ley de DI: establecer el marco jurdico para asegurar el acceso libre, irrestricto e igual a la informacin de conformidad con el Artculo 50 de la Constitucin, en base a una sociedad abierta, y de crear condiciones para la veedura ciudadana del ejercicio de las funciones pblicas. Una larga lista de los principios del acceso a la informacin se enumera en el Artculo 6 incluyendo, a ms de los principios anotados, la obligacin de las entidades pblicas de divulgar la informacin, transparencia mxima, el procesamiento rpido de las solicitudes de informacin, proteccin para la informacin confidencial, la proteccin judicial para el derecho de acceso, acceso gratuito, exceptundose lo dispuesto de otra manera en la Ley, la responsabilidad de entidades pblicas de violar el derecho a la informacin y que la clasificacin no debe ser indebidamente extensa. En principio esto debe proporcionar una buena base para interpretar la ley. La informacin se define en el Artculo 3.0 como cualesquier hechos, opiniones, conocimientos, noticias u otra forma de informacin independiente a la fecha de produccin, forma o clasificacin. La informacin privada es la informacin que podra, directa o indirectamente, facilitar la identificacin de una persona, mientras que la informacin pblica es la adquirida mediante el cumplimiento de las obligaciones legales. Esto se complementa por el Artculo 7, que define la informacin documentada como cualquier tipo de informacin que est registrada en un medio tangible de datos en forma de texto, voz o imagen; independiente a su fuente, lugar de almacenamiento, situacin oficial, tipo de propiedad y si fue producida o no por la entidad a la que pertenece. Formalmente, el derecho del acceso se aplica principalmente a la informacin en manos de entidades pblicas, de modo que la pertinencia de la definicin ms restrictiva de la informacin pblica, matizada por la nocin de los deberes legales, no est clara. Tambin hay alguna posibilidad de confusin entre las definiciones de la informacin y la informacin documentada, pero ambas son amplias. El Artculo 3.0 tambin define a las entidades pblicas (propietaria de la informacin) como autoridades estatales, municipalidades, entidades jurdicas independiente al tipo de propiedad, e individuos segn la determinacin del Artculo 9. El Artculo 9 define las entidades pblicas como autoridades de Estado, municipalidades y entidades jurdicas que realizan funciones pblicas, as como entidades jurdicas privadas que operan en los mbitos de la educacin, atencin a la salud, cultural y social en base a actos o contratos legales. Sin embargo, las obligaciones de las entidades jurdicas privadas se limitan a la informacin producida o adquirida como resultado de sus deberes pblicos (Vase tambin el Artculo 21.2.2). No est claro si los mbitos enumerados educacin, salud, etc. se consideran funciones inherentemente pblicas. Esto es potencialmente una definicin muy amplia, ya que se vincula con la funcin antes que la forma, aunque esto dependera de cmo se interprete la Ley. Las entidades estatales, mixtas o subsidiadas, as como entidades jurdicas que tengan posiciones o derechos de mercado dominantes o exclusivas, o que operan en reas de monopolio natural, tambin son consideradas como entidades pblicas con relacin a ciertos tipos de informacin, incluyendo ofertas y precios de bienes as como los servicios y cambios en tales trminos y precios. La ltima parte de esta frase es una innovacin progresista que no se encuentra en muchas leyes sobre el derecho a la informacin. Al mismo tiempo, las entidades estatales o subsidiadas estn bajo obligaciones en materia de divulgacin similares a todas las entidades pblicas en muchos pases. Como se anot, el derecho de acceso se aplica a toda persona, y no se limita por la nacionalidad, residencia u otras condiciones.
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Garantas de Procedimiento
El Artculo 11.2 dispone en general que las entidades pblicas deben organizarse para poder brindar acceso a la informacin. El Artculo 2.5 dispone que las personas solicitantes podrn usar la informacin que obtengan de las entidades pblicas para cualquier propsito, incluyendo fines comerciales. Las solicitudes podrn entregarse oralmente (directamente o por telfono) o por escrito (mediante entrega directa, correo, fax o correo electrnico) (Artculo 13.1). Una solicitud deber incluir el nombre de la persona solicitante, sus detalles de contacto, una descripcin de la informacin buscada y la forma en que la persona solicitante preferira acceder a la informacin. Las solicitudes para informacin privada tambin deben acompaarse del documento de identificacin de la persona solicitante. Cuando una solicitud est deficiente, se debe informar a la persona solicitante dentro de cinco das hbiles. El hecho de no identificar la informacin solicitada con suficiente claridad es un motivo justificable para negar una solicitud. No se requiere dar razones excepto en ciertos casos, como cuando se necesite la confirmacin oficial de la entrega de la informacin con fines de ejercer un derecho o cuando se busca la informacin en forma urgente (Artculos 15, 21.1 y 24.4). Generalmente se requiere que las entidades pblicas aseguren el derecho libre, irrestricto e igual de toda persona para acceder a la informacin (Artculo 10.1). Ms especficamente, se requiere que informen a las personas solicitantes sobre los trminos, polticas y mtodos de realizar una solicitud, de ayudar a las personas solicitantes a localizar informacin que no est disponible, ayudar a las personas solicitantes a definir la informacin que buscan con suficiente claridad y dar ayuda segn sea necesario para las personas solicitantes que no pueden producir una solicitud por escrito, por ejemplo por analfabetismo o discapacidad (Artculo 17). Las solicitudes de informacin deben registrarse a su recepcin a menos que sean annimas o verbales, aunque solicitar por escrito en papel membretado o con un solo detalle de contacto es suficiente para comprometer la obligacin del registro (Artculo 18). Todas las solicitudes correctamente entregadas por escrito deben procesarse (Artculo 15.7). La manera de tratar una solicitud proporcionando la informacin o rechazando la solicitud se hace constar en el registro, conjuntamente con el nombre del funcionario/a, la fecha, y los detalles de cualquier informacin proporcionada o el motivo de negar la solicitud (Artculo 28). stas son disposiciones progresistas que, de acatarse, asegurarn un buen control del procedimiento en caso de alguna apelacin. El Artculo 24 dispone que las solicitudes debern responderse lo antes posible y, en cualquier caso, dentro de siete das hbiles (vase tambin el Artculo 10.4.1). Cuando se necesite ms tiempo para elaborar la informacin, definir la solicitud o buscar entre un gran nmero de documentos, el tiempo de respuesta podr ampliarse en otros siete das hbiles, en cuyo caso se informar a la persona solicitante dentro de los cinco das hbiles (Artculo 25). Cuando la informacin se necesite ms rpidamente, se tramitarn las solicitudes inmediatamente o, cuando esto no sea prctico, dentro de las 24 horas. Cuando la informacin sea requerida para evitar una amenaza a la vida, salud o libertad, deber entregarse dentro de las 48 horas (Artculo 24). Esta disposicin de plazos cortos cuando la informacin sea requerida rpidamente es una innovacin interesante que puede ser particularmente til para los periodistas. Cuando una entidad pblica no tenga la informacin solicitada, debe tratar de determinar cul entidad pblica s la tiene y trasladar la solicitud a esa entidad dentro de los cinco das hbiles. Esta obligacin no se aplica a las entidades particulares incluidas en la ley, pero stas debern informar a las personas solicitantes dentro de los cinco das hbiles si no tienen la informacin buscada (Artculo 23). La Ley azerbaiyan del DI no aborda la cuestin de notificar a terceros. El Artculo 27 dispone que una solicitud se considera satisfecha cuando la informacin ha sido entregada, la solicitud ha sido re-enviada y la persona solicitante notificada, la persona solicitante ha sido asesorada sobre cmo acceder a la informacin, o la persona solicitante recibe una notificacin motivada de negacin de proporcionar la informacin. Esto se complementa con el Artculo 21.3, que dispone que la respuesta a cualquier negativa de dar la informacin debe ser explcita e indicar las disposiciones legales especficas sobre las cuales se fundamenta. Estas disposiciones podran mejorarse ms todava, estipulando que deben facilitarse los detalles sobre el derecho de apelacin cuando se rechace una solicitud.
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El Artculo 14.1 aborda la cuestin de la forma de divulgar la informacin, mientras que el Artculo 10.4.1 dispone en general que las solicitudes debern tener su respuesta de la manera ms apropiada para la persona solicitante. Las personas solicitantes podrn especificar varias formas de acceso, incluyendo la inspeccin de un documento, la oportunidad de sacar una copia del documento, recibir una copia certificada, la trascripcin de informacin codificada, o la entrega en forma electrnica. La forma de acceso especificada podr negarse cuando la entidad pblica no tenga los medios tcnicos para cumplir, cuando la forma en que la informacin existe lo haga imposible, cuando hacerlo interferira con la operacin normal de la entidad pblica, o cuando esto daara el registro. En estos casos, la entidad pblica determinar la forma de acceso (Artculos 14.5, 16.1 y 16.2). El Artculo 16.2 describe cundo podr proporcionarse una respuesta verbal, por ejemplo si se solicita mediante una apelacin directa a los funcionarios/as. Cuando la informacin est disponible en mltiples idiomas, deber proporcionarse en el idioma preferido por la persona solicitante (Artculo 16.5). El acceso a la informacin debe ser gratuito cuando sea mediante la inspeccin del registro, cuando la persona solicitante lo copie personalmente o no se requiera ningn apoyo tcnico por parte de la entidad pblica, lo que se presume que incluye cuando se entrega electrnicamente. Tambin ser gratuito cuando la informacin ya sea pblica. De otra manera, podr aplicarse un cobro que no deber exceder de los costos incurridos para elaborar y entregar la informacin a la persona solicitante. Dentro de tres aos, la entidad administrativa responsable de la informacin deber elaborar una lista de servicios con tarifa, los procedimientos de pago y otros asuntos relacionados con estos cobros. Hasta entonces, stos sern determinados por cada entidad pblica internamente (Artculos 26 y 57.2). Cuando una entidad pblica entrega informacin incompleta o inexacta, la informacin complementaria o correcta deber entregarse sin costo adicional (Artculo 22.3). Estas disposiciones sobre los costos son razonablemente progresistas, aunque seran ms fuertes si incluyeran la exoneracin de los costos en ciertos casos. Adems, los costos de elaborar la informacin no pueden cobrarse en muchos sistemas de derecho a la informacin, ya que depende en gran medida de qu tan bien la entidad pblica respectiva mantiene sus propios registros.
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Obligacin de Publicar
El Artculo 10.4.3 establece un deber general para las entidades pblicas: entregar al pueblo la informacin sobre las actividades que han realizado para cumplir con su mandato. El Captulo IV examina detalladamente la divulgacin proactiva. El Artculo 29 enumera unas 34 categoras de informacin que deber divulgarse proactivamente, incluyendo datos estadsticos, informacin y proyecciones presupuestarias y financieras detalladas, informacin sobre el personal, incluyendo sus sueldos, informacin sobre el ambiente, documentos jurdicos, documentos de planificacin, servicios prestados y, significativamente, una lista de los documentos secretos. Esta lista de obligaciones de divulgacin proactiva es larga y progresista. El Artculo 30 dispone la divulgacin por Internet, los medios de comunicacin social, publicaciones oficiales y bibliotecas y otros centros de informacin pblica. El Artculo 31 dispone en general que la divulgacin debe hacerse de una manera que permita que toda persona tenga acceso a la informacin lo antes posible. Cuando una ley o un acuerdo internacional prevea un medio especial de divulgacin, esto ser respetado. La informacin sobre una amenaza a la vida, salud, propiedad, ambiente u otros asuntos de significativo inters pblico deber divulgarse inmediatamente mediante los medios de comunicacin social e Internet, con miras a mitigar cualquier riesgo. El Artculo 32 obliga a las entidades pblicas a establecer en Internet recursos de informacin (pginas Web o similares) para facilitar la divulgacin de la informacin descrita en el Artculo 29. Las entidades particulares que realizan funciones pblicas tambin tienen la obligacin, con arreglo al Artculo 33, de tomar medidas para asegurar el acceso a la informacin por Internet, incluyendo la colocacin de informacin actualizada y eficaz en lnea. De conformidad con el Artculo 12, se requiere que las entidades pblicas establezcan registros electrnicos pblicos accesibles de los documentos clave que tengan, sea que los produzcan o los adquieran. sta puede ser una herramienta muy til para ayudar a quienes busquen identificar la informacin. No es obligatorio registrar algunos documentos como los registros contables, saludos, correspondencia y memorandos.
La respectiva autoridad ejecutiva, presumiblemente el Ministro responsable de la Ley de DI, deber establecer las polticas que rigen sobre la creacin, mantenimiento y actualizacin del registro. A ms del documento en s, hay que registrar la siguiente informacin: la modalidad de recepcin y/o despacho del documento, cuando sea pertinente; el tipo de documento; y, segn sea aplicable, las limitaciones sobre el acceso al mismo.
Excepciones
En general, el rgimen de excepciones en la Ley de DI, aunque respeta las normas internacionales en algunos respectos, es uno de los aspectos ms dbiles de la Ley. Incluye una lista completa de los tipos de informacin que deben mantenerse en secreto, divididos en dos motivos principales: uso oficial y privacidad. Parecera que la Ley tambin hace servicio doble, siendo tambin ley de confidencialidad, ya que la informacin confidencial no podr divulgarse (a ms de que el pblico no tenga derecho de acceso a la misma). Por ejemplo, el Artculo 41 dispone que las entidades pblicas deben tomar medidas para proteger la informacin destinada al uso oficial. La relacin entre la Ley de DI y la legislacin sobre el secreto no est muy clara. Por un lado, el Artculo 4.2.1 dispone que la Ley de DI no se aplica a los secretos establecidos por va legal (el Artculo 21.1.1 reitera esto). Por otro lado, el Artculo 5.2 dispone que las dems leyes no podrn contradecir los requisitos de la Ley de DI. Parece probable que el efecto combinado de estas disposiciones es que la Ley de DI no se extiende a los documentos que quedan expresamente como secretos segn otra legislacin. La Ley de DI dispone ciertas exclusiones generales a las cuales simplemente no es aplicable. Estas incluyen propuestas, reclamaciones y denuncias reguladas por la ley sobre las reclamaciones ciudadanas, as como las limitaciones determinadas por los acuerdos internacionales. La Ley de DI tampoco se aplica a los documentos que se archivaron de conformidad con la ley sobre los Archivos Nacionales, aunque presumiblemente esta ley incorpora su propio sistema de divulgacin (Artculo 4.2). Otros motivos generales para negarse a entregar informacin se establecen en el Artculo 21, incluyendo cuando la persona solicitante no est debidamente autorizada para adquirir la informacin, la persona solicitante ya recibi la informacin, responder a la solicitud afectara la capacidad de la entidad pblica de cumplir sus obligaciones, por el volumen de la informacin buscada, es imprctico responder a la solicitud por el momento, o responder a la solicitud requiere sistematizacin, revisin y documentacin de la informacin (que puede suponerse que significa que la informacin como tal no se tiene pero que podra crearla la entidad pblica en base a los documentos existentes). Algunos de estos casos en particular la regla de que sea poco prctico responder a la solicitud por el momento parecen dar mucha holgura a las entidades pblicas para que puedan negarse a tramitar las solicitudes. Muchas de las excepciones no incorporan ninguna prueba de perjuicio sino que ms bien establecen categoras generales de informacin que no podr divulgarse. Al mismo tiempo, la mayora de las excepciones incluyen un lmite interno del tiempo de secreto. Por ejemplo, la informacin recopilada durante la prctica del control por el Estado es secreta nicamente hasta que se tome una decisin. Para las excepciones que s incluyen una prueba de perjuicio, la norma usualmente es baja, con uso frecuente de la frase deber o podr. El efecto combinado es que la informacin podr ser confidencial aunque su divulgacin no cause ningn perjuicio, aunque usualmente no por mucho tiempo. La Ley no prev la emisin de certificados de confidencialidad, pero podran disponerse en otras leyes. El Artculo 35.4 parece disponer algo como lo contrario de un inters pblico superior, al disponer que la informacin podr continuar confidencial cuando el perjuicio por su divulgacin excede del inters pblico al acceder a la informacin. Sin embargo, ya que esto se limita en su aplicacin a la informacin oficial segn la definicin en el Artculo 35.2, en otras palabras la informacin que es prima facie confidencial, puede ser de hecho una aplicacin normal del inters pblico superior. El Artculo 39.1 s dispone un limitado inters pblico superior con relacin a la informacin sobre accidentes u ofensas, siempre que esto no impida la investigacin.
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El Artculo 22.2 dispone la divulgacin parcial de documentos: cuando tan slo parte de un documento est sujeta a divulgacin, esa parte ser separada del resto, manteniendo el resto confidencial. Esta regla se repite en el Artculo 39.3 con relacin a la informacin que no puede considerarse clasificada por motivo del uso oficial (vase a continuacin). De conformidad con el Artculo 40, la informacin destinada al uso oficial puede clasificarse como secreta tan slo si el motivo de su confidencialidad es permanente, y en cualquier caso, no ms tiempo que los cinco aos. Para la informacin privada, el perodo de limitacin es de 75 aos, 30 aos despus de la muerte de la persona o - en una regla algo extraa 110 aos despus del nacimiento de la persona, si no se puede verificar su fallecimiento. La Ley de DI establece dos principales categoras de informacin que podrn tratarse como confidencial: la informacin destinada al uso oficial, y la informacin privada e informacin sobre la vida familiar. El Artculo 35 establecer una larga lista de categoras de informacin que caen dentro del mbito de la primera, incluyendo: L L L L informacin sobre violaciones penales o administrativas, hasta que el caso se plantee ante un tribunal o se finiquite; informacin recopilada durante la prctica del control por el Estado, hasta que se tome una decisin; informacin cuya divulgacin podra impedir la formulacin de una poltica, hasta que se tome la decisin; informacin cuya divulgacin podra afectar los exmenes o una auditora financiera, hasta que estos procesos se completen; informacin cuya divulgacin podr afectar el intercambio libre y franco de ideas dentro de una entidad pblica; informacin cuya divulgacin podra afectar adversamente la gestin de la economa, hasta que se complete la actividad en cuestin; informacin cuya divulgacin podra impedir la administracin de la justicia, hasta que se tome la decisin; documentos considerados confidenciales por otros Estados y organizaciones intergubernamentales; informacin cuya divulgacin podra perjudicar el ambiente; informacin cuya divulgacin podra perjudicar los intereses de la entidad pblica; cuando se haya acordado la confidencialidad con una entidad particular que realiza funciones pblicas; borradores de decretos, resoluciones y rdenes, hasta que se hayan entregado para su aprobacin; y documentos jurdicos sobre las obligaciones de las entidades particulares dedicadas a actividades monoplicas, hasta que se hayan firmado.
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Las categoras de esta lista son reconocidas, en su mayora, en muchas leyes sobre el derecho a la informacin. Sin embargo, la combinacin de ninguna prueba de perjuicio o una prueba dbil significa que la lista est significativamente ms amplia de lo necesario.
Todos estos documentos debern marcarse como confidenciales y la fecha de caducidad de esta confidencialidad deber indicarse (Artculo 36). La Ley contiene, adems, una larga lista de tipos de documentos que no podrn considerarse confidenciales, incluyendo una gama de informacin econmica y financiera, informacin sobre los beneficios prestados a los miembros del pblico, encuestas de opinin, informacin sobre los desastres, el ambiente, la salud, etc., y una lista de informacin considerada secreta (lista que, como ya se anot, est sujeta tambin a una divulgacin proactiva). Las entidades particulares que constituyen un monopolio no pueden mantener en secreto los trminos de las ofertas, los precios de los bienes y servicios o cualesquier cambios en stos, mientras que las entidades particulares que operen bajo subsidio pblico no pueden mantener secretos los trminos o el uso de dichos subsidios (Artculo 37). El Artculo 38 enumera la informacin que podr mantenerse confidencial en base a que sea privada o se relacione con la vida familiar, incluyendo las siguientes categoras: L L informacin sobre criterios polticos o religiosos, origen tnico o racial, salud, caractersticas y habilidades individuales, o discapacidad mental o fsica; informacin recolectada como parte de la investigacin de un crimen u otra ofensa, hasta que se emita la sentencia, para proteger a los nios/as, la moral, la privacidad, las vctimas o testigos, o segn se requiera para ejecutar la sentencia; solicitudes de proteccin o servicios sociales, registro del estado civil, o adopcin; informacin tributaria, exceptundose las deudas pendientes; y informacin sobre la vida sexual o familiar.
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Las categoras enumeradas son algo peculiares. Puede ser, por ejemplo, que un individuo haya hecho pblicos sus criterios religiosos o polticos, en cuyo caso no caeran dentro de la categora de la informacin privada. Se permite que los individuos accedan a su propia informacin, exceptundose cuando esto revelara el origen de un menor, afectara la prevencin del crimen o el arresto de un ofensor, o cuando la informacin fue recolectada para fines de seguridad de Estado. Adems, a una amplia gama de individuos se les permite acceder a la informacin privada y familiar, incluyendo los padres y maestros de menores, quienes instruyan a personas discapacitadas, funcionarios/as cuando sea requerida para cumplir con sus funciones oficiales, y los empleados/as de compaas privadas y quienes trabajen bajo contratos legales en las reas de educacin, salud, y cultura en la medida en que fuere requerido para cumplir estos servicios. El Artculo 8.3 tambin dispone la correccin de los datos personales. Esto constituye efectivamente una suerte de micro-rgimen para proteccin de datos. En esta compleja rea jurdica, se requieren reglas mucho ms detalladas para atenderla bien. Sera preferible que, al igual que en muchos otros Estados, estas disposiciones no se incluyeran en la ley sobre el derecho a la informacin, sino ms bien se incorporaran en una ley completa para proteccin de datos.
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Apelaciones
Cualquier persona podr reclamar ante el comisionado de informacin o una corte por el supuesto incumplimiento de una solicitud de informacin. Semejante reclamo debe incluir el nombre y la direccin de la persona denunciante, informacin sobre la solicitud y una descripcin del supuesto dao, con evidencia de respaldo incluyendo, segn sea pertinente, cualquier respuesta a la solicitud de la entidad pblica respectiva (Artculo 49). El comisionado de informacin deber considerar la denuncia dentro de diez das hbiles, aunque esto podr prorrogarse otros diez das hbiles ms, al entregar el aviso por escrito a la persona denunciante, de que aclaraciones, explicaciones o documentos adicionales son necesarios para poder tramitar el reclamo (Artculo 50).
Podr rechazarse un reclamo cuando sea annimo, no se relacione con las actividades de la entidad pblica respectiva, sea repetida, sin fundamento y con el criterio sesgado, y se ha emitido una decisin de la corte sobre el caso, o el reclamante no ha aprovechado los mecanismos disponibles para rectificar el problema internamente. En todos los dems casos, el denunciante tiene derecho a una decisin razonada sobre el reclamo taxi (Artculo 51). El Artculo 43 de la Ley de DI dispone el nombramiento de un agente autorizado para los asuntos de la informacin (comisionado de informacin) que debe ser electo por el Milli Mejlis (parlamento) entre una terna propuesta por el Ministro respectivo. Cualquier ciudadano/a con educacin superior, experiencia en el campo de la educacin y extrema moralidad podr ser electo/a comisionado de informacin. La Ley dispone varias exclusiones, incluyendo individuos que tengan cargos remunerados, aparte del trabajo cientfico, pedaggico o creativo, bajo obligaciones ante otros Estados, con sentencias carcelarias que no se han cumplido o a quienes alguna corte haya declarado incapaz. El comisionado de informacin no podr participar de la poltica, representar ningn partido poltico ni ocupar ningn cargo en una ONG. Un individuo electo al cargo de comisionado de informacin tiene siete das para cumplir con estas reglas. El perodo del cargo es de cinco aos, y los individuos podrn ser reelectos, pero por una sola vez. De conformidad con el Artculo 44, la oficina tiene personera jurdica y se financia del presupuesto estatal, pero controla a su propio personal. Debe operar de conformidad con regulaciones, presumiblemente adoptadas por el Ministro responsable, aunque esto no se estipula explcitamente. El Artculo 45 dispone la terminacin prematura de un comisionado de informacin, efectuada por el parlamento, previa una representacin en este sentido por el Ministro responsable. Esto puede suceder cuando el comisionado/a no cumple sus obligaciones bajo la Ley de DI, no tuviera la capacidad de cumplir sus funciones, muere o abandona el cargo, o por orden judicial. Cuando se despide a un comisionado, hay que encontrar su reemplazo dentro de quince das. En general, estas reglas ofrecen buena proteccin para la independencia del comisionado de informacin, aunque una disposicin explcita para la participacin de la sociedad civil en el proceso lo fortalecera an ms.
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El comisionado de informacin tiene el poder general de asegurar que las entidades pblicas respeten sus obligaciones bajo la Ley de DI. Podr iniciar una investigacin al recibir una denuncia o por su propia iniciativa. Una investigacin podr averiguar una amplia gama de cuestiones de cumplimiento, incluyendo si una solicitud se ha registrado apropiadamente, si los procedimientos aplicables fueron respetados, si alguna negacin de divulgar la informacin es legtima, si los plazos para la confidencialidad de los documentos son adecuados, si alguna entidad pblica ha cumplido con sus obligaciones de divulgacin proactiva, o si se han dado los pasos apropiados para difundir la informacin por Internet (Artculo 46). As, el comisionado de informacin tiene atribuciones muy amplias para examinar cualquier incumplimiento por las entidades pblicas de acatar la Ley de DI. Para realizar una investigacin, el comisionado de informacin tendr el poder de solicitar y recibir documentos y aclaraciones de cualquier entidad pblica, incluyendo documentos confidenciales (Artculo 48). El comisionado de informacin deber comunicar cualquier decisin que surja de una investigacin a la entidad pblica respectiva y a la persona denunciante y tambin publicar la decisin por Internet (Artculos 47.2 y 47.3). La entidad pblica respectiva deber cumplir con cualesquier instrucciones del comisionado de informacin para remediar un problema dentro de los cinco das y notificar al comisionado por escrito los pasos dados, notificacin que se colocar en Internet. Sin embargo, una entidad pblica podr apelar una decisin del comisionado de informacin ante las cortes (Artculo 53). Cuando una entidad pblica no tomara las medidas requeridas a tiempo, el comisionado de informacin podr plantear una peticin con el rgano mximo de la entidad pblica, o presentar los documentos respectivos a una corte. En el primer caso, el rgano rector revisar el asunto e informar al comisionado de informacin sobre las medidas tomadas (Artculos 48 y 54).
Sanciones y Protecciones
La Ley de DI azerbaiyan no incluye ninguna disposicin sobre sanciones por obstruir el acceso ni sobre proteccin para los funcionarios/as que acten de buena fe ni denunciantes. Esto representa un vaco
significativo en sus disposiciones. Sin embargo, una serie de enmiendas del Cdigo sobre Ofensas Administrativas relacionadas con cuestiones del derecho a la informacin remedian esto en parte.161 Por ejemplo, el Artculo 181-3 de esta ley ahora dispone que los funcionarios/as deben ser multados por limitar injustamente el derecho a la informacin o por dar informacin falsa, por negarse a brindar acceso a la informacin, por negarse a recibir una solicitud escrita de informacin, por violar las reglas sobre el manejo de los registros o por tomar represalias por la difusin de informacin sobre ofensas que son de inters pblico. No se ha desarrollado an ninguna prctica unificada para aplicar estas sanciones.
Medidas de Promocin
La Ley de DI incluye un paquete relativamente dbil de medidas promocionales. El Artculo 8 dispone muy generalmente un sistema de manejo de los registros, diciendo que el Ministro responsable debe establecer las regulaciones sobre el almacenamiento, archivo y proteccin de la informacin y que las entidades pblicas son responsables de cumplir con estas regulaciones. El Artculo 10.2 coloca la obligacin sobre las entidades pblicas para designar a un funcionario o departamento responsable de la informacin. Presumiblemente el segundo caso se refiere simplemente a una situacin en la cual ms de un individuo tiene responsabilidad en esta rea. El Artculo 10.3 dispone que el nombramiento de un oficial de informacin no ser motivo de negar acceso a la informacin, aunque no est claro por qu se consider necesaria esta disposicin. El Artculo 10.5 perfila las funciones de los oficiales de informacin, que incluyen el procesamiento de solicitudes de informacin, relaciones de enlace con el comisionado de informacin, manejar los reclamos y cumplir otras obligaciones con relacin a la informacin. Sin embargo, algunas tareas que normalmente cumplen los oficiales de informacin bajo otras leyes sobre el derecho a la informacin, como ayudar a las personas solicitantes, se asignan, de conformidad con el Artculo 10.4, directamente a las entidades pblicas. De conformidad con el Artculo 10.6, las entidades pblicas deben informar semestralmente al comisionado de informacin sobre los asuntos del sector, o ms frecuentemente si el comisionado de informacin establece otra frecuencia. Entonces, se requiere que el comisionado de informacin informe anualmente al parlamento sobre la ejecucin de la Ley de DI, informe que deber incluir un resumen de las actividades realizadas, e informacin sobre las violaciones de la Ley, reclamos, decisiones tomadas, etc. El informe se difundir por Internet y por los medios de comunicacin social (Artculo 53). El comisionado de informacin tambin cumple varios roles de promocin en general, incluyendo la conscientizacin pblica sobre la Ley de DI, la asesora jurdica a las personas que buscan informacin, las recomendaciones a las entidades pblicas para promover una ejecucin ms eficaz de la Ley, las actividades de capacitacin y conscientizacin, y la elaboracin de una solicitud modelo de informacin (Artculo 47).
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ulgaria
Introduccin
El Artculo 41(2) de la Constitucin de 1991 de la Repblica de Bulgaria162 garantiza el derecho a la informacin en los siguientes trminos: La ciudadana tendr derecho de obtener informacin de las
entidades y dependencias del Estado sobre cualquier asunto de inters legtimo para las personas y que no sea un secreto de Estado u oficial y no afecte los derechos de otras personas. La Ley Blgara sobre el Acceso a la Informacin Pblica (Ley de DI)163 fue adoptada el 22 de junio del 2000 para poner esta garanta constitucional en prctica. La Ley ha sido enmendada varias veces, incluyendo cambios significativos en el 2002 y nuevamente ms recientemente en el 2007. Adems, se aprob una ley de confidencialidad, la Ley sobre la Proteccin de Informacin Clasificada,164 en abril del 2002. ste es un adelanto importante ya que la Ley de DI deja la definicin de la informacin secreta a otra legislacin. La Ley Blgara tiene algunos rasgos positivos, incluyendo un enfoque innovador y progresista hacia la divulgacin proactiva de la informacin y buenas garantas de los procedimientos. Al mismo tiempo, una gran debilidad no es la falta de incluir un rgimen completo de excepciones, una importante debilidad es la falta de incluir un rgimen completo de excepciones, y otros defectos son la ausencia de ninguna instancia administrativa de apelacin y las limitadas medidas promocionales incluidas en la Ley. Se han hecho intentos recientemente de diluir las disposiciones progresistas de la Ley de DI, incluyendo en 2007, aunque finalmente fueron abandonados. 165 En su Informe Anual para el 2006, el Programa para el Acceso a la Informacin (AIP), respetada ONG blgara, anot: Los cambios en el liderazgo poltico frecuentemente alteran las buenas prcticas, y a veces las elimina.166 En otras palabras, ha sido una lucha constante por mantener un marco positivo de apertura en el transcurso del tiempo. Las cortes han cumplido un rol muy importante en este proceso, en particular al interpretar las excepciones.167
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De conformidad con el Artculo 4 de la Ley, las y los ciudadanos, as como extranjeros dentro del pas y entidades jurdicas, tienen derecho de acceder a la informacin pblica con sujecin a las condiciones y procedimientos establecidos, a menos que otra ley disponga algn procedimiento especial para obtener dicha informacin. Esta ltima estipulacin es un defecto, ya que abre la posibilidad de que otra ley disponga un acceso menos eficaz o ms costoso, en perjuicio de la Ley de DI. La Ley indica que su propsito general es constituir el Reglamento de las relaciones sociales para regir el acceso a la informacin pblica (Artculo 1). El Artculo 6 expone los principios relacionados con el acceso a la informacin, los que incluyen asegurar la apertura y exactitud de la informacin, asegurar las condiciones para igualdad de acceso, proteger el derecho de acceder a la informacin, y garantizar la seguridad de la sociedad y el Estado. Aunque sta es una formulacin til para los fines de la Ley, no da mucha gua en cuanto a cmo equilibrar los intereses conflictivos del secreto y la apertura, cuando stos se presentan y compiten entre s. La informacin pblica se define en la Ley como cualquier informacin relacionada con la vida social que d a la ciudadana la oportunidad de formar opiniones sobre las entidades pblicas cubiertas por la Ley, independientemente a cmo se almacena fsicamente (Artculo 2(1)). Debido a problemas con la interpretacin subjetiva de la nocin de la vida social, se propusieron enmiendas en el 2001 e incluso fueron aprobadas por el Parlamento en su primera lectura, pero despus fueron abandonadas. Sera mejor incluir toda la informacin dentro de mbito de la Ley sin condicionarla mediante alguna referencia a la vida social u otros contextos, y luego disponer un rgimen completo de excepciones para proteger cualquier inters legtimo de secreto. El Artculo 3 define dos conjuntos de entidades pblicas. Las primeras son las entidades estatales y entidades locales de auto-gobierno y las segundas son entidades sujetas al derecho pblico, e individuos y entidades jurdicas financiadas del presupuesto consolidado, en la medida de dicho financiamiento. sta es una definicin amplia, pero no est claro si las entidades privadas que realizan funciones pblicas pero sin financiamiento pblico estn incluidas. Los medios de comunicacin social tambin se incluyen como sujetos de la ley, aunque parece poco apropiado colocarles obligaciones especiales a estas entidades privadas en particular, no obstante su rol importante para fomentar un flujo libre de informacin en la
sociedad. Por cierto no es la prctica en los otros pases someter a los medios de comunicacin social a obligaciones especiales en materia de divulgar informacin.
Como ya se anot, las/los ciudadanos y residentes pueden solicitar informacin. Las solicitudes pueden hacerse en forma oral o escrita, siempre que, cuando se rechace una solicitud oral, se le siga con una solicitud escrita. Esto presumiblemente es para evitar alguna desventaja que podra resultar de una solicitud oral. La solicitud debe contener el nombre y los detalles de contacto de la persona solicitante, as como una descripcin suficiente de la informacin buscada y la forma en que el acceso se busque. Las solicitudes deben registrarse en la entidad pblica en cuestin (Artculos 24 y 25). Cuando la informacin buscada no sea suficientemente clara en su descripcin, la persona solicitante tendr hasta 30 das para rectificar este problema, y este tiempo no se contar como parte del plazo para darle una respuesta a su solicitud (Artculo 29). Una persona solicitante debe ser notificada por escrito de una decisin sobre su solicitud lo ms rpidamente posible pero, en cualquier caso, dentro de 14 das, a menos que la solicitud sea para un gran nmero de documentos y se requiera ms tiempo para responder, en cuyo caso se puede ampliar el plazo en hasta 10 das ms, siempre que se notifique de esta prrroga a la persona solicitante (Artculos 28 y 30). El acceso efectivo podr retrasarse hasta despus de que se haya pagado el derecho respectivo (Artculo 35). Cuando la entidad a la cual se hizo la solicitud original no tiene la informacin, pero sabe que est en manos de otra entidad pblica, remitir la solicitud a esa otra entidad dentro de los 14 das. Si no sabe de otra entidad que tenga la informacin, informar a la persona solicitante de esto, nuevamente dentro de los 14 das (Artculo 32). La Ley establece diferentes plazos y procedimientos cuando se requiere el consentimiento de terceros para poder divulgar la informacin.168 En tal caso, podr ampliarse el plazo en otros 14 das y habr que comunicarse con el tercero dentro de los siete das. Cualquier divulgacin deber cumplir con cualquier condicin impuesta por el tercero para dar su consentimiento, debe cumplir con cualesquier condiciones impuestas por el tercero al dar su consentimiento. Cuando el tercero niega su consentimiento a la divulgacin de la informacin, y cualquier parte del documento que pueda entregarse sin afectar los intereses de dicha parte ser separada del resto del documento y divulgada (Artculo 31). Cuando se otorgue el acceso, la notificacin requerida deber indicar la envergadura de la informacin que se est divulgando, el plazo dentro del cual la persona solicitante deber acceder, que ser al menos 30 das, la ubicacin para el acceso, la forma de acceso, y cualesquier costos. Presumiblemente el hecho de no acceder a la informacin dentro del plazo significara simplemente que hara falta una nueva solicitud para acceder a la informacin. Una negacin de conceder el acceso deber indicar los motivos de derecho y de hecho para la negacin", as como la fecha y el derecho a apelar. En ambos casos, la notificacin debe ser firmada por la persona solicitante o enviada por correo registrado. Esto parece excesivamente formal, particularmente cuando se est concediendo el acceso, en cuyo caso la notificacin por correo electrnico u otra forma sencilla debera ser suficiente (Artculos 34, 38 y 39). La Ley dispone que la informacin debe entregarse en cuatro diferentes formatos: inspeccin del registro, explicacin verbal, copia en papel u otro tipo de copia. Una orden adoptada por el Ministro de Finanzas en enero del 2001 agrega una explicacin por escrito a esta lista, y esto est ponindose en prctica en las entidades pblicas. La informacin deber entregarse en la forma solicitada a menos que no fuera factible tcnicamente, incremente los costos de manera injustificada o pueda llevar a una violacin de propiedad intelectual. Las dos primeras formas de acceso se prestarn gratuitamente, mientras que los cobros por las ltimas dos formas ser segn una planilla determinada por el Ministro de Finanzas, sin exceder de los costos efectivamente incurridos. La Ley no explica ms sobre lo que podra incluirse en los costos, aparte de los costos de copia y difusin o tambin los costos del personal, pero la Orden de 2001 aclar que podan cobrarse nicamente los costos de los materiales y no del tiempo del personal. La Orden establece
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la tarifa por cada pgina copiada en 0.09 Leva blgaro (aproximadamente USD 0.07). Debe explicarse a la persona solicitante cualquier tarifa que se cobre. Hay que informar acto seguido a las personas solicitantes sobre estas formas de acceso y sus costos. Las personas con discapacidades podrn solicitar el acceso en una forma que corresponda a sus necesidades (Artculos 20, 21, 26 y 27).
La Ley de DI blgara incluye disposiciones fuertes sobre el deber de publicar. Las entidades pblicas deben promulgar la informacin oficial contenida en sus documentos oficiales, as como otras categoras de informacin que por ley deben publicarse (Artculo 12). Las entidades pblicas tambin deben difundir informacin sobre sus actividades, en forma publicada o mediante anuncios (Artculo 14). La Ley tambin dispone la publicacin, en forma peridica, de informacin sobre la entidad pblica, incluyendo una descripcin de sus atribuciones, estructura, funciones y responsabilidades, una lista de los documentos formales que emite dentro del ejercicio de sus atribuciones y el nombre, los detalles de contacto y las horas de trabajo de la oficina autorizada para recibir las solicitudes de informacin (Artculo 15). El Ministro de Administracin del Estado debe publicar, anualmente, un resumen de esta informacin, la que debe estar disponible en toda administracin para su revisin ciudadana (Artculo 16). El Artculo 14(2) requiere que las entidades pblicas difundan activamente la informacin que pueda evitar una amenaza a la vida, seguridad o propiedad, que corrija la informacin que fue difundida en forma inexacta, o que otra ley exige que sea difundida. Adems, exige la difusin de la informacin que podra ser de inters pblico. El alcance preciso de estas obligaciones de publicar no est claro. La informacin de inters pblico podra ser un trmino muy amplio, dependiendo de cmo se interprete en la prctica. Esta disposicin en la Ley podra verse como una forma de avanzar hacia la publicacin proactiva de prcticamente toda la informacin que alguien podra querer acceder, ahora posible por los avances en el rea de la tecnologa informtica. El inters pblico superior con relacin a la obligacin de publicar es una innovacin interesante que no se encuentra en la mayora de las otras leyes. Es interesante que la Ley de DI blgara no incluye ningn inters pblico superior con relacin a las solicitudes de informacin.
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Excepciones
La Ley de DI blgara, a diferencia de la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, no incluye una lista completa de las excepciones. En su lugar, se excluye la informacin clasificada como secreta de conformidad con otras leyes se excluye de la definicin de la informacin pblica y la Ley tambin dice especficamente que tal informacin no deber divulgarse.169 Esto es lamentable y contrario a las normas internacionales, as como a la prctica de la mayora de los dems pases. Aunque varias leyes de otros pases s dejan vigentes las leyes del secreto, la mayora incluyen por lo menos su propio conjunto de excepciones. Un problema con dejar vigentes las leyes del secreto es que rara vez se conforman a las normas internacionales o las mejores prcticas en materia de las excepciones. En particular, pocas requieren un riesgo de perjuicio antes de que pueda retenerse la informacin. No hay inters pblico superior en la Ley ni plazos histricos que limite el secreto. Sin embargo, la Ley sobre la Proteccin de la Informacin Clasificada prescribe lmites, dependiendo del nivel de clasificacin, de 2, 5, 15 30 aos (Artculo 34(2)). Pero la Ley de DI s dispone la separacin de la informacin exonerada, indicando que el acceso puede ser total o parcial (Artculos 7(2) y 37(1)). La Ley tambin incluye varias excepciones adicionales, repartidas entre sus dems disposiciones. En general, stas no se someten a las pruebas de perjuicio y ninguna se somete a un inters pblico superior. El Artculo 2(3) dispone que la Ley no se aplica a los datos personales. Esto es lamentable, particularmente en ausencia de un inters pblico superior u otra limitacin. Las entidades pblicas tienen una amplia gama de datos personales y sera preferible si la excepcin se aplicara nicamente a la informacin cuya divulgacin efectivamente perjudicara algn inters legtimo de privacidad. El
Artculo 8 excluye la informacin que puede obtenerse en el transcurso de la prestacin de servicios administrativos e informacin que se guarda en los archivos estatales. La primera, en particular, cubrira mucha informacin para la cual no hubo ningn inters legtimo de secreto. El Artculo 5 dispone que el derecho de acceso no podr ejercerse de una manera que afecte los derechos o la reputacin de otras personas, ni la seguridad nacional, el orden pblico, la salud nacional o las normas morales. Esta es una prohibicin extremadamente amplia y vaga que es inconsistente con la prctica en los otros pases y potencialmente vulnerable a abuso grave, aunque en la prctica no ha resultado ser un obstculo importante al acceso. Tambin parece basarse en una concepcin errnea de la diferencia entre el acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas y la libertad de expresin, y la necesidad de restricciones sobre dicha libertad que no sean necesarias con relacin al acceso. El Artculo 13(2) establece algunas restricciones sobre el acceso a la informacin administrativa pblica, incluyendo cuando se relaciona con los trabajos de elaborar un documento oficial y no tiene importancia en s (aunque las enmiendas ahora requieren que tal informacin se publique despus de que el documento se haya adoptado). El mismo artculo tambin excluye la informacin relacionada con las negociaciones que estn en curso, exclusin que parece extremadamente amplia y sin relacin a ningn perjuicio especfico. Sin embargo, como resultado de las enmiendas del 2002, ambas excepciones estn limitadas en el tiempo a dos aos. El Artculo 17 dispone que el acceso a la informacin que est en manos de las entidades sujetas al derecho pblico y las entidades privadas financiadas mediante el presupuesto consolidado ser irrestricto, con sujecin al Artculo 17(2), que permite restricciones para los secretos comerciales cuya divulgacin probablemente llevara a una competencia desleal. El Artculo 37 agrega a stas una excepcin en los casos en que la informacin afecte los intereses de un tercero que no dio su consentimiento (vase lo anterior para una descripcin de los aspectos de esto en cuanto a procedimientos). El alcance del trmino afectar no se define, pero esto potencialmente podra ser muy amplio. En muchas leyes sobre el derecho a la informacin, esta excepcin se limita a la informacin entrega en confianza, cuya divulgacin podra perjudicar un inters legtimo del tercero respectivo. Cuando la informacin ya fue publicada, se requiere que la entidad pblica dirija a la persona solicitante a la informacin, en vez de proporcionrsela directamente (Artculo 12(4)). A primera vista, el rgimen de excepciones dispuesto en la Ley de DI blgara est extremadamente amplio. En su mayor parte, depende de las excepciones en otras leyes, que en su mayora no se puede esperar que respeten las normas internacionales sobre la apertura. Adems, les aumenta, elaborando varias excepciones adicionales, algunas en base al perjuicio y muchas que estn simplemente demasiado amplias. En algunos casos, las cortes han estrechado el alcance de las excepciones aunque en otros por ejemplo con relacin a la proteccin de los intereses de terceros y los secretos comerciales la ley se ha interpretado ms ampliamente.
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Apelaciones
La Ley de DI no dispone ninguna apelacin interna ni administrativa. ste es un defecto grave, porque significa que la nica opcin para las personas solicitantes cuyas solicitudes fueron negadas internamente es acudir a las cortes, que es engorroso y costos. La Ley dispone apelaciones a las cortes, que tienen el poder de revertir o enmendar la decisin original y, cuando lo hacen, se dar el acceso segn la sentencia judicial. Cuando as lo solicite, la corte podr examinar toda la evidencia, incluyendo la informacin en cuestin, in camera de ser necesario (Artculos 40 y 41).
La Ley de DI dispone sanciones cuando un servidor pblico/a no responde dentro del plazo aplicable, no respeta una orden judicial que concede el acceso, no respeta las condiciones en el consentimiento de terceros o, en el caso de entidades sujetas al derecho pblico y entidades privadas financiadas mediante el presupuesto consolidado, que no den acceso a la informacin pblica. La Ley dispone varias multas para estas ofensas, a menos que ya estn sujetas a una penalidad ms grave, presumiblemente bajo alguna otra ley (Artculo 42). La Ley no incluye ninguna proteccin para las divulgaciones de buena fe, ni de conformidad con la Ley ni en forma de denuncias de acciones incorrectas.
Medidas de Promocin
La Ley dispone pocas medidas promocionales. Ciertas entidades pblicas, especficamente el primer grupo definido en el Artculo 3 entidades estatales, sus unidades territoriales y las entidades locales de auto-gobierno pero aparentemente no otras, tienen la obligacin, como resultado de las enmiendas del 2007, de designar oficiales de informacin con responsabilidad de atender las solicitudes de acceso.170 No est claro por qu esta obligacin ha sido limitada de esta manera. La Ley no incluye una serie de otras medidas promocionales que se encuentran en muchas leyes sobre el derecho a la informacin, como la obligacin de producir una gua para el pblico sobre como ejercer su derecho a la informacin, reglas sobre el manejo de los registros, capacitacin a funcionarios pblicos o requisitos para los informes, con el fin de asegurar la transparencia en la aplicacin de la Ley.
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ndia
Introduccin
La Constitucin de la India no brinda proteccin explcita para el derecho de saber. Sin embargo, en 1982, la Corte Suprema sentenci que el acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas fue implcito en la garanta general de libertad de expresin, protegida por el Artculo 19 de la Constitucin, y que el secreto era una excepcin justificada nicamente cuando lo exigiera el requisito ms estricto del inters pblico.171 Pese a este claro pronunciamiento, demor algn tiempo antes de que se adoptara la legislacin sobre el derecho a la informacin. Una Ley Nacional de Libertad de Informacin, 2002,172 se aprob en diciembre de ese ao, luego de muchos aos de debate pblico y a raz de la aprobacin de leyes sobre el derecho a la informacin en varios Estados de la India.173 La ley era dbil y fue ampliamente criticada; no lleg a entrar en vigencia porque el Gobierno no la public en la Gaceta Oficial. Una campaa concertada por la sociedad civil, conjuntamente con un cambio de gobierno en 2004, llev a la adopcin de la Ley sobre el Derecho a la Informacin, 2005 (Ley de DI),174 que recibi el respaldo presidencial en junio de ese ao. De conformidad con sus propias disposiciones, la Ley entr en vigencia por etapas, pero todas sus disposiciones estaban vigentes hasta octubre del 2005.
La diferencia entre las dos leyes puede verse en sus nombres: la segunda emplea un trmino mucho ms popular en la India, particularmente entre quienes haban hecho campaa para la ley, que es el derecho a la informacin. La Ley del 2005 es significativamente ms progresista que su contraparte anterior. Las importantes diferencias incluyen un rgimen mucho ms desarrollado de publicacin proactiva, el aumento de una entidad independiente de vigilancia, la inclusin de fuertes medidas promocionales y un rgimen de excepciones mucho ms estrecho. Al mismo tiempo, sigue teniendo debilidades, como la exclusin casi total a varias entidades de inteligencia y seguridad de su mbito. La Ley de DI de la India es vinculante para los gobiernos nacional y seccionales, y esta dualidad se refleja en varias disposiciones. La Ley dispone, por ejemplo, el nombramiento de oficiales pblicos de informacin a nivel central y de los Estados, as como el establecimiento de Comisionados de la Informacin para el gobierno central y de los Estados, en este caso en cada Estado. Las indicaciones iniciales de la ejecucin de la Ley han sido positivas, aunque tambin hay informes persistentes de resistencia burocrtica. Una encuesta aplicada por la sociedad civil despus de dos aos indic tres grandes problemas con la ejecucin: bajos niveles de conciencia sobre la Ley entre la ciudadana y funcionarios/as; poca voluntad poltica y administrativa para aplicar la Ley; y una falta de apoyo del gobierno para las comisiones de la informacin. Al mismo tiempo, hubo varios hallazgos positivos, incluyendo que la Ley est siendo utilizada por toda una gama de actores desde las aldeas remotas hasta las lites urbanas y con una amplia gama de propsitos no slo como medida anti-corrupcin sino tambin para resolver los problemas personales y abordar amplias cuestiones sociales y polticas. De particular inters fue el hecho de que la Ley se utilice como mecanismo para tramitar reclamos. De hecho, el gobierno ha respondido a las solicitudes en muchos casos resolviendo el reclamo original dentro del perodo de 30 das para responder a las solicitudes de la informacin, eliminando la motivacin de continuar con el reclamo.175
La Seccin 3 de la Ley de DI estipula que, con sujecin a sus disposiciones, toda la ciudadana tendr derecho a la informacin. El derecho a la informacin se define en la seccin 2(j) como el derecho a la informacin accesible bajo la Ley. Aunque lo expresa de una manera algo indirecta, es no obstante una garanta del derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas. La Ley no incluye una declaracin de su propsito, aunque el ttulo completo de la Ley dice que establece un rgimen prctico para realizar el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas para promover la transparencia y administracin responsable. El Prembulo, adems, reconoce que la transparencia y una ciudadana bien informada son vitales para la democracia, para controlar la corrupcin y para asegurar la rendicin de cuentas pblicas. Tambin reconoce que el acceso a la informacin probablemente entrar en conflicto con otros intereses pblicos y la necesidad de armonizar estos intereses en conflicto y a la vez preservar la supremaca del ideal democrtico. Tomados en su conjunto, expresan de manera fuerte y equilibrada la importancia del derecho a la informacin que proporciona una buena base para interpretar la Ley. La informacin se define en la seccin 2(f) de la Ley de DI ampliamente para incluir cualquier material en cualquier forma, incluyendo informacin relacionada con cualquier entidad particular a la que pueda acceder una entidad pblica bajo cualquier otra ley. Esta ltima parece algo limitada y se presume que no se aplicara, por ejemplo, a la informacin a la que una entidad pblica podra acceder bajo un contrato, situacin normal en el mundo moderno de contratacin de los servicios. Sin embargo, s cubre al menos toda la informacin tenida directamente por las entidades pblicas. Una larga lista de ejemplos de posibles formas de registrar la informacin incluyendo memorandos, correos electrnicos, asesoras, bitcoras, datos en medios electrnicos e incluso muestras est incluida. Se define un registro por separado en la Seccin 2(i) como cualquier documento o manuscrito, microfilm o facsmile, reproduccin o cualquier material producido por una computadora. Esto es marcadamente ms limitada que la definicin de la informacin por ejemplo, parece que no incluira las muestras pero ya
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que el derecho de acceso principal definido por la Ley se aplica a la informacin, esto no debe limitar el derecho de acceso en la prctica. Una entidad pblica (autoridad pblica es el trmino utilizado en la Ley) se define en la Seccin 2(h) como cualquier autoridad o entidad o institucin de auto-gobierno establecida por o bajo la Constitucin, cualquier ley aprobada por el parlamento o una legislatura seccional, o cualquier notificacin por el gobierno, e incluye a cualquier entidad propia, controlada o sustancialmente financiada por el gobierno, incluyendo una organizacin no gubernamental. Nuevamente, es una definicin amplia, aunque no incluye, como lo hacen algunas leyes sobre el derecho a la informacin, a las entidades privadas que cumplen funciones pblicas sin financiamiento pblico. Como ya se anot, el derecho de acceso se limita en su alcance a la ciudadana (Seccin 3). La Seccin 1(2) de la Ley tambin incluye una limitacin geogrfica, extendida a la totalidad de la India, aparte del Estado de Jammu y Kashmir. Hay razones constitucionales particulares para esto;176 no obstante, es una limitacin significativa, aunque Jammu y Kashmir s tiene su propia ley sobre el derecho a la informacin: la Ley de Jammu y Kashmir sobre el Derecho a la Informacin, 2004.177
Las solicitudes, de conformidad con la Seccin 6, podrn hacerse por escrito o electrnicamente en ingls, hindi u otro idioma oficial local, al oficial de informacin respectivo/a (central o del Estado). Cuando una solicitud no pueda hacerse por escrito por cualquier razn, presumiblemente incluyendo el analfabetismo, el/la oficial de informacin deber prestar toda asistencia razonable a la persona solicitante para expresarla por escrito. De conformidad con la Seccin 5(3) de la Ley, se requiere en general que los oficiales de informacin presten asistencia razonable a las personas solicitantes. Tambin se requiere que los oficiales de informacin presten asistencia a las personas con discapacidad sensorial para permitir que accedan a la informacin, incluyendo la inspeccin (Secciones 7(4)-(6)). No se requiere dar razones para una solicitud y una regla de apoyo innovadora dispone que no pueden exigirse detalles personales aparte de los requeridos para comunicarse con la persona solicitante. Debe responderse la solicitud lo antes posible y siempre dentro de los 30 das, aunque la entrega de la informacin pueda condicionarse al pago de una tarifa. Cuando la informacin concierne la vida o libertad de la persona, la respuesta debe darse dentro de las 48 horas. Si no se responde dentro de estos plazos, se considera que se ha negado la solicitud (Secciones 7(1) y (2)). La inclusin de un plazo ms corto para la informacin relacionada con la vida o libertad es una medida positiva que se encuentra slo en unas pocas leyes sobre el derecho a la informacin. Cuando una solicitud concierne informacin que est en manos de otra entidad pblica o que se relaciona estrechamente con el trabajo de esa entidad, el/la oficial de informacin deber trasladar la solicitud a esa entidad e informar a la persona solicitante inmediatamente (Seccin 6(3)). Cuando un oficial de informacin pretende divulgar la informacin relacionada con un tercero o proporcionada por dicho tercero y tratada como confidencial por el tercero, deber, dentro de los cinco das de recibir la solicitud, dar aviso por escrito al tercero de su intencin de divulgarla, conjuntamente con la oportunidad de responder al respecto dentro de diez das. Los plazos establecidos en la Seccin 7 no se aplican en tales casos y ms bien debe darse la respuesta dentro de 40 das (Secciones 7(7) y 11). Cuando se acepta una solicitud, la persona solicitante ser informada sobre cualquier tarifa que se cobrar, conjuntamente con los clculos sobre los cuales se basa la tarifa, as como su derecho de cuestionar la tarifa gravada y los detalles de cmo hacerlo (Seccin 7(3)). Cuando una solicitud ha sido rechazada, la persona solicitante debe ser informada sobre las razones de la negativa y cmo apelar la decisin (Seccin 7(8)). Es interesante que, cuando se ha otorgado acceso tan slo a parte de un registro, se requiere un aviso mucho ms detallado sobre la parte de la solicitud que fue negada, incluyendo no slo las razones de la decisin, sino tambin cualquier decisin sobre cuestiones de hecho sustanciales, y el nombre y cargo de la persona que tom la decisin sobre la divulgacin (Seccin 10(2)).
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Normalmente, se debera entregar la informacin en la forma especificada por la persona solicitante, a menos que esto requerira un volumen exagerado de los recursos de la entidad pblica o fuera perjudicial para la preservacin o seguridad del registro (Seccin 7(9)). La Seccin 2(j) especifica varias formas de acceso, incluyendo la inspeccin directa del trabajo o los registros, tomar notas o hacer copias certificadas, tomar muestras certificadas y obtener informacin en otras formas registradas, incluyendo electrnicamente o impresa. La inclusin de un derecho de inspeccionar obras y tomar muestras certificadas es una innovacin especial de la Ley de DI de la India, motivada al menos en parte por un deseo de abordar las situaciones en que una obra o materiales de calidad inferior se hayan empleado en obras pblicas. Se puede condicionar el acceso al pago de una tarifa, incluyendo la informacin proporcionada en formato electrnica, siempre que la tarifa sea razonable. No podr gravarse ninguna tarifa a las personas que estn bajo la lnea de la pobreza. Una regla progresista que debe ayudar a asegurar la entrega oportuna de la informacin es que no se puede cobrar ninguna tarifa cuando la entidad pblica no cumple con los plazos establecidos. El gobierno podr elaborar regulaciones sobre la tarifa a cobrar (Seccin 27(2)(b)). Tales regulaciones se han hecho a nivel central y en todos los Estados, as como tambin por algunas cortes. Las reglas centrales disponen una tarifa de solicitud de Rs. 10 (aproximadamente USD 0,25), Rs. 2 (USD 0,05) por cada pgina fotocopiada tamao A4 o carta, el costo efectivo de las muestras o modelos, y Rs. 50 por un diskette. La primera hora de inspeccin ser gratuita y se cobrar una tarifa de Rs. 5 por cada hora siguiente.178
La Ley de DI de la India incluye obligaciones muy amplias para la publicacin proactiva o rutinaria. Toda entidad pblica deber, dentro de los 120 das de la entrada en vigencia de la Ley y con actualizacin anual a partir de entonces, publicar una gama de informacin, incluyendo lo siguiente: particulares de su organizacin, funciones y deberes; las atribuciones y los deberes de los empleados/as; los procedimientos seguidos en los procesos de decisin; alguna norma que haya adoptado para realizar sus funciones; sus reglas, regulaciones, instrucciones y manuales; las categoras de documentos que tiene y que estn en forma electrnica; modalidades para la consulta pblica con relacin a la formulacin o ejecucin de las polticas; una descripcin de todos los directorios, consejos, comits y otras entidades, y si son abiertas sus reuniones o actas; un directorio de todos los empleados/as y sus sueldos; el presupuesto asignado a cada agencia y los detalles de todo plan, gasto propuesto e informes sobre los desembolsos realizados; informacin sobre la ejecucin de programas de subsidios y sus beneficiarios; detalles de quienes reciben concesiones, permisos u otras autorizaciones; facilidades para que la ciudadana obtenga informacin (incluyendo las salas de lectura); los detalles para tomar contacto con todos los/las oficiales de informacin; y otra informacin segn se prescriba. Las entidades pblicas tambin deben publicar todos los hechos pertinentes al formular polticas o anunciar decisiones que impacten en el pueblo, dando razones de las decisiones administrativas o cuasi-judiciales a las partes afectadas (Seccin 4(1)). Significativamente, tambin se requiere que las entidades pblicas hagan un esfuerzo constante por proporcionar toda la informacin proactivamente como sea posible, para minimizar la necesidad de que el pueblo tenga que recurrir a solicitudes para obtener informacin. La informacin debe difundirse ampliamente y de una manera que la haga fcilmente accesible, en lo posible por va electrnica, tomando en cuenta la costo-eficacia, el lenguaje local y el medio de comunicacin ms eficaz en la localidad de difusin. La informacin cubierta por estas reglas deber entregarse gratuitamente, o al costo del medio o costo de impresin (Secciones 4(2)-(4)). Estas reglas sobre la publicacin proactiva son extensivas y progresistas. La cuestin de la difusin es muy importante y la Ley de DI en la India tambin la aborda. La Ley tambin reconoce la interaccin entre el grado de la publicacin proactiva y la necesidad de presentar solicitudes. Las tecnologas modernas de comunicacin permiten que las entidades pblicas pongan a disposicin un gran volumen de informacin proactivamente, idealmente cualquier cosa que podra ser el tema de una solicitud no cubierta por una excepcin.
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Excepciones
Las principales excepciones se estipulan en la Seccin 8 de la Ley de DI, que dispone un rgimen completo de proteccin para varios intereses pblicos y privados de confidencialidad. La Seccin 24 dispone la completa exclusin del mbito de la Ley de DI para varias entidades de inteligencia y seguridad, las 18 entidades que se enumeran en el Segundo Anexo, como la Oficina de Inteligencia, la Oficina de Control de Narcticos, etc. El gobierno podr enmendar el Segundo Anexo mediante una notificacin, la que debe entregarse al Parlamento. Los gobiernos seccionales tambin podrn especificar las entidades de inteligencia y seguridad mediante notificacin en la Gaceta Oficial, entregada a la legislatura del Estado respectivo. La exclusin de estas entidades del mbito de la Ley es lamentable e innecesario. Al mismo tiempo, al menos hay una excepcin a esto, para la informacin relacionada con las denuncias de corrupcin y violaciones de los derechos humanos. Cuando la informacin se solicita a estas entidades respecto a las denuncias de derechos humanos, se entregar slo despus de la aprobacin por la Comisin de Informacin respectiva (central o seccional) y no obstante los plazos establecidos en la Seccin 7, dentro de los 45 das. No se estipula ningn procedimiento en particular cuando la informacin se relaciona con una denuncia de corrupcin. La Ley de DI, de conformidad con la Seccin 22, explcitamente prevalece sobre las disposiciones inconsistentes en las otras leyes actualmente vigentes, y menciona especficamente la Ley de Secretos Oficiales, 1923, como un ejemplo de semejante ley. La mayora, pero no todas las excepciones s incluyen alguna forma de prueba de perjuicio. La Ley tambin incluye un fuerte inters pblico superior: cuando el inters pblico en la divulgacin excede al perjuicio para el inters protegido, la informacin debe divulgarse no obstante no slo las excepciones en la Ley de DI sino tambin cualquier elemento de la Ley de Secretos Oficiales (Seccin 8(2)). Quienes formularon la ley no quedaron satisfechos con esto; tambin incluyeron estipulaciones especficas para el inters pblico superior para ciertas excepciones (vase a continuacin).
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La Seccin 10(1) dispone la divulgacin parcial de un registro cuando slo parte est cubierta por una excepcin (separabilidad). La Ley tambin dispone la divulgacin histrica, para que las excepciones no se apliquen a informacin relacionada con cualquier asunto que haya sucedido 20 aos antes de la solicitud, aunque esto no se aplica a las excepciones a favor de la soberana, seguridad, intereses estratgicos, relaciones con otros Estados, los privilegios de documentos del parlamento y del gabinete (Seccin 8(3)). Sera preferible que los lmites histricos aplicaran a estas excepciones, que estn entre las que ms probabilidad tienen de abuso, para incrementar la importancia de la divulgacin histrica. La Ley de DI establece las siguientes excepciones especficas: L informacin cuya divulgacin afectara la soberana o integridad, la seguridad, los intereses estratgicos, cientficos o econmicos del pas, o las relaciones con otro Estado, o que llevaran a motivar a cometer una ofensa (Seccin 8(1)(a)); informacin cuya publicacin fue prohibida expresamente por una corte o cuya divulgacin constituira desacato a la corte (Seccin 8(1)(b)); informacin cuya divulgacin constituira una violacin del privilegio del parlamento o de una legislatura seccional (Seccin 8(1)(c)); informacin, incluyendo secretos comerciales, cuya divulgacin perjudicara la posicin competitiva del tercero, a menos que el inters pblico superior justifique la divulgacin (Secciones 8(1)(d) y 11(1)); informacin disponible a una persona por su relacin fiduciaria, a menos que el inters pblico mayor justifique la divulgacin (Seccin 8(1)(e)); informacin recibida en confianza de un gobierno extranjero (Seccin 8(1)(f));
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informacin cuya divulgacin pondra en peligro la vida o seguridad de alguna persona o identificara a una fuente confidencial de informacin relacionada con la aplicacin de la ley o la seguridad (Seccin 8(1)(g)); informacin cuya divulgacin impedira la investigacin, aprehensin o procesamiento de ofensores (Seccin 8(1)(h)); documentos del gabinete, incluyendo registros de las deliberaciones del Consejo de Ministros, aunque stos se hagan pblicos despus de que la decisin se haya tomado y el asunto est completo o terminado, con sujecin a las dems excepciones (Seccin 8(1)(i)); informacin personal que no tenga relacin con ninguna actividad o inters pblico, o cuya divulgacin llevara a una invasin de la privacidad injustificada, a menos que el oficial de informacin o la autoridad competente est satisfecha de que el inters pblico superior justifique la divulgacin o la informacin no pudiera negarse al parlamento (Seccin 8(1)(j)); e informacin cuya divulgacin implicara la violacin de un derecho de propiedad intelectual perteneciente a una persona aparte del Estado (Seccin 9).
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Estas excepciones son bastante consistentes con las que se encuentran en otras leyes sobre el derecho a la informacin, aparte de algunas, como la informacin cuya divulgacin incitara a cometer una ofensa y la informacin disponible a una persona por su relacin fiduciaria. Al mismo tiempo, la lista de excepciones no incluye una excepcin general a favor de las deliberaciones internas de las entidades pblicas, excepcin que, aunque puede ser importante, se ha abusado abundantemente en muchos pases. Como se anot, la mayora incluyen pruebas de perjuicio expresas o implcitas, aunque, significativamente, la excepcin relacionada con los documentos de gabinete no lo hace, ni tampoco la excepcin para la informacin recibida en confianza de un gobierno extranjero. No obstante, la norma de perjuicio indicada es muy alta, y requiere en la mayora de los casos que el perjuicio ocurrira de hecho como resultado de divulgar la informacin. La excepcin a favor de la informacin personal se expresa en trminos algo raros. La primera parte no incluye ninguna prueba de perjuicio, aunque no se extiende a la informacin relacionada con actividades o intereses pblicos, de modo que hay alguna informacin personal que no constituye una invasin de privacidad que puede retenerse. Por otro lado, de conformidad con la segunda parte de la excepcin, la informacin que s constituye una invasin de privacidad que se relaciona con actividades pblicas no debe divulgarse, a menos que convenga al inters pblico general. Algunas leyes exoneran slo la informacin que sea propiamente de naturaleza privada, y excluyen la informacin privada sobre funcionarios pblicos relacionada con su trabajo. Esto parece una formulacin ms fuerte que la adoptada en la Ley de DI de la India, aunque, en la prctica, esta disposicin est interpretndose para requerir que haya perjuicio para ambas partes.
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Apelaciones
De conformidad con la Seccin 19 de la Ley de DI, cualquier persona, incluyendo un tercero, que no recibe una decisin dentro del plazo especificado o que sea afectada por una decisin bajo la Ley podr, dentro de los 30 das, hacer una apelacin interna con un funcionario de jerarqua superior al oficial de informacin responsable. Podr hacerse una segunda apelacin dentro de los 90 das, o durante el plazo mayor que se considere apropiado, ante la Comisin de Informacin competente (vase a continuacin). La primera apelacin deber decidirse dentro de los 30 das, o un perodo extendido de hasta 45 das, y las razones de cualquier prrroga debern darse por escrito. La responsabilidad de justificar cualquier negacin de dar informacin corresponde al oficial de informacin que negara la solicitud (Seccin 19). La responsabilidad de los reclamos sobre otros asuntos como tarifas excesivas o demora indebida tambin corresponde al oficial de informacin de conformidad con la Seccin 20(1).
La envergadura del derecho de apelacin se perfila en la Seccin 18(1), que establece el deber de la Comisin de Informacin de recibir y averiguar sobre los reclamos por: incapacidad de entregar una solicitud, incluyendo porque no se ha designado a ningn oficial de informacin; la negacin de divulgar informacin; falta de respuesta a una solicitud dentro del plazo establecido; la tarifa cobrada; denuncias de informacin incompleta, engaosa o falsa; o cualquier otro asunto relacionado con solicitar u obtener acceso a registros. stos son motivos extremadamente amplios para los reclamos. Para decidir una apelacin, una Comisin de Informacin podr iniciar una consulta, en cuyo caso tendrn las mismas atribuciones como una corte civil que ventila un caso bajo el Cdigo de Procedimiento Civil, 1908, respecto a: convocar a testigos y obligarles a dar evidencia; requerir la produccin de documentos, incluyendo cualquier registro pblico; recibir evidencia en declaracin juramentada; y cualquier otro asunto que sea prescrito (Secciones 18(2)-(3)). Las decisiones de la Comisin de Informacin son vinculantes. Para decidir un asunto, una Comisin de Informacin tiene atribuciones amplias para asignar reparaciones, incluyendo las de: ordenar a la entidad pblica que tome las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la Ley al dar acceso, de una manera particular, designando oficiales de informacin, publicando cierta informacin, cambiando sus sistemas para el manejo de los registros, mejorando la capacitacin para sus funcionarios/ as o entregando un Informe Anual a la Comisin; requerir que la entidad pblica compense a la persona denunciante; o imponer cualquier otra penalidad dispuesta bajo la Ley, como por ejemplo multar a un oficial de informacin por obstruir el acceso (Secciones 19(7)-(8)). La Ley de DI incluye disposiciones muy detalladas sobre el nombramiento e independencia de las Comisiones de la Informacin (central y seccionales el siguiente comentario se relaciona nicamente con la Comisin central). La Comisin, de conformidad con la Seccin 12, constar de un Comisionado de Informacin principal y hasta diez Comisionados de la Informacin centrales, designados por el Presidente por la recomendacin de un comit compuesto por el Primer Ministro, el Lder de la Oposicin y un Ministro del Gabinete designado por el Primer Ministro. Aunque esto s impedira que el partido de gobierno domine totalmente la decisin, sigue siendo un enfoque altamente poltico, aunque el actual Comisionado de Informacin principal, Wajahat Habibullah, ha demostrado independencia en su desempeo del cargo. Los comisionados debern ser personas de eminencia en la vida pblica, con amplios conocimientos y experiencia en uno de los campos enumerados. No pueden ser parlamentarios ni tener cargos de lucro ni vinculados con ninguno de los partidos polticos, ni llevar a cabo ningn negocio ni profesin (Seccin 12). Esta ltima condicin parece algo dura y evitara que los comisionados ejerzan, incluso a tiempo parcial, sus profesiones. Los comisionados ocupan sus cargos durante cinco aos, no renovables, y no podrn servir despus de la edad de 65. Los comisionados deben prestar el juramento estipulado en el Primer Anexo, que afirma su fidelidad a la Constitucin, su apoyo a la soberana e integridad de la India, y que cumplirn sus deberes al mximo de su capacidad, sin temor ni favor, afecto ni antagonismo. Los sueldos de los comisionados se vinculan a los de sus contrapartes en la Comisin Electoral, menos alguna pensin del gobierno que estn recibiendo (Seccin 13). Este ltimo punto parece algo injusto ya que perjudica a las personas que reciben pensiones del gobierno, a comparacin de quienes podran estar recibiendo otras pensiones. La Seccin 14 aborda la cuestin de cmo se destituye a los comisionados de sus cargos. Esto puede hacerse por orden del Presidente con la decisin de la Corte Suprema de que el comisionado en cuestin ha demostrado conducta indigna, incluyendo lucrar por su cargo, o que sufre de discapacidad. Un comisionado puede ser suspendido por el Presidente hasta que se decida sobre su caso ante la Corte Suprema. El Presidente tambin podr dar la orden de destituir a un comisionado que: haya sido declarado insolvente; haya sido convicto de una ofensa que, a criterio del Presidente, implica torpeza moral; se dedica a un empleo remunerado; a criterio del Presidente no rene los requisitos para continuar en su cargo por enfermedad fsica o mental; o adquiri intereses financieros u otros que probablemente comprometern sus funciones como comisionado. Tomadas en su conjunto, son disposiciones muy fuertes, aunque los motivos para que el Presidente los destituya directamente son amplios e inconsistentes con la necesidad de una decisin por la Corte Suprema
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en otros casos (de modo que slo la Corte Suprema puede decidir sobre la discapacidad mientras que slo el Presidente podr destituirlos por enfermedad mental). La Seccin 23 de la Ley de DI pretende eliminar la jurisdiccin de las cortes respecto a cualquier orden hecha bajo sus auspicios. Sin embargo, el efecto de esto en la prctica es slo que no se puede apelar a una corte inferior para las reparaciones, ya que el acceso a las Cortes Superiores y Supremas se garantiza constitucionalmente y muchos juicios sobre el derecho a la informacin ya fueron decididos por estas cortes.
La Ley de DI incluye un rgimen de sanciones desarrollado. De conformidad con la Seccin 20, cuando una Comisin de Informacin considera que un oficial de informacin se ha negado sin causa razonable a aceptar una solicitud, no entreg informacin dentro de los plazos especificados, rechaz una solicitud de mala fe, a sabiendas entreg informacin incorrecta, incompleta o engaosa, intencionalmente destruy informacin objeto de una solicitud, u obstruy de cualquier manera el acceso a la informacin, impondr una penalidad de Rs 250/da hasta que se haya entregado la informacin, hasta un mximo de Rs. 25.000. Presumiblemente, cuando no se pueda remediar el problema, por ejemplo porque se destruy la informacin, el mximo se aplicara automticamente. Antes de imponer semejante sancin, la Comisin debe dar al oficial de informacin una oportunidad razonable de presentar su punto de vista. La seccin dice que la responsabilidad de comprobar que actu razonable y diligentemente incumbir al oficial de informacin, aunque la ofensa nicamente estipule una falta de causa razonable, y no la falta de diligencia, como elemento fundamental. Para los ofensores persistentes, la Comisin recomendar accin disciplinaria. La lista de acciones indebidas enumerada en esta seccin es extremadamente completa. Por otro lado, no procede ninguna accin jurdica contra ninguna persona por sus acciones o intenciones con arreglo a la Ley (Seccin 21). La Ley no ofrece ninguna proteccin para denunciantes de acciones incorrectas.179
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Medidas de Promocin
De conformidad con la Seccin 5(1), cada entidad pblica deber designar el nmero de oficiales de informacin, formalmente conocidos como Oficiales de Informacin Pblica Centrales o Estatales, que sean requeridos para proporcionar informacin a quienes la soliciten. Estos oficiales de informacin podrn buscar el apoyo de cualquier otro funcionario y cada funcionario respectivo prestar todo su apoyo al oficial de informacin (Seccin 5(5)). La Seccin 4(1)(a) dispone una regla rudimentaria sobre el manejo de los registros, siempre que todas las entidades pblicas deben mantener sus registros debidamente catalogados e indexados de una manera y en la forma que facilite el derecho a la informacin. Aunque esto es til, habra sido preferible que la Ley pusiera un sistema para establecer y ejecutar normas sobre el manejo de los registros. Los registros cuya naturaleza les hace apropiados para la computarizacin se pondrn a disposicin electrnicamente, y tambin se conectar mediante una red nacional, si se dispone de los recursos. Presumiblemente para la informacin aparte de lo que se publica proactivamente, esta red ser interna al gobierno. La Seccin 25 de la Ley obliga a las respectivas Comisiones de la Informacin a informar anualmente al gobierno, y estos informes debern presentarse a cada cmara del Parlamento o del Estado equivalente. Cada Ministerio o departamento, con relacin a las entidades pblicas bajo su jurisdiccin, proporcionar la informacin a la Comisin competente que sta requiera para elaborar el informe. El informe incluir al menos la siguiente informacin: el nmero de solicitudes a cada entidad pblica, el nmero de solicitudes rechazadas, y las disposiciones de la Ley aplicadas y el nmero de veces que cada disposicin se invoc, el nmero de apelaciones a las Comisiones de la Informacin y sus resultados, los detalles de cualquier
accin disciplinaria contra los oficiales, las tarifas recaudadas, los hechos que indiquen un esfuerzo por aplicar la Ley en el espritu idneo, y cualquier recomendacin para reforma. La Ley tambin obliga a los diferentes niveles del gobierno para producir y actualizar segn sea necesario una gua accesible para el pblico sobre cmo usar la Ley, en el idioma oficial aplicable. La gua debe incluir, entre otras cosas, los fines de la Ley, los detalles para tomar contacto con cada oficial de informacin y una descripcin de la manera y forma de realizar una solicitud, la asistencia disponible de oficiales de informacin y las Comisiones, recursos para cualquier incumplimiento de la Ley y cmo apelar, las reglas sobre la divulgacin proactiva de informacin, las reglas sobre las tarifas, y las regulaciones o circulares que se hayan adoptado para aplicar la Ley (Secciones 26(2)-(4)). Finalmente, la Ley estipula que el gobierno podr, en la medida que permitan sus recursos, desarrollar programas para educar al pblico sobre sus derechos bajo la Ley y capacitar a los oficiales de informacin (Seccin 26(1)). ste es un paquete bastante completo de medidas promocionales. Un elemento que falta es que la Ley no ubica la responsabilidad central ni proporciona un centro de responsabilidad para las medidas promocionales ms generales, como la educacin pblica y capacitacin. Como resultado, actualmente se estipulan tan slo en trminos muy generales y discrecionales.
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Introduccin
El Artculo 22 de la Constitucin jamaicana de 1962 garantiza la libertad de expresin, la que se define para incluir el derecho a recibir e impartir ideas e informacin. Este derecho podr someterse a restricciones dispuestas por la ley que sean razonablemente requeridas para proteger varios intereses pblicos y privados. El derecho a acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas no se garantiza especficamente.180 La Ley jamaicana sobre Acceso a la Informacin, 2002 (la Ley)181 recibi la Confirmacin Real en julio del 2002 y entr en vigencia en cuatro fases, aplicndose a algunas entidades pblicas a partir de enero del 2004 y despus a un nmero creciente hasta noviembre del 2004, cuando entr totalmente en vigencia.182 Haba requerido mucho tiempo para completarla. Los debates de la sociedad civil sobre el tema datan desde 1991 o antes y se public un Documento Verde183 en 1995, casi diez aos antes de que la Ley llegara a entrar finalmente en vigencia para todas las entidades pblicas.184 La Ley contiene algunas garantas fuertes de procedimiento, un rgimen de excepciones razonablemente enfocado y un buen sistema de apelaciones. Las disposiciones sobre la divulgacin proactiva son limitadas y la prctica es dbil tambin en esta rea. Tambin hay limitaciones innecesarias en el alcance de la Ley. A ms de disponer el acceso a la informacin, la Ley tambin contiene un sistema detallado para actualizar y corregir los registros personales. La Unidad para el Acceso a la Informacin del Departamento de Archivos y Registros de Jamaica en la Oficina del Primer Ministro fue creada en enero del 2003 con el mandato de vigilar la ejecucin de la Ley. El Grupo Asesor de Actores para el Acceso a la Informacin, con funcionarios/as, ONGs y negocios, es un grupo voluntario que tambin hace monitoreo de la ejecucin.185 El ltimo informe disponible en la pgina Web de la Unidad para Acceso a la Informacin, Informe del Director sobre la Ejecucin, anota que, en
el primer trimestre del 2005, se recibieron unas 135 solicitudes, 75 se respondieron totalmente, 10 se transfirieron, y un 84% se respondieron dentro de los plazos oficiales.186
La Seccin 6(1) de la Ley establece un claro derecho al acceso, disponiendo as: Toda persona tendr el derecho de obtener acceso a un documento oficial, a no ser que el documento sea exento. Los fines de la Ley, contenidos en la Seccin 2, son de reforzar y dar mayor vigencia a ciertos principios fundamentales que subyacen al sistema de democracia constitucional, especficamente la rendicin de cuentas por el gobierno; transparencia; y participacin pblica en la toma de decisiones nacionales". Estos objetivos deben lograrse concediendo al pblico un derecho general de acceder a los documentos que estn en manos de entidades pblicas, con sujecin a las excepciones, que sopesan el derecho contra el inters pblico superior en la confidencialidad de cierta informacin gubernamental, comercial o personal. Esto constituye un trasfondo adecuado para la Ley y sugiere un enfoque positivo y orientado hacia la interpretacin. Como ya se anot, la Ley se aplica a toda la poblacin y para que no se aplica ninguna restriccin en base a la nacionalidad, ciudadana o residencia. El derecho de acceso se aplica a los documentos, antes que a la informacin como tal. Se define un documento en la Seccin 3 ampliamente para incluir cualquier cosa escrita, mapas, planos, grficos o dibujos, fotografas, y aparatos que registran datos sonoros, visuales u otros y pueden reproducirlos. Un documento oficial, al cual el derecho de acceso se aplica formalmente (vase lo anterior) se define como cualquier documento que est en manos de una entidad pblica con relacin a sus funciones como tal, sea o no creado por esa autoridad, o creado antes o despus de la aprobacin de la Ley. En manos para estos fines significa que el documento est en el poder, la custodia o el control de la entidad pblica. De conformidad con la Seccin 5(1)(c), la Ley se aplica nicamente a los documentos oficiales creados o en manos de una entidad pblica durante 30 aos menos, contados desde el da en que la Ley entr en vigencia. El ministro responsable de la Ley, actualmente el Ministro de Informacin, puede, por su orden, sujeta a resolucin negativa,187 extender su aplicabilidad ms atrs en el tiempo para incluir documentos creados o en manos de una entidad pblica hace ms de 30 aos. Finalmente, de conformidad con la Seccin 6(4), cuando un documento est accesible al pblico bajo otra ley, o de otra manera, o disponible para la compra, estos otros medios de acceso se aplicarn a la exclusin de las reglas establecidas en la Ley. Hay dos limitaciones importantes sobre el alcance de la Ley en trminos de documentos cubiertos. En primer lugar, el documento debe relacionarse con las funciones de la entidad pblica que lo tiene. Aunque podra cuestionarse por qu una entidad pblica tendra informacin no relacionada con sus funciones, sin embargo esto podra abusarse como motivo de negarse a brindar acceso a la informacin. En segundo lugar, la Ley no se aplica a los documentos que tengan ms de 30 aos. Esto es lamentable y no ha resultado necesario en otras leyes sobre el acceso a la informacin. La Ley de Archivos s dispone la apertura de documentos pblicos bajo ciertas condiciones despus de 30 aos, pero esto est limitado y no se conforma a las normas aceptadas en materia del derecho a la informacin.188 Una entidad pblica (el trmino utilizado en la Ley es autoridad pblica) se define como cualquier ministerio, departamento, agencia ejecutiva u otro organismo del gobierno, cualquier entidad oficial, un consejo parroquial (consejos locales), los consejos urbanos de Kingston y St. Andrew, corporaciones y cualquier corporacin del gobierno en el cual el gobierno o su agencia tenga un inters del 50% o ms. Una corporacin del gobierno, a su vez, se define como una compaa registrada bajo la Ley de Compaas con relacin a la cual el gobierno o su agencia est en posibilidades de influir en sus polticas. El ministro podr ordenar, con sujecin a resolucin afirmativa, que se extienda la aplicacin de la Ley a otras corporaciones del gobierno (en otras palabras, las empresas mixtas en las cuales el gobierno
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tenga una participacin menor al 50%) o cualquier otra entidad que preste servicios de carcter pblico y que sean esenciales para el bienestar de la sociedad jamaicana, con sujecin a las limitaciones que el Ministro considere apropiadas (Secciones 5(3)-(4)). El Ministro/a tambin podr dar la orden, nuevamente sujeta a la resolucin afirmativa, que dispone que la Ley no sea aplicable a alguna entidad oficial (Seccin 5(6(d)) o limita la aplicacin de la Ley con relacin a las corporaciones del gobierno cubiertas por la definicin principal (es decir, las que tengan una participacin gubernamental del 50% o ms) segn considere apropiado (Seccin 5(5). La Ley tambin dispone la completa exclusin de su mbito de ciertas entidades pblicas, a saber el Gobernador-General, con relacin a las atribuciones y deberes conferidos o impuestos por la Constitucin o cualquier otra ley, y los servicios de seguridad e inteligencia las varias fuerzas policacas y armadas con relacin a sus operaciones estratgicas y operativas de recoleccin de informacin de inteligencia. Finalmente, la Ley no se aplica a las funciones judiciales de las cortes ni personas que ocupan cargos judiciales, aunque s se aplica a los documentos de carcter administrativo que estn en manos de las cortes (Secciones 5(6)-(8)). As, la Ley se aplica ampliamente a las entidades pblicas y permite que el Ministro extienda su aplicabilidad a las corporaciones privadas sobre las cuales el gobierno tenga influencia y otras entidades privadas que prestan servicios pblicos esenciales. Al mismo tiempo, el Ministro tiene el poder de restringir la aplicabilidad de la Ley a las corporaciones del gobierno y entidades pblicas oficiales. Esto es lamentable y podra llevar a la exclusin de las entidades del mbito de la Ley por motivos polticos. Las exclusiones de la Ley son innecesarias, aunque se encuentran exclusiones anlogas en algunas otras leyes del DI. Es preferible cubrir a todas las entidades pblicas y luego disponer las excepciones apropiadas para proteger cualquier inters de secreto legtimo.
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Cualquier persona puede solicitar el acceso a un documento por escrito, por telfono o por otros medios electrnicos (Seccin 7(2)). No se requiere dar razones para solicitar la informacin (Seccin 6(3)). La nica condicin formal para las solicitudes es que deben describir el documento buscado con suficiente claridad para que la entidad pblica pueda identificarlo y, cuando se solicite ayuda, se debe prestarla con este fin. Adems, cuando la informacin proporcionada por la persona solicitante es insuficiente para identificar el documento buscado, la entidad pblica proporcionar a la persona solicitante la oportunidad de consultar con miras a identificar el documento (Secciones 7(2) y (3), y 10(1)). Las Regulaciones del 2003 proporcionan un formulario sencillo para las solicitudes escritas (Formulario 1 del Anexo a las Regulaciones), aunque no es obligatorio usar ese formulario. De conformidad con la Regulacin 8(1), cuando se hace solicitud por telfono o electrnicamente, el funcionario responsable tomar las medidas necesarias para registrarla y almacenarla en el Formulario 1. La Regulacin 9 requiere que los funcionarios responsables brinden la asistencia que sea necesaria para ayudar a la persona solicitante a realizar su solicitud por escrito cuando la persona no pueda hacerlo, por sus limitadas destrezas idiomticas o por discapacidad. Toda solicitud ser reconocida de la manera prescrita (Seccin 7(3)(b)), tarea que, de conformidad con las Regulaciones, corresponde al funcionario responsable (vase la Regulacin 4(a)). Una solicitud debe tener su respuesta lo antes posible y en cualquier caso dentro de los 30 das, aunque esto podr ampliarse hasta en otros 30 das cuando haya razonable causa, dando aviso motivado a la persona solicitante (Secciones 7(4) y (5)). Cuando un documento solicitado est en manos de otra entidad pblica o se relaciona ms estrechamente con el trabajo, la solicitud podr transferirse a aquel entidad lo antes posible y, en cualquier caso, dentro de los 14 das. En este caso, la persona solicitante debe ser notificada inmediatamente de la transferencia y los 30 das para responder corren desde el momento en que la entidad pblica a quien el asunto fue transferido, reciba la solicitud (Secciones 8 y 7(4)). Cuando no se da ninguna respuesta dentro del perodo apropiado, la persona solicitante podr apelar como si fuera un rechazo (Seccin 30(3)).
La Seccin 10(2) dispone varias circunstancias en las cuales se puede diferir el acceso a un documento. stas incluyen situaciones en las cuales alguna otra ley requiere publicar un documento dentro de un determinado plazo, hasta que ese plazo haya transcurrido; cuando se elabora un documento para presentarlo al Parlamento o a una persona o entidad particular, hasta que se haya dejado un lapso razonable para presentarlo al Parlamento o a esa persona; o cuando un acceso prematuro sera contrario al inters pblico, hasta el momento cuando su acceso ya no sera contrario al inters pblico. Las personas solicitantes deben ser informadas de una decisin de diferir, dentro de los 14 das de tomar la decisin (seccin 10(3)). Hay varios problemas con estas disposiciones. Si bien es razonable dejar que los regmenes que requieren publicacin prevalezcan sobre una ley de acceso, ste es el caso nicamente cuando dichos regmenes incluyan plazos razonablemente breves para la publicacin. Bajo la regla indicada, incluso una fecha de publicacin para despus de algunos aos podra servir para postergar la divulgacin de los documentos. La regla que permite diferir cuando los documentos estn siendo elaborados para otras personas es relativamente nica. Podra decirse que es una suerte de quid pro quo en ausencia de una excepcin general para las deliberaciones internas, como la que se encuentra en muchas leyes sobre el acceso (vase a continuacin, bajo Excepciones). Al mismo tiempo, sera preferible que este motivo de aplazamiento tuviera por lo menos incorporado un componente sobre el perjuicio, para que pueda justificarse la no divulgacin nicamente cuando la divulgacin causara algn tipo de dao. La regla sobre la divulgacin prematura contra el inters pblico es casi una invitacin al abuso. En otras leyes, el inters pblico puede servir para anular las excepciones y justificar la divulgacin, pero no al revs como en este caso. Finalmente, dejar que las entidades pblicas esperen 14 das para informar a las personas solicitantes despus de tomar la decisin de diferir la divulgacin es totalmente innecesario; ms bien, se debera informar a las personas solicitantes de tales decisiones inmediatamente. La Regulacin 18 dispone que debe darse aviso a los terceros cuando podra verse afectada su privacidad personal al brindar acceso a un documento solicitado. Cuando ha de concederse el acceso, el tercero tiene derecho a una copia. Deben notificarse las personas solicitantes sobre la decisin respecto a su solicitud. Cuando la decisin es de negar o diferir el acceso, total o parcialmente, hay que notificar a la persona solicitante sobre esto, conjuntamente con las razones y las opciones disponibles a una persona solicitante desatendida, presumiblemente para exigir una revisin de la decisin (Secciones 7(5) y 11(2)). Cuando se brinda el acceso, las personas solicitantes sern notificadas de la manera del acceso, de las tarifas cobradas, y de la ubicacin para cualquier inspeccin directa de los documentos (Regulacin 14(2)). La Ley dispone, en su Seccin 9, que se dar el acceso en la forma especificada por la persona solicitante, y las opciones enumeradas incluyen la oportunidad de inspeccionar el documento o de escuchar o verlo; una copia del documento, debidamente autenticada (por ejemplo con el sello oficial de la entidad pblica); o una trascripcin de las palabras contenidas en los sonidos, las imgenes o los documentos codificados. Puede darse el acceso en otra forma cuando el acceso en la forma solicitada sera perjudicial para el documento, poco apropiado o en violacin del derecho de autor. Adems, de conformidad con la Regulacin 16, cuando el documento original est en tales condiciones que se le podra sacar slo una copia mala, se debe informar al respecto a la persona solicitante, sugiriendo alternativas. La Seccin 12 de la Ley dispone que las personas solicitantes deben pagar el costo de reproducir los documentos, aunque la direccin de la entidad pblica respectiva podra exonerar o reducir la tarifa. Sin embargo, la Seccin 13 dispone que el acceso debe concederse cuando el costo incurrido por la autoridad pblica al conceder el acceso se haya pagado, lo que sugiere que pueden cobrarse otros costos tambin. Sin embargo, las Regulaciones hacen referencias repetidas a los costos de reproduccin y nicamente a esos costos (vanse las regulaciones 10(a), 14(2)(b), 20 y 21(1)) y, en la prctica, estos costos (ms los de difusin) son los nicos que se cobran. La Regulacin 20 tambin dispone solicitudes al Ministro para solicitar la reduccin o exoneracin de las tarifas por las solicitudes.
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La Seccin 4 de la Ley dispone la publicacin proactiva de la informacin enumerada en el Primer Anexo, inicialmente segn una frmula establecida por el Ministro. Esta lista describe, entre otras cosas, el rea temtica de la entidad pblica; una lista de sus departamentos y dependencias, conjuntamente con sus temas, localidades y horas de atencin; y el cargo y la direccin de trabajo del principal oficial. Esta informacin ser publicada y actualizada de la manera prescrita. La Regulacin 6(b) dispone que se publique una declaracin cada vez que cambien los temas manejados o las funciones de una entidad pblica. El Primer Anexo tambin plantea una descripcin bastante complicada de una declaracin que debe publicarse, para dar una lista de los manuales u otros documentos que contienen interpretaciones, prcticas, reglas, precedentes, etc., utilizados para tomar decisiones o formular recomendaciones sobre los derechos, privilegios, beneficios, obligaciones y por el estilo bajo un esquema o pronunciamiento administrado por la entidad pblica. Los documentos enumerados en esta declaracin tambin deben estar disponibles para su inspeccin y adquisicin y la propia declaracin deber actualizarse al menos cada ao y publicarse en la Gaceta. Cuando un documento enumerado en la declaracin contiene informacin exenta, no necesita estar disponible pero, hasta donde sea prctico, otro documento que excluya el material exento debe estar disponible. El Ministro podr enmendar el Primer Anexo dando una orden que estar sujeta a resolucin afirmativa. De otro modo, la Ley no dispone ningn cambio en la informacin que debe publicarse. ste es un conjunto modesto de reglas sobre la publicacin proactiva. En particular, es muy limitado el nmero de documentos que realmente necesitan publicarse en forma proactiva. Al mismo tiempo, la obligacin de publicar una declaracin de los documentos descritos podra ser bastante significativa, dependiendo de cun ampliamente se entienda, aunque sigue requiriendo que el pblico intervenga activamente para lograr acceso a la informacin. En la prctica, ha habido poca divulgacin proactiva, por sobre la informacin bsica. Las listas que han sido producidas no son muy tiles en trminos de localizar los documentos. La necesidad de un esquema revisado de publicacin fue parte de al menos una de las propuestas entregadas el Comit de Seleccin Conjunta que revis la Ley el ao pasado, pero no se ha tomado accin sobre las recomendaciones durante los ltimos 18 meses (vase a continuacin).
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Excepciones
La Parte III de la Ley contiene un rgimen completo de excepciones. Con sujecin a la Seccin 35(2), nada en la Ley debe afectar las disposiciones sobre el secreto en ninguna otra ley, aparte de la Ley sobre los Secretos Oficiales, mientras que la Seccin 35(3) dispone que la Ley sobre los Secretos Oficiales ser aplicable a cualquier divulgacin que contravenga la Ley sobre el Acceso a la Informacin. Parecera que, en su conjunto, estas disposiciones quieren decir que las disposiciones sobre el secreto en las leyes aparte de la Ley sobre los Secretos Oficiales prevalecen sobre el derecho de acceso bajo la Ley sobre el Acceso a la Informacin, pero las divulgaciones que no sean por mandato de la Ley sobre el Acceso a la Informacin siguen sancionables bajo la Ley sobre los Secretos Oficiales. No est claro cmo se manejara un conflicto entre la Ley sobre los Secretos Oficiales y la Ley sobre el Acceso a la Informacin. La mayora de las excepciones se someten a la prueba de perjuicio, aunque un notable contra-ejemplo son los documentos de gabinete, definidos ampliamente. Al mismo tiempo, la Seccin 23 de la Ley dispone un sistema general de certificados en el sentido de que un documento o parte del mismo queda exonerado y tales certificados son prueba concluyente de este hecho. El Primer Ministro puede emitir un certificado en el sentido de que un documento es del gabinete y exento, y el Ministro responsable podr emitir certificados con relacin a la seguridad, defensa o relaciones internacionales; las funciones policiales; o el manejo de la economa. El formulario para tales certificados se presenta en el Anexo a las Regulaciones, mientras que la Regulacin 17(3) requiere que el aviso de cada certificado sea publicado en la Gaceta. Est claro
que hay un significativo potencial para el abuso de los certificados. Idealmente, no deberan disponerse nunca. De permitirse, deberan restringirse al material altamente sensible que se considere demasiado confidencial para ser revisado por las entidades externas. La Ley no contiene un mecanismo para que prevalezca el inters pblico superior, aunque, sorprendentemente, hay una prevaleca parcial con relacin a ciertos documentos de gabinete. Tambin hay un mecanismo para que prevalezca el inters pblico superior para la excepcin que protege al ambiente. La Seccin 11(1) de la Ley dispone separabilidad o la entrega de la parte no exenta de un documento que contenga algn material exento. La Seccin 6(2) dispone que las excepciones no se aplican a los documentos que tengan 20 aos o ms, aunque el Ministro podr ordenar, con sujecin a resolucin afirmativa, un perodo ms corto o largo. sta es una disposicin positiva, aunque su impacto es limitado ya que la Ley no se aplica a los documentos que tengan ms de 30 aos. Las excepciones especficas establecidas en la Ley incluyen las siguientes: L documentos cuya divulgacin amenazara la seguridad, defensa o relaciones internacionales, o que contienen informacin comunicada en confianza por otro gobierno u organizacin internacional (Seccin 4); documentos del gabinete, definidos ampliamente, que no han sido publicados o no son de naturaleza puramente explicativo, cientfico o tcnico; ciertos documentos de gabinete como opiniones, asesora o recomendaciones elaborados para el gabinete, o un acta de sus deliberaciones se divulgarn si esto conviene al inters pblico en general (Secciones 15 y 19); documentos relacionados con las funciones policacas cuya divulgacin podra plantear peligros para la vida o seguridad, perjudicar una investigacin o la justicia de un juicio, divulgar una fuente de informacin confidencial, perjudicar la eficacia de mtodos para evitar, detectar o investigar violaciones de la ley, facilitar el escape de detencin, o hacer peligrar la seguridad de una instalacin correccional (Seccin 16); documentos legalmente privilegiados, o cuya divulgacin constituira una violacin de la confianza, un desacato a la corte o una infraccin contra los privilegios del Parlamento (Seccin 17); documentos oficiales por ejemplo con relacin a los impuestos, tasas de inters o poltica monetaria cuya divulgacin podra razonablemente pensarse que tendr un efecto adverso sustancial sobre la economa o la capacidad del gobierno para manejarla (Seccin 18); secretos comerciales o informacin cuya divulgacin podra pensarse razonablemente que perjudicar un inters comercial (Seccin 20); documentos cuya divulgacin podra pensarse razonablemente que perjudicara la conservacin de un recurso cultural, histrico o ambiental (Seccin 21); y cuando dar acceso a un documento implicara la divulgacin de informacin privada (Seccin 22).
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En su mayora, estas excepciones estn alineadas con una buena prctica internacional, aunque podran en algunos casos focalizarse ms con un lenguaje ms cuidadosa o mediante el uso de excepciones a las excepciones. Sin embargo, es significativo que no haya ninguna excepcin general para proteger los procesos deliberativos internos, aparte de la proteccin para los documentos de Gabinete. Tales excepciones, aunque las hay en la mayora de las leyes sobre el DI, suelen prestarse para abusos graves.
Apelaciones
La Ley dispone revisiones internas y apelaciones a un Tribunal de Apelaciones independiente sobre asuntos de la informacin. Las revisiones internas son aplicables cuando una entidad pblica ha demorado o
negado un acceso a todo o parte de un documento, o ha cobrado una tarifa que le parece fuera de lo razonable a la persona solicitante. La solicitud de una revisin interna debe plantearse dentro de los 30 das de la decisin original y se decidira dentro de otros 30 das. La revisin interna ser realizada por el Ministro responsable cuando se aplica una excepcin referida en las Secciones 14 (defensa y relaciones internacionales), 15 (documentos del gabinete), 16 (funciones policacas) 18 (la economa), y por el principal oficial de la entidad pblica en otros casos. Una revisin interna puede abordar cualquier decisin que se haya tomado sobre una solicitud original (vanse las Secciones 30-31). Una apelacin al Tribunal de Apelaciones confronta la decisin de una revisin interna (o el hecho de no emitir la decisin dentro del tiempo asignado), o confronta a una decisin original cuando no est disponible una revisin interna, dentro de los 60 das de la decisin. En semejante apelacin, la entidad pblica tiene la responsabilidad de demostrar cmo se justific su decisin original. El Tribunal podr tomar cualquier decisin que podra haberse tomado sobre la solicitud original, pero no podr anular un certificado de que un documento est exento. El Tribunal podr inspeccionar cualquier documento que se asevera que est exento, siempre que, al hacerlo, asegure que esto no d acceso pblico al documento (Seccin 32). La Ley no dice nada sobre las dems atribuciones que tendr el Tribunal y a la manera en que deben realizarse las audiencias. Sin embargo, estos asuntos son abordados en las Reglas sobre el Acceso a la Informacin (Tribunal de Apelaciones) 2004, las que dan derecho a las partes para escucharse y dispone que el Tribunal tenga autoridad sobre los testigos. El Segundo Anexo a la Ley dispone el nombramiento de cinco miembros del Tribunal de Apelaciones, siendo uno el presidente, por el Gobernador-General luego de consultar con el Primer Ministro y Lder de la Oposicin. Los miembros ocupan sus cargos durante cinco aos y no pueden nombrarse de nuevo. Un integrante podr renunciar por escrito en cualquier momento o ser destituido por el Gobernador-General, luego de consultar con el Primer Ministro y Lder de la Oposicin, por inestabilidad mental o incapacidad de cumplir sus funciones; por insolvencia econmica; por ser sentenciado a muerte o prisin; por conviccin por cualquier crimen de falsedad; o por incumplir sus funciones bajo la Ley. La remuneracin de los integrantes es determinada por el Ministro responsable del servicio pblico. Estas reglas relacionadas con los miembros s brindan una proteccin importante para la independencia del Tribunal. Al mismo tiempo, podran mejorarse ms an, por ejemplo haciendo que no sean elegibles para nombramiento quienes tengan conexiones polticas fuertes. Segn algunos informes, el Tribunal no cuenta con el personal requerido para realizar su trabajo de manera eficaz.189
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La Seccin 33(2) dispone que no podr plantearse ninguna accin por difamacin, ni por violacin de confianza ni de derecho de autor, contra ningn oficial de una entidad pblica ni autor de un documento cuando se ha concedido el acceso con la creencia de buena fe de que es requerido por la Ley. Al mismo tiempo, ni la Ley ni la concesin del acceso podrn interpretarse como autorizacin para cometer actos incorrectos, incluyendo la publicacin del documento por la persona a quien se le concedi el acceso (Secciones 33(1) y (3)). La Ley dispone adems que el acceso concedido de conformidad con la Ley no constituir, en s, una ofensa criminal pero que la Ley sobre los Secretos Oficiales, la que s define como crimen la divulgacin de cierta informacin, se aplicar a la divulgacin de informacin en violacin de la Ley sobre el Acceso a la Informacin (Seccin 35). As, la Ley brinda alguna proteccin a las personas que divulgan de buena fe pero no parece proteger contra los errores que producen violaciones de la Ley sobre los Secretos Oficiales. Esto es lamentable, ya que puede llegar a que los oficiales sean indebidamente cautelosos con relacin a la divulgacin de la informacin. La Ley no brinda ninguna proteccin para quienes hagan denuncias. La Seccin 34 de la Ley hace que sea una ofensa criminal alterar, desfigurar, bloquear, borrar, destruir u ocultar un documento a la cual la Ley le confiere un derecho de acceso (es decir, a un documento oficial no exento), con la intencin de prevenir la divulgacin.
Medidas de Promocin
La Ley contiene pocas medidas promocionales. Las Regulaciones 3 y siguientes disponen el nombramiento de oficiales responsables con el mandato de tramitar las solicitudes, mantener conocimientos de la Ley y otras reglas pertinentes, coordinar la publicacin proactiva de informacin y en general asegurar la aplicacin correcta de la Ley. La Ley tambin dispone su revisin de tiempo en tiempo por un comit de ambas Cmaras del Parlamento y que la primera de estas revisiones se realice a ms tardar antes de dos aos despus de que entre en vigencia (Seccin 38). Un Comit Conjunto y Selecto sobre el Acceso a la Informacin fue establecido por lo tanto en diciembre del 2005, y comenz sus audiencias en enero del 2006. El Comit complet sus audiencias en marzo del 2006 pero, antes de que su informe se finalizara, cay el gobierno y permanece sin claridad la situacin futura del informe. De conformidad con la Seccin 36 de la Ley, el Ministro deber elaborar un Informe Anual sobre la ejecucin, que deber presentarse a la Cmara de Representantes y el Senado. El informe contendr informacin sobre el nmero de solicitudes de acceso recibidas, concedidas, diferidas y negadas, total o parcialmente, las excepciones aplicadas para negar el acceso y con qu frecuencia se las utiliz, e informacin sobre las revisiones internas y apelaciones, y sus resultados. Cada entidad pblica debe entregar informacin pertinente al Ministro para ayudar a elaborar este informe. El ltimo informe disponible en-lnea corresponde al primer trimestre del 2005.190
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Introduccin
La Constitucin del Japn, adoptada en 1946,191 no incluye ninguna garanta especfica del derecho a la informacin, aunque s brinda proteccin general para la libertad de expresin, en su Artculo 21, que garantiza la libertad de expresin oral, de prensa, y todas las dems formas de expresin y prohbe la censura. Ya en 1969, la Corte Suprema del Japn estableci en dos casos de alto perfil el principio de shiru kenri (el derecho a saber) est protegido por la garanta de libertad de expresin en el Artculo 21 de la Constitucin.192 Pese a este antecedente, demor 30 aos ms hasta que finalmente se aprobara la Ley Nacional sobre el Acceso a la Informacin en manos de rganos Administrativos193 (Ley de DI) en mayo del 1999, despus de una larga lucha por la sociedad civil. La Ley entr en vigencia dos aos ms tarde, en abril del 2001. El acceso a la informacin pblica se consider crucial para exponer los fracasos del gobierno, en un momento de creciente preocupacin en el Japn cuando su milagro econmico comenz a tambalear, y para abordar el muro de secreto oficial que enfrentaba el pblico. Esto se refleja en su primer artculo, sobre el propsito de la Ley, que dice que el objetivo de la apertura es asegurar la rendicin de cuentas por el Gobierno ante la ciudadana por sus varias actividades, y contribuir a la promocin de una administracin justa y democrtica que se somete a la comprensin y crtica apropiadas de la ciudadana. Antes de la adopcin de la ley nacional, y hasta cierto punto como motivacin para que se diera, los niveles de gobierno seccionales adoptaron numerosas regulaciones sobre el derecho a la informacin. De hecho, hasta que se adoptara la ley nacional en 1999, ms de 900 municipalidades ya haban adoptado tales regulaciones.194
La Ley Japonesa es amplia en su aplicacin y, con ciertas excepciones, incluye garantas del debido proceso y un rgimen de excepciones razonablemente limitado, aunque podra refinarse an ms. Podra fortalecerse de varias otra maneras, notablemente mediante el aumento del deber proactivo de publicar y separando la entidad de vigilancia de la Oficina del Gabinete. Las entidades pblicas en el Japn manejan actualmente aproximadamente 50.000 solicitudes de informacin cada ao. La ejecucin ha sido, en general, bastante positiva. En el ejercicio econmico 2006, un 40% de todas las solicitudes consiguieron la divulgacin total de la informacin solicitada y un 90% de todas las solicitudes tuvieron resultados de divulgacin total o parcial. Una revisin de la Ley de DI, que entr en vigencia el 1 de abril del 2005, llev a la adopcin de una legislacin por separado que rige sobre la entidad de apelacin.195 Entre otras cosas, el alcance de la responsabilidad de la entidad de apelacin se ampli para incluir apelaciones planteadas bajo la Ley de Proteccin para la Informacin Personal, instrumento nuevo que entr en vigencia en la misma fecha.
El derecho de acceso se establece en el Artculo 3 de la Ley de DI, que dispone que cualquier persona podr presentar una solicitud a la direccin de una entidad pblica para que divulgue documentos administrativos. Al recibir una solicitud, se requiere que la direccin de la entidad pblica divulgue la informacin, con sujecin al rgimen de excepciones (expuesto en el Artculo 5 de la Ley de DI). El Artculo 1, como ya se anot, establece el propsito de la Ley, diciendo que se fundamenta en el principio de que la soberana reside en el pueblo. El objetivo general es promover la divulgacin por las entidades pblicas con miras a promover la rendicin de cuentas por el gobierno ante el pueblo y fomentar mayor comprensin y crtica pblicas de la administracin. La Ley define un documento administrativo como cualquier documento, dibujo o registro electromagntico, elaborado u obtenido por un empleado/a en el transcurso de sus funciones, si est en manos de la entidad pblica para el uso organizacional de sus empleados. Esto est limitado, ya que puede haber otros formularios en los cuales se tiene informacin y tambin porque cubre slo los registros tenidos para fines oficiales. Hay tambin dos exclusiones. La primera se relaciona con los registros que fueron publicados para la venta general mientras que la segunda rige sobre los archivos que, segn la Orden del Gabinete, son manejados especialmente como materiales histricos o culturales o para investigacin acadmica (Artculo 2(2)). Al formular los sistemas para disponer de tal informacin, se decidi que los sistemas existentes para hacer que tal informacin est disponible son adecuados, aunque sera preferible que todos los documentos sean cubiertos por las mismas reglas de divulgacin. Las entidades cubiertas por la Ley, definidas como rganos Administrativos, incluyen: L L L Entidades del Gabinete o bajo el control del mismo, que fueron creadas por accin legal; entidades administrativas definidas por varias otras leyes; y la Junta de Auditora (Artculo 2(1)).
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Las corporaciones pblicas, que son numerosas en el Japn para prestar, entre otras cosas, los servicios bsicos, estn fuera del mbito de la Ley, as como lo son las entidades legislativas y las cortes, aunque la Corte Suprema ha adoptado sus propias reglas, estableciendo los procedimientos para solicitar informacin.196 Sin embargo, la Ley s requiere que se apruebe una ley sobre las obligaciones de las corporaciones pblicas en materia de divulgacin, dentro de los dos aos de su entrada en vigencia (Disposicin Adicional 2). Esta obligacin se cumpli con la aprobacin de la Ley sobre el Acceso a la Informacin en manos de Entidades Administrativas Independientes, que entr en vigencia al 1 de octubre del 2002.197
Cualquier persona, incluyendo quienes no sean ciudadanas, tienen derecho a solicitar informacin bajo la Ley de DI.
Una solicitud debe hacerse por escrito, incluyendo en forma electrnica, y deber contener el nombre de la persona solicitante (o el nombre de un representante, para una persona jurdica), su direccin y una descripcin del documento buscado, con suficiente detalle para poderlo hallar. La Ley no requiere la presentacin de las razones para las solicitudes. Cuando la solicitud es deficiente, la entidad pblica deber notificar a la persona solicitante y darle tiempo suficiente para remediar el problema, mientras tambin se esfuerza por brindarle asistencia (Artculo 4). Se requiere que las direcciones de las entidades pblicas proporcionen la informacin que podra ser til para las personas solicitantes y tambin tomar otras medidas para ayudar (Artculo 23). Normalmente, debe tomarse una decisin sobre la divulgacin dentro de 30 das. Cuando se devuelve la solicitud a la persona solicitante para correccin o aclaracin, el tiempo empleado en revisar la solicitud no est incluido en los 30 das. Este perodo puede extenderse otros 30 das, cuando haya justificacin, como las dificultades que surgen de la conduccin de los asuntos, siempre que la persona solicitante sea notificada de cualquier prrroga por escrito, dando las razones (Artculo 10). Cuando la solicitud abarca un volumen considerablemente grande de Documentos Administrativos y hay el riesgo de que el desempeo de la entidad pblica sea considerablemente afectado por el esfuerzo de proporcionar toda la informacin dentro del perodo de 60 das, la direccin de la entidad pblica podr simplemente divulgar una porcin razonable dentro del plazo, proporcionando el resto dentro de un perodo de tiempo razonable. En este caso, hay que darle aviso escrito a la persona solicitante, incluyendo la aplicacin de esta regla y la ampliacin del plazo para los documentos restantes, aunque no hay penalidad cuando las entidades pblicas no cumplen con sus propios plazos ofrecidos a las personas solicitantes (Artculo 11). Estas reglas permiten significativa discrecin a las entidades pblicas para retrasar la divulgacin. La primera prrroga, de hasta 30 das adicionales, tiene slo la barrera baja de motivo justificable, y podr demorarse ms por un tiempo razonable, sin que esto sea definido en la Ley. Muchas leyes sobre el derecho a la informacin no permiten aplazamientos indefinidos de esta manera, sino que dan ms bien plazos totales duros para responder a las solicitudes. El Ministerio de Relaciones Exteriores se destaca por aprovechar esta laguna en la Ley para retrasar las respuestas indefinidamente. En 2003, por ejemplo, ese Ministerio respondi dentro del plazo ordinario de 30 das para 181 solicitudes pero impuso la ampliacin en unos 705 cases, casi cuatro veces ms. Cumpli con su propia prrroga en aproximadamente la mitad de estos casos y, en 129 casos, la ampliacin dur ms de un ao. Hay unos pocos casos en los cuales las personas solicitantes han entablado juicio, exigiendo compensacin por retrasos poco razonables en la divulgacin de la informacin.198 Las solicitudes podrn transferirse a otra entidad cuando haya motivo justificable para hacerlo, como cuando el documento fue elaborado por la otra entidad, dando aviso escrito a la persona solicitante (Artculos 12 y 12-2). sta es una norma poco exigente para la transferencia de las solicitudes, que en muchas leyes sobre el derecho a la informacin se permite nicamente cuando el documento est ms estrechamente asociado con el trabajo de la otra entidad. La Ley incluye extensas disposiciones relacionados con la consulta a terceros involucrados en la informacin solicitada. Tales terceros pueden tener la oportunidad de hacer representaciones. Cuando un tercero se opone a la divulgacin, se debe imponer un perodo de dos semanas entre cualquier decisin de divulgar y la ejecucin concreta de esa decisin (o sea, la divulgacin misma de la informacin). El tercero tambin debe ser informado inmediatamente cuando la decisin sea de divulgar la informacin, para que pueda apelar a la decisin si as lo desea (Artculo 13). Cuando se haya decidido divulgar la informacin, la persona solicitante ser notificada de ese hecho por escrito, as como de asuntos pertinentes sobre la forma de la divulgacin. Cuando se haya decidido no divulgar la informacin, incluyendo porque la informacin no est en manos de la entidad pblica, hay que
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notificarle nuevamente a la persona solicitante sobre esto, aunque la Ley no especifica el contenido de dicho aviso (Artculo 9). Sin embargo, el Artculo 8 de la Ley de Procedimiento Administrativo requiere dar las razones,199 y tambin hay que dar aviso del derecho a apelacin, tanto administrativa como mediante las cortes.200 El Artculo 14 de la Ley expone varias maneras de conceder el acceso. Las personas solicitantes pueden pedir la posibilidad de inspeccionar el registro, de recibir copias u otras formas de acceso a registros electromagnticos, segn se especifique por Orden de Gabinete, y normalmente se debe respetar su solicitud. Sin embargo, cuando se solicita inspeccionar el registro y esto podra plantear el riesgo de causarle dao al registro, la solicitud podra satisfacerse ms bien dando una copia del registro. Pueden cobrarse tarifas por procesar las solicitudes y por proporcionar la informacin, de conformidad con una Orden del Gabinete, siempre que no excedan de los costos efectivamente incurridos. Al establecer la estructura tarifaria, se debe tratar de hacer que el monto sea lo ms accesible posible y, nuevamente de conformidad con una Orden de Gabinete, la direccin de la entidad pblica podr reducir u obviar la tarifa en casos de limitaciones econmicas o por otras razones especiales (Artculo 16). De conformidad con los Artculos 13 y 14 de la Orden de Aplicacin sobre la Divulgacin de Informacin, la tarifa para presentar una solicitud es de 300 yenes (aproximadamente USD 2,60), 200 yenes para la informacin que est en formato electrnico; el acceso va inspeccin cuesta 100 yenes para 100 pginas y el costo por fotocopia es 10 yenes (aproximadamente USD 0,09) cada pgina. Las exoneraciones de las tarifas son extremadamente raras.201
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La Ley de DI japonesa no dispone la obligacin proactiva de publicar ciertas categoras de informacin, omisin grave dado el importante rol que ha asumido la divulgacin proactiva en muchas jurisdicciones.
Excepciones
La Ley japonesa de DI incluye una lista de seis diferentes categoras de informacin que podrn retenerse de las personas solicitantes, en el Artculo 5. Una ley complementaria adoptada conjuntamente con la Ley de DI proporciona una lista de otras leyes que pueden excluir la aplicacin de la Ley de DI. Esta lista incluye muchas leyes que ofrecen medios alternativos de acceso a la informacin, como el Cdigo de Procedimiento Penal con relacin a los documentos de litigios, la ley de registro de bienes races, y otras. Estas reglas no necesariamente se conforman a las normas reconocidas para el derecho a la informacin; sera preferible que la Ley de DI prevaleciera sobre estas otras leyes en casos de inconsistencia, y no lo contrario, que es el caso actualmente. La mayora de las excepciones estn sujetas a la prueba de perjuicio. En algunos casos, se requiere que efectivamente el perjuicio sea el resultado seguro de la divulgacin, aunque en algunos casos esto puede basarse en una evaluacin por la entidad pblica de que existe motivo adecuado para creer que resultar el perjuicio. En otros casos, es suficiente que exista slo el riesgo del perjuicio. Hay dos tipos de inters pblico superior. El Artculo 7 dispone un inters pblico superior general, cuando haya la necesidad por un inters pblico en particular, pero se expresa en trminos discrecionales, estipulndose slo que, en tales casos, la direccin de la entidad pblica podr divulgar la informacin. Adems, parece alta la norma de aplicacin, de modo que nicamente cuando el inters superior est muy claro antes que simplemente un inters ms importante se aplicara la regla. Adems, se disponen mecanismos para intereses superiores ms especficos para tipos de perjuicio designados dentro de las excepciones para la informacin individual y comercial (vase a continuacin).
Cuando nicamente una parte del documento est cubierta por una excepcin, el resto del documento debe divulgarse cuando esto tendra sentido (Artculo 6). La Ley no incluye disposiciones sobre la divulgacin histrica. La primera excepcin en el Artculo 5 se relaciona con la informacin sobre un individuo cuando sea posible identificar ese individual o, cuando no sea posible identificar a nadie, cuando la divulgacin de la informacin probablemente perjudicar los derechos e intereses de un individuo. Esto se suele llamar la excepcin de informacin individual. Es una excepcin muy amplia, en particular porque cubre toda la informacin que identifica a un individuo antes que la informacin que perjudicara un inters legtimo de privacidad o siquiera que se relacione con un inters de privacidad. Adems, la parte sobre la identificacin del individuo de esta excepcin no est sujeta a la prueba de perjuicio. Esto se mitiga hasta cierto punto por los lmites para esta excepcin, por ejemplo cuando la divulgacin de la informacin es requerida, por ley o por costumbre, o cuando la divulgacin sea necesaria para proteger la vida, salud, sustento econmico o bienes de alguien, que es un inters pblico superior interno, como ya se anot. Adems, esta excepcin no se aplica a la informacin relacionada con las actividades oficiales de un funcionario pblico, lo que representa una limitacin importante de su alcance. La excepcin de informacin individual es citada por los funcionarios gubernamentales en la mayora de los casos cuando se niegan a divulgar la informacin. La segunda excepcin en el Artculo 5 se relaciona con la informacin empresarial cuando existe el riesgo de que los derechos, la posicin competitiva u otro inters legtimo de la corporacin sea perjudicado o cuando se haya entregado la informacin en confianza y condicionada en la confidencialidad, y esto es razonable en todas las circunstancias. Nuevamente, esta excepcin no se aplica cuando sea necesaria la divulgacin para proteger la vida, salud, sustento econmico o bienes de alguien. La tercera excepcin cubre la informacin cuando hay motivo razonable para que la direccin de la entidad pblica considere que la divulgacin plantea un riesgo para la seguridad nacional o para las relaciones con otro pas u organizacin internacional, o de causar una desventaja en las negociaciones con otro pas u organizacin internacional. La cuarta excepcin concierne la informacin cuya divulgacin se considera, nuevamente con motivo adecuado, que plantea el riesgo de perjudicar la prevencin, supresin o investigacin de crmenes, el mantenimiento del procesamiento, la ejecucin del castigo, y otros asuntos para mantener la seguridad y orden pblicos. La quinta excepcin se aplica a las deliberaciones o consultas internas del gobierno cuya divulgacin plantearan el riesgo de perjudicar injustamente el intercambio de criterios francos o la neutralidad de la toma de decisiones, el riesgo innecesario de causar confusin, o el riesgo de causar una ventaja o desventaja injusta para alguien. Esta excepcin es consistente en general con las normas internacionales, aparte de la inquietud de causar confusin, la que no se suele considerar como motivo legtimo para limitar el acceso a la informacin. Esto es en parte porque la confusin es un concepto excesivamente subjetivo y en parte porque una excepcin de esta naturaleza es inherentemente paternalista, al contrario de una tendencia clave en las leyes sobre el derecho a la informacin, que es ubicar el poder en manos del pueblo. La sexta excepcin pretende evitar perjuicio a la conduccin de las actividades de las entidades pblicas. Incluye una lista larga de perjuicios especficos, y parece que no es incluyente. La lista incluye, entre otras cosas, la obstruccin de la investigacin, el perjuicio para los intereses empresariales legtimos, la interferencia con el manejo del personal, el perjuicio del inters del Estado en los contratos o negociaciones, y facilitar actos injustos o ilegales. Aunque la lista es un poco intimidante, la mayora de sus elementos son perfectamente legtimos.
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Apelaciones
Cuando se niegan las solicitudes, total o parcialmente, las personas solicitantes pueden plantear una demanda inmediatamente ante las cortes por una orden que revierta la negativa, y tambin pueden plantear una apelacin administrativa. En el segundo caso, la Ley de DI dispone que se deben hacer las apelaciones ante la direccin de la entidad pblica, que tendr la obligacin de remitirlas a la Junta de Revisin para la Divulgacin de Informacin y la Proteccin de la Informacin Personal, rgano de vigilancia que depende de la Oficina del Gabinete, a menos que la apelacin sea ilegal o se haya tomado la decisin de divulgar los documentos. No se ha establecido ningn plazo vinculante para dicha remisin y hay casos que simplemente no se tramitan o que se retrasan por perodos que podrn exceder de un ao, en cuyo caso la Junta no tiene la atribucin de intervenir. La persona solicitante, la persona que remiti la apelacin (si es otra persona diferente) y todos los terceros que hayan hecho representaciones deben ser notificados de cualquier apelacin (Artculos 18-19). Aunque la Junta de Revisin est dentro de la Oficina del Gabinete, se han hecho algunos esfuerzos por asegurar que sea independiente. Actualmente consta de 15 integrantes y las apelaciones normalmente se consideran en paneles de tres miembros.202 Cinco integrantes de la Junta sirven a tiempo completo, y uno preside cada panel de tres. Estos miembros tpicamente son funcionarios gubernamentales jubilados/as. Los otros diez miembros sirven a tiempo parcial e incluyen personas acadmicas, abogados en ejercicio de la profesin y otros miembros de la comunidad. La Junta en su conjunto tpicamente es presidida por un juez jubilado de la corte de apelaciones (cuya edad para retiro obligatorio es 65 aos). El Primer Ministro designa a los integrantes entre las personas de criterio superior que hayan sido aprobadas por ambas cmaras del parlamento, lo que debera asegurar por lo menos la apertura y vigilancia poltica. El perodo del cargo es de tres aos y los miembros podrn ser designados de nuevo. Los integrantes podrn ser despedidos por el Primer Ministro una vez que ste haya obtenido la aprobacin de ambas cmaras del parlamento. Los causales de despido se limitan a la incapacidad, conducta indebida o haber contravenido los deberes oficiales. Estando en servicio, los integrantes no podrn servir como oficiales de partidos ni asociaciones polticos. La Ley de DI dispone que los sueldos de sus integrantes sern determinados por otra ley. Los miembros a tiempo completo no podrn dedicarse a otras actividades remuneradas sin el permiso del Primer Ministro. Est claro que esto se presta al abuso poltico y sera preferible haber incluido por lo menos un bosquejo de reglas sobre esto directamente en la Ley o se hubiera ubicado la atribucin de conceder el permiso con otra persona que no fuera el Primer Ministro. La Presidencia se designa por los dems miembros de entre ellos mismos/as. La Ley tambin dispone una secretara para ayudar a la Junta. La Junta normalmente considera los asuntos en grupos de tres miembros, aunque podr constituirse una entidad de apelacin de todos los miembros (Artculo 6 de la ley que establece la Junta de Revisin). Cuando considera una apelacin, la Junta podr requerir que la entidad pblica le facilite el registro negado o solicitar ms informacin de la persona solicitante o de otras personas (Artculo 9 de la ley sobre la Junta de Revisin). La ley sobre la Junta de Revisin dispone detalladamente el trmite de las apelaciones, incluyendo las representaciones e investigaciones. Las partes podrn presentar materiales por escrito a la Junta, la que tambin les permitir realizar representaciones orales (Artculos 10-11).203 Las apelaciones de las decisiones por la Junta podrn continuar hasta la corte de distrito.
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La Ley de DI japonesa no dispone sanciones para la obstruccin intencional del acceso a la informacin ni para proteger a quienes divulguen la informacin de buena fe. Sin embargo, s dispone que es una ofensa para los integrantes de la Junta divulgar la informacin secreta a la que tienen acceso como miembros, con la penalidad de hasta un ao de prisin a trabajos forzados o una multa de hasta 300.000 yenes. Esto es muy diferente a imponer sanciones sobre los funcionarios pblicos por divulgar informacin y parece razonable, aunque la penalidad es sumamente dura.
Medidas de Promocin
La Ley incluye varias medidas promocionales generales y especficas. Al gobierno se requiere en general que procure reforzar las medidas relacionadas con la entrega de informacin que est en manos de rganos Administrativos. Se requiere, a su vez, que las entidades pblicas locales se esfuercen por formular y ejecutar medidas para divulgar la informacin (Artculos 25 y 26). La Ley tambin requiere que las direcciones de las entidades pblicas faciliten la divulgacin proporcionando informacin sobre los registros que tienen, as como mediante otras medidas apropiadas. Aunque no es obligatorio que las entidades pblicas nombren oficiales de informacin, el Director-General de la Agencia de Manejo y Coordinacin deber establecer centros de informacin completas para asegurar la atencin gil a solicitudes de divulgacin bajo la Ley (Artculo 23). Se requiere que las direcciones de las entidades pblicas establezcan reglas que disponen el manejo apropiado de los documentos, de conformidad con una Orden de Gabinete, que hagan pblicas esas reglas. La Orden de Gabinete debe establecer normas generales relacionadas con la clasificacin, elaboracin, preservacin y disposicin de los Documentos Administrativos (Artculo 22). El Gabinete tambin debe solicitar informes sobre la ejecucin por las entidades pblicas y, anualmente, compilar y publicar un resumen de estos informes (Artculo 24). La Ley de DI dispone que, aproximadamente cuatro aos despus de que entre en vigencia, el gobierno deber examinar su eficacia y tomar las medidas necesarias para mejorar la divulgacin de informacin, en base a los resultados de este examen (Disposicin Adicional 2). Como ya se anot, la Ley se enmend en el ao 2004.204
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irguistn
Introduccin
El Artculo 16(6) de la Constitucin kirguisa del 2003 reconoce un limitado derecho de acceso a la informacin personal, a menos que sea secreta. Un proceso de renovacin constitucional est desarrollndose actualmente en Kirguistn, cuyo Presidente Bakiev ha convocado para el 21 de septiembre del 2007 un referndum sobre las nuevas propuestas constitucionales. Los cambios en la Constitucin que fueron adoptados en el ao 2006 fueron anulados por la Corte Constitucional, lo que llev a restituir la Constitucin adoptada en un referndum en febrero del 2003.205 Kirguistn adopt su primera Ley sobre Garantas y Libertad de Acceso a la Informacin en 1997.206 Aunque esta ley s proporcion un marco bsico para el acceso a la informacin, no deline claramente las excepciones, dej a los funcionarios responsables de clasificar los secretos, y los esfuerzos por socializarlo entre la poblacin fueron limitados.207 Las presiones de varios sectores llevaron a desarrollar una nueva ley, que fue elaborada por un grupo de expertos/as compuesto por representantes de los medios de comunicacin social, el sector empresarial, las ONGs y el gobierno. La Ley sobre Acceso a la Informacin que est en manos de Entidades del Estado y Entidades Locales de Auto-Gobierno de la Repblica Kirguisa (Ley de DI),208 que entr en vigencia a principios del 2007, representa una mejora muy significativa sobre la ley anterior sobre el acceso a la informacin.
La Ley de DI tiene varias caractersticas positivas. Tiene garantas de procedimiento particularmente detalladas, quiz surgidas por una falta de fe en la buena voluntad del gobierno de ejecutar las leyes siguiendo su espritu, y la experiencia de que funcionarios aprovecharan la posibilidad de interpretar la ley a su manera. Tambin ha desarrollado una serie de disposiciones sobre reuniones abiertas, elemento que se encuentra en muy pocas leyes sobre el derecho a la informacin. Finalmente, as como algunas de las leyes de la nueva generacin sobre el derecho a la informacin, incluye un conjunto extremadamente detallado de disposiciones sobre la divulgacin proactiva. Al mismo tiempo, tiene algunos defectos importantes, siendo el ms grave el rgimen de las excepciones, que simplemente hace referencia a las leyes existentes sobre el secreto. Esto es problemtico, ya que stas no reflejan el principio de apertura que fundamenta la Ley de DI. La Ley de DI tambin adolece de disposiciones dbiles sobre las apelaciones, de la falta de proteccin alguna para las divulgaciones de buena fe y de limitadas medidas promocionales. La verificacin de la Ley por el Grupo Independiente de Derechos Humanos (IHRG) sugiere un xito parcial en su ejecucin. De 65 solicitudes de informacin ante diferentes entidades pblicas entre junio del 2005 y septiembre del 2007, se entreg la informacin oportunamente para aproximadamente el 40% de las solicitudes y fuera de los plazos en otro 14%. Se neg la informacin en un 23% de las solicitudes y no se recibi ninguna respuesta en el 25%. A veces las entidades pblicas proporcionaron la informacin slo cuando se haba planteado una apelacin jurdica. Sin embargo, parece que las cortes dan poco respaldo a quienes solicitan informacin, rechazando en muchos casos las apelaciones porque la persona solicitante no tena un inters legal especfico en la informacin, aunque el Artculo 9 de la Ley de DI dispone que no necesita proporcionarse ninguna motivacin para una solicitud).209
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El Artculo 1 de la Ley de DI declara que su propsito es asegurar la realizacin y defensa del derecho de acceso a la informacin que est en manos de entidades estatales y auto-gobierno local, y lograr un mximo de apertura, publicidad y transparencia de la informacin. Esto se refuerza con el Artculo 2(2), que dispone que toda entidad del Estado y de auto-gobierno local tiene la obligacin de proporcionar informacin, y el Artculo 4(1), que dispone que las actividades de las entidades del Estado y de autogobierno local sean abiertas, transparentes y pblicas. El Artculo 3 establece claramente el derecho de toda persona de acceder a informacin que est en manos de entidades del Estado y de auto-gobierno local, y describe los principios que deben fundamentar esto, que son accesibilidad, objetividad, oportunidad, apertura y veracidad de la informacin. Las restricciones se establecern nicamente por va legal, y el Estado deber defender el derecho de toda persona de buscar, recibir, investigar, producir, impartir y difundir informacin. Estas disposiciones establecen un claro derecho de acceso, y tambin reconocen fuertes principios para guiar la interpretacin, en particular la idea de apertura mxima. El Artculo 6 de la Ley de DI reconoce varias maneras generales de brindar acceso a la informacin, como la publicacin, respuestas a solicitudes, promulgacin de informacin, proporcionar acceso directo a documentos y materiales, proporcionar acceso directo a reuniones, y cualquier otro medio que no est prohibido por la ley. Aunque quiz no sea estrictamente necesario, ya que presumiblemente las entidades pblicas estn libres de distribuir la informacin no-confidencial de la manera que ms les convenga, esto imparte al menos alguna confianza para que las entidades pblicas puedan difundir la informacin a travs de estos diferentes canales. La Ley de DI no llega a definir la informacin, a diferencia de la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin. Esto es potencialmente problemtico, ya que la ausencia de una definicin podra utilizarse para negar acceso a la informacin guardada en ciertos formatos o de ciertos tipos, como por ejemplo los correos electrnicos. Ya que la ley es relativamente reciente, est por verse si surgirn tales casos.
Se definen las entidades del Estado en el Artculo 2(2) para incluir las entidades establecidas por la Constitucin u otras leyes o decretos, entidades legislativas, ejecutivas y judiciales, entidades que ejecutan las decisiones de dichas entidades, entidades financiadas del presupuesto del Estado, as como las entidades locales (subdivisin territorial) que realizan funciones del Estado central. Las entidades locales de auto-gobierno la Ley de DI se refiere consistentemente a entidades del Estado y entidades locales de auto-gobierno se definen como representativas, ejecutivas-administrativas y otras formadas por el pblico a nivel local para resolver sus asuntos locales. Ambos trminos entidades del Estado y locales de auto-gobierno tambin incluyen a cualquier institucin financiada del presupuesto federal o local que realice funciones no relacionadas con el Estado central o local, incluyendo las entidades enfocadas en asuntos de salud, educacin, informacin, estadsticas, asesora o crdito. Esto parece definir con relativa amplitud las entidades pblicas, aunque las entidades privadas que realizan funciones pblicas, aunque no se financien del tesoro pblico, se incluyen adicionalmente en muchas leyes sobre el derecho a la informacin. El derecho de acceso, definido en el Artculo 3, se aplica simplemente a toda persona y as parecera que no tiene limitacin alguna, por ejemplo slo a personas ciudadanas o residentes. Ciertas otras disposiciones de la Ley como el derecho de asistir a reuniones se limitan en su alcance a la ciudadana, lo que sugiere que la formulacin ms amplia en esta definicin es intencional.
Como ya se anot, las disposiciones procesales en la Ley de DI kirguisa son muy detalladas, totalizando unas cuatro pginas. De conformidad con el Artculo 7(1), podrn hacerse las solicitudes en forma oral, por telfono, o por escrito mediante la entrega personal, por correo, por correo especial o por canales electrnicos (vase tambin el Artculo 9). El Artculo 8 establece reglas claras para el trabajo con las solicitudes orales. El Artculo 8(2) dispone que la informacin corta solicitada oralmente debe entregarse oralmente, lo que elimina la necesidad de una solicitud escrita. Cuando la respuesta oral no satisface totalmente a la persona solicitante, deber ser informada sobre cmo realizar una solicitud escrita y otros medios de recibir la informacin bajo la Ley. Las solicitudes orales tienen que registrarse conjuntamente con informacin sobre la persona solicitante y el funcionario/a que respondi a la solicitud. De conformidad con el Artculo 9, las solicitudes escritas deben contener el nombre de la entidad pblica y/o funcionario/a a quien se presenta la solicitud, el nombre, fecha de nacimiento y residencia de la persona solicitante (o informacin similar para las personas jurdicas solicitantes), y una descripcin suficiente de la informacin para permitir su identificacin. Cuando sta no sea clara, el funcionario/a que recibe la solicitud tiene la responsabilidad de aclarar la solicitud ponindose en contacto con la persona solicitante o de otra manera. Sin embargo, la Ley no dispone otra manera de ayudar a las personas solicitantes. No se requiere dar las razones en la solicitud. Los formularios de solicitud deben estar disponibles en las instalaciones de las entidades pblicas, as como en las oficinas de correo, e incluirn, al reverso, una explicacin de cmo llenarlos, y los detalles para el proceso y las tarifas. El Artculo 11(3) dispone que la informacin entregada en respuesta a una solicitud debe ser completa, para que la persona solicitante no tenga que realizar repetidas solicitudes. Esto se repite en el Artculo 11(4)(2). Adems, el funcionario/a que procesa la solicitud no debe preguntar a la persona solicitante cmo piensa utilizar la informacin. Las dos reglas, que no se incluyen comnmente en las leyes sobre el derecho a la informacin, reflejan una cierta sospecha sobre la aplicacin correcta de las reglas por las autoridades. El Artculo 11(1) dispone que las solicitudes escritas se registren con la entidad pblica que las reciba y que el registro incluya la fecha en que se recibi la solicitud, informacin sobre la persona solicitante, una breve descripcin del tema de la solicitud, el nombre y cargo del funcionario/a que recibe la solicitud, las razones de cualquier negacin de dar la informacin, algn pago cobrado, alguna informacin sobre la transferencia de la solicitud, la fecha en que se envi la respuesta a la persona solicitante e informacin que describe las principales etapas en la elaboracin de la respuesta. Presumiblemente este registro
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se desarrolla a medida que se tramite la solicitud. Si se aplica bien, esto debera constituir un excelente sistema de seguimiento a las solicitudes. Una solicitud escrita deber, de conformidad con el Artculo 10, responderse dentro de dos semanas, calculadas desde la fecha de recepcin de la solicitud y terminando con la fecha de envo de la respuesta (incluyendo las respuestas por correo). Cuando una solicitud debe transferirse a otra entidad pblica, el perodo de dos semanas comienza en la fecha cuando la otra entidad pblica recibe la solicitud. Cuando no se pueda responder a una solicitud dentro de dos semanas (no se establecen condiciones sobre esto), una entidad pblica podr, dando el aviso respectivo a la persona solicitante, ampliar el plazo para la respuesta en otras dos semanas. Si no se responde oportunamente a una solicitud, se considerar como negacin de la misma. Cuando una entidad pblica no tiene la informacin solicitada, deber informar a la persona solicitante sobre esto, y cuando otra entidad pblica s tiene la informacin, la solicitud se remitir a esa entidad. Cuando ya fue promulgada la informacin, el funcionario/a que tramita la solicitud indicar la ubicacin de la informacin a la persona solicitante (Artculo 12). El aviso dispuesto en respuesta a una solicitud deber incluir el nombre y cargo del funcionario/a que tramit la solicitud, una breve descripcin del tema de la solicitud, una lista de cualquier documento que se haya proporcionado, la fecha en que se elabor el aviso, y la firma del funcionario/a que tramit la solicitud. Tambin debe incluir una lista de precios de los costos de fungibles y servicios de informacin, as como una lista de los nombres e informacin de contacto para las principales entidades del Estado en esa localidad que trabajan con asuntos de derechos humanos, servicios bibliotecolgicos y la consecucin de informacin (Artculo 11(4)). La respuesta tambin debe incluir, en el caso de la negacin, la disposicin en la legislacin kirguisa sobre la cual se fundamenta el rechazo, as como informacin sobre como apelarlo (Artculo 15(3)). En una disposicin progresista, la Ley dispone que la base para cualquier decisin de negar el acceso tambin debe estar abierta (Artculo 4(4)).
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Los Artculos 7(2), 7(3), 8(1) y 14 abordan la cuestin de la manera de satisfacer las solicitudes. Disponen que la respuesta a una solicitud normalmente se har en la misma forma en que se recibi (es decir, oralmente, por escrito, electrnicamente, etc.), cuando esto sea tcnicamente posible. Las respuestas electrnicas podrn adjuntar el documento como archivo o indicar el URL apropiado para descargarlo. Las solicitudes enviadas por fax sern respondidas de la misma manera si el volumen del material no es prohibitivo. De conformidad con el Artculo 7(3), cuando existe un documento en ms de un idioma, deber entregarse en el idioma preferido por la persona solicitante. El Artculo 13(1) establece la regla general de que las respuestas a solicitudes de informacin normalmente sern gratuitas, aunque el Artculo 13(2) dispone que los costos postales sern cubiertos por la persona solicitante. De conformidad con el Artculo 13(3), los costos de copias (sin exceder de los costos reales) y con arreglo a una lista de precios del gobierno central, podrn cobrarse por las solicitudes que requieran ms de cinco pginas de copias. Se puede exonerar estos costos para solicitantes sin recursos. Estas reglas, en su mayora, se alinean con las buenas prcticas en los otros pases.
Obligacin de Publicar Informacin

Como ya se anot, la Ley de DI kirguisa incluye disposiciones muy extensas y detalladas sobre la divulgacin proactiva de informacin en unos 12 artculos con extensin de casi ocho pginas. Los Artculos 16-17 describen varios tipos especficos de informacin que deben promulgarse, incluyendo leyes, informacin sobre decisiones actuales y eventos oficiales, informes anuales de entidades pblicas, ingreso y renuncia de direcciones de entidades pblicas, adopcin de los presupuestos nacionales y locales, cambios en tarifas o impuestos, actos jurdicos relacionados con la gestin de la propiedad pblica, asignacin de terrenos o edificios de propiedad extranjera, suscripcin de tratados internacionales y medidas para enfrentar los desastres. El Artculo 18 requiere la promulgacin de los mensajes anuales del Presidente,
conjuntamente con informes de la Corte Constitucional y Ombudsman, e informes por entidades del Estado sobre su actividad durante el perodo del informe, incluyendo informacin estadstica clave. Los Artculos 19 y 21 se refieren a la distribucin de material por los medios de comunicacin social y mediante manuales accesibles, incluyendo un resumen de sus funciones, y establecer una obligacin general para las entidades pblicas de proporcionar informacin a los medios sobre sus actividades. El Artculo 20 enumera una lista larga de 36 categoras de informacin que debe publicarse en forma anual. Esto incluye informacin sobre el trabajo y estructura de la entidad pblica, procedimientos para que los individuos puedan interactuar con la entidad, informacin sobre los documentos en manos de la entidad, y su sistema para manejar la informacin, informacin sobre los proyectos ejecutados por la entidad, informacin financiera sobre presupuestos y fondos recibidos de entidades extranjeras e informacin detallada sobre licitaciones y concursos abiertos. Los Artculos 22-25 disponen el acceso directo a la informacin oficial. El Artculo 23 tiene que ver con acceso directo mediante fundaciones oficiales del Estado y las reglas que lo rigen, como la obligacin de establecer lugares especiales donde los individuos puedan estudiar los documentos, plazos para hacer disponible la informacin (por ejemplo, una semana para actos jurdicos y otros documentos firmados) etc. De conformidad con el Artculo 24, las entidades pblicas debern enviar informes oficiales, manuales y otra informacin oficial a bibliotecas, mientras que el Artculo 25 requiere que las entidades pblicas desarrollen bases de datos electrnicas de informacin, con al menos una lista completa de las leyes actualmente vigentes. El acceso a tales bases de datos electrnicas ser gratuito. El Artculo 31 complementa esto requiriendo que las entidades pblicas se conecten con las redes de informacin pblica, creen correos electrnicos para recibir y responder a las solicitudes electrnicamente, y creen estaciones de usuarios/as en lugares fcilmente accesibles para la ciudadana edificios del Estado, bibliotecas, oficinas de correo y por el estilo para facilitar el acceso electrnico en la prctica. El Artculo 30 dispone el establecimiento por entidades pblicas de unidades especiales para manejar la entrega de informacin. Por un lado, estas obligaciones son extensas y progresistas, vinculadas con sistemas prcticos de acceso, como espacios donde los individuos puedan estudiar los documentos o acceder a bases de datos electrnicas. Al mismo tiempo, la verdadera dimensin de la obligacin de divulgacin proactiva no est muy clara. Las repetidas referencias a la informacin como actos jurdicos, los detalles para tomar contacto con entidades del Estado y la lista de representantes extranjeros que se publica en-lnea en forma rutinaria en muchos pases, sugiere que posiblemente las obligaciones no sean tan extensas como inicialmente parecen. Aunque las obligaciones especficas de divulgacin sobre las licitaciones es impresionante, mucha otra informacin financiera se describe en trminos muy generales como informacin sobre la ejecucin del presupuesto y algunas obligaciones de divulgacin que estipulan otros pases, como la lista de los servidores pblicos/as y sus sueldos, estn ausentes.
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Reuniones Abiertas
La Ley de DI kirguisa es relativamente nica al establecer un sistema de acceso a reuniones pblicas.210 El Artculo 26 establece el principio bsico, de que las sesiones de las entidades pblicas estn abiertas para la ciudadana y las/los representantes de entidades jurdicas locales, aparte de las sesiones cerradas. La referencia por el trmino de sesiones no est clara, pero la Ley se refiere ms adelante a las sesiones de entidades ejecutivas, lo que parece que cubrira nicamente las reuniones formales, de alto nivel, para tomar decisiones. El mismo Artculo dispone que las reuniones sean cerradas de conformidad con las excepciones expuestas en el Artculo 5 (vase a continuacin) y para que los individuos soliciten asistir a las reuniones. El Artculo 27 trata sobre las notificaciones, disponiendo su publicacin en los medios de comunicacin social en forma mensual con el plan de reuniones, y su agenda, fecha, hora y lugar, as como el aviso de las reuniones en el lugar de la reunin con al menos una semana de anticipacin a su celebracin. El Artculo 28 perfila los mecanismos de solicitudes para asistir, incluyendo que habr al menos cinco lugares para el pblico en el caso de las entidades pblicas regulares y 10 para las entidades representativas (electas), con un sistema para priorizacin en caso de que las solicitudes excedieran del espacio. Finalmente, el Artculo 29 dispone sacar a quienes se nieguen a acatar las reglas, el derecho de las personas asistentes a tomar apuntes, y grabar en fotografas y videos, con tal de que no se interfiera con la reunin.
La inclusin de estas disposiciones es extremadamente positiva y claramente seala una verdadera intencin de apertura. Sin embargo, las reglas probablemente necesitan desarrollarse ms. Deben enumerarse los tipos de reuniones que se incluyen dentro del mbito de las reglas. Los motivos para sesiones cerradas tambin deben desarrollarse, ya que el Artculo 5, que tiene que ver con la informacin exenta, probablemente no est diseado para la temtica especfica de reuniones cerradas.
Excepciones
A diferencia de la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, la Ley de DI kirguisa no incluye una lista completa de las excepciones, sino que ms bien se refiere simplemente a la legislacin sobre el secreto. El Artculo 2(3) dispone que la Ley de DI no se aplica a la informacin contenida en las sugerencias, reclamos y peticiones a las entidades pblicas por la ciudadana, ni al acceso por entidades pblicas a la informacin que est en manos de otras entidades pblicas. Parecera que stas son exclusiones generales de la Ley y no est clara la justificacin de ninguna de las dos. El Artculo 4 dispone que las restricciones sobre el acceso a la informacin son legtimas nicamente si se conforman con el Artculo 5, y que cualquier decisin de negar el acceso debe ser motivada y fundada en el Artculo 15. El Artculo 5(1) reconoce dos categoras de informacin confidencial: Los secretos de Estado, de conformidad con la legislacin kirguisa, y la informacin confidencial, sean secretos oficiales o particulares (stos ltimos tambin segn las disposiciones legales kirguisas). El Artculo 5(2) define los secretos oficiales como reglas tcnico-organizativas para proteger el trabajo de las entidades pblicas y el contenido concreto de las audiencias y sesiones cerradas, incluyendo la posicin tomada por funcionarios durante sesiones y votaciones cerradas. El Artculo 5(3) anota la obligacin, establecida en otras leyes, de que los funcionarios/as mantengan secreta cierta informacin para proteger los intereses privados, tales como la privacidad, los intereses comerciales y las confidencialidades profesionales. Por su parte, el Artculo 15 dispone el rechazo de las solicitudes de informacin en base de las leyes del secreto, cuando la solicitud no se conforme con las reglas sobre las solicitudes orales (segn el Artculo 8), cuando la misma entidad pblica ya est considerando una solicitud por la misma persona sobre el mismo tema, o cuando la entidad no tiene la informacin ni tiene la obligacin de tenerla. Aparte de la regla sobre las leyes del secreto, stos son motivos legtimos para negar las solicitudes. El enfoque hacia las excepciones establecido en el Artculo 5 (y hasta cierto punto en el Artculo 15), mediante el cual se hace referencia mayormente a las leyes del secreto para el contenido de las excepciones, es problemtico por varias razones. Lo ms importante es el hecho de que las leyes del secreto existentes tienen poca probabilidad de respetar las normas de apertura que subyacen a la legislacin sobre el derecho a la informacin. Es improbable que el alcance de las excepciones sea claro y estrecho, probablemente habr al menos algunas excepciones que no incluyan una prueba de perjuicio, de modo que se podr negar la divulgacin aunque cuando no haya ninguna amenaza de perjuicio, y las leyes del secreto probablemente no incluirn mecanismos para el inters pblico superior (que exijan divulgar la informacin aunque se cause algn perjuicio a un inters legtimo de secreto, cuando convenga al inters pblico general). Tambin puede anotarse que las excepciones adicionales dispuestas en el Artculo 5 son muy problemticas, particularmente la que propone proteger el trabajo de las entidades pblicas mediante reglas tcnicoorganizativas. sta es anloga a la excepcin de deliberaciones internas que tienen muchas leyes sobre el derecho a la informacin y que, si no se redacta con mucha precisin, ha resultado ser susceptible de abuso grave por funcionarios/as hostiles a la apertura. La formulacin en la Ley de DI kirguisa parece muy amplia y por lo tanto vulnerable a tal abuso. En un aspecto ms positivo, el Artculo 4(4) dispone que cuando un documento contiene informacin restricta, cualquier informacin en ese documento que no est restricta debe divulgarse tambin (una suerte de clusula de separabilidad). Adems, el Artculo 6(3) estipula que el hecho de que el acceso ya se haya proporcionado por otro medio no puede constituir la razn de negar una solicitud.
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Apelaciones
La Ley de DI kirguisa se refiere slo brevemente a las apelaciones, en el Artculo 35, disponiendo que cualquier negacin de informacin, o cualquier violacin de las disposiciones de la ley, podrn apelarse a un funcionario superior, al Ombudsman o a la corte, de conformidad con la legislacin vigente. As, establece el derecho de plantear una apelacin interna con un funcionario superior, que puede ser una manera til de resolver muchos problemas, particularmente al comienzo de un nuevo sistema de derecho a la informacin, cuando los funcionarios/as de menor jerarqua pueden ser renuentes o incapaces de cambiar sus prcticas establecidas y operar ms abiertamente. Por lo menos unas reglas bsicas de procedimiento para tramitar tales reclamos sera una manera til de asegurar al menos que cumplan con normas mnimas consistentes. Un derecho de apelacin al Ombudsman tambin es positivo, como forma de revisin administrativa que normalmente es barata, accesible y rpida. Al mismo tiempo, en la mayora de los casos, el poder del Ombudsman es limitado y no puede, en particular, ordenar la liberacin de la informacin porque simplemente tiene el poder de realizar recomendaciones.
El Artculo 36 de la Ley de DI dispone simplemente que los individuos que no cumplen con sus deberes segn la ley, por comisin u omisin, se expondrn a la responsabilidad penal, administrativa, civil, disciplinaria o material de conformidad con la legislacin vigente. sta es una forma muy general de sancin para la obstruccin de la Ley. Podra precisarse mejor estipulando las formas especficas de comportamiento como la destruccin intencional de documentos con la intencin de impedir su divulgacin que merecera el castigo. La Ley no dispone ninguna proteccin para la divulgacin de buena fe bajo la propia Ley, ni para quienes exponen acciones indebidas (denunciantes).
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Medidas de Promocin
La Ley de DI incluye un sistema muy bsico de medidas promocionales, por sobre las medidas extensas requeridas en el contexto de la divulgacin proactiva, detalladas en lo anterior. Las entidades pblicas tienen la obligacin general, de conformidad con el Artculo 32, de garantizar las condiciones organizativas y otras para poder realizar el derecho a la informacin, de cumplir con sus obligaciones bajo la Ley, de corregir la informacin inexacta dentro de siete das hbiles y de mantener un registro de todos los documentos que estn obligados a producir. El Artculo 33 dispone el nombramiento obligatorio de los oficiales de informacin por las entidades pblicas, as como la disponibilidad de cortos mensajes telefnicos sobre el derecho a la informacin. El Artculo 34 dispone la cooperacin con los medios de comunicacin social para promover la ejecucin de la Ley, incluyendo la informacin pblica, y exhorta a las entidades pblicas a publicar informes en los medios sobre sus esfuerzos de ejecucin. Finalmente, el Artculo 37 obliga al gobierno, dentro de los tres meses siguientes a la aprobacin de la Ley, a realizar recomendaciones a la legislatura (Jogorku Kenesh) sobre cmo alinear otras leyes con la Ley de DI, realizar recomendaciones al Presidente sobre las medidas organizativas requeridas para ejecutar la Ley, organizar sus propias reglas para que estn conformes con la Ley de DI, y hacer recomendaciones a las entidades locales de auto-gobierno sobre medidas requeridas para ejecutar la Ley. Sin embargo, la Ley de DI no dispone otras medidas promocionales, como la publicacin de una gua sobre cmo utilizar la Ley, el desarrollo de un sistema para manejar la informacin pblica, la obligacin de capacitar a los funcionarios pblicos/as, o la obligacin de las entidades pblicas de informar a la
legislatura central sobre su desempeo ejecutando la Ley de DI que son todas medidas que han resultado tiles en otros pases.
xico
Introduccin
En 2002,211 el Artculo 6 de la Constitucin212 proporcion una garanta sencilla del derecho a la informacin, diciendo as: El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Sin embargo, una enmienda integral del Artculo 6, que fue aprobada por unanimidad no slo por ambas cmaras del Congreso Mexicano sino tambin por las legislaturas de 16 Estados,213 ampli significativamente la proteccin constitucional para el derecho a la informacin.214 La nueva garanta dispone, entre otras cosas, que toda informacin ser pblica, con sujecin nicamente a restricciones temporales sobre el acceso por motivos de inters pblico establecidas por la ley, aunque se proteger la informacin personal. Se establecern sistemas rpidos para acceder a la informacin y sern vigilados por entidades independientes. Los sistemas para el acceso a la informacin a todo nivel y en todo sector del gobierno debern alinear con esta Regulacin dentro de un ao de su entrada en vigencia.215 Despus tan slo de Suecia,216 probablemente es la garanta constitucional ms detallada y completa del mundo para el derecho a la informacin. Mxico fue uno de los primeros pases en Amrica Latina en aprobar una ley sobre el derecho a la informacin, con la aprobacin bajo la firma del Presidente Fox de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Gobierno (Ley de DI)217 en junio del 2002. La Ley, as como las enmiendas constitucionales, fue adoptada unnimemente por ambas cmaras del Congreso, como parte del compromiso por la nueva administracin de combatir la corrupcin y fomentar la democracia en Mxico. La entidad de vigilancia tiene la atribucin bajo la Ley de adoptar regulaciones sobre varios asuntos, incluyendo, importantemente, la clasificacin. IFAI (vase a continuacin) adopt una Regulacin en junio del 2003 abordando toda una gama de temas.218 Todos los 31 Estados de Mxico, as como el Distrito Federal (Ciudad de Mxico) tambin adoptaron leyes sobre el derecho a la informacin. La ley est entre las leyes ms progresistas sobre el derecho a la informacin en todo el mundo. Incluye una serie de caractersticas positivas, incluyendo fuertes garantas de los procedimientos, conjuntamente con un enfoque innovador para asegurar su aplicacin a todas las entidades pblicas, independiente a su situacin constitucional, y una prohibicin de clasificar la informacin requerida para investigar las graves violaciones de los derechos humanos o crmenes contra la humanidad. Establece un mecanismo muy fuerte e independiente de vigilancia en forma del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI).219 La organizacin Human Rights Watch ha aplaudido la Ley en los siguiente trminos:
La ley de transparencia puede resultar ser el paso ms importante que ha dado Mxico en su transicin hacia la democracia desde la eleccin del ao 2000.220
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La ejecucin de la Ley ha sido, en general, positiva. Un estudio por la Iniciativa de Justicia y Sociedad Abierta sugiere que el ndice de rechazos silenciosos (ninguna respuesta para la solicitud) fue ms bajo en Mxico que en cualquiera de los otros 13 pases encuestados.221 Mxico tambin estuvo entre los que mejor se desempearon en trminos del porcentaje de solicitudes que tuvieron respuestas positivas. Asimismo, un informe sobre IFAI y la promocin de una cultura de transparencia en Mxico comenz diciendo: En la familia mundial de las leyes sobre la libertad de informacin, Mxico es un lder.222
La Ley dispone en general en el Artculo 2 que toda la informacin que est en manos del gobierno podr ser accedida por los individuos. El Artculo 1 establece el propsito, que es de garantizar el derecho de acceso a la informacin que est en manos del gobierno, de entidades autnomas constitucionales o de otras entidades jurdicas, o cualquier otra entidad federal. El Artculo 4 desarrolla entonces seis fines de la ley, que son de asegurar el acceso a la informacin mediante procedimientos sencillos y expeditos, de promover una administracin pblica transparente, de proteger la informacin personal, de promover la rendicin de cuentas pblica, de mejorar el manejo de los registros, y de contribuir a la democratizacin y el estado de derecho en Mxico. Finalmente, el Artculo 6223 dispone que, al interpretar la Ley, deber favorecerse el principio de la transparencia de las entidades pblicas. Tambin dispone que la Ley deber interpretarse de conformidad con la Constitucin, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos224 y una serie de tratados internacionales, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,225 que es el principal tratado de derechos humanos de la ONU que garantiza la libertad de expresin. Tomados en su conjunto, constituyen un trasfondo favorable para la Ley y una gua fuerte para quienes tengan la consigna de ejecutarla. La Ley define la informacin como todo lo contenido en los documentos que las entidades pblicas generan, obtienen, adquieren, transforman o preservan. Los documentos, a su vez, se definen como cualquier registro, independiente a su forma, relacionado con el ejercicio de las funciones o actividades de las entidades pblicas y los servidores pblicos/as, sin importar su fuente, fecha de creacin o forma. sta es una definicin relativamente amplia, pero desafortunadamente se limita por la restriccin sustantiva a documentos sobre las funciones o actividades de las entidades pblicas (Artculo 3). La Ley define por separado las obligaciones de dos conjuntos de entidades pblicas. Todas las entidades pblicas, definidas como sujetos obligados se definen y luego un subconjunto de stas, designadas dependencias y entidades se define tambin. La Ley dispone un conjunto ms exigente de obligaciones para las dependencias y entidades (bsicamente el poder ejecutivo del gobierno), y obligaciones menos detalladas para las otras entidades pblicas. Todos los sujetos obligados (entidades pblicas) incluyen: L L L L L L el poder ejecutivo federal y la administracin pblica federal; el poder legislativo federal, incluyendo la Cmara de Diputados, el Senado, la Comisin Permanente y otras entidades; el poder judicial federal y el Consejo de la Judicatura Federal; entidades constitucionales autnomas; tribunales administrativos federales; y cualquier otra entidad federal.
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Las entidades constitucionales autnomas se definen adicionalmente para incluir las entidades como el Instituto Electoral Federal, la Comisin Nacional de Derechos Humanos, el Banco de Mxico, universidades y cualesquier otras previstas por la Constitucin. Dependencias y entidades, efectivamente el primer elemento de esta lista, se definen para incluir las entidades indicadas en la Ley Constitucional sobre la Administracin Pblica Federal, incluyendo al Presidente y las rganos administrativos desconcentrados, como la Procuradura General. La definicin de entidades pblicas en general es amplia, ya que engloba a todos los poderes y niveles del gobierno. Al mismo tiempo, no necesariamente incluye las entidades privadas financiadas por el gobierno, o entidades privadas que cumplen funciones pblicas.
La Primera Seccin de la Ley se aplica a todas las entidades pblicas. Sin embargo, la Segunda Seccin, que contiene la mayora de las disposiciones de procedimientos, as como el sistema de vigilancia, incluyendo IFAI, se aplica nicamente a las dependencias y entidades, efectivamente el poder ejecutivo del gobierno. La Tercera Seccin, que se aplica a las otras entidades pblicas, principalmente los poderes legislativo y judicial del gobierno, as como las cinco entidades autnomas, es bastante breve, con apenas artculos, pero s procura incorporar muchas de las obligaciones y funciones de vigilancia dispuestas en la Seccin Segunda. Este es un enfoque innovador para incluir a todos los tres poderes del gobierno bajo la Ley pero a la vez respetar las divisiones constitucionales del poder. Al mismo tiempo, esto ha producido una aplicacin diferenciada de la Ley: el poder ejecutivo (dependencias y entidades) se someten a una vigilancia ms rigurosa, y por entidades ms independientes. Este captulo, as como la Ley, se enfocar en los deberes de las dependencias y entidades.
Cualquier persona podr solicitar acceso a la informacin ante la seccin de enlace que todas las entidades pblicas tienen que establecer (vase a continuacin, bajo las Medidas Promocionales) sea por una carta (incluyendo electrnicamente) o en el formulario aprobado. Una solicitud debe incluir el nombre y la direccin de la persona solicitante, una descripcin clara de la informacin buscada, cualquier otro dato pertinente y la forma en que la persona solicitante quisiera que se divulgue la informacin. La Ley estipula especficamente que el motivo para la solicitud no ser tomado en cuenta para la decisin si divulgar o no la informacin buscada. Si la informacin no se describe con suficiente claridad o si el individuo tiene dificultad para realizar la solicitud, incluyendo por el analfabetismo, la seccin de enlace debe ayudarle (Artculos 40-41 y Transitorio Octavo).
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Debe darse la notificacin de una decisin sobre una solicitud lo antes posible pero en cualquier caso dentro de 20 das hbiles y la informacin debe proporcionarse entonces dentro de otros 10 das hbiles, una vez que la persona solicitante haya pagado cualquier tarifa (Artculo 44). Una disposicin poco usual estipula que el hecho de no emitir la decisin dentro del plazo se entender como aceptacin de la solicitud, y la agencia tendr entonces la obligacin de proporcionar la informacin dentro de los prximos diez das, y gratuitamente, a menos que IFAI determine que es confidencial (Artculo 53). Cuando se considera que la informacin es clasificada o confidencial, el Comit unidad de supervisin dentro de todas las dependencias y entidades (vase a continuacin) deber ser notificada al respecto inmediatamente, conjuntamente con las razones de la clasificacin, para que pueda decidir si ratificar la clasificacin o revocarla y otorgar el acceso a la informacin. Asimismo, cuando no se hallen los documentos, el Comit debe ser notificado y, luego de tomar las medidas apropiadas para encontrar la informacin pero sin xito, confirmar que la dependencia o entidad no tiene la informacin (Artculos 44-46). Las dependencias tienen la obligacin nicamente de dar acceso a la informacin que est en su poder (Artculo 42). Sin embargo, cuando una agencia recibe una solicitud de informacin que no tiene, debe orientar debidamente a la persona solicitante hacia la agencia que s tiene la informacin (Artculo 40). La Ley no incluye muchas disposiciones sobre notificacin a terceros, pero s requiere que el documento que contiene una apelacin indique algn tercero o terceros interesados (Artculo 54) y se entiende generalmente que el Artculo 55, sobre la ventilacin de las apelaciones, da ciertos derechos a terceros. La Ley tambin dispone en general que los procedimientos internos para tramitar las solicitudes sern establecidos por regulaciones (Artculo 44).226 Cuando una solicitud est satisfecha, la persona solicitante debe ser notificada del costo y la forma de acceso (Artculo 44). Cuando se niega una solicitud y esto ha sido confirmado por el Comit, la persona solicitante debe ser notificada de este hecho dentro del plazo, conjuntamente con las razones de negarla y la manera en que se pueda apelar la decisin (Artculo 45). Tambin debe entregarse confirmacin a la persona solicitante cuando la agencia no tiene la informacin buscada (Artculo 46).
La divulgacin debe ser en la forma solicitada, si el documento lo permite (Artculo 42). De otro modo, las varias formas de acceso sern establecidas por el Reglamento (Artculo 44). Las disposiciones de la Ley relacionadas con las tarifas son progresistas. Las tarifas para obtener acceso a la informacin, que deben establecerse en la Ley Federal de Derechos,227 pueden no exceder del costo de los materiales utilizados para reproducir la informacin, conjuntamente con el costo de enviarla. El costo de buscar la informacin y elaborarla queda, por lo tanto, excluido (Artculo 27). El acceso a los datos personales es gratuito, aunque puedan grabarse tarifas para cubrir los costos de la entrega de esta informacin (Artculo 24). Actualmente, los cobros permitidos son 1 peso (USD 0,09) para una simple fotocopia y 20 pesos para una copia certificada.228 El proceso descrito se aplica nicamente a las dependencias y entidades, no a las otras entidades pblicas. Un intento general se hace en el Artculo 61 para requerir que otras entidades pblicas tramiten las solicitudes de manera anloga, obligndoles a que en el mbito de sus respectivas competencias, establecern mediante reglamentos o acuerdos de carcter general, los rganos, criterios y procedimientos institucionales para proporcionar a los particulares el acceso a la informacin, de conformidad con los principios y plazos establecidos en esta Ley.. Se requiere especficamente que, dentro de un ao, establezcan los sistemas y entidades para este fin, incluyendo una seccin de enlace y procedimientos para acceder a la informacin. Tambin se les requiere que entreguen un Informe Anual sobre las actividades realizadas para asegurar el acceso a la informacin (Artculos 62 y Transitorio Cuarto). En una innovacin interesante, la Ley dispone que las solicitudes de informacin y las respuestas deben publicarse tambin (Artculo 47). En la prctica, todo el proceso de solicitud puede realizarse electrnicamente mediante el Sistema de Solicitudes de Informacin (SISI), que tiene su propia pgina Web dedicada.229 Esto incluye la posibilidad de hacer preguntas y de recibir las respuestas. Adems, brinda acceso a todos los documentos electrnicos a los cuales se ha otorgado acceso desde el ao 2003.
El Artculo 7 de la Ley dispone una obligacin amplia de publicar, con sujecin al rgimen de excepciones. Dispone que las entidades pblicas debern, de conformidad con las regulaciones promulgadas por IFAI (para dependencias y entidades) u otras entidades pertinentes de vigilancia (para otras entidades pblicas, que deben establecer o designar sus propios institutos), publicar 17 categoras de informacin de una manera accesible y comprensible.230 Las categoras incluyen informacin sobre las operaciones generales de la entidad, los servicios que ofrecen, procedimientos y formularios, programas de subsidio, contratos celebrados, informes emitidos y oportunidades para participacin. Importantemente, el Artculo 12 estipula que las entidades pblicas deben publicar informacin sobre los montos y beneficiarios de cualesquier recursos pblicos que estn bajo su responsabilidad, reflejando la preocupacin por la corrupcin que fue una motivacin importante para la Ley. La Ley incluye estipulaciones precisas sobre cmo hacer disponible esta informacin, incluyendo va medios electrnicos accesibles en lugares remotos y mediante sistemas locales. Una regla importante es que toda agencia debe, para los fines de facilitar acceso a la informacin con sujecin a la divulgacin proactiva, poner a disposicin una computadora para uso pblico que incluya la facilidad de imprimir, prestando el apoyo a las personas usuarias cuando sea necesario (Artculo 9). La Ley tambin incluye una serie de indicaciones especficas sobre la publicacin de la informacin. De conformidad con el Artculo 8, el poder judicial deber publicar todas las sentencias, aunque los individuos pueden objetar la divulgacin de su informacin personal. Las dependencias y entidades deben publicar todas las reglas y detalles administrativos formales 20 das antes de adoptarlas, a menos que esto pueda frustrar su xito. Los informes por partidos y grupos polticos al Instituto Electoral Federal, as como cualquier auditora formal a esas entidades, deben publicarse tan pronto como se finalicen (Artculos 1011). Tambin se requiere que las dependencias produzcan, en forma semestral, un ndice de los archivos que tengan clasificados, indicando cul unidad produjo el documento, y la fecha y plazo de clasificacin, y este ndice no podr considerarse, bajo ninguna circunstancia, como clasificada (Artculo 17).
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Excepciones
La Ley incluye un rgimen razonablemente claro de excepciones, operadas en gran medida por un sistema de clasificacin, aunque s hay varios defectos potenciales en el sistema. De conformidad con el Artculo 14, la informacin expresamente requerida por otra ley que sea confidencial es una de las excepciones se mencionan especficamente los secretos comerciales, industriales, tributarios, bancarios y fiduciarios de modo que el rgimen existente de secreto permanezca vigente. Slo algunas de las excepciones estn sujetas a la prueba de perjuicio y vara la norma requerida de perjuicio. El Artculo 13 dispone en general una excepcin cuando la divulgacin de la informacin podra llevar a un resultado negativo, pero la norma para el perjuicio vara considerablemente, desde comprometer, menoscabar o impedir hasta causar un serio perjuicio. Las excepciones bajo el Artculo 14 que en su mayor parte implican otras leyes, investigaciones previas a la decisin y deliberaciones internas (vase a continuacin) no tienen prueba de perjuicio. Sin embargo, de conformidad con las regulaciones adoptadas por IFAI en 2003, para considerar si clasificar los documentos bajo los Artculos 13, 14 18 de la Ley de DI, las direcciones de las entidades pblicas deben tomar en cuenta el dao que podra causar la divulgacin de estos documentos. IFAI (o la entidad de vigilancia pertinente para las entidades pblicas que estn fuera de su mbito) tiene la consigna de establecer los criterios para clasificar y desclasificar la informacin,231 as como para vigilar el sistema, mientras que las direcciones de las unidades administrativas, definidas como las partes de las entidades pblicas que tienen la informacin, son responsables de la clasificacin en s. IFAI podr, en cualquier momento, acceder a la Informacin Clasificada para averiguar si se la ha clasificado apropiadamente (Artculos 15-17). No hay ningn mecanismo de inters pblico superior. Sin embargo, el Artculo 14 s contiene una disposicin excepcional y extremadamente positiva que prohbe la clasificacin de la informacin cuando se trate de la investigacin de violaciones gravesde derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad.. Esto debe facilitar el trabajo humanitario y de derechos humanos. El Artculo 43 dispone la divulgacin parcial de informacin (separabilidad), siempre y cuando los documentos en que conste la informacin permitaneliminar las partes o secciones clasificadas. Hay un sistema estricto de plazos para la clasificacin bajo los Artculos 13 y 14, de 12 aos. La informacin deber desclasificarse cuando ya no existan los motivos de su clasificacin o cuando se cumpla el plazo de su clasificacin, pero sin perjuicio de otras leyes. El plazo podr, excepcionalmente, ser prorrogado por IFAI o por la entidad competente de vigilancia cuando todava sean pertinentes los motivos para la clasificacin original (Artculo 15). En la prctica, eso es relativamente raro. El Artculo 48 contiene una excepcin general en el sentido de que no es obligatorio tramitar las solicitudes que sean ofensivas o que ya hayan sido tramitadas de la misma persona. No est claro el significado de ofensivas en este contexto; algunas otras leyes sobre el derecho a la informacin se refieren a solicitudes con vejacin. Otra excepcin general es que la informacin ya publicada no necesita entregarse a las personas solicitantes sino que, en este caso, la seccin de enlace debe ayudar a la persona solicitante a ubicar la informacin publicada (Artculo 42). El Artculo 13 dispone excepciones especficas para la informacin cuya divulgacin podra: L L comprometer la seguridad o defensa nacional o pblica; impedir negociaciones que estn en desarrollo o relaciones internacionales, incluyendo la divulgacin de informacin proporcionada en forma confidencial por otros Estados u organizaciones internacionales; perjudicar la estabilidad financiera o econmica del pas; plantear un riesgo para la vida, seguridad o salud de un individuo; o
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L L
perjudicar severamente las funciones policacas, incluyendo la prevencin o procesamiento del crimen, la administracin de la justicia, la recaudacin de impuestos o los controles migratorios.
stos son motivos legtimos para negarse a divulgar informacin, que constan en muchas leyes sobre el derecho a la informacin. El Artculo 14 agrega a estas excepciones dispuestas en otras leyes (detalladas en el prrafo anterior), las investigaciones previas,232 los archivos relacionados a juicios antes de su sentencia, procesos contra servidores pblicos/as antes de su sentencia, y opiniones, recomendaciones o puntos de vista aportados por funcionarios/as como parte de un proceso deliberativo antes de la adopcin de una decisin definitiva. Estas excepciones son problemticas principalmente porque no tienen pruebas de perjuicio pero tambin por su amplitud. Los Artculos 18 y 19 tambin proporcionan proteccin para la informacin privada. Cuando los individuos particulares presentan informacin a las entidades pblicas, stas deben indicar qu permanecer confidencial (lo que podrn hacer nicamente cuando tengan derecho legal de clasificarlo) y luego esta informacin podr liberarse nicamente con el consentimiento del individuo que la proporcion. Esto se refuerza por el Captulo IV de la Seccin I, que se dedica a la proteccin de la informacin personal, definida en el Artculo 3(II) como informacin de la cual se pueda identificar una persona fsica y concerniente a su origen tnico o racial, o que est referida a las caractersticas fsicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, nmero telefnico, patrimonio, ideologa y opiniones polticas, creencias o convicciones religiosas o filosficas, los estados de salud fsicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras anlogas que afecten su intimidad. Tal informacin no puede divulgarse sin el consentimiento del individuo respectivo, aunque hay excepciones a esto, por ejemplo para tratamiento mdico o con fines de intercambiar la informacin entre entidades pblicas de conformidad con el ejercicio apropiado de sus atribuciones. El Captulo IV tambin nos da derecho a tener los datos personales correctos (Artculos 21 y 25).
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Apelaciones
Para las dependencias, los reclamos se plantean en primera instancia ante IFAI y de ah a las cortes. El reclamo debe plantearse dentro de los 15 das del aviso de negacin del acceso, donde la informacin no se haya proporcionado de otra manera, sea total o parcialmente, donde se ha negado la correccin de informacin personal o para revisar la oportunidad, el costo o la forma del acceso (Artculo 50). Este es un plazo extremadamente corto que puede impedir que algunas personas solicitantes planteen apelaciones. El reclamo debe contener los nombres de la dependencia o entidad, la persona que plantea el reclamo y cualesquier terceros, la fecha cuando surgi la causa del reclamo, la temtica del reclamo, los argumentos y una copia de cualesquier documentos formales relacionados con el caso (como por ejemplo un aviso de negacin del acceso) (Artculo 54). Los reclamos podrn plantearse con la seccin de enlace de la agencia, que deber remitirlos a IFAI al da siguiente (Artculo 49). Los reclamos tambin podrn presentarse directamente con IFAI o mediante el SISI, que enva un aviso automticamente a la entidad pblica y desencadena el proceso dentro de IFAI. Un comisionado deber investigar el reclamo e informar a todos los comisionados/as dentro de los 30 das hbiles, y deber tomarse una decisin dentro de otros 20 das, aunque estos plazos podrn duplicarse con causa justificable (Artculo 55). Cuando una agencia no haya respondido dentro de los plazos, IFAI tramitar el reclamo en forma expedita (Artculo 54). Un reclamo podr rechazarse cuando se presente fuera de los plazos respectivos, cuando IFAI ya haya tomado una determinacin al respecto, cuando no se relaciona con una decisin tomada por un comit, o cuando se est ventilando una apelacin ante las cortes (Artculo 57). Una vez que haya pasado un ao desde una decisin por IFAI que confirma una decisin original por una entidad pblica, la persona solicitante podr solicitar al IFAI que revise su decisin, y podr emitirse una segunda decisin dentro de los 60 das de tal solicitud (Artculo 60).
El Artculo 33 dispone el establecimiento del IFAI como entidad pblica independiente encargada de promover el derecho a la informacin, actuando como entidad de reclamos para las negaciones de divulgar informacin y protegiendo la informacin personal. La Ley incluye varias disposiciones diseadas para promover la independencia del IFAI. Los cinco comisionados son nominados por el poder ejecutivo, pero las nominaciones pueden ser vetados por voto de la mayora del Senado o la Comisin Permanente, siempre que acten dentro de los 30 das. Los individuos no podrn nombrarse como comisionados a menos que sean ciudadanos/as, no hayan sido convictos de un crimen de fraude, tengan al menos 35 aos, no tengan conexiones polticas fuertes y se hayan desempeado destacadamente en actividades profesionales (Artculos 34 y 35). Los comisionados/as tienen un perodo de siete aos, pero podrn ser destituidos por violaciones graves o repetidas de la Constitucin o la Ley de DI, cuando sus acciones o inaccin afectan el trabajo del IFAI o si han sido convictos de un crimen que implica encarcelamiento (Artculo 34). Dos de los cinco comisionados originales fueron nombrados para cuatro aos, con la posibilidad de renovarse durante otros siete aos (Transitorio Quinto). IFAI podr aceptar o rechazar un reclamo, o modificarlo, y su decisin incluir los plazos para el cumplimiento (Artculo 56). La decisin es definitiva para las dependencias pero las personas solicitantes podrn apelarlas a las cortes federales (Artculo 59). Otras entidades pblicas tambin tienen la obligacin de organizar sus procedimientos para reclamos, alineados con los disponibles mediante IFAI para dependencias y entidades (Artculo 61).
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Los servidores pblicos que incumplen la ley de varias maneras incluyendo la destruccin de informacin, la negacin del acceso de manera negligente, fraudulenta o de mala fe, la negacin intencional del acceso a informacin no confidencial, o la negacin de divulgar informacin ante la orden de un comit o el IFAI son administrativamente responsables. Estas acciones inaceptables, as como cualquier otro incumplimiento de las disposiciones de la Ley, sern castigadas de conformidad con la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de Servidores Pblicos. Los incumplimientos repetidos sern considerados graves con fines de castigarlos (Artculo 63). La Ley de DI tambin dispone responsabilidad de la misma manera si los funcionarios divulgan informacin clasificada o confidencial; sta es una de las pocas disposiciones en la Ley que probablemente impedir el desarrollo de una cultura de apertura, motivando a los funcionarios/as para preferir el secreto (Artculo 63). Ms bien, muchas leyes sobre el derecho a la informacin proporcionan proteccin para los funcionarios/ as que, de buena fe, divulguen informacin con arreglo a la ley.
Medidas de Promocin
La Ley de DI mexicana dispone algunos mecanismos de procedimiento interesantes para promover la ejecucin efectiva del derecho de acceso. Todas las entidades pblicas deben establecer una unidad de enlace, anloga al oficial de informacin en algunas otras leyes, con varios deberes incluyendo los de asegurar que se respeten las obligaciones de publicacin proactiva, de recibir y tramitar las solicitudes de acceso y ayudar a las personas solicitantes, de asegurar que se respeten los procedimientos, de proponer procedimientos internos para asegurar el manejo eficiente de las solicitudes, de realizar capacitacin, y de llevar un registro de las solicitudes de informacin y sus resultados. Estas secciones deben establecerse dentro de los seis meses de la entrada en vigencia de la ley y deben hacerse operativas dentro de otros seis meses (Artculos 28 y 62, y Transitorios Tercero y Cuarto).
La Ley tambin dispone un Comit de Informacin en cada agencia y entidad, con pocas excepciones, compuestos por un servidor pblico, el director/a de la seccin de enlace y el director/a de la entidad de vigilancia interna. El Comit es responsable de coordinar y supervisar las actividades de informacin, establecer los procedimientos de informacin, vigilar la clasificacin, asegurar (conjuntamente con la seccin de enlace) que los documentos que contienen la informacin solicitada sean localizados, establecer los criterios para el mantenimiento de los documentos y supervisar su aplicacin, y asegurar que se entregue al IFAI la informacin que necesita para producir su Informe Anual (vase a continuacin) (Artculos 29-31). IFAI tiene una lista larga de funciones que incluyen, a ms de las ya anotadas, interpretar la Ley como regulacin administrativa, hacer monitoreo de la ejecucin de la Ley y realizar recomendaciones en caso de incumplimiento, asesorar a individuos, desarrollar formularios para las solicitudes de informacin, promover la capacitacin y elaborar una gua sencilla sobre cmo usar la Ley (Artculos 37 y 38). El Artculo 9 incluye una regla muy general sobre el manejo de los registros, que dispone que las dependencias y entidades deben manejar su informacin, inclusive ponindola en-lnea, de conformidad con regulaciones promulgadas por IFAI. El Artculo 32 dispone que IFAI debe cooperar con el Archivo General de la Nacin para desarrollar criterios para catalogar, categorizar y preservar los Documentos Administrativos, as como organizar los archivos. IFAI tiene la responsabilidad de entregar un Informe Anual al Congreso, que deber incluir, al mnimo, el nmero de solicitudes de acceso a la informacin presentadas a cada agencia y entidad y sus resultados; el tiempo tomado por la agencia para responder; el nmero y resultado de los asuntos atendidos por el Instituto; la situacin de las denuncias planteadas ante las entidades de vigilancia interna; y cualesquier dificultades encontradas para ejecutar la Ley. Con esta finalidad, emitir lineamientos para los comits de las diferentes dependencias sobre la informacin que debern entregarle, de conformidad con el Artculo 29(VII) (Artculo 39). Otras entidades pblicas deben elaborar sus propios informes, en los mismos trminos como los requeridos para IFAI, entregando una copia al IFAI (Artculo 62).
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Introduccin
La Constitucin peruana de 1993 garantiza el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas.233 La garanta estipula que no necesitan darse razones para solicitar informacin sino que se limita a la informacin requerida. La Constitucin tambin brinda amplia proteccin al secreto bancario y la reserva tributaria, as como informacin privada y familiar.234 La Ley de Transparencia y Acceso a Informacin Pblica, adoptada en agosto del 2002, que hace efectiva en legislacin esta garanta constitucional, no se limita a la informacin requerida.235 Sin embargo, fue criticada, en particular por su muy amplio rgimen de excepciones, y tambin la someti a un cuestionamiento jurdico su Ombudsman.236 Como resultado, se enmend la Ley en febrero del 2003, al poco tiempo de su entrada en vigencia, para ayudar a abordar estas inquietudes. La Ley peruana de DI es progresista e incluye todas las caractersticas clave requeridas para dar vigencia al derecho a la informacin de conformidad con el principio de la transparencia mxima. En algunas reas, sus disposiciones son apropiadas pero algo breves, omitiendo algunos detalles que s contienen otras leyes. Por otro lado, sus disposiciones sobre la divulgacin proactiva de informacin son posiblemente las ms detalladas de todas las Leyes de DI, particularmente con relacin a la informacin financiera.
La Ley de DI peruana claramente establece un derecho de acceso a la informacin que est en manos de entidades pblicas. El Artculo 1 describe el propsito de la ley como promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho a la informacin previsto en la Constitucin. El Artculo 7 dispone que todo individuo tiene el derecho a solicitar y recibir informacin de las entidades pblicas. El Artculo 3 apoya esto, disponiendo que toda la informacin que est en manos del Estado, aparte de la que est cubierta por las excepciones, se presume pblica y que el Estado tiene la obligacin de proporcionar informacin ante la respectiva solicitud, de conformidad con el principio de publicidad. La Ley no amplia los detalles especficos sobre su propsito ms all de estas declaraciones generales pero fuertes a favor de la apertura. El Artculo 10 es la principal disposicin que precisa el alcance de la informacin cubierta por la Ley de DI. Anota que las entidades pblicas tienen la obligacin de conceder informacin que tengan en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, pero nicamente si la informacin fue creada u obtenida por la entidad y est bajo su posesin o control. Adems, cualquier documentacin financiada por el presupuesto pblico, en base a las decisiones de naturaleza administrativa, es informacin pblica, incluyendo los registros de las reuniones oficiales. El Artculo 3 ampla esto disponiendo que todas las actividades y regulaciones de entidades pblicas estn sujetas al principio de publicidad. sta es una definicin amplia, aunque no est totalmente claro qu efecto podran tener las limitaciones que contiene. Creada u obtenida por la entidad parecera cubrir la mayor parte de la informacin que podra considerarse pblica. El requisito de que la informacin debe estar en el poder o bajo el control de una entidad pblica es razonable tambin, siempre y cuando la informacin archivada con una entidad privada sea considerada bajo el control de la entidad pblica que la archiv as, y siempre que permanezca accesible a la entidad pblica. El Artculo 2 de la Ley de DI define las entidades pblicas como las incluidas en el Artculo 1 de la Ley Preliminar No. 27,444: Ley del Procedimiento Administrativo General. Esta Ley define las entidades pblicas como todos los tres poderes del Estado ejecutivo (incluyendo ministerios y entidades pblicas descentralizadas), legislativo y judicial as como gobiernos regionales y locales, cualesquier entidades otorgadas autonoma por la Constitucin u otra ley, otras entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y entidades de derecho privado que prestan servicios pblicos o cumplen funciones administrativas en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado. El Artculo 8 dispone adems que las empresas de propiedad estatal tambin estn sujetas al procedimiento de acceso a la informacin establecido en la presente Ley, mientras que el Artculo 9 dispone que las entidades jurdicas privadas, descritas en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 (vase en lo anterior) estn obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce. ste es un conjunto de obligaciones ms limitado que las aplicables a las dems entidades pblicas. Como ya se anot, el derecho de acceso incluye a toda persona (vase el Artculo 7). Por si acaso esto no estuviera suficientemente claro, el Artculo 13 dispone especficamente que la solicitud de informacin no puede negarse en base a la identidad de la persona solicitante.
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Las solicitudes de informacin deben dirigirse normalmente al funcionario/a designado por la entidad pblica para este propsito, pero si ningn individuo fue designado as, la solicitud debe dirigirse al funcionario/a que tiene la informacin o a su superior inmediato (Artculo 11(a)). No se requiere explicar las razones para una solicitud de informacin (Artculo 7). La exigencia de dirigir la solicitud al funcionario/a
que tenga la informacin puede resultar problemtica, ya que muchas personas solicitantes no sabrn quin la tiene. Normalmente deben responderse las solicitudes dentro de siete das hbiles, aunque esto podr ampliarse otros cinco das hbiles cuando sea inusualmente difcil recopilar la informacin. En este caso, la entidad pblica debe informar a la persona solicitante por escrito antes del vencimiento del plazo original de siete das (Artculo 11(b)). stos son plazos muy cortos a comparacin de la mayora de las dems leyes de DI; de hecho, podran ser criticadas por ser indebidamente cortos y por lo tanto difcil de cumplir. Cuando se incumple cualquiera de los plazos, se considera que la solicitud fue negada (Artculo 11(b), (d) y (e)). ste tambin es el caso cuando la respuesta de la entidad pblica es tan ambigua que podra considerarse que no se cumpli (Artculo 13). Cuando una entidad pblica no tiene la informacin pero conoce dnde obtenerla, deber informar as a la persona solicitante (Artculo 11(b)). El Artculo 13 dispone que cualquier negacin de acceso a la informacin deber basarse en las excepciones contenidas en los Artculos 15-17 y que las razones de cualquier negacin, as como el tiempo durante el cual la informacin permanecer confidencial, deber comunicarse a la persona solicitante. Estas son positivas, en particular el requisito de especificar el tiempo que la informacin permanecer confidencial. Al mismo tiempo, as como algunas otras disposiciones sobre los procedimientos en la Ley peruana de DI, podran ser ms detalladas, por ejemplo especificando ms detalladamente lo que debe incluirse en cualquier notificacin de la negacin del acceso a la informacin. Adems, en la prctica, a menudo brillan por la ausencia de cumplimiento, ya que muchas solicitudes reciben simplemente negaciones sin explicacin alguna. El Artculo 20 de la Ley establece las reglas relacionadas con las tarifas. Las personas solicitantes debern cubrir el costo de reproducir la informacin solicitada, pero cualquier costo adicional sera considerada como una restriccin del derecho de acceso, con sujecin a sanciones (vase a continuacin). Toda entidad pblica debe decidir sobre el monto a cobrar en sus Reglas de Procedimientos Administrativos (Texto nico de Procedimientos AdministrativosTUPA). stas reglas son muy progresistas sobre las tarifas, ya que se limitan al costo de reproducir la informacin. Al mismo tiempo, un tarifario central evitara que las diferentes entidades pblicas cobren diferentes tarifas, y podran haberse considerado exoneraciones de las tarifas, por ejemplo para las personas pobres. La Ley de DI peruana explicita lo que muchas Leyes de DI dejan sin aclarar: que las entidades pblicas no tienen la obligacin de crear o producir informacin que no tienen o que no es su obligacin tenerla, aunque en este caso deben informar a la persona solicitante sobre este hecho. Las entidades pblicas tampoco tienen la obligacin de proporcionar una evaluacin o anlisis de la informacin (Artculo 13). Esto es perfectamente razonable, pero podra esgrimirse como pretexto para no cumplir con operaciones incluso muy mecnicas, como extraer la informacin en una forma en particular automticamente de una base de datos, lo que de otro modo normalmente se entendera que est incluido bajo el derecho a la informacin. La Ley de DI peruana no contiene disposiciones sobre varios asuntos de procedimiento que comnmente se tratan en tales leyes. No requiere que las entidades pblicas ayuden a las personas solicitantes que requieren asistencia por ejemplo porque son analfabetas o discapacitadas, o tienen dificultad para describir la informacin que buscan con suficiente detalle o de acusar recibo de las solicitudes. No requiere consultar a terceros cuando una solicitud se relaciona con la informacin que les concierne. La Ley tampoco contiene disposiciones que permiten que las personas solicitantes especifiquen la forma en que quisieran que les sea comunicada la informacin por ejemplo, electrnicamente, en fotocopia, etc. aunque s dispone que las personas solicitantes deben recibir acceso directo e inmediato a la informacin durante horas hbiles regla progresista y prctica.
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La Ley de DI peruana es notable por sus disposiciones extremadamente extensas para la publicacin proactiva. A ms de unas pocas disposiciones esparcidas por el texto, la Ley dedica todo el Ttulo IV: Transparencia sobre el Manejo de las Finanzas Pblicas, un total de 14 artculos, sobre este tema. El Artculo 5 dispone la progresista entrega por los departamentos del gobierno, dependiendo del presupuesto, de varios tipos de informacin mediante Internet, incluyendo informacin general sobre la dependencia, informacin sobre su presupuesto, incluyendo los sueldos de todo su personal, informacin detallada sobre la adquisicin de bienes y servicios, e informacin sobre las actividades oficiales con sus altos funcionarios/as. Las entidades pblicas debern, adems, identificar pblicamente al funcionario/a responsable de desarrollar su pgina Web. El Artculo 6 da plazos para establecer las pginas Web (por ejemplo, 1 de julio del 2003 para los departamentos del gobierno central) y requiere que las autoridades presupuestarias tomen esto en cuenta al asignar los recursos. Como ya se anot, el Ttulo IV contiene obligaciones extremadamente detalladas y extensas sobre la publicacin proactiva, que estn entre las ms onerosas de las leyes de DI del mundo, particularmente en el rea de las finanzas pblicas, en la que concentra su atencin. Incluye su propia seccin sobre el propsito y definiciones (Artculo 23), as como una disposicin sobre los mecanismos para publicar informacin (Artculo 24). La publicacin puede ser en pginas Web o mediante peridicos importantes, dependiendo de los recursos disponibles, as como las regulaciones sobre la publicacin donde el nmero de habitantes es bajo. Requiere que se establezca la metodologa utilizada a recopilar la informacin y se elaboren los trminos utilizados en los documentos, para permitir un anlisis apropiado de la informacin. Y requiere que la informacin publicada en forma trimestral salga dentro de los 30 das despus del final de cada trimestre, conjuntamente con la informacin de los dos trimestres anteriores, con fines comparativos.
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Se establecen obligaciones especficas para ciertas entidades, como el Ministerio de Economa y Finanzas Publicas, el Fondo Nacional para el Financiamiento de las Actividades Empresariales Estatales y el Consejo Alto para los Contratos y Adquisiciones Estatales. Est fuera del alcance del presente trabajo detallar las obligaciones especficas dispuestas en el Ttulo IV. Baste decir que son extensas y abarcan informacin presupuestaria, informacin sobre empleados, proyectos, contratos y adquisiciones, informacin macroeconmica e incluso predicciones econmicas (como el probable impacto de los cambios tributarios en el presupuesto pblico y en la situacin socio-econmica). Las reglas incluso requieren que cierta informacin se publique al menos tres meses antes de las elecciones generales, como por ejemplo un resumen de lo logrado durante el perodo de la administracin actual y las predicciones fiscales para el prximo quinquenio.
Excepciones
Las excepciones al derecho de acceso se establecen en los Artculos 15-A-B y C de la Ley de DI. El Artculo 15 trata sobre la informacin secreta, en su mayora informacin militar y de inteligencia; El Artculo 15-A trata sobre la informacin reservada, en su mayora relacionada con el sistema judicial y policiaco; El Artculo 15-B trata la informacin confidencial, que incluye una gama de otros tipos de excepciones; y el Artculo 15-C condiciona estas excepciones. Segn el Artculo 15-C, los Artculos 15, 15-A, y 15-B proporcionan los nicos causales que pueden fundamentar la negacin del acceso, no pueden ser revertidos por una norma de menor escala y deben interpretarse de manera restrictiva. Estas reglas generales son progresistas. Sin embargo, el Artculo 15B(6) dispone una excepcin para toda la informacin protegida por la legislacin aprobada por el Congreso o la Constitucin. El Artculo 15-B(2) va ms all, haciendo que sea confidencial la informacin protegida por las reglas legales en varias reas, tales como la banca, los impuestos, y por el estilo.237 Como resultado, la Ley de DI no logra superar a las disposiciones del secreto contenidas no slo en otras leyes aprobadas por el Congreso sino tambin reglas de menor orden jurdico.
La Ley de DI peruana establece una relacin compleja con los sistemas de clasificacin. Dice que tan slo los directores/as de departamentos, o funcionarios/as nominados por las direcciones, pueden clasificar la informacin. Entonces contina para enumerar los casos en los cuales podra clasificarse la informacin, los que constituyen la mayor parte de las excepciones. Presumiblemente la informacin clasificada en violacin de estas reglas estara susceptible de divulgacin no obstante. Muchas de las excepciones en la Ley de DI s incluyen un requisito de demostrar un perjuicio especfico. Sin embargo, las actividades de inteligencia y contra-inteligencia del Consejo Nacional de Inteligencia (CNI) parecen quedar totalmente excluidas del mbito de la ley, sin tomar en cuenta algn perjuicio especfico (Artculo 15). Adems, la mayora de las excepciones relacionadas con la defensa nacional, descritas como clasificacin militar en la Ley, no incluyen ninguna prueba de perjuicio, aunque algunas s lo hacen. Esta categora, por ejemplo, incluye los planes de defensa para bases militares, adelantos tcnicos relacionados con la seguridad nacional, y as por el estilo, independiente a que la divulgacin de esta informacin cause algn perjuicio o no. Por el contrario, las excepciones relacionadas con la inteligencia (con la excepcin del CNI, como ya se anot), as como las categoras de informacin reservada y confidencial, principalmente se refieren a alguna clase de perjuicio, aunque en algunos casos la norma es baja, diciendo por ejemplo que perjudicaran o podra plantear un riesgo. Significativamente, la excepcin a favor de deliberaciones internas no incluye una prueba de perjuicio, de modo que toda informacin que contiene asesora, recomendaciones u opiniones como parte del proceso deliberativo es confidencial. Esta excepcin se termina una vez tomada la decisin, pero nicamente si la entidad pblica hace referencia a la asesora, recomendacin u opinin. Como resultado, los documentos sobre antecedentes pueden continuar confidenciales aun despus de que se complete el asunto respectivo. La Ley de DI no incluye un mecanismo para que prevalezca el inters pblico superior general. Sin embargo, el Artculo 18 s incluye dos casos especficos en los cuales prevalece un inters pblico superior. Primeramente, dispone que cualquier informacin relacionada con las violaciones de derechos humanos o las Convenciones de Ginebra del 1949 no puede considerarse confidencial. Adems, las excepciones no podrn usarse para subvertir las disposiciones de la Constitucin peruana. En segundo lugar, varios actores el Congreso, el poder judicial, el Contralor General y el Defensor del Pueblo (Ombudsman de Derechos Humanos) tienen el derecho de acceder incluso a informacin exenta bajo varias circunstancias, principalmente relacionada con el ejercicio apropiado de sus funciones. Por ejemplo, los jueces podrn acceder a informacin confidencial cuando ejercen su jurisdiccin en un caso particular y cuando sea requerido llegar a la verdad; y el ombudsman puede acceder a informacin cuando sea pertinente a la defensa de los derechos humanos. El Artculo 19 de la Ley de DI establece una regla de separabilidad, para que la parte de un documento que no sea exenta debe divulgarse aunque parte del documento sea confidencial. El Artculo 15 establece una regla de divulgacin histrica, pero aparentemente slo para la informacin exenta que caiga dentro de su mbito, es decir la informacin de defensa e inteligencia. El sistema dispone que una solicitud de informacin que haya estado clasificada durante cinco aos ms podr satisfacerse si la direccin del departamento respectivo declara que la divulgacin no causar dao a la seguridad, la integridad territorial o la democracia. Si se niega una solicitud de tal informacin, la direccin deber proporcionar las razones de esto por escrito, esto debe remitirse al Consejo de Ministros, que podr desclasificar. Las excepciones especficas establecidas por la Ley de DI peruana son las siguientes: L L L informacin clasificada por razones militares, con varias sub-categoras descritas (Artculo 15(1)); informacin clasificada por motivos de la inteligencia, tambin con varias sub-categoras (Artculo 15(2)); informacin relacionada con la prevencin y combate al crimen, nuevamente con varias subcategoras (Artculo 16(1));
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informacin relacionada con las negociaciones internacionales cuya divulgacin daara el proceso de negociacin o informacin cuya divulgacin afectara negativamente las relaciones exteriores (Artculo 16(2)); material de deliberaciones internas, como ya se describi (Artculo 17(1)); informacin protegida por las reglas bancarias, tributarias, comerciales, industriales, tecnolgicas y burstiles (Artculo 17(2)); informacin relacionada con las investigaciones que estn en ejecucin sobre el uso del poder sancionado por la administracin, pero slo hasta que el asunto se resuelva, o hasta que se cumplan los seis meses desde el comienzo de la investigacin (Artculo 17(3)); informacin preparada u obtenida por asesores jurdicos pblicos/as cuya publicacin podra revelar una estrategia legal, o informacin cubierta por el privilegio legal, pero nicamente durante el proceso jurdico respectivo (Artculo 17(4)); informacin personal cuya divulgacin constituira una invasin de la privacidad (Artculo 17(5)); y informacin que es secreta con arreglo a cualquier otra ley (Artculo 17(6)).
L L L
L L
Apelaciones
Las disposiciones en la Ley de DI peruana son bastante rudimentarias. De conformidad con el Artculo 11(e), cuando una solicitud de informacin se haya negado, o se considera que se neg porque se ha vencido el plazo para su respuesta, una persona solicitante podr, si la entidad pblica depende de un departamento superior, apelar la decisin, presumiblemente con ese departamento superior. El Artculo 11(f) dispone que, de negarse la apelacin, o si no se recibe ninguna respuesta dentro de los diez das hbiles, se considerar que todos los procedimientos administrativos se han agotado, lo que prepara el camino para una apelacin legal. Sera preferible si la ley requiere una respuesta dentro de los diez das, pero puede dar como resultado una situacin de ms o menos lo mismo. Aparte de lo indicado, que es una forma de apelacin interna, la Ley de DI no dispone ninguna apelacin a alguna entidad administrativa independiente, como un comisionado de informacin u ombudsman. El Artculo 11(g) dispone una apelacin legal, sea de conformidad con los procedimientos de la legislacin administrativa o el proceso constitucional de Habeas Data,238 protegido por el Artculo 200(3) de la Constitucin y tambin dispuesto por las leyes.
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De conformidad con el Artculo 4 de la Ley de DI, se requiere que las entidades pblicas respeten las disposiciones de la ley. Los funcionarios/as o servidores pblicos/as es decir, el personal de las entidades pblicas pero no de las entidades privadas cubiertas por la ley que no acaten la ley sern sancionados por cometer una ofensa mayor, posiblemente con denuncia penal de conformidad con Artculo 377 del Cdigo Penal, sobre el abuso de autoridad. Esto se refuerza con el Artculo 14, que dispone que cualquier oficial responsable que de modo arbitrario ...obstaculice el acceso a la informacin, responde incompletamente a una solicitud o impide la ejecucin de la ley, ser responsable de conformidad con el Artculo 4. El Artculo 4 tambin dispone que el cumplimiento con la Ley no debe llevar a represalias contra los funcionarios responsables de liberar la informacin solicitada. Por otro lado, el Artculo 18 dispone que los funcionarios deben mantener la informacin cubierta por las excepciones en Artculos 15-17 confidencial y que sern responsables de eventuales fugas. No est claro cmo lograr alguna compatibilidad entre
estas dos disposiciones. Parece probable que el Artculo 4 se aplica con sujecin al Artculo 18. En otras palabras, los funcionarios/as no podrn ser castigados por liberar informacin de conformidad con una solicitud, a menos que la informacin caiga dentro del alcance de una excepcin, en cuyo caso s podrn ser sancionados/as. En las leyes de DI con las mejores prcticas, se protege a los funcionarios/as contra alguna sancin por liberar la informacin, con tal de que acten de buena fe, lo que ayuda a promover una cultura de apertura. La Ley de DI peruana no ofrece ninguna proteccin para denunciantes de acciones incorrectas.
Medidas de Promocin
La Ley peruana de DI contiene tan slo medidas promocionales muy bsicas. De conformidad con el Artculo 3, las entidades pblicas deben designar a un funcionario responsable de responder a las solicitudes de informacin. Esto se respalda por el Artculo 8, que reitera esta obligacin, y tambin dispone que, cuando un funcionario no haya sido identificado, la responsabilidad incumbir al Secretario General o quienquiera est a cargo de la entidad. El Artculo 3 tambin establece dos obligaciones generales positivas: que el funcionario responsable debe planificar una infraestructura adecuada para la organizacin, sistematizacin, y publicacin de la informacin y que la entidad debe adoptar medidas bsicas que garanticen y promuevan transparencia. No est claro hasta donde lleguen estas obligaciones y cmo podran aplicarse en la prctica. El Artculo 21 obliga al Estado a crear y mantener sus registros de una manera profesional con el fin de asegurar un ejercicio apropiado del derecho a la informacin. Prohbe que las entidades pblicas destruyan informacin En ningn caso y ms bien dispone la transferencia de toda la informacin al Archivo Nacional, de conformidad con plazos establecidos por la ley. El Archivo Nacional podr destruir la informacin que carece de pertinencia, de conformidad con sus regulaciones internas, pero nicamente si la informacin no ha sido solicitada durante un perodo razonable de tiempo. stas son obligaciones positivas pero podran fortalecerse estableciendo sistemas ms especficos para asegurar la gestin apropiada de los registros. Adems, la idea de que las entidades pblicas no puedan destruir informacin sino que ms bien deben transferir toda la informacin a los archivos parece fundamentarse en una concepcin indebidamente estrecha de informacin, la que debera incluir, por ejemplo, elementos como correos electrnicos e incluso los vnculos invisibles (cookies) de las computadoras. El Artculo 22 de la Ley obliga al Consejo de Ministros a informar anualmente al Congreso sobre las solicitudes de informacin, e indicar cules solicitudes fueron concedidas y cules negadas. El Consejo de Ministros debe recopilar informacin adems de las entidades pblicas para poder elaborar este informe. Aunque esto es positivo, sera til que la Ley detallara mucho ms las categoras de informacin requeridas para incluirlas en estos informes.
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udfrica
Introduccin
La Constitucin de la Repblica de Sudfrica del 1996 no slo garantiza el derecho de acceder a la informacin que est en manos del Estado, sino tambin de acceder a la informacin en manos de entidades privadas que se necesita para ejercer o proteger algn derecho.239 La Constitucin tambin requiere especficamente que el gobierno apruebe una ley que ponga en vigencia este derecho dentro de los tres aos de su entrada en vigencia.240 Esta es una disposicin extremadamente prctica, que oblig al gobierno a adoptar la legislacin de manera oportuna, lo que hizo con las justas antes de vencer el plazo. La legislacin facilitadora, la Ley de Promocin del Acceso a la Informacin (Ley de DI), entr en vigencia en marzo del 2001.241 sta es una de las leyes ms progresistas del mundo en derecho a la informacin, lo que sin duda refleja la profunda desconfianza del gobierno que infundi en el pueblo su poca de apartheid. Tiene garantas muy fuertes en materia de los procedimientos, as como un conjunto de excepciones diseado de manera muy precisa. Un gran defecto de la Ley Sudafricana es que no prev un nivel administrativo de apelacin. Como resultado, si las solicitudes son negadas por las entidades pblicas, tan slo las cortes pueden reverlas. Adems, esencialmente carece de alguna obligacin proactiva de publicar, algo que ha recibido extensa atencin en algunas de las leyes ms recientes sobre el derecho a la informacin y que constituye un complemento importante para el acceso en reaccin a las solicitudes.
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De igual o mayor importancia, la ejecucin ha sido dbil. Un estudio sugiere que el 62% de las solicitudes reciben una negacin silenciosa o simplemente ninguna respuesta, que es el porcentaje ms alto para todos los pases del estudio que tienen vigente una ley sobre el derecho a la informacin.242 El estudio anota que, en trminos del cumplimiento (es decir, la entrega efectiva de informacin en respuesta a solicitudes), Sudfrica tuvo el nivel ms bajo, con creces, de los siete pases analizados que tienen leyes sobre la libertad de informacin.243 Esto recibe alguna corroboracin del Informe Anual de la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos para 2005-2006, que anota con preocupacin: El nmero de entidades pblicas que entregan informes de la Seccin 32 [sobre su desempeo bajo la Ley] contina bajo, con un nmero menor en los informes recibidos a comparacin del perodo del informe anterior.244 Esto claramente representa un problema si las entidades pblicas ni siquiera cumplen con sus obligaciones legales claras, altamente visibles y bajo monitoreo oficial como la entrega de informes.
El derecho de acceder a registros pblicos se expone en la Seccin 11(1) de la Ley de DI, que dispone que una persona solicitante debe tener acceso a un registro si cumple con los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley y el registro no est cubierto por una excepcin. El derecho de acceder a informacin que est en manos de entidades privadas est expuesto en la Seccin 50(1) de la Ley y es sustancialmente idntico al derecho definido para las entidades pblicas, con la importante diferencia de que nicamente se aplica cuando la informacin es requerida para ejercer o proteger un derecho. Este Captulo se enfoca principalmente en el derecho de acceso con relacin a las entidades pblicas; la Ley contiene disposiciones paralelas y muy similares sobre el acceso a la informacin que est en manos de entidades privadas. La Seccin 9 expone objetos bastante detallados para la Ley de DI. stos incluyen: dar vigencia al derecho constitucional de acceder a informacin, con sujecin a limitaciones justificables, incluyendo las tendientes a la razonable proteccin de la privacidad, confidencialidad comercial y gobernanza eficaz, eficiente e idnea; dar vigencia a la obligacin constitucional de promover una cultura de derechos
humanos, incluyendo la posibilidad de que las entidades pblicas accedan a la informacin que est en manos de entidades privadas; establecer mecanismos prcticos para dar vigencia al derecho de acceso lo ms rpida, econmica y fcilmente como sea razonablemente posible; y en general promover la transparencia, rendicin de cuentas y buena gobernanza, incluyendo la educacin al pueblo. Estos objetos fundamentan la Ley, dndole su rumbo. Tambin se concretan en la Seccin 2, que trata sobre la interpretacin, la que requiere la intervencin de las cortes, pero aparentemente no de los dems actores que pueden aportar a la interpretacin de la Ley, como los funcionarios pblicos, para preferir cualquier interpretacin razonable que sea consistente con los objetos de la Ley, por sobre cualquier otra interpretacin que sea inconsistente con esos objetos. Un registro de una entidad pblica o privada se define en la Seccin 1 simplemente como cualquier informacin registrada, independiente de la forma o el medio, que est en poder de dicha entidad, sea o no creado por esa entidad. La Ley se aplica a tales registros, independientemente a cuando hayan llegado a existir, y se considera que los registros son parte del acervo de una entidad si estn en su poder o bajo su control (Seccin 3). Esta sencilla definicin engloba toda la informacin que tenga en cualquier forma una entidad pblica o privada, dando vigencia al principio de la transparencia mxima. Una entidad pblica se define en la Seccin 1 de la Ley como un departamento del Estado o administracin en las esferas nacional, provincial o municipal y cualquier otra institucin que ejerce un poder en trminos de la Constitucin o una Constitucin provincial, o ejerciendo una autoridad pblica o cumpliendo una funcin pblica en trminos de cualquier legislacin. Esto parecera que no incluye las entidades privadas que tienen financiamiento sustancialmente pblico, a menos que sus funciones tuvieran expresin legislativa. De conformidad con la Seccin 8, le misma entidad puede considerarse pblica con relacin a cierta informacin y privada respecto a otra informacin. La Ley no se aplica al gabinete o sus comits, las funciones judicial de las cortes y los funcionarios/as judiciales de dichas cortes, o Miembros de Parlamento individuales (Seccin 12). Estas exclusiones son lamentables, y no se encuentran en la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, aunque muchas s incluyen una excepcin a favor de los documentos del gabinete. La Ley define una entidad privada como una persona natural o asociacin que se dedica a cualquier comercio, negocio o profesin, o cualquier persona jurdica anterior o actualmente existente. Cualquier persona puede solicitar acceso a la informacin. La Ley se refiere especficamente a las entidades pblicas y su capacidad de solicitar informacin de las entidades privadas, aunque, al mismo tiempo, les es prohibido en gran medida solicitar informacin bajo la Ley de las entidades pblicas.
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Las solicitudes deben presentarse a un oficial de informacin en su domicilio, nmero de fax o correo electrnico, en la forma prescrita,245 y debern, como mnimo, identificar los registros solicitados y la persona solicitante, y especificar la forma y el idioma en los cuales se busca el acceso. Cuando una persona solicitante no puede entregar una solicitud escrita, podr hacer una solicitud oral y el oficial de informacin tiene la obligacin de sintetizarla por escrito y facilitar una copia a la persona solicitante. (seccin 18). Una solicitud de informacin no debe verse afectada por las razones de la persona solicitante para querer acceder al registro o los criterios de un oficial de informacin sobre cules razones podra tener (Seccin 11(3)). Los oficiales de informacin deben prestar la asistencia razonable, gratuita, que sea necesaria para permitir que las personas interesadas hagan solicitudes. Una solicitud no podr rechazarse sin primeramente ofrecerle esta ayuda a la persona solicitante (Seccin 19). La Seccin 21 estipula que los oficiales de informacin tambin deben tomar las medidas requeridas que sean razonablemente necesarias para preservar cualquier registro que fuera objeto de una solicitud, hasta que esa solicitud haya sido determinada finalmente.
Se debe tomar la decisin sobre una solicitud lo antes posible y en todo caso dentro de los 30 das (Seccin 25). Este perodo puede ampliarse otros 30 das cuando la solicitud implica un gran nmero de registros y su cumplimiento dentro de los 30 das interferira con las actividades de la entidad ms all de lo razonable, cuando hay que realizar la bsqueda en otra ciudad diferente o cuando se requiere una consulta entre dependencias que no pueda cumplirse razonablemente dentro de los 30 das originales. Se debe notificar a la persona solicitante sobre cualquier ampliacin de los plazos (Seccin 26). Son aplicables diferentes plazos cuando est implicado el inters de terceros (vase a continuacin). De conformidad con la Seccin 27, si no se responde a una solicitud dentro del tiempo prescrito, se considera como la negacin del acceso. Es interesante que, durante el primer ao de vigencia de la Ley, el plazo para decidir sobre las solicitudes es de 90 das y, para el segundo ao, 60 das (Seccin 87). Si la solicitud fue atendida, normalmente la persona solicitante debe tener acceso inmediatamente, previo el pago de alguna tarifa. La Ley contiene disposiciones detalladas sobre la transferencia de solicitudes, que se requiere cuando el registro en cuestin est en poder de otra entidad pblica fuera de la entidad que recibi la solicitud original o si el registro se relaciona ms estrechamente con la otra entidad. Tales transferencias deben hacerse lo antes posible y en todo caso dentro de los 14 das. Este plazo no es adicional al plazo para responder a las solicitudes. La persona solicitante debe ser informada sobre la transferencia (Seccin 20). La Seccin 23 dispone sobre las situaciones en las cuales un registro no existe o no puede encontrarse, en cuyo caso hay que notificar a la persona solicitante del hecho, as como de las medidas tomadas para tratar de localizar el registro. Se considera que esta notificacin equivale a una negacin del acceso, con relacin a la eventual apelacin. La Ley sudafricana contiene detalladas disposiciones sobre el aviso a terceros y su intervencin, que es el tema del Captulo 5 de la Parte II. Cuando se recurre a ciertas excepciones especficamente las relacionadas con los derechos de terceros como la proteccin de su privacidad o confidencialidad comercial cualesquier terceros a quienes atae la informacin buscada debern ser informados lo antes posible, y en todo caso, dentro de los 21 das de la solicitud, la persona solicitante y cualquier aplicacin posible del inters pblico superior (Seccin 47). Entonces hay que darles a los terceros 21 das para hacer sus representaciones sobre por qu debe negarse la solicitud o dar su consentimiento para que se divulgue el registro (Seccin 48). Debe tomarse la decisin sobre la divulgacin dentro de los 30 das de la notificacin sobre la solicitud a los terceros pertinentes, y tambin hay que notificarles sobre la decisin. Cuando la decisin s concede el acceso, la persona solicitante debe recibir el acceso dentro de otros 30 das (es decir, dentro de los 81 das de la fecha de presentacin de la solicitud), a menos que el tercero plantee una apelacin contra la decisin (Seccin 49). Cuando se concede la solicitud, se debe avisar a la persona solicitante estipulando las tarifas a cobrar, la forma en que se dar acceso y el derecho a apelacin, por ejemplo contra la forma de acceso o la tarifa. Cuando se niegue la solicitud, total o parcialmente, el aviso debe incluir razones adecuadas para la negacin, conjuntamente con la disposicin legal que la fundamenta y el derecho a apelacin (Seccin 25). La Ley dispone algunos de los detalles sobre los formularios de acceso que las personas solicitantes pueden solicitar, incluyendo una copia, inspeccin o examen del registro, una trascripcin, una copia electrnica o la extraccin de la informacin del registro utilizando algn aparato. A la persona solicitante hay que darle acceso en la forma solicitada a menos que esto cause interferencia con las operaciones de la entidad pblica ms all de lo razonable, perjudique la preservacin del registro o viole el derecho de propiedad intelectual. La Ley tambin dispone formularios especiales de acceso para las personas con discapacidades, sin costo adicional. Finalmente, las personas interesadas podrn solicitar el registro en un determinado idioma y debe drsele el acceso en ese idioma si el registro est disponible as (Secciones 29 y 31). Se puede cobrar tarifas a las personas solicitantes por la reproduccin del registro y tambin por el trabajo de bsqueda y preparacin. Cuando es probable que estas tarifas superen a un lmite previamente determinado, se puede pedir que la persona solicitante realice el depsito de un anticipo. La Ley dispone especficamente que el Ministro puede exonerar a cualquier persona del pago de las tarifas, fijar lmites para las tarifas, determinar la manera en que se calcularn las tarifas, exonerar a ciertas categoras de registros de la tarifa y determinar que, cuando el costo de recaudar la tarifa excede del valor de la misma, se obvie (Seccin 22).
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Las regulaciones adoptadas por el Ministro de Justicia y Desarrollo Constitucional en febrero del 2002 establecieron un tarifario para el acceso. Para las solicitudes a entidades pblicas, la tarifa es de R35 (aproximadamente USD 5,30) por tramitar una solicitud y R0,60 por pgina (aproximadamente USD 0,10) para fotocopias, R5 (aproximadamente USD 0,70) para un diskette y R40 (aproximadamente USD 5,70) para un disco compacto. Se establecen seis horas de tiempo del personal como lmite por encima del cual podr exigirse un depsito previo.246 En un Aviso de Gobierno de octubre del 2005, el Ministro de Justicia exoner a las personas solicitantes que ganan menos de R14.712 al ao (aproximadamente USD 2.101)247 de tener que pagar ninguna de estas tarifas de acceso / reproduccin. El mismo Aviso dispone que no podrn cobrarse tarifas cuando el costo de recaudacin excedera del valor cobrado y para solicitudes de informacin personal.248 La Ley tambin dispone sobre la correccin de los datos personales, cuando esto no sea atendido por alguna otra ley (Seccin 88).
La Ley de DI sudafricana no incluye la obligacin de publicar como tal, y ste es un grave defecto. Por lo menos s requiere que cada entidad pblica proporcione un Informe Anual al Ministro responsable, quien es el encargado de la administracin de justicia, detallando cules categoras de registros estn disponibles automticamente en ausencia de una solicitud, incluyendo para inspeccin, para la compra o gratuitamente. El Ministro, a su vez, debe publicar esta informacin en la Gaceta (Seccin 15). Las entidades privadas tambin podrn presentar esta lista al Ministro/a, en cuyo caso se requiere que la haga publicar en la Gaceta (Seccin 52). La Ley sudafricana tambin incluye una disposicin nica que requiere que el gobierno asegure que se publique el nombre y los detalles para tomar contacto con todo oficial de informacin de toda entidad pblica, en cada gua telefnica para uso general (Seccin 16).
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Excepciones
La Ley sudafricana de DI contiene un rgimen muy detallado, completo y estrecho de excepciones. Es significativo que, de conformidad con la Seccin 5, la Ley prevalece sobre cualquier otra legislacin que prohbe o restringe la divulgacin de la informacin y que sea sustancialmente inconsistente con los objetos o alguna disposicin especfica de la Ley. Sin embargo, los registros solicitados para uso en casos civiles o penales despus de que hayan comenzado y para los cuales se dispone el acceso en otra legislacin se excluyen del mbito de la Ley (Seccin 7). Se puede presumir que esto es para preservar el sistema para acceder a esta informacin bajo las reglas pertinentes del procedimiento civil o penal. La mayora de las excepciones de la Ley contienen una forma de prueba de perjuicio, aunque algunas no la tienen. En la mayora de los casos, la norma es que se podra prever razonablemente que causara el perjuicio en cuestin, que es una norma relativamente baja, dependiendo de su interpretacin. Para algunas excepciones, la norma es la relativamente superior de sera probable. La Ley no prev la emisin de certificados de confidencialidad. Todas las excepciones estn sujetas a una forma de inters pblico superior. Este mecanismo de prevalencia se aplica cuando la divulgacin del registro revelara evidencia de una contravencin sustancial de la ley o su incumplimiento, o un riesgo inminente y grave para la seguridad pblica o el ambiente, y cuando el inters pblico en la divulgacin claramente supera al perjuicio (Seccin 46). En algunos aspectos, este mecanismo es limitado, por las limitadas categoras de inters pblico especificadas, pero tiene la virtud de evitar los debates potencialmente complejos sobre lo que constituye el inters pblico.
La Ley incluye una disposicin de separabilidad en su Seccin 28 que requiere que cualquier parte de un registro que no contenga informacin exenta, y que razonablemente pueda separarse del resto, se divulgue. En este caso, se aplican diferentes requisitos de notificacin a las diferentes partes del registro: reglas de aviso de divulgacin para la parte que se divulga, y reglas de aviso de negacin para la parte retenida. La Ley no incluye una disposicin general sobre la divulgacin histrica de los registros. Sin embargo, se han impuesto lmites histricos con relacin a algunas excepciones especficas. Por ejemplo, se aplica un plazo de 20 aos a la excepcin a favor de las relaciones internacionales y el mismo se aplica a la toma de decisiones internas. La Ley dispone dos excepciones generales y varias ms especficas. Cuando un registro ha de publicarse dentro de los siguientes 90 das, podr diferirse el acceso a ese registro durante un perodo razonable, previndose que la persona solicitante podr hacer representaciones sobre las razones por las que necesita el registro antes de esa fecha, y se dar el acceso cuando de otra manera la persona solicitante probablemente sufrir un perjuicio sustancial (Seccin 25). La segunda excepcin es para negar las solicitudes que son manifiestamente frvolas o molestosas o cuyo procesamiento desviara sustancial e inaceptablemente los recursos de la entidad pblica (Seccin 45). Las principales excepciones se exponen en el Captulo 4. La Ley sudafricana es algo nica ya que es ley del acceso y a la vez del secreto. Esto se logra disponiendo que, para algunas excepciones, la entidad pblica debe negar el acceso, mientras que, para las otras, se emplea el lenguaje ms usual de puede negar el acceso. La Ley expone excepciones muy detalladas y estrechas, en muchos casos separando excepciones de excepciones para limitar an ms el alcance de la no divulgacin. La Seccin 34 establece una excepcin cuando otorgar el acceso a un registro implicara la divulgacin inaceptable de informacin personal sobre un tercero. Sin embargo, esta excepcin no se aplica en varias circunstancias, incluyendo cuando el individuo ha dado su consentimiento, cuando el individual fue informado, al dar la informacin, que perteneca a una clase de informacin que podra divulgarse, o cuando la informacin ya est pblicamente disponible. Es importante que la excepcin tampoco se aplica a la informacin sobre un funcionario pblico/a en su condicin oficial. Una excepcin poco usual se relaciona con la informacin obtenida por el Servicio de Rentas Sudafricano con fines de aplicar la legislacin sobre la recaudacin tributaria (Seccin 35). Esta excepcin no est sujeta a ninguna prueba de perjuicio. La Seccin 36 protege la informacin comercial incluyendo secretos comerciales, informacin cuya divulgacin probablemente perjudicara los intereses comerciales del tercero que la proporcion, y la informacin entregada en confianza, cuya divulgacin podra preverse razonablemente que pondra al tercero en desventaja. La Seccin 37 exonera tambin la informacin cuya divulgacin constituira una violacin de confianza susceptible de demanda legal, as como la informacin suministrada en confianza cuya divulgacin podra preverse razonablemente que perjudicara el suministro futuro de la informacin, cuando conviene al inters pblico que tal informacin contine suministrndose. Las excepciones de las Secciones 36 y 37 no se aplican cuando el tercero da su consentimiento para la divulgacin o la informacin ya est pblicamente disponible. Es importante que la excepcin de la Seccin 36 tampoco se aplica cuando la informacin contiene los resultados de pruebas de productos o ambientales que revelan un grave riesgo de seguridad pblica o ambiental. La informacin cuya divulgacin podra preverse razonablemente que pondra en peligro la vida o la seguridad fsica, la seguridad de un edificio, sistema, otra propiedad o medio de transporte, o sistemas para proteger a individuos, propiedades o sistemas, tambin est sujeta a una excepcin (Seccin 38). La Seccin 39 dispone detalladamente una excepcin relacionada con las funciones policacas y procesos legales, incluyendo cuando la divulgacin podra preverse razonablemente que afectara las tcnicas policacas o el procesamiento, la investigacin o prevencin del crimen. Sin embargo eso no se aplica a la informacin sobre las condiciones generales para la detencin de las personas que estn en custodia. Esto es digno de encomio, pero no est claro por qu se consider necesario, ya que esta informacin no
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debera afectar las actuaciones policacas de todos modos. La informacin cubierta por el privilegio legal tambin est exenta, a menos que el beneficiario del privilegio haya renunciado a ejercerlo (Seccin 40). La Seccin 41 trata sobre la seguridad y las relaciones internacionales, exonerando la informacin cuya divulgacin podra razonablemente preverse que causara algn perjuicio para la defensa, seguridad o las relaciones internacionales. Tambin exonera la informacin que debe tenerse confidencialmente bajo el derecho internacional o un acuerdo internacional, o que revelara informacin entregada en confianza por o a otro Estado u organizacin intergubernamental, aunque esto no se aplique a la informacin que ha existido ms de 20 aos. La ltima parte de esta excepcin no incluye ninguna prueba de perjuicio, lo cual es lamentable. La misma seccin incluye una lista detallada pero no exhaustiva de lo que cubre esta excepcin, en particular con relacin a la informacin militar, sin duda en el intento de limitar el alcance de la que de otro modo siempre es una excepcin altamente problemtica. Al mismo tiempo, esta lista incluye categoras imposiblemente amplias, como la informacin sobre la vulnerabilidad de las armas, tema que bien podra ser el tema de un debate pblico no slo legtimo sino realmente importante. La Seccin 42 exonera la informacin cuya divulgacin probablemente pondra en peligro sustancial los intereses econmicos o el bienestar financiero de la Repblica o la capacidad del gobierno de manejar la economa. Nuevamente, se proporciona una lista indicativa, algo ms estrecha que la lista para la informacin militar. La misma seccin exonera los secretos comerciales o informacin de Estado cuya divulgacin probablemente causara perjuicio a los intereses comerciales de una entidad pblica, o que podra preverse razonablemente que pondra la entidad en desventaja para sus negociaciones o competencia. Esta ltima parte de la excepcin no se aplica cuando la informacin contiene los resultados de pruebas de productos o ambientales que revelan un grave riesgo de seguridad pblica o ambiental. Otra excepcin inusual en la Ley sudafricana se aplica a la investigacin cientfica, por un tercero o por la entidad pblica, cuya divulgacin probablemente expondra al tercero o a la entidad pblica, o la investigacin o su temtica, a una desventaja grave (Seccin 43). Normalmente se considerara que esta excepcin cae dentro del alcance de la excepcin de confidencialidad y la necesidad de que se desarrolle por separado no est clara. La Ley sudafricana, al igual que la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, incluye una excepcin diseada para preservar la eficacia de los procesos internos de decisin. La Seccin 44 exonera los registros que contienen una opinin, consejo, recomendacin, o relato de una consulta o discusin con el fin de ayudar a formular una poltica. sta es otra excepcin que no se sujeta a la prueba de perjuicio y, como resultado, es potencialmente muy amplia, aunque todava est sujeta al inters pblico superior expuesto en la Seccin 46 (vase supra). Seccin 44 tambin exonera la informacin cuya divulgacin podra razonablemente preverse que frustrara el proceso deliberativo inhibiendo el intercambio cndido de criterios y opiniones dentro del gobierno, o el xito de una poltica, por la divulgacin prematura. Esta parte de la excepcin no se aplica a los registros que tengan ms de 20 aos de existencia. Finalmente, la Seccin 44 exonera la informacin cuya divulgacin podra razonablemente preverse que ponga en peligro las pruebas, el material evaluativo suministrado con la suposicin de confianza y borradores preliminares. El rgimen sudafricano de excepciones es generalmente bueno, en el sentido de que es bastante limitado. Las pruebas de perjuicio e inters pblico no son tan fuertes como podran ser, y hay un par de excepciones aparentemente innecesarias. Por otro lado, las excepciones se expresan en trminos limitantes, con la clara intencin de asegurar que slo la informacin legtimamente confidencial se mantenga de hecho en secreto.
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Apelaciones
La Ley de DI sudafricana dispone dos niveles de apelacin, internamente dentro de la entidad pblica y, luego de agotar esa va, ante las cortes. No hay ninguna previsin de una apelacin ante una entidad administrativa independiente defecto grave, ya que las apelaciones judiciales son costosas y engorrosas.
La persona solicitante o un tercero podr plantear una apelacin interna sobre toda una gama de asuntos, incluyendo el acceso a la informacin, las tarifas, la ampliacin de los plazos o la forma del acceso. La apelacin deber plantearse de la manera prescrita, dentro de los 60 das (o dentro de 30 das si se requieren notificaciones a terceros) y debe acompaarse de las tarifas aplicables. Nuevamente, se prev detalladamente la intervencin de terceros (Secciones 74-76). Una apelacin interna debe decidirse efectivamente dentro de los treinta das y debe darse el aviso escrito sobre la decisin tanto a la parte actora como a cualesquier terceros, avisndoles tambin de su derecho de apelar a las cortes (Seccin 77). Una apelacin a as cortes, al igual que las apelaciones internas, debe plantearse dentro de los 60 das (o dentro de 30 das si se requieren avisos a terceros) de la recepcin de la decisin en una apelacin interna y podr plantearse nicamente despus de agotar el proceso de apelaciones internas. Los motivos incluyen los que estn disponibles para una apelacin interna, as como cualquier reclamo relacionado con la negativa de una entidad pblica de atender una apelacin interna extempornea. La Ley requiere que las entidades pblicas entreguen a la corte cualquier registro que sta solicite, pero prohbe que la corte divulgue los documentos exentos (Secciones 78-80).
La Ley sudafricana contiene tanto sanciones como protecciones. Es una ofensa penal destruir, daar, alterar, ocultar o falsificar un registro con la intencin de negar un derecho de acceso, punible por una multa o hasta 2 aos de prisin (Seccin 90). Las regulaciones emitidas por el Ministro de Justicia en octubre del 2006 hicieron que sea una ofensa que un oficial de informacin no ponga a disposicin el manual requerido por la Seccin 14 de la Ley, que cobre una tarifa a una persona solicitante por inspeccionar o copiar el manual, o que cobre tarifas diferentes a los prescritos; la sancin puede ser una multa o prisin.249 Por otro lado, nadie ser responsable de ninguna accin realizada de buena fe en el ejercicio o desempeo o supuesto ejercicio o desempeo de cualquier atribucin o deber bajo la Ley (Seccin 89). La Ley de DI no dispone proteccin para los denunciantes de acciones irregulares, pero s gozan de proteccin bajo una ley diseada especialmente para ese fin.250
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Medidas de Promocin
La Ley sudafricana de DI incluye algunas medidas promocionales. De conformidad con la Seccin 1, el oficial de informacin es efectivamente el director/a de una entidad pblica y, de conformidad con la Seccin 17, cada entidad pblica debe designar el nmero de personas como oficiales de informacin asistentes que sean necesarias para hacer que la entidad pblica sea tan accesible como sea razonablemente posible para quienes soliciten sus registros. Toda entidad pblica deber, dentro de los seis meses de la entrada en vigencia de la Ley, recopilar en por lo menos tres idiomas oficiales un manual con informacin sobre sus procesos para la divulgacin de informacin. El contenido preciso del manual se estipula en la Seccin 14, incluyendo informacin sobre la estructura de la entidad, cmo realizar solicitudes de informacin, servicios disponibles al pblico, algn proceso consultivo o participativo y una descripcin de todos los recursos. El manual deber actualizarse anualmente y difundirse de conformidad con las regulaciones respectivas. La regulacin del 2002 contiene estipulaciones detalladas sobre la difusin de estas guas, incluyendo todos los lugares de depsito legal, la Comisin de Derechos Humanos y todas las oficinas de la entidad pblica.251 Una obligacin similar se aplica a las entidades privadas de conformidad con la Seccin 51, lo cual ha resultado problemtico, ya que estas entidades aseveran que esto es indebidamente oneroso para ellas y pocas han llegado a publicar sus guas.
La Comisin de Derechos Humanos tambin tiene la tarea de publicar una gua, en todos los once idiomas oficiales, sobre cmo utilizar la Ley. La Seccin 10 expone detalladamente lo que debe incluirse en la gua, incluyendo los nombres y detalles para tomar contacto con todo oficial de informacin de toda entidad pblica, los procedimientos para solicitar informacin y asistencia disponibles a travs de la Comisin. La gua debe actualizarse cada dos aos, segn sea necesario. Nuevamente, la Regulacin del 2002 dispone extensa difusin de la gua, incluyendo a todos los lugares de depsito legal y toda entidad pblica, y mediante su publicacin en la Gaceta y pgina Web de la Comisin.252 Las entidades pblicas tienen la obligacin de presentar un Informe Anual a la Comisin de Derechos Humanos con informacin detallada sobre el nmero de solicitudes de informacin, si fueron atendidas o no, las disposiciones de la Ley aplicadas al negar acceso, apelaciones, etc. (Seccin 32). Entonces la Comisin de Derechos Humanos tiene la tarea de incluir, en su Informe Anual a la Asamblea Nacional, informacin sobre el funcionamiento de la Ley, incluyendo cualesquier recomendaciones e informacin detallada, con relacin a cada entidad pblica, sobre las solicitudes recibidas, otorgadas, negadas, apeladas, etc. (Seccin 84). La Comisin de Derechos Humanos tambin tiene otras tareas, en la medida de sus posibilidades financieras y otras, las que incluyen: L L L L L emprender en programas educativos y de capacitacin; promover la difusin oportuna de informacin exacta; hacer recomendaciones para mejorar el funcionamiento de la Ley, incluyendo para las entidades pblicas; hacer monitoreo de la ejecucin; y ayudar a individuos para ejercer sus derechos bajo la Ley (Seccin 83).
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uecia
Introduccin
Suecia tiene extensa proteccin constitucional para el derecho a la informacin. El Artculo 1 del Captulo 2 del Instrumento de Gobierno, uno de los cuatro documentos fundacionales de la Constitucin Sueca, dice:
Todo ciudadano/a tendr garantizados los siguientes derechos y libertades en sus relaciones con las instituciones pblicas: (2) libertad de informacin: es decir, la libertad de buscar y recibir informacin y de otras maneras conocer las expresiones de otras personas.253
Suecia es algo nico, ya que toda su ley sobre el derecho a la informacin es parte de la Constitucin sueca. El Captulo 2 de la Ley sobre la Libertad de la Prensa, otro de los cuatro documentos constitucionales
fundacionales, titulados Sobre la Naturaleza Pblica de los Documentos Oficiales es efectivamente la ley sueca sobre el derecho a la informacin (Ley de DI).254 Suecia tambin es nica porque fue el primer pas del mundo en adoptar una ley que concediera a individuos el derecho de acceder a la informacin que est en manos de las entidades pblicas, habiendo incorporado disposiciones sobre el derecho a la informacin en su Ley original sobre la Libertad de la Prensa en 1766. El derecho de acceder, y de corregir, los datos personales est dispuesto en la Ley de Datos Personales.255 La Ley del Secreto tambin est efectivamente incorporada en la Ley de DI como su rgimen de excepciones,256 y contiene varias disposiciones que ponen en vigencia el derecho a la informacin, como la obligacin de registrar los documentos y de organizar las bases de datos con la debida consideracin para el derecho de acceso a los documentos oficiales La Ley de DI sueca tiene varias fortalezas y debilidades. No tiene algunas de las disposiciones de las leyes ms recientes sobre el derecho a la informacin, como las obligaciones proactivas de divulgacin, apelaciones administrativas independientes y medidas proactivas para promover la apertura. Tambin excluye algunos documentos del alcance de la Ley, antes que incluir toda la informacin que est en manos de entidades pblicas, con sujecin al rgimen de excepciones. Al mismo tiempo, tiene varias reglas muy progresistas. Requiere que todas las disposiciones del secreto estn estipuladas en una sola ley central. Tambin incluye fuertes garantas de procedimientos, incluyendo la obligacin para que las entidades pblicas hagan un registro pblico de todos los documentos que tienen. Es el consenso que la cultura de apertura en Suecia es muy fuerte y arraigada, despus de ms de 200 aos de experiencia con el derecho a la informacin. Segn Swanstrm, esto se bas originalmente en un entendimiento por los partidos polticos de que la apertura ayudara a promover mayor igualdad de condiciones para ellos cuando no estuvieran en el poder, criterio maduro que parece que pocas democracias modernas han adoptado. Al mismo tiempo, hay continuos desafos, incluyendo frecuentes enmiendas que buscan ampliar la envergadura de la Ley del Secreto, as como conflicto con la Unin Europea, que a veces ha intentado limitar la apertura sueca en base a un enfoque del menor denominador comn.257
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El Artculo 1 del Captulo 2 de la Ley dice simplemente: Para alentar el libre intercambio de opinin y la ilustracin del pblico, cada sbdito sueco/a tendr libre acceso a los documentos oficiales. Esto proporciona un trasfondo general pero importante para interpretar la Ley. El Captulo 2 de la Ley sueca dedica mucha atencin a describir precisamente qu es un documento oficial y qu no lo es. La forma de documentos se define ampliamente para incluir cualquier registro que se pueda leer, escuchar, o comprender de otra manera nicamente por medio de ayudas tcnicas. El Artculo 3 limita el alcance de los documentos oficiales a los documentos que estn bajo la custodia de una entidad pblica, y si se puede considerar, bajo los trminos del Artculo 6 7 que fue recibido, preparado o elaborado por una autoridad. Se considera que un registro est en poder de una entidad pblica si est disponible para la entidad para trascripcin, lo que incluira prcticamente toda la informacin grabada que se tiene. Hay reglas detalladas para regir la cuestin de cundo un documento electrnico est disponible.258 La Ley anota especficamente que las cartas y otras comunicaciones dirigidas a los servidores pblicos que se refieren a asuntos oficiales son documentos oficiales (Artculos 3 y 4). El Artculo 6 describe los documentos que se considera que han sido recibidos por una entidad pblica, incluyendo cuando han llegado a la entidad o estn en manos de un funcionario/a competente. Esto incluye los documentos que contienen informacin oficial que reciben los funcionarios pblicos/as en sus direcciones particulares. No se considera que los paquetes para concursar en competencias y las licitaciones en sobres sellados hayan sido recibidos hasta la hora fijada para su apertura. Adems, las medidas tomadas nicamente como parte del procesamiento tcnico de los documentos por una entidad pblica no son suficientes para poder decir que el documento fue recibido por esa entidad. Esto se aplica principalmente a los registros electrnicos. Sin embargo, la definicin sigue siendo bastante amplia.
El Artculo 7 dispone que un documento ha sido elaborado por una entidad pblica si fue despachado o finalizado. Lo primero se aplica cuando el documento fue enviado fuera de la entidad. Lo otro se aplica nicamente si el asunto relacionado con el documento ha sido resuelto definitivamente por la autoridad, revisado y aprobado definitivamente o finalizado de alguna otra manera. El efecto de esta regla, que de otro modo excluira todos los documentos no finalizados, se modifica algo por las excepciones relacionados con libros diarios de la contabilidad o listas que se actualizan continuamente, y las sentencias de la corte que fueron pronunciadas. Una tercera excepcin a la regla de finalizacin se relaciona con los registros y memorandos que han sido verificados y aprobados, pero esto no incluye protocolos de reuniones que tengan los comits del Parlamento, los Auditores del Parlamento o los auditores de las autoridades locales, las comisiones del Gobierno, o las autoridades locales en un asunto tratado por la entidad slo para preparar el asunto para tomar la decisin. Estas disposiciones tienen el efecto de excluir una gama de documentos de trabajo de la aplicacin de la Ley, aunque la mayora estn sujetas a divulgacin despus de que el asunto al cual se relacionan se haya determinado. Sin embargo, los documentos preparativos no utilizados en la versin final nunca podrn divulgarse bajo esta regla. Tambin se considera que los documentos que han sido transferidos a otra entidad pblica no fueron recibidos ni elaborados. Los memorandos que no fueron enviados no son documentos oficiales, a menos que fueron aceptados para archivarlos o cuando contengan informacin concreta. Para estos fines, un memorando es una ayuda memoria u otra anotacin realizada con el fin de preparar un caso o asunto. Asimismo, los bosquejos o borradores preliminares no son documentos oficiales, a menos que fueron aceptados para archivarlos. Esto es anlogo a la excepcin de documentos internos de trabajo que tienen muchas leyes sobre el derecho a la informacin, pero no est sujeto a la prueba de perjuicio. Los documentos guardados en almacenamiento tcnico para otra entidad tampoco se consideran documentos oficiales de la entidad que los almacena (Artculos 9-10). El Artculo 11 establece varias categoras de documentos que no son documentos oficiales, incluyendo las siguientes: L L L cartas, telegramas y por el estilo proporcionados para la entidad pblica o elaborados por sta con los fines nicamente de comunicacin; documentos nicamente con el fin de publicarse en una revista o peridico de una entidad pblica; y documentos que son parte de una biblioteca o que han sido depositados con una entidad pblica para almacenamiento o investigacin, conjuntamente con los registros relacionados con estos documentos.
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La primera categora esencialmente cubre las cartas, los telegramas y otros mensajes que se distribuyen por parte del pblico por una autoridad pblica, como los servicios postal y telegrfico. Sin embargo, estas funciones han sido privatizadas ahora, de modo que esta disposicin est efectivamente obsoleta. En contraste con la detallada definicin de los documentos oficiales, el Captulo 2 dedica poca atencin a la cuestin de las entidades pblicas. El Artculo 5 s anota que el Parlamento y cualquier asamblea de gobierno local investida de poderes de decisin ser considerada como autoridad pblica. Sin embargo, el Ministerio de Justicia sueco ha definido las entidades pblicas as:
las entidades incluidas en la administracin estatal y municipal. El Gobierno, las autoridades pblicas centrales, las dependencias pblicas comerciales, las cortes y los concejos municipales son ejemplos de tales autoridades pblicas. Sin embargo, las compaas, asociaciones y fundaciones no son autoridades pblicas aunque el Estado o una municipalidad tenga su propiedad o control total.259
Como esto aclara, las compaas no son entidades pblicas, aunque sean de propiedad del Estado o bajo su control. sta es una limitacin significativa, particularmente en los tiempos modernos cuando muchas funciones pblicas son realizadas por compaas. Sin embargo, algunas compaas y otras personas jurdicas investidas del poder de ejercer la autoridad pblica o de distribuir pblicamente fondos constan en el Anexo a la Ley del Secreto y por lo tanto estn sujetas a las obligaciones sobre la divulgacin de la informacin al igual que las dems entidades pblicas. Pese al ttulo de la Ley, que hace referencia a la prensa, y el Artculo 1 del Captulo 2, que hace referencia a los sbditos suecos, toda persona puede reclamar el derecho de acceder a informacin. El Artculo 5(2) del Captulo 14, Disposiciones Generales, dice que, exceptundose lo dispuesto en otro sentido en la Ley, las personas con nacionalidad extranjera tienen igualdad con las de nacionalidad sueca. Suecia ha desarrollado una reputacin de ser un buen pas para acceder a los documentos de la Unin Europea.
Una solicitud de acceder a un documento debe presentarse a la entidad que lo tiene, la que normalmente decide sobre la solicitud. Sin embargo, cuando razones especiales lo justifican, una disposicin en la Ley del Secreto o la autorizacin especfica en la misma podr disponer que las solicitudes sean tramitados por otra entidad. Se hace referencia especfica en este contexto a los documentos de importancia clave para la seguridad del Reino. Una entidad pblica no podr averiguar sobre la motivacin del individuo para solicitar un documento, exceptundose cuando sea necesario para averiguar si el documento est susceptible de divulgacin o no (Artculo 14). ste podra ser el caso, por ejemplo, cuando la informacin sea secreta, pero la persona solicitante solamente desea utilizarla para ciertos propsitos, los que no crean ningn riesgo de perjuicio (vase a continuacin bajo Excepciones).
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La Ley sueca no obliga a las entidades pblicas a ayudar a las personas solicitantes. Sin embargo, las entidades pblicas tienen la obligacin de ayudar y prestar servicios, as como en todo trato con el pblico, de conformidad con las obligaciones expresadas en la Ley de Procedimientos Administrativos. El acceso mediante la inspeccin ser otorgada inmediatamente, o lo ms rpidamente posible (Artculo 12), mientras que las solicitudes de una trascripcin o copia sern atendidas oportunamente. No se establecen plazos especficos en ninguno de los casos, aunque parecera que la mayora de las solicitudes s se tramitan rpidamente.260 Aparte de la regla establecida en lo anterior, mediante la cual las entidades que reciben solicitudes normalmente deben tramitarlas, la Ley no dispone sobre la transferencia de solicitudes ni consultas con terceros. Cuando se niega el acceso total o parcial a un documento o la informacin en un documento, la persona solicitante tiene derecho a un aviso por escrito al respecto, as como el fundamento especfico de la negacin.261 Cuando un documento oficial con sujecin a divulgacin debe ponerse a disposicin para la inspeccin en el lugar donde se guarda, debe ser de una manera que permita que cualquier persona pueda leerlo, mirarlo, etc., gratuitamente. Cuando sea necesario, esto incluye poner a disposicin los equipos respectivos. Sin embargo, estas obligaciones no se aplican cuando esto presenta graves dificultades o cuando la persona solicitante puede tener acceso, sin dificultades graves, en una entidad pblica ubicada en los alrededores (Artculos 12-13). El documento tambin podr ser copiado o reproducido de otra manera por una tarifa fija, aunque las entidades pblicas no tienen la obligacin de hacer disponibles los documentos electrnicos de otra manera que un listado impreso. La inspeccin de un documento se permitir gratuitamente. Las tarifas oficiales centrales se aplican a las disposiciones de copias de documentos que excedan de las nueve pginas.262
Un rasgo particular del sistema sueco del derecho a la informacin, expuesto en el Captulo 15 de la Ley del Secreto, 1981, es la obligacin de que todas las entidades pblicas registren todos los documentos que hayan recibido o elaborado. Hay cuatro excepciones para esta regla: L L L L documentos que obviamente tienen poca importancia, como recortes de la prensa; documentos que no son secretos y que se guardan de una manera que hace fcil averiguar si han sido recibidos o elaborados por una entidad pblica; documentos encontrados en grandes nmeros que han sido exonerados; y registros electrnicos que se guardan en un registro central.263
El registro debe hacer constar la fecha que el documento fue recibido o elaborado, un nmero de registro u otra designacin para identificarlo, de quin se recibi el documento o a quien se lo despach, cuando sea pertinente, y una breve descripcin del documento. En general, la informacin en el registro est abierta para la inspeccin pblica tambin, aunque en casos excepcionales cierta informacin del propio registro, como documento oficial, podra estar cubierta por una disposicin sobre el secreto.
Una laguna muy significativa en la Ley de DI sueca es que no incluye ninguna obligacin en particular de publicacin proactiva. En la prctica, la mayora de las entidades pblicas suecas s brindan una amplia riqueza de informacin en forma proactiva, particularmente por sus pginas Web. Adems, las disposiciones en varias otras leyes y reglas imponen ciertas obligaciones de publicacin proactiva sobre las entidades pblicas. El gobierno debe publicar todas las leyes y las varias autoridades estatales encargadas del poder de adoptar regulaciones tambin tienen la obligacin de publicarlas. El material que constituye la base de legislacin, como las propuestas de comits gubernamentales, se publica en una serie especfica producida por el gobierno al comienzo de la consulta pblica sobre la legislacin, antes de que el gobierno haga sus propuestas al parlamento. Los acuerdos entre Suecia y otros Estados u organizaciones internacionales se publican en una serie especial, producida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Post- och Inrikes Tidningar (PoIT) es una publicacin oficial para difundir anuncios de entidades pblicas y otras que tienen la obligacin legal de publicar informacin. Contiene, entre otras cosas, informacin sobre las compaas con accionistas y otras asociaciones, avisos de asistir a reuniones de accionistas, divisiones de propiedad conjunta entre cnyuges, avisos a acreedores y adjudicaciones de insolvencia. PoIT, que actualmente se publica exclusivamente en Internet, asevera ser el peridico ms antiguo del mundo que an sobrevive, habindose fundado en el ao 1645.
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Excepciones
Las excepciones se disponen en el Artculo 2 del Captulo 2 de la Ley aunque, como ya se anot, la definicin si un documento es oficial o no tambin sirve para limitar el acceso. La Ley sueca tiene una manera singular de abordar las excepciones y relaciones con otras leyes. El Artculo 2(2) requiere que cualquier restriccin sea escrupulosamente especificada en las disposiciones de una Ley especial, bajo la cual el gobierno podr emitir regulaciones detalladas. Esta ley especial es la Ley del Secreto, que establece causales completos para el secreto, incluyendo referencias a otras legislaciones y a regulaciones gubernamentales.264
El Artculo 2(1) de la Ley de DI dispone restricciones que son necesarias al tener relacin con siete intereses especficos. Bajo la Ley del Secreto, la mayora de las disposiciones prevn alguna forma de prueba de perjuicio, aunque unas pocas excepciones son absolutas, en el sentido de que la informacin podr ser divulgada nicamente de conformidad con una regla oficial que prevalezca (por ejemplo permitiendo que las cortes accedan a la informacin). Las restantes excepciones se dividen en dos categoras. La primera dispone la entrega de la informacin a menos que la entidad pblica pueda demostrar que producir algn perjuicio, que es una suposicin apropiada del enfoque de apertura. En la segunda categora, la suposicin a favor de la divulgacin se revierte y se presume que el documento es secreto a menos que est claro que no se producir ningn perjuicio.265 Ni la Ley de Libertad de la Prensa ni la Ley del Secreto disponen un mecanismo general para el inters pblico superior. Sin embargo, algunas disposiciones sobre el secreto en el rea de la proteccin al consumidor/a y de la salud y seguridad s incluyen pruebas internas sobre el inters pblico. Adems, algunas disposiciones de la Ley del Secreto autorizan al gobierno, en casos especiales, a divulgar documentos oficiales en particular, lo cual es anlogo a un mecanismo de inters pblico superior. La Ley de DI tambin dispone la separabilidad de los documentos cuando tan slo parte del documento est cubierta por una excepcin (Artculo 12). La Ley de DI, conjuntamente con la Ley del Secreto, tambin prev que en algunos casos los documentos sujetos al secreto podrn ponerse a disposicin, sujetos a ciertas reservas, como la prohibicin de publicarlos o contra cualquier uso aparte de la investigacin cientfica, cuando stos eliminaran el riesgo del perjuicio.266 Reservas similares podrn ser impuestos por un individuo al renunciar a su derecho a la privacidad personal con fines de liberar un documento. Finalmente, la Ley del Secreto impone plazos, que van desde los 2 hasta los 70 aos, para retener los documentos. La proteccin de la privacidad e intereses privados, por ejemplo, usualmente atrae el secreto para entre 50 y 70 aos, mientras que la produccin para intereses comerciales pblicos o privados suele limitarse a los 20 aos.267
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Hay siete intereses especficos protegidos por la Ley de DI, que corresponden a diferentes captulos de la Ley del Secreto, como sigue: L L L L L L L seguridad o relaciones con otros Estados u organizaciones internacionales poltica financiera central, poltica monetaria o cambiaria; inspeccin, control u otras funciones de supervisin; el inters en prevenir o procesar la criminalidad; los intereses econmicos pblicos; proteccin de la integridad personal y privacidad econmica; y preservacin de especies de animales o plantas.
stas son, en su mayor parte, restricciones comunes en las otras leyes sobre el derecho a la informacin, aparte de la ltima, que es algo nico. stas son las nicas justificaciones para restringir el acceso a los documentos oficiales y, cuando un documento sea confidencial, se debe anotar en el documento, indicando la disposicin bajo la cual fue autorizada la restriccin (Artculo 16).
Apelaciones
Un individuo puede apelar a cualquier negativa de proporcionar acceso, o lmites al mismo. Las apelaciones se presentan, en la mayora de los casos, con las cortes administrativas. La Ley del Secreto debe estipular en detalle cmo semejante apelacin puede presentarse y siempre ser atendida gilmente. Una
apelacin contra la decisin de dependencias del parlamento ser regida por disposiciones especiales (Artculo 15). No hay ninguna previsin de una apelacin vinculante ante una entidad administrativa independiente otro defecto grave de la Ley de DI sueca.
La Ley no prev sanciones por la violacin de sus disposiciones. Sin embargo, las cortes tienen el poder bajo el Cdigo Penal de sancionar a los individuos que burlan las disposiciones de la Ley, sea liberando los documentos secretos a propsito o por negligencia, o manejando mal las solicitudes de acceso.268 La Ley tampoco prev proteccin para quienes, de buena fe, entreguen informacin de conformidad con una solicitud. Ms bien, el Captulo 7 de la Ley sobre la Libertad de la Prensa, titulado Sobre las Ofensas contra la Libertad de la Prensa dispone sanciones para los individuos que, sin autoridad pero sin ninguna intencin de ayudar a una potencia extranjera, trafiquen o liberen por grave descuido informacin sensible de seguridad (Artculos 4(4) y (5)). El Artculo 5 del mismo captulo hace que sea una ofensa publicar un documento oficial secreto adquirido en el tramite del servicio al pblico) o de descuidar el deber del secreto en el curso del servicio pblico o de descuidar el deber del secreto.
Medidas de Promocin
La Ley de DI sueca no incorpora ninguna disposicin que obligue a las entidades pblicas a realizar medidas promocionales. Al mismo tiempo, una larga cultura de apertura, conjuntamente con la ejecucin en la prctica de una serie de medidas promocionales, significa que puede ser menos importante para stas de ser requeridas por ley, as como es el caso con muchas leyes ms recientes de derecho a la informacin.
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ailandia
Introduccin
La peor crisis econmica en dcadas, que lleg a su punto mximo a fines de los aos noventa, tuvo un impacto profundo sobre la poltica en Tailandia, llevando a la adopcin de una nueva Constitucin en octubre del 1997, que brindaba garantas muy fuertes para los derechos. Entre otras cosas, la Constitucin del 1997 garantizaba el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas, sujetndose nicamente a limitadas excepciones a favor de la seguridad del Estado, la seguridad pblica o los intereses de otras personas, segn las disposiciones de la ley.269 La misma Constitucin tambin garantizaba el derecho a recibir informacin de las entidades pblicas previamente a la concesin del permiso para cualquier actividad que podra afectar el ambiente, la salud, la calidad de vida o cualquier otro inters sustantivo.270 Las mismas garantas se contienen en la Constitucin del 2007, aprobada por referndum el 19 de agosto del 2007.271 El resentimiento pblico por la corrupcin y la falta de transparencia en el gobierno, que se cree generalmente que contribuyeron a la crisis econmica, haba llevado a adoptar, tres meses antes de la
Constitucin del 1997, de la Ley de Informacin Oficial (Ley de DI),272 que entr en vigencia el 9 de diciembre del 1997. La Ley de DI tiene varias caractersticas positivas, incluyendo una amplia envergadura de aplicacin, buenas garantas en general para los procedimientos, en su mayor parte, y un rgimen razonablemente limitado de excepciones. Al mismo tiempo, tiene varios defectos bastante graves, incluyendo la falta de plazos definidos para responder a las solicitudes de informacin, la falta de independencia por parte de la entidad de vigilancia, y muy pocas medidas promocionales. Aunque la Ley de DI inicialmente fue recibida con entusiasmo y algunos xitos importantes,273 esto mengu pronto por la debilidad en su aplicacin y, en particular, las largas demoras en la tramitacin de las solicitudes. La pgina Web en idioma ingls de la Comisin Oficial de Informacin274 registra 214 reclamos y 135 apelaciones en 2007 (no consta el nmero total de solicitudes ante entidades pblicas) aunque no indica cul fue el resultado de stas.275
El derecho de acceso se expresa en la Ley de DI tailandesa como un derecho de procedimiento, en la Seccin 11, de solicitar informacin y, si esa solicitud cumple con ciertas normas mnimas de umbral (como describir la informacin buscada con suficiente detalle), la entidad pblica a la cual se dirige la solicitud debe proporcionar la informacin. La Ley no incluye ninguna formulacin de su propsito u objetivos.
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La informacin se define muy ampliamente para incluir cualquier material que comunique cualquier cosa, independiente a la forma que tenga ese material. La informacin oficial, a la cual se aplica el derecho de acceso, se define simplemente como informacin que est en el poder de una agencia del Estado (que es el trmino empleado para describir una entidad pblica), sea relacionada con asuntos del Estado o con un individuo particular (Seccin 4). Se define una entidad pblica ampliamente en la Seccin 4 como administracin central, administracin provincial, administracin local, empresa estatal, agencia del gobierno adscrita a la Asamblea Nacional, corte nicamente respecto a los asuntos que no estn asociados con la ventilacin y adjudicacin de casos, organizacin profesional de supervisin, agencia independiente del Estado y otras dependencias prescritas en la Regulacin Ministerial (Seccin 4). Esto efectivamente capta las funciones administrativas de las funciones legislativa y judicial del gobierno, as como una gama bastante amplia de entidades pblicas. Sin embargo, no cubre las entidades privadas que reciben financiamiento pblico sustancialmente. El derecho de acceso, dispuesto en la Seccin 11, se aplica a cualquier persona. Sin embargo, el grado de aplicacin a extranjeros/as definidos para incluir a las personas que no tienen nacionalidad tailandesa y no residen en Tailandia, as como ciertas compaas y asociaciones ser determinado por Regulacin Ministerial (Secciones 9 y 11).
Cualquier persona podr solicitar informacin que de otro modo no es obligatoria publicarla o ponerla a disposicin para inspeccin, y la informacin ser proporcionada siempre que la solicitud sea suficientemente detallada para identificar la informacin que se busca. Las solicitudes pueden ser rechazadas cuando pidan un volumen excesivo de informacin o se hagan con demasiada frecuencia sin causa razonable (Seccin 1).
La informacin deber proporcionarse dentro de un plazo razonable, que no se especifica en la Ley. Esto ha causado problemas considerables de retrasos en algunos casos y es uno de los principales defectos de la Ley. Cuando el registro podra daarse al brindar acceso, la entidad pblica podr ampliar el perodo para proporcionar la informacin (Seccin 11). sta es una disposicin poco comn y no est claro por qu podra ser necesario ampliar el plazo - que ya es un problema con la Ley simplemente para proteger la integridad de un registro. Una entidad pblica podr, no obstante que tenga la informacin, avisar a la persona solicitante que debe transferir su solicitud a otra entidad pblica. Cuando la informacin fue elaborada por otra entidad pblica y marcada por esa entidad como confidencial, la solicitud deber remitirse a esa otra entidad para su decisin (Seccin 12). Esto es razonable, pero nuevamente no hay plazos. La Ley contiene disposiciones razonablemente detalladas para la notificacin a terceros. Hay que notificar a terceros sobre cualquier solicitud de informacin que podra afectar sus intereses, y al menos 15 das para presentar las objeciones por escrito. Cuando se plantea una objecin, debe ser considerada y su autor debe recibir un aviso de la decisin sobre la divulgacin de la informacin respectiva. Cuando la decisin es divulgarla, el plazo debe ampliarse en 15 das para dar tiempo al tercero para plantear una apelacin (Seccin 17). Las personas solicitantes deben ser notificadas de cualquier negacin de atender su solicitud, y tal notificacin indicar el tipo de informacin solicitada y las razones de no divulgarla (Seccin 15). Esto es til pero se podra requerir que la notificacin especifique la disposicin que motiv la no-divulgacin, y el derecho a apelar esto. La informacin ser entregada nicamente cuando exista en una forma que sea susceptible de distribuirla, en el sentido de que no se requiere ninguna preparacin, anlisis o compilacin. Sin embargo, esto no se aplica cuando la informacin puede generarse electrnicamente, por ejemplo de un sistema de grabacin sonora o visual. Adems, cuando la informacin buscada no es con fines comerciales sino que se necesita para proteger los derechos y libertades de la persona solicitante, o es en general para el beneficio pblico, la entidad pblica podr proporcionar informacin que requiera ms procesamiento. Cuando un registro, de otra manera, podra daarse, puede facilitarse una copia para proteger el documento (Seccin 11). En los dems casos, la persona solicitante tiene el derecho de inspeccionar, o de obtener una copia o copia certificada del documento (Seccin 9). La Ley dispone tarifas que cobrarn las entidades pblicas, pero slo con la aprobacin de la Comisin de Informacin Oficial. Adems, debe darse la debida consideracin, al cobrar las tarifas, a la necesidad de concesiones para las personas con ingresos bajos (Seccin 9). El Captulo III de la Ley, titulado Informacin Personal, es una suerte de mini-rgimen para proteccin de datos, que establece las reglas sobre la recoleccin, divulgacin y correccin de los datos personales. Aunque en su mayor parte eso no sera inconsistente con los principios del derecho a la informacin, es un tema complejo y sera preferible que fuera tratado en una ley completa para la proteccin de los datos.
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La Ley de DI tailandesa dispone tanto el deber de publicar informacin en la Gaceta del Gobierno como el deber de hacer disponible cierta informacin para la inspeccin. Ninguna de estas obligaciones se aplica a la informacin que otra ley requiera que se difunda o divulgue (Seccin 10) o a la informacin que lleg a existir antes de la vigencia de la Ley (Seccin 42). La primera obligacin, ubicada en la Seccin 7, cubre informacin sobre la estructura y organizacin de la entidad, con un resumen de sus principales atribuciones, deberes y mtodos operativos, detalles para tomar contacto con fines de presentar solicitudes, estatutos, regulaciones y polticas, y la otra informacin que sea determinada por la Comisin de Informacin Oficial.
La Seccin 9 requiere que las entidades pblicas hagan disponible la siguiente informacin, con sujecin al rgimen de excepciones, para la inspeccin: L L L L L L L L una decisin que tenga un efecto directo sobre un individuo particular; cualquier poltica o interpretacin no cubierta por la Seccin 7; un plan de trabajo y estimado de gastos anuales; un manual u orden relacionado a trabajo que afecte los derechos o deberes de individuos particulares; materiales publicados sobre los poderes y deberes de la entidad pblica; contratos y asociaciones entre empresas de tipo monoplico; resoluciones de entidades rectoras establecidas por la ley; y otra informacin segn determine la Comisin de Informacin Oficial.
La Comisin de Informacin Oficial podr fijar reglas y procedimientos con relacin al acceso mediante inspeccin de conformidad con la Seccin 9. As como con las solicitudes de informacin, el acceso a estos documentos puede estar sujeto al pago de una tarifa aprobada por la Comisin.
Excepciones
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La Ley de DI tailandesa incluye un rgimen completo de excepciones. La Seccin 3 de la Ley dispone que todas las leyes que sean inconsistentes con ella sern suplantadas por ella en la medida de esa inconsistencia. Sin embargo, la Seccin 15(1)(6) dispone que la informacin declarada confidencial por otras leyes est exenta. Por lo tanto, hay que asumir que la seccin 3 no se aplica a las excepciones y que, como resultado, las leyes del secreto son efectivamente preservadas por la Ley de DI. Adems, se requiere que las entidades pblicas establezcan sistemas y reglas para evitar la divulgacin de informacin no autorizada, de conformidad con la Regla sobre la Proteccin de los Secretos Oficiales (Seccin 16). La mayora de las excepciones s incluyen una forma de prueba de perjuicio, aunque estas van desde la posibilidad del perjuicio (pondr en peligro) hasta la certeza del perjuicio (dar como resultado). Dos excepciones clave que no se basen en el perjuicio son las opiniones o asesora internas, aunque esto s excluye al menos los informes tcnicos y de otros hechos, e informacin entregada en confianza. Tomadas en conjunto, son excepciones muy significativas. La Ley no prev certificados, aunque s permite que la informacin se convierta en secreta por Decreto Real (vase a continuacin). Seccin 15, la principal disposicin de excepcin, dispone que cuando emite una orden que prohbe la divulgacin de informacin oficial, una entidad pblica debe tomar en cuenta sus deberes, el inters pblico y cualesquier intereses privados que estn involucrados. Esta referencia al inters pblico, aunque til, no es igual que la prevalencia del inters pblico superior en general, que debera expresarse en trminos de obligaciones antes que slo como un factor ms que considerar. Se contiene una forma ms fuerte de inters pblico superior en la Seccin 20, que dispone que los funcionarios/as no sern responsables de las divulgaciones de buena fe cuando liberan informacin con fines de asegurar el inters pblico superior, y la divulgacin sea razonable. Esto difiere al inters pblico superior en la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, que disponen una forma de equilibrio entre el perjuicio al inters protegido y el inters pblico general. En cambio, la ley tailandesa es casi una combinacin del inters pblico superior con la proteccin para las divulgaciones de buena fe. La Ley no incluye una formulacin clara sobre la separabilidad pero sta probablemente es la intencin de la Seccin 9(2), que tambin se aplica a las solicitudes, y que dispone que donde parte de la informacin
sujeta a inspeccin pblica (o divulgacin de conformidad con la solicitud) est cubierta por una excepcin, esa parte ser borrada o tratada de otra manera para impedir la divulgacin de esa parte. Esto sugiere que el resto de la informacin, la parte no exenta, debe divulgarse igual. La Ley tambin dispone lmites de tiempo para no divulgar la informacin. La informacin relacionada con la Institucin Real deber divulgarse despus de 75 aos, y toda otra informacin se presume que est sujeta a divulgarse despus de 20 aos, aunque la entidad pblica podr, cuando opine que la informacin todava no debera divulgarse a los 20 aos, ampliar este en hasta cinco aos ms. La informacin debe transferirse entonces a la Divisin de los Archivos Nacionales o a otra entidad apropiada archivistica o, cuando as lo dispongan las reglas, debe destruirse (Seccin 26). En trminos de excepciones especficas, la Seccin 14 dispone: La informacin oficial que podra vulnerar a la Institucin Real no ser divulgada. Esto implica una forma de prueba de perjuicio, pero no est claro precisamente qu sera incluido. En la prctica, el secreto sobre la Familia Real es sumamente exigente. La Seccin 15 dispone las siguientes categoras de excepcin: L L L L L L L informacin cuya divulgacin amenazara a la seguridad nacional, relaciones internacionales o la seguridad econmica nacional; informacin cuya divulgacin interferira con las funciones policacas; opiniones o asesora internas, pero no los informes de antecedentes tcnicos u otros datos sobre los cuales se basan; informacin cuya divulgacin pondra en peligro la vida o seguridad de alguna persona; informacin personal que causara una invasin inaceptable de la privacidad; informacin ya protegida por la ley o entregada en confianza; y cualquier otra informacin protegida por Decreto Real.
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stas son, en su mayor parte, categoras de excepciones que son reconocidas en las leyes sobre el derecho a la informacin en otros pases. Los dos contra-ejemplos son las excepciones a favor de la Institucin Real y el poder del Rey de proteger informacin por Decreto Real.
Apelaciones
Cualquier persona que considere que una entidad pblica no public informacin, no hizo disponible informacin o no proporcion informacin en respuesta a una solicitud podr presentar un reclamo ante la Comisin de Informacin Oficial. Este derecho no es aplicable en ciertos casos, incluyendo cuando la entidad pblica ha emitido una orden declarando que la informacin es exenta o anulando las objeciones de un tercero, o una orden negndose a corregir los datos personales. Estas limitaciones afectan gravemente la eficacia de este tipo de recurso, ya que significan que el Comisionado no podr averiguar sobre la aplicacin de una excepcin. Sin embargo, un derecho de apelacin a Tribunal sobre la Divulgacin de la Informacin est disponible en tales casos. La Comisin debe emitir una decisin dentro de los 30 das, plazo que podr prorrogarse otros 30 das con aviso a la persona solicitante (Seccin 13). La Ley dispone el establecimiento de una Comisin de Informacin Oficial que consiste en varios Secretarios Permanentes, por ejemplo para la defensa, agricultura y comercio, y un Ministro nombrado por el Primer Ministro para presidirla, as como nueve miembros ms, designados por el Consejo de Ministros de los sectores pblico y privado (Seccin 27). Los miembros ocupan sus cargos durante perodos de tres aos, los que podrn renovarse, y podrn ser destituidos, entre otras cosas, por incompetencia, por acciones
incorrectas o por ser encarcelados (Secciones 29 y 30). Este sistema no asegura la independencia de la Comisin, que consta en su mayora de funcionarios pblicos y es presidida por un Ministro. La Ley de DI establece varias reglas procesales para las reuniones de la Comisin (Seccin 31). La Comisin tiene la potestad de exigir que una entidad pblica le presente cualquier informacin, y de inspeccionar las instalaciones de cualquier entidad pblica (Secciones 32 y 33). El incumplimiento de una orden de la Comisin ante la exigencia de presentar informacin puede ser penado con hasta tres meses de encarcelamiento y/o una multa (Seccin 40). Sin embargo, las atribuciones de la Comisin de resolver denuncias no estn claras en la Ley. Las personas solicitantes y otras podrn, dentro de los 15 das, apelar a una orden de no divulgar o de anular las objeciones de un tercero ante el Tribunal sobre la Divulgacin de la Informacin por intermedio de la Comisin (Seccin 18). Varios Tribunales especializados en la Divulgacin de la Informacin, en base al tipo de informacin en cuestin, como seguridad, economa o funciones policacas, son designados por el Consejo de Ministros en base a la recomendacin de la Comisin. Cada Tribunal consta de al menos tres personas, con funcionarios gubernamentales que actan como secretario y asistente de secretara. La falta de independencia de la Comisin significa que los Tribunales tambin adolecen de una falta de proteccin estructural para su independencia. Al mismo tiempo, hay alguna limitada proteccin contra la imparcialidad en la regla que prohbe que los miembros del Tribunal que representen a una entidad pblica en particular participen de cualquier decisin sobre esa entidad pblica. El Tribunal decidir sobre las apelaciones dentro de los siete das y se considera que sus decisiones son definitivas (Secciones 36 y 37). Los poderes y deberes de los Tribunales, as como asuntos de procedimientos, sern dispuestos mediante reglas adoptadas por la Comisin y publicadas en la Gaceta del Gobierno. Cuando la, el Tribunal o las cortes acceden a informacin marcada como confidencial como parte de la resolucin de una controversia, se les prohbe divulgar esa informacin como parte de la consideracin de la controversia (Seccin 19).
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La Ley de DI no contiene ninguna sancin por la obstruccin intencional del acceso. Tampoco realmente incluye ninguna proteccin para las divulgaciones de buena fe. La Seccin 20, mencionada ya con relacin al inters pblico superior, s protege a los funcionarios/as que divulgan informacin que no ha sido clasificada de conformidad con la Seccin 16, aun cuando tal divulgacin de hecho incumpla una excepcin establecida en la Seccin 15. Adems, los funcionarios/as de un cierto nivel, segn la Regulacin ministerial, estn exonerados de responsabilidad si divulgan informacin en el inters pblico. Sin embargo, incluso en este caso, es posible que la entidad pblica tenga responsabilidad. Como resultado, se puede suponer que esta atribucin ser utilizada rara vez.
Medidas de Promocin
La Ley de DI tailandesa incluye pocas medidas promocionales. Como ya se anot, la Ley incluye un captulo sobre la proteccin de datos personales, limitando la recoleccin, almacenamiento y uso de tales datos. Este sistema tambin permite que toda persona acceda a sus propios datos personales, con sujecin al rgimen de excepciones (Secciones 21-25). A ms de su mandato de recibir denuncias, la Comisin tiene el mandato de asesorar a funcionarios del Estado y entidades pblicas, hacer recomendaciones sobre la creacin de regulaciones o reglas bajo la Ley, emitir un Informe Anual sobre la aplicacin de la Ley para el Consejo de Ministros y realizar los dems deberes encomendados por el Consejo de Ministros o Primer Ministro (Seccin 28).
ganda
Introduccin
El Artculo 41(1) de la Constitucin de 1995 de Uganda garantiza a toda su ciudadana el derecho de acceder a la informacin que est en manos del Estado, exceptundose cuando la divulgacin de la informacin probablemente perjudicar la seguridad o soberana del Estado o interferir con el derecho individual a la privacidad. Es significativo que el Artculo 41(2) requiere especficamente que el parlamento haga leyes que prescriben las clases de informacin cubierta por este derecho, as como el procedimiento para ejercerlo. Pese a estas fuertes garantas, fue casi diez aos hasta que la Ley de Acceso a la Informacin de Uganda del 2005276 (Ley de DI) fuera aprobada el 7 de julio del 2005, y otros nueve meses hasta que entrara en vigencia el 20 de abril del 2006. La sociedad civil haba venido presionando activamente por una ley sobre el derecho a la informacin desde por lo menos el 2003 y el gobierno hizo el compromiso de adoptarla, motivado al menos en parte por el deseo de combatir la corrupcin, ese mismo ao. Algunos de los aspectos ms positivos de la Ley son el rgimen de excepciones, en su mayor parte redactado con precisin, el que incluye un conjunto desarrollado de excepciones a las excepciones. Las garantas de procedimiento tambin estn bien desarrolladas y, nuevamente en su mayor parte, son progresistas, particularmente con relacin a la notificacin, que se requiere con algn grado de detalle a cada paso. Es importante que la Ley proporciona proteccin para denunciantes, o quienes divulguen la evidencia de acciones incorrectas. Por otro lado, la Ley contiene slo un rgimen muy limitado para la publicacin proactiva o rutinaria de la informacin, pese a esta tendencia en algunas de las leyes ms recientes sobre el derecho a la informacin. La Ley tampoco establece un mecanismo independiente de vigilancia, de modo que el nico recurso para apelar a un acceso negado es mediante el sistema judicial. La Ley tambin contiene un conjunto extremadamente rudimentario de medidas promocionales, que podr constituir una barrera a la ejecucin exitosa. De hecho, la aplicacin de la Ley contina ilusoria. Las regulaciones para su aplicacin no se han adoptado an (al momento de enviar el presente libro a la imprenta) ms de dos aos despus de la adopcin de la Ley, lo que ha impedido una aplicacin idnea. Estn realizndose esfuerzos para hacer adoptar las regulaciones pero est por verse si sern efectivas, y cundo.
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La Seccin 5(1) de la Ley de DI establece claramente el derecho de acceso, haciendo eco del Artculo 41 de la Constitucin, estipulando que toda la ciudadana tiene derecho de acceder a la informacin y los registros que estn en manos de entidades pblicas, a menos que la divulgacin de la informacin probablemente perjudique la seguridad o soberana, o el derecho individual a la privacidad. La Seccin 5(2) complementa esto disponiendo que la informacin a la cual tiene derecho de acceder debe ser correcta y actualizada. Un importante aspecto adicional est en la Seccin 24(1), que dispone el acceso a la informacin o registros que estn en manos de entidades pblicas si se han cumplido los requisitos de la Ley y el acceso no est prohibido por la Parte III de la Ley, que establece las excepciones. Esto es importante ya que las limitadas excepciones referidas especficamente en la Constitucin, as como en la seccin 5(1) de la Ley, son insuficientes para proteger los varios intereses pblicos y privados que podran legtimamente tener prevalencia sobre el derecho de acceder a la informacin.
La Seccin 3 establece los propsitos de la Ley que son, entre otras cosas, promover el gobierno eficiente, eficaz, transparente y con rendicin de cuentas, dar vigencia al Artculo 41 de la Constitucin, proteger a individuos que divulgan evidencia de acciones incorrectas dentro del gobierno, promover la transparencia y rendicin de cuentas por los rganos del Estado brindando al pblico el acceso a la informacin oportuna y correcta, y empoderar al pblico para escudriar y participar en las decisiones del gobierno que le afecten. La Seccin 2(3) dispone adems que nada en la Ley reducir las disposiciones de alguna otra ley que concede el derecho de acceder a la informacin. Todos estos propsitos son muy positivos y, en su conjunto, deberan constituir una base idnea para la interpretacin de la Ley. El derecho de acceso expuesto en la Seccin 5 se aplica tanto a la informacin como a los registros. La informacin se define en la Seccin 4 para incluir la informacin escrita, visual, auditiva y electrnica. Se define un registro como cualquier informacin registrada, en cualquier formato, incluyendo el formato electrnico que est en el poder de una entidad pblica, sea o no que esa entidad la haya creado. Parecera que estas definiciones cubriran toda la informacin que est en manos de entidades pblicas. El derecho de acceso se aplica a toda la informacin y los registros que estn en manos del Estado o de cualquier entidad pblica. La Seccin 4 define una entidad pblica para incluir a un gobierno, ministerio, departamento, corporacin oficial, autoridad o comisin mientras que la Seccin 2(1) dice que la Ley se aplica a la informacin que est en manos de ministerios gubernamentales, departamentos, gobiernos locales, corporaciones y entidades oficiales, comisiones y otros rganos y dependencias del Gobierno, lo que parece un poco ms amplio. De todos modos, estas definiciones no son tan amplias como las de algunas leyes sobre el derecho a la informacin, que tambin incluyen a las entidades financiadas o controladas por el Estado, e incluso entidades privadas que realizan funciones pblicas. Como ya se anot, el derecho de acceso se aplica nicamente a la ciudadana, lo cual es contrario a las leyes que representan las mejores prcticas, las que se aplican a toda persona, incluyendo las personas jurdicas.
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Las solicitudes deben presentarse por escrito, en la forma prescrita. La Ley de DI no estipula si las solicitudes pueden presentarse electrnicamente o no. La solicitud deber incluir una descripcin de la informacin o el registro que se busca, con suficiente detalle para permitir que un funcionario experimentado/a lo identifique, con la identidad y direccin de la persona solicitante y los medios por los cuales la persona solicitante quisiera que la informacin le sea comunicada (Seccin 11). Cuando la persona solicitante no pueda, por el analfabetismo o la discapacidad, realizar una solicitud escrita, la solicitud podr hacerse oralmente, en cuyo caso el/la oficial de informacin consignar la solicitud por escrito, dando una copia a la persona solicitante. La Seccin 12 obliga a los oficiales de informacin en general a ayudar a las personas solicitantes, gratuitamente, incluso cuando la solicitud sea para informacin que est en manos de otra entidad pblica. Tambin requiere que los oficiales de informacin avisen a las personas solicitantes cuyas solicitudes no cumplan con dichos requisitos y ofrecerles ayuda para resolver el problema. De conformidad con la Seccin 6, el derecho de acceso no se afecta por ninguna razn que d la persona solicitante por solicitar la informacin ni por la creencia de un oficial de informacin sobre la razn de la persona solicitante para realizar la solicitud. Podra haber sido mejor si la Ley simplemente dispusiera, como lo hacen muchas leyes sobre el derecho a la informacin, que no se requiere dar ninguna razn, aunque la prohibicin de que los oficiales de informacin se dejen influenciar por sus creencias sobre las razones de una solicitud podra resultar importante. La Seccin 14 trata sobre los casos cuando una entidad pblica no tiene o no puede, luego de realizar un esfuerzo razonable, encontrar los registros solicitados y no sabe cul entidad pblica los tiene, en cuyo caso
la persona solicitante ser informada de esto por escrito, conjuntamente con una descripcin completa de las acciones tomadas para localizar el registro. Para fines de apelacin, semejante notificacin ser considerada como la negacin de atender la solicitud. La seccin tambin dispone que, si la informacin es encontrada, deber entregarse a la persona solicitante. Una persona solicitante normalmente debe recibir su notificacin dentro de los 21 das sobre si su solicitud ser concedida o no (Seccin 16(1)). Esto podr prorrogarse en un mximo de otros 21 das cuando la solicitud trata de un volumen grande de registros o requiere una bsqueda entre un gran volumen de registros y el esfuerzo por cumplir dentro del plazo original de 21 das interferira inaceptablemente con el trabajo de la entidad pblica, cuando la solicitud requiere acceso a registros no ubicados en el mismo lugar y cuando esto no puede cumplirse razonablemente dentro del cronograma original o cuando la persona solicitante da su consentimiento por escrito a la prrroga. En este caso, el oficial de informacin notificar a la persona solicitante del perodo de la prrroga, las razones de la misma y su derecho de apelarla (Seccin 17). De conformidad con la Seccin 18, el incumplimiento con los plazos pertinentes se considerar como el equivalente de negar la solicitud. Estas disposiciones logran un buen equilibrio entre la necesidad de plazos razonablemente cortos y la necesidad de que los plazos no sean tan cortos que sea imposible en la prctica que los funcionarios/as los cumplan. De conformidad con la Seccin 15, el acceso a un registro puede retrasarse cuando el registro est por publicarse dentro de los 90 das o el tiempo adicional que fuera razonablemente necesario para imprimir el registro con fines de publicarlo, cuando la ley requiere que el registro sea publicado o cuando el registro ha sido elaborado como presentacin (a una entidad pblica, funcionario pblico/a o persona particular), pero no fue presentada todava. En este caso, se debe notificar a la persona solicitante sobre el tiempo probable del retraso y se le debe dar la oportunidad de manifestar al oficial de informacin sus razones por las que requiere el registro antes de ese tiempo. Se requiere que los oficiales de informacin otorguen acceso anticipado al registro nicamente si hay motivos razonables de creer que la persona sufrir perjuicio sustancial por el retraso propuesto. Muchas leyes sobre el derecho a la informacin prevn retrasos en estos casos u otros anlogos. El problema con estas disposiciones es la ausencia de plazos perentorios. Por ejemplo, una ley puede requerir la publicacin de cierto material pero sin dar ningn plazo, o quiz un plazo de dos aos despus. Un documento puede elaborarse para presentarlo a una entidad pblica en el futuro distante, o puede ser que nunca se presente, en cuyo caso la Seccin 15 permitira un retraso indefinido. La posibilidad de superar la demora es til, pero la norma perjuicio sustancial es exigente y, ya que el acceso es un derecho, no es suficiente para compensar por el problema fundamental de la falta de plazos. La Seccin 13 dispone la transferencia de solicitudes cuando la informacin no est en manos de la entidad pblica originalmente abordada o cuando la temtica de la informacin se vincula ms estrechamente con el trabajo de otra entidad pblica. Dicha transferencia debe efectuarse lo antes posible pero en el peor de los casos dentro de los 21 das y, en este caso, la persona solicitante debe informarse del hecho de la transferencia, sus razones y el plazo dentro del cual se tramitar la solicitud. Estas disposiciones son anlogas a las encontradas en otras leyes sobre el derecho a la informacin, aunque el perodo asignado para realizar la transferencia, 21 das, es igual que para procesar una solicitud, lo que parece indebidamente largo para este asunto relativamente sencillo. De conformidad con la Seccin 35, cuando un oficial de informacin pretende divulgar un registro, debe informar, dentro de 21 das, al tercero por escrito si el registro podra contener un secreto comercial del tercero, informacin confidencial de tipo financiero, comercial, cientfico o tcnico suministrada por el tercero, o informacin cuya divulgacin podra producir una prdida comercial para el tercero. En este caso, el tercero tendr 20 das para su representacin sobre por qu no debe ser divulgada la informacin y el oficial de informacin tiene otros 21 das para decidir si entregar el registro o no (Seccin 36(1)). Este tipo de disposicin es comn en una ley sobre el derecho a la informacin, exceptundose los plazos, que son indebidamente dilatados y no se conforman con los requisitos de tiempo expuestos en las Secciones 16 y 17 (ya que los varios perodos enumerados en esta seccin totalizan ms de 60 das). Cuando se ha tomado la decisin de otorgar una solicitud, debe notificarse, indicando alguna tarifa que debe pagarse, la forma en que se propone dar acceso y el derecho de la persona solicitante de apelar contra la tarifa propuesta o la forma de acceso, as como el procedimiento para hacer tal apelacin (Seccin
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16(2)). Cuando se niega una solicitud, el aviso dir las razones que justifican la negativa, incluyendo las disposiciones en la Ley de DI sobre las cuales se basa, el derecho de la persona solicitante de apelar contra la negacin, y el procedimiento para hacerlo (Seccin 16(3)). Cuando se concede acceso a parte de un registro y se niega acceso a otra parte, el aviso debe darse de conformidad con lo indicado para las partes respectivas de ese registro (Seccin 19(2)). La Ley de DI incluye disposiciones muy detalladas sobre la forma del acceso. La Seccin 20(2) proporciona una lista larga de las posibles formas de acceso, que incluyen una copia de un registro (incluyendo en forma electrnica cuando sea pertinente), inspeccin del registro (incluyendo mediante equipos de sonido), la extraccin de informacin del registro usando equipos disponibles a la entidad pblica e incluso para que la persona solicitante haga sus propias copias de un registro, con sujecin a ciertas condiciones. Normalmente, se debera conceder el acceso en la forma solicitada, a menos que esto interferira inaceptablemente con el trabajo de la entidad pblica, fuera perjudicial para la preservacin del registro o violara un derecho de autor que no corresponda al Estado. Cuando se concede el acceso, por alguna de estas razones, en una forma diferente a la solicitada, la tarifa no debe exceder de la que se habra cobrado si la informacin se hubiera entregado en la forma solicitada. La Ley tambin incluye disposiciones detalladas sobre el acceso por las personas con discapacidades, a quienes hay que facilitarles el acceso en forma apropiada, a menos que esto resultara imposiblemente costoso. De manera anloga, las tarifas tienen su techo, en el nivel que habran tenido si la persona no tuviera la discapacidad. La Ley de DI incluye slo reglas muy generales en su marco tarifario. La Seccin 20(1) dispone que el acceso debe darse tan pronto como se pague alguna tarifa. No se hace otra mencin de las tarifas en la propia Ley, aparte de conceder al Ministro responsable de la Ley el poder de emitir las regulaciones sobre cualquier asunto relacionado con las tarifas, incluyendo los procedimientos y lineamientos para determinar cundo tales tarifas deben obviarse o reducirse. Sin embargo, tales tarifas deben representar slo el costo efectivo de la recuperacin y reproduccin de la informacin (Seccin 47(1)(b) y (2)). Este sistema tiene sus fortalezas y debilidades. Al menos asegura de que haya un conjunto central de reglas tarifarias, lo que asegura consistencia entre las entidades pblicas en esta importante materia, presumiblemente tambin con renuncias o reducciones de las tarifas. Por otro lado, la inclusin de los costos de recuperacin tiene el potencial de aumentar el costo del acceso considerablemente. Tambin quiere decir que, de cierto modo, las personas solicitantes cargan con la responsabilidad de las consecuencias del mal manejo de los registros por las entidades pblicas.
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La principal disposicin sobre la publicacin proactiva est en la Seccin 7, que requiere que se elabore un manual dentro de seis meses de la entrada en vigencia de esa seccin, y que se actualice al menos cada dos aos. El manual debe ponerse a disposicin tal como est prescrito y debe contener, al menos: una descripcin de la entidad pblica y sus funciones; la direccin postal y otros detalles para tomar contacto con el oficial de informacin y cada asistente de oficial de informacin; la direccin de la entidad pblica donde el pblico puede entregar las solicitudes de informacin; una descripcin del proceso para presentar la solicitud; una descripcin de los temas sobre los cuales la entidad tiene informacin; un aviso (segn se estipula en la Seccin 8, vase a continuacin) que enumera la informacin que est disponible en forma rutinaria; una descripcin de los servicios que la entidad presta al pblico y cmo accederlos; una descripcin de cualesquier oportunidades que tiene el pblico para participar en la toma de decisiones; una descripcin de todos los recursos de apelacin disponibles al pblico; y otra informacin segn se prescriba. Esta es una lista respetable pero por otro lado no tiene el nivel de detalle que tienen muchas de las leyes sobre el derecho a la informacin que se han adoptado en los ltimos aos. En particular, la idea de slo publicar un manual, en vez de hacer disponible una amplia gama de informacin por Internet, parece indebidamente limitante. La forma de difundir esta informacin se deja, como ya se anot, para una regulacin posterior.
La Seccin 8 requiere que las entidades pblicas publiquen, al menos cada dos aos, una descripcin de las categoras de informacin que se hacen disponibles en forma proactiva. La Seccin 9 requiere que las entidades pblicas aseguren que la direccin postal y otros detalles para tomar contacto con los oficiales de informacin se publiquen en todos los directorios emitidos para uso general. Esto es til desde la perspectiva del acceso a la informacin, aunque podra dudarse si la direccin particular de las y los oficiales de informacin, si sa es la intencin, debera estar disponible.
Excepciones
La Ley de DI contiene un rgimen completo de excepciones en su Parte III. Esta Parte incluso tiene sus propios lineamientos interpretativos, en la Seccin 23, que esencialmente impiden interpretar las disposiciones de tal manera que limiten otras disposiciones. La Seccin 2(2) establece dos completas exclusiones del mbito de la Ley; registros del gabinete (y registros de sus comits) y registros de procesos judiciales antes de que se concluya el caso respectivo. Documentos del gabinete se vuelven a tratar bajo la Seccin 25, aunque esta ltima disposicin s prev por lo menos que el Ministro har reglas para divulgar ciertas categoras de registros presumiblemente esto significa los registros del gabinete que deben o pueden estar disponibles despus de 7, 14 y 21 aos. No est claro cmo estas reglas operarn en la prctica. La Ley no tiene clara su relacin con otras leyes y, en particular, las leyes del secreto. Presumiblemente se aplicarn las reglas normales de interpretacin, de modo que la decisin de cul ley prevalecer depender de varias diferentes consideraciones. As como algunas otras leyes sobre el derecho a la informacin, la Ley de DI de Uganda tambin es la ley del secreto, como lo seala el hecho de que algunas excepciones sean obligatorias (es decir que se prohbe a los funcionarios/as divulgar la informacin cubierta, en vez de slo permitirles no divulgarla). ste es el caso para los registros de gabinete, informacin comercialmente sensible y otra informacin confidencial de terceros, y la proteccin de individuos contra peligro, asegurando un juicio justo e informacin legalmente privilegiada (vase a continuacin ms detalles sobre estas categoras). Aunque en principio esto no tiene nada de malo, puede tergiversar el mensaje que se enva al adoptar la ley sobre el derecho a la informacin y tambin significa que cualquier proteccin para funcionarios en su aplicacin de buena fe de la ley (vase a continuacin bajo las Sanciones y Protecciones) se aplica no slo a las divulgaciones sino tambin a la retencin de informacin (es decir que se protegen las negativas de divulgar informacin de buena fe al igual que las divulgaciones de buena fe). Muchas de las excepciones s incluyen alguna forma de prueba de perjuicio, aparte de las relacionadas con las actas del gabinete y una o dos otras, incluyendo una a favor de las deliberaciones internas de las entidades pblicas. La informacin personal requiere una excepcin contra la divulgacin inaceptable y muchas otras excepciones se basan en la norma de que se puede prever razonablemente que la divulgacin cause el perjuicio indicado. ste es potencialmente una norma menos exigente que la aplicable en algunas leyes sobre el derecho a la informacin y la estrictez de su interpretacin ser importante para la implantacin exitosa de la Ley. Muchas de las excepciones contienen excepciones a las excepciones, o circunstancias que anulan la excepcin. La Ley de DI no prev la emisin de certificados por los ministros para justificar que ciertos registros caigan dentro del alcance de una excepcin. La Seccin 34 contiene un mecanismo de inters pblico superior mediante el cual la informacin debe divulgarse aun cuando de otra manera caiga dentro del alcance de una excepcin, cuando la divulgacin revelara la evidencia de una violacin sustancial de la ley o un riesgo inminente y grave para la seguridad pblica, salud pblica o medio ambiente, y el inters pblico en su divulgacin es mayor al dao probable al inters protegido. Aunque sta est limitada en el alcance de de los perjuicios enumerados violacin de la ley, y por el estilo s tiene al menos la ventaja de ser ms clara que una referencia ms genrica al inters pblico. La Seccin 19(1) incluye una clusula de separabilidad, mediante la cual cualquier parte de un registro que no estuviera cubierta por una excepcin ser divulgada. La Ley no incluye plazos generales histricos sobre la confidencialidad pero tales lmites s se aplican a la defensa, relaciones internacionales y la excepcin a favor de las deliberaciones internas de las entidades pblicas (vase a continuacin).
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Las excepciones especficas son las siguientes: L L las actas del gabinete y otros registros (Secciones 2(2) y 25(1)); la divulgacin inaceptable de la informacin personal o los registros personales de la salud, a menos que la persona haya dado su consentimiento, la persona fuera informada al dar la informacin que perteneca a una clase de informacin que podra divulgarse, la informacin ya est disponible, o la informacin se relaciona con las funciones de un funcionario pblico/a (Secciones 21 y 26); informacin que contiene secretos comerciales, derecho de autor, patentes y por el estilo, informacin cuya divulgacin probablemente causar perjuicio a los intereses o al funcionamiento apropiado de la entidad pblica, e informacin suministrada en confianza cuya divulgacin podra razonablemente preverse que pondra al tercero suministrador en desventaja comercial, a menos que la informacin ya est pblicamente disponible, el tercero haya consentido a la divulgacin, o la informacin contiene los resultados de una prueba de producto o ambiental que revele un riesgo grave para la seguridad o salud pblicas (Seccin 27); informacin cuya divulgacin constituira la violacin de una confianza legalmente obligatoria o informacin proporcionada en confianza cuya divulgacin podra razonablemente preverse que perjudicara el suministro futuro de informacin similar, afectando el inters pblico, a menos que la informacin ya estuviera pblicamente disponible o el tercero haya dado su consentimiento para la divulgacin (Seccin 28); informacin cuya divulgacin podra razonablemente preverse que pondra en peligro la vida o seguridad fsica de un individuo o que probablemente perjudicar la seguridad de un edificio u otra propiedad, un medio de transporte, o un mtodo, plan, etc. para la proteccin de un testigo, seguridad pblica o propiedad (Seccin 29); informacin cuya divulgacin privara a una persona de un juicio justo, o podra razonablemente preverse que perjudicara la eficacia de los mtodos o la misma prevencin, deteccin o investigacin de una violacin de la ley o el procesamiento de un ofensor, o dar como resultado un fallo errado en la justicia, o probablemente dar al descubierto a una fuente confidencial de informacin, intimidara a un testigo o facilitara la comisin de una ofensa, pero la informacin sobre las condiciones generales de la detencin no podrn retenerse por estos motivos (Seccin 30); informacin privilegiada de la produccin en los procesos jurdicos a menos que la persona con derecho al privilegio haya renunciado al mismo (Seccin 31); informacin cuya divulgacin probablemente perjudicar la defensa, seguridad, soberana o relaciones internacionales, o revelara informacin suministrada en confianza por otro estado u organizacin internacional, a menos que el registro tenga ms de 20 aos de existencia (Seccin 32); e informacin que contiene asesora o recomendaciones, o la descripcin de una consulta o debate, informacin cuya divulgacin podra razonablemente preverse que frustrara el proceso deliberativo inhibiendo la comunicacin de una opinin, informe o recomendacin o la conduccin de la consulta o debate, a menos que el registro tenga ms de 10 aos de existencia (Seccin 33).
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L L
En general, estas excepciones se alinean con las normas aceptadas, aunque un par de observaciones sern pertinentes. En primer lugar, como ya se anot, una parte importante de la excepcin para deliberaciones internas no requiere perjuicio toda asesora y recomendaciones estn cubiertas lo que llega a una brecha potencialmente enorme en el derecho de acceso, como en el caso de la excepcin general para los documentos del gabinete. En segundo lugar, la Ley presenta una lista de ejemplos no exhaustiva de informacin sobre la defensa. Aunque quiz sean aparentemente razonables a simple vista, muchas de estas cubren mucha informacin que, en las democracias, es de hecho una parte necesaria del escrutinio pblico de la accin oficial. Para dar un ejemplo, la lista incluye informacin sobre la calidad, caractersticas o vulnerabilidades de las armas, aunque mucho debate pblico sobre este tema
es perfectamente legtimo. As, aunque la lista sin duda pretende estrechar la amplitud de la excepcin de defensa, no logra este objetivo.
Apelaciones
La Ley de DI de Uganda no dispone ninguna apelacin a una entidad administrativa independiente. ste es un defecto evidente y la experiencia en otros pases ha demostrado la importancia de la posibilidad de una apelacin independiente. Sin embargo, la Ley s contiene reglas relativamente detalladas sobre las apelaciones a las cortes. La Seccin 37 dispone que los individuos pueden presentar sus reclamos ante el Magistrado Principal ante cualquier negacin de acceso, retraso indebido en la respuesta a una solicitud o negativa de otorgar el acceso en la forma solicitada. De conformidad con la Seccin 38, cualquier persona afectada por una decisin del Magistrado Principal podr, dentro de los 21 das, apelar a la Corte Superior. El Comit de Reglas 277 tiene que adoptar una serie de reglas para procesar estos reclamos (Seccin 39).278 La Seccin 40 dice que, al ventilar un reclamo, la corte podr, no obstante todo lo que contiene la Ley de DI o cualquier otra ley, examinar cualquier registro que est en manos de una entidad pblica y ningn registro semejante podr retenerse por ningn motivo, excepto cuando el acceso est expresamente prohibido por la Ley de DI o cualquier otra ley. Esto es algo confuso y la intencin de quienes lo redactaron no est nada clara. Puede significar que las cortes tendrn acceso a menos que una ley les niegue especficamente esta posibilidad a las cortes a diferencia del pblico en general. Muchas leyes que son mejores prcticas en el derecho a la informacin simplemente disponen que la entidad administrativa de apelaciones, y las cortes, tengan pleno acceso a los registros, aunque por supuesto esto podr ser anulado por otra legislacin. Al acceder a los registros, la corte no podr divulgar ningn registro al cual se haya negado el acceso y, para lograr esto, puede entre otras cosas recibir representaciones ex parte o celebrar audiencias in camera. De conformidad con la Seccin 22, las entidades pblicas deben preservar un registro hasta que todos los procesos de apelacin respectivos se hayan agotado. En cualquier audiencia bajo la Ley de DI, es un procedimiento de carcter civil, aunque la prueba de la legitimidad de una negacin del acceso (o cualquier otra decisin bajo la Ley) incumbe a la parte que asevera que cumple con la Ley (Seccin 41). Ya que la Ley obliga casi exclusivamente a las entidades pblicas, esta responsabilidad normalmente les correspondera. Para decidir sobre un reclamo bajo la Ley de DI, la corte podr, entre otras cosas, confirmar o revertir la decisin original, requerir que se conceda acceso a la informacin solicitada, conceder alivio interino o especfico, incluyendo compensacin, ordenar el pago de costes, o requerir que una entidad pblica tome otra accin que considere necesario (Seccin 42). ste es un conjunto amplio de acciones de recurso que empoderan a las cortes para asegurar la ejecucin apropiada de la Ley.
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La Ley de DI de Uganda contiene fuertes disposiciones sobre sanciones y protecciones. De conformidad con la Seccin 46, cualquier persona que, con la intencin de negar el acceso, destruye, daa, altera, oculta o falsifica un registro comete una ofensa punible en hasta 240 puntos monetarios (el Anexo fija el valor de un punto monetario en 20.000 chelines de Uganda o aproximadamente USD 11,50) y/o hasta tres aos de prisin. Por otro lado, ningn funcionario pblico/a estar sujeto a ninguna responsabilidad civil ni penal por alguna accin realizada de buena fe en el ejercicio o desempeo de cualquier atribucin o deber bajo la Ley de DI (Seccin 45). Esto protege a los funcionarios/as para divulgar la informacin siempre que acten de buena fe. Como ya se anot, esto protegera tanto la divulgacin de informacin como su retencin, en base a los requerimientos de la Ley de DI, dado que es ley tanto del secreto como del acceso.
La Seccin 44 de la Ley de DI dispone proteccin contra sanciones legales, administrativas o laborales para denunciantes quienes revelan informacin sobre acciones indebidas o alguna amenaza grave para la salud, seguridad o ambiente siempre que actuaron de buena fe y con la razonable creencia de que la informacin era verdica y revelaba evidencia de acciones incorrectas. Para los fines de esa seccin, las acciones indebidas incluyen la comisin de una ofensa criminal, incumplimiento de una obligacin legal, tergiversacin de la justicia, corrupcin o falsedad, o administracin inadecuada. Esto es significativo porque muy pocas leyes sobre el derecho a la informacin incluyen proteccin para denunciantes, aunque un nmero creciente de pases ya tienen legislacin especfica para esto.279
Medidas de Promocin
La Ley de DI de Uganda tiene muy poco en materia de medidas promocionales. La Seccin 10 dispone que el principal ejecutivo/a de cada entidad pblica tiene la responsabilidad de asegurar que sus registros sean accesibles. Esto es consistente con la definicin del oficial de informacin quien, de conformidad con la Seccin 4, es el ejecutivo principal. En toda la Ley, como ya se anot en este captulo, el oficial de informacin tiene la principal responsabilidad de ejecutar la mayora de las obligaciones impuestas a las entidades pblicas. Identificar este cargo con la gerencia general debe tener, por lo menos, el efecto de asegurar que estas responsabilidades sean tomadas en serio dentro de las entidades pblicas. De conformidad con la Seccin 43, cada Ministro debe enviar un Informe Anual al Parlamento sobre las entidades pblicas de las cuales tiene la responsabilidad, describiendo las solicitudes de informacin presentadas a estas entidades pblicas, si se dio acceso o no, y si no se concedi - las razones. Los informes de este tipo son comunes en las leyes sobre el derecho a la informacin, pero muchas leyes de la materia disponen obligaciones de informar mucho ms detallada y extensamente que la Ley de DI de Uganda. La Ley de DI para Uganda no incluye algunas otras medidas promocionales que tienen muchas otras leyes sobre el derecho a la informacin, como la obligacin de producir una gua para el pblico sobre cmo solicitar informacin, un sistema para promover el manejo eficiente de los registros o la obligacin de capacitar a los funcionarios/as sobre la divulgacin de informacin. La Ley tampoco identifica un centro de responsabilidad especfica dentro del gobierno para promover la ejecucin apropiada de la Ley, la que podr llevar a que este importante aspecto pase desapercibido y desatendido.
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eino Unido
Introduccin
El Reino Unido no tiene un pliego de derechos constitucional y el derecho a la informacin no tiene expresin constitucional. La Ley de Derechos Humanos del 1998, aunque formalmente es slo una legislacin entre tantas, tiene una posicin especial, e incorpora la garanta de la libertad de expresin que se encuentra en la Convencin Europea sobre los Derechos Humanos. Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha rehusado a sentenciar que el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas es parte de la garanta general de la libertad de expresin,280 y es poco probable que las cortes britnicas interpreten este derecho ms ampliamente.
El Reino Unido presenta un interesante rompecabezas sobre el derecho a la informacin, con el contraste entre sus vibrantes medios de comunicacin social que operan en un clima de respeto relativamente robusto para la libertad de expresin, versus un gobierno que tradicionalmente ha sido extremadamente reservado. Esto explica la extraa situacin en la cual la Ley de Libertad de Informacin del 2000 (Ley de DI) no se aprob en el Reino Unido hasta noviembre del 2000,281 mucho tiempo despus de que la mayora de las democracias establecidas haban adoptado semejante ley, e incluso entonces no entr en vigencia totalmente hasta enero del 2005. Esta adopcin tarda de la ley sobre el derecho a la informacin fue pese a una larga campaa por los grupos de la sociedad civil nacional, que venan presionando para esta ley durante dcadas. Fracas un intento de lograr la adopcin de la ley mediante la introduccin de una ley por miembros privados en 1978 y, pese a que todos los pases de su grupo de pares como Australia, Canad y Nueva Zelanda aprobaron leyes sobre el derecho a la informacin a principios de los aos ochenta, el gobierno britnico se rehus a hacerlo. Cuando el partido del Trabajo lleg al poder en 1997, despus de un largo perodo de gobierno Conservador, una de sus promesas electorales fue de adoptar legislacin sobre el derecho a la informacin y esto se hizo oportunamente en el ao 2000. En octubre del 2001, poco despus de los ataques del 11 de septiembre en los Estados Unidos, el gobierno retras la ejecucin de elementos clave de la Ley hasta enero del 2005.
La Ley de DI del Reino Unido incluye garantas que son buenas prcticas y un amplio alcance de aplicacin, conjuntamente con varias medidas promocionales innovadoras. Por ejemplo, introduce la idea de un esquema de publicacin para la publicacin proactiva, proporcionando una herramienta flexible para incrementar el alcance de la informacin sujeta a la divulgacin a travs del tiempo. Al mismo tiempo, se debilita gravemente con un rgimen de excepciones sumamente extenso. No slo son amplias en sus trminos, pero muchas carecen de ninguna prueba de perjuicio y no estn sujetas a la prevalencia del inters pblico superior.
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La primera disposicin de la Ley de DI del Reino Unido, Seccin 1(1), dispone que cualquier persona que solicite informacin ante una autoridad pblica tiene derecho de ser informada si la entidad tiene la informacin o no y, si la tiene, de que la informacin le sea comunicada. El derecho se condiciona a varias otras disposiciones de la Ley, incluyendo: L L L L cualquier solicitud razonable por la entidad para averiguar ms informacin con el fin de identificar y localizar la informacin; el rgimen de excepciones; el pago de tarifas; y una excepcin para las solicitudes molestosas o repetidas (Secciones 1(2) y (3)).
La Ley no incluye una seccin sobre su propsito, aunque su largo ttulo hace referencia general a su propsito de disponer la divulgacin de la informacin que est en manos de autoridades pblicas. La Ley define la informacin simplemente como informacin registrada en cualquier forma, (Seccin 84) que est en las manos de la entidad pblica al momento de recibir la solicitud (Seccin 1(4)). Se entiende que esto incluye cualquier informacin que est en manos de la entidad pblica, independiente a su forma, situacin, fecha recibida y si fue producida por la entidad o no. La Ley tambin dispone que se entiende que la informacin est en manos de una entidad pblica si se la tiene en otra condicin que a nombre de otra persona, o si alguien la tiene a nombre de la entidad (Seccin 3(2)). As, las entidades pblicas no pueden eludir sus obligaciones simplemente haciendo que la informacin se tenga en otra parte.
Los principales medios bajo la Ley para designar a las entidades pblicas es mediante una lista en el Anexo 1, que totaliza unas 18 pginas. La lista incluye todos los departamentos del gobierno, las varias entidades legislativas (la Ley no incluye a Escocia, que tiene su propia ley),282 las fuerzas armadas y numerosas otras entidades enumeradas individualmente por nombre. Sin embargo, no incluye las fuerzas especiales, que se excluyen completamente del mbito de la Ley. La Ley tambin dispone que el Secretario de Estado podr agregar o quitar de la lista de entidades en el Anexo 1 con sujecin a ciertas condiciones (Seccin 4), o designar ms generalmente como pblicas las entidades que ejercen funciones de carcter pblico o que prestan servicios bajo contrato para una entidad pblica (Seccin 5). Algunas rdenes se han hecho bajo la Seccin 4.283 Finalmente, las corporaciones estatales, definidas como entidades cuya propietaria nica es la Corona o una entidad pblica aparte de un departamento del gobierno, tambin son entidades pblicas (Seccin 6). La Ley tambin dispone que cuando una entidad se designa como pblica nicamente con relacin a cierta informacin, su obligacin de divulgacin se restringe asimismo a esa informacin (Seccin 7). Se han hecho intentos recientemente, en forma de la Propuesta MacLean,284 de eliminar al parlamento del mbito de la Ley, pero estos fueron criticados ferozmente y ahora parece que estn acabados.285 En una nota ms positiva, se anunci una consulta el 25 de octubre del 2007 para considerar la ampliacin del alcance de la Ley a una mayor gama de entidades privadas que cumplen funciones pblicas.286 El derecho de acceder a informacin bajo la Ley de DI del Reino Unido no est limitado por nacionalidad ni residencia.
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Una solicitud de acceder a informacin debe hacerse por escrito y especificar el nombre y la direccin de la persona solicitante, as como una descripcin de la informacin deseada. Se considera que la solicitud se ha hecho por escrito si se recibe electrnicamente, con tal de que sea legible y capaz de utilizarse para referencia posterior (Seccin 8). Aunque la Ley no dice especficamente que no se requiere dar razones al hacer la solicitud, esto est implcito ya que las razones no se incluyen en la lista de lo que debe informarse.287 Se requiere que las entidades pblicas proporcionen la asistencia a las personas solicitantes, que sera razonable esperar por parte de la autoridad (Seccin 16). La extensin de esta obligacin se explica en el Cdigo de Prctica adoptado por el Secretario de Estado de conformidad con la Seccin 45 de la Ley.288 Aunque el Cdigo no es formalmente vinculante de por s, se considera ampliamente que tiene autoridad como explicacin de las disposiciones de la Ley que son vinculantes. Las entidades pblicas deben ayudar a las personas que no pueden expresar sus solicitudes por escrito, bien sea dirigindoles a las entidades que pueden ayudarles o, excepcionalmente, escribiendo la solicitud por ellas (Prrafo 7). Cuando una solicitud no describe la informacin buscada con suficiente detalle, tambin debe brindarse asistencia (Prrafos 8-9). Una entidad pblica normalmente debe proporcionar la informacin o informar a la persona solicitante de que se niega a hacerlo, oportunamente y, en todo caso, dentro de veinte das hbiles. Para los fines de calcular los 20 das, no se cuenta el tiempo que transcurre entre informar a la persona solicitante sobre las tarifas a pagar y la fecha en la cual las tarifas efectivamente se paguen. El Secretario de Estado podr, por Regulacin, ampliar este perodo con relacin a diferentes clases de informacin hasta 60 das (Seccin 10).289 Un rgimen ligeramente diferente se aplica cuando la decisin sobre la divulgacin depende de una consideracin del inters pblico general.290 En tales casos, la entidad pblica no necesita proporcionar la informacin, hasta el momento que sea razonable bajo las circunstancias (Seccin 10). Sin embargo, la persona solicitante debe ser notificada dentro de 20 das que el asunto contina bajo consideracin, y este aviso debe dar un estimado del tiempo dentro del cual se tomar una decisin (Seccin 17(2)). Cuando, despus de dicho retraso, la decisin definitiva es no divulgar la informacin, hay que enviar una notificacin adicional, explicando las razones (Seccin 17(3)).
La Ley de DI no aborda las cuestiones de transferencia de solicitudes o consulta con terceros directamente sino ms bien dispone que el Cdigo de Prctica las ample de conformidad con la Seccin 45. En general, cuando la informacin buscada est en manos de otra entidad pblica, la persona solicitante debe ser informada sobre esto, con los detalles para tomar contacto con la otra entidad pblica. Cuando esto sera ms apropiado, una solicitud podr transferirse directamente a otra entidad pblica pero nicamente cuando esa entidad pblica haya sido consultada para verificar que s tiene la informacin y cuando no es probable que la persona solicitante tenga objeciones (o ya se haya conseguido su consentimiento para la transferencia). En este caso, la persona solicitante ser notificada de la transferencia lo antes posible y los plazos comenzarn a transcurrir a partir de la fecha en que la otra entidad pblica reciba la solicitud (Parte III del Cdigo de Prctica). La Parte IV del Cdigo de Prctica aborda la cuestin de consultas con terceros, que se recomiendan fuertemente cuando la informacin se relaciona con alguien aparte de la persona solicitante o cuando la divulgacin de la informacin probablemente afectar los intereses de un tercero. Cuando la informacin ha sido suministrada por otra entidad pblica, esa entidad debe ser notificada y, cuando sea apropiado, consultada, antes de divulgar la informacin. Hay que notificar a la persona solicitante sobre la negacin de divulgar informacin, indicando la excepcin que se aplica, las razones respectivas, y los detalles de algn procedimiento interno de reclamos, as como el derecho de presentar un reclamo ante el Comisionado de Informacin (Seccin 17). Bajo la Ley de DI, la persona solicitante podr especificar la forma en que desea recibir la informacin. Tres diferentes formas se enumeran como opciones para la persona solicitante: en forma permanente u otra; la oportunidad de inspeccionar un registro que contiene la informacin; o una sntesis o resumen de la informacin en forma permanente u otra. La entidad pblica deber proporcionar la informacin en la forma solicitada, hasta donde sea razonablemente factible hacerlo, tomando en cuenta, entre otras cosas, el costo (Seccin 11). La Ley contiene dos sistemas de tarifas por separado, uno para las solicitudes ordinarias y uno que entra en juego para las solicitudes ms complejas. De conformidad con el primer sistema, las entidades pblicas podrn condicionar la divulgacin de la informacin por el pago de una tarifa y dicha tarifa deber pagarse dentro de tres meses (Seccin 9(2)). Tales tarifas debern acatar las regulaciones emitidas por el Secretario de Estado y stas podrn prescribir que no se pague ninguna tarifa en ciertos casos, fijar una tarifa mnima y/o disponer la manera de calcular las tarifas. Las regulaciones adoptadas en el 2004 disponen que slo los costos de informar a la persona solicitante de que s tiene la informacin y comunicar esa informacin a la persona (incluyendo costos de reproduccin y envo postal u otros costos de transmisin) podrn cobrarse, pero nada de costos por el tiempo del personal.291 Sin embargo, este rgimen no se aplica al segundo sistema tarifario que, de conformidad con la Seccin 12, entra en juego cuando el costo de proporcionar informacin excedera del lmite apropiado que sea prescrito. Las Regulaciones del 2004 establecen este lmite en 600 (aproximadamente USD1234) para el gobierno central y parlamento y 450 para el sector pblico ms general. Al calcular los costos, se toma en cuenta el tiempo dedicado a determinar si la informacin existe y el tiempo dedicado a localizar, recuperar y extraer la informacin, tiempo que podr cobrarse a 25/hora (aproximadamente USD 54) (Prrafo 4). El costo de las mltiples solicitudes podr agregarse cuando dos ms solicitudes relacionadas con informacin similar se reciben dentro de un perodo de 60 das hbiles, y realizadas de la misma persona o de personas que parece que estn actuando concertadamente o dentro de una misma campaa. Cuando los costos excederan del lmite, la entidad pblica no est bajo ninguna obligacin de proporcionar la informacin aunque, de conformidad con la Seccin 13, puede proporcionarla y cobrar todos los costos anotados para calcular el lmite, as como los costos de reproducir y comunicar la informacin a la persona solicitante (Prrafo 7 de las Regulaciones). El lenguaje permisivo utilizado significa que la Seccin 12 es formalmente una excepcin que permite que las entidades pblicas rechacen todas las solicitudes ms grandes. Se han hecho esfuerzos recientemente por introducir cambios retrogresivos en las reglas tarifarias, en particular para agregar el costo del tiempo dedicado a consultar con otros y considerar si una excepcin es aplicable, al clculo del lmite apropiado, y de permitir la agregacin de solicitudes que no estn
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relacionadas entre s, siempre que sea razonable en todas las circunstancias hacerlo.292 El Gobierno acab de desistir en estos intentos ahora que esta publicacin va a la imprenta.
La Ley de DI del Reino Unido, a diferencia a muchas otras leyes sobre el derecho a la informacin, no proporciona una lista de informacin que cada entidad pblica debe publicar, aun en ausencia de una solicitud. Ms bien, la Seccin 19 dispone que cada entidad pblica debe desarrollar, publicar y ejecutar un esquema de publicacin, indicando las clases de informacin que publicar, la manera en que las publicar y si pretende cobrar por alguna de las publicaciones o no. Al adoptar el esquema, la entidad pblica debe tomar en cuenta el inters pblico en acceso a la informacin que tiene y en la publicacin de razones para decisiones tomadas por la autoridad. Es importante que el esquema debe ser aprobado por el Comisionado de Informacin. El Comisionado puede imponer un lmite de tiempo a su aprobacin o, con seis meses de aviso anticipado, retirarla (Seccin 19). Adems, la Ley dispone el desarrollo de modelos de esquemas de publicacin por el Comisionado para diferentes clases de entidad pblica.293 Con tal que el esquema permanezca aprobado, cualquier entidad pblica dentro de la clase pertinente podr simplemente aplicar ese esquema, antes que desarrollar el suyo propio (Seccin 20). Este sistema incorpora un grado de flexibilidad en la obligacin de la publicacin proactiva, de modo que las entidades pblicas puedan adaptar su ejecucin en esta rea a sus necesidades especficas. Tambin permite la vigilancia por el Comisionado/a sin colocarle una carga demasiado pesada, tomando en cuenta las muy numerosas entidades pblicas. Es importante que permite un gradual incremento en las obligaciones de publicacin proactiva a travs del tiempo, a medida que las entidades pblicas adquieren ms capacidad en esta rea. Sin embargo, en la prctica hay poca uniformidad en los esquemas producidos por diferentes entidades, aparte de las que adoptaron los esquemas modelo de publicacin. Tambin hay sustancial variacin en la cantidad de informacin publicada por similares entidades pblicas bajo sus esquemas de publicacin. Esto se debe en parte al hecho de que el Comisionado de Informacin ha adoptado un enfoque tranquilo hacia el proceso de aprobacin y no ha intentado, por ejemplo, asegurar que las entidades similares se comprometan a publicar informacin similar. El Cdigo de Prctica publicado por la Secretara de Estado de conformidad con la Seccin 45 de la Ley de DI expone algunos deberes especficos para la publicacin proactiva, incluyendo la de publicar procedimientos para atender a las solicitudes de informacin (Prrafo 4).
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Excepciones
La Ley de DI del Reino Unido tiene un rgimen muy amplio de excepciones, referidas en la Ley como exenciones, lo que refleja la permanente preocupacin con el secreto en el gobierno. De hecho, ste es el verdadero taln de Aquiles de la Ley que, en otros sentidos, es progresista. La mayora de las excepciones son razonablemente claras, pero muchas no tienen nada de estrechas y, en algunos casos, van mucho ms all de lo que se ha considerado necesario en otros pases. La Ley preserva las disposiciones del secreto en otras leyes, as como las divulgaciones prohibidas por las obligaciones de la Comunidad Europea o las reglas relacionadas con el desacato judicial (Seccin 44). Sin embargo, al menos s le da al Secretario de Estado las atribuciones para anular o enmendar por sus rdenes las leyes que restringen la divulgacin (Seccin 75), lo que en teora podra servir para mitigar al menos los problemas ms exagerados de dejar vigentes las leyes del secreto. Hasta ahora, tan slo una Regulacin ha sido adoptada de conformidad con esta atribucin294 y, aunque sta es positiva, no abord la
legislacin ms importante del secreto, que es la Ley de Secretos Oficiales del 1989.295 Al mismo tiempo, la Ley de DI dispone nada contenido en la Ley debe considerarse como limitacin de las atribuciones de una entidad pblica de divulgar informacin (Seccin 78). As, como la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, no es de ninguna manera una ley sobre el secreto, siendo atendido este inters ms adecuadamente por la Ley de Secretos Oficiales y otra legislacin de la materia. Algunas de las excepciones se sujetan a la prueba de perjuicio pero la mayora no, de modo que son excepciones clasistas. Una formulacin comn de la prueba de perjuicio, para las excepciones que incluyen una, es perjudicara o probablemente perjudicara el inters protegido, que es una formulacin bastante fuerte. En unos pocos casos como la informacin legalmente privilegiada las excepciones efectivamente incorporan una prueba de perjuicio interna. Se prevn los certificados con relacin a las excepciones a favor de las entidades de seguridad (Seccin 23), seguridad nacional (Seccin 24) y privilegio parlamentario (Seccin 34), as como con relacin al inters pblico superior (vase a continuacin). Cuando un Ministro emite un certificado en el sentido de que la informacin cae dentro del alcance de una de estas excepciones, ser evidencia concluyente de ese hecho, con sujecin a diferentes niveles de revisin por el Tribunal de Informacin (vase a continuacin) (Seccin 60). La Ley s prev un inters pblico superior, aunque sea en trminos negativos, disponiendo que la obligacin de divulgar no se aplica cuando en todas las circunstancias del caso, el inters pblico en mantener la exencin supera el inters pblico en divulgar la informacin (Seccin 2(2)(b)). sta es una buena prueba, al requerir que los motivos de excepcin superen a los motivos a favor de la divulgacin. Sin embargo, se la debilita de dos maneras clave. Primeramente, la Seccin 2(3) enumera una larga lista de excepciones que son absolutas, en el sentido de que el inters pblico superior no les es aplicable. stas incluyen la informacin accesible por otros medios (Seccin 21), informacin relacionada con las entidades de seguridad (Seccin 23), registros judiciales (Seccin 32), privilegio parlamentario (Seccin 34), la conduccin de los asuntos pblicos con relacin a ambas cmaras del parlamento (Seccin 36), la mayora de la informacin personal (Seccin 40), la informacin proporcionada en confianza (Seccin 41), y la informacin cuya divulgacin est prohibida por alguna otra ley u obligacin de la Comunidad Europea (Seccin 44). En su mayora, stas son en s excepciones clasistas en el sentido de que no requieren ningn riesgo de perjuicio. Las excepciones al inters pblico superior son amplias pero an ms significativo es el poder de anular el inters pblico superior dispuesto por la Seccin 53. Esto permite que la persona responsable en alguna de las entidades pblicas cubiertas por esta seccin, normalmente un Ministro, dentro de los 20 das de una decisin por el Comisionado de que debera divulgarse informacin por el inters pblico, firme un certificado de que, ha formado la opinin en base a motivos razonables de que, respecto a la solicitud o solicitudes del caso, no hubo ningn incumplimiento de la ley. El efecto de tal certificado es efectivamente anular la decisin del Comisionado sobre el inters pblico superior. Este poder se otorga a todos los departamentos del gobierno, a la Asamblea Nacional de Gales y cualquier otra entidad pblica as designada por el Secretario de Estado. En la prctica, esto debilita sustancialmente los poderes de aplicacin del inters pblico superior por el Comisionado. La Ley de DI no incluye ninguna disposicin especfica sobre la separabilidad. Sin embargo, las disposiciones de la Ley se aplican a la informacin, no a los documentos, de modo que la separabilidad es implcita. En otras palabras, las excepciones slo se extienden hasta la informacin que describen y no a los documentos que contienen esa informacin, de modo que cualquier informacin no cubierta por una excepcin debe divulgarse. La Ley contiene disposiciones detalladas relacionadas con los registros histricos, definidos en su mayor parte como los registros que existen ya ms de 30 aos, aunque algunos registros se protegen ms tiempo y otros no estn sujetos a ninguna divulgacin histrica. Varias excepciones ya no se aplican despus de la fecha de liberacin histrica, incluyendo las que protegen las relaciones dentro del Reino Unido (Seccin 28), informacin judicial (Seccin 32), los procesos gubernamentales internos (Secciones 35 y 36) e informacin comercialmente confidencial (Seccin 43). Se anunci una consulta para reducir el lmite de los 30 aos, para el 25 de octubre del 2007.296
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Hay tres excepciones generales, y unas 20 especficas. Las tres generales son para las solicitudes molestosas o repetidas (Seccin 14), informacin que ya est razonablemente accesible para la persona solicitante, aunque implique pagar por ella (Seccin 21), e informacin que est por publicarse, con tal de que sea razonable no divulgarla de conformidad con la solicitud, aunque ninguna fecha de publicacin se haya fijado (Seccin 22). Este ltimo caso es problemtico ya que podra abusarse para retrasar la divulgacin ms all de los plazos normales para responder a las solicitudes. Las excepciones especficas son las siguientes: L L L informacin directa o indirectamente suministrada por o relacionada con una larga lista de entidades de seguridad y sus tribunales de vigilancia (Seccin 23);297 informacin cuya retencin es requerida para salvaguardar la seguridad nacional (Seccin 24) o cuya divulgacin perjudicara la defensa (Seccin 26); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara las relaciones con otros Estados o entidades internacionales o los intereses del Reino Unido en el exterior, o que fue suministrada en confianza por otro Estado o entidad intergubernamental (Seccin 27); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara las relaciones entre diferentes administraciones dentro del Reino Unido (Seccin 28); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara los intereses econmicos del Reino Unido o los intereses financieros del gobierno (Seccin 29); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara las investigaciones criminales (Seccin 30); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara la deteccin, prevencin o procesamiento del crimen o la administracin de la justicia en general (Seccin 31); registros judiciales (Seccin 32); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara las funciones de auditora o el examen de la eficacia de entidades pblicas (Seccin 33); informacin cubierta por privilegio parlamentario (Seccin 34); informacin relacionada con la formulacin de las polticas del gobierno o las comunicaciones ministeriales; esto deja de ser aplicable a la informacin estadstica, pero no a la otra informacin, una vez que se haya adoptado la poltica (Seccin 35); informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara la responsabilidad colectiva de los ministros o la asesora libre y franca (Seccin 36); informacin relacionada con las comunicaciones con Su Majestad (Seccin 37) informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara la salud o seguridad (Seccin 38); informacin requerida por separado segn las regulaciones ambientales (Seccin 39); informacin personal (Seccin 40); informacin cuya divulgacin constituira una violacin de la confianza (Seccin 41); informacin legalmente privilegiada (Seccin 42);
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secretos comerciales e informacin cuya divulgacin perjudicara o probablemente perjudicara los intereses comerciales de alguna persona (Seccin 43); e informacin cuya divulgacin est prohibida por alguna otra ley u obligacin de la Comunidad Europea (Seccin 44).
Tomadas en su conjunto, las excepciones de esta formidable lista son amplias, repetitivas y, en muchos casos, simplemente innecesarias.
Apelaciones
La Ley de DI dispone tres niveles de apelacin, primero dentro de la entidad pblica que tiene la informacin, segundo ante el Comisionado de Informacin y tercero a un Tribunal de Informacin especial. Las dos ltimas entidades fueron establecidas bajo la Ley de Proteccin de Datos del 1998 como, respectivamente, el Comisionado para la Proteccin de los Datos y el Tribunal para la Proteccin de los Datos. El Comisionado es designado por Su Majestad298 y el Tribunal consta de una presidencia y varias vicepresidencias designadas por el Canciller (efectivamente el Ministro/a de Justicia) as como varios otros miembros designados por el Secretario de Estado.299 Aunque el proceso de los nombramientos no proporciona garantas estructurales fuertes, ambas entidades son efectivamente independientes en la prctica. La Seccin 45 dispone la publicacin por el Secretario de Estado de un Cdigo de Prctica sobre varios asuntos, incluyendo los procedimientos internos para tratar los reclamos relacionados con las solicitudes de informacin. El Cdigo de Prctica del 2004 s incluye disposiciones detalladas sobre esto en su Parte VI. Cualquier respuesta por escrito de una persona solicitante que exprese insatisfaccin debe tratarse como un reclamo formal, sea que se redacte tcnicamente como tal o no. Cada entidad pblica debe establecer su propio procedimiento de reclamos, pero esto debe ser justo y asegurar una revisin completa y nueva del asunto, cuando sea posible por alguien jerrquicamente superior a la persona que hizo la decisin original. Los reclamos sern reconocidos con una indicacin del tiempo previsto para resolverlos. Los plazos sern razonables, aunque no se fija ningn lmite especfico. La persona reclamante siempre debe ser notificada del resultado y, cuando su reclamo sea rechazado, debe ser informado/a sobre su derecho de apelar a esa decisin. Cuando el reclamo revele una falla del procedimiento, debern tomarse las medidas que aseguren que no vuelva a suceder. De conformidad con la Seccin 50, el Comisionado/a de Informacin deber considerar todos los reclamos relacionados con la manera en que se han atendido las solicitudes bajo la Ley a menos que la persona reclamante no haya agotado todos los procedimientos internos para reclamos, la demora en plantear el reclamo haya sido excesiva, o el reclamo parece frvolo. Al recibir un reclamo, el Comisionado/a debe emitir un aviso de decisin y, cuando se haya violado alguna disposicin de la Parte I incluyendo la obligacin de divulgar informacin, un incumplimiento en divulgar en la forma solicitada o incumplimiento en notificar apropiadamente a la persona solicitante de las razones para cualquier negacin de divulgar este aviso debe instruir a la entidad pblica para que tome las medidas para rectificar el problema. El Comisionado/a tiene la atribucin de exigir que cualquier entidad pblica le provea de cualquier informacin que requiera, sea de conformidad con un reclamo o con los fines de asegurar que la entidad haya cumplido con sus obligaciones bajo la Ley (Seccin 51). El Comisionado/a tambin podr requerir que una entidad pblica tome las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones bajo la Ley, aun en ausencia de reclamos (Seccin 52). Cuando una entidad pblica no toma las medidas requeridas por el Comisionado/a, ste podr notificar a las cortes de este hecho y las cortes podrn averiguar sobre el asunto y, si se confirma, tratarn a la entidad como si estuviera en desacato (es decir, como si estuviera desobedeciendo una orden de la corte) (Seccin 54).
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O bien la persona solicitante o la entidad pblica podr apelar ante el Tribunal contra cualquier decisin u orden del Comisionado/a de Informacin. El Tribunal tiene el poder de revisar las decisiones del Comisionado/a sobre los asuntos de derecho y de hecho (Secciones 57-58). Como ya se anot, el Tribunal tiene diferentes poderes respecto de las apelaciones contra los diferentes certificados ministeriales. Cuando el certificado dice que la informacin se relaciona con las entidades de seguridad, el Tribunal tiene plenos poderes de revisar sus mritos y podr anular el certificado si decide que la informacin de hecho no es exenta. Respecto de los certificados de seguridad nacional, el Tribunal tiene el poder slo de realizar una revisin judicial. Es decir que puede anular el certificado nicamente si sentencia que el Ministro no tena motivo razonable para emitirlo (Seccin 60). Otra apelacin ms es ante las cortes contra una decisin del Tribunal sobre puntos de la ley (Seccin 59).
La Ley de DI incluye varias sanciones y protecciones. Es una ofensa cuando, en el contexto de una solicitud de informacin, cualquier persona altera, desfigura, bloquea, borra, destruye u oculta algn registro que est en manos de la autoridad pblica, con la intencin de impedir la divulgacin por esa autoridad de toda o cualquier parte de la informacin, punible por una multa (Seccin 77). La Ley tambin dispone que ningn juicio por difamacin podr plantearse respecto de la divulgacin de informacin proporcionada por terceros, a menos que esa divulgacin fuera por motivos maliciosos (Seccin 79). La Ley de DI no prev proteccin para denunciantes, pero otra ley s establece un esquema detallado de proteccin para las divulgaciones en el inters pblico.300
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Medidas de Promocin
La Ley de DI contiene varias medidas promocionales. A un nivel muy general, dispone la asignacin de recursos para asegurar su ejecucin adecuada (Seccin 85). Aunque no dispone especficamente el nombramiento de oficiales de informacin, el Cdigo de Prctica del 2004 s requiere la provisin de una direccin y nmero telefnico para dirigir las solicitudes, cuando sea posible, de una persona nombrada (Prrafo 5). A ms del Cdigo de Prctica por el mandato de la Seccin 45 de la Ley, el Canciller (Ministro de Justicia) tiene la obligacin, de conformidad con la Seccin 46, de emitir un Cdigo de Prctica que proporciona gua a las entidades pblicas con relacin a la conservacin, gestin y destruccin de sus registros. Este Cdigo tambin tratar el asunto de la transferencia de registros a la Oficina de Registros Pblicos (los archivos), incluyendo la destruccin de los registros que no han de transferirse. Ninguno de los Cdigos es tcnicamente vinculante, aunque hasta cierto punto se puede considerar que estn describiendo las obligaciones que son vinculantes en la legislacin primaria. Sin embargo, la Comisin de Informacin tiene el mandato de promover el cumplimiento de los Cdigos, especficamente emitiendo recomendaciones para las prcticas con relacin al cumplimiento por las entidades pblicas con las disposiciones de los Cdigos (Seccin 48). Como asunto de prctica, el Departamento para los Asuntos Constitucionales (DCA) ha proporcionado una serie de notas de gua para funcionarios pblicos/as sobre cmo ejecutar la Ley.301 El DCA ya no existe y su responsabilidad ha pasado ahora al Ministerio de Justicia. ste emite ahora un Informe Anual sobre la ejecucin de la Ley.302 El Comisionado de Informacin tiene un mandato general bajo la Seccin 47 para promover el cumplimiento de la Ley, los dos Cdigos de Prctica y en general las buenas prcticas con relacin al mantenimiento y la
divulgacin de la informacin. Con este fin, el Comisionado se empodera especficamente para proporcionar informacin sobre los asuntos dentro del alcance de sus funciones, de evaluar el desempeo de cualquier entidad pblica (Seccin 47), y de informar anualmente, as como en forma ad hoc, al parlamento (Seccin 49).303
stados Unidos
Introduccin
La Constitucin de los Estados Unidos incluye fuerte proteccin para el derecho de la libertad de expresin, aunque se expresa en trminos negativos al prohibir al Congreso la aprobacin de ninguna ley que restrinja la libertad de expresin o de la prensa.304 La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sentenciado que esto no [constituye un mandato] para el derecho de acceder a informacin del gobierno o fuentes de informacin dentro del control del gobierno.305 Pese a la falta de proteccin constitucional, los Estados Unidos fue uno de los primeros pases en consagrar el derecho a la informacin, despus de Suecia306 y Finlandia,307 adoptando legislacin para dar vigencia a este derecho en 1966 en la forma de la Ley de Libertad de Informacin (Ley de DI).308 La Ley ha sido enmendado varias veces desde su adopcin,309 ms recientemente el 18 de diciembre del 2007 (al finalizar el presente documento) con enmiendas a la Ley adoptadas en forma de la Ley de Gobierno Abierto del 2007 (en adelante, las enmiendas ms recientes).310 Desde entonces, pese a sus altibajos, es justo decir que se ha desarrollado una cultura significativa de apertura en el gobierno, impulsada no slo por la Ley de DI sino tambin por las actividades de denunciantes,311 as como la Ley de Privacidad,312 que da acceso a la informacin personal que est en manos de autoridades pblicas, la Ley de Gobierno a la Luz del Sol,313 que requiere divulgar las deliberaciones de ciertas entidades, principalmente las que tienen directorios, y la Ley de Comits Asesores Federales,314 que requiere que los comits que asesoran a las entidades federales sean abiertos. Adems, todos los 50 Estados individuales ahora tienen sus propias leyes sobre el derecho a la informacin. La Ley de DI de los EEUU tiene varias fortalezas y debilidades. Incluye buenas disposiciones sobre las tarifas, reglas fuertes sobre la entrega electrnica de la informacin y una serie de buenas medidas promocionales, recientemente introducidas. Sus debilidades incluyen reglas sobre el procesamiento oportuno de la informacin que son susceptibles de obviarse, el permiso de clasificar los documentos, que se ha ampliado significativamente en los aos recientes, y la falta de un mecanismo independiente de supervisin administrativa, que tuviera el poder de examinar los reclamos sobre incumplimiento por las entidades pblicas en aplicar las reglas correctamente. La ejecucin de la Ley tambin se ha debilitado en los aos recientes. Un Memorando de octubre del 2001 por la Procuradura General revirti el enfoque anterior mediante el cual se peda que las entidades pblicas que ejercieran su discrecin de divulgar documentos, y un Memorando del Departamento de Justicia de marzo 2002 impuso ms restricciones con relacin a documentos sobre armas de destruccin masiva o que podran de otra manera amenazar la seguridad nacional o el orden pblico. Un informe reciente dice directamente:
En los ltimos seis aos, el principio bsico de apertura como fundamento de la democracia ha sido gravemente comprometido.315
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El Sub-prrafo (a)(3)(A) de la Ley establece el derecho bsico de cualquier persona de solicitar y recibir informacin oportunamente de las entidades cubiertas, siempre que la solicitud cumple ciertas condiciones bsicas y con sujecin a las disposiciones de la Ley. La Ley no incluye una declaracin interna de propsitos ni principios generales de interpretacin. Sin embargo, la Seccin 2 de la Ley sobre la Libertad de Informacin Electrnica en sus Enmiendas del 1996 establece varios hallazgos y propsitos incluyendo establecer y permitir la vigencia del derecho de cualquier persona de obtener acceso a los registros de tales dependencias, con sujecin a las exenciones reglamentarias, para cualquier propsito pblico o privado, fomentar la democracia asegurando el acceso pblico a los registros e informacin de la agencia y maximizar la utilidad de los registros e informacin de la agencia que sean recopilados, mantenidos, utilizados, retenidos y difundidos por el Gobierno Federal. La nueva Ley de Gobierno Abierto agrega una serie de importantes hallazgos, incluyendo que la democracia constitucional depende del consentimiento informado de la poblacin gobernada, que la divulgacin, no el secreto, es el objetivo dominante de la Ley y, significativamente, que el Congreso debera revisar la Ley regularmente para determinar si son necesarios ms cambios para dar vigencia no a la necesidad de saber sino el fundamental derecho de saber (Seccin 2). Esto efectivamente reconoce la idea del derecho a la informacin reconocido bajo el derecho internacional. La Ley define registro el trmino utilizado en todo el instrumento para referirse al tema de una solicitud como cualquier informacin que constituira un registro de agencia segn los requisitos de esta seccin cuando sea mantenida por una agencia en cualquier formato (Prrafo (f)(2)). Esto ha sido interpretado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para incluir cualquier registro creado u obtenido por la entidad pblica en cuestin, que est bajo el control de esa entidad pblica cuando se presenta la solicitud.316 Las enmiendas ms recientes de la Ley tambin incluyen, dentro de la definicin de registro, la informacin mantenida para una entidad pblica bajo contrato (Seccin 9 de la Ley de Gobierno Abierto). El trmino de agencia, que hace referencia a las entidades pblicas bajo la obligacin de divulgar, incluye cualquier departamento ejecutivo, departamento militar, corporacin de Gobierno, corporacin bajo control del Gobierno, u otro establecimiento en el poder ejecutivo del Gobierno (incluyendo la Oficina Ejecutiva del Presidente), o cualquier agencia reguladora independiente (Prrafo (f)(1)). As, la Ley se enfoca en el poder ejecutivo del gobierno, en todas sus manifestaciones, incluyendo cuando ejerce control sobre corporaciones privadas. Sin embargo, no cubre ni el poder legislativo Congreso ni las cortes.317 Ni tampoco cubre la Oficina Ejecutiva del Presidente, incluyendo, por ejemplo, el Consejo Nacional de Seguridad y el Consejo de la Casa Blanca. Finalmente, no cubre las entidades privadas que reciben financiamiento pblico sustancialmente o que realizan funciones pblicas. Su alcance es relativamente limitado a comparacin de algunas de las leyes ms recientes sobre el derecho a la informacin. No hay lmites para presentar solicitudes de informacin en base a la ciudadana o residencia, y personas extranjeras frecuentemente aprovechan la Ley de DI. Esto se limita en algo con el sub-prrafo (a)(3)(E), que dice que ninguna entidad pblica que sea un elemento de la comunidad de inteligencia, definida por la Ley de Seguridad Nacional del 1947318 (Seccin 3(4)), debe poner informacin a disposicin de una entidad o representante de un gobierno extranjero.
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Cualquier persona puede solicitar informacin. Si una solicitud describe razonablemente la informacin buscada y se conforme a las reglas publicadas en cuanto a tiempo, lugar, tarifas y procedimientos a seguir, la entidad pblica deber, con sujecin a las excepciones, proporcionar la informacin buscada (Sub-prrafo (a)(3)(A)). En casos limitados, las entidades pblicas podrn agregar diferentes solicitudes que en realidad constituyen una sola (Clusula (a)(6)(B)(iv)). Las personas solicitantes no necesitan explicar la razn de su solicitud pero esto puede ayudarles si quieren evitar una excepcin discrecional, o solicitar una exoneracin de la tarifa o un procesamiento acelerado de su solicitud. Las enmiendas ms recientes
de la Ley, mencionadas ya, requieren que las entidades pblicas establezcan sistemas de seguimiento para las solicitudes y entreguen a las personas solicitantes el nmero de seguimiento para su solicitud dentro de los diez das de su presentacin.319 La jurisprudencia bajo la Ley requiere que una entidad pblica emprenda en una bsqueda razonablemente calculada para descubrir todos los documentos. Esto toma forma reglamentaria ahora con relacin a los registros que estn en formato electrnico, para los cuales se requiere un esfuerzo razonable de bsqueda, exceptundose cuando esto interferira significativamente con las operaciones de la entidad pblica (Sub-prrafos (a)(3)(C) y (D)). La Ley no obliga a las entidades pblicas a ayudar a las personas solicitantes. La Orden Ejecutiva 13392, adoptada en diciembre del 2005,320 procura imponer alguna obligacin sobre las entidades pblicas para que respondan de manera apropiada a las solicitudes, disponiendo en su Seccin 1(b): las dependencias debern proporcionar a las personas solicitantes bajo la Ley sobre la Libertad de Informacin (FOIA), y al pblico en general, maneras centradas en la ciudadana para aprender sobre el proceso FOIA, sobre los registros de las dependencias que estn pblicamente disponibles (por ejemplo, en la pgina Web de la agencia), y sobre la situacin de la solicitud de la persona bajo la FOIA, con informacin apropiada sobre la respuesta de la agencia. La Ley incluye reglas detalladas sobre los plazos. Las solicitudes deben responderse oportunamente, normalmente dentro de los 20 das hbiles (Sub-prrafo (a)(3)(A)). En circunstancias inusuales, se podr ampliar el plazo, dando el respectivo aviso, en otros 10 das adicionales. En tales casos, la entidad pblica deber notificar a la persona solicitante que la informacin no puede proporcionarse dentro de los originales 20 das y darle la oportunidad de limitar el alcance de la solicitud o de concertar un cronograma alternativo. Con estos fines, circunstancias inusuales significar, en la medida razonablemente necesaria para el procesamiento apropiado de las solicitudes, la necesidad de buscar los registros de las instalaciones en el campo, la necesidad de buscar en un gran volumen de registros o la necesidad de consultar con otra entidad pblica o dos o ms sucursales de la misma entidad pblica (Clusula (a)(6)(B)). La Ley tambin dispone el procesamiento multitrack (en mltiples procesos paralelos) de las solicitudes en base a la cantidad de trabajo requerido (Sub-prrafo (a)(6)(D)), as como para agilizar el procesamiento de las solicitudes en los casos en los cuales la persona solicitante demuestra una necesidad apremiante. La solicitud de necesidad apremiante debe determinarse dentro de los 10 das, con la notificacin respectiva para la persona solicitante de tal determinacin. Una necesidad apremiante existe, o bien cuando el hecho de no conseguir el registro podr preverse razonablemente que planteara una amenaza inminente para la vida o seguridad, o cuando haya la necesidad urgente de informar al pblico sobre la actividad del Gobierno Federal y el enfoque principal de la persona solicitante es la difusin de la informacin (Subprrafo (a)(6)(E)). De conformidad con el Sub-prrafo (a)(6)(C), se considerar que una persona solicitante ha agotado sus recursos de apelacin administrativa si la entidad pblica no cumple con los plazos aplicables (considerado como negacin). Sin embargo, cuando la entidad puede demostrar que existen circunstancias excepcionales y que est ejerciendo la debida diligencia buscando la solicitud, la corte que revisa el asunto podra darle tiempo adicional a la entidad pblica para cumplir con la solicitud. Las circunstancias excepcionales no incluyen una demora que resulta de una carga predecible de trabajo para las solicitudes, pero cualquier negativa por la persona solicitante de modificar el alcance de una solicitud o concertar un cronograma alternativo para satisfacer la solicitud podr tomarse en cuenta. En la prctica, como resultado de estas reglas, han surgido algunos retrasos graves en la entrega de informacin. Algunas entidades, como el FBI, tienen retrasos que van sumando varios aos e incluso a veces hasta dcadas,321 y muchos casos han sido justificados por las cortes. Las enmiendas ms recientes de la Ley introducen una serie de medidas para tratar de abordar este problema. Se introducirn lmites sobre la capacidad de las entidades pblicas de extender el perodo de 20 das, ciertas tarifas no podrn cobrarse cuando se incumplen los plazos, y habr que facilitar los Enlaces Pblicos de FOIA para ayudar a las personas solicitantes a resolver las controversias. Adems, requisitos detallados de entrega de informes, especificando plazos para responder a las solicitudes, han sido impuestos a las entidades pblicas, para incluirse en los informes anuales a la Procuradura General (vase a continuacin bajo Medidas Promocionales) (Secciones 6 y 8 de la Ley de Gobierno Abierto).
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La Ley no prev ni la transferencia de solicitudes a otras entidades pblicas ni consultas con terceros. Sin embargo, la Orden Ejecutiva 12.600 del 23 de junio del 1987322 s requiere que las entidades pblicas establezcan procedimientos para consultar con los terceros que podr requerir que divulguen informacin comercial confidencial. Adems, la Clusula (a)(6)(B)(iii)(III) s se refiere a la consulta con otras entidades pblicas en el contexto de las demoras en responder a las solicitudes de informacin. En la prctica, la transferencia de las solicitudes es comn. La respuesta a una solicitud debe exponer las razones de la decisin, conjuntamente con cualquier derecho de apelacin interna (Clusula (a)(6)(A)(i)).323 Cuando se niega una solicitud total o parcialmente, el aviso tambin debe proporcionar los nombres y puestos o cargos de los funcionarios/as responsables de la decisin de negarla, Clusula (a)(6)(C)(i)), as como un estimado razonable de la cantidad de informacin negada, a menos que esto en s divulgara informacin exenta de divulgacin (Sub-prrafo (a)(6)(F)). De conformidad con el Sub-prrafo (a)(3)(B), debe proporcionarse la informacin a la persona solicitante en el formato especificado, con tal de que sea fcilmente reproducible en ese formato. Tambin se requiere que las entidades hagan un esfuerzo por asegurar que sus registros sean reproducibles con fines de cumplir con este deber. La Ley establece reglas detalladas sobre las tarifas que podrn cobrarse por responder a solicitudes de informacin. Cada entidad pblica debe, despus de consulta pblica, promulgar regulaciones que especifiquen las tarifas que podrn cobrarse por acceder a la informacin, as como los procedimientos y lineamientos para hacer obviar o reducir dichas tarifas. Las planillas tarifarias debern conformarse a los lineamientos promulgados, nuevamente despus de la consulta pblica, por la Direccin de la Oficina de Administracin y Presupuesto, la que proporcionar un programa uniforme de tarifas para todas las entidades pblicas (Clusula (a)(4)(A)(i)).324 La Ley dispone tres diferentes sistemas tarifarios para diferentes tipos de solicitud. Para las solicitudes para uso comercial, pueden facturarse costos normales razonables para la bsqueda documentaria, copias y revisin. Las solicitudes de instituciones educativas o cientficas que no sean con fines comerciales podrn facturarse nicamente costos normales razonables para las copias de los documentos y todas las dems solicitudes podrn cobrarse por la bsqueda y las copias (Clusula (a)(4)(A)(ii)). Para estas ltimas dos categoras de documentos, no pueden cobrarse tarifas por las primeras dos horas de bsqueda ni las copias de las primeras 100 pginas de los documentos. Tampoco puede cobrarse ninguna tarifa cuando el costo de cobrar la tarifa excedera del valor de la tarifa (Clusula (a)(4)(A)(iv)). Tan slo los costos directos podrn cobrarse. En cuanto a los costos de revisin, stos se aplicarn nicamente al examen inicial del documento para determinar si debera divulgarse. Adems, cuando la divulgacin conviene al inters pblico porque probablemente contribuir significativamente al entendimiento pblico de las operaciones o actividades del gobierno, hay que proporcionar los registros sin costo o a un costo menor al normal que de otra manera se aplicara (Clusula (a)(4)(A)(iii)). Esta renuncia a costos es efectivamente para los medios de comunicacin social, as como para las ONGs que puedan demostrar un uso en el inters pblico. Finalmente, no se puede cobrar ninguna tarifa por anticipado a menos que la persona solicitante haya incumplido en el pago de alguna tarifa o la entidad pblica determina que la tarifa exceder de los USD $250 (Clusula (a)(4)(A)(v)). Este rgimen tarifario no desplaza a ningn sistema reglamentario para cobrar por la informacin (Clusula (a)(4)(A)(vi)).
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La Ley dispone dos diferentes obligaciones de hacer que la informacin est disponible para el pueblo en forma proactiva. Se requiere que cada entidad pblica publique cierta informacin en el Registro Federal, segn la disposicin del Prrafo (a)(1), incluyendo lo siguiente: L una descripcin de su organizacin central y de campo;
L L L L L
la manera de solicitar informacin y a quin se la puede solicitar; una visin general de sus funciones generales y de todos los procedimientos formales e informales; reglas de procedimiento y una descripcin de todos los formularios y documentos producidos; declaraciones de polticas y reglas jurdicas de aplicabilidad general; y cualesquier enmiendas de lo indicado.
La Ley tambin requiere que las entidades pblicas, de conformidad con las reglas publicadas, pongan a disposicin para la inspeccin pblica y para permitir sacar copias de una gama de informacin, a menos que esta informacin est por publicarse pronto y se ofrecer en venta. Los registros cubiertos que fueron creados despus del 1 de noviembre del 1996 deben hacerse disponibles por medios electrnicos. La informacin cubierta por esta regla incluye las opiniones y rdenes finales, las formulaciones de polticas e interpretaciones y manuales administrativos de personal. Es significativo que esta regla tambin cubre los registros divulgados de conformidad con una solicitud que la agencia determina que ha llegado a ser o probablemente llegar a ser tema de solicitudes posteriores de sustancialmente los mismos registros as como un ndice de tales registros, que deber estar disponible electrnicamente. Podr borrarse informacin de estos registros en el grado requerido para evitar la invasin claramente injustificada de la privacidad personal pero en tales casos deber darse una justificacin escrita e indicarse cunto se borra, a menos que esto en s equivalga a la divulgacin de informacin exenta. Las entidades pblicas debern mantener un ndice de todos los registros cubiertos por esta regla, que deber publicarse al menos trimestralmente (Prrafo (a)(2)). Toda entidad pblica que tenga ms de un miembro tambin tiene la obligacin de hacer disponible para la inspeccin pblica un registro de los votos finales de cada miembro en cada proceso de la entidad (Prrafo (a)(5)).
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Excepciones
El rgimen de excepciones (comnmente referidas como exenciones) ha sido aclarado razonablemente mediante la interpretacin jurdica pero podra mejorarse significativamente. La Subseccin (d) dispone que la Ley no justifica la no divulgacin de la informacin exceptundose lo dispuesto en la Ley y que no est autorizado para negarle informacin al Congreso. En otras palabras, las excepciones en la Ley con integrales en el sentido de que no se reconocen ms excepciones. Significativamente, sin embargo, el Prrafo (b)(3), la tercera excepcin, excluye del mbito de la Ley todos los registros que sean exentos de divulgacin segn otras normas, con tal de que dichas leyes no dejen discrecin en cuanto a no divulgar ni establecen criterios particulares para retener la informacin. Estas condiciones eliminaran algunas disposiciones del secreto pero dejaran intactas la mayora de las leyes del secreto. La primera excepcin en la Subseccin (b) cubre toda la informacin que se clasifique especficamente como secreta, bajo los criterios establecidos por una Orden Ejecutiva, con fines de la defensa nacional o la poltica exterior, siempre que el material est de hecho clasificada correctamente de conformidad con esa Orden Ejecutiva. La clasificacin actualmente se rige por la Orden Ejecutiva 13292 Enmienda Adicional a la Orden Ejecutiva 12958, Enmendada, sobre la Informacin Clasificada sobre la Seguridad Nacional, adoptada por el Presidente Bush el 25 de marzo del 2003.325 La Orden s asegura algunas garantas de procedimiento contra la clasificacin excesiva, incluyendo quines pueden clasificar la informacin (Seccin 1.3), con cules motivos (Seccin 1.4) y durante qu tiempo (Seccin 1.5). En general, la informacin podr clasificarse bajo la Orden nicamente si su divulgacin causara perjuicios para la seguridad nacional, pero se presume que la divulgacin de informacin proporcionada por los gobiernos extranjeros causara dao (Seccin 1.1). La Orden tambin prohbe clasificar la informacin en ciertos casos, por ejemplo para ocultar las violaciones de la ley, para evitar el bochorno o restringir la competencia (Seccin 1.7).
Muchas de las excepciones primarias bajo la Subseccin (b) no estn sujetas a una prueba de perjuicio. Como resultado, muchas solicitudes de informacin caen en la categora discrecional. Un Memorando emitido por la Procuradura General el 4 de octubre del 1993 exhort a las entidades pblicas a ejercer esta discrecin para divulgar informacin.326 Esto se revirti con un Memorando posterior, emitida por la Procuradura General el 12 de octubre del 2001, que requiere que las entidades pblicas a considerar cuidadosamente cualesquier divulgaciones discrecionales, diciendo:
Cualquier decisin discrecional por su agencia de divulgar informacin protegida bajo la FOIA debe tomarse nica despus de considerar completa y deliberadamente los intereses institucionales, comerciales, y personales de privacidad que podran estar implicados por la divulgacin de la informacin.
El Memorando posterior tambin prometi proporcionar defensa jurdica para las entidades pblicas siempre que hubiera una base jurdica slida para su decisin de retener la informacin, en lugar de la prueba aplicada anteriormente de perjuicio previsible.327 No hay disposicin en la Ley de DI de un mecanismo para que prevalezca el inters pblico superior. La Subseccin (b) requiere que cualquier informacin que pueda separarse del material exento sea divulgada. Tambin requiere que se informe a las personas solicitantes sobre la cantidad de informacin eliminada y, cuando tcnicamente factible, el lugar de dnde se la elimin. La Ley contiene nueve excepciones primarias en la Subseccin (b), a ms de la excepcin general para la informacin que ya fue publicada en el Registro Federal o que debe ponerse a disposicin del pblico para su inspeccin. La primera excepcin, relacionada con la Informacin Clasificada, ya se detall supra. La segunda excepcin cubre los registros relacionados nicamente con las reglas y prcticas internas de una agencia. No tiene prueba de perjuicio, aunque la excepcin en s es relativamente estrecha. La tercera excepcin, relacionada con las disposiciones del secreto en otras leyes, ya fue descrita. La cuarta excepcin se aplica a los secretos comerciales, y la informacin confidencial o privilegiada de tipo comercial o financiero obtenido de un tercero. Nuevamente, aunque la excepcin s contiene condiciones, no se sujeta a una prueba de perjuicio. La quinta excepcin se aplica a los memorandos inter-agencia que no estaran disponibles a las partes en litigio. Esto es efectivamente la excepcin de las deliberaciones internas o del espacio para pensar. La sexta excepcin cubre los archivos cuya divulgacin constituira una invasin claramente injustificada de la privacidad personal, forma relativamente fuerte de la prueba de perjuicio. En la prctica, las cortes han aplicado una prueba modificada de inters pblico para determinar si se justifica una invasin de la privacidad. La sptima excepcin se relaciona con una gama de registros compilados para fines policacos; todas las excepciones, aparte de una que pretende proteger a las fuentes confidenciales de informacin, tienen pruebas de perjuicio incluidas. La octava excepcin se relaciona con ciertos informes elaborados por una entidad pblica responsable de regular a las instituciones financieras. Nuevamente, aunque muchas veces se puede presumir perjuicio, la excepcin se beneficiara si estuviera explcitamente sujeta a la prueba de perjuicio. La ltima excepcin, que no aparece en la mayora de las leyes sobre el derecho a la informacin, se relaciona con la informacin geolgica y geogrfica sobre los pozos agregada por el cabildeo de la industria petrolera y no est sujeta a una prueba de perjuicio. Estas dos ltimas excepciones se usan rara vez en la prctica. Ciertos registros, de conformidad con la Subseccin (c), se excluyen totalmente del mbito de la Ley (referidos comnmente como excepciones). stas incluyen registros relacionados con la aplicacin de la ley criminal cuando el sujeto no est consciente de la investigacin, de manera que la divulgacin del registro podra razonablemente suponerse que interferira con el proceso policiaco, con los registros mantenidos por una entidad de derecho penal bajo el nombre de un informante, a menos que la situacin del informante sea pblica, y los registros mantenidos por la Direccin Federal de Investigacin (FBI) con relacin a la inteligencia extranjera o el terrorismo internacional.
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Apelaciones
Las personas solicitantes deben primeramente apelar cualquier negacin de divulgar informacin ante la direccin de la entidad pblica respectiva. Esta apelacin interna deber decidirse dentro de 20 das hbiles y, si la apelacin se rechaza, total o parcialmente, se debe notificar a la persona solicitante de la posibilidad de revisin judicial (Clusula (a)(6)(A)(ii)). En circunstancias inusuales, como se explic con relacin a la solicitud original, este perodo podr ampliarse, con aviso escrito, en un mximo de otros 10 das (Clusula (a)(6)(B)(i)). Si no hay respuesta dentro de los plazos estipulados, la persona solicitante puede apelar directamente a las cortes. No se prev ningn nivel independiente administrativo de apelacin. ste es un defecto grave en la Ley. Sin embargo, hay actualmente algunos esfuerzos por remediar esto. Las enmiendas ms recientes de la Ley establecer una nueva Oficina para Servicios de Informacin Gubernamental dentro de la Administracin de Archivos y Registros Nacionales, con el mandato, entre otras cosas, de hacer recomendaciones para reformar el sistema y de mediar en las controversias entre las personas solicitantes y entidades pblicas, con miras a aliviar la necesidad de litigios.328 Si el sistema de apelacin interna se ha agotado, la persona solicitante tendr varias opciones para la apelacin a las cortes (Sub-prrafo (a)(4)(B)). Una apelacin judicial tambin ser posible si se han vencido los plazos para una respuesta, sujeto a las circunstancias excepcionales (vase en lo anterior, bajo Procesos) (Clusula (a)(6)(C)(i)). La entidad pblica demandada deber presentar su respuesta dentro de los 30 das de recibir su notificacin del reclamo (Sub-prrafo (a)(4)(C)). La corte podr requerir que la entidad pblica produzca el registro para examinarlo, in camera si es necesario, y requerir que la entidad pblica divulgue el registro. La corte examinar el asunto de novo, y la responsabilidad de la prueba corresponder a la entidad pblica para justificar su negativa de divulgar. Sin embargo, se requiere que la corte reconozca el peso sustancial de una declaracin juramentada de la entidad pblica sobre si la informacin cae dentro del alcance de una excepcin (Sub-prrafo (a)(4)(B)). Al considerar las apelaciones relacionadas con las exoneraciones de las tarifas, la corte considerar el asunto de novo, pero slo en base al registro que est ante la entidad pblica (Clusula (a)(4)(A)(vii)). La corte, en cualquier caso en que la persona reclamante prevalece sustancialmente ordenar al gobierno pagar los razonable honorarios de abogados y otros gastos de litigio (Sub-prrafo (a)(4)(E)). En caso de incumplimiento de la orden judicial, el funcionario/a responsable podr castigarse por desacato (Subprrafo (a)(4)(G)).
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La Ley incluye un mecanismo para abordar los casos de obstruccin del acceso. Cuando las circunstancias de un caso en el cual se ha hecho que el gobierno corra con los costes, hacen surgir interrogantes sobre el personal de la entidad pblica, si actu de manera arbitraria o caprichosa respecto de la retencin de la informacin, el Consejero/a Especial iniciar un proceso para determinar si se justifica accin disciplinaria. Los resultados de este proceso se entregarn a la autoridad administrativa de la entidad pblica respectiva, as como al funcionario involucrado/a (Sub-prrafo (a)(4)(F)).329 Estas disposiciones nunca han sido aplicadas. Sin embargo, las enmiendas ms recientes de la Ley requieren que la Procuradura General notifique al Consejero/a Especial de cada caso de los descritos, y requieren que tanto la Procuradura General como el Consejero/a Especial entreguen sus Informes Anuales al Congreso al respecto (Seccin 6 de la Ley de Gobierno Abierto). La Ley no prev proteccin general para los funcionarios/as que divulguen informacin indebidamente. Sin embargo, la Seccin 1.8 de la Orden Ejecutiva 13292 s promueve cuestionamientos a la clasificacin indebida de la informacin, y proporciona proteccin contra las represalias para los funcionarios/as que
lancen tales cuestionamientos. Una gama de leyes, incluyendo la Ley Sarbanes-Oxley del 2002,330 brindan alguna proteccin a denunciantes pero an no hay legislacin general para proteger a quienes denuncian acciones indebidas.331
Medidas de Promocin
Varias medidas promocionales se requieren bajo la Ley de DI y sus reglas derivadas. La Orden Ejecutiva 13392, adoptada en diciembre del 2005,332 requiere que las entidades pblicas nombren un Funcionario Principal de FOIA, con amplias responsabilidades de asegurar la ejecucin apropiada de la Ley, incluyendo el monitoreo de su ejecucin, haciendo recomendaciones sobre cambios necesarios y fomentando la conciencia pblica de los propsitos de las excepciones (Prrafos 2(a) y (b)). Las enmiendas ms recientes de la Ley consagran esto a nivel jurdico.333 Las entidades pblicas tambin tienen la obligacin de establecer uno o ms Centros de Atencin a Solicitantes FOIA y designar a uno o ms Enlaces Pblicos FOIA. El primero es el paso inicial para las personas solicitantes que buscan informacin sobre la situacin de su solicitud, mientras que el ltimo cargo es para supervisores/as con quienes las personas solicitantes podrn plantear sus inquietudes (Prrafo 2(c)). La direccin de cada entidad pblica tiene que elaborar y poner a disposicin pblicamente una gua para solicitar los registros, incluyendo un ndice de todos los principales sistemas de informacin, una descripcin de los principales sistemas para ubicar la informacin y un manual para obtener varios tipos de informacin pblica de la entidad pblica (Subseccin (g) de la Ley). Se requiere que las entidades pblicas entreguen informes anuales a la Procuradura General sobre sus actividades bajo la Ley y estos informes anuales deben estar pblicamente disponibles, incluyendo por medios electrnicos. Los informes debern cubrir, en particular: L L L L L L L el nmero de negaciones de divulgar informacin, con sus razones; el nmero de apelaciones, su resultado y los motivos de cada apelacin que no tenga como resultado la divulgacin de la informacin; una lista de todas las normas jurdicas aplicadas para retener la informacin, sea o no que la corte ha ratificado la negativa de divulgarla, y el alcance de la informacin retenida; el nmero de solicitudes pendientes y el nmero medio de das que han estado pendientes; el nmero de solicitudes recibidas y el nmero de las procesadas, con el nmero medio de das empleados para tramitar las solicitudes de diferentes tipos; el monto total de tarifas cobradas; y el nmero de personal a tiempo completo que trabaja en el acceso a la informacin (Prrafos (e)(1) y (2)).
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La Procuradura General tambin debe reunir todos los informes anuales para hacerlos disponibles en una pgina Web central y notificar a varios representantes de comits del Congreso sobre esta disponibilidad (Prrafo (e)(3)). La Procuradura General, en consulta con la Direccin de la Oficina de Administracin y Presupuesto, debern desarrollar lineamientos para los informes y el desempeo para los Informes Anuales y entregar tambin un Informe Anual que indique el nmero de casos surgidos bajo la Ley, la excepcin aplicada en cada caso, la disposicin de cada caso, y el costo, tarifas y penalidades gravadas (Prrafos (e)(4) y (5)).334 La Seccin 3 de la Orden Ejecutiva 13392 requiere que las entidades pblicas revisen y evalen sus operaciones en materia del derecho a la informacin, incluyendo referencia con hitos comparadores numricos, e identificar maneras de eliminar o reducir sus volmenes de casos pendientes. Debe
desarrollarse un plan para asegurar que se estn cumpliendo las normas aplicables, incluyendo la mayor difusin de la informacin proactivamente, para evitar la necesidad de que los individuos tengan que recurrir al proceso de solicitud. El Plan debe incluir hitos concretos con plazos especficos, y debe tener un seguimiento que incluya un informe sobre el desarrollo y ejecucin del Plan en los Informes Anuales presentados por las entidades pblicas en 2005 y 2006. La Procuradura General debi entregar un informe sobre la ejecucin al Presidente dentro de los diez meses de la adopcin de la Orden. El Informe, publicado en octubre del 2006, inform que todas las entidades pblicas haban revisado su desempeo bajo la Ley y desarrollaron planes de ejecucin.335 Al mismo tiempo, el Informe anot problemas con varios planes, as como medidas para remediarlos.336 Est por verse cun eficaz ser la ejecucin de los planes en la prctica.
Notas
157. La Ley est disponible en: http://www.antikorrupsiya.gov.az/eng/img/Law_on_right_ to_obtain_information_done.pdf. 158. Disponible en: http://www.ijnet.org/Director.aspx?P=MediaLaws&ID=25178&LID=1. 159. Banisar, D., Libertad de Informacin Alrededor del Mundo 2006: Estudio Mundial de las Leyes sobre el Acceso a la Informacin Gubernamental (Privacidad Internacional, 2006), p. 47. Disponible en: http://www.privacyinternational.org/foi/foisurvey2006.pdf. 160. Cmo FUNCIONA la Ley Sobre la Obtencin de Informacin en Azerbaiyn? (Instituto de Derechos Mediticos, 2007). El Instituto de Derechos Mediticos es una entidad fundada por Internews Azerbaiyn. Vase http://www.internews.az/eng/media/. 161. El Cdigo se aprob el 11 julio 2000. Las enmiendas fueron introducidas el 20 octubre 2006. 162. Disponible en: http://www.parliament.bg/?page=const&lng=en. 163. Disponible en: http://www.aip-bg.org/library/laws/apia.htm. 164. Disponible en: http://www.mvr.bg/NR/rdonlyres/C4EA720F-B6D3-4316-A3F9CB4BEB9251B1/0/06_Law_Protection_Classified_Information_EN.pdf. 165. Vase http://www.aip-bg.org/documents/press_070607_eng.htm. 166. Vase Acceso a la informacin en Bulgaria: 2006 (AIP, 2007), Presentacin. Disponible en: http://www.aip-bg.org/pdf/report2006-en-end.pdf. 167. Slo AIP ha participado en ms de 120 apelaciones judiciales. 168. El alcance de esto se trata a continuacin, bajo Excepciones. 169. Vanse Artculos 2(1) y 7(1). Vase tambin Artculo 9(2). 170. Disposiciones transitorias y finales de las enmiendas. 171. S.P. Gupta v. Presidente de India [1982] AIR (SC) 149, p. 234. Vase tambin Estado de Uttar Pradesh v. Raj Narain y Otros, (1975) 4 SCC 428 y Indian Express Newspapers (Bombay) Pvt. Ltd.v. India, (1985) 1 SCC 641. 172. Ley No. 98-C del 2000. Disponible en: http://orissagov.nic.in/e-magazine/ orissaannualreference/ORA-2004/pdf/the_freedom_of_inf_act2002.pdf. 173. Para una revisin detallada de la evolucin anterior a nivel regional y nacional en materia del derecho a la informacin en la India, vase Artculo 19, Centre for Policy Alternatives, Iniciativa de la Mancomunidad para los Derechos Humanos y Comisin de Derechos Humanos de Pakistan, Tendencias mundiales del Derecho a la Informacin: Estudio de Asia Austral (Londres: julio 2001). Disponible en: http://www.article19.org/ pdfs/publications/south-asia-foi-survey.pdf. 174. Ley del Derecho a la Informacin, No. 22 del 2005. Disponible en: http://persmin.nic. in/RTI/WelcomeRTI.htm. 175. Informacin facilitada al autor por Shekhar Singh, 13 noviembre 2007.
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176. El Artculo 370 de la Constitucin de la India concede una situacin especial al Estado de Jammu y Kashmir y Parlamento puede hacer leyes para ese Estado nicamente con su consentimiento. 177. Disponible en: http://jkgad.nic.in/roi/JK-RTI-Act-2004.PDF. 178. Vanse las Reglas para el Derecho a la Informacin (Regulacin de Tarifas y Costos) 2005, adoptadas 16 septiembre 2005 y las Reglas para el Derecho a la Informacin (Regulacin de Tarifas y Costos) (Enmienda) 2005, adoptadas 27 octubre 2007. Disponibles en: http://persmin.nic.in/RTI/WelcomeRTI.htm. 179. La India no tiene legislacin completa para proteger a denunciantes, pero la Resolucin 89, adoptada el 21 abril 2004 por el Ministerio de Personal, Agravios Pblicos y Pensiones, s brinda alguna proteccin. 180. Disponible en: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Jamaica/jam62.html. 181. Disponible en: http://www.jis.gov.jm/special_sections/ATI/ATIACT.pdf. 182. De conformidad con la Ley de Acceso a la Informacin (Enmienda) del 2003, adoptada en diciembre 2003. Disponible en: http://www.jis.gov.jm/special_sections/ATI/ Amendment.pdf. Vase, en particular, la nueva Seccin 5(1). Las Regulaciones fueron adoptadas en 2003, disponiendo la ejecucin de varios aspectos de la Ley. Disponible en: http://www.jis.gov.jm/special_sections/ATI/regulations.pdf. Las referencias son para las secciones de la Ley en su forma enmendada. 183. Un Documento Verde es un documento oficial para analizar un tema y permitir que el pblico haga sus aportes y debates antes de formalizar las propuestas de poltica, lo que se har mediante un Documento Blanco y un anteproyecto de ley. 184. Segn Kati Suominen, la Ley haba estado paralizada durante 11 aos y fue aprobada luego de extensas consultas con la sociedad civil. Vase Acceso a la Informacin en Amrica Latina y el Caribe, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ comlawj/cont/2/arc/arc2.pdf. 185. El Grupo cuenta con la aprobacin oficial de sus trminos de referencia del Ministro pero aparte de eso ningn poder oficial. 186. El informe est disponible en: http://jard.gov.jm/ati/index.php?option=com_ do cman&task=cat_view&Itemid=1&gid=70&orderby=dmdate_ published&ascdesc=DESC. 187. De conformidad con la Seccin 30(4) de la Ley de Interpretacin de Jamaica, esto significa que una regulacin debe presentarse ante ambas cmaras del parlamento a la primera oportunidad posible y cualquiera de las cmaras podr, dentro de los 21 das, anular la regulacin. La frase con sujecin resolucin afirmativa significa que la regulacin no entra en vigencia hasta que se afirme mediante la resolucin de cada cmara del parlamento. 188. Ley No. 20 del 1982. Vase la Seccin 10 de la Ley. Disponible en: http://www.moj.gov. jm/laws/statutes/The Archives Act.pdf. 189. Vase la revisin de la Ley de Jamaica en la Carta Noticiosa de la Iniciativa de Derechos Humanos de la Mancomunidad, Primavera 2006, disponible en: http://www. humanrightsinitiative.org/publications/nl/newsletter_spring_2006/article6.htm. 190. Vase la nota 376. 191. Disponible en: http://www.kantei.go.jp/foreign/constitution_and_government/ frame_01.html. 192. Vase Repeta, Sistemas de Divulgacin por Gobierno Local en el Japn, National Bureau of Asian Research, Documento No. 16, octubre 1999, p. 3. Un caso de este tipo es: Corte Suprema, Criminal Case Reporter, Tomo 22, No. 23 (1969), p. 1490 (el Caso Hakata Station Film). 193. Fue enmendada por la Ley No. 84 del 2004, que entr en vigencia el 1 abril 2005. La versin enmendada est disponible en: http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/ AAIHAO.pdf. 194. Vase Repeta y Schultz, Informacin del Gobierno Japons: Nuevas Reglas de Acceso, http:// www.gwu.edu/~nsarchiv/nsa/foia/japanfoia.html. 195. Ley que Establece la Junta de Revisin para la Divulgacin de Informacin y Proteccin de la Informacin Personal, Ley No. 60 del 2003, adoptada 30 mayo 2003. 196. Memorando indito por Lawrence Repeta, 2 octubre 2007. 197. Vase Repeta y Schultz, note 392. Esta ley es efectivamente igual que la Ley de DI,
198. 199.
200.
201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208.
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211. 212. 213. 214. 215. 216. 217.
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aunque se aplica a las entidades pblicas independientes en lugar de las entidades gubernamentales. Memorando indito por Lawrence Repeta, 2 octubre 2007. Dispone en general que, cuando las entidades pblicas niegan el permiso solicitado, deben dar sus razones. La Ley sobre los Procedimientos Administrativos est disponible en: http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/APA.pdf. Vase el Artculo 57 de la Ley de Examen y Apelacin Administrativa y el Artculo 46 de la Ley de Litigios sobre Casos Administrativos. Memorando indito por Lawrence Repeta, 2 octubre 2007. Normalmente menos de 10 por ao de todas las entidades pblicas. Ibid. A partir del 1 abril 2005, cuando entr en vigencia la nueva Ley de las Juntas de Revisin, se aument el nmero de sus miembros de 12 a 15. Vase la nota 394. La informacin sobre la Junta de Revisin fue proporcionada por Lawrence Repeta el 12 noviembre 2007. Nota 390. Vase http://www.legislationline.org/legislations.php?jid=29&ltid=14. Disponible en: http://www.legislationline.org/upload/legislations/0b/ b3/71bdeda3cd18a208b73f34711206.pdf. Vase Almaz Kalet, Acceso a la informacin en Kirguistn en Asia Central En Defensa del Futuro: Los Medios en las Sociedades Multi-Culturales y Multi-Linges (OSCE 2003). Disponible en: http://www.article19.org/pdfs/analysis/kyrgyzstan-foi-06.pdf. La Ley se adjunta como anexo al anlisis; Aunque formalmente es un proyecto, la ley finalmente adoptada fue idntica a la que fue analizada. Informacin proporcionada por Maria Lisitsyna el 4 noviembre 2007. Se basa en el estudio de IHRG cuyo autor es Nurbek Toktakunov. Algunos pases tienen leyes dedicadas sobre las reuniones abiertas. Un ejemplo es la Ley del Gobierno a la Luz del Sol en los Estados Unidos, 5 U.S.C. 552b, disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/gisastat.pdf. Cuando la ley nacional sobre el derecho a la informacin fue adoptada inicialmente en Mxico. Una versin de la Constitucin en su forma en 2002 est disponible en: http:// historicaltextarchive.com/sections.php?op=viewarticle&artid=93#T1C1. Una enmienda constitucional requiere el apoyo de 16 Estados para su aprobacin. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 julio 2007. Es decir que para julio del 2008. Donde la totalidad de la ley sobre el derecho a la informacin se considera como parte de su Constitucin. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB68/laweng.pdf. Disponible en espaol, en su forma enmendada, en: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/pdf/244.pdf. Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, adoptada el 11 junio 2003. Disponible (en espaol) en: http://www. sre.gob.mx/transparencia/docs/reglamento_lftaipg.htm. Con relacin al IFAI, ex Presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz, dijo: Me impresion particularmente IFAI, la agencia autnoma que da acceso a la informacin pblica a la ciudadana en general. Rueda de prensa en Monterrey, Mxico, 26 abril 2006. Disponible en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/ LACEXT/MEXICOEXTN/0,,contentMDK:20903722~pagePK:1497618~piPK:217854 ~theSitePK:338397,00.html. Perdidos en la Transicin: Ambiciones Atrevidas, Resultados Limitados para los Derechos Humanos bajo Fox (Human Rights Watch, 2006), p. 4. Disponible en: http://hrw.org/ reports/2006/mexico0506/mexico0506web.pdf. Vase Transparencia y Silencio: Estudio de Leyes y Prcticas en Acceso a la Informacin en Catorce Pases (Iniciativa para la Justicia en una Sociedad Abierta, 2006), p. 43. Disponible en: http://www.soros.org/resources/articles_publications/publications/ transparency_20060928. Sobel, D. y Bogado, B., El Instituto Federal para Acceso a la Informacin Pblica en Mxico y la Cultura de Transparencia, febrero 2005, Resumen Ejecutivo. Disponible en: http://
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www.global.asc.upenn.edu/index.php?page=32. 223. El Artculo 6 fue enmendado el 6 junio 2006. 224. Asamblea General de la ONU, Resolucin 217 A (III), 10 diciembre 1948. 225. Asamblea General de la ONU, Resolucin 2200A(XXI), 16 diciembre 1966, vigente 23 marzo 1976. 226. Se adopt una regulacin en junio del 2003 que, entre otras cosas, s aborda la cuestin del procesamiento de las solicitudes. Vase la nota 440. 227. Entr en vigencia el 31 diciembre 1981. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/pdf/107.pdf. 228. Parecera que diferentes entidades pblicas interpretan esto de manera diferente, algunas cobrando por pgina y otras por documentos enteros. 229. Vase www.sisi.org.mx. 230. Esto se desarrolla ms en los Artculos 8-25 de la Regulacin del 2003, nota 440. 231. La Regulacin del 2003 incluye extensas reglas sobre la clasificacin. 232. No est claro lo que esto significa. 233. Vase el Artculo 2(5). Disponible en: http://www.idlo.int/texts/leg6577.pdf. 234. Vanse los Artculos 2(5) y (6). 235. Ley No. 27.806. Disponible en su forma enmendada en: http://www.justiceinitiative.org/ db/resource2/fs/?file_id=15210. 236. Vase el Comit para Proteger a Periodistas, Ataques contra la Prensa 2002, http://www. cpj.org/attacks02/americas02/Per.html. 237. Esto es consistente con el Artculo 2(5) de la Constitucin que, como ya se anot, brinda amplia proteccin para estos tipos de informacin. 238. ste es el derecho de acceder a los datos personales de uno mismo/a. 239. Ley No. 108 del 1996, Seccin 32. Disponible en: http://www.acts.co.za/constitution_ of_the_republic_of_south_africa_1996.htm. 240. Artculo 32(2) y Anexo 6, punto 23 de la Constitucin del 1996. 241. Ley No. 2, 2000. Disponible en: http://www.gov.za/gazette/acts/2000/a2-00.pdf. 242. Vase Transparencia y Silencio: Estudio de Leyes y Prcticas en Acceso a la Informacin en Catorce Pases (Iniciativa para la Justicia en una Sociedad Abierta, 2006), p. 43. Disponible en: http://www.soros.org/resources/articles_publications/publications/ transparency_20060928. 243. Ibid., p. 69. 244. Anexo, p. 85. Disponible en: http://www.sahrc.org.za/sahrc_cms/downloads/Annexures. pdf. 245. Establecido en el Formulario A del Anexo B a las Regulaciones sobre la Promocin del Acceso a la Informacin, No. R. 187, 15 febrero 2002. Disponible en: http://www.dme. gov.za/pdfs/about_dme/paia_regulations.pdf. 246. Ibid., Parte II, Anexo A. 247. Para solicitantes solteros/as. Se fij el lmite en R27.192 para las parejas casadas. 248. Ley de Promocin del Acceso a la Informacin, 2000, Exenciones y Determinaciones para los Fines de la Seccin 22(8), No. R. 991, 14 octubre 2005. Disponible en: http:// www.info.gov.za/gazette/regulation/2005/28107.pdf. 249. Ley de Promocin del Acceso a la Informacin, 2000, Regulaciones sobre la Promocin del Acceso a la Informacin, No. R. 990, 13 octubre 2006. Disponible en: http://www. info.gov.za/gazette/regulation/2006/29278.pdf. 250. Ley de Divulgaciones Protegidas, No. 26 del 2000. 251. Nota 494, Regulaciones 4 y 5. 252. Ibid., Regulaciones 2 y 3. 253. El Instrumento de Gobierno est disponible en: http://www.riksdagen.se/templates/R_ Page____6307.aspx. 254. Disponible en: http://www.riksdagen.se/templates/R_Page____6313.aspx. 255. Entr en vigencia el 24 diciembre 1998. Disponible en: http://www.sweden.gov.se/ content/1/c6/01/55/42/b451922d.pdf. 256. Ley No. 100 del 1980. Disponible en sueco en: http://www.notisum.se/index2.asp?iPare ntMenuID=236&iMenuID=314&iMiddleID=285&top=1&sTemplate=/template/index. asp. El autor no pudo encontrar la Ley sueca del Secreto en ingls pero se describe detalladamente en el Captulo 3 del documento oficial producido por el Ministerio de
257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264.
265. 266. 267. 268.
269. 270. 271. 272. 273.
274. 275. 276. 277. 278.
279. 280.
281. 282. 283. 284. 285. 286.
Justicia, Acceso Pblico a la Informacin y Secreto con Autoridades Suecas (diciembre 2004). Disponible en: http://www.sweden.gov.se/content/1/c6/03/68/28/b8e73d81.pdf. Swanstrm, K., Acceso a la informacin medio eficiente para controlar al poder pblico. En los archivos del autor. Ibid., p. 3. Acceso Pblico a la Informacin y Secreto con Autoridades Suecas, nota 516, Captulo 2.1 Segn Swanstm, en casos normales la informacin se entrega en dos a tres das. Nota 518, p. 5. Ibid. Ibid. Acceso Pblico a la Informacin y Secreto con Autoridades Suecas, nota 516, Captulo 3.6.1 Las regulaciones se contienen en la Ordenanza del Secreto, Cdigo de Estatutos Sueco 1980:657. Disponible en sueco en: http://www.notisum.se/index2.asp?iParentMenuID= 236&iMenuID=314&iMiddleID=285&top=1&sTemplate=/template/index.asp. Acceso Pblico a la Informacin y Secreto con Autoridades Suecas, nota 516, Captulo 3.3.2 Ibid., Captulo 3.5.4. Ibid., Captulo 3.3.3. Banisar, D., Libertad de Informacin Alrededor del Mundo 2006: Estudio Mundial de las Leyes sobre el Acceso a la Informacin Gubernamental (Privacidad Internacional, 2006), p. 142, para un ejemplo de esto. Disponible en: http://www.privacyinternational.org/foi/ foisurvey2006.pdf. Seccin 58. La Constitucin de 1997 est disponible en: http://www.servat.unibe.ch/ law/icl/th00000_.html. Seccin 59. Secciones 56 y 57. La Constitucin del 2007 est disponible en: http://www.asianlii.org/ th/legis/const/2007/. B.E. 2540 (1997). Disponible en: http://www.oic.go.th/content_eng/act.htm. Vase, por ejemplo, un estudio de caso sobre la exposicin de la corrupcin en escuelas tailandesas utilizando la Ley sobre el Derecho a la Informacin en Artculo 19, Centre for Policy Alternatives, Iniciativa de la Mancomunidad para los Derechos Humanos y Comisin de Derechos Humanos de Pakistan, Tendencias mundiales en el Derecho a la Informacin: Estudio de Asia Austral (Londres: julio, 2001), pp. 23-24. Disponible en: http://www.article19.org/pdfs/publications/south-asia-foi-survey.pdf. Vase tambin la pgina Web de la Comisin de Informacin Oficial: http://www.oic.go.th/content_eng/ default_eng.asp. Descrita como Junta en la traduccin de la Ley que se utiliz. Vase http://www.oic.go.th/iwebstat/istatyear.asp?language=En. Disponible en: http://www.freedominfo.org/documentos/uganda_ati_act_2005.pdf. No est totalmente claro cul es el mandato de este Comit pero se presume que es una entidad que establece las reglas internas para el sistema judicial. La Seccin 39 de la versin de la Ley estudiada para este captulo hace referencia a las Secciones 35 y 40 pero nos suponemos que es un error, ya que las secciones sobre las apelaciones son las Secciones 37 y 38. Vase, por ejemplo, la Ley Sudafricana de Divulgaciones Protegidas, 2000, y la Ley de Divulgacin en el Inters Pblico, 1998, del Reino Unido. La Corte Europea en algunas ocasiones ha fundamentado el derecho del acceso a la informacin en otros derechos, por ejemplo a la vida familiar o la privacidad. Vase el captulo de este libro sobre las Normas y Tendencias Internacionales. Disponible en-lnea en: http://www.cfoi.org.uk/foiact2000.html. La Ley de Libertad de Informacin (Escocia) del 2002. Disponible en: http://www. hmso.gov.uk/legislation/scotland/acts2002/20020013.htm. stas estn disponibles en: http://www.dca.gov.uk/foi/reference/legislation. htm#coverage. Formalmente la Ley de Libertad de Informacin (Enmienda). Disponible en: http:// www.publications.parliament.uk/pa/cm200607/cmbills/062/2007062.pdf. Vase http://www.bbc.co.uk/blogs/opensecrets/2007/06/maclean_bill_lacks_a_lords_ spo.html. Vase tambin: http://www.cfoi.org.uk/#other. Vase http://www.justice.gov.uk/news/newsrelease251007c.htm.
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287. Esto tambin est implcito en el Cdigo de Prctica (vase a continuacin), que estipula que el propsito de prestar asistencia a las personas solicitantes es aclarar la solicitud, no determinar la motivacin de la misma (Prrafo 9). 288. Adoptada el 25 noviembre 2004. Disponible en: http://www.dca.gov.uk/foi/reference/ imprep/codepafunc.htm. 289. Las Regulaciones para Libertad de Informacin (Tiempo para Cumplimiento de la Solicitud) 2004, Instrumento Estatutario 2004 No. 3364, adoptado en diciembre 2004, ampliaron los plazos para varias entidades. Disponible en: http://www.opsi.gov.uk/si/ si2004/20043364.htm. 290. Vase a continuacin, bajo Excepciones. 291. Las Regulaciones para la Libertad de Informacin y Proteccin de los Datos (Plazos y Tarifas Apropiados) 2004, vigentes 1 enero 2005, Prrafo 6. Disponible en: http://www. opsi.gov.uk/si/si2004/20043244.htm. 292. Las propuestas estn disponibles en: http://www.dca.gov.uk/consult/dpr2007/cp2806condoc.pdf. 293. Varios diferentes esquemas han sido adoptados y estn disponibles en: http://www.ico. gov.uk/Home/what_we_cover/freedom_of_information/publication_schemes/model_ schemes.aspx. 294. La Orden de Libertad de Informacin (Eliminacin y Reduccin de Prohibiciones Legales sobre la Divulgacin de Informacin) 2004, que entr en vigencia el 1 enero 2005. Disponible en: http://www.opsi.gov.uk/si/si2004/20043363.htm. 295. Esta ley ha sido criticada ampliamente. Vase, por ejemplo, Artculo 19 y Liberty, Secretos, Espas y Denunciantes: Libertad de Expresin y Seguridad Nacional en el Reino Unido (2000, Londres, Artculo 19 y Liberty). 296. Vase http://www.justice.gov.uk/news/newsrelease251007c.htm. 297. Esto es adicional a la exclusin total del mbito de la Ley a dichas entidades de seguridad. Vase supra, bajo Alcance. 298. Ley de Proteccin de Datos, 1998, Seccin 6(2). 299. Ley de Proteccin de Datos, 1998, Seccin 6(4). 300. En forma de la Ley de Divulgacin en el Inters Pblico, 1998, disponible en: http:// www.opsi.gov.uk/acts/acts1998/19980023.htm. 301. Disponible en: http://www.dca.gov.uk/foi/practitioner/index.htm. 302. El Informe Anual del 2006 est disponible en: http://www.justice.gov.uk/publications/ freedomofinformationquarterly.htm 303. El Informe Anual del 2007 est disponible en: http://www.ico.gov.uk/upload/ documents/library/corporate/detailed_specialist_guides/annual_report_2007.pdf. 304. En la Primera Enmienda, disponible en: http://www.usconstitution.net/const. html#Am1. 305. Houchins v. KQED, Inc., 438 U.S. 1 (1978), p. 15. 306. Suecia adopt la legislacin en 1766. 307. La ley sueca abarcaba originalmente a Finlandia, que por la poca era un territorio gobernado por Suecia. Finlandia adopt su propia proteccin para el derecho a la informacin cuando se independiz en 1919 e hizo toda una ley en 1951. 308. 5 U.S.C. 552. Disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/foiastat.htm. 309. Una enmienda importante fue a la Ley de Libertad Electrnica de Informacin en 1996. Disponible en: http://epic.org/open_gov/efoia.html. 310. S. 2488, 110th Cong., 1st Sess. Disponible en: http://www.govtrack.us/congress/bill. xpd?bill=s110-2488. La ley fue firmada por el Presidente el 31 diciembre 2007. 311. Vase a continuacin informacin sobre las varias leyes relacionadas con las denuncias de irregularidades. 312. 5 U.S.C. 552a. Disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/privstat.htm. 313. 5 U.S.C. 552b. Disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/gisastat.pdf. 314. 5 U.S.C. App. II. Disponible en: http://www.gsa.gov/gsa/cm_attachments/GSA_BASIC/ without_annotations_R2G-b4T_0Z5RDZ-i34K-pR.pdf. 315. Banisar, D., Secreto Gubernamental: Decisiones sin Democracia (2007: Fundacin People For the American Way y OpenTheGovernment.org), Resumen Ejecutivo, p. 7. 316. Departamento de Justicia v. Analistas Tributarios, 492 EEUU 136 (1989), pp. 144-145. 317. De hecho, se excluyen explcitamente por referencia en el Prrafo (f)(1) en 5 U.S.C.
318. 319. 320. 321.
322. 323. 324.
325.
326. 327. 328. 329. 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336.
551(1). Disponible en: http://www.archives.gov/federal-register/laws/administrativeprocedure/551.html. Disponible en: http://www.intelligence.gov/0-natsecact_1947.shtml. Seccin 7 de la Ley de Gobierno Abierto. Disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/executiveorder13392.htm. Informe sobre el Trabajo Atrasado de las Dependencias Federales bajo la FOIA, publicado por los Archivos de Seguridad Nacional en 2006, identifica a muchas entidades pblicas que tienen solicitudes pendientes ms de 10 aos, con la solicitud ms antigua en 17 aos. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB182/index.htm. Disponible en: http://www.archives.gov/federal-register/codification/executiveorder/12600.html. Las reglas respectivas se describen a continuacin bajo Apelaciones. La Ley Reformada de Libertad de Informacin del 1986; Tarifario y Lineamientos Uniformes para la Ley de Libertad de Informacin fueron adoptados por la Oficina de Administracin y Presupuesto el 27 marzo 1987, 52 Fed Reg 10012. Disponible en: http://www. whitehouse.gov/omb/inforeg/foia_fee_schedule_1987.pdf. Disponible en: http://www.archives.gov/isoo/policy-documents/eo-12958-amendment. pdf. La Orden Ejecutiva 12958 original, adoptada por el Presidente Clinton el 17 abril 1995, est disponible en: http://www.fas.org/sgp/clinton/eo12958.html. Disponible en: http://www.fas.org/sgp/clinton/reno.html. El texto del Memorando est disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/011012.htm. Ley de Gobierno Abierto, seccin 10. Aparentemente, las acciones semejantes son extremadamente raras y es an ms raro que las respalden las cortes. Disponible en: http://fl1.findlaw.com/news.findlaw.com/hdocs/docs/gwbush/ sarbanesoxley072302.pdf. Para una visin general de la situacin compleja sobre las denuncias de irregularidades en los EEUU, vase: http://whistleblowerlaws.com/protection.htm. Disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/executiveorder13392.htm. Ley de Gobierno Abierto, seccin 10. Todas stas estn disponibles en: http://www.usdoj.gov/oip/04_6.html. P. 7. El Informe est disponible en: http://www.usdoj.gov/oip/ag_report_to_ president_13392.pdf. P. 13 y siguientes.
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Anlisis Comparativo
Como este levantamiento lo demuestra, los pases en todo el mundo estn reconociendo que los individuos tienen derecho de acceder a la informacin que est en manos de las entidades pblicas y que se necesita legislacin para dar vigencia prctica a este derecho. El estudio indica que hay reas significativas en las que la legislacin nacional es razonablemente consistente, pero que tambin hay reas de divergencia. Este captulo examina los diferentes temas abordados en las leyes sobre el derecho a la informacin, sealando los temas con consenso, as como las reas de discrepancia. Tambin resalta algunos de los enfoques ms imaginativos o innovadores adoptados en los diferentes pases.
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Establecer el derecho de acceder a la informacin que est en manos de entidades pblicas es la razn fundamental para adoptar una ley sobre el derecho a la informacin, y la mayor parte de la legislacin hace esto con bastante claridad. En algunos casos, como las leyes de Mxico y Jamaica, esto se estipula como un derecho independiente, sujeto al rgimen de excepciones. En otros casos, por ejemplo en Tailandia y el Reino Unido, el derecho se expresa ms en trminos de procedimientos, disponiendo que cualquier persona podr solicitar informacin y, con sujecin a ciertas condiciones formales y sustantivas se le comunicar la informacin. No est claro si esto marca mucha diferencia en la prctica, aunque un enfoque ms fundamentado en los derechos puede resultar importante con el tiempo. Algunas leyes por ejemplo las de Sudfrica y Jamaica disponen el derecho de acceder a documentos o registros, mientras que la mayora de las dems disponen el derecho de acceder a la informacin. Unas pocas, como Uganda, prevn el derecho de acceso a documentos y tambin a informacin. Hay problemas si se limita el derecho de acceso a los documentos, ya que la mayora de las personas solicitantes no tendrn en mente un documento especfico cuando presentan sus solicitudes de informacin. En algunos casos han surgido problemas con los funcionarios/as que aplican un entendimiento indebidamente rgido del derecho a los documentos, rechazando las solicitudes en lugar de responder a su finalidad sustancial. Al mismo tiempo, cuando una persona solicitante puede especificar un documento en particular, obviamente se le debe brindar acceso al mismo. En este respecto, el enfoque de Uganda puede tener algunas ventajas. En muchos pases, la ley incluye principios para regir el acceso o establece sus propsitos o funciones. Estos pueden ser tiles para aclarar los fundamentos de la ley y como instrumento de interpretacin, ayudando a aclarar la ambigedad o los conflictos entre la apertura y los otros intereses pblicos que seguramente surgirn. Los principios que se encuentran en las diferentes leyes, muchos de los cuales aparecen con frecuencia, incluyen promover el gobierno transparente y eficaz con rendicin de cuentas,
controlar la corrupcin, fomentar la participacin pblica, reforzar la capacidad del pblico de escudriar el ejercicio del poder pblico, promover una cultura democrtica de derechos humanos y el estado de derecho, mejorar el manejo pblico de los registros, y crear un entendimiento pblico con una ciudadana bien informada. Algunas leyes tambin incluyen varias instrucciones ms pragmticas entre sus principios, como establecer mecanismos prcticos para acceder a la informacin, y asegurar que el acceso sea rpido, de poco costo y no indebidamente engorroso. Azerbaiyn tambin incluye como principios elementos como la proteccin judicial para el derecho de acceso y el principio de responsabilidad para las entidades pblicas que violen la ley. En unos pocos pases incluyendo Uganda y Kirguistn los principios se refieren a la calidad de la informacin que se proporcionar en particular que sea correcta y verdica. Esto parece inconsistente con la intencin principal de una ley sobre el derecho a la informacin, que es proporcionar acceso a la informacin que est en manos de las entidades pblicas, sea o no que esa informacin est correcta. Finalmente, en algunos casos, la ley se refiere especficamente al equilibrio que debe lograrse entre la apertura y proteccin para los intereses del secreto. En la India, por ejemplo, la ley se refiere a la necesidad de armonizar estos intereses en conflicto y a la vez preservar la supremaca del ideal democrtico (Prembulo). La ley azerbaiyan dispone que la clasificacin no sea indebidamente extensa. Otras leyes se refieren simplemente a la necesidad de equilibrar el derecho de acceso contra los intereses superiores, pblicos o privados. Hay alguna discrepancia en las maneras en que las diferentes leyes definen la informacin y/o los documentos. La definicin clave normalmente es la que se relaciona con el objeto del derecho, sea ste la informacin o los registros u otra cosa (como la informacin oficial). Algunas leyes, por ejemplo la de Azerbaiyn, incluyen mltiples definiciones en este caso, de la informacin, la informacin privada y la informacin documentada algunas de las cuales no parecen estrictamente pertinentes. Esto es problemtico porque puede causar confusin. La mayora de las leyes definen la informacin y/o registros ampliamente para incluir todas las formas en que el contenido pueda registrarse, sea en forma escrita, electrnicamente o en algn otro sistema de almacenamiento. La ley de la India incluso enumera especficamente muestras entre las formas de informacin. En algunos casos, como Suecia y Japn, hay exclusiones especficas de la definicin de la informacin. De hecho, la ley sueca usa la definicin de la informacin como una suerte de sustituto a la excepcin de procesos internos de deliberacin, disponiendo que nicamente los documentos relacionados con asuntos resueltos en forma definitiva estn cubiertas, con sujecin a ciertas excepciones. Es preferible mantener en un mismo lugar al rgimen de excepciones. Ms grave es el hecho de que excluir la informacin en la etapa de definiciones significa que varias medidas de salvaguardia, como los requisitos de perjuicio a un inters legtimo y el inters pblico superior, no sern aplicables. En la mayora de los casos, el derecho se aplica a toda informacin independiente al propsito con el cual se la tenga. Sin embargo, algunas leyes como las de Jamaica, Mxico y Japn restringen el alcance, por ejemplo a la informacin que se tenga para fines oficiales o con relacin a las funciones de la entidad pblica. La ley blgara va un paso ms all, limitndose formalmente a la informacin relacionada con la vida social. Estas restricciones limitan el derecho a la informacin innecesariamente. No tienen fundamento legtimo ya que el derecho a la informacin no debera depender de la utilidad supuesta o el rol de la informacin. Adems, requieren que los funcionarios/as tomen decisiones del umbral de admisin que pueden ser muy importantes en trminos del acceso a la informacin, que es a la vez una obligacin que no desearan tenerla y en muchos casos la oportunidad del abuso. Todas las leyes se aplican a la informacin efectivamente en manos de una entidad pblica; algunas leyes como las del Per y los Estados Unidos tambin requieren que la informacin est bajo el control de la entidad pblica, lo que puede resultar algo ms estrecho. La ley sueca estipula que la informacin se tiene aunque se la haya enviado a la direccin particular de un funcionario/a, con tal de que caiga dentro del alcance de la informacin oficial. Otras leyes se extienden a la informacin a la que pueda acceder la entidad pblica. Por ejemplo, la ley de la India se aplica a la informacin en manos de entidades privadas a la que se pueda acceder bajo la ley, mientras que en el Reino Unido la ley es ms amplia, aplicndose a la informacin en manos de otra entidad a nombre de la entidad pblica. La ley sueca se aplica a toda la
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informacin disponible para su trascripcin por una entidad pblica y la ley peruana se extiende incluso a la informacin financiada por el presupuesto pblico. Algunas leyes, como la ley de Jamaica, excluyen la informacin ya accesible al pblico. Si bien es legtimo dejar vigentes los sistemas existentes para divulgacin de la informacin, hay desventajas tambin porque las condiciones del acceso bajo dichas leyes pueden ser ms restrictivas, o ms costosas, que bajo la ley sobre el derecho a la informacin. Hay dos principales enfoques cuando se trata de definir cules entidades estn cubiertas por una ley sobre el derecho a la informacin. En primer lugar, y ms comn, es simplemente definir las entidades cubiertas y luego tratar los casos marginales especficamente, caso por caso. En segundo lugar, algunas leyes presentan una lista de entidades cubiertas. Esto tiene la virtud de ser claro, pero tambin puede ser excesivamente limitado y rgido, lo cual podra ser un problema con el tiempo. La ley del Reino Unido aplica el enfoque de la lista pero tambin dispone que el Secretario de Estado puede designar a entidades pblicas adicionales. Esto ayuda a mitigar la rigidez de la lista, pero tambin tiene sus problemas ya que abre la ventana para alguna influencia poltica sobre la envergadura de las entidades cubiertas. Quiz la solucin ideal sera combinar los dos sistemas, mediante una definicin genrica, y tambin una lista de las entidades especficamente cubiertas. Muchos pases incluyen todos los tres poderes del gobierno administrativo, legislativo y judicial dentro del alcance de la ley sobre el derecho a la informacin, mientras que otros, como los Estados Unidos y Japn, restringen el alcance de su ley al ejecutivo. En algunos casos como Jamaica, Sudfrica y Tailandia la ley cubre las cortes pero slo con relacin a sus funciones administrativas. No hay razn, en principio por qu las funciones legislativa y judicial no deban estar incluidas, con tal de que el rgimen de excepciones proteja los intereses legtimos de secreto, y la experiencia en los pases que s cubren todas las tres ramas del gobierno apoya este criterio. Adems, limitar el alcance de la ley a ciertas funciones del gobierno contradice la idea del acceso a la informacin como derecho humano, que debera, como resultado, aplicarse a todas las entidades pblicas. Mxico ha adoptado un enfoque innovador hacia la cuestin de la cobertura, disponiendo un conjunto muy detallado de obligaciones para las entidades administrativas, y luego creando para las funciones legislativa y judicial del gobierno la obligacin genrica de efectivamente hacer su mejor esfuerzo por lograr las mismas normas, sin describir detalladamente cmo debe hacerse. Si esto resulta exitoso lo cual est incierto podra constituir un buen modelo para otros pases. El alcance de la legislacin nacional puede verse afectado por las limitaciones constitucionales. El enfoque mexicano, por ejemplo, busca dar cabida al limitado poder de la legislatura de imponer reglas a los otros poderes del gobierno o sobre las entidades constitucionalmente independientes. En otros pases, parece que esto no es un problema; por ejemplo, la ley peruana se aplica a las entidades independientes constitucionales. Muchos estados federales como los Estados Unidos y Mxico tambin enfrentan situaciones por la divisin de poderes polticos, para que las leyes nacionales se apliquen nicamente a las entidades pblicas federales. Este problema suele abordarse adoptando, en los estados o provincias individuales que componen el pas, sus propias leyes seccionales sobre el derecho a la informacin. Aunque es un estado federativo, en la India la ley se aplica tanto a las entidades pblicas nacionales como las de sus estados subnacionales. Otra rea de prctica divergente tiene relacin a las corporaciones pblicas. En la mayora de los pases, la ley s incluye las corporaciones pblicas, aunque no siempre es as, como por ejemplo en Suecia. En Japn, una ley paralela por separado se aplica a las corporaciones pblicas. En el Reino Unido, slo las entidades totalmente propias del Estado estn cubiertas, mientras que en Jamaica es suficiente que tenga el 50% de su propiedad. En principio, y consistentemente con la idea de un derecho humano a la informacin, todas las entidades pblicas deberan cubrirse, independiente a que tengan forma corporativa o no. La jurisdiccin de muchas leyes se extiende ms all de las corporaciones pblicas e incluye las entidades privadas que reciben financiamiento mediante contratos pblicos o de otra manera realizan funciones pblicas. La ley de la India, por ejemplo, se aplica a las entidades propias, controladas o sustancialmente financiadas por el gobierno. En Sudfrica, la cobertura se extiende a todas las entidades que ejercen un poder pblico o realizan una funcin pblica de conformidad con cualquier legislacin. La ley kirguisa se
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extiende a las entidades financiadas por el Estado, especficamente incluyendo las enfocadas en la salud, educacin, informacin y actividades por el estilo. La ley azer va un paso ms all, aplicndose aunque en forma ms limitada a todas las entidades que operen bajo un contrato pblico en varios mbitos incluyendo educacin, salud y cultura as como entidades jurdicas que gozan de una posicin dominante o monoplico de mercado. La participacin del Estado en una corporacin normalmente debera sealar un inters pblico en sus operaciones. El control estatal sobre una corporacin asegurada por un 50% de sus acciones pero a menudo tambin con un porcentaje mucho menor de participacin debe involucrar este principio. Una lgica similar debera aplicarse al uso de los recursos del Estado o el poder estatal, en particular mediante su expresin en la legislacin, para determinar los roles pblicos para las empresas privadas. En varios pases, hay exclusiones especficas de la ley. En Jamaica, por ejemplo, el Gobernador-General y las fuerzas de seguridad estn excluidos, mientras que en el Reino Unido las fuerzas especiales (es decir los servicios de inteligencia) no estn incluidas. Sudfrica, por su parte, no incluye al Gabinete o a los miembros del parlamento. stas son exclusiones lamentables; cualquier inters legtimo de secreto se tratara mejor mediante el rgimen de excepciones antes que por exclusiones generales de este tipo. Sudfrica es nico entre los pases estudiados y, al leal saber y entender del autor, en el mundo, al imponer a las entidades privadas, definidas como entidades comerciales, la obligacin de divulgar informacin requerida para ejercer o proteger algn derecho. Las entidades privadas detentan un acervo rico de informacin que debera estar accesible por el inters pblico. Al mismo tiempo, el alcance del acceso y las modalidades por las cuales esto debera ser ejercido son diferentes que para las entidades pblicas y han surgido algunos problemas de adaptacin inicial en Sudfrica.337 Puede requerirse ms pensamiento sobre estos asuntos para asegurar que cualquier obligacin de divulgar para las entidades privadas sea eficaz y apropiada.
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En la mayora de los pases toda persona, independiente a su ciudadana, puede reclamar el derecho, aunque en algunos pases se limita a la ciudadana o a residentes. La ley peruana dispone especficamente que una solicitud de informacin no puede negarse por la identidad de la persona que solicita. Hay razones bastante obvias por extender el derecho a todo el mundo, y no ha causado un costo adicional significativo ni una carga en los pases donde sea as.
Hay algunas variaciones entre las diferentes leyes en trminos de las reglas para procesar las solicitudes de informacin pero stas es un rea en que, haciendo un saldo, las varias leyes demuestran un grado relativamente alto de consistencia. Virtualmente todas las leyes disponen que las solicitudes deben hacerse por escrito, incluyendo electrnicamente, anotando el nombre y los detalles para tomar contacto con la persona solicitante, y con una descripcin suficientemente detallada de la informacin buscada para permitir que se la identifique. En algunos pases como Sudfrica, Azerbaiyn y Kirguistn las personas pueden presentar sus solicitudes oralmente e incluso por telfono. En la mayora de los pases, no hay que dar ningn motivo para la solicitud. La ley de la India dispone especficamente que no podrn requerirse detalles personales aparte de los fines de ponerse en contacto con la persona solicitante; en Kirguistn los funcionarios pblicos/as no pueden averiguar sobre el uso que se har de la informacin solicitada; mientras que en Uganda la creencia de un funcionario/a sobre las razones de una solicitud no podrn tomarse en cuenta. Por otro lado, algunos pases, como Suecia, s permiten tomar en cuenta alguna informacin complementaria, lo que potencialmente incluira las razones, cuando sean necesarias para tramitar la solicitud, por ejemplo para establecer si sera aplicable o no una excepcin.
Muchas leyes especifican que las solicitudes deben entregarse a funcionarios en particular, como los oficiales de informacin designados, mientras que otras simplemente disponen que la solicitud se presente a la entidad pblica que tienen la informacin. En algunos pases, las solicitudes deben ser reconocidas formalmente, proporcionando un camino de seguimiento documental para fines de eventuales problemas y apelaciones. En Azerbaiyn y Kirguistn, las solicitudes deben anotarse en un registro central con el nombre del funcionario/a que recibe la solicitud, la fecha y detalles de cmo se ha tramitado y finalmente dispuesto la solicitud. En su mayora, las leyes tambin disponen especficamente que se preste asistencia a las personas solicitantes, por ejemplo cuando tengan problemas para describir la informacin buscada con suficiente detalle o cuando no pueden realizar una solicitud escrita, sea porque son analfabetas o por su discapacidad. En la India, dicha asistencia se extiende para ayudar a las personas discapacitadas a acceder efectivamente a la informacin que ha sido divulgada. El nivel de asistencia requerida vara, pero muchas leyes simplemente se refieren a una asistencia razonable. En Kirguistn, se establece una base ms estructural para la ayuda, ya que la ley requiere formularios de solicitud, con instrucciones al reverso, y disponibles en las oficinas de correo. La mayora de las leyes proporcionan plazos fijos para las respuestas a las solicitudes de informacin, que van desde los siete das (Azerbaiyn) a alrededor de 30 das (varios), y la mayora tambin requieren que la informacin se proporcione lo antes posible, poniendo el plazo como mximo. Casi todos permiten una ampliacin del tiempo, como por ejemplo cuando la solicitud es compleja, requiere buscar entre registros que no estn ubicadas en la oficina principal, o requiere consultas con otras partes. En muchos casos, el tiempo tomado por las personas solicitantes por ejemplo para responder a las preguntas aclaratorias o para pagar las tarifas no se toma en cuenta al determinar el tiempo de respuesta. En muchos pases, el hecho de no responder dentro de los plazos se considera como rechazo de la solicitud. En el Per, una respuesta inaceptablemente ambigua tambin se considera como rechazo. Varios pases incluyendo India y Azerbaiyn tienen plazos ms cortos para los casos especiales. En India y Azerbaiyn, se aplica un plazo de 48 horas cuando la informacin se requiere para proteger la vida o libertad y Azerbaiyn dispone adems un plazo de 24 horas cuando la informacin se necesita urgentemente. En los Estados Unidos, se aplican plazos especiales en casos de necesidad apremiante incluyendo una amenaza a la vida o seguridad, o cuando haya la necesidad urgente de informar al pblico sobre la actividad del gobierno en cuyo caso la informacin debe entregarse dentro de los diez das. La ley del Reino Unido tiene un conjunto especial (ms largo) de plazos cuando est bajo consideracin el inters pblico superior. En varios pases incluyendo Japn, Bulgaria y Uganda diferentes plazos (ms amplios) se aplican cuando se requiere notificar a terceros. Algunos pases incluyendo Jamaica y Uganda tambin permiten ampliar los plazos bajo ciertas condiciones, como cuando la informacin est a punto de publicarse. Esto puede retrasar las solicitudes problemticamente cuando los plazos ampliados no estn cuidadosamente circunscritos. La mayora de los pases disponen la transferencia de solicitudes o la notificacin a la persona solicitante cuando la informacin est en manos de otra entidad pblica. La norma para realizar tales transferencias vara, desde la situacin en que la entidad original no tiene la informacin Uganda, Bulgaria o cuando la informacin se vincula ms estrechamente con el trabajo de otra entidad Reino Unido, India o cuando sea justificable Japn. En Tailandia, el criterio es si la informacin fue elaborada y marcada como confidencial por otra entidad. En Suecia, la entidad que recibe la solicitud debe responderla, fuera de los casos excepcionales expuestos especficamente en la ley, como cuando la seguridad del reino est en juego. En algunos casos como Jamaica, Sudfrica y Tailandia la propia entidad original efecta la transferencia mientras que en otros como Mxico simplemente se le informa a la persona solicitante. En el Reino Unido, se permiten las transferencias directas nicamente cuando la otra entidad confirme que tiene la informacin y que la transferencia probablemente no ser objetada por la persona solicitante; de otro modo, simplemente se informa a la persona solicitante. La mayora de las leyes tambin requieren que las entidades pblicas den aviso por escrito de sus respuestas a las solicitudes. Para las solicitudes que s estn siendo concedidas, el aviso podr incluir las tarifas y la forma en que se ha de conceder la solicitud, quiz con el derecho de apelar contra stas;
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cuando la solicitud se niega, el aviso normalmente incluye las razones de tal negativa, preferiblemente haciendo referencia a una disposicin legal especfica, conjuntamente con la informacin sobre el derecho de apelar contra la negativa. Esto permite que la persona solicitante determine si hacer valer sus opciones de apelacin o no y tambin proporciona una base para la apelacin, de haberla. Varios pases tienen reglas ms especficas. En el Per, el aviso negativo debe anotar adicionalmente el tiempo que se prev que la informacin permanecer confidencial. En Bulgaria, un aviso que concede el acceso debe especificar el plazo dentro del cual se pueda reclamar el acceso, mientras que un aviso negativo debe ser firmado por la persona solicitante o enviado por correo registrado. En los Estados Unidos y Kirguistn, el aviso negativo debe incluir el nombre del funcionario/a responsable de la decisin. En los Estados Unidos, la cantidad de informacin negada tambin debe informarse, y en Kirguistn, los detalles no slo de los derechos especficos de apelacin sino tambin de las entidades de la localidad que trabajan con los derechos humanos y la informacin deben ser incluidos. Muchos pases permiten que las personas solicitantes seleccionen de entre varias formas de acceso, como la inspeccin del documento, una trascripcin, una copia electrnica, una fotocopia o una copia oficial. La ley de la India dispone adems la inspeccin de obras pblicas y la toma de muestras, mientras que la ley blgara dispone respuestas verbales. La forma especificada usualmente podr negarse en ciertos casos, por ejemplo cuando esto perjudicara el registro, desviara los recursos de la entidad pblica inaceptablemente o violara el derecho de autor. En algunos pases incluyendo Sudfrica y Azerbaiyn la ley especficamente dispone acceso en el idioma preferido por la persona solicitante, si el registro existe en ese idioma. La ley de Uganda dispone acceso especial para las personas discapacitadas, sin costo adicional. La cuestin de cunto esfuerzo se debe requerir que hagan las entidades pblicas para presentar la informacin en forma utilizable por la persona solicitante o para extraer informacin de diferentes formas en las que exista es compleja. En algunos pases como Tailandia y Per la ley especficamente dispone que el derecho de acceso no se extiende para incluir el procesamiento de la informacin, mientras que la ley sudafricana limita esto a la extraccin automatizada de la informacin. En la prctica, la mayora de los pases s hacen un esfuerzo de hecho por extraer la informacin de varios formatos electrnicos pero dentro de lmites. Varios sistemas se aplican para las tarifas. Hay cuatro principales costos para proporcionar la informacin: el costo de buscarla, los costos asociados con elaborar o revisarla, el costo de reproducirla o brindar acceso a la informacin, y el costo de enviar la informacin a la persona solicitante, en algunos casos. Algunos pases, como Mxico, Jamaica y Per, restringen las tarifas al costo de reproducir la informacin; en el Per, cobrar otros costos se considera como obstruccin de acceso y puede implicar sanciones. Muchas leyes incluyendo las de la India, Japn y Suecia prevn que una entidad central establezca la planilla de tarifas; en Japn, por ejemplo, se determina por Orden de Gabinete. Esto evita una mezcolanza de estructuras tarifarias en diferentes entidades pblicas y tiende a limitar las presiones inflacionarias sobre las tarifas. Muchos pases tambin prevn la exoneracin de las tarifas en ciertos casos, como para las personas pobres; Sudfrica ha establecido un nivel especfico de ingresos debajo del cual no pueden cobrarse las tarifas. En algunos pases, diferentes regmenes tarifarios se aplican a diferentes tipos de informacin. Por ejemplo, en Mxico, el acceso a los datos personales es gratuito, mientras que en Azerbaiyn, Suecia y Bulgaria, no hay costo para inspeccionar la informacin o para que la persona interesada haga su propia copia. En algunos pases, slo pueden cobrarse los costos efectivos. La ley de los Estados Unidos contiene disposiciones detalladas sobre las tarifas, distinguiendo entre solicitantes comerciales (que pueden ser cobrados por la bsqueda, copias y revisin de los documentos), las instituciones educativas o cientficas (que pueden ser cobradas nicamente por las copias), y otras personas solicitantes, a quienes se cobra la bsqueda y las copias. Para estos ltimos dos grupos, hay una exoneracin para las dos primeras horas de bsqueda y las primeras 100 pginas de copias. Finalmente, las tarifas se exoneran efectivamente para las solicitudes de inters pblico, las que cubren los medios de comunicacin social y muchas ONGs. Otros pases incluyendo Kirguistn y Suecia tambin proporcionan ciertas cantidades de tiempo de trabajo y fotocopias gratuitamente.
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Independiente al sistema utilizado, es importante mantener bajos los niveles tarifarios para que no desanimen a las personas de solicitar informacin. La mejor forma de abordar esto variar de pas a pas, dependiendo de factores como la prosperidad, y las relaciones con el sector pblico, entre otros. Suecia es relativamente nica al requerir que las entidades pblicas elaboren un registro de todos los documentos que tienen, con unas pocas excepciones, por ejemplo, los documentos que son considerados de poca importancia; Azerbaiyn tambin ha introducido un requisito similar en su ley. Los propios registros normalmente son documentos pblicos, disponibles en-lnea, lo cual claramente facilita enormemente las solicitudes de informacin.
La mayora de las leyes analizadas con las excepciones de Suecia, Sudfrica y Japn, donde las reglas generales podran aplicarse todava imponen la obligacin a sus entidades pblicas de publicar cierta informacin clave, incluso en ausencia de una solicitud. Esto es en reconocimiento del hecho de que la eficaz promocin del acceso a la informacin que est en manos de las entidades pblicas requiere ms que una provisin pasiva de informacin en respuesta a solicitudes. De hecho, se reconoce cada vez ms que ste es uno de los sistemas ms importantes para promover el acceso a la informacin en manos de entidades pblicas. Muchas de las leyes ms nuevas sobre el derecho a la informacin como en Per (2002), Azerbaiyn (2005), India (2005) y Kirguistn (2007) tienen reglas extensas sobre la publicacin proactiva o rutinaria. La mayora de las leyes proporcionan una lista de las categoras de documentos que deben publicarse, como la informacin sobre sus operaciones en general, sobre los servicios que prestan y sobre cmo solicitar informacin. La lista especfica vara considerablemente de pas en pas; no se repetirn en esta seccin los detalles enumerados en los captulos nacionales. En la mayora de los casos, los documentos susceptibles de publicacin proactiva todava estn sujetos al rgimen de excepciones. En el Reino Unido, en cambio, la ley requiere que las entidades pblicas elaboren esquemas de publicacin, los que deben entonces ser aprobados por el Comisionado Independiente de Informacin. Alternativamente, las entidades pblicas pueden simplemente adoptar el esquema modelo de publicacin que sea apropiado, entre los proporcionados por el Comisionado. La aprobacin del Comisionado puede ser por un tiempo limitado, o podr retirarse, lo que permitir incrementos progresivos en la divulgacin proactiva con el tiempo. ste es un enfoque flexible, y permite hacer cambios con el tiempo. Al mismo tiempo, requiere una supervisin activa por una entidad independiente, en este caso el Comisionado de Informacin, y puede tambin llevar a diferencias en el alcance de la informacin publicada por las diferentes entidades pblicas. Algunos pases, como Mxico, esencialmente adoptan el primer enfoque, pero tienen una entidad independiente para supervisar el sistema. Muchas leyes incluyendo las de Uganda, Kirguistn, Per e India disponen la actualizacin peridica de la informacin publicada, en muchos casos anualmente. En Per, cierta informacin financiera necesita publicarse en forma trimestral dentro de los 30 das despus del final de cada trimestre, conjuntamente con la informacin de los dos trimestres anteriores, con fines comparativos. Varias leyes abordan la cuestin de hacer ampliamente accesible la informacin susceptible de la publicacin proactiva. La ley tailandesa dispone un enfoque doble mediante el cual cierta informacin debe publicarse en la Gaceta del Gobierno mientras otra informacin debe estar disponible para la inspeccin. La idea de una suerte de triage para la obligacin de publicar es interesante, aunque la publicacin en la Gaceta del Gobierno puede no ser la mejor manera de llegar a un pblico amplio. Los Estados Unidos sigue la misma lgica pero, al mismo tiempo, requiere que esta informacin est disponible electrnicamente. La ley mexicana va ms all, requiriendo que las entidades pblicas pongan una computadora a disposicin del pblico con el fin de acceder a la informacin, conjuntamente con una impresora y el apoyo tcnico que se requiera. Las leyes kirguisa y azer disponen la difusin mediante bibliotecas pblicas e Internet, entre otras modalidades, mientras que las leyes de la India y el Per contienen instrucciones especficas
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para que las entidades pblicas usen mtodos apropiados de difusin, incluyendo en las zonas rurales o de baja densidad poblacional. Bajo la ley de los Estados Unidos, cualquier informacin que se ha entregado de conformidad con una solicitud y que probablemente ser tema de otra solicitud debe estar disponible electrnicamente, con un ndice de tales registros. Esto proporciona un mecanismo incorporado para asegurar que la informacin importante se ponga a disposicin con regularidad. En Mxico, toda la informacin proporcionada en respuesta a una solicitud est disponible electrnicamente. La ley blgara es innovadora, requiriendo que las entidades pblicas publiquen la informacin cuando pueda evitar una amenaza para la vida, salud, seguridad o propiedad, o cuando convenga al inters pblico en general, obligacin potencialmente extensa. La ley azer requiere, asimismo, que la informacin que plantee una amenaza para la vida, salud, propiedad, ambiente u otros asuntos de significativo inters pblico sea difundida inmediatamente en forma proactiva. nica entre los pases estudiados, la ley kirguisa sobre el derecho a la informacin dispone reuniones abiertas, aunque algunos pases, notablemente los Estados Unidos, tienen leyes especficas en este sentido. Las reuniones abiertas son un mecanismo importante para promover la apertura en el sector pblico y este enfoque merece por lo tanto felicitaciones. La tendencia dominante en todos los pases es hacer cada vez ms informacin disponible en forma proactiva, particularmente en-lnea, sea o no requerido bajo la ley sobre el derecho a la informacin. Esto puede promover una serie de eficiencias para el sector pblico, para mejorar la prestacin de servicios, y como reflejo de las tendencias de avanzar hacia formas de gobierno electrnico cada vez ms significativas. Dada la relativa facilidad y bajo costo de la publicacin proactiva por Internet, es lgico que se la promueva, entre otras razones porque sirve como medio de reducir el nmero de solicitudes (relativamente costosas) de informacin. Probablemente la carga de solicitudes en los pases que ubican informacin activamente en Internet es mucho menor al volumen que tendra si no lo hicieran. La ley de la India reconoce expresamente el rol de la publicacin proactiva para reducir el nmero de solicitudes de informacin, especficamente requiriendo que las entidades pblicas hagan esfuerzos por incrementar la publicacin proactiva con este fin.
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Excepciones
La mayora de las leyes incluyen una lista exhaustiva de excepciones, o causales para negarse a divulgar informacin, aunque unas pocas como las leyes blgara y kirguisa no hacen as, haciendo referencia ms bien a las leyes existentes del secreto con este fin. Esto es muy controvertido y podra potencialmente debilitar gravemente el rgimen de apertura (vase a continuacin). En su mayora, las excepciones reconocidas en las diferentes leyes sobre el derecho a la informacin s se relacionan con intereses legtimos, aunque en muchos casos se expresan en trminos indebidamente amplios y ste es un problema grave en muchas leyes. Unas pocas leyes s contienen excepciones inusuales o peculiares. Por ejemplo, las leyes del Reino Unido y Tailandia contienen excepciones relacionadas con la Familia Real, mientras que Sudfrica tiene excepciones sobre el Servicio de Rentas Internas y la investigacin de terceros. La ley de los Estados Unidos contiene una excepcin relacionada con la informacin sobre pozos petroleros segn el rumor, se debe a que el presidente en aquella poca, Lyndon B. Johnson, era de Texas. La ley de India contiene una excepcin para la informacin que incitara a cometer una ofensa. Si bien incitar a cometer una ofensa es un crimen en la mayora de los lugares, es difcil especular cmo entregar informacin que est en manos de entidades pblicas podra dar este resultado. En general, la necesidad de este tipo de excepciones especiales podra cuestionarse, ya que los Estados modernos tienen necesidades muy similares (y legtimas) en materia de la confidencialidad.
Ms all de los intereses protegidos por las excepciones, hay la difcil tarea de asegurar un equilibrio apropiado entre los intereses protegidos y la necesidad de apertura. Ha diferentes maneras de abordar esto en las diferentes leyes. Muchas leyes buscan estrechar el alcance de las excepciones de varias maneras. Varias contienen excepciones a las excepciones. Este enfoque se utiliza ampliamente en las leyes de Sudfrica y Uganda que, conjuntamente con la japonesa, por ejemplo, no aplican la excepcin de privacidad en asuntos relacionados con el rol oficial de los funcionarios pblicos/as. Las leyes de Sudfrica y Uganda tambin limitan las excepciones a favor de terceros disponiendo que, cuando el tercero sepa de antemano que la informacin podra divulgarse, entonces la informacin no caer dentro del alcance de la excepcin. Varios pases incluyendo Tailandia y Jamaica prevn la entrega de documentos informativos o tcnicos como antecedentes que de otro modo estaran cubiertos por las excepciones del gabinete o las deliberaciones internas. En muchos casos, las leyes prevn la entrega de informacin que era exenta, despus de que se haya tomado la decisin respectiva, el asunto haya sido resuelto por las cortes, la investigacin se haya completado o se haya llegado a alguna otra etapa final. La ley azer contiene una lista larga de tipos de informacin que no pueden tratarse como confidenciales, como la econmica y financiera, la informacin sobre los beneficios prestados a los miembros del pblico y as por el estilo. Un asunto difcil es la relacin de las leyes sobre el derecho a la informacin con las leyes del secreto. En principio, no importa cul ley dispone una excepcin, con tal que esa excepcin sea apropiada en su alcance, tomando en cuenta la necesidad de apertura. Sin embargo, en la prctica muchas leyes del secreto no logran un equilibrio apropiado, en parte porque fueron elaboradas antes de que se reconociera la necesidad de apertura. En otras palabras, dejar vigente el rgimen preexistente de secreto cuando se adopta una ley sobre el derecho a la informacin probablemente llevar a un nivel indebido de secreto. No obstante, en la mayora de los pases, las leyes sobre el derecho a la informacin s dejan vigentes las leyes del secreto, aunque en algunos incluyendo Sudfrica e India la ley sobre el derecho a la informacin tiene ms fuerza y prevalece. La ley de la India menciona especficamente que toma precedencia sobre la Ley de Secretos Oficiales del 1923, presumiblemente porque se reconoci que la ley anterior era particularmente problemtica desde el punto de vista del secreto. En algunos pases como Azerbaiyn y Jamaica la relacin entre el derecho a la informacin y las leyes del secreto permanece poco clara. Se ha adoptado una solucin combinada en Suecia, donde se reconoce tan slo una ley de confidencialidad, la Ley del Secreto, como legtima. Esta solucin tiene la virtud de ser transparente y tambin de eliminar a las mltiples disposiciones del secreto ocultas en las leyes ms antiguas en la mayora de los pases. Una variante de esta solucin en el Japn permite que slo las leyes que constan en una lista especial prevalezcan sobre la ley sobre el derecho a la informacin. La ley de los Estados Unidos proporciona alguna compensacin por el problema de las leyes del secreto escondidas, estipulando que las leyes del secreto permanecen vigentes, pero nicamente cuando no dejen discrecionalidad en cuanto a la no divulgacin de la informacin en cuestin. Otro asunto es el rol de la clasificacin en la determinacin de la liberacin de informacin bajo una ley sobre el derecho a la informacin. En la mayora de los casos, la clasificacin no viene al caso y las excepciones en la ley sobre el derecho a la informacin, o posiblemente en una ley del secreto, sirven como base para las decisiones sobre la divulgacin. Esto tiene obvio mrito, ya que la mera clasificacin administrativa no debera poder, efectivamente, anular las disposiciones legales que requieren la divulgacin. Por otro lado, y aparte de las reglas legales formales, la clasificacin tendr a menudo un impacto muy importante sobre la divulgacin en la prctica y varias leyes incluyen medidas para limitarla. La ley azer, por ejemplo, requiere que la Informacin Clasificada incluya la fecha cuando se vencer su clasificacin. Bajo la ley mexicana, la clasificacin est sujeta a diferentes niveles de revisin, incluyendo por la entidad independiente de vigilancia. Se ha anotado la prueba de tres partes para las excepciones al derecho a la informacin supra en el captulo sobre las Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin. De conformidad con esta prueba, la informacin debe divulgarse a menos que la entidad pblica pueda demostrar a) que la informacin entra en el marco de una excepcin enumerada en la ley; b) que la divulgacin planteara un riesgo de perjuicio al inters protegido; y c) que este perjuicio es ms importante que el inters pblico general en la divulgacin de la informacin. Son pocas las leyes estudiadas en este libro que se conformen
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estrictamente con toda las tres partes de esta prueba, pero muchas al menos s tratan de reflejarla en trminos generales. Una gran mayora de las excepciones en las varias leyes estn sujetas a la prueba de perjuicio de alguna manera, o tienen una prueba de perjuicios incorporada, aunque la mayora de las leyes tienen al menos algunas excepciones que no estn sujetas a la prueba de perjuicio. Ciertas excepciones, por ejemplo a favor de la informacin legalmente privilegiada, efectivamente contienen una prueba de perjuicio interna, ya que la definicin de la informacin legalmente privilegiada fue desarrollada especficamente para proteger los intereses superiores. De otra manera, la norma del perjuicio vara considerablemente y esto tiene un impacto importante en la divulgacin de informacin ya que mientras ms exigentes las normas del perjuicio, ms estrecha ser la excepcin en la prctica. Unos ejemplos del perjuicio tomados de las diferentes leyes son: probablemente perjudicara, podra llevar a un resultado negativo, hay motivo adecuado para creer que resultara un perjuicio y razonablemente se podra esperar perjuicio. En Suecia, las excepciones se dividen en dos categoras, una para la cual se presume el perjuicio y la otra para la cual se presume que no habra perjuicio. En algunos pases como el Reino Unido y Jamaica ciertos funcionarios/as tienen el poder de emitir certificados de que la divulgacin de la informacin perjudicara un inters protegido, o que deja la informacin efectivamente secreta. Estos certificados pueden ser muy problemticos desde la perspectiva de la apertura, dependiendo de su impacto preciso; normalmente limitan la norma de revisin por las entidades competentes como el comisionado/a de informacin o hasta las cortes. Varias leyes completamente excluyen a ciertas entidades del mbito de la ley, que es una forma radical de evitar no slo la prueba de perjuicio sino tambin cualquier inters pblico superior e incluso cualquier consideracin si la informacin debe divulgarse o no. Por ejemplo, las entidades de seguridad y/o inteligencia se excluyen en el Reino Unido, India y Per, mientras que el Gabinete y las cortes se excluyen en Uganda. Significativamente, en la India la exclusin no se aplica a la informacin relacionada con la corrupcin o el abuso de los derechos humanos. Varios pases tambin excluyen ciertos tipos de solicitudes. En Mxico, por ejemplo, las solicitudes ofensivas o las que ya fueron atendidas se excluyen; en el Reino Unido se excluyen las solicitudes molestosas o repetidas, las solicitudes de informacin que ya est accesible y las solicitudes de informacin que pronto se publicar. La informacin que est por publicarse y las solicitudes frvolas o molestosas se excluyen tambin en Sudfrica. Ambas exclusiones son, en principio, legtimas. No tiene nada de malo dejar vigentes los sistemas existentes de publicacin como alternativa para el acceso en base a solicitudes, con tal de que las normas aplicadas por ejemplo en trminos de oportunidad o costo de acceso sean similares. Sin embargo, cuando ste no sea el caso, las entidades pblicas podran usar la publicacin de informacin para evitar los procedimientos vigentes para las solicitudes. Asimismo, las solicitudes molestosas, ofensivas o repetidas pueden imponer cargas costosas sobre las entidades pblicas, sin aportar en nada para el derecho a la informacin. Nuevamente, sin embargo, cuando se aplica demasiado ampliamente o dentro de lmites discrecionales indebidamente amplios, puede ser problemtico. Aproximadamente la mitad de las leyes estudiadas incluyendo el Reino Unido, India, Sudfrica, Uganda, Azerbaiyn y Japn tienen mecanismos para que prevalezca el inters pblico general superior. En algunos casos como Sudfrica, Uganda y, discutiblemente, Tailandia el inters pblico superior se limita a ciertos tipos de intereses, como una violacin de la ley o un riesgo grave para la seguridad pblica o el ambiente. Este enfoque tiene la ventaja de ser muy claro, mientras que una referencia general al inters pblico puede llevar a difciles cuestiones de interpretacin. Al mismo tiempo, de hecho, por lo mismo, tambin es estrecho en su alcance, excluyendo una amplia gama de potenciales intereses pblicos. Varias leyes tienen mecanismos particulares para el inters pblico superior a ciertas excepciones. Mxico y Per, por ejemplo, prevn un inters superior con relacin a las violaciones de los derechos humanos o los crmenes contra la humanidad, Suecia reconoce un inters superior con relacin a la proteccin para consumidores/as, y salud y seguridad, mientras que Jamaica reconoce un inters superior para los Documentos del Gabinete y el ambiente. Todas las leyes estudiadas permiten la entrega parcial de informacin (separabilidad) cuando tan slo una parte de un documento sea confidencial. Esto simplemente es obvio, ya que el hecho de que alguna
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informacin en un documento sea confidencial no puede, de por s, impedir la divulgacin del resto del documento. La mayora de las leyes prevn la divulgacin histrica, muchas con diferentes perodos de tiempo aplicables segn el tipo de excepcin. La ley azer, por ejemplo, dispone la entrega de informacin protegida por motivos pblicos despus de cinco aos, en Uganda los documentos protegidos bajo la excepcin de deliberaciones internas se entregan luego de diez aos y las excepciones sobre la defensa y las relaciones internacionales se finalizan despus de 20 aos. La mayora de las otras leyes tienen reglas ms largas para la divulgacin histrica, por ejemplo de 20-30 aos. No se propone enumerar excepciones especficas en esta seccin; los detalles se explican en los captulos nacionales. Sin embargo, unas pocas excepciones son comunes pero tambin problemticas. Por ejemplo, la mayora de las leyes tienen una excepcin relacionada con la toma de decisiones internas, o procesos deliberativos. Esto es legtimo, ya que el gobierno necesita poder manejar sus operaciones internas eficazmente y tener tiempo para pensar. En particular, es posible que haya que prevenir los siguientes perjuicios: L L L L perjuicio para la formulacin o desarrollo eficaz de las polticas pblicas; frustracin del xito de una poltica por su divulgacin prematura; debilitamiento del proceso deliberativo en una entidad pblica inhibiendo la provisin libre y franca de asesora o intercambio de criterios; y debilitamiento de la eficacia de los procedimientos de exmenes o de auditora.
Al mismo tiempo, si esta excepcin se expresa en trminos excesivamente amplios, puede debilitar gravemente el principio de la transparencia mxima y llevar a una amplia gama de documentos internos que se retienen sin motivo. Como resultado, es particularmente importante que esta excepcin se defina clara y estrechamente, que se limite a proteger los intereses especficos anotados, y que sea con sujecin a un inters pblico superior. Otra excepcin problemtico es la proteccin de las buenas relaciones con otros estados y organizaciones intergubernamentales. En principio, esto es legtimo. Al mismo tiempo, puede ser problemtico, particularmente cuando se esgrime por las organizaciones intergubernamentales, ya que abarca buena parte de la informacin que tienen. Un problema es que ambas partes fcilmente pueden aseverar que necesitan negar el acceso a la informacin ya que su divulgacin perjudicara las relaciones con la otra parte, situacin claramente inaceptable. Tambin puede llevar a una situacin del menor denominador comn mediante la cual el pas menos abierto dentro del crculo de compartir informacin fija las normas para todos. Adems puede ser difcil para quienes no sean parte de la relacin especfica, como jueces o Comisionados de la Informacin que supuestamente deben supervisar las aseveraciones del secreto, para evaluar si la divulgacin perjudicara la relacin o no. La seguridad nacional es otra excepcin problemtica, que llev a Artculo 19 a producir un conjunto de principios sobre este tema, Los Principios de Johannesburgo: Seguridad Nacional, Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin.338 Los Estados han demostrado histricamente una tendencia grave de sobreclasificar la informacin por motivo de la seguridad nacional. Adems, as como con las relaciones intergubernamentales, es difcil que los actores externos evalen el grado al cual la divulgacin de informacin podra afectar realmente la seguridad nacional. Esto lleva a una situacin en la cual las aseveraciones de la seguridad pueden aceptarse, aunque sean completamente injustificables. Como lo ha sealado Smolla:
La historia est repleta de ejemplos de esfuerzos gubernamentales de suprimir la expresin con el pretexto de que las medidas de emergencia son necesarias para sobrevivir, que retrospectivamente aparecen asustadizos, ingenuos o tontos.339
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Desafortunadamente, la reaccin de muchos Estados ante el problema del terrorismo ha sido de incrementar el secreto antes que reforzar la democracia mediante la apertura.
Apelaciones
Se reconoce ampliamente que los individuos deben tener el derecho a presentar reclamos o apelaciones cuando consideren que sus solicitudes de informacin no han sido atendidas apropiadamente, en particular cuando se les ha negado el acceso a la informacin buscada. Las diferentes leyes disponen diferentes opciones de reclamo. Un reclamo interno es una opcin comn, as como el reclamo para una entidad independiente de vigilancia y/o las cortes. Algn tipo de vigilancia independiente se necesita claramente ya que, de otro modo, las decisiones sobre si divulgar la informacin o no dependern finalmente de la discrecin de los funcionarios pblicos/as. Muchas leyes incluyendo las de Sudfrica, los Estados Unidos, Per, India y Jamaica disponen especficamente la apelacin interna, normalmente ante una autoridad superior dentro de la misma entidad que originalmente neg la solicitud. En algunos casos, como en el Reino Unido, completar esta apelacin es un requisito previo para apelar a un nivel ms alto. La mayora de las leyes revisadas con las excepciones de Sudfrica, Suecia, Uganda, Per y Bulgaria disponen que una entidad independiente de vigilancia intervenga en la resolucin de los reclamos sobre el acceso a la informacin. Esto es algo que ha resultado central para el funcionamiento eficaz del rgimen del derecho a la informacin. Las apelaciones a las cortes son demasiado engorrosas y costosas para todas las personas solicitantes menos una pequea minora, sin embargo es esencial que est disponible un nivel externo de apelacin. La importancia de esto se refleja en parte por el desarrollo en los pases que tienen entidades de vigilancia o que no las tenan y ahora las han introducido. Las enmiendas ms recientes en los Estados Unidos han establecido finalmente una entidad de supervisin con el mandato de ayudar a resolver los reclamos, y en Sudfrica el establecimiento de dicha entidad es una demanda clave de la sociedad civil.
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La mayora de las leyes establecen entidades especficas para este propsito aunque algunas, como la Ley kirguisa, asignan la tarea a una entidad existente, en su caso el ombudsman. Esto tiene varias desventajas, incluyendo que las atribuciones de la entidad probablemente no coincidirn con las necesidades especficas de las apelaciones con relacin a la informacin y que la entidad probablemente no desarrollar la experticia especializada requerida para atender apropiadamente las apelaciones en esta materia. Al mismo tiempo, sta puede ser una opcin atractiva para los pases menos pudientes o ms pequeos. En algunos pases como el Reino Unido y Tailandia la ley dispone tanto la entidad independiente de vigilancia como un tribunal especializado con el poder de resolver sobre las apelaciones adicionales. Ya que, en su rol relacionado con los reclamos, las entidades de vigilancia tienen que mediar entre el pblico y los funcionarios, es importante que estn protegidas contra la interferencia, particularmente de naturaleza poltica. Las diferentes leyes tienen diferentes enfoques para garantizar la independencia de estas entidades. El proceso de nombramientos claramente es parte central de esta garanta. En el Japn, el Primer Ministro designa a los comisionados con la aprobacin de ambas cmaras del parlamento. En Mxico, los nombramientos son hechos por el poder ejecutivo, pero con sujecin a veto por el Senado o la Comisin Permanente. En la India, el Presidente designa, pero ante la nominacin de un comit que consiste en el Primer Ministro, el Lder de la Oposicin y un Ministro del gabinete. Un sistema similar se aplica en Jamaica, pero sin el Ministro del gabinete. La participacin de ms diferentes sectores de la sociedad en el proceso de nombramientos es una manera importante de reforzar la independencia de los nombramientos. Varias otras disposiciones en las diferentes leyes refuerza la independencia, incluyendo requisitos previos para ser nombrado como miembro (como la experticia y fuertes antecedentes morales), condiciones para ser miembro (por ejemplo contra el nombramiento de individuos con fuertes vnculos polticos), proteccin de la estabilidad (por ejemplo estableciendo limitados causales de destitucin) y mecanismos financieros (incluyendo la vinculacin de los sueldos de los miembros con los grados de servidores pblicos en escalafones establecidos, como por ejemplo en el servicio judicial). Los motivos de los reclamos deben ser amplios, para que puedan remediarse todos los casos en que la ley no se lleg a aplicar bien. Los motivos especficos en las diferentes leyes incluyen la incapacidad de presentar una solicitud, falta de respuesta a una solicitud dentro del plazo, negativa de divulgar
informacin, total o parcialmente, cobrar tarifas excesivas y no dar informacin en la forma buscada. Un remedio universal para otros incumplimientos se encuentra en muchas leyes. Tambin es importante que la entidad pueda investigar las violaciones de sus propias obligaciones, para que las fallas generales, sobre las cuales es improbable que los individuos planteen reclamos (como por ejemplo la falta de respeto a las reglas de publicacin proactiva) puedan abordarse tambin. En la mayora de los casos, las entidades de supervisin tienen los poderes necesarios para realizar investigaciones completas sobre los reclamos por informacin, incluyendo el poder de convocar a testigos. Es importante, en la mayora de los casos, que tengan el poder de solicitar cualquier informacin de las entidades pblicas, incluyendo la informacin a la cual se neg el acceso; pueden considerarla in camera de ser necesario para proteger su confidencialidad hasta que se haya llegado a tomar una decisin. Normalmente tambin se disponen las atribuciones de hacer cumplir las decisiones, a veces registrando las decisiones con las cortes. En varios pases incluyendo los Estados Unidos, Uganda, India y Jamaica la ley especficamente dispone que la responsabilidad de un reclamo corresponder a la entidad pblica, de justificar cualquier informacin negada. Esto es consistente con la idea de un derecho a la informacin, que establece una presuncin de que toda la informacin est sujeta a divulgacin, de modo que las derogaciones debern justificarse. Las entidades de vigilancia pueden tener la atribucin de imponer una gama de medidas de remediacin, como requerir que las entidades pblicas divulguen la informacin, quiz en una forma en particular, que bajen la tarifa o incluso compensen a la persona solicitante, que nombren a sus oficiales de informacin, que mejoren la capacitacin para sus funcionarios/as, que publiquen cierta informacin en forma proactiva, que hagan cambios en su manejo de los sistemas de registros, etc. En algunos casos, como en la India, la entidad de vigilancia tiene incluso el poder de grabar multas. La mayora de las leyes, aunque no todas, sobre el derecho a la informacin disponen una apelacin definitiva ante las cortes. Incluso cuando las apelaciones sean especficamente prohibidas por ley como en la India las cortes han asumido la jurisdiccin bajo las reglas de la legislacin administrativa. Significativamente, en Mxico, slo las personas solicitantes, y no las entidades pblicas, pueden referir una apelacin por la informacin a las cortes. Esto impide que las entidades pblicas usen su poder, a menudo considerable, para retrasar o impedir la divulgacin de informacin.
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La mayora de las leyes s incluyen algn tipo de sancin para los individuos que intencionalmente obstruyen el acceso a la informacin aunque algunas, incluyendo Tailandia y Kirguistn, no lo hacen y algunas tambin disponen la responsabilidad directa de las entidades pblicas. En varios pases Jamaica, Bulgaria, Sudfrica y Per es una ofensa penal obstruir intencionalmente el acceso, y la conviccin puede llevar a consecuencias de tipo penal, incluyen en muchos casos la prisin. En otros pases como Mxico la ley ms bien dispone responsabilidad administrativa. La ley de la India da a la entidad de supervisin el poder de imponer multas por obstruccin, y dispone que la misma entidad recomiende accin disciplinaria por abuso persistente. En tales casos, el funcionario/a tiene la responsabilidad de comprobar que no actu indebidamente. En los Estados Unidos, la ley dispone una investigacin por el Consejero/a Especial cuando surge un cuestionamiento si un funcionario/a ha actuado de manera arbitraria o caprichosa al retener la informacin. Varias formas particulares de conducta se especifican en diferentes leyes, como destruir, daar, alterar, ocultar o falsificar los registros. Otras leyes simplemente se refieren genricamente a cualquier forma de obstruir el acceso. Muchas leyes tambin disponen la proteccin para divulgaciones de buena fe bajo la ley. Algunos pases con derecho consuetudinario incluyendo India, Sudfrica y Uganda protegen a los funcionarios contra cualquier forma de responsabilidad por los actos realizados en el cumplimiento o supuesto cumplimiento de sus funciones bajo la ley. Una variacin de esto en el Reino Unido es limitar la proteccin a las acciones
de difamacin, mientras que en Jamaica, proteccin abarca la ley de difamacin, la violacin de confianza y las reglas de propiedad intelectual. Varios pases incluyendo Japn y Kirguistn no brindan proteccin para las divulgaciones de buena fe. Algunos pases incluso disponen responsabilidad por divulgar informacin exenta. La ley sueca, por ejemplo, dispone la responsabilidad bajo el cdigo penal y tambin impone algunas formas de responsabilidad directa; en Mxico los funcionarios/as tienen responsabilidad administrativa de las divulgaciones erradas; mientras que en Jamaica los funcionarios/as permanecen legalmente responsables de divulgaciones que violen la ley sobre el derecho a la informacin fuera de las protecciones anotadas supra incluyendo bajo la Ley de Secretos Oficiales. Estas disposiciones obviamente inhiben la divulgacin de informacin y probablemente perpetuarn la cultura del secreto. Slo una de las leyes estudiadas, la de Uganda, dispone proteccin especfica para quienes denuncian acciones indebidas. Por otro lado, otras leyes en varios pases el Reino Unido, Sudfrica, los Estados Unidos s brindan esta forma de proteccin. Proteger a denunciantes es una importante vlvula de seguridad que puede ayudar a asegurar que se divulgue la informacin clave para el inters pblico.
Medidas de Promocin
El rango de medidas promocionales dispuestas vara considerablemente de ley a ley; algunas como las de Suecia, Bulgaria y Tailandia contienen muy pocas medidas, mientras que otras como las de Mxico, el Reino Unido, Sudfrica e India contienen medidas ms extensas.
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Muchas leyes disponen el nombramiento de funcionarios dedicados/as oficiales de informacin para ayudar a ejecutar la ley. Estos funcionarios/as emprenden en la gama de funciones, procesando solicitudes de informacin, asegurando que la publicacin proactiva se realice, prestando ayuda a las personas solicitantes, proponiendo procedimientos internos para ejecutar la ley, promoviendo capacitacin, realizando informes, etc. En Uganda y Sudfrica, el director/a de la respectiva entidad pblica cumple esta funcin, aunque podrn designarse asistentes para realizar las funciones cotidianas. La ley de la India dispone el nombramiento de tantos funcionarios dedicados/as como sean necesarios. En los Estados Unidos, a ms de los Funcionarios Principales de FOIA, las entidades pblicas deben designar Centros de Atencin para Solicitantes FOIA, para proporcionar informacin sobre la situacin de las solicitudes, as como Enlaces Pblicos FOIA, que son funcionarios/as de supervisin y manejan reclamos internos. En Mxico, las Secciones de Enlace realizan la mayora de las funciones tipo oficial de informacin, mientras que los Comits de Informacin tienen la responsabilidad, entre otras, de vigilar la clasificacin y establecer criterios para la gestin de los documentos. Varias leyes tambin disponen la produccin de una gua para explicar al pblico sus derechos en materia del acceso a la informacin y cmo presentar solicitudes, mientras que en otros pases estas guas se producen ya como prctica normal. Estas guas contienen informacin sobre el propsito de la ley, los derechos de los individuos de solicitar informacin, los detalles para tomar contacto con oficiales de informacin, cmo solicitar informacin, cmo tal solicitud debe procesarse, qu ayuda est disponible, tarifas aplicables y recursos de apelacin cuando no se aplique la ley, incluyendo las formas de apelaciones disponibles. En algunos pases, una entidad central produce la gua en India y Mxico es, respectivamente, el gobierno y la entidad de supervisin mientras que en otros pases como los Estados Unidos y Sudfrica cada entidad pblica tiene que producir su propia gua. En Sudfrica, la Comisin de Derechos Humanos debe adicionalmente producir una gua nacional, en todos los once idiomas nacionales oficiales. Bastantes pases disponen normas mnimas para el manejo de los registros. Algunos pases como Mxico, Azerbaiyn y el Reino Unido dan el mandato a una entidad central el Instituto Federal de Acceso
a la Informacin en Mxico, el Ministro responsable en Azerbaiyn y el Canciller (Ministro de Justicia) en el Reino Unido para fijar las normas sobre el manejo de los registros, as como algn sistema para asegurar que las entidades pblicas respeten estas normas. ste es un buen enfoque, ya que puede asegurar normas fuertes y uniformes en toda la administracin pblica. La mayora de los pases disponen algn tipo de informes sobre la ejecucin de la ley. En muchos pases, esta tarea se asigna a una entidad central, con todas las entidades pblicas bajo la obligacin de informar regularmente a esta entidad central o de proporcionarle la informacin que requiera. En pases como India, Azerbaiyn, Tailandia, Sudfrica y Mxico, la entidad de supervisin realiza esta tarea, mientras que en otros pases Japn y Per la realiza el gabinete. En otros pases ms incluyendo Uganda y los Estados Unidos cada entidad o Ministerio tiene la obligacin de emitir su propio informe pblico. En los Estados Unidos, la Procuradura General debe poner estos informes a disposicin, en una pgina Web central, y tambin su propio informe central al Congreso. Los requisitos de los informes varan, pero cierta informacin se suele requerir, como el nmero de solicitudes recibidas, concedidas y negadas, las disposiciones de la ley en base a las cuales se negaron las solicitudes y con qu frecuencia, las apelaciones, sean internas o ante la entidad de supervisin, sus resultados, y el tiempo requerido para tramitar las solicitudes, las tarifas cobradas, las medidas tomadas para ejecutar la ley y las recomendaciones para reformas. En algunos pases Tailandia, Mxico, el Reino Unido, Sudfrica, Azerbaiyn la entidad de supervisin tiene la responsabilidad general de promover la ejecucin de la ley, lo que puede incluir monitoreo de la ejecucin, capacitacin, interpretacin de la ley, desarrollar formularios y otras herramientas de ejecucin, asesorar a las personas solicitantes y/o entidades pblicas, y realizar recomendaciones para reformas. En varios pases como en Jamaica, los Estados Unidos y Japn la ley especficamente dispone alguna forma de revisin peridica de la operacin de la ley. En Kirguistn, la ley tambin dispone revisar todas las leyes que restringen la divulgacin de informacin, con miras a alinearlas con la ley del derecho a la informacin.
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Notas
337. Por ejemplo, las entidades privadas se han quejado por el costo de producir guas sobre cmo acceder a la informacin que ellas tienen. 338. ARTCULO 19 (Londres: 1996). 339. Smolla, Rodney, Libertad de Expresin en una Sociedad Abierta (Nueva York: Knopf, 1992), p. 319.
Conclusin
Cuando se cumple bien, el derecho a la informacin puede lograr importantes beneficios sociales. Puede fundamentar la democracia, reforzando la capacidad de los pueblos para participar eficazmente y pedir cuentas a los gobiernos. Los ejemplos de que el derecho a la informacin se utilice para exponer la corrupcin son numerosos y poderosos, desde los casos populares vinculados con los modos de vida ms bsicos, hasta grandes escndalos de corrupcin que han derrumbado gobiernos. El derecho a la informacin tambin se ha utilizado menos dramticamente, pero no menos importantemente, para asegurar un flujo eficiente de informacin entre el gobierno y las empresas. Estos beneficios utilitarios del derecho a la informacin han sido reconocidos por lo menos desde 1766, cuando la idea encontr su primer reconocimiento legislativo en Suecia. Sin embargo, mucho ms reciente es el reconocimiento del derecho a la informacin como un derecho humano fundamental, un aspecto del derecho a la libertad de expresin que, bajo el derecho internacional, garantiza no slo el derecho a impartir informacin e ideas, sino tambin de buscar y recibirlas. Hace 15 aos, casi nadie dira que el acceso a la informacin que est en manos de las entidades pblicas era un derecho humano fundamental. Hasta cuando la primera edicin de este libro se public en 2003, la idea se haba establecido mejor, pero todava era en gran medida un concepto de los activistas en materia del derecho a la informacin, con el apoyo de unos pocos acadmicos y otras personas. Ahora que esta segunda edicin se dirige a la imprenta, la idea se ha madurado significativamente, hasta el punto de ser referida constantemente, no slo por activistas sino tambin por las entidades intergubernamentales, ejecutores/as del desarrollo e incluso funcionarios/as gubernamentales. En el transcurso de los aos, el autor ha dedicado considerable energa a promover la idea del derecho a la informacin como un derecho humano, incluyendo el medio de la primera edicin de este libro y ahora la segunda, y el creciente reconocimiento como tal es fuente de alguna satisfaccin. La primera edicin de este libro reuni por primera vez todas las normas internacionales clave que apoyan la idea del acceso a la informacin como derecho humano, conjuntamente con los adelantos nacionales en apoyo a estos avances, y recopil los argumentos a favor de tal reconocimiento. La segunda edicin actualiza la evidencia y ampla los argumentos, que ahora se presentan de manera altamente persuasiva. Es importante reconocer la condicin apropiada del derecho a la informacin pero, as como en el caso de los dems complejos derechos humanos, el diablo est en los detalles. Este libro produce examinar detalladamente algunos de los principios especficos derivados de las normas internacionales sobre el derecho a la informacin, a saber: una fuerte presuncin a favor del acceso; buenos procedimientos por medio de los cuales el derecho pueda ejercerse, incluyendo las obligaciones de publicacin proactiva; un rgimen claro y estrecho de excepciones; y el derecho a apelar ante las violaciones de las reglas, ante entidades independientes de vigilancia.
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Ms all de estos principios (todava bastante generales), la prctica ya considerable de los diferentes Estados dando vigencia al derecho a la informacin en sus leyes sirve como un importante acervo de conocimientos tanto para quienes promueven la adopcin de una ley por primera vez como para quienes revisan su ley y prcticas existentes con miras a reformarlas. Este libro proporciona un volumen rico de informacin comparativa sobre las prcticas de 14 Estados de diferentes regiones alrededor del mundo, todos los cuales han aplicado enfoques relativamente progresistas para plasmar el derecho a la informacin. A menudo se seala que la adopcin de una ley progresista sobre el derecho a la informacin es apenas el primer paso y de cierta manera el ms fcil hacia la realizacin del derecho a la informacin en la prctica. El autor endosa este criterio plenamente, que tambin se manifiesta claramente en la prctica. La plena realizacin requiere voluntad poltica, una sociedad civil activa y al menos algunos otros rasgos democrticos clave, como el respeto por el estado de derecho. Si bien una buena ley no es suficiente para garantizar el derecho a la informacin, es al mismo tiempo una condicin previa imprescindible. Es la plataforma sobre la cual se construirn los dems elementos requeridos. Se espera que este libro ayude a quienes promueven el derecho a la informacin, a construir una plataforma jurdica slida en apoyo a este derecho humano esencial.
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L i b e r ta d d e I n fo r m a c i n : Comparacin Jurdica

por Toby Mendel Segunda Edicin Revisada y actualizada 2008

UNESCO: Paris, 2008

Presentacin y Nota para la Segunda Edicin

Introduccin Normas y Tendencias Internacionales

La Mancomunidad Jurisprudencia Internacional

Informacin en reas Especficas

Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin

Estados Unidos 135

Nota para la Segunda Edicin, Revisada y Actualizada

Normas y Tendencias Internacionales

Las Naciones Unidas

Relator/a Especial de la ONU para la Libertad de Opinin y Expresin

Organizacin de Estados Americanos

Los Principios reconocen inequvocamente el derecho a la informacin:

Corte Europea de Derechos Humanos

Informacin en reas Especficas

Informacin sobre los derechos humanos

La Corte no se extendi tanto, pero s anot:

El derecho a la participacin poltica

Por lo tanto esto complementa fuertemente la idea del derecho a la informacin.

La lucha contra la corrupcin

Disposiciones constitucionales especficas

Legislacin sobre el derecho a la informacin

13. 14. 15.

27. 28. 29.

31. 32. 33. 34.

36. 37. 38. 39.

48. 49. 50.

52. 53. 54.

82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

90. 91. 92.

95. 96. 97. 98. 99. 100.

101. 102. 103. 104.

106. 107. 108. 109.

111. 112. 113.

114. 115. 116.

Caractersticas de un Rgimen de Derecho a la Informacin

PRINCIPIO 1. TRANSPARENCIA MXIMA

PRINCIPIO 2. OBLIGACIN DE PUBLICAR

PRINCIPIO 3. PROMOCIN DEL GOBIERNO ABIERTO

PRINCIPIO 4. LIMITACIN A LAS EXCEPCIONES

PRINCIPIO 5. PROCESOS PARA FACILITAR EL ACCESO

PRINCIPIO 7. REUNIONES ABIERTAS

PRINCIPIO 8. LA TRANSPARENCIA TIENE PRECEDENCIA

PRINCIPIO 9. PROTECCIN PARA DENUNCIANTES

Obligacin de Publicar Informacin

201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208.

211. 212. 213. 214. 215. 216. 217.

257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264.

265. 266. 267. 268.

269. 270. 271. 272. 273.

274. 275. 276. 277. 278.

281. 282. 283. 284. 285. 286.

318. 319. 320. 321.

322. 323. 324.

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