VICTOR FAIRN GUILLN

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 133

VICTOR FAIRN GUILLN Profesor Emrito de Derecho Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Mxrco, 1992

Primera edicin: 1992 DR 1992, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-2244-5

A los Profesores Doctores Francisco Toms Valiente, luan Montero Aroca, los Vicente Gimeno Sendra. Antiguos alumnos y discpulos mos en-

tre muchos.
Con mis mejores deseos para ellos y para su alto trabajo.

"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema y escuchan una razn y otra de aquellos que les aconsejan que se desven del ruin propsito donde se inclinan; pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan que ellos solos son los que aciertan, y que es grande magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este camino han de ser tenido en mayor veneracin y por de ms suerte y de ms hacienda. Y asi dicen a sus consejeros: 'Ello se dir, verlo heis como, si ms claramente veris mis propsitos si salen vanos, veris mis fines si van bien enderezados': y no est tan lejos el plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie puedan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar: y como estn tan ciegos en lo que hacen y en lo que dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propsitos delante de los ojos, no lo ven." Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)

<invectivas contra los necios. Genealoga de los modorros"

ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial. AN Audiencia Nacional. Arch. civ. Prax. . . Archiv fr die civilistische Praxis. B.A Buenos Aires. Bol. da Fac. de Direito Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) . Boletn del Ministerio de Justicia. Bol. MM. Just. Boletn Oficial del Estado. BOB Cdigo civil. CCiv Comunidad Econmica Europea. CEE Contencioso-administrativo. CAdinvo . Comunidad Autnoma. CA. . Centro de Estudios Judiciales. CEJ cosa juzgada. c.j. Consejo General del Poder Judicial. CGPJ Estatuto de Comunidad Autnoma. Est CA Estatuto del Ministerio Fiscal. EMF Fiscal General del Estado. FGE Juristische Wochenschrift. Ley de Enjuiciamiento civil. LEC Ley de Enjuiciamiento Criminal. LECRIM Ley Orgnica. LO. . Ley Orgnica del Poder Judicial. LOPJ Ley Procedimiento Laboral. LPL Ley de lo Contencioso-administrativo. LCAdmvo. . Giust. Peo Giustizia Penale. IP Intervencin Principal. Intervencin adhesiva. IA. . Intervencin adhesiva simple. IAS Intervencin adhesiva litisconsorcial. IAL Ministerio Fiscal. MF. . Mdico Forense. MFor. Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. MinTSS Polica Judicial. PJ Neue Juristische Wochenschrift. NJW. Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial. Rey. Crt. Dcha. Immob. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Revista de Derecho Privado. Rey. Der. Priv. . Revista de Estudios Penitenciarios. Rey. Est. Peo. Revista de Derecho Procesal. RDPr Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. RDPr. Iber Revista de Derecho Procesal Argentina. RDPr. Arg Rey. Jur. Cat. Revista Jurdica de CataluilaRev. Gral. Dcho. Revista General de Derecho.

XII

ABREVIATURAS

Rivista Penale. Riv. Pen. . Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale. Riv. Dir. Proc. Civ. . . Rivista di Diritto Processuale Civile. Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile. Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Rey. Trib. Revista de los Tribunales. Scandinavian Studies in Law. ScStl.. Sala de Gobierno del Tribunal Supremo. SGTS. . SGTSJ. Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia. Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, segn los SJ. casos). SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung. Strafprozessordnung. StP0. TC. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. TEDH. Tribunal Supremo. TS. TSJ. Tribunal Superior de Justicia. Zivilprozessordnung. ZPO ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.

INDICE
Prlogo Previamente XXXI 1

TEMA I. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TI VOS 1. La autodefensa 2. La autocomposicin . 3. La heterocomposicin A) El arbitraje B) El proceso 17 17 18 18 18 19 20 20 20 21 21 21 22 22 24 . 32 33 33 33

II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto A) La pretensin B) La resistencia

III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA 1. Concepto de satisfaccin jurdica 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral

XIV

NDICE

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanizacin del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . 35 9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS
...........

36 36 38 39 40 43 43 43 43 44

1. El proceso basado en la litis contestatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato . 3. El proceso como relacin jurdica . . . . 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin 1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo . 3. El proceso cautelar B) Por su estructura 1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografa
TEMA II.

45 45 46 49

LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL. SUS FUENTES 55

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. .

55

NDICE 1. La relatividad histrica de los conceptos . . 2. Proceso y Constitucin . .... 3. El carcter publicistico del proceso Y sus consecuen. cias . . . . 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES . 55 55 59 60 60 60 61 62 62 62 63 64 64 65 66 67 67 68 69 70 73 77

1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 2. El criterio del contenido y de 1a funcin de la norma III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES 1. El elemento gramatical 2. El elemento histrico 3. El elemento sistemtico 4. El elemento teleolgico IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL EN_ES 1. 2. 3. 4. La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas . . .

Bibliografa TEMA III. ACCIN Y PRETENSIN

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN 77 1. La accin 2. Doctrinas monistas 77 78

XVI

INDICE

3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico 5. La accin como derecho cvico de peticin 6. La pretensin: derecho y acto 7. La "accin- y la "pretensin" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e) Pretensiones de cognicin Pretensiones declarativas de condena . . . Pretensiones ejecutivas Pretensiones constitutivas Pretensiones "en defensa de intereses difusos-

79 79 81 85 87 89 89 90 91 91 92 97 103 103

Bibliografa TEMA IV. LA JURISDICCIN I. CONCEPTO DE JURISDICCIN 1. Acepciones de la expresin 2. Naturaleza de la jurisdiccin

103 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN 104 1. Jurisdiccin y Legislacin 2. Jurisdiccin y Administracin ... 104 106

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS 107 1. 2. 3. 4. La inamovilidad judicial 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115 1. La obligacin de administrar justicia . . 115 2. Derechos 115

NDICE

XVII

A) B) C) D)

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honorficos (artculo 324 y s. 1.01)j) 116 Derechos a la "independencia econmica" 116 Derecho de asociacin 117 . 118 118 120 . 122 . 122 123 124 124 . 124 . 124 . 125 126 126 126 126 126 127'

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN .

1. El principio 2. Excepciones al mismo VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN 1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vnculos 3. La "sumisin" . .. VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades . VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN . IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 1. 2. 3. 4. Terminologa legal inexacta Su resolucin Sus especies El procedimiento

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

127 130

1. La conexin 130 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XVIII

INDICE 134

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN

1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografa

134 134 137

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies 1) Tribunales de jurados 2) Tribunales de escabinos 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES") HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal Bibliografa 143 144 145 146 148 149 150 150 151 153 155

TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES

159

I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES . . 159 1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 159 161 2. Sistemtica de esta exposicin 1) El Tribunal Supremo 2) La Audiencia Nacional . 161 164

NDICE

XIX

167 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples com171 petencias 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc173 cin 177 6) Los jueces de lo penal 178 7) En materia contencioso-administrativa 178 8) En materia social 179 9) En materia penitenciaria 180 10) En materia de menores 180 11) El problema de los jueces de peligrosidad 181 12) Los juzgados de paz 186 13) Los jueces en rgimen de provisin temporal

II. Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN

LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA 187 187 A) Idea general B) Rgimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" al servido de la administracin de justicia . 188 D) Correcciones disciplinarias 190 III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192 192 . 196

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES .

196 A) Funciones B) Dacin de cuenta y custodia de os actos . . 197 C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198 VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES VII. VIII. LA POLICA JUDICIAL Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA . . 199 202

214 216

IX. OTROS AUXILIARES ........

XX X. XI. XII. XIII.

NDICE EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 216 220 223 226

Bibliografa

227

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE ...... 231 VISTA ADMINISTRATIVO . I. IDEA GENERAL DEL TEMA 231 . 232

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias 241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'. PROVINCIALES 243 1. mbito de su representacin . 2. Funciones V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES . VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES . 1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces . 243 243 . 244 . 244 . 244 . 244

NDICE 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 1. La interna espaola 2. La internacional Bibliografa

XXI
245 245 . 245 247

247
247 248 249

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 L CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva 251 251 251 254

1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos 261 4) Competencias sociales especficas por razn del 261 objeto y de los sujetos
III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 3. Cuestiones laborales de -competencia . . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267

Bibliografa

268

XXII

INDICE

TEMA IX. PRINCIPIOS POLITICOS Y TCNICOS DEL

PROCESO

271 271
272 273 277 278 278 281 281 281 281

I. EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS-PRUDENCIAL

II. Los HL Los

PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS

PROCESOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO IV. PRINCIPIOS QU AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO

Bibliografa TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO:

I. II. CONCEPTO CAPACIDAD PARA SER PARTE LAS PARTES

I. Parte en sentido material y formal o procesal . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo . . .. 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal 285
III. CAPACIDAD PROCESAL 290

1. La capacidad procesal en el proceso civil .

. 290

NDICE

XXIII

A) Personas fsicas B) Representacin C) Personas jurdicas

290 290 291 291 292 292

2. La capacidad procesal en el proceso laboral 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . . ..... 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa B) Pasiva IV. LA LEGITIMACIN .

. 292 . 293 293

I. Ideas generales 293 294 2. La legitimacin en el proceso civil . 3. La legitimacin en el proceso laboral . 295 4. La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimacin activa B) Legitimacin pasiva 5. La legitimacin en el proceso penal A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal B) El "actor popular" . C) El actor particular . D) El "acusador privado" . E) Legitimacin pasiva: El "imputado" . 295 . 296 . 296 . 296 . 297 . 29T . 297 . 29&

6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimacin 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIN . VI, LA DEFENSA TCNICA . 300 303

XXIV

INDICE

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES

Generalidades
I. EL LMSCONSORCIO

304
304 305 305 305 305 306 309 314

1. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El litisconsorcio cuasi-necesario

II. LA INTERVENCIN

A) La intervencin principal 314 B) La intervencin adhesiva 319 C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada
III. EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES

324 326 333 333 334 335 335 339 344 344 344

Bibliografa LOS ACTOS PROCESALES

TEMA XI.

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES II, CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES .

III.

LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3, El tiempo de los actos procesales A) Trminos B) Plazos

NDICE 4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales

.

XXV 347 347 348 348 350

.

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES 1. Actos de postulacin (de "obtencin") . . . 2. Actos procesales dispositivos (de "causacin") V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos de ordenacin e impulso 2. Actos de resolucin A) Providencias B) Autos C) Sentencias . 3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificacin de las sentencias 5. Actos de coercin directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

351 352 356 356 357 358 367 371 372 374

VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES. VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES. XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES Bibliografa

377 377 377 377

378 378 378 391 391

TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

XXVI

NDICE 391

II. SISTEMTICA A SEGUIR III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES

391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga de la prueba ....... . . 392 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad . 5. El principio dispositivo "en el interior" del proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtencin de la "verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia 398 cin ... . .... . . . IV, DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediacin o mediacin 399 A) La "oralidad" B) La "inmediacin" 2. El principio de concentracin A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso 3. El principio de escritura A) Orden legal de los actos procesales B) El principio de preclusin C) Consecuencia del principio de "preclusin" 4. Los principios de publicidad 399 401 403 404 405 407 408 408 409 410

NDICE A) Para las partes B) General Bibliografa TEMA XIII. LA PRUEBA I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA III. FUNCIN DE LA PRUEBA IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA VI. OBJETO DE LA PRUEBA

XXVII . 410 412 417

425 425 427 428 431 432 434 434 434 436 439 441 443 444 444 445

1.

Hechos A) La "ciencia privada del Juez" B) Los hechos no controvertidos o confesados C) Los hechos notorios D) Las "mximas de la experiencia"

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por una presuncin legal VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 1. 2. 3. 4. 5.

Ideas generales 445 La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 44447 . 8 Casos de inversin de la carga de la prueba La carga de la prueba en el proceso laboral 448 448 La carga de la prueba en el proceso penal . . 453

VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre . 3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458

XXVIII IX. X. MEDIOS DE PRUEBA

NDICE 459 469

473

LA PRUEBA ADELANTADA
Bibliografa

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN .

. 481

I. CONCEPTO II. TIPOS DE ERRORES O VICIOS III. Los REMEDIOS IV. V. VI. VII. VIII. IX. LOS RECURSOS. SU CLASIFICACIN LA APELACIN LA CASACIN EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE . Los RECURSOS DE "QUEJA".

481 481 483 483 484 487 496 499

500 501

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN .

XL LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505 XII. EL GRAVAMEN XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS XIV. LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 507 511 513

Bibliografa

515

NDICE TEMA XV. LA COSA JUZGADA L GENERALIDADES

XXIX 519 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

519
. 520 521

1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil! 2. En lo penal VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

522 525 525 526 . 528 528 530 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL 537 1. Las sentencias de absolucin en la instancia . 537 2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios . 538 IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . . 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL 539 XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurdico 2. Como documento pblico 540 540 540

XXX

INDICE

3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 540 4. La ejecutibilidad de las sentencias 543 Bibliografa 543 547 547 549 565 569 571
571

TEMA

XVI. LAS COSTAS

CONCEPTO Y CLASIFICACIN SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

L
II. III.

IV,
V. VI. VII.

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL

572

VIII.

TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS

574

IX.

PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

575
576

X. Los

"DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Bibliografa XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA

CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE" EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA .

578

TEMA

. 581 581 597 598

L
II.

III. EL

BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA .

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 599 2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 599 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita . 602 . 605 4. Las "multas procesales" . Bibliografa 606

editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los talleres de ImPREsos CHvez, S. A. nE C. V., el da 28 de febrero de 1992. La edicin consta de 2 000 ejemplares.

Teoria General del Derecho Procesal,

PRLOGO Esta Teora general del derecho procesal es la esplndida obra de un jurista eminente. Constar aquello a quienes consulten la Teora: saben bien esto quienes y son muchos, entre los juristas de Amrica y Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrtico, investigador y tratadista Vctor Fairn Guilln. De ella nos hemos beneficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con mritos indisputables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana. Fairn Guilln es doctor honoris causa de la Universidad de Valencia, en la que profes derecho procesal. Ostenta el alto rango acadmico de profesor emrito de esa materia en la Universidad Autnoma de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones cientficas. Tiene en su haber numerosos libros y artculos publicados en Espaa y fuera de ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairn Guilln cultiva con maestra. Ha participado en infinidad de congresos, conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen nmero de pases. Es amplsimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de vida fecunda. En las pginas liminares de este libro, l mismo recuerda ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En seguida dice, con razn y con derecho: "As en las aulas, en las libreras, en los archivos, en las bibliotecas, estn mis hechos". Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairn hace ya muchos arios, por su asistencia a encuentros procesales en Mxico, de carcter nacional e internacional. ltimamente he tenido la fortuna de coincidir con l en programas acadmicos desarrollados por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tan slo en poco ms de un ao, el Instituto cont tres veces con su presencia y su enseanza docta: conferencias y mesas redondas sobre derecho procesal en el ciclo La situacin actual de las disciplinas jurdicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de
Las garantas jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos humanos en Iberoamrica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno a Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).

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Don Vctor Fairn Guilln me solicit un prlogo para esta Teora, honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho que vale y cordialmente agradezco. Tambin expreso mi reconocimiento al doctor Jos Luis Soberanes Fernndez, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas y antiguo alumno del profesor Fairn en Espaa--, a quien se debe, en buena medida, la aparicin de esta obra. Que tal cosa ocurra en Mxico es motivo de especial satisfaccin para los procesalistas mexicanos. No es tarea sencilla la redaccin de un prlogo para tan importante obra de tan distinguido maestro. Qu hacer? Pude limitarme a unas cuartillas, que hubieran sido resea de la vida profesional y homenaje a la obra acadmica de Fairn Guilln. Pude, por otra parte, ceir mi trabajo a la reflexin, genrica, sobre algunas cuestiones fundamentales entre las muchas que la Teora aborda. Me pareci preferible, sin embargo, intentar una serie de comentarios que se extendieron demasiado, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el derecho de mi pas. Esto permite, adems, establecer una primera comunicacin ,que los lectores ampliarn grandemente entre la ctedra del autor, contenida en su Teora, y la realidad y las pretensiones que en estos puntos corresponden a Mxico.

El profesor Fairn distribuye su obra en diecisiete temas, que son otros tantos captulos: temas de una doctrina general en la .que convergen o de la que parten las especialidades procesales. Al cabo de cada captulo figura la abundante bibliografa considerada y sugerida; se trata de numerosas obras espaolas, italianas y alemanas, fundamentalmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusin a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las cuestiones que analiza; aade nutridas referencias legales, sobre todo de derecho espaol.
Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura Niceto Alcal-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Promovi el florecimiento de los estudios de teora general del proceso en Mxico. Exiliado en este pas, durante varias dcadas que fueron de notable aportacin suya a nuestra Universidad, donde hall hospitalidad, retorn finalmente a Espaa. En ambos mundos ha dejado huella de su paso. Por lo que toca a la teora general del proceso en Mxico, durante

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los ltimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se suman a la ya abundante bibliografa procesal civil y penal, principalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agraria, mercantil,. De aqullas son autores los catedrticos de nuestra Facultad de Derecho, Cipriano Gmez Lara, Carlos Corts Figueroa. Carlos Arellano Garca, Luis Dorantes Tamayo y el de ms reciente fecha Jos Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teora general del proceso, que hoy avanza con paso firme, est lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teora aplicable a las diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado extensamente. Obras de conjunto, como la presente, ctedras de la materia y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos puntos a favor de la teora general. Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias procesal civil y procesal penal en una teora comn. Es grande la distancia entre aqullas empero, ramas de un mismo tronco en numerosos puntos particulares. Agrguese a esto la vinculacin acadmica que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas. A ello se refiere Fairn: ha perjudicado el hecho de que la enseanza del derecho procesal est dividida en dos ramas, la... civil --que se ensea por maestros que en ocasiones comparten tal empeo con el de ensear una parte del derecho civil y la... penal, que figura junto con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexin..." Estima Fairn que quien, ms sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su ms ilustre y atractiva hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo, con expresin que emple Carnelutti. A lo largo de la Teora se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar entre si esas disciplinas especializadas, las ms vigorosas, caractersticas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio el proceso penal. Ah Fairn escribe un prrafo que tiene aplicacin ms amplia:

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Toda esta extensin dice dedicada en especial al litisconsorcio en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialsimas caractersticas, que nacen ya con su -obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurdicas de este orden, frente a la -voluntariedad" de los dems tipos de proceso, dialcticamente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los dems; aunque en muchas ocasiones *como excepcin opuesta a la regla', si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al ms importante de los procesos, que es ste, el penal (I. C).

Si se trata de una teora general del proceso, e inclusive de una teora general del derecho procesal (designacin que emplea el autor y 'que es ciertamente preferible a aqulla: se trata, en efecto, del conjunto, no slo de una parte el procesa, por importante que sea), como en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales; las piezas bsicas o maestras de esa disciplina. Alcal-Zamora ha insistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos aceptado que son el proceso mismo, la accin y la jurisdiccin. Antes se debe estudiar el dato jurdico-material que se halla en la raz, el origen, el propsito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio .nocin que Carnelutti analiz con hondura y afirm en la escena de los trabajos procesales. Y de aqu seguirn los medios para la composicin (o solucin) del litigio. Al respecto existe una obra esplndida de Alcal-Zamora: Proceso, autocomposicin y autodefensa, que ya figura en la bibliografa esencial de la materia. Fairn Guilln recoge en el tema I, la funcin, estructura, naturaleza jurdica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros medios de solucin de los conflictos: autodefensa y autocomposicin. Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso. No sobra destacar aqu que el arbitraje donde se asocian los imperativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada por la ley misma, claro est tiene hoy un extenso horizonte. Mayor ser, sin duda en el porvenir cercano, mucho ms extenso que el que pudimos suponer hace pocos aos. El auge de las cuestiones econmicas y las llamadas -globalizacin- y "regionalizacin- de la economa en suma, la trascendencia

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de la vida econmica, sobre las fronteras nacionales, sugieren e incluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares. En este punto crece el coinetido del arbitraje: no slo a la manera tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llam "juez privado"), un tcnico, un experto en la materia litigiosa, designado por las partes para emitir el laudo. Ms que eso: por medio de los denominados "pneles" multinacionales, que acuden a resolver las controversias entre pases o entre grupos y "entes" econmicos (los nuevos personajes del poder transnacional, ms activos, dominantes, que los propios Estados bajo cuya legislacin, se crean). Este es uno de los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del "nuevo mundo econmico". Nos hemos familiarizado con la cuestin en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comercio en Norteamrica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen a costa de las jurisdicciones nacionales. Fairn entiende al proceso como un agente, digmoslo as, de satisfaccin jurdica, en las acepciones o versiones de sta: status operandi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza jurdica del proceso y propone una sugerente definicin, que ha tomado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos declara los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie de actuaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdica), concatenadas entre s de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en relacin al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribunales (jurisdiccin) (V, 4). Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial, contradiccin o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficialidad o disponibilidad, humanizacin, probidad, eficacia, mayor aproximacin a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos fundamentales. He aqu la columna vertebral del proceso: sobre estos principios tal vez ya "dogmas", si an es posible hablar de este modo se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuiciamiento moderno. Fairn vuelve sobre estos temas, como es natural pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en mltiples captulos, en otros lugares de la obra. Aludir a algunos, adelante:

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acceso a la justicia, a propsito de los gastos procesales, una de las implicaciones de aqul; verdad material, en torno a la actividad probatoria, por ejemplo. Cabe decir ahora que nuevamente se acenta la preocupacin sobre los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se trate, desde luego, de ttulos sinnimos: derechos humanos, derechos del hombre, garantas individuales, derechos pblicos subjetivos...) en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal, tan asediada por prcticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", encarecimiento de la defensa, entre otras. No se trata slo de que el proceso "est rodeado" de garantas, como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garantas. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y tambin la sociedad y la vctima. Si el mbito penal es, como otras veces he dicho, una zona crtica de los derechos humanos, el proceso ha de ser la oportunidad poltica, jurdica y social una oportunidad moral, adems para la convergencia y conciliacin de aquellos interesados. No es ste un asunto nuevo; pero la atencin hacia l debe renovarse sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni defectos, que a menudo suceden de congregar, satisfacer los intereses contrapuestos. De lo contrario aumentar la desconfianza popular hacia la justicia estatal, con los gravsimos riesgos que trae consigo este desencanto.
* * *

El tema II se refiere a la extensin y fuentes del derecho procesal. Aqu se emprende el estudio de la norma, su gentica, integracin mbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexin, acerca de "proceso y Constitucin" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer una teora esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "administrados", como en otros sectores se les designa. Suele ser abundante a veces excesiva, de buena voluntad: por esmero en la proteccin del individuo la regulacin procesal constitucional. En la Constitucin mexicana, que desarrolla ampliamente diversos temas (as: propiedad, rgimen agrario, relaciones laborales, sistema municipal, adems de la creciente lista de atribuciones federales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo

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de contenido penal. Aqu tenemos varias "series" de normas: sobre sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integracin y atribuciones de los rganos jurisdiccionales, actos del procedimiento (que constituyen garanta), principios procesales (tambin garanta: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especializadas (militar, de menores, ste en trance de recaer en el sistema penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio poltico y declaratoria de procedencia de persecucin penal: remocin de inmunidad), colaboracin internacional (que se refleja en actos y procedimientos; por ejemplo, extradicin y, hasta cierto punto, ejecucin extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa). El profesor Fairn Guilln examina la ley procesal en el espacio (V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territorialidad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparicin de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --escribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar un proceso en un pas y terminarlo en otro. Disminuye la importancia de la nocin de frontera, sobre los principios procesales fundamentales establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a -una unificacin, siquiera sea 'regional-continental' del proceso". Esto tiene decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, adems, de un movimiento que difcilmente se detendr as culmine en un porvenir ms o menos distante; la tan trada y llevada interdependencia dispondr el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el centro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de la soberana, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones, para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el poder popular ante potestades internas e indciles, esgrimir la independencia en el trato defensivo con otros Estados. En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de creacin de las normas fuente, pues, en sentido ms riguroso que hacerlo del producto de esos procesos el agua que mana de la fuente, para decirlo con el lenguaje metafrico que sugiere el uso de aquella voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamentario, convencional, jurisprudencial, etctera. Al respecto, Fairn alude a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario; aqu lo consuetudinario no es el Tribunal anota, sino el proceso), los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

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Para nosotros son importantes otros rdenes normativos, adems de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aqul participa de la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creacin. Recurdese que el artculo 133 constitucional habla de la ley suprema de toda la Unin", y en esta categora menciona a los tratados celebrados de conformidad con las normas constitucionales. El examen de este punto se reanima cada vez que el pas emprende un proceso convencional de suma trascendencia, segn es el caso, ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar aunque a menudo ignoramos el caudal de prevenciones procesales que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado en esa "ley suprema de toda la Unin"; son mltiples las cuestiones abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura, colaboracin policial, lucha contra formas determinadas de criminalidad moderna (narcotrfico, en particular), devolucin de objetos robados, y as sucesivamente. Mencion el reglamento, habida cuenta de la importancia que ste tiene y que tambin poseen los bandos municipales en el campo del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los "pequeos delitos" que alguna vez contempl nuestro derecho siguiendo al Code Penal de Napolen en el plano de la ley y que ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autnomos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artculo 21 de la Constitucin. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia de faltas de polica y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983; al depsito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Representantes del mismo Distrito Federal (rgano a media va entre el administrativo y el legislativo), y a la expedicin de bases legales, se entiende a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a las cuales ejercern los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre creacin de normas, segn eI artculo 15, fraccin II, segundo prrafo, de la Constitucin. El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones del derecho espaol y especficamente en el concepto de una "doctrina de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. En Mxico se acepta comnmente a la jurisprudencia entre las fuentes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

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a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia; luego, la formada por os Tribunales Colegiados de Circuito. La de stos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir .desplazando aqu a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionalidad el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-, casacin, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa jurisprudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso aadir /as del Tribunal Fiscal de la Federacin y el Tribunal Federal Electoral, en lo que atae a sus respectivas competencias y rganos. Como fuentes del derecho procesal pero no jurisprudencia, en el sentido que aqu se maneja. cabe citar otros actos de rganos jurisdiccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por el artculo 41 del Cdigo federal de procedimientos penales. Es el caso, indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurdicas individualizadas, como Kelsen postulaba. Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscripcin normativa de 1a sentencia: es norma individualizada de derecho procesal? Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de ambas especies; en ella culmina el proceso, ntegramente dirigido a la obtencin de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del proceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composicin reside, precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos conducentes a ella, que por s mismos no resuelven la contienda. Y es el ttulo ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la determinacin jurisdiccional del Estado. Esa condicin de la sentencia como ttulo de ejecucin perfectamente observable en todos os rdenes de enjuiciamiento, Io es ms an en el penal conforme al sistema vigente en Mxico, que deslinda el conocimiento jurisdiccional de la ejecucin administrativa. Aqu no contina la jurisdiccin en la escena, al travs de un proceso de ejecucin; el papel incumbe a la administracin, que acta a partir de la sentencia y con base en sta (aunque se halla dotada de potestades en cierto modo -revisoras", o ms suavemente, -integradoras-, como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisin parcial de la prisin). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecucin de sanciones puramente administrativo.

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Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de accin: fuerza, mpetu que desencadena la jurisdiccin, hasta entonces inmvil, nema judex sine actore. El desempeo jurisdiccional sin accin que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresin de autoritarismo. Fairn Guilln examina la accin y la pretensin en el tema III de la Teora. Si la accin ha suscitado debates sin trmino se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado procesalisrno "cientfico", que histricamente relev al procedimentalismo, no menos complejo y controvertido es el concepto de pretensin. De aqulla y de ste hay numerosas caracterizaciones, Fairn considera que la accin es "el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo procesal; de 'un derecho cvico'; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cvico" (I,5). La pretensin, a su vez, en opinin de Fairn, es un posterius al derecho de accin. El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensin; para que triunfe sta "secuencia, desarrollo concreto del derecho de accin", debe aparejar fundamentacin, legitimacin y peticin concreta (1, 6). Adelante, el maestro emrito se ocupa en las diversas clases de pretensiones. De stas, hay dos que ahora recoger. La primera, cada vez ms importante --como que se relaciona, a fondo, con las circunstancias de la vida moderna, atae a la defensa de los intereses difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definicin de estos intereses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No poda ser otra cosa: excede la nocin de persona jurdica, desborda las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las Formas acostumbradas de legitimacin y representacin. Quin habr de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el derecho mexicano, he sugerido la participacin del Ministerio Pblico (varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; as, Cappelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolucin natural del Ministerio Pblico mexicano sobre todo el del fuero comn conduce --o debiera conducir. a que el titulado "representante social" ejerza la representacin de intereses sociales, como son los difusos. Puede asumir la "legitimacin especial" de que habla Fairn. Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Pblico que no

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acert a ser ombudsman, prefiere su conocida funcin de investigador y acusador. As declina banderas y renuncia a una vena de progreso. Otra pretensin especifica es la cautelar, sostenida en el periculum in mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las pretensiones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus derechos: (ligase, por ejemplo, la prisin preventiva y el arraigo, entre las universalmente admitidas; adase la incomunicacin, que el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el mbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los bienes: verbigracia, depsitos, embargos. No es tan estricta la separacin, sin embargo: en el campo civil 7 en los aledaos no son desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales en el terreno penal, y menos todava en nuestro tiempo, cuando se enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendimientos: narcotrfico, delitos econmicos, nuevas formas de fraude o estafa. De todo esto se ocupa el profesor Fairn, que menciona las diversas formas de prisin preventiva, con variable intensidad: domiciliaria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo fianza o incondicional (que entre nosotros sera bajo protesta, palabra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que la legislacin francesa fija en amplio catlogo, "cuya multiplicidad debera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organizacin, de una 'estructura' bsica muy cara para que funcione bien", seala el autor. Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los aos recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del juzgador la ponderacin sobre la cuanta "racional" de la caucin: de ah provino la reforma de la fraccin I del artculo 20 constitucional, plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente (1990), pareci debido ampliar las posibilidades de concesin judicial de la libertad provisional, ms all de la garanta constitucional (entendida, obviamente, como derecho "mnimo" del inculpado; de ningn modo derecho "mximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria). Esta ltima corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de reforma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto entre estas modificaciones como se ha dicho, con alguna ligereza, ambas contribuyen a perfilar la institucin de la libertad bajo caucin. Desde diversas perspectivas la sociedad y la vctima, de una parte; el inculpado, de la otra. aportan esa indispensable "racionalidad"

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en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de la prisin preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

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En el siguiente captulo tema IV, Fairn Guilln aborda un tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdiccin. Al examinar su naturaleza responde a la pregunta: poder o potestad? Trabaja el necesario deslinde entre jurisdiccin, legislacin y administracin, y luego examina la independencia de la jurisdiccin y sus garantas (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistiendo. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, caracterstico rasgo de la justicia deseable. La heterocomposicin del litigio, vista con los ojos del hombre comn lo somos todos cuando entramos en el campo de accin de los tribunales, no slo significa decisin a cargo de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de la autodefensa y la autocomposicin. Va ms all: supone que ese tercero es materialmente imparcial, adems de serlo formalmente, no hay influencia, amenaza, persuasin que lo distraiga de la puntual aplicacin de la ley. La garanta de independencia ha sido uno de los puntos centrales en la ms reciente reforma constitucional mexicana sobre organizacin de justicia, En la Teora se dice bien que "la caracterstica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos supuestos, medios y remedios implica sta, entre ellos, "las garantas de los justiciables en concreto de 'las partes en un proceso determinado' frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad". Es aqu donde aparecen la abstencin (excusa) y la recusacin (III, 4). Enhorabuena que se establezca todo gnero de defensas para evitar que otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba "presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo en determinado campo el poder que contiene a los otros dos, en tanto es el que juzga sobre sus actos en la ms elevada instancia, sin que nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada. Pero no slo de los poderes formales procede el atentado contra la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen que ver con la designacin de los juzgadores ni estn expresamente previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los contendientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quera

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Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparacin, la capacidad de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justicia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad: la libertad, la justicia. la seguridad, la paz. Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestin ms frecuentemente tratada y a veces la nica examinada cuando se emprende el estudio de esta materia. Claro est que para favorecer el buen desempeo jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclutamiento de quienes ejercen esta alta misin del Estado, que Fairn aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; s de un medio necesario para avanzar en la obtencin de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado) y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia de aqullos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia (aunque la "justicia popular" tambin ha sido, en ocasiones, tirnica); stas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho ingls y en el norteamericano celebradas, stas, por Alexis de Tocqueville hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se le atribuyeron en la penal; y en sta decae evidentemente, combatido por la corriente sobre individualizacin de la pena con base en la personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se ve desplazado, con frecuencia, por la "negacin" entre el fiscal y el inculpado, que prolifera en la prctica judicial norteamericana. Hemos ledo y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairn Guilln dedica a esta prctica. El asunto que ahora menciono se examina en el tema V, que lleva el ttulo: "Algunos problemas de la constitucin de los tribunales" (1, 1-3 ) . En Mxico el jurado ha desaparecido, prcticamente. La fraccin VI del artculo 20 constitucional deja al legislador secundario optar libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La ley se ha inclinado, unnimemente, en la segunda direccin. Profun-

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damente modificado el ttulo cuarto de la Ley Suprema, acerca de responsabilidades de servidores pblicos, el jurado sali de esta competencia, en la que haca episdicas apariciones. Su ltimo reducto constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la nacin o el orden pblico, cometidos por medio de la prensa. Hasta donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuiciamientos por la comisin de tales delitos. El profesor Fairn detalla otro problema en el tema V, que sugiere comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso, esto es, en la instruccin y en el juicio, en sentido estricto. Se pronuncia claramente en favor de la separacin entre el juzgador que instruye y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que as sea. Fairn expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la misma direccin. Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto sern penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los regmenes federal y distrital adems, los de las entidades federativas, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La ltima expresin del deslinde entre juzgadores, segn etapas procesales, qued suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron relevadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron y permanecen jueces monocrticos bifuncionales, a cargo de la primera instancia.

En la exposicin acerca de los tribunales espaoles tema VI surgen puntos que creo til retener, para fines del derecho o la prctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos auxiliares de ste y/o del juzgador: centralmente, la polica judicial (VII y X). Fairn examina el caso del Ministerio Fiscal (denominacin que no le satisface; en efecto, entronca con la antigua ya desaparecida etapa en que este rgano defenda los intereses econmicos del Fisco) a la luz de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el artculo 435 de sta se previene sobre la misin de dicho Ministerio como promotor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los

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ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social". El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alusiones a la defensa de la legalidad. Ahora bien, el profesor espaol estima que "el principio de legalidad es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de los miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente en la cspide de la pirmide administrativa, se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Polica Judicial, destaca su compleja ubicacin como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del rgano judicial, resultando, esto ltimo, de la existencia de un juez instructor que lleva adelante la investigacin de los delitos. En Mxico, el Ministerio Pblico sigue siendo tema de estudio y controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones, y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso Constituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Pblico (en cambio, el Congreso de 1856-57 lo mir con desconfianza, reticencia): sustituira al juez en la averiguacin de los delitos, dada la desastrosa experiencia que haba a propsito del juez instructor, lo subray el mensaje de Carranza al Congreso. La suerte de la polica judicial (el cuerpo auxiliar, no la funcin) se lig a la del Ministerio Pblico. A la postre, aqulla ha vulnerado, desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeo de la polica judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado, entonces, restar capacidades a esa polica y, al propio tiempo, atenuar las potestades del M.P. En este panorama crtico se enrarece la misin promotora de la legalidad, que la Ley Orgnica de la Procuraduda General de la Repblica, de 1983, puso a la cabeza de las atribuciones de esa institucin. En algunos momentos (as, tema VIII, sobre la competencia de los tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairn Guilln menciona el tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despert y an suscita. debates interesantes. Sabido es que aqu se enfrentan los penalistas de orientacin ms o menos clsica que suelen invocar su afiliacin a un "derecho penal democrtico", con proyeccin en un "proceso penal democrtico" y los herederos con grandes variantes, sin duda de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes tienen su mrito, por supuesto. Aqullos invocan los principios de "legalidad" y de "culpabilidad", entraa del penalismo liberal, con am-

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plias garantas para el individuo. Los segundos proponen el concepto de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva. Esto no implica, necesariamente, una orientacin autoritaria. Es evidente que la nocin de peligrosidad sigue campeando en numerosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces diversas: -personalidad", "caractersticas especiales del infractor", etctera. Difcilmente podra rehuir el juez penal la cuestin de peligrosidad a la hora de resolver por ejemplo acerca de ciertas medidas cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora. Fairn Guilln no impugna la idea de peligrosidad "debida al mximum dice a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa y Ruiz Funes". Autores stos, en efecto, de una ley (republicana) sobre vagos y maleantes, difundieron el inters por los ordenamientos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; as lleg a Mxico. Fairn considera "errnea" la campaa contra Ja nocin de peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del 4 de agosto de 1974, reformada. El asunto apareci en el Tema VI, con mayor detalle: Aqu (1,I0), Fairn examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligrosidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jimnez de Asa y Ruiz Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitucin espaola permite la adopcin de medidas de seguridad, por va jurisdiccional, que impliquen privacin de libertad. La exposicin culmina en un vehemente alegato: Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley de peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jimnez de Asa) va un abismo. Y la prueba est en las calles de Madrid,
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Se dedica un captulo --tema IX, a los "principios polticos y tcnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones ms sugerentes, vitales, del procedimiento; acaso de valor ms subido, mayor intensidad, en el enjuiciamiento penal, pero tambin relevante y atractiva en los otros. Obviamente no viene al caso aqu el examen de "maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairn Guilln expresamente aparta, sin que ello implique negar que en este mbito se pueden y suelen desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairn, con Alcal-Zamora, que bajo la palabra "poltica", en este caso, se examina el conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretrito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --aade los principios de tcnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza poltica, en relacin... a la forma con el fondo. En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho procesal), unidad o separacin de los procesos (asunto recordado por Fairn en las primeras pginas de su Teora), legalidad y oportunidad en el proceso, y varios ms. Detengmonos un momento en la cuestin de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde luego, y con el meda para iniciarlo, condicin normativa de aqul: persecucin oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque sta tiene, desde luego, caractersticas propias que la distancian de la simple querella mnima confiada a un particular). Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva legalidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (as en el derecho mexicano: legislacin y doctrina) la preferencia por la legalidad en materia penal; se dice que responde mejor a la evolucin histrica y al inters social, Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria del particular por la va de la querella (an lejana, pero no imposible, la decadencia del monopolio penal del Ministerio Pblico, que no simpatiza a Fairn). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de 1983 y aos siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los intereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pblica. Nuevamente se ha visto la misma orientacin en las propuestas de reforma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliacin

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relevante en el nmero de delitos perseguibles mediante querella. Otra manifestacin del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hondamente en la economa y ahora en el enjuiciamiento penal? La finalidad (y la esperanza) explcitamente mencionada es el favorecimiento de soluciones convenidas entre vctima y victimario: autocomposicin.

Sigue siendo materia de reflexin y controversia la relativa a las partes en el proceso. Aqu se desenvuelve el complejo asunto de la capacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento": carece de sentido un proceso --sera simulacro entre quienes no tienen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairn Guilln el tema X de su Teora. Este asunto tiene complicaciones caractersticas en las diversas especialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no dejar de plantear interrogantes la atribucin de "entidad jurdica" a ciertas formas de gestin de intereses que no se conforman, necesariamente, a los modelos ms o menos tradicionales de la personalidad jurdica. Estas "figuras", "unidades de imputacin", "centros de decisin", etctera, son aportaciones de los nuevos fenmenos econmicos nacionales e internacionales proyectados sobre el derecho. Otro tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante capaz" de comparecer en juicio. Para la reflexin sobre nuestro propio ordenamiento jurdico sin. perjuicio, claro est, de su validez general cabe observar el tratamiento que Fairn hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal (tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir...". Luego advierte el maestro espaol que "las personas jurdicas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimputables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercute en el procesal". Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas tambin sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen del elemento subjetivo la culpabilidad de la delincuencia. Adems, la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolucin) sera trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociacin delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcara a terceros inocentes .em-

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picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes, proveedores, financieros, etctera, que, finalmente, no han sido -odos y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinin adversa al artculo 11 del Cdigo penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de las personas jurdicas, as como al inciso 16 del artculo 24 del mismo Cdigo, que alude a la pena de -suspensin o disolucin de sociedades". Adems, no existe un procedimiento especfico para semejante exigencia de responsabilidad penal. Ya me refera al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial, en el comentario sobre el tema VI de esta Teora. Parte en el proceso, el Ministerio Pblico tiene aqu un notable desempeo: deriva, en buena medida, de su previa condicin de autoridad investigadora nica y del monopolio que posee sobre el ejercicio de la accin penal, atemperado por el principio de legalidad. Tambin es parte en asuntos del Estado (Ministerio Pblico federal), en el juicio de amparo (idem; para sostener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el inters de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de estado civil y ausencia (participacin que no necesariamente apareja, como algunos crticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la justicia). An existen algunas otras expresiones en esta mltiple condicin de parte procesal. Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre el monopolio acusador del Ministerio Pblico. Para suprimir o atenuar los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (as, la tenue funcin de coadyuvante, que no llega a ser actor), ms el control de 1a actividad o inactividad del Ministerio Pblico por medio del amparo, hasta el franco establecimiento de un rgimen de accin en manos de particulares, en forma principal o subsidiaria. En otros pases numerosos el Ministerio Pblico no ostenta semejante monopolio. Es el caso de Espaa. A propsito de la ligitimaejem, Fairn examina los supuestos del actor popular, el particular y el privado. Previamente ha defendido la figura de aqul (tema VI, XIII) : -Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se -debe considerar al actor popular espaol tambin existe en Inglaterra como un colaborador eminente de la jurisdiccin". En dos lugares de su Teora, principalmente, explora el autor las cuestiones de la abogaca, la procuracin y la defensa, a saber: temas

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VI (IX y XI) y X (VI). Hay en Espaa ~y en otros pases deslinde entre abogado y procurador. A esta doble funcin suele atribuirse encarecimiento en la asistencia jurdica, con el consecuente impacto sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiacin obligatoria que muchos deseamos para Mxico, a travs, claro est, de organizaciones que vigilen y defiendan, con rigor tico y profesional, el desempeo de sus colegiados; y existe obligatoriedad de la defensa por medio de abogado colegiado, en los trminos de las leyes de enjuiciamiento civil y criminal. Si a menudo se examina y as debe ser la "crisis" en los servicios de procuracin y administracin de justicia, con los consiguientes reproches a ciertos participantes en estas funciones pblicas, no menos ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o pblico. Se trata, en efecto, de una cuestin crucial para el ciudadano y, por esta va, para la nacin. No slo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo, la intervencin del defensor o de una "persona de confianza del inculpado" como ahora dicen los cdigos de procedimiento penal, con alcance diferente al que se da a esta misma expresin en la fraccin IX deI artculo 20 constitucional en un nmero creciente de actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el principio de absoluta libertad en la designacin del defensor penal: el nombramiento puede recaer en un imperito. De ah el asesoramiento -,,no vinculante que ha encomendado a un defensor de oficio el artculo 160 del Cdigo federal de procedimientos penales. Tampoco es garanta bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados que carecen de defensor particular: mucho habra que caminar en cuanto a la seleccin, preparacin y por supuesto retribucin, de estos servidores pblicos.

En el estudio de los actos procesales tema XI figura el problema de la voluntad: ntegra o viciada. No son fuertes advierte Fairn "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes (pero), s deben serlo y lo son en el proceso penal". Naturalmente: es en este caso, y no en aqullos, donde se plantea la ms destacada relevancia de la confesin (ya no, empero, "reina de las probanzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema

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de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca sobra la precaucin para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada y "legitimada" en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. Este punto ha sido dominante, con razn, en los recientes movimientos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminacin penal sustantiva (as, los casos de abuso de autoridad, en concurso con otros resultados tpicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal de la confesin forzada; adelante, la recepcin de los convenios internacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por ltimo, la iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento que surgi en octubre y noviembre de 1991. En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no importa, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocupa, sin embargo, la eventual fijacin de sendas presunciones de tortura ( juris tantum?. iuris et de jure?), que se vinculan con la detencin indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales. Bien que se invalide que sea inadmisible, no slo ineficaz la declaracin obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inadmisibles. Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairn observa que las leyes espaolas yerran en el tratamiento de trminos y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresin 'trmino'.- Este desacierto es comn en el derecho positivo mexicano: y ha determinado usos errneos en la denominacin comn de ciertos actos. As, al auto de formal prisin de procesamiento, en otros sistemas jurdicos, que debe dictarse dentro de setenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al inculpado: ampliacin plausible, conveniente, de una garanta constitucional al amparo del artculo 161, ltimo prrafo del Cdigo federal de procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debe ser, aqu, la vox Dei como auto de -trmino constitucional". Farn toma elementos objetivos y subjetivos con algn predominio de stos para la clasificacin de los actos procesales. Al referirse a los del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c'). Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenacin e impulso del proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagacin de su objeto y el esta-

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blecimiento de la llamada verdad "material". Aqu ingresamos ya en el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la funcin protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identificar el signo procesal que se adopte .no por fuerza el contraste entre libertad y autoritarismo y la hondura o "veracidad", permtase la expresin que el proceso consiga como medio para establecer los hechos, como stos son, y el derecho, la decisin judicial, como debe ser.

En seguida .tema XI se analiza el procedimiento, "forma exterior y armnica del proceso, a travs de actos concatenados entre s, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolucin en la sentencia final" (I), que es como decir, con Florin: actos vinculados entre s por una relacin lgica, cronolgica y teleolgica. En primer trmino se habla de los sistemas de principios procedimentales por razn de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que antes he comentado. No volver sobre lo dicho, pero debo destacar una observacin del profesor Fairn, que invita a reflexionar. Las reformas en el proceso penal espaol amplan la "oportunidad", como en Mxico ha sucedido dije antes merced a la extensin de los supuestos de querella (mnima) y perdn. Recuerda Fairn que hay opinantes "en favor de que no continen las persecuciones penales cuando la vctima del delito haya sido indemnizada y el inters general no exija una condena". El autor entiende que aqu aparecen riesgos graves, como lo son "la indemnizacin de lo que sea el 'inters general' del que depende la persecucin y condena, y su posible fijacin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de fciles alteraciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum de seguridad jurdica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evitar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o entidades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Poder Judicial); y holgar el jurado. Y muchas de las garantas constitucionales". Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio

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todava pendiente sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos actos confiados a autoridades (actos simples de resolucin, o actos complejos: resolucin previa opinin de otra autoridad), que constituyen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la querella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de poblacin, financiero, autoral. etctera. Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones ms atractivas, importantes, del proceso: qu se quiere obtener con ste, en lo que atae a la "transparencia" de la materia litigiosa? Una versin formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador debe aceptar? Una versin estricta hasta donde tal cosa sea posible., ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con auxilio de amplias potestades indagatorias? No tiene caso hablar aqu de supuestos retornos a prcticas inquisitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el fondo, del uso mismo del proceso, de su significacin y acaso de su legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactivamente, concurrir a imponer, Esto se expresa de manera diferente en las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con ms facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, sta, de la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extrajudicial nuevamente, autocomposicin, que gestionar una sentencia sobre hechos que el sentenciador no alcanza legalmente no puede a establecer con rigor, En efecto, las partes "guan" la capacidad del juez Y "condicionan" su ejercicio. Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisible en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e inculpado caracterstico del derecho anglosajn, que desemboca en munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exencin de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecencia del principio de oportunidad puede vulnerar como aqu vemos la opcin por la verdad material. A otros principios se refiere tambin el autor en el tema XI: los que fijan diferencias entre procedimientos, segn la -forma externa" que se adopta. La relacin se inicia con el antiguo contraste entre oralidad y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposicin entre inmediacin y mediacin. Una y otra vez se ha querido que impere la oralidad; igual nmero de veces se ha fracasado o, al menos,

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obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en Mxico, en materia penal, desde las reformas de 1971 al Cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, establecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita en contra, con silenciosa energa. Correctamente seala Fairn: "la oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho comparado". Leccin para legisladores, pero tambin, sin duda, para la formacin de los abogados. El asunto de la inmediacin est pletrico de razones y consecuencias, y tambin abrumado de problemas. Mayor o menor es su importancia en las causas civiles con la excepcin de las familiares, cuya sustancia se halla siempre a media va entre el ius publicum y el ius privatum: tercer gnero, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es de la mayor importancia. La inmediacin es un buen, cauce para el arbitrio judicial, vehculo, a su vez, de la individualizacin; esto no slo si se quiere conocer y se debe hacerlo, pese a todas las impugnaciones que se dirijan al concepto de peligrosidad la personalidad del justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, naturalmente) acerca de los hechos imputados y la participacin del inculpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los juzgadores, abrumados de trabajo, difcilmente pueden presidir personalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es as como declina la inmediacin en seguida de una oralidad que tambin se ha desvanecido. Otro principio procesal eminente es la publicidad, garanta constitucional en materia penal. La mirada de la opinin pblica .ariete contra el autoritarismo es una de las claves para el xito de ciertos medios de proteccin de los derechos individuales: tal es el caso del ombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del secreto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes conquistas en el trnsito del rgimen inquisitivo medieval al acusatorio y al mixto modernos. Empero, la publicidad tambin puede militar contra la objetividad de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aqulla se cierne el peligro de manipulaciones, extravos, muchas veces ms determinantes, eficaces, que la presin directa del poderoso. No slo puede ejercer presin en el nimo del juzgador, desviando a la justicia, el pblico que satura la sala de audiencias (o la plaza pblica del antiguo rgimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporneo);

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tambin el que vigila --"orientado" como receptor de las noticias que difunden los medios de comunicacin masiva, Fairn afirma que el principio de publicidad est llamado, en un pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que as "se transformar en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo poltico', el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamentales del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestin central. Importa tener la razn, pero es indispensable demostrarlo: la prueba es el camino que lleva a la justicia; sin aqulla, sta permanece remota, inasible, apenas como anhelo. En la Teora del profesor Fairn Guilln, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del juzgador: "De la situacin de 'duda' ante las 'apariencias' el juez... debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de 'verosimilidad'. Y ah se halla la prueba, para realizar este difcil paso" (1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha" sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmacin de ste. Pasa por estadios: duda, verosimilitud, conviccin subjetiva, certeza. Aqu se halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza, que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metdica que es buena herramienta para alcanzar la verdad. Se ha dicho que la funcin judicial tienen mucho de la funcin divina; esto as porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabilidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le privar de algn bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la libertad. Pero hay algo ms: antes de ese momento y para llegar a l, el juzgador deber cumplir otra difcil, encumbrada actividad: conocer la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frgil, movedizo-- fundar su sentencia. No volver sobre puntos arriba examinados: as, el principio de verdad material, decado, a travs de los convenios probatorios, entre ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales norteamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrae una d,isposicin sobre el proceso mismo y la sancin, y no apenas sobre la va procesal verbigracia, la sumaria o la sumarsima, como acertada-

LVI PRLOGO mente resuelve, en Mxico, el Cdigo federal de procedimientos penales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la pertinencia de la prueba. Se sabe que el proceso tiene un tema y que ste es, obviamente, el tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de dirigirse a aqul, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descubrir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstculos, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas impertinentes o intiles; son inadmisibles. Claro est que el rechazo de lo impertinente no implica, en modo alguno, reduccin del derecho que las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido o se ha querido confundir la frivolidad de las peticiones probatorias con la libertad de prueba. Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba. Conocemos que en el rgimen de proceso dispositivo "intraprocesal", califica Fairn, aqullas son muy grandes y stas se mantienen reducidas. Empero, de aqu no se debe seguir la consecuencia de que las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolucin absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un fraude". Es terminante la conclusin del maestro espaol en este punto que sugiere, me parece, una honda y honrada revisin de la dispositividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de Ja iniciativa judicial en procuracin de la verdad material, en cuanto dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institucin estatal o comunitaria 'proceso', cmplice de sucios manejos por parte de individuos o de colectividades" (VI, 1). Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no.un est; manifiesta non egent probatione. Fairn recuerda que los he.dios notorios no est sujetos a prueba, pero tambin pone en guardia sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma:nipulacin de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de -una difamacin extrajudicial. Aqu se tiene, de esta suerte, una "notoriedad" absolutamente inadmisible; jams debiera fundar el juez sus pronunciamientos en semejante "evidencia", que puntualiza el autor, acertadamente "puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurdicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).

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Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al derecho o a las buenas costumbres. stas en concepto de muchos dan contenido a la "moral pblica". Tan comprensible rechazo no alcanz a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de medios obtenidos en contravencin de la ley y que tal vez aporten luz sobre los hechos examinados. La impugnacin de estos procedimientos ilegtimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los derechos humanos ante la jurisdiccin. Por ello me ha parecido razonable afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifique los medios( los ilegtimos para obtener aqulla), en el enjuiciamiento contemporneo es la legitimidad de los medios empleados lo que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el fin que se alcanza. En este orden de cosas ha tenido una influencia benfica la jurisprudencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio (1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona (1966). A partir de stos se ha visto cmo los llamados --peyorativamente "tecnicismos", en realidad garantas procesales, oponen un resuelto valladar a los abusos de autoridades. As ha prosperado la exclusionary rale, que en Mxico se plantea, de modo expreso, en las reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesin. Una vez ms entran aqu en colisin real o aparente, esos intereses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el proceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfaccin del agraviado por el delito; del otro, la preservacin de los derechos del inculpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderacin, juicioso examen, en las decisiones que aqu se adopten. Tal es el parecer del profesor Fairn Guilln, que pronuncia a propsito de la prueba prohibida. "Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos fundamentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocacin en un 'tab' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad del domicilio, etctera". En tal virtud, recomienda la solucin caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia 'constante' que acabara por degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse". Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin menoscabo de los intereses legtimos contrapuestos. Un desliz en cualquiera de las dos direcciones acarrea males gravsimos: el atropello sistemtico a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-

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tado- policial so pretexto de seguridad pblica, o la ominosa, inadmisible impunidad, que deja la paz al garete, vctima a los inocentes y hasta puede desembocar se ha visto de sobra-- en fenmenos de vindicta extraoficial ("escuadrones de la muerte").

La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios, ambos bajo el rubro de los medios de impugnacin tema XIV, que puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aqullos son indica Fairn-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes" (I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolucin que se impugna produce "gravmenes": la afectacin que conocemos bajo el nombre de "agravio". Durante mucho tiempo hubo en Mxico, entre los recursos que se dice extraordinarios pero escasamente estudiado, un indulto "necesario". Serva ste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de ejecucin, en virtud de especficas y muy graves razones, Algn Cdigo estatal llam revisin a ese indulto necesario. Hoy se habla, merced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la inocencia del sentenciado. Con ello se dej atrs el indebido empleo de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente, como revisin. As lo aborda Fairn, en los procesos civil, penal y laboral espaoles. No es novedad que la revisin se conceda contra sentencia de condena, aunque as quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. Cmo permitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente ejecucin por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta vctima? Y cmo permitirla tambin por ejemplo si la sentencia se fund solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante sentencia quede sin efecto se anule,, cualquiera que sea el impacto que ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal" tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material". Si es general la admisin del recurso contra la sentencia de conde; na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un

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principio de favor al reo, que por mltiples vas penetra en el derecho y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo a propsito de la impugnacin, tambin examinado por Fairn: la ne reformatio in pe las). Pero no es absolutamente desconocida la impugnacin en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor menciona el punto y aade que la revisin de la sentencia absolutoria implica un problema de poltica criminal, no uno conceptual, "ya que la seguridad jurdica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen minucioso" (VII). Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el anlisis sobre la naturaleza del derecho de impugnacin (X). Se trata de establecer, en su caso, la existencia de una accin impugnatoria autnoma. Una es o puede ser, la conclusin para la mayora de los recursos; otra, para la revisin. Sobre aquel supuesto se ha dicho que hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacin eran solamente momentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de accin (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", Tambin se ha credo que "la accin, desarrollada por la pretensin, extiende su alcance no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casacin, y aun a la ejecucin de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada". En Mxico el viejo recurso de casacin desapareci para ceder el sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo, la casacin dej claras huellas en los ordenamientos procesales penales muy influidos por los precedentes decimonnicos; as, en las hiptesis de reposicin del procedimiento por error in procedendo). La opinin dominante distingue ntidamente entre el proceso ordinario y el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta situacin queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo - casacin penal, habida cuenta de que el Ministerio Pblico, actor nico en el proceso penal, carece de accin de amparo (e inclusive de la posibilidad de impugnar por revisin, que s tienen, en cambio, las autoridades fiscales); sta slo incumbe al particular condenado en el proceso penal, "quejoso" para fines de amparo.

De la cosa juzgada trata el tema XV. Ah se examinan las especies de sta: formal y material, y sus lmites objetivos y subjetivos, as

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como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada material Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el campo penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a travs de la revisin. Este punto ha sido escasamente explorado en Mxico. Aqu es pertinente reflexionar sobre dicha revisin ~o "reconocimiento de la inocencia del sentenciado", y acerca de la cosa juzgada y el amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que condena a pena privativa de libertad entendida como "ataque a la libertad personal" no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince das, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnacin de resoluciones. Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado entre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinacin de no ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico. En este punto divergen los pareceres y las soluciones legislativas: de stas, unas afirman el valor definitivo de la resolucin de no ejercicio (que se ha llamado de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de "archivo"); otras slo le reconocen eficacia provisional, lo que la equipara, prcticamente, a la determinacin de "reserva", No comentar aqu los argumentos, interesantes, en favor de cada una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de la resolucin de "no ejercicio": impide en definitiva el inicio de todo procedimiento penal ulterior si hay identidad de sujetos y objeto, se entiende, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia firme preexistente, es decir, opera una especie de excepcin de cosa juzgada? Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairn, es el de los efectos recprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que atae a la fuerza de stas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradicionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en tat. El autor de la Teora examina el alcance que se deba dar a esta regla. Al respecto, seala: "Seguimos estimando que la 'vinculacin' del tribunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal' y nada ms" (XI, 3). Hasta 1983 se mantuvo vigente por falta de prevencin legal expresa la duda sobre los efectos que una "resolucin" penal as, del Ministerio Pblico o del juzgador desestimatoria de la respon-

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sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, ste no est en posicin de actuar penalraente por s mismo; tampoco se le concede impugnar, en cuanto al fondo de la cuestin, la sentencia absolutoria. El vaco se colm gracias a un nuevo tercer prrafo del artculo 34 del Cdigo penal, otra aportacin de la fecunda reforma de 1983. Quien se considere con derecho a la reparacin del dao tiene franco acceso a la va civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien, me parece que el juzgador civil habr de examinar el factor de dichos no ejercicio, sobreseimiento o absolucin: una cosa es que aqullos se funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un dedeber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por ello, toda suerte de responsabilidad penal o civil para ste, y otra que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o causas que simplemente impiden la persecucin: extincin de la responsabilidad (as, prescripcin, amnista, muerte del inculpado, etctera), astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por ejemplo).

Justicia onerosa o justicia gratuita? Cmo resolver, en aquel caso, la prestacin del servicio a los desvalidos? Este punto invita a meditar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro del tema XVI de la Teora a la que estas lneas sirven de prlogo. Empero, el documentado estudio del doctor Fairn va ms lejos, Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la justicia, servicio que el Estado debe a los particulares, razn nuclear de la existencia misma del Estado (que primero es polica, juez, ejecutor, y slo despus educador, tutor, mdico, empresario...) : el acceso de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin duda, y por cierto uno de los ms relevantes. Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es. el verdadero acceso a la justicia. Un cmulo de obstculos lo impide, o al menos lo reduce: el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administracin de justicia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,

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la lentitud hasta culminar en denegacin de justicia en el despacho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso, de nombrar a la corrupcin que acecha, etctera. El acceso a la justicia deviene, pues, un trabajo de Hrcules. Y todo lo que se lleva dicho sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras, pierde sentido si el hombre comn no puede comparecer ante los rganos del Estado, exigir justicia en ejercicio de su derecho de peticin y obtenerla cuanto antes, en trminos ms ventajosos que los que supondra resignarse ante la conducta adversa, conformarse con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestin. En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de Cappelletti, que Fair.n reconoce. Dice aqul: la expresin "acceso a la justicia" no es fcilmente definible, pero es til para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurdico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estar encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II). Proporciona Fairn datos aleccionadores acerca del monto de las costas en varios pases, hacia 1987. El balance es desolador. Aade un comentario sobre el problema de la duracin de los procesos, que impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973: 556 das ante el rgano unitario de primera instancia (pretore); 994 ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de apelacin. No eran menos impresionantes, aos atrs, los casos de otros pases: Espaa, Francia, Blgica. Agreguemos que, en materia penal el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdaderamente dramtico, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en lo que toca a nuestros pases, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD, San Jos, Costa Rica). Las cifras que proporciona son alarmantes. De ah que se busque Mxico es ejemplo de ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas en 1990 y 1991 disminuir al mnimo posible el empleo de la prisin preventiva. El acceso a la justicia (como obtencin de sentencia pronta y justa, que es una de sus manifestaciones) se, atiende tambin mediante el relevo del mtodo jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-

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trajucticiales, y la adopcin de procedimientos --stos. si jurisdiccionales ce carcter sumario o sumarsimo. Desde luego, todo esto implica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es obvio que la autocomposicin tiene limites, que han de ser escrupulosamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, ser preciso cuidar de que no prescindan de garantas indispensables, en aras de la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en Mxico, a mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuiciamiento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insuficiente y ganaron terreno en 1983 en los sistemas comn y federal. En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la Teora contiene: no podemos desechar el trabajo de "poner al da" procedimientos procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal. Es el ms importante. Ah si que no se pueden adoptar tendencias parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdiccin y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo (II). Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolucin del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daos y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuantiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto a prisin preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resarcimiento por parte del Estado; no slo aparece en la doctrina, sino tambin en instrumentos internacionales y textos nacionales. Tratamos, sin xito, de incorporar esta reparacin en el Cdigo penal para Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elabor en 1979 el Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apoya lo declare o lo silencie casi toda la reforma penal mexicana de aos posteriores). En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio Pblico. Se hallan divididas las opiniones. Fairn cita las de Alcal Zamora partidario de la condena en costas, que "ser satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los lmites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar. y Gmez Orbaneja quien sostiene que no debe ser condenado, "por razones de conveniencia y de prestigio" (Fairn acota, con razn: "no nos convence; querramos razones de 'justicia' ").

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El asunto merece reflexin. La solucin no es sencilla. Ha de tomarse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal el agente del Ministerio Pblico, decimos nosotros y la del Ministerio Fiscal mismo es decir, de la institucin del Ministerio Pblico (recurdese el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de la doctrina, seguida en Mxico), que en nuestro pas se localiza en la dependencia llamada Procuradura.

*
El tema XVII de la Teora se concentra en la justicia gratuita. Est ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que lneas arriba comentamos. Se sabe que donde la justicia un servicio pblico est sujeta a costas me refiero aqu a los gastos que debe hacer el contendiente como contraprestacin al servicio del Estado, cualquiera que sea el ttulo jurdico que se les asigne existe tambin la posibilidad de relevar de tales contraprestaciones en todo o en parte a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aqu, entonces, un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso con exigencias econmicas que le privaran, materialmente, de acceso a la justicia. Hace ver el profesor Fairn que no pocos juristas, autores de obras de carcter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurdica de ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habr que volver, me parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento para hacerlo posible, en hiptesis en que no lo sera; es, pues, un corrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para favorecer intentar, tambin aqu, el antiguo ideal, un sueo, sin duda, de la igualdad de oportunidades. En Mxico ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es, al menos, el texto constitucional. Se trata de una garanta que ha perdurado en el artculo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versin original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda el tema del derecho y el acceso a la justicia, como cuestin autnoma, no solamente implcita en el derecho de peticin aun cuando el de accin sea un derecho especfico dentro del gnero peticin, que se localiza en el artculo 8. Tras referirse al derecho a la justicia y a ciertos caracteres de sta, el segundo prrafo del artculo 17 re-

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suelve que "su servicio (de los tribunales) ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales". * * * No debo extender ms mis comentarios sobre la Teora General del del doctor Vctor Fairn Guilln. Slo he querido, como dije, aadir algunas reflexiones, sobre todo a propsito del derecho procesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal, materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los ltimos aos una dcada, prcticamente, de incesante labor y las cuestiones que stas suscitan, Estoy seguro de que el lector encontrar en esta Teora como lo he hallado yo mismo abundante material para una reflexin provechosa. La obra contribuir al progreso de los estudios procesales en los pases de habla espaola. Ella misma es una muestra elocuente, magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que inicia el dilogo con sus lectores.
Proceso,
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

Sergio

GARCA RAMREZ

Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.

PREVIAMENTE... Que el "proceso judicial" es nocin nica, no parece ser muy combatido. Otra cuestin es la de que, desde ha siglos, se den en l diversidad de matices, en relacin con los campos de la actividad humana a que se aplique y de la extensin que deba darse al principio de "su unicidad". Fijndonos en el terreno de la prctica del derecho (aunque su correlacin con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos histricos, en Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso germnico": sin diferenciar entre lo pblico y lo privado, entre la pena y la indemnizacin, o con escasas diferencias, casi un solo vehculo era servible. Y si de tal poca, nos aproximamos a la presente, pero en regiones continentales en las que los ordenamientos de tipo germnico y afines conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aqulla incluso se marc en la famosa recopilacin del derecho llamada Sveriges Rikes Almnna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello haba de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar a una cuasiunificacin de los dos procesos, civil y penal, en 1942). Si es aquel uno de los hitos en la historia que aqu conviene rememorar, no menos deben ser considerados como tales, y ms cerca de nosotros, y entre otros, estos que siguen. En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, est ya construyendo un anteproyecto que se har famoso como Zivilprozessord'nung entrada en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la construccin de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal, en los penales de ms prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstruetion Criminelle francs de 1808. Grandes juristas alemanes, haban extendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Bhr, etctera. El modelo procedimental -preparacin-examen del fondo" se impona. Y

VCTOR FA1RN GUILLN

ste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia preliminar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, deba evacuarse, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extraar que los juristas cultos, no lleven anteojeras jurdicas que les impidan saltar sobre artificiosas especializaciones. Y result que la ZPO austriaca de Klein, fue un triunfo, jurdico y socialmente considerada: al cabo de un siglo de vigencia, slo de retoques precis.2 Otro hito ms reciente: el constituido por el Rttegngsbalk de Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga preparacin.' 4 En l, la unificacin procesal se ha conseguido con acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequea parte. Y no unificacin que se advierta como "forzada" por una especie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si se observa la satura fundamental de los dos procedimientos del penal y del civil resulta que es casi uniforme. Y para un legislador consciente y culto, tener a la propia disposicin, semejante material unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Grde, ni sus compaeros de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma corriese prisa, ellos no se embarullaron perdnese la expresin . Un tercer hito,, an ms cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; sobre el tema "Wege su einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doctrinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del Landgericht
1 Cfr. esta alusin, en los Materialien ro den neuen osterreichsehen Civilpracessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena, Ministerio R. e I. de Justicia, Librera

Manz. 1897, t. I, esp. p. 291. 2 Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento
"civil. Juicios de menor cuanta, casacin jr afros aspectos flindamentales de- la Ley

"Wege zu einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess", 'la Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berln, nm. 23, lrln, Walter de Gruyter, 1966.

de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es. 3 Cfr. sobre la elaboracin del RB sueco, Simson, (NathanaeI Grde, siebzigjhriga, en Zeitschrift fr Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das und StrafprozessgesetzSchuredens, Berln, Walter de Gruyter, 1952, Ein, leitung, passim. 4 Sobre esta elaboracin, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo r:cis procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia, LXXV aos de 'evolucin jurdica en el Mundo (Mxico 1976), Mxico, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa. 5 Cfr. Simson, Nathanael Grde siebziglhrig, cit. Y tambin la fundamental pequea obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden Recht spricht, Zrich, Scientia Verlag, 1949, passirn. ,

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

de Stuttgart, para efectuar un avance metodolgicamente muy acertado: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA sin modificacin de sus normas lega1es.7 As, de acuerdo este bravo tribunal con los Abogados de Stuttgart y con los peritos, que van a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprovecha su normativa, aquello "que no est prohibido-, y elabora un proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional ,como es el RB y los juristas suecos explican el fenmena,1 aparezca alguna influencia del sistema de principios austriaco." Estos tres hitos no elegidos por casualidad; mas tampoco son de los menos importantes dan una perspectiva legislativa, prctica de leyes de buena calidad y que triunfan en la prctica, no de leyes mediocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios. de la -doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extrada de manuales de historia del derecho.I2 Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina que no es "otra cara de la moneda"., la vemos, contra iniciativas individuales escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque, corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. As, autores contrapuestos .Sauer, el eximio James Goldschmidt o menos contrapuestos, pero no por ello conformes entre s, ni mucho menos --Carnelutti, Grispigni han tomado la pluma y el camino de la doc'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artfices de.este nuevo desarrollo en la aplicacin de la misma ZPO, p. ej., Die -Hauptverhandlung" in Zivilsachen en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se. Cfr. sobre el Modelo de Stuttuart, el lugar que ocupa en el Proyecto de Florencia, en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Miln-Alphen van den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni Germany, esp. pp. 551 y ss. 9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y adems, su idea comparativa, en pp. 13 y se. 19 Cfr. p. ej., Ekelf, pp. cit., pp. 48 y ss. 11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., Einleitung pp. 15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus Nijhoff, 1965, p. 34, notas nms. 135 y 136. 12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como fundamental para cualquier profesin jurdica. Y para el legislador o coadyuvante, an. ms. Vaya esta afirmacin por delante y dirigida a quienes la desprecian por desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y as, en ms de una ocasin.., descubren el Mediterrneo, lo cual no carece de mrito. Cfr. mi nota 37infra.

VCTOR FAIRN GUILLN

trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus respectivos currculo parece que no dedicaron a tal menester toda su fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron. Quizs no observaron con el debido detenimiento el panorama de la prctica, de la ley y hago excepcin para Grispigni, muy preocupado con el Cdigo de Suecia. Con cuidado por este aspecto de la construccin, he vuelto a estudiar el Rtteg ngsbalk. Y llama la atencin el hecho de que salvo excepciones, naturalmente sus normas estn redactadas con espritu de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboracin el ingenio jurdico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos forenses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas: el precedente jurisprudencia!, all de gran valor, es un arma de cuya potencia, ellos y los anglosajones saben ms que los continentales europeos, a fin de completar los campos de la prctica forense adecuadamente. Y as, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes lo que yo no hago, naturalmente se ver la diferencia que hay entre un juez espaol aplicando la LEC, casustica casi totalmente, y otro de Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas unitarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales en su finalidad, difieren enormemente en la tcnica. Esa altura, esa abstraccin y no es paradoja de las normas del RB, no les da el aspecto de hacerlas difciles de aplicar prcticamente. Y recordemos que el sistema jurdico de Suecia, no se halla alejado, ni mucho menos, del common Y anotemos nuestra impresin aqu, con destino a los noveles que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que elaboraron el Cdigo cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en
13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, Teleological construction of Statutes en Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, Precedents and the construction of Statutes, en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.; Stig Jorgensen, Grundzge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissenschaft, en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS. 14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, Free evaluation of evidence, en ScStL. 1960, pp. 45 y as.; Bolding, Aspects of the burden of the proof, idens, pp. 13 y as. Waaben, Criminal responsability and quantum of proof, dem, 1965, pp. 146 y as. 25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo asever Gimen Sendra, asesor ministerial, en el 1 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho). Madrid, nmero extraordinario, pp. 1 y ss cfr. infra.

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido, con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la caracterstica verncula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por dentro" con aparicin de las instituciones por va de la costumbre, de la prctica judicial, de la interpretacin progresiva de las leyes: la misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmnna Lag fue un elemento favorable a la moderna reunificacin (si la unicidad apareci en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vndalos). Ese "instituto jurdico centrpeto" difcilmente se va a hallar actualmente en Espaa..." Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean ms del espritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la superficie del campo de estudio para tratar de obtener panormicas mejores. Con perjuicio .que no es menosprecio de los detalles. Pero si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios aunque sean muy respetables difcilmente podremos superar tal lastre. Y debemos tener en cuenta esto es necesario advertirlo, en una situacin como la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los derechos y libertades fundamentales, que las preocupaciones por "su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen muy alejados del campo del proceso, o bien, el an ms considerable, de que aparezca, en su relacin con nuestro campo, no el "derecho. arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamentales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados con l. El hallar sus puntos de relacin, es tarea primordial. Ya dije y me ratifico aqu-- que el "derecho de accin" ,y es un ejemplo, no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal especfico. Precisa investigarlo en los mbitos constitucionales y en la historia." Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador, puede alcanzarse el premio, en la forma de una creacin doctrinal,
. 16 Ya dije con conocimiento de causa y no frvolamente que auguro a quienes trabajan en la elaboracin de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum vitae me podra autorizar a hacerlo. 17 Cfr, mis trabajos sobre el derecho de accin, en tiempos en que el estudio del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso. Cfr. mis trabajos Azione, Diritto processuale e Diritto politice, en Jus (Miln 1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seb: (voz Accin) en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1951, y La accin, derecho procesal y derecho poltico, en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as. Y el tema III de este libro, escrito muchos anos despus.

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FAIRN GUILLN

eficaz, til para la sociedad,18 aunque sea histricamente relativa...1' Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utilidad prcticas.

Intu, siendo estudiante de derecho lo contino siendo que dos pequeas obras de James Goldschmidt, la Teora general del proceso y los Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, traducidas (o coadyuvando a su correcta traduccin por el mismo autor, el profesor Prieto-Castro) contenan mucho de innovacin. A la vez un poco ms tarde sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Programa de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor doctor Niceto Alcal-Zamora Castillo, catedrtico numerario de la Universidad de Santiago de Compostela que nunca me avine a estimarlo como decado en su derecho por el exilio poltico: ni frente al Boletn Oficial del Estado; y esto lo supo l pronto. Apareca en este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" tanto l,. como el profesor Prieto-Castro, haban seguido a James Goldschanidt 'y lo haban traducido y comentado; desarrollo que el primero continu en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su .exilio. y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo mucho que le debo) me sugera que me dedicase .a investigar sobre tan exteato y grave tema. ,Estos estmulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una juvenil "teora general del proceso" (de unificacin muy parcial, ya 'que entenda y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de gran importancia y necesarios, en la aproximacin a lo procesal-penal). g ue plasm, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, mtdo. fuen18 Lo que ya Klein exiga de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemerkungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre l, mi trabajo El Proyecto de la Ordenanza

Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein, para el Cincuentenario de tal obra, pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss y en mis Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim. 39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de accin, basndome en' el trabajo de Calamandrei, Relativit del concetto di azione, en Rin,. dir. Proc. civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il 'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. Tambin Liebman,. en <La ^celda en la teora del proceso civil, publ. en los Scritti in onore di Prncesco Carnelutti (trad. espaola ma en Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foto Gallego), Santiago-La Corua, 1950).

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tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones a ctedra.m 21 "Teora general" que, desde entonces hasta ahora y con evolucin constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho procesal en las universidades en las que he sido y soy docente Santiago, Valencia, Madrid. Los alumnos de sucesivas generaciones ahora suman millares no acogieron tal "teora general" con extraeza les ayud siempre cuanto pude: que el ensear fue mi profesin, mas tambin mi violan cringres.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que hace muchos aos terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favoritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administracin y en la justicia, de que tales explicaciones --que, adems, descargaban notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal re-

sultaron muy tiles.22

Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el desarrollo. An intuitivamente, reconoca mi incapacidad para formular, as como as sin "instruccin", dira ahora algn temerario una "doctrina" o "teora" del proceso que abarcase sus diferentes especies. El mtodo de trabajo, que adopt, era, en principio, sencillo y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una ctedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con monografas". Y a ello puse mano. Una ctedra, sin el respaldo de hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla
?") Entonces en 1948 el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no evitaba que ingresaran en el Cuerpo de Catedrticos, juristas de reconocido prestigio y competencia (!). 11 Cuando fui nombrado catedrtico de derecho procesal de la Universidad de Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcal-Zamog Castillo, mi predecesor, haba marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme, en :1952, a esta Universidad, solicit previamente la venia del ya exiliado Prof. Alcal-Zamora. desde Italia; y a Italia me contest carin'osamente conced!lndomela (conservo su carta )i ya que yo no admita la expulsin del escalafn, por motivos polticos, de tantos ilustres compaeros. Pensbamos Alcal-Zamora y yo, que podra venir a la Universidad Autnoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70 arios; ms he aqu que este cumpleaos.., lo celebramos todava juntos en Mxico. Cuando volvi definitivamente a Madrid, la Universidad -Autnoma lo nombr emrito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones polticas de oposicin, ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no haber mudado parecer poltico desde que tengo edad mental propia al tal discurso. 22 No debieron pensar as en las altas instancias de los .ministerios y otras entidades responsables; n recuerdo que ningn Programa de oposiciones --actualmente sustituidas nominalmente por los concursos admitiese siquiera tal teora. No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.

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me tocaba investigar ms que lo que para acceder a ella haba podido trabajar. El nmero de trabajos monogrficos por mi publicados, en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos fueron recopilados en colecciones; 23 altern en la elaboracin de monografas intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impugnacin, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base de accin, jurisdiccin, proceso; etctera), con otros trabajos que podran llamarse "de actualidad", dedicados a fenmenos, figuras, instituciones actuales de inters (verbigracia, el desistimiento civil, la transformacin de la demanda, la casacin civil, el procesamiento, etctera), sin abandonar la historia del derecho (la litis con testatio, los. juicios plenarios rpidos, los medios de lucha contra la tortura, etctera), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Valencia).24 No pienso transformar estas lneas en un prosaico curriculum vitae (expresin que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son ms enjutos que ella misma). Si, recordar la mxima enunciada varias veces por nuestra don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." As,. en las aulas, en las libreras, en los archivos, en las bibliotecas,, estn mis hechos. Este libro, aparece tardamente, si intentare dedicarlo tan slo a los alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relacin con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones de ctedra. Vocacin universitaria probada, experiencia comprendiendo tambin el ejercicio de la profesin durante aos, naturalmente mi trabajo que se muestra en ms de 250 publicaciones: ilusiones. de poner mi corto saber al servicio del comn en tareas pre-legislativas... Todo lo arrastr la fecha fatal de mis 65 aos. Jubilacin abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley la incorreccin se est viendo en su prctica, coram poputo, sin derechos adquiridos, al parecer, segn sorprendente interpretacin del Tribunal Constitucional que respetuosamente acato, y critico. El feri23 Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado): Temas del ordenamiento procesal, ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983 y

1984.
24 Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentracin, rapidez, economa), r ed., 1988. 23 thiliC esta famosa frase como lema de mi obra El Defensor del Pueblo (Ombudsman), Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas

ajenas a mi voluntad). Y excsese mi aparente falta de modestia.

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meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto "activo" hasta los 70 aos, tuvo para m antecedentes inmediatos y secuencias graves. Gravsima enfermedad; prdida de la moral de trabajo ,eso fue lo peor: y menos mal fue slo una fuerte rfaga; ttricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso" como hipcrita o mentecatamente se dice de la jubilacin en Espaa "Ya no sirvo para nada"; me dije. "S, sirves an" me dijeron excelentes amigos y compaeros de fuera de Espaa, sin aceptar mis abandonos. A esta lamentable poca pertenece parte de este libro. Decid intentar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que amaneciera el da 20 de septiembre de 1987, da negro de mi cambio de status. De ah que parezca obra atropellada; y dar ahora la explicacin debida. Y si consegu enviar a la editorial el original de la obra, muy poco despus de mi jubilacin, retrasos sobrevenidos en la edicin de lo que dar cuenta; de lo que no me cabe ser imputado la publicacin... estoy corrigiendo terceras pruebas, an, en enero de 1990... Vuelvo a dudar sobre el ver esta obra en las libreras. Si las clnicas y la vida de rgimen son elementos necesarios para la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y menos al de componer todo un libro, Antes o despus, se hace patente que no est reunido el necesario material". Mas la vida, es, en ocasiones, tan dura como aqul (creo que no Legendario; que existi) ministro de Marina que orden a un jefe de escuadra: "Supla con su celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolucin posiblemente ms adecuada: la de quemar todos los papeles preparatorios y no hacer nada, como un jubilado consciente. Preveo quejas sobre la falta de notas bibliogrficas a pie de citas que no las hay. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de autor, de no escatimar las consultas bibliogrficas ni sus citas. Se me podr acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio y todo lo que se le parezca]. Y calcul que, si pretenda elaborar una obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias, dada la escasez de obras de "teora general" en todo o en parte las notas se apoderaran del texto; y el total me devorara vivo, si antes no se haba producido mi xito letal.

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Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido desde 1946 tomen nota los improvisadores para elaborar este libro, me lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real Sociedad Econmica de Amigos del Pas; de Madrid .en mis diferentes tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977: La Biblioteca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Universidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid, la General de dicha Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin y de la Academia Matritense del Notariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del Instituto de Estudios Jurdicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto Britnico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela: la Biblioteca General de la Universidad la del Seminario de la Facultad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de los Seminarios de Derecho Poltico e Internacional; la del Colegio del Patriarca; la del Colegi de Abogados y Academia de Jurisprudencia. De Zrich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurdico Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Florenda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena, la de la Universidad, De Mxico, la del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (despus Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcal-Zamora Castillo. De Bogot, la de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho. Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una leal relacin de discpulo con el maestro; y la ma particular, ms restos de las de mi bisabuelo don Felipe Jos Guilln y Caravantes, catedrtico de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe Jos Guilln y Larraz, de Prctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que an

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conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cuestiones histricas). Pues bien --deca de todas ellas he extrado datos, antes o despus. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi archivo, parecido. Y no se ha tratado aqu de un simple "volcar un fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario y van dos veces que los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber denunciarlos, sino de un "verter destilando", todo un curriculum cierto y no inventado. Y hago hincapi en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso material, tan slo me sirvi como "punto de partida", ya que al llegar a generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable temor, dejaban de escribir. Aprovecho par exponer aqu, una vez ms, la idea de que ha perjudicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en vario pases cito aqu, como especialmente adelantados en estos estudios, a Italia y a Alemania--, la enseanza del derecho procesal est diversificada en dos ramas: la del civil --que se ensea por maestros, que en ocasiones comparten tal empeo con el de ensear una parte del derecho Civil. y la del penal, que figura junto con el derecho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexin, sencillamente porque .no en todos los casos, naturalmente acaban deformndose profesionalmente, y aun ignorndose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su ms ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Cenicienta:'," Volviendo a la bibliografa utilizada: he seguido trabajando sobre las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde mediados del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que slo los mal infrmados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en facsmil y de su consulta hasta por los ms iconoclastas. (En 1982, casi me asombr al ver une reimpresin de obras de August von Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como relacin jurdica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al
Cfr. mi trabajo CenerentoIa, ma per doppla segine, en Rich. Dir. Proc., 1951 1. El. tema lo inici arneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclm, Cenerentola, en la misma revist4 -

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contrario que los iconoclastas nazis y dems, superficiales y brutales a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...) En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de concepciones procesales no bien aprovechadas an perdnese la expresin, en favor de excursiones por otra parte, de todo punto necesarias a los campos de la economa, de la sociologa, de la psicolegia. Ms con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos gnsticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un juez, con lo que muestran su propia confusin de ideas. Hay que extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo centro eficaz de ideas, de prcticas. Y hay quien "sale" del campo del derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y vase otro ejemplo: la atencin con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mnima cuanta" (decorados con los ttulos de "juicios de menor cuanta" traduccin defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desempeo de la justicia en el mundo civilizado. He ah una idea, durante largos siglos de actualidad, y an descuidada por la doctrina 27 que ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, ms send11amente, pero cometiendo una posible peticin de principio, nunca, -darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadstica...
*

No he olvidado mis ideas sobre "un cdigo unitario" procesal. Si bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello. Pero en cualquier poca de mi vida, he enviado a quienes lo eran y por ellos requerido: que no entro jams en donde no me llaman y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto. Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envi a las universidades, para informe, un -Anteproyecto de bases para el cdigo procesal civil". La de Valencia su Facultad de Derecho me encarg el proyecto de
27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Barcelona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig. Tauchnitz, 1859), mostr su actualidad; y contribu a su lectura ahora, ha poco. 28 Cfr. p. ej., Jolowicz, El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de su evolucin histrica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX), ponencia general a la reunin internacional LXXV &os de evolucin jurdica en el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traduccin espaol Cabrera. Esp. II, 2. Litigios de menor cuantia. Critica la resurreccin de los cit. juicios, por su falta de concrecin (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.

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tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprob, y orden su publicacin."'

En este "Informe" sugera yo, a la vista de la legislacin espaola, la posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas proyectadas Bases para "un cdigo procesal penal", desde la Universidad de Valencia, en 1967.39 Y reiter esta posicin, en favor de una "ley procesal general" que, debera hallarse en el ordenamiento espaol, tras la Ley Orgnica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Anteproyecto de Bases de la Ley Orgnica de la Justicia- en 1969. 31, 32 Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos que se decantaban en favor de una concentracin de las normas comunes en la Ley Orgnica del Poder Judicial, desvirtuando as su carcter organicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafortunada Ley Orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiter mis opiniones.33 y por ltimo, sospechando que en la Casa de la Sonora 84 hacan algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqu
29 Cfr. mi Informe, publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto de Bases para el Cdigo procesal civil de 1966 (publicacin de la Secretara de Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; tambin en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, VIII, 1967, nans. 29 y ss.). Se public, en resumen, en mis Temas del Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as. Ni ocult ni oculto que anloga direccin adoptaron el Informe de la Real

Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro .aunque propugnaba una concentracin de tales normas sobre una futura Ley Orgnica del Poder Judicial, idea que yo tena y tengo como errnea; y tambin el Informe de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutirrez-AIviz Armario y Almagro Nosete), asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogan este camino. Pero no insistieron en l .al menos, yo no conozco ms trabajos pblicos sobre el tema de tales autores. 30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal espaol. Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, nm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II. 31 Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el ttulo Infor.me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgnica de la Jorsticia, y en la Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss. 32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego), fasc. aparecido en 1972, tambin se public mi referido plan. 33 Cfr. mi libro Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de P de julio de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa recensin en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y discpulo prof. Vicente Gimeno Sendra. 34 En el siglo XIX, el Estado adquiri el Palacio o Casona de la Marquesa de La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pas a ser Ministerio de Justicia. La historia de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue

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el por ahora ltimo trabajo preconizando la citada Ley procesal general, con inspiracin en el Cdigo de Suecia." Me parece que fueron suficientes llamadas de atencin a los prelegisladores y fundamen. tadas.sc Aparte quedan mis "llamadas de atencin" en la Comisin General de Codificacin, entre 1976 fecha de mi nombramiento y 1982. En su archivo deben constar una serie de trabajos mos, no publicados, con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificacin" legislativa. No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actualmente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgnica del Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que adems, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se puede y se debe ir ms lejos. NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas personas, en el Ministerio de justicia o en donde fuere., hayan meditado y trabajado o estn trabajando y consultando fuentes sobr la posible reunificacin procesal."
del Ministerio; y est publicada en la coleccin de trabajos del mismo. Pero el nombre ya apareca en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Caldern de la Barca. " Cfr.. mi trabajo Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales (Ley procesal general o statu quo formal legislativa?), en' Boletn del I Cotegio de Abogados de Madrid. nm. de julio-agosto de 1988. 25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y Tirguijo, se hizo eco de mis ideas unicistas del tratamiento del proceso, en su Discurso Inaugural de los Tribunales de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Madrid, 1968), pp. 41 y as. Pero se una a la tendencia a concentrar das borrna.s procesales repetidas. en nuestras leyes, en la Ley Orgnica de la Justicia, y no a la ma, de elaborar una Ley Procesal General. Estas ideas de Oriol y Urquijo de quien lo asesorase fueron las que, al parecer, predominaron en la elaboracin d la Ley Orgnica del Poder Judicial de. 1985.- - . Cfr, sobre otros :autores, espaoles que propusieron soluciones anlogas, m o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y Para una, reforma,, op. cit., pp. 26 y as.. 37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aqu otra -excelente pista, que se deduciria al verme utilizar la expresin- reunificacin procesal. . Histricamente, no ser la actual y ya citada en resumen aprovechada, la primera. Sin pretender sealar aqu otras muy. notables y efectivas (y esa 'efectividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasin que me ha ocupado:y ocupa mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca del Mediterrneo, con la aparicin (o reaparicin?) de los llamados juicios sumarios o planarios o <plenarios rpidos, con un sistema procedimental -cate Opere; con gran fuerza, tanto en la parcela- del proceso civil,, como ea la del 1Yena1 (,y en la del mercantil, naturalmente). Cfr. sobre ste, tema.. mi libro. El juicio-ordinario- y loa. plenarin rpidos, Barcelona,. Bosch, 1953,:passitil; mi trabajo- El Con-

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Pereat mea gloria, sed vivat patria... Pero con exclusin de confusiones entre patria y aquellos de sus individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que ms o menos olmpicamente, olvidan. Y esta mi censura, no podr evitarme algn disgusto. * * * El panorama que rode la elaboracin del libro, fue sombro. En situacin, primero, de inesperada, muy prxima y anticipada jubilacin, unida a graves enfermedades, y aislamiento .nadie me sustituy durante mi enfermedad; slo un colega y amigo me visit en la clnica, en tanto que reciba el testimonio de numerosos ex-alumnos y despus de ms enfermedad, carencias, humillaciones... y sensacin de "cinturn de seguridad" con el que se sanciona a las personas que "ya no estn en el secreto" que esfuerzos considerables me cuesta el vencer tal ambiente; todo esto (a salvo de mi mujer, algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima ms apropiado para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito mximo y nada de "cpulas": lenguaje mirobolante para los polticos. s algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasin, era la ltima. Casi toda mi vida "apedreando las puertas con monografas" y al final, me faltaran las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas... Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientficos estolidez y garrullera impuestos en sus continuos aciertos, en infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de
sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades, en mis Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crtica sobre las consecuencias de este movim1ento innovador en el proceso penal, se ve en Toms Valiente, Castillo de Bovadilla en Gobierno e instituciones en la Espaa del antiguo rgimen, Madrid, Alianza Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar: que el sistema procesal inquisitivo ms inhumano famoso <proceso de Carpzovius. no se inspir en aquel tipo...I. Otra ocasin hacia la unificacin de tipos: la de los procesos cautelares. Y ello, a partir incluso de Roma, y del carcter de los interdicta, y hasta ahora (Cfr. mi trabajo Medios de lucha procesal contra los ataques al derecho de libertad de locomocin: de los interdicta romanos a los Concilios visigticos de Toledo, en VI Seminario InternaMonale sultEducazione Giuridica. Modelli storici di procedura continentale. C.N.R. y Universidad Perugia, 1989) (en publicacin; por ahora, slo la provisional). Mas las ocasiones no surgen espontneamente ante quien no las busca...

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la vida ofrecen aspectos a negar, ocultar o desvirtuar de delictividad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de esfuerzos mal aplicados; de indignacin ante cualquier crtica; de intolerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean un paisaje ms favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegidos, convertidos o hechizados...

Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del castellano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo coloquial con lo grosero o basto. Y pletrico de buenas intenciones hacia casi todo lo que me rodea.

Vctor FAIRN GUILLN

, En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.

TEMA 1. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TIVOS 1. La autodefensa 2. La autocomposicin 3. La heterocomposicin . .. A) El arbitraje B) El proceso 17 17 18 18 18 19 20 20 20 21 21 21

II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto A) La pretensin B) La resistencia .

III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA I. Concepto de satisfaccin jurdica . 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

22 22 24 32 33 33 33

1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanizacin del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . . . 35 9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS . ........ .

36 36 38 39 40 43 43

1. El proceso basado en la has con testatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato 3. El proceso como relacin jurdica 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin 1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo 3. El proceso cautelar . B) Por su estructura 1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografa

43 43 44 45 45 46 49

TEMA FUNCIN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 1. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. La autodefensa (o

autotutela)

Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a travs de una "accin directa" en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta. Est proscrita (oficialmente) de los ncleos humanos civilizados y suele conducir a la "imposicin" de una solucin del conflicto por el adversario ms fuerte. Podra pensarse, como excepciones admitidas a la prohibicin de la autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las potestades internas de la Administracin de imponer sanciones los superiores a los inferiores (sin acudir a la jurisdiccin) en el Derecho parlamentario, etc. Pese a su "prohibicin oficial", la autodefensa sigue producindose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las guerras (que no sean descaradamente de "agresin") suponen una autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces. Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos expresamente regulados por las leyes derivados de un "estado de necesidad", ante una agresin punible o no punible (como en el caso, previsto en los Cdigos de Comercio, de la "echazn" de carga de un buque en peligro, a fin de salvar a la tripulacin y al resto de la carga).

18 2. La autocomposicin

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Se trata de un arreglo pacfico del conflicto, por medio de un acuerdo, expreso o tcito, de los interesados en l, sin acudir a una tercera persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece haber una voluntad pacfica de los interesados en resolver el conflicto, en el fondo puede haber una "sumisin" del ms dbil. Ejemplos los tenemos en la conciliacin extrajudicial y en la transaccin, tambin extrajudicial.
3. La heterocomposicin

Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto intersubjetivo y el hecho de que los dos (o ms) interesados, acuden a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva imparcialmente. La heterocomposicin, como medio de solucionar los conflictos intersubjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aqu consideramos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso. A) El arbitraje Debe tener su nacimiento histrico en el hecho de que una o Varias personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de darle una solucin pacfica e imparcial la vieja "mediacin". Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias ese "tet,... cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios a tal labor, hasta que el conflicto quede prcticamente resuelto, lo til requiere a su vez; que este "tercero imparcial" acepte est encargo de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos actos, que culminarn en la resolucin del conflicto prcticamente (in segundo contrato, de "aceptacin del arbitraje" ahora Oscurecido en nueva ley). Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las caractersticas de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al determinar la persona. tercera "imparcial" por medio d un contrato) y 11a5 que determinan su extensin (si esta persona acepta, naturahnente debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plat dterminado pr que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestade;

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deja de ser "rbitro", desaparece de la escena. Es as, la voluntad de las partes, la que hace nacer y morir al rbitro y al arbitraje. 13) El proceso Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepcin est histricamente superada. En relacin con el concepto de soberana, aparece histricamente el hecho de la sujecin de una (muchas) persona a toda la organizacin de un Estado, y en ella, a la 'jurisdiccin", o potestad .imparcial, desde luego de ciertos elementos integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas teoras contractuales de la formacin del Estado, actualmente, tal organizacin "precede en su nacimiento a las personas individuales y an a las jurdicas" incluso en el caso de revolucin: sustitucin de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo y las supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a l (a la "jurisdiccin") hasta su fallecimiento y an despus hereditariamente. La figura del "juez" otro tercero "imparcial"-- ya no depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los interesados en el conflicto, sino que se perpeta como organismo del Estado; nos precede y supervive a la resolucin de uno o varios conflictos determinados. Hay una serie de campos en que, afectado el inters general por un conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige su resolucin por medio del "proceso" como mecanismo de resolver los conflictos que ataan a tal inters (es el caso clsico de las infracciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable composicin con excepcin de los llamados "delitos privados", como por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso, deviene as, el nico medio pacfico e imparcial de resolver tales conflictos intersubjetivos; esto es, segn terminologa moderna, cuando hay normas de derecho pblico obligatorias, que han sido vulneradas (aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto por medio de la autocomposicin (la autotutela o autodefensa queda excluida en bien de todos), y por "mediacin", "transaccin" o "arbitraje", etctera, precisa el acudir a la 'jurisdiccin", a sus rganos prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que impone la solucin.

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Cuando hallarnos y observamos una "cosa" con todo lo general que puede ser esta expresin ,acabamos por plantearnos tres problemas: Para qu sirve esta cosa? En qu consiste esta cosa? y finalmente: Qu es esta cosa? Aplicadas las preguntas al proceso, la primera ser la de fijar "su funcin"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "naturaleza". II. FUNCIN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa exponerlos ordenadamente. 1. Sujetos A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienen estiman tener, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar" o ya en pleno "choque". B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas del derecho o de la equidad. 2. Objeto A) El objeto fctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o amenaza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepcin ms general puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta. B) El objeto jurdico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que se encuentra enfocada por el derecho; la relacin jurdica de la "cosa" en s material o inmaterial con la persona desde el punto de vista de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa sin intereses sobre ella" no despierta conflictos. Y naturalmente, aqu va a interesarnos el "objeto jurdico", esto es "la cosa el supuesto derecho" o "inters" humano sobre ella. 3. El conflicto Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"

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de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos histricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razn y solamente mucho despus, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_ Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los por el que una persona intenta subordinar un inters ajeno a otro propio. Si esa "pretensin" se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecer, bien la autocomposicin, bien la heterocomposicin en forma de mediacin de un particular, de un arbitraje, de una transaccin extrajudicial, etctera; si se pone de manifiesto se ejercita. contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como tales, aparece el proceso, El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensin ejercitada" contra una persona y por parte de otra. B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende (la entrega de "la cosa", una actuacin u omisin, etctera), resista a /a pretensin siempre por medios pacficos y que estn reconocidos por la norma, naturalmente. Y con la conjuncin de "pretensin". ms "resistencia" u "oposicin" a la -pretensin, se produce el proceso completo, que as, tambin se puede calificar como 'un litigio, un conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una oposicin entre dos o ms personas". C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas ste termina sin la contrapartida de la -pretensin", sin la "resistencia"; se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordinario" esto es, no por una resolucin final que atribuya su objeto a una de las partes o lo distribuya entre las dos sino por no hallarse completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transaccin; ya estudiaremos aparte estas soluciones). D) As, pues, en resumen, el proceso completo consiste en una pretensin de una persona frente a otra, dirigida a travs de un rgano jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el litigio as formado crisis del conflicto, hemos dicho a que dicho rgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez competente") dicte una resolucin sobre tal "cosa", vinculante para
las partes; vinculacin originada por la "situacin de superioridad" interesados, aparece "la pretensin". A) La pretensin. Es el acto (u omisin)

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en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades" (derivadas de la soberana estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" (art. 117-3 de la Constitucin espaola de 1978). III, LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA 1. Concepto de satisfaccin jurdica El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones de la palabra "satisfaccin" y diez del verbo "satisfacer". Intentaremos aplicar algunas .con elementos de las definiciones de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etctera acepciones a nuestra idea de lo que sea la "satisfaccin jurdica", ya que la definicin del proceso por el profesor Guasp ("satisfaccin de pretensiones") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfaccin jurdica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que resiste). Para nosotros, se trata de "la accin y efecto de satisfacer", esto es, de una idea dinmica la "accin", el "medio"; idea dinmica, evolutiva (processtzs indica evolucin), dirigida a satisfacer, a "dar
solucin", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).

Pero tambin se trata deI resultado de esta actividad, de una idea esttica: "razn o modo o accin con que se sosiega y responde a una
queja, sentimiento o razn contraria" y como resultado final, el "efecto", el "sosiego y aquietamiento", etctera. De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepcin dinmica de la satisfaccin, que progresivamente se va alcanzando a travs de diversos "modos" de actuar es el proceso como un tender a un afecto, en tanto que ser al final del proceso en donde hallamos el :"efecto de satisfacerse". 1 La primera acepcin, es el "iter", la "va" para constituir la satisfaccin (ya veremos que, "va calificada por su orden, en su cara externa", es el procedimiento"); la segunda acepcin, es la satisfaccin ya conseguida por la resolucin judicial---, el sosiego, el aquietamiento. Aqu, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material. Trataremos de definir la "satisfaccin juridica" en sus dos acepciones:

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a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinmica, sentido fundamental para nosotros. La satisfaccin jurdica actos de satisfacer-- es la consecucin y obtencin prctica de una situacin de cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurdicos, que se consigne a travs de una actividad jurisdiccional, la cual culmina en el cumplimiento efectivo de una norma. b) Como status tertnini en el que el proceso ya ha terminado,, es el estado de equilibrio de situaciones jurdicas de los sujetos, sin padecer perturbacin alguna, mostrndose mediante el pacfico y pertrxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a travs de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y jurdico. En la "satisfaccin" y en su par dialctico, la "insatisfaccin" con su base, evidentemente, en la psicologa individual podemos distinguir su parte "esttica" y su parte "dinmica". A) Estticamente hallaremos tres elementos en la satisfaccin: 19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su favor. 29 El "satisfactor", el que ordena la satisfaccin y su puesta en prctica (es el juez). 39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos esta palabra) a actuar o a no actuar para satisfacer al primero. B) Y dinmicamente, estos elementos personales se combinan entre s: 19 Una actuacin del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga (mediante la accin, y tras ella, la pretensin; cfr. infra). 29 Una actuacin dinmica del satisfactor, ordenando la satisfaccin y su puesta en prctica (su ejecucin). 39 Una actuacin del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.

Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "satisfecho". En efecto, desde el punto de vista esttico y subjetivo, est claro que la actuacin del "descontento" (civil, laboral, etctera), o del "indignado" (penal) puede tropezar y tropieza en gran nmero de casos; he ah al proceso-- con la resistencia de aqul de quien pide la satisfaccin. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por el "satisfactor" el juez a quien corresponde exclusivamente la po-

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testad de ordenar que se otorgue la satisfaccin del actor (pretensin) o la del demandado (resistencia, pretensin contraria podra llamarse). Y desde el punto de vista dinmico, la actuacin del satisfacer (del juez) debe ser consecuente con la relacin "satisfaccin-inters ms digno de proteccin jurdica"; esto es, debe examinar si la pretensin o la resistencia estn bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto, si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso de cognicin); y posteriormente, la "actuacin" impuesta al satisficente que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor prueba su inters"-- por la aplicacin de la norma jurdica (o metajurdica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o forzosamente coactiva, segn los casos (proceso ejecutivo). 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica 19 jurdica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor regia) del ordenamiento jurdico ya creada o por crear ad hoc (es el problema gravsimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias). 29 Equilibrada. Jurdicamente equilibrada; esto es, que tenga en cuenta, segn el ordenamiento jurdico y sus reglas correctamente interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su entidad jurdica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor de la ms desarrollada y protegibIe jurdicamente. Debemos eliminar aqu la idea ,que corresponde a la psicologa, a la sociologa, etctera, de que el "vencido en juicio" quede "satisfecho psicolgicamente"; lo ms probable es que, desde tal punto de vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurdico an intentndose siempre, a travs de la "humanizacin de la justicia" paliar este tipo de -insatisfacciones", la satisfaccin obtenida por su contrario, le es impuesta prcticamente (jurdicamente ejecutada: en su "clmax", ejecucin forzosa), ahogando a aquella "insatisfaccin", que torna a ser interna, psicolgica. Esta idea de "equilibrio", nos llevar a ulteriores consecuencias; mas no avancemos "a saltos". 39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posicin de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conduca a la desaparicin del estado de insatisfaccin. Es frecuente el -reparto" de la "satisfaccin" pretendida entre ambas partes.

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49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de toda "satisfaccin" es subjetivo (como la "insatisfaccin"), de origen jurdico, o lo ms probable, extrajurdico, que se transforma en jurdico por la aparicin histrica del fenmeno de la proteccin jurdica de los intereses (y aparicin del derecho subjetivo); la "objetivacin" comienza por la situacin que, en un estado de cosas pacfico, produce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la comunidad, ha vulnerado un inters jurdicamente protegido (individual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignacin" por tal ataque al estado o situacin de "satisfaccin",

El objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta situacin de insatisfaccin debe producirse (excluida en general la autodefensa) a travs de la esfera del derecho. As nace, entre otras figuras, el proceso. Este, no significa sino la "objetivacin" progresiva, paulatina, ordenada, de la situacin anterior; el aclararla progresivamente, despojndola de elementos extraos adheridos por la subjetividad, y haciendo resaltar los ms aprovechables a efectos de averiguar la verdad y la justicia y plasmarla en una resolucin. Si la satisfaccin pretendida y obtenida en favor de la parte que sea, y puesta en prctica corresponda a un inters jurdico puramente individual, el processus de su consecucin pasa directamente a favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .en la sentencia ejecutada se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base de su objetivizacin durante el proceso y en la sentencia. Y si la satisfaccin pretendida, obtenida y puesta en prctica, corresponda a un inters general, pblico, el processus de consecucin de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros.
Esto es, la satisfaccin como estado de paz preprocesal es subjetiva, amparada en este estadio por la regla jurdica; el hecho de que sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situacin de satisfaccin, da como resultado una "insatisfaccin-, que se objetiviza, se manifiesta al exterior en relacin con una regla jurdica objetiva que, en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla; devenida tras este intervalo esto es, el proceso. de nuevo "satisfaccin- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en prctica, la
satisfaccin as obtenida, vuelve a subjetivizarse.

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Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situacin de satisfaccin tengan un ntimo carcter subjetivo, psicolgico y aun sociolgico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de "satisfacer" o "actuar" la satisfaccin proceso., es objetivo y externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurdico, es preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los elementos subjetivos que, adems, pueden incluso ser antijurdicos (Yo me querello porque X ha violado un estado de satisfaccin general al agredirme fsicamente; pero en el fondo mo, subjetivo, subyace un anhelo de talionismo, y an de venganza, lo cual no puedo expresar en mi querella; en ella tan slo plasmar los elementos jurdicos, esto es, la existencia de un inters mo jurdicamente protegible frente a otro jurdicamente indigno de proteccin). 59 Razonada (fundamentada). La satisfaccin jurdica y prctica solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no slo la evidencia existencia probada de la realidad de la primitiva d'apariencia", de un inters jurdico vulnerado, sino tambin la relacin de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho inters, ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, as como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta fcil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resistente, como el juez en su resolucin, deben explicar las razones que les muevan "objetivamente"; los "hechos" de los que en principio, habr casi siempre dos versiones,: su calificacin jurdica (tambin una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho y de llegar a "una sola versin"; el plasmarla en su resolucin. Todo ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aqu el principio de publicidad general del proceso) sepan cul es la motivacin de la conducta del juez al resolver. Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones administrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamentacin explcita clara. Estas son ms bien, rdenes, derivadas de un simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensin procesal". 69 De aparicin evolutiva (dinmica). Desde la primitiva insatisfaccin preprocesal de tipo subjetivo (y an en situacin simple, pero psquicamente complicada hasta la plena satisfaccin jurdica ya llevada a la prctica), se produce una evolucin muy clara.

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A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, ms adelantamos que, como cualidad, la "insatisfaccin", juridificada y llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas apariencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resultado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra una evidencia de derecho aparece la llamada conviccin judicial, que l mismo plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo as la "satisfaccin jurdica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei). 79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusin de que, para que surja la sentencia, la pretensin y la resistencia a la misma deben hallarse fctica y jurdicamente fundamentadas (y slo se discute, en realidad, a quien y en qu momento del proceso corresponde esta fundamentacin, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "oficial" y el "dispositiv"), la satisfaccin, puede distribuirse entre ambas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede tan slo 1.000,000; cada una de las partes "est satisfecha en un 50% de su pretensin o de su resistencia). A este "descontento" parcial, lo llamamos "gravamen" para la parte que no obtuvo nada o solamente parte de lo que pretenda o resista y el "gravamen", si ha lugar en Cad ordenamiento jurdico, "abre la puerta" a una nueva visin del proceso: a un "recurso", hasta que stos se agoten (Faitn-Guilln). Natu ralmente, en el caso de que la ltima sentencia la superior segn. el ordenamiento jurdico de que se trate, produzca este reparto de la "satisfaccin", este consecuente parcial "gravamen", tendremos qe acudir a la idea de la distribucin jurispruclencialde la satisfaccin, la cual ya pasar, en su caso, a ser impuesta coercitivamente. comb .vamos a ver. 89 Prctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de hermosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la prctica, a la vida real su constancia, no ser tal satisfaccin jurdica. Ser "platnica' (?). Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en prctica" de la "satisfaccin"; es el problema de "su ejecucin voluntaria o forzosa", , . Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tips d "satisfaccin' j.uridico-tprocesal":,,.

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A) La "simple" o individual, de inters de un solo titular. B) La "compleja" o general, de inters de una colectividad integrada por varios o muchos titulares. Y dentro de stas, hallaremos las que satisfacen: a) De un lado, a un individuo que se halla en una situacin de proximidad determinada con el objeto del litigio. b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal" el referido objeto. Y an dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones: a') Se halla en situacin predominante, un individuo, y despus de satisfacerse su inters, se satisface a la comunidad: 1,9 Se halla en primer lugar la satisfaccin de la comunidad y despus, la de uno de sus individuos. De estas preferencias depende la calidad de la "ejecucin" de las "satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,

de l slo puede depender el que la sentencia quede sin poner en prctica (ejecucin voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado
moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfaccin general" ya que sta, es compleja, por afectarle, no solamente a l, sino antes, a la propia comunidad. De ah la clasificacin de las "satisfacciones" desde el punto de vista de su ejecucin en simples y complejas; la "simple" se agota, en cuanto a su ejecucin, normalmente, por una "retribucin"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena" a la cual se aade la "retribucin" a uno de los individuos al perjudicado por la infraccin penal. De otro lado, existiendo en la generalidad de los pases modernos la idea de que la "infraccin penal", es una agresin contra la comunidad social, su sancin debe ser "impuesta" y no dejada a la voluntariedad del condenado (que ste elija la pena y modo de cumplirla; el tiempo, etctera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por un delito, raras veces se libera mediante un pago econmico; pasa a sufrir una privacin de una o varias de sus libertades fundamentales durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inversa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede evitarse el proceso ejecutivo el estadio procesal de "puesta en prctica" de la satisfaccin, sin la cual sta no es completa "pagando voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "desiderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preventivo", el delito an no se ha producido; luego no puede haber "pena";

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sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido delito"; medida en la cual tambin intervendr, de algn modo, la coercin) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las viejas (pero actuales, sea desdicha o no) caractersticas de la "pena" es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la "pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Estado y debe cumplirse segn normas procesales, que ahora comienzan

a devenir "elsticas" dada la finalidad de "reinsercin social" ( ?) para el penado. De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su puesta en prctica "ejecucin", necesaria para que la satisfaccin jurdica sea completa. dos clases de las mismas: a) De ejecucin forzosamente necesaria; no cabe la "ejecucin voluntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones penales pblicas" (no as con las procedentes de los an llamados "delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la pena; el llamado "perdn judicial"). b) De ejecucin contingentemente necesaria; No se acude a la coercin, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida segn la Sentencia). Esto es consecuencia de la complejidad de las primeras satisfacciones: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad de derecho pblico, irrenunciable por ahora, exige su cumplimiento segn aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora, en no pequea parte, en el derecho administrativo); despus, vendr la "restitucin" al damnificado (devolucin de los objetos sustrados, pago de daos y perjuicios, etctera). Y es que, en realidad, lo que ocurre, es que, pudindose acumular en uno acumulacin, ya veremos que no completa, en Espaa dos procesos, en caso de infraccin penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, ser la imposicin de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitucin" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfaccin que se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi todos los casos, es doble; una penal .la pena y otra civil el resarcimiento, Mas en todo caso, la "satisfaccin jurdica", no puede quedar en una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su ejecucin, ms o menos impregnada de coercin (lo que no puede excluir su juridicidad).

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vicTOR

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99 Estable (o durable). La satisfaccin debe ser prctica, y en la prctica, no se la puede concebir como fenmeno no duradero. Precisa de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida; y esa base slo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo contrario una "satisfaccin" de cumplimiento momentneo: se pone, por ejemplo, en posesin del predio al vencedor; ms esa posesin, no est garantizada ms que un momento; despus, el anterior vencido, puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar a pretender la misma satisfaccin. As, se ha dicho acertadamente, las resoluciones judiciales, no tendran otro valor que los de simples consejos: la insatisfaccin jurdica podra reproducirse inmediatamente; los -pleitos seran eternos". Es necesario, pues, explicar la razn de ser y la naturaleza del prever que, si el fenmeno de insatisfaccin jurdica se reprodujese entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la resolucin anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en servicio de la propia seguridad jurdica (he ah la cosa juzgada y la dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto a la misma institucin refleja su complicacin (al tratar, sobre todo, y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en seguridad del trfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan, slo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado a ellos( los mal llamados -recursos de revisin"), La "estabilidad" de la satisfaccin jurdica (punto final del proceso) est en intima relacin con su elemento de "equilibrio", que debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatbilizacin correspondiente. Y he ah de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la cosa jUzgada. (Cfr. Barri de Angeris; Fairru-Guilln). 109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobr la "satisfaccin jurdica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proceso" es, globalmente considerado, una situacin (o conjunto de situaciones) jurdicas que indican una supuesta anomala en las relaciones jurdicas materiales, lo cual, acarrea la aparicin, en primer termino, de nuevas categoras "procesales" ,las expectativas: posibilidades y cargas. Toda esta, situacin de -anomala inicial" y,tle "remedio de tal anomala", dinmica, como se ha visto, se puede denominar litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final

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de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llamada "cosa juzgada". Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y an a terceros, aparece, quizs primariamente, sin todos sus elementos, con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal, es ms controvertido el momento de la aparicin de la misma, ya que su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante; ms claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordenamiento tal es el caso del espaol una 'transformacin" y "un cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con sta, con su admisin por el juez con efecto retroactivo al momento de su presentacin". Y en lo penal, una pista del momento de iniciacin de la "litispendencia, nos lo da el primer acto de imputacin: y el artculo 118 LECRIM dice as: "Toda persona a quien se impute un acto punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin, o de cualquier otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho". "La admisin de la denuncia o querella y cualquier actuacin procesal de la que resulte una imputacin contra persona o personas determinadas, ser puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados-. Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella: "39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deber hacer la designacin del querellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es, cabe la querella por delitos pblicos contra "persona relativamente no identificada. ..)". Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diversas vicisitudes por las que pasa la instruccin o estadio de investigacin del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss. LECRIM; arg. 666, segn Gmez Orbaneja). La "litispendencia" produce la unificacin de los diversos procesos seguidos por un delito o falta (artculo 113); la interrupcin de la prescripcin del delito "desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artculo 114 Cdigo penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artculo 118 LECRIM; la interrupcin de la prescripcin de la pena que corre desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-

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tamiento de condena, si sta hubiera comenzado a cumplirse si el reo comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripcin"; la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitacin de sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos lmites temporales 6 arios de privacin de libertad artculos 655 y 688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe poder aprovecharla en su defensa (artculos proponiendo pruebas, artculos 656 y ss.), y siguiendo su prctica (artculos 681, 683, 387 y ss., 713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las resoluciones judiciales (artculos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda privado de la posesin de supuestos "armas, instrumentos o efectos de cualquiera especie que puedan tener relacin con el delito", (artculos 334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional, que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de la causa" cuando la llamare (artculo 532). Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados (Gmez Orbaneja, Muoz Rojas) : podra decirse, en sentido harto figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen prefabricada de lo que ser la cosa juzgada". En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal, surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrupciones de las percepciones (artculos 1945 y 1973, Cdigo civil), la percepcin de los frutos de la cosa en litigio (artculo 1945 cit.), la rescindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artculo 1291-49, Cdigo civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la demanda en registros pblicos (artculo 42 LH y 139 de su reglamento); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,; su ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artculos 762 y ss. LEC); puede interponer recursos, etctera. IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios, pero su exposicin no puede hallarse en un solo lugar, sino que aparecern distribuidos segn aparezcan sus motivaciones.

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1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'

Es principio fundamental, de lgica aplastante, el del libre acceso a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar hasta la o las personas en que se encarne o a quienes se encargue. la administracin de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han desaparecido en doctrina; ms an hay dificultades prcticas a superar, como lo son las de las -diferencias de situacin econmica de las partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a proteger; la caresta del proceso ligado con la primera dificultad y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duracin, a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.; las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas; las de sus excesos de formalismo ligado con lo anterior que hacen al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -forma" es garanta; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error fue reconocido, etctera. Ya se ve que sera adelantar demasiado, el pretender concentrar aqu todos estos problemas y sus posibles soludones, algunas de ellas an no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti y Garth).
2. Principio del derecho a -un juez imparcial"

Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenmeno de "heterocomposicin", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse "sobre" las "partes" y "sobre su discusin", sin inclinarse hacia una u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su contacto "humano" con las mismas he aqu un bellsimo problema, de solucin muy difcil; contacto a travs del lenguaje, de las "formas", etctera-- (Gelsi, Fairn-Guilln), 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral Es fundamental el principio de contradiccin o de audiencia bilateral (Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse

una cantidad y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J. Goldschmidt para intervenir, atacando, defendindose, probando, etctera, que sea igual para ambas isonorna procesal,. A cada

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"accin", posibilidad de "reaccin". Cabe, sin embargo, una atenuacin de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto culpable con la famosa "presuncin de inocencia", tan discutible y discutida.
4. El principio de igualdad entre las partes

De esta contradiccin, deriva (o l mismo desciende) del principio de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede (doctrinalmente, ms en "apariencia" procedimental que en "esencia") en favor o en contra de una de ellas, por imperativos del mismo xito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuacin de los tribunales; Alonso Martnez y otros). Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda Pblica, son regalas ms o menos necesarias.
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso

En su "clmax", el primero lleg a admitir la iniciacin del proceso ex off icio, sin parte pretendiente el proceso inquisitivo en una de sus facetas; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones: a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de l, acudiendo a otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ah su "indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de ius cogens y la ley proclama que es el nico medio de resolver determinados conflictos --sobre todo, los penales; b) otra, ms restringida, que es la de adaptarse ms o menos a sus formalidades; adaptacin admitida en su caso por las leyes (Carnacini). Pica bargaining, en Estados Unidos.
6. El principio de la humanizacin del proceso

Nos hemos referido a una humanizacin del proceso; este principio hay que llevarlo mucho ms lejos en el simple plano de las buenas relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibicin absoluta en el proceso, de toda sevicia, fsica o psquica contra parte o tercero testigo, perita; hubo un tipo de proceso inquisitivo probablemente nacido de la degeneracin histrica de su tipo opuesto, del

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"acusatorio" y ello, en ms de una ocasin histrica en el que el tormento lleg a formar una parte probatoria muy importante en el juicio; si bien ello, como tal y abyecto sistema, remiti, no es menos cierto que como corruptela pueden hallarse sus restos, con los que se hace necesario acabar (Fairn-Guilln).

7. El principio de probidad en el proceso

El principio de probidad procesal debe campear tambin al frente de los fundamentales del proceso; el de no utilizar argumentaciones fraudulentas; y an ms all, el de no utilizar el proceso como un instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture, Araujo Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco).

8. El principio de la eficacia del proceso

El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y actualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es un "pasatiempo", adems, desagradable y caro (Ramos Mndez, Anzizu Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle presente en todas las actuaciones que lo integran.

9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos

No quedando juez y partes limitados a la obtencin de una simple "verdad formal", adquirida a travs de mecanismos inadecuados. De ah la necesaria limitacin de los llamados "convenios procesales'', sobre todo, cuando se trata de materias regidas por ius cogens.

10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales"

El principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y libertades fundamentales del hombre (Habscheid) No se esper a la Revolucin francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes declaraciones para atender a este supremo principio; con anterioridad, ya vemos medios procesales y an procesos completos destinados a este tipo de defensa (la "manifestacin aragonesa", el habeas corpus, aunque de diferente jaez).

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El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como demasiado fcil, pues la invocacin abusiva de sus supuestas violaciones por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ah el cuidado que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que una falsa apreciacin de los mismos, los dejara inermes, y al proceso, falto de eficacia (Fairn-Guilln). Es el "hipergarantisrno".
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento

Todos estos principios o su mayor parte aparecen en la prctica, a travs de "actuaciones", sean positivas, sean negativas abstenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concatenadas lgicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusin. La contemplacin "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos hace ver el procedimiento. que as, pasa a ser la estructura externa del proceso: dentro de l subyacen los referidos principios, inspiradores del mismo como vehculo para la tutela de los intereses jurdicamente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de potestades suficientes para poner en accin tales actos de proteger. Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "despus del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un periodo de curacin de una "enfermedad". Casi todas las categoras de derecho privado o pblico que dominaban el campo de lo jurdico, se transforman durante l en otras destinadas a "ganarlo", o bien se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista" del espectador tercero imparcial. Aparece as un "estado de cosas nuevo", que tiene la misma duracin que el propio proceso: estado de cosas altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado complejo de las categoras bsicas del derecho, especfico del proceso. Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio bsico.
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato

Hemos de remontarnos a la poca romana para hallar en vigor esta doctrina. El joven Estado de Roma, no tena suficiente desarrollo "administrativo" entindase esta expresin en su ms amplio sentido. como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar

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incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribunales. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupaciones de gentes --las gens, contra cuya influencia el joven Estado no poda luchar con armas de un "derecho pblico" que, aparte sus fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aqu que, a fin de "sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas-se determinaba su mbito, se sometan las partes al cumplimiento de la resolucin que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era, pues, un fenmeno de derecho privado tan cultivado por los romanos [As se le contempl durante siglos]. Y quizs lo ms importante para la posteridad, era la "frmula" pretoriana, por la que suministraban a los indices los datos jurdicos que deban utilizar para resolver precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la vista de una nueva situacin (Binder). Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio y con ella se produca el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya no poda tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero, deba ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en resumen, cfr. Alvarez Surez y sus citas; J. Goldschmidt; FairnGuilln, etctera). El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio de un contrato, ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdiccin" emanada de autoridades superiores estatales, llevando implcita incluso la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centr en el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no divina), se hizo evidente y as se aplic en un nuevo sistema procesal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra ordinem) que luego devino ordinaria que el primitivo contrato de litis contestatio ...ya no tena razn de ser. Pas a ser la superioridad imperial la base de la sumisin al proceso; todo suceda en nombre del imperator; y su "jurisdiccin", la delegaba y recoga l mismo. A qu contratar y sobre qu contratar? Pero... el prestigio de los vira prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que esta ya intil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como un momento ideal del proceso" (Pringsheim) que no saban exactamente dnde colocar,

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Un estado de cosas correlativo, debi producirse en la Edad Media. No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro "siervo", hallndose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al seilor feudal, y stos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa). Complic las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medievales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es, como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un corpus homogneo, cuando en realidad comprenda fragmentos procedentes de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en el espacio", y de ah sus tremendas contradicciones en cuanto a la litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho comn que llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla (Fairn-Guilln). 2. El proceso como cuasicontrato El contraste, "palpable" entre las ideas polticas, puestas en prctica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades estatales, encarnadas en ocasiones de mximo inters, bien en los reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su enorme extensin, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso como basado en un contrato, en el de litis contestatio. Pero la expresin, haba calado profundamente en la conciencia de los juristas; y as, cuando la publicacin de la "jurisdiccin" impuso un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente en circulacin la idea de que la litis contestatio, segua siendo la piedra angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontrato"; las partes no quedaban ligadas entre s y a jueces "privados" en virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos" jueces reciban del Estado, en el cual radicaba (como mucho ms desarrollado; hasta hacerse desptico) : los ciudadanos estaban sujetos a esta "potestad" y no podan disponer de ella contratando. Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una realidad visible y que repugnaba a espritus sutiles (por ejemplo, a nuestro Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" y digo "no pudiendo", por faltar a los autores la valenta de rebelarse contra unas palabras que no reflejaban ya sino un mito jurdico (Fairn-Guilln) aherrojar a los archivos la expresin litis contesta tio acudieron a explicarnos que "se trataba de un cuasicontrato".

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[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de una mala transmisin y enseanza del derecho romano, ha llegado incluso casi a nuestros das; en Francia, el propio Pothier por las doctrinas de Rousseau, -contrato social", colocaba a la litis contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estbamos ya en los inicios de la moderna Codificacin (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca)]. Dio "justificacin" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato", entre otros, en el siglo XIX el jurista francs De Gueniveau; se bas en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obligaciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un cuasidelito"; luego deba ser... "un cuasicontrato". Segua encuadrando errneamente al proceso en el derecho privado; adems, olvidaba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley (Couture), 3. El proceso como relacin jurdica Su "autor" fue Oskar Blow, en su famosa obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868 (hay traduccin espaola). BIow, a travs del examen de textos romanos, llegaba a la conclusin fundamental del "cambio que la relacin jurdica material experimenta al pasar a ser discutida en el proceso" (paso del derecho privado al pblico) "en donde se ha de producir el resultado perseguido por la peticin de justicia al Estado" (PrietoCastro). Blow realz la existencia de dos planos de relaciones jurdicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se coloca aqulla). La relacin jurdica procesal, se distinguira de la materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Estado-Juez); b) por su objeto (la prestacin jurisdiccional); e) por sus -presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De ella y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera etapa del proceso romano se trataba tan slo de los "presupuestos procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los del fondo del asunto, no siendo as exactamente (Goldschmidt) derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "variadones" en las diversas relaciones jurdicas procesales" entre los tres protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:

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Estas doctrinas, tuvieron el enorme mrito de crear el derecho procesal hasta entonces arrastrado por el civil como materia autnoma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "accin", de las relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facultades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, as como las obligaciones de unos y de otros (categora correlativa a la de los derechos). Las criticas la ms fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt; la ms fuerte sociolgicamente, la de Franz Klein, aunque no directa, dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error cometido por Blow en la interpretacin de las fuentes romanas, y en la aplicacin, al derecho procesal, de "categoras" (el "derecho" y la "obligacin" segn su clsico sentido) del derecho material. No obstante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento. 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas Segn James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el vencedor, como sucede en la guerra influencia de Spengler, disfruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un derecho anterior, y s aprovechando del hecho de su victoria. El comienzo de un proceso, supone la transformacin de las categoras jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de tipo dinmico: se transforman en lo que l llam "chances" (posibilidades), de diverso tipo segn la situacin ocupada por cada parte (y que vara al comps del curso del proceso): "expectativas" de obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia desfavorable; y una inversin del concepto jusmaterial de "obligacin": la aparicin, en lugar preeminente del escenario procesal de la "carga". Si la "obligacin" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es "un imperativo del inters ajeno" la carga en el proceso, es el imperativo de inters propio. (Yo tengo obligacin de pagar una suma: la pago y me privo de ese dinero, no por mi inters, sino por el inters del acreedor; mas si no pago pacficamente y soy demandado por mi supuesto acreedor, tengo inters propio en probar que no le debo nada; inters propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consigo, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-

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lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas de la relacin jurdica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depende de la habilidad legal, de cada parte, de "ocupar" una situacin favorable aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordenamiento procesal con lo cual se aproxima a una sentencia favorable; lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que ste debe "absolver" liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la otra parte si no quiere obtener una sentencia desfavorable; as se repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide. repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de proceso determinado. El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurdicas" (mejor que una sola situacin jurdica, crtica dirigida a Goldschmidt), sino que est relacionado con las partes y su actuacin, por la "sumisin de aqullas a l- como expresin adecuada del Estado. [Las "obligaciones" del juez, no seran procesales, sino administrativas, con su base en la Constitucin (y lo mismo las actuaciones de las partes)]. El mximo mrito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la observacin, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de su eficacia; pues junto al ordenamiento jurdico del proceso, se halla la eficacia pragmtica del mismo. Su consideracin del proceso, sustituye al "metafsico", esttico o material, jurdico-poltico, de la "relacin jurdico procesal" y sus autores, por otro "dinmico" que le conduce al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente, sino en la prctica, como una lucha por vencer por todos os medios; lo que puede ser considerado como una interpretacin "sociolgica" del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt). Esta oposicin, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIidad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base para luchar contra ella con armas pragmticas (Prieto-Castro, idem) El "descubrimiento" en el proceso de importantsimos factores sociolgicos y econmicos, es uno de los mayores mritos de Goldschmidt, reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei). De las crticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que "toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra que tales "excepciones" son ms numerosas que la "regla" escrita y pletrica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situacin

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jurdica" sino de un conjunto de situaciones jurdicas (ya hemos hecho caso de la objecin); "situaciones jurdicas concatenadas ordenadamente"; que la situacin de incerteza que envuelve la idea de "cargas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la res in iudicium deducta, pero no al iudicium en s mismo; lo que se pone en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se limit a observar cmo el fenmeno, tan frecuente, del mal uso o la degeneracin del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos guerreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a luchar lealmente dos caballeros de la poca. Falta la lealtad espontnea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones sociales y econmicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos. Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obligan no lo hacen de buen grado, premeditadamente; el nuevo "caballero" no es sino.., un feln, un "caballero de industria", que si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldschmidt vino a describir. Y quizs la clera que levant, se produjo... "porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los mritos de Goldschmidt (pstumamente), somos muchos los que compartimos en general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creacin de un nuevo tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas sociolgicas y econmicas, como tempranamente hizo el pragmtico jurista austriaco Franz Klein (Fairn-Guilln, Prieto-Castro) y dedicndonos de modo continuo a observar la evolucin de la sociologa y de la economa en los diferentes pases, a fin de "colocarlas en su debido puesto" sin temor a irrupciones o deserciones. Con todo ello, podramos llegar a dar una definicin del proceso; consiste en una serie de situaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdica), concatenadas entre si de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en razn al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribunales (jurisdiccin).

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VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin
Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.
1. El proceso declarativo

Arranca de una situacin iusmaterial de inseguridad en cuanto a la existencia de un derecho o inters legtimo en una persona o comunidad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disidentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas, llevan al juez o tribunal a la conviccin de la verdad de la situacin pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera esttica como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o bien la declare extinguida y cree otra nueva, tambin esttica, en su lugar (por medio de la sentencia). Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaracin vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecutiva muy simple de la misma (inscripcin en algn registro pblico). Pero si se trata de obtener una medida prctica, exterior al proceso, se contina ste en su faceta de ejecucin; si es menester, por negarse el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza, forzosa (como lo es la ejecucin de la pena).

2. El proceso ejecutivo
Arranca de una situacin iusmaterial de seguridad en cuanto a la existencia de un derecho o inters legitimo en una persona o comunidad; pero que no se puede llevar a la prctica por una situacin de oposicin extrajurdica, larvada o manifiesta, de la persona contra la cual la puesta en prctica de tal derecho o inters deba producirse. Esta "situacin", puede ser jurisdiccional (una sentencia de condena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del proceso, de una de ellas, de aquella que tiene el "ttulo ejecutivo" a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurdico-procesales y materiales necesarias para completar la satisfaccin jurdica (cfr. supra) hacindola prctica; pago de suma; ejecucin de prestacin;

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ejecucin de la pena, etctera. Especialmente, en lo penal, de manera tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de cumplimiento de las penas, a la administracin; pero no debe dejar nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia penitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 (artculo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general penitenciaria en materia de ejecucin de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y dems que seala la ley". 3. El proceso cautelar Categora discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos. En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarrollan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa sujeto material, sufran daos o incluso desaparezcan: es el periculum in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopcin de medidas procesales adecuadas a cada supuesto fctico de los ms "normales". y a cada momento; de aqu las medidas adoptadas en un proceso cautelar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado de las cosas-, por la natural dinmica evolutiva de proceso declarativo o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ah que se haya dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada", cuando s la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha dejado de existir", pasndose a otro y a otra medida o a una mayor o menor intensidad las adecuadas de la anterior. La base de los procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo; si en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales determinados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada segn aqul, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si torna a surgir en el proceso principal, aqul fumfus boni iuris torna a

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aparecer la medida cautelar (u otra ms adecuada). Es, pues, otro de sus caracteres, la provisionaIidad. Si en s mismas, como se ve, son "provisionales", an pueden calificarse ms en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar, termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desaparecen las medidas adoptadas en aqul, o bien se transforman en definitivas ya que su base no est ya en un simple fumwrs boni, iuris, sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisin preventiva, cesa, o bien se nova en pena, etctera.
-

B) Por su estructura

O bien los principios del proceso y del procedimiento se proyectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios tipos de proceso segn su estructura (es un mtodo de investigacin histrica, sinttico), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos o tres tipos de proceso, que ya conocemos a travs de sus reconstrucciones histricas (mtodo analtico); todo ello, basndonos en la estructura de tales tipos.
1.

Proceso dispositivo y oficial

En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rgidos, est claro, con mayor o menos efectividad en la prctica diaria actual y pasada), si consideramos a sus estructuras segn las situaciones de preeminencia que a lo largo de los mismos desempean las dramatis personae: podemos concebir y contemplar en la prctica actual de ms de un pas civilizado un tipo de proceso en el que bajo un sistema filosfico, social y econmico de predominio de los intereses de los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo dominan y determinan su objetivo y alcance en funcin de la lucha de tales intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular combate. Lo que se obtenga es cuestin de las partes: el juez no puede intervenir aportando hechos, ni casi derecho. Se sujeta al marco rgido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden procesal isonmico, Giuliani). Frente a este tipo de proceso el llamado "dispositivo", expresin que, veremos, tiene dos adopciones fundamentalmente diferentes,,

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aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es l quien domina el desarrollo del proceso; es l quien acepta o rechaza sin ms el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle; es l quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no aplica el derecho que las partes le propusieron. He aqu el tipo de "proceso autoritario". Histricamente, ambos tipos aparecen y desaparecen al comps de circunstancias econmicas, polticas, sociales; aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando -algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economa, aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo, pesado, caro, en fin, intil, como lo es el llamado y medieval soletnnis ordo judiciarias, y como reaccin ante tan evidentes defectos, el tipo, ms adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo, martimo, de "proceso plenario rpido", mercantil: summarie et de plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Consolat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimtrico); otros adelantos significan para el proceso civil, la aparicin del proceso de trabajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a partir de mediados del siglo XIX (Blow, Windscheid, Muther, Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las nuevas codificaciones, obtiene grandes mejoras en las viejas leyes (ZPO de Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del centro de Europa). Se manifiesta tambin un interesante movimiento en favor de la "unificacin" parcial de los procedimientos civil y penal (Suecia, Cdigo procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situacin procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable. 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto Aqu aparecen histricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre s, a su vez). El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones polticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apareciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en el derecho germnico, en fueros municipales medievales espaoles y en las ciudades italianas medievales ms importantes; actualmente en su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si

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bien aparece un elemento como el ministerio pblico que no es propio del sistema acusatorio "puro"). Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy da se ven muy raramente reunidos en un slo cdigo o ley procesal) son los que siguen: 1 Separacin total entre los rganos que asumen las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad de acusacin, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio de la "accin popular" (que se conserva en Espaa y en Inglaterra); 30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere; 49 Igualdad de situacin de las partes durante todo el proceso que se desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pblica"; 59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sentencia condenatoria, si la hay; 6 Libertad de proposicin de prueba por las partes, y de apreciacin de la misma por el tribunal; el juez o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal, tienen muy poca iniciativa en la direccin del proceso; la orientacin de la investigacin corresponde a las partes, y los jueces en su actuacin y en su sentencia no pueden ir ms all de lo que las partes pidieron; 9 Participacin de elementos populares en el tribunal (escabinato, jurado); 10 La sentencia no suele ser susceptible de recursos. El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma, cuando las instituciones polticas de ambos pases comienzan a decaer. Se organiza el sistema, como reaccin ante la inoperancia del acusatorio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a los tribunales, ni acusar, etctera), y ante un claro aumento de la criminalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya Labor ser la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han abandonado su derecho cvico de "accin popular"). Se completa por el Derecho cannico destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemente V y en la Edad Moderna, y salvo algunos pases del Imperio Alemn, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado extraos tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sistema acusatorio ha decado en toda Europa (quedan reminiscencias del mismo en el Reino de Aragn). Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la concentracin de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras, en una sola persona (o colegio de personas), lo cual que no ocurre siempre; tngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aqu slo se

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enuncian los "ideales" produce una "escisin de personalidades-, pagrossima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, defiende y acusa); 29, el procedimiento est dominado por el secreto; 39, no se admite la contradiccin del inculpado; si no es defendido por el propio tribunal, su defensa slo puede ser restringida; el procedimiento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" segn los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor importancia .la regina probatorum es la de confesin, bajo juramento, del imputado; es un facto esencial de su condena a una pena grave, el obtener su confesin; para lo cual, se acude al tormento; 5, se admiten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo ms refinado. En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelacin. La reaccin contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue ajena a la Revolucin francesa; pero no se rompe totalmente con l, sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mixto" en la Instruction criminelle napolenica de 1808 (con algunas influencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instruccin, este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la Ley de enjuiciamiento criminal espaola de 1882, an vigente, que representa, dentro de lo "mixto" una tendencia ms acusadora (pero menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del inquisitivo podran resumirse as, en general: Divisin del proceso penal en dos fases: la instruccin (mal llamada "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, inidativa judicial, posibilidades de prisin provisional) y otra fase "de juicio oral" o bien llamada de "acusacin y defensa formales-pruebasdebate" (contradiccin entre las partes, en pie de igualdad) "oraIidad, concentracin-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces tcnicos populares o slo tcnicos en derecho) del que no puede formar parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohibicin del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibicin de la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciacin. Este sistema mixto es el que predomina en muchos cdigos procesales penales vigentes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marc cierta orientacin a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al

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"juez sentenciador", lo cual no debera ser leyes de 1967 y de 1980 rectificadas por la de 28-12-1988).
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TEMA II. LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL.

SUS FUENTES 1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. 1. La relatividad histrica de los conceptos 2. Proceso y Constitucin . . .. 3. El carcter publicstico del proceso y sus consecuencias 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES I. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES 1. El elemento gramatical 2. El elemento histrico 3. El elemento sistemtico 4. El elemento teleolgico IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES . V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO . . .

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VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES. VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . 1. 2. 3. 4. La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas

. 67 67 68 69 70 73

Bibliografa

TEMA II LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL SUS FUENTES 1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL
1. La relatividad histrica de los conceptos

El derecho procesal, "actualmente" recordemos el principio de la relatividad histrica de los conceptos (Calamandrei) y aqu, de los encuadramientos sistemticos debe hallarse enmarcado dentro del derecho pblico. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculaciones relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna excepcin (quizs, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reconocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados, la intervencin de ningn organismo estatal). Y estas relaciones, son por razn del carcter pblico de tales instituciones, no por su posible actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario de una finca; y an as debe regularse "su" propiedad con especialidades). En efecto, la satisfaccin jurdica completa, no puede obtenerse si acudimos al proceso, naturalmente; no as si nos refugiamos en la autocomposicin, en los casos en que sta es admisible ms que por medio de un pronunciamiento de un rgano estatal el juez; no corresponde ya al ciudadano particular la "coercin" que quizs fuere necesaria para poner en prctica dicha satisfaccin; y en algn caso, esa coercin pblica es absolutamente primaria y necesaria (trtase de la ejecucin de las sentencias penales de condena). El imperiurn, tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus semejantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un elemento fundamental del proceso.
2. Proceso y Constitucin

Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitucin la madre de las reglas jurdicas. La Constitucin, tiene diversos modos de actuar sobre el proceso.

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A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supremas para la orientacin y an para la prctica de tal instituto. a) As, p. ej., en la Constitucin espaola de 1978, en el ttulo VI de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas directrices de la organizacin de la administracin de justicia (Cfr. infra, la "jurisdiccin" y "los tribunales") sino que tambin encontramos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado concreto para hallarse en una coleccin de normas tan elevadas y difcil de reformar). As, el artculo 117-3, recoge el vnculo entre "tribunales" y "proceso" con ocasin de definir la "jurisdiccin" (definicin que, por cierto, y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cdiz) (Fairn-Guilln) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'. He aqu una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo (o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute, lar); se enuncian "los procedimientos" y distribucin de las competencias". El artculo 24 ,entre "Los derechos y libertades" de los espaoles, cap. 29 del ttulo 1 comprende una mezcolanza de definiciones y de conceptos procesales, en ocasiones poco acertados: 1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurra en Roma) "sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin" ( principio de contradiccin o de bilateralidad procesal?). 2. "Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (otra vez!; Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" defensa tc/rica, "a ser informado de la acusacin formulada contra ellos" (no secreto: contradiccin penal), "a un proceso pblico" (lo cual se reitera en el artculo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del "plazo razonable") "y con todas las garantas" (innominadas), "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio de "igualdad" penal) "a no declarar contra s mismos" (principio de la interpretacin y favorable del silencio), "a no confesarse culpables" (y la confesin no existe en el proceso penal espaol; se trata de una

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mala traduccin de un principio anglosajn); "y a la presuncin de inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos). "3. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artculos 103, 416, 418 regulaba ya casi todos estos temas). Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y completar "el derecho a la clusula de conciencia" del artculo 20-1-d. Siguiendo con el ttulo VI, el articulo 119 establece el principio de la "justicia gratuita cuando as lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar" ( ello ya est, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresin "litigio( cf r. .supra) . El artculo 125, admite la accin popular ya regulada con gran amplitud, artculo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un artculo en el que, por defecto notorio de tcnica legislativa, se plantean otros dos problemas; en efecto, dicho artculo dice as: -Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular" (primer problema, ya en parte resuelto legislativamente) participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Juzgado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema, muy complicado, y an sin resolver) -as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (de los cuales, slo hay uno claramente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Orgnica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artculo 19-3; problema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas tan graves se hayan incluido en el mismo artculo, sin separacin formal los unos de los otros. El artculo 120, se refiere a la admisin de una serie de principios procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurdicas sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes del procedimiento"; "El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal"; "Las materias sern siempre motivadas y se proPor su parte, el artculo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada: nunciarn en audiencia pblica". -Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en 1a ejecucin de lo resuelto". (Otra

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vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sentencias constitutivas --y la ejecucin provisional de las resoluciones judiciales, a la que ha tratado de dar mayor mbito la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,; el del "auxilio judicial" o "suprajudicial" y otros.) En cuanto al "reparto" o "distribucin" de la "competencia" para dictar legislacin procesal, entre las comunidades autnomas y el Estado, el artculo 149-6, la atribuye a ste "sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autnomas"; probable fuente de conflictos, que actualmente, estn siendo objeto de estudio en base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de 1985.) Hemos dejado al margen an ms reglas procesales, algunas de ellas, por su carcter necesariamente abstracto, muy difciles de aplicar directamente; y deberan llevar --p. ej., la referente a la "oralidad" o a la "publicidad general" a una extensa reforma de las leyes procesales vigentes. B) Pero la Constitucin, debe poder actuar directamente sobre el proceso. cuando alguno de sus principios an no haya sido desarrollado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitucin como norma de aplicacin directa", se ha atribuido a jurisprudencia de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (Repblica Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los legisladores.., no se haban enterado de que, el 28 de noviembre de 1812, otros legisladores constituyentes espaoles, en Cdiz, resolvan el mismo problema... (Fairn-Guilln, pubI. desde 1958). C) El proceso tiene un ntimo punto de contacto con la Constitucin, no slo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal constitucional; es l, quien resolver las "cuestiones de inconstitucionalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitucin", antes de dictar su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabr recurso de amparo ante el citado Tribunal (artculos 53-2 de la Constitucin y 44 y ss. de la Ley Orgnica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo, dado al cariz que toma la prctica, de transformar al Tribunal Constitucional en una nueva instancia ms; el Consejo General del Poder

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Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro de los rganos superiores del Estado en sus atribuciones (artculo 73 de la citada Ley Orgnica del TC). Por el contrario, el habeas corpus del artculo 17-4 de la Constitucin, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su lugar, reinstaurarse la "manifestacin criminal de personas" del antiguo derecho aragons, institucin de alto prestigio y mayor mbito de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajn, pero no se ha hecho as. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy incompleta, contiene alguna expresin (Fairn-Guilln, mltiples publicaciones previas), que "recuerda" a la manifestacin aragonesa aunque no puede suplir aqul a sta. 3. El carcter publicstico del proceso y sus consecuencias Otras consecuencias del carcter pblico de las normas procesales; su inderogabilidad por voluntad de las partes, salv algn caso concreto de tal "disponibilidad" que veremos. A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudulento esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie" pero est destinado, "en el fondo" a engaar a un tercero es "res chazado" (artculo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incrementar el arsenal para luchar contra el fraude procesal o el abuso del derecho en el proceso, tambin rechazado en el artculo citado. B) Debe prohibirse tambin el llamado "proceso convencional"; el consistente en perseguir un fin lcito a travs de formas no previstas en las leyes. [Es el caso histrico del tristemente llamado "juicio sumario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado ste, con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenmeno anormal que invadi gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o acusado, segn la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley, Grevi) .1 La alteracin del orden judicial, integrado en su ritmo por trminos y plazos, puede quedar en peligro por obra del artculo 241 de la vigente LOPJ segn el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza del trmino o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuaciones chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el

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179-1 de la ZPO austriaca sobre repulsa de alegaciones tardas si, a juicio del tribunal, este retraso en su aportacin bien de pruebas tuviera por objeto el dilatar la resolucin del proceso, habamos ya previsto y publicado --una regla interpretativa del artculo 639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitar, en todo caso, que en la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que no fueran de las expresamente comprendidas en este artculo si el motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de diligencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de hacerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningn caso. Y el artculo 240 LOPJ plantea gravsimos problemas.
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales

Mas hay normas procesales que, como excepcin, y con fines genricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modificacin del proceso, admiten, si no su derogacin por voluntad de stas, s el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son p. ej., las normas sobre distribucin de la competencia territorial en lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto que en otro de la geografa espaola, con tal de que lo hagan ante un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC, admite que las partes "puedan someterse" al juez que ms les convenga, dentro de aqullos lmites (artculo 56 y ss. LEC); de manera anloga, en el juicio de mayor cuanta civil, a partir de 100.000,000 de ptas. puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, contestacin, rplica y dplica (artculos 540 y ss. LEC); pues bien, el artculo 547 admite que el demandante renuncia a la rplica, en cuyo caso se tiene al demandado por renunciado a la dplica. Se trata de una renuncia a una garanta, que la ley deja a merced de la parte actora. En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica bargaining (negociacin) sobre la entidad de la pena. II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES
1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma

El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplsimo campo del derecho pblico, y tiene, naturalmente, relaciones con las normas cuya aplicacin o inaplicacin pretndese a travs del proceso; y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-

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cieras, penales, mercantiles, etctera. Trtase de intentar determinar, en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no procesal ms emparentada o en relacin con ella. Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos calificativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; as, por ejemplo la expresin "normas formales" no cabe entenderla sino como "normas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del ordenamiento jurdico para ponerlo -en actuacin- en los casos previstos por las leyes (incluso ex officio). Mas aun as, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de algunas normas. La defectuosa inclusin de normas procesales en muchas leyes espaolas no procesales en si, y el fenmeno inverso, el de hallar normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algn otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situacin sistemtica de una determinada norma" no significa que sea procesal o no. En el Cdigo civil, por ejemplo hay muchas normas procesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artculo 1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboracin de presunciones (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciacin de la litispendencia (artculos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad para ser parte y procesal, etctera; y tambin ocurre a la inversa: en la LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artculo 1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que estn regulados en leyes de ttulo "no procesal"; as, en la Ley hipotecaria; en Ja Ley de sociedades annimas, etctera.
2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma

En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la funcin" de las normas. En cuanto al contenido: A) "Son normas procesales las referentes a la proteccin jurisdiccional de los derechos, que afectan a los rganos y sujetos del proceso (actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus efectos (Prieto-Castro). B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas jurdicas y regulan en un mbito extraprocesal. los derechos subjetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-

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dones jurdicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos y objetos as como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro). Y en cuanto a la funcin: A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o finalidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso para resolverlo de manera progresiva, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurdicas que se hallan dentro de l y sobre las cuales se puede discutir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal. B) Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el juez dentro del proceso, a fin de resolver como su objeto material, sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurdicas materiales. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata, mediante 1a integracin de las normas procesales, de determinar el contenido y significado y el significado de una norma dada, para trasladar a la realidad de la vida y que all consiga su verdadero objetivo. Los elementos para interpretar las normas procesales, son los siguientes:
1. El elemento gramatical

Interesa saber qu es lo que ha querido decir el legislador al utilizar las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo", lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez. "pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdiccin" y competencia" confundindolas a veces; "personalidad" (que puede envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal"); "carcter" (que equivale a "legitimacin"), etctera. La tcnica legislativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las ltimas, el nivel an ha descendido ms (en la de 28-12-88).
2. El elemento histrico

Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la base de materiales histricos, Pero el origen histrico de muchas normas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se practic en su poca originaria. As, en cuanto a la fuerza legal de la prueba de confesin en juicio bajo juramento antao la prueba ms

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fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas en la actualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y s solamente religioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprovechando el sistema .que debe limitarse mucho de la "apreciacin conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor. ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que proceden de antiguas figuras hoy da desuetas, y que, sin embargo, subsisten como verdaderos formalismos huecos; as, las de los artculos 525 y 531 LEC: "La personacin del procurador en autos" para no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitucin como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligacin (mejor dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-

testatio.
Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha de interpretarla, resulta un vestigio histrico sin inters actual, debe procederse a una "interpretacin espiritualista" y no "a la letra" histrica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 de la causales se basaba, segn su base, en "restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes histricas, pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente. 3. El elemento sistemtico Supone un orden lgico en la ubicacin de las normas; por ello, se relaciona con el factor histrico. La evolucin de la historia del proceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los poderes del juez y as lo muestran las leyes ms modernas con respecto a las ms antiguas (as, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC por ella derogados); con tal espritu deberemos aplicarlo tambin la vieja LEC cuando lo estimemos necesario. Hay en la LEC errores sistemticos de gravsimo alcance y que pueden producir enormes errores: as, cuando trata del "juicio ejecutivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "ejecucin" y no es as; se trata de un juicio declarativo sumario; adems, cuando este juicio deriva de una "ejecucin", aparecen los artculos 1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecucin de todas las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metlico

64 VCTOR PAIRN GUILLN (artculo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo" (-sumario ejecutivo" debe denominrsele) aparece una gran cantidad de normas referentes, no a l en particular, sino a toda la ejecucin de sentencias. 4. El elemento teleolgico En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta tambin su origen histrico, y la finalidad que hoy da se les dara, a tenor de la diferencia del inters que originariamente histricamente, socialmente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situacin. Con ello, segn Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de economa procesal", reduciendo los formalismos sin significado actual, en todo lo posible, y dando entrada por la va de la analoga a figuras nuevas que en las leyes espaolas no aparecen; y en todo caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento). IV, LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abundantes en las espaolas. La siguiente fuente a utilizar, segn el artculo 29 del Cdigo civil, es -la costumbre"; mas sta, en materia procesal ,y con la excepcin de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en la costumbre-- tiene escasa aplicacin. Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la "interpretacin", pero a la interpretacin analgica; esto es, en la construccin de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se hallen en la misma ley ("analoga legis") o bien en la totalidad del ordenamiento jurdico ("analoga iuris"); su razn est en la identidad de razn jurdica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva y necesaria norma (artculo 49 del Cdigo civil). El TC la admite en ocasiones, bajo el nombre de "interpretacin integradora de las normas". El problema lo plantea dicho artculo al prohibir la interpretacin analgica de las leyes penales lo que nos parece muy bien; pero nuestro caso sera diferente: el de la "posible interpretacin analgica de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el

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caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la interpretacin analgica que de lugar a una norma "ms favorable al reo", vista la tendencia del artculo 24,2 de la Constitucin, debe poder aplicarse la analoga; no as cuando la nueva "construccin" resulte desfavorable al reo (arg. artculo 10 Cdigo penal). Es lo que hace el TC. Y si todos estos medios no bastan, precisar acudir a la tercera fuente enumerada en el Cdigo civil: a los "principios generales del derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurdico" (artculo 19-4 del Cdigo civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tribunal Supremo vena sentando "doctrina legal" que ha desaparecido con esa ley segn la cual, era l, el que introduca en sus sentencias los principios generales del derecho, posicin que estimamos exagerada si pretenda monopolizar su introduccin en el ordenamiento jurdico; estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina cientfica, pero una vez sujeta a crtica tambin cientfica --y no basada en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna vez" y por algn medio supralegal, deben actuar estos principios, que pueden no ser estticos, sino dinmicos. V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales" por ser derecho pblico, y expresin de la jurisdiccin, como potestad soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparicin de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha repercutido tambin en el derecho procesal. Si hoy da, en determinadas circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un pas y terminarse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafronteras" (nocin, la de la "frontera" en trance de disminuir notoriamente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos tratados "abiertos", "de adhesin" suelen fijar cierto nmero de principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro las cosas no se descarran, que todo es de temer pueda llegarse a una "unificacin", siquiera sea "regional-continental", del proceso. Y ello ser lgicamente ms fcil en materia civil que en la penal. Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por Espaa, en la materia, sigue rigiendo el principio de "la territorialidad de la jurisdiccin espaola" (ejemplo en el artculo 51 de la LEC). Para el examen de estas cuestiones, deben exa-

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minarse, por ejemplo. la Convencin de Roma de 4 de noviembre de 1950, artculos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, artculos 13 y 14: y vase cmo la preocupacin de las altas partes, se halla ms en lo procesal penal que en lo civil. (No obstante, la adhesin de Espaa a la CEE, plantea nuevos y grandes problemas procesales).
VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

Si bien el artculo 29 del Cdigo civil, aplicable a todo el ordenamiento jurdico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispusieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una institucin caracterizada por su dinamismo y hay que pensar en ello, aunque en la prctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no suceda as, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante su sustitucin por otras ms progresivas, con mayores garantas de justicia. De ah que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho. La Constitucin, por su parte, declara "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales" (artculo 99-3); de lo cual, y por interpretacin a contrario sensu puede llegarse a la conclusin de que, si una ley nueva, es "ms favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve claramente la prohibicin de su retroactividad. Mas aqu entra en liza otro principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal anterior" que no deben poder ser atacados y el de "la igualdad de las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicacin indirecta del comprendido en el artculo 14 de la Constitucin,. Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de actividades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley ms progresiva, que dotase de mayores garantas a las partes (p. ej., concediendo a stas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-, lctica", simtrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo recurso) no habra inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialctico" de la intervencin de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto de 1984, ampla los lmites del "juicio de menor cuanta" hasta 100 millones de pesetas; en l, no hay escritos de alegaciones de "rplica y dplica- como en el juicio de menor cuanta; una disposicin transitoria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuanta que se estn tramitando en primera instancia continuarn sustancindose con arre-

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glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitndose por las normas anteriores) hasta el pronunciamiento y notificacin de la sentencia"; as es que, en tales procesos ya iniciados, caban "la rplica y la dplica" aunque, segn el valor del juicio (supongamos, de 100 millones de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el procedimiento de menor cuanta, sin rplica ni dplica. He aqu un caso de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuacin, veamos uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarn de conformidad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabra recurso de casacin por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuanta, segn esta disposicin transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva ley y, habindose ampliado el lmite del juicio de menor cuanta a 100 millones de pesetas y no cabiendo en l el recurso de casacin, sino desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" suprimiendo a nuestras partes el recurso de casacin por motivos evidentes de lograr economa procesal (invocados en su "exposicin de motivos"). Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aqu entra a campear el principio pro reo (a sensu contrario, tambin el artculo 99-3 de la Constitucin). Si una nueva ley procesal penal, concede ms garantas al sujeto pasivo imputado, acusado, incluso recin condenado lo lgico es aplicarla retroactivamente en aplicacin de tal principio (artculo 24 Cdigo penal). Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantas, menos recursos, etctera). En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal espaol, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por aplicarse unas leyes u otras. VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
1. La Ley

Ntese que Espaa est incluida en el grupo de pases "legalistas( se ha venido a llamarlos del civil lu'); esto es, seguimos el principio

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de superioridad de la ley, propio de la Revolucin francesa, y no el de la "creacin, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio proceso" como ocurri y aun ocurre en pases anglosajones. 2. La costumbre En el artculo 125 de la Constitucin, se nombra a los "tribunales consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la costumbre aqu (Fairn-Guilln). En especial, hemos fijado nuestra atencin en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de origen desconocido es ya milenario; probablemente creado por los musulmanes durante su dominacin de Valencia y que tiene sus bases legales actuales, en dos leyes orgnicas desarrollando a la Constitucin (que en su artculo 125, y pese a la intencin de los constituyentes, no cit "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado mundialmente por su originalidad y economa procesa] llevada al mximo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgnica de 19 de julio de 1982, estatutaria de autonoma de la comunidad valenciana, que en su artculo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1 de julio de 1985, que en su artculo 19-3 dice expresametne que "Es Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de Aragn, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por l la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II Repblica, de 5 de abril de 1932 (mas despus, por las dos leyes orgnicas referidas); lo "consuetudinario" es el proceso. (La Ley de aguas de 2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su "exposicin de motivos".) (Y es ms que posible, que "salgan a la superficie" ms tribunales creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales consuetudinarios; quizs en primer lugar, "el Consejo de Hombres Buenos" de la huerta de Murcia...). Por lo dems, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminarla, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurdicas actuales, o sufrieron traumas en su elaboracin o bien se hallan "fuera de poca" por lo que su cumplimiento, es ms bien una rmora. Si el Estado no se hace pronto cargo de ese estado de opinin de la comunidad, de esa opinio iuris seu necessitats por hallarse sus correspondientes rganos legislativos fuera de la realidad y no hace caso de la doctrina cientfica que le avisa, o bien "la prctica de los tribunales, sin ser

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corruptela, le llama la atencin sobre la imperfeccin de alguna o varias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecer la "costumbre contra ley". Para evitarla "slo falta la sensibilidad suficiente (pero tambin la necesaria formacin judicial) en el Estado (legislador) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de renovacin" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que carecen de.., justificacin, y que en la prctica se incumplen, figurando entre ellos, como ms llamativo, el de la "publicacin" de las sentencias mediante "lectura en audiencia pblica" (artculo 336-79 LEC; no se le ha reformado aprovechando la ocasin de la "Ley de reforma urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal exigencia, las salas de justicia algunos das nicamente haran leer sentencias en audiencias pblicas. Slo en el orden penal y cuando se trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Castro). "Y lo malo es que la Constitucin, sin duda por falta de meditacin, insiste en el requisito, aunque con frmula que permite interpretaciones: "Las sentencias.., se pronunciarn en audiencia pblica" (artculo 120-3 de la Constitucin) (Prieto Castro). En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia, aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma intensidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el de utilizar la "analoga", aunque ello sea difcil (est admitida por el Cdigo civil, artculo 449) (Prieto-Castro). En cuanto a los "usos y prcticas" forenses, el Cdigo civil las equipara a las costumbres (artculo 19-3). 3. Los principios generales del derecho Acogidos en el Cdigo civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin de evitar excesos o extravos, deben ser reconocidos como tales por una autoridad; y es lgico que sea la jurisdiccional. De ah, el problema que se plante y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se atribuy la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios procesales provienen de antiguas pocas y se condensan en forma de los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor
rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser odo"; tan-

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tum devoluntum quantum appellatum, etctera. (Cfr. por ejemplo colecdones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Maran.)

4. La jurisprudencia y sus problemas El determinar si es o no fuente del derecho (aqu, el procesal, naturalmente) ha dado lugar a uno de los ms complicados problemas, que an no est bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, s memoria de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente. El Cdigo civil, en su artculo 6, se limita a decir: "La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (redaccin por el Decreto de 31 de mayo de 1974). La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, deca por su parte: Artculo 29 La redaccin del Ttulo Preliminar se acomodar a las siguientes bases: 1+ 4. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicacin de las fuentes. As, la nocin de "doctrina legal", aparecida como expresin en el R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o resulta lgicamente de su contenido". El propio T.S. la defini como -la establecida por la Sala 1 en repetidas e idnticas resoluciones". Ahora bien, la LEC de 1855 madre de la 1881, vigente utiliz en varios artculos la expresin "doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales..." (Fairn-Guilln; Vicente y Caravantes); De Buen, extrajo el corolario; segn l, la jurisprudencia, como fuente del derecho, "sera la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza normativa y se impone as como obligatoria para lo sucesivo". Al monopolizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicolgico, sobre los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las sentencias disconformes con su doctrina" y ello ocurri a partir de 1856, monopoliz el concepto de 'doctrina legal" y lleg casi a confundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso de casacin tan slo poda producirse "por infraccin de ley" esto est claro o de "doctrina legal" (artculo 1962-19 de la LEC antes de su reforma de 6-8-84).

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Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, es o no es la "jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales .y especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del derecho procesal? La solucin la hallamos en la "exposicin de motivos" o prembulo del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley el texto articulado del ttulo preliminar del Cdigo civil; en la parte que nos interesa, esta "exposicin" dice as:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misin de completar el ordenamiento jurdico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo de criterios que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta trascendencia normativa.

Los legisladores de la poca, en una labor llena de efemrides, algunas de ellas incluso penosas, utilizaron la expresin "cierta"; pues bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no menos de siete acepciones; ms de ocho en el de Autoridades (Fairn-Guilln). Si, como parece, la expresin se utiliz en el sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego, por su carcter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque paradjicamente y nos quedamos cortos en la expresin no apareciera en "el catlogo de fuentes" (Fairn-Guilln). Lo que faltaba era la "determinacin..."; esto es, hasta dnde llegacontribuyen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador. As las cosas, resultaba que el recurso de casacin se abrira por "infraccin de ley" y por "infraccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo" ("doctrina legal", con aqulla confundida). Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resolvindolo y creando as otros, que actualmente penden o pendern sobre nosotros.
ba esa "trascendencia normativa..." (Fairn-Guilln). Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor,

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En efecto, al referirse a los "motivos de casacin" .recurso supremo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el nuevo y confuso, Fairn-Guilln, artculo 1962 cita Ia "infraccin de normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", est claro que sta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el ttulo preliminar deI Cdigo civil); mas no parece que se trate de semejante salto. "Dentro de la indefinicin de lmites entre "jurisprudencia" y "doctrina legal" hemos dicho en otro trabajo podra llegarse a exponer una solucin: se podra decir que /a jurisprudencia es una categora esttica (estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sentencias que la integran); una categora jurdica que indica estticamente el punto de aplicacin de una fuerza, mientras que la doctrina legal es el desarrollo dinmico de dicha fuerza, Una fuerza cuya intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final (valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dej "a mitad del camino". Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84, al decir en su "exposicin de motivos", de la jurisprudencia, que an
no introducindose por s sola en el ordenamiento, es considerada apta por s misma como posible fundamento del recurso (de casacin) en lugar de la hbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. La misma expresin "hbrida e imprecisa" produce efecto de boomerang contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quin procede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utiliz la expresin

abu sivarnen te ) . Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice claramente que sea la jurisprudencia (de quin?) la que la sustituya. Esa "doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base de equidad y la equidad espaola, poco tiene que ver con la equity inglesa, mucho ms amplia y exigente, o con base en monoslabos, del veredicto de un jurado (Fairn-Guilln). Recordemos cmo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "jurisconsulto", etctera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer el derecho. Entendemos que tena razn Vicente y Caravantes cuando deca, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-

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prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que se deduce del espritu de la legislacin, la que se forma por medio de reglas de la interpretacin doctrinal y de teoremas deducidos de la ciencia del derecho."
No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.

De modo anlogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordiano, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" del Tribunal Supremo en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es as. Volviendo a la leyenda, fijmonos bien, en que Alejandro no resolvi el problema del nudo; lo "elimin brutalmente". Y... Qu se hizo de los pedazos de cuerda que formaban el nudo? Dnde quedaron? Cuntos eran? Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", nocin ms controvertida que la "doctrina legal". Quizs "los pedazos de cuerda" se hallan ocultos en algn repliegue de la infractuosa Ley Orgnica del Poder Judicial, sin desarrollar an totalmente... Si los lectores de estos prrafos se quedan en "suspenso", no menos me quedo yo en la misma situacin. Contina la grave antinomia; y an prevemos complicaciones. BIBLIOGRAFA CALAMANDREI, La relatividad del concepto de accin, cit. PRIETOCASTRO, Tratado de Derecho Procesal, 2a. ed., Madrid, 1985, 1; CHIOVENDA, "Naturaleza procesal de las normas sobre la prueba y eficacia de la ley procesal en el tiempo", en Ensayos de derecho procesal, trad. esp. Sents Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecucin de sentencias extranjeras en Esparia, 1974; CoRTs, Derecho procesal civil internacional (ordenamiento espariol), 1981; GONZLEZ
CAMPOS-RECONDO PORRA, Lecciones de derecho procesal civil internacional, 1979; RIEZLER, Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale civile internazionale, 1938; TARZIA "Limiti della giurisdizione italiana nell'esecuzione forzata-, en Riv. Da% Proc 1961; PAVANING

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cho actual y su prctica, 1979; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts, t. 1, 1912; GOLDSCHMIDT (j.), "Derecho justicial

material (presentacin) de tutela jurdica y derecho penal", en RDP. Arg., 1946 (publicacin pstuma); 'Derecho justicial material civil", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946 otra publicacin pstuma; PRIETO-CASTRO, Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal, 1950; GMEZ ORBANEJA, Derecho procesal penal, 8a. ed., 1975. Sobre las fuentes del derecho procesal, y en especial sobre la costumbre, cfr. FAIRN-GUILL.N, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 2a. ed., 1988, ejemplo que contradice palmariamente a no poca doctrina libresca. Cfr. adems, PRIETO-CASTRO, "Normas procesales y normas sustantivas", en Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal civil, cit., 1; el mismo "Normas procesales y directas y normas de referencia", en los mismos Estudios y comentarios, I; PRIETO-CASTRO,

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MIGUEL ALONSO,

"La costumbre en el derecho procesal , en los mismos Estudios

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costumbre en el Cdigo civil espaol despus de la reforma del ttulo preliminar llevada a cabo por el Decreto de 31 de mayo de 1974, segn la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973", Pretor, Madrid, 1974; GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el ttulo preliminar del Cdigo civil", en Anuario de Derecho Internacional, Pamplona, 1975. CouninE, "Principio de Probidad" en su obra Fundamentos del derecho procead civil, Buenos Aires, 1951; ALcIDE DE MENDONgA LIMA, "O principio de probidade no Cdigo de Processo civil brasileiro", en Studi Liebman, Miln, 1979, vol. II; AGUILAR, "La buena fe y los derechos de la personalidad", Rev. Der. Priv., 1927; FERRER MARTN, "Abuso del derecho en el proceso", DRPr., Madrid. 1969-1; DEvis EcHANDIA, "Fraude procesal, sus caractersticas, configuracin y represin", en RDPr. Iber. (Madrid), 1970-4; DOVAL DE MATEO, La revisin civil. Barcelona. 1979; OLIVA GARCA, La estafa procesal, 1974; Mufloz ROJAS, "Estudio sobre la revisin penal", RDPr. Iber., 19682; PLAZA, "La revisin civil y sus problemas", en RDPr., 1946; PRIETOCASTRO, Tratado, t. II; NICOL PIC.ARDI, "La Legge 'Genghinr; les in fraudem legis?", en Studi Carnacini, cit., t. 11 2; SENTS MELENDO, "Falsedad de dictamen pericial emitido ante tribunal arbitral", en Rev. Dcho. Proc. (Argentina), 1946, II; CALAMANDREL "Prefazione" a la
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torio), "Riflessioni e suggestioni in margine all'esperienza nordameri-

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TEMA iii. ACCIN Y PRETENSIN .

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I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN 77

1. La accin 2. Doctrinas monistas

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3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico 5. La accin como derecho cvico de peticin 6. La pretensin: derecho y acto 7. La "accin" y la "pretensin" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e) Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones de cognicin declarativas de condena ejecutivas constitutivas "en defensa de intereses difusos"

Bibliografa

TEMA III ACCIN Y PRETENSIN

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN

1. La accin La "accin", considerada desde un punto de vista jurdico, es un medio de promover la resolucin pacfica y autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposicin a la "accin directa" o autodefensa, proscrita, como sabemos (Alcal-Zamora Castillo) como tal modalidad (Carnelutti, Calamandrei); la accin en sentido estrictamente jurdico, naci para que aqulla dejase de existir. Los enfoques para el estudio de la accin y sus conceptos, han sido numerossimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas nociones no se confunden). En el uso jurdico comn deca Pekelis el trmino "accin" se usa: ya como sinnimo del petiturn, de la res in indicio deduca: ya como sinnimo del hecho de la efectiva proposicin de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial, aun cuando sea infundada e incluso an cuando sea inadmisible por razones preliminares; ya en el significado de poder proponer una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto; ya en el sentido de la posibilidad de proponer con xito una demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favorable (concreto); ya como sinnimo de derecho subjetivo sustancial; ya como basada en una diferenciacin entre la misma accin y el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho frente a la persona del juez o del rgano judicial; ya en el sentido de una legitimacin procesal activa. Algunas veces, adems, y particularmente en las normas sobre prescripcin, en las que se habla

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de extincin de acciones, este trmino se interpreta... del modo

ms diverso segn las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchsima frecuencia, de la accin no en general, sino especficamente de una accin determinada, o mejor, de acciones determinadas. As, se clasifican las acciones: ya segn el sujeto activo, y se habla de accin pblica, privada, oficial, popular; ya segn la actividad estatal que las mismas ponen en movimiento, y se habla de accin de cognicin, de ejecucin, de conservacin, de accin declarativa de simple certeza, de accin de condena y de accin constitutiva; ya segn su contenido u ojeto y se habla de accin personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria o inmobiliaria; ya segn las formas que asume su ejercicio, y se habla de accin sumaria, formal, plenaria, monitoria, etctera. Se trata, pues, de una extraordinaria maraa de doctrinas, cuyos posibles defectos estn ms que en lo intrnseco en lo extrnseco de cada una, en su ilacin con la parte del derecho que queda fuera de las mismas. Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupacin" de tales doctrinas recorrer el pas viene despus de "contemplar el panorama que ofrece"; incompleta, pero "exposicin". 2. Doctrinas monistas

Confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a ste. A) Hasta mediados del siglo XIX, predomin la doctrina que identificaba la accin con el derecho subjetivo material (doctrina derivada de Roma), en la que predomina la idea de este ltimo (hasta Windscheid). B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la accin del derecho subjetivo material, difieren entre ellas, aparece una doctrina que es aprovechada por la poltica que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina poltica nacional-socialista). Se niega a la accin toda calidad de derecho subjetivo frente o contra el Estado, por negar tambin que ste cumpla en el proceso con un deber especial de proteccin, y si, al contrario, con uno de tipo general (misin general de proteccin jurdica). Esta doctrina es una manifestacin de la tendencia doctrinal y poltica alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hln, Volk-

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mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de derecho subjetivo quedando, por lo tanto, la accin aislada y a merced de la -voluntad del Fhrer-. Otra doctrina de talante superior, muy distinta de la anterior-que tambin podra calificarse de monista en cuanto a la identificacin de la accin con el derecho subjetivo material, es la derivada de estudios romansticos modernos, segn la cual, la accin mejor dicho, la actio sera la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior fue la accin; su consecuencia, la creacin mediante ella, del derecho subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Prez).
3. Doctrinas dualistas

(Que diferencia a la accin del derecho subjetivo material). Impulsadas por la polmica entre Windscheid y Muther (en Espaa, Vicente y Caravantes). Entre tales teoras --sin nimo de enumerarlas exhaustivamente se hallan: A) La que fija la naturaleza de la accin como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurdica (Dgenkolb y otros). B) La que considera a la accin como un derecho subjetivo concreto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidt, Pohle, Schlosser). C) La que fija ser la accin un derecho protestativo, bien dirigido frente al sujeto pasivo (Chiovenda) bien frente al Estado (en algn momento, Calamandrei). Esta breve y muy incompleta relacin (ms completa, Alcal-Zamora Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista determinado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la observacin de cmo evolucion y evoluciona el panorama poltico y jurdico mundial. Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado. Por qu? 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico La cuestin de saber si en la consideracin de la accin debe prevalecer el aspecto poltico (Chiovenda) no puede resolverse en abstracto, porque todo se reduce a una especial manera de entender las

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cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudi a los poderes pblicos; pero no en todos los lugares y pocas se entendi de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez, depende del carcter de cada pueblo y_ de las 'condiciones polticosociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en que, el concepto de accin tiene matices no absolutos en el tiempo y en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolucin histrica al comps de las diversas formas polticas (Calamandrei). En efecto. toda doctrina sobre la accin ha de ser valorada en funcin de las relaciones existentes entre intereses pblicos y privados; y el punto de equilibrio entre ambos, oscila histricamente, es inestable; se desplaza en combinacin con la vigencia o decadencia de las diversas doctrinas polticas, ya que el problema de las relaciones entre el Estado y el individuo depende, para su solucin, de cmo se estructura el primero; sin que el problema tenga tampoco solucin absoluta (Calamandrei). Por ello, si queremos que el concepto- de accin no sea una construccin terica sin trascendencia ni fecundidad prctica, es necesario darlo tomando corno base un momento determinado de la historia, en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta slo tendr vigencia prctica en tanto la tengan las bases polticas que en tal punto se estn desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcal-Zamora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir"). La relatividad histrica del concepto de accin, la centramos, no sobre el concepto o cada concepto en s, sino considerada en cuanto a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la historia. El concepto en s, permanece con su fortaleza o debilidad, pero pasa o deja de ser fecundo prcticamente en contraste con la realidad histrica poltica. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado, es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o aplicar otro (todo esto es aplicable tambin al concepto de jurisdiccin: cfr, Calamandrei, Alcal-Zamora Castillo, Fairn-Guilln), que quizs ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actualmente aparecido, con algunos retoques de adaptacin (la idea de los "ciclos" histricos). El concepto anterior, queda en reserva cientfica, total o parcial, pero no por ello deber reclursele en la arqueologa jurdica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histrico posterior pueda volver a ser til; debe envirselo a la historia, en calidad de "depsito" sin perjuicio de levantar ste cuando nos convenga por

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razn de las circunstancias de todo orden, social, econmico y poltico. Pero el concepto as decado en su fecundidad ,y no ignoramos los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal (Niese). es el punto de partida para la elaboracin o aplicacin de otro nuevo; el nexo de unin entre ambos nos lo da la tendencia poltica hecha ley en que tambin podemos determinar histricamente sus puntos de partida y objetivos. Y es tambin dicha tendencia politica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en la fecundidad de un concepto (Satta). Al aceptar la "relatividad del concepto de accin", estimamos haber evitado una no pequea parte de las crticas de que han sido objeto las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al mximo posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer ms el concepto de accin" eliminando del mismo, notas que, por responder a una finalstica excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada momento histrico, sujetas a ataques. Incrementando la abstraccin del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria general del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifestaciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obligacin de estudiar el concepto de accin confinndolo en otras parcelas del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho poltico, hizo posible en el siglo XIX una investigacin de la propia esencia del derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los conceptos de jurisdiccin, presupuestos, principios, etctera. El campo del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rgidas y opacas. 5. La accin como derecho cvico de peticin Concebimos a la accin como el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo procesal; de "un derecho cvico"; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cvico. Deca Joseph Kohler que la accin no es una emanacin de pretensin precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expresin de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanacin

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de los derechos de la personalidad, pero slo en la misma medida en que lo son los dems actos jurdicos; el accionar, es un derecho individual, como lo es el de andar, comerciar, etctera. De acuerdo con estas ideas, considerbamos y seguimos considerando a la accin como una manifestacin tpica del "derecho de peticin" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tcitamente (Virga, Couture, Fairn-Guilln). Es, en sntesis, el derecho abstracto, bien entendido de acudir a la autoridad jurisdiccional con el propsito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo resuelva. Y "tenga o no tenga razn el ciudadano, hay que concederle el acceso a los tribunales con la mxima generosidad" (Couture, Cappelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie pese a los obstculos que se opongan (Cappelletti-Garth) sin menospreciar la misma personalidad humana (Lois Estevez). No olvidamos que en la Constitucin espaola de 1978, aparece el "derecho de accin" en su artculo 24 por cierto, con gran parecido con el concepto monista romano y el "derecho de peticin", diferenciado en su artculo 29; entendemos que se trata de un grave error, arrastrado de defectos en los estudios previos. Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurdico" o de un "derecho". Pese a definiciones positivas, si se considera a la accin como un poder genrico de derecho pblico, de garanta, otorgado por la Constitucin, parece claro que la declaracin hecha en ella reconociendo la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo, sino un simple poder (el art. 28 de la Constitucin espaola, habla en futuro: "Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se encuentra ningn sujeto de obligaciones frente a l; no se desarrolla all en una relacin jurdica particular y concreta (Virga, Couture, Esmein). La evolucin del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o leyes que desarrollen la Constitucin y aun en alguna regla ms de la misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente, la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a objetos en concreto (actuacin de derechos o intereses determinados); se desarrolla en relaciones jurdicas concretas (no concebidas bajo el molde privatstico de la relacin jurdica, sino en general) (Capograssi) con respecto a quienes aparecen con una obligacin correlativa (y recordemos que aqu nos referimos a "obligaciones" en sentido am-

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plisimo; ya que en el proceso. Io que ms aparecen, son cargas", cfr. supra). La primitiva manifestacin externa, inmediata y directa, de la capacidad jurdica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano). Y tal como al primitivo poder genrico constitucional de poner en actividad a los tribunales, corresponda otro poder del Estado (la potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho a la prestacin de un servicio pblico; habindose concretado a su vez Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), aparece, no el principio, sino ya la completa organizacin y desarrollo de sta (la completa organizacin de los tribunales). Y stos a su vez, cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en actividad, aparecen como titulares de una obligacin, nacida de dicha potestad; obligacin, que, no es libre de absolver como ocurre en materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del "silencio administrativo", sino vinculada (Santi Romano, Carnelutti); obligacin que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, institucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo (Pekelis) por razn del concepto de prestacin de una funcin pblica (Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada en accin del tribunal. Si unimos estas notas (obligacin del tribunal de actuar como tal") a la de la responsabilidad incluso penal. en que puedan incurrir los jueces si no cumplen su obligacin de actuar (aunque sea rechazando la peticin, por faltar la pretensin, de que ahora trataremos), vemos que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en derecho. De este concepto general, abstracto, del derecho de accin, extraemos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco; y adems, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso. El derecho de peticin, se desarrolla en diferentes direcciones; se puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa); se puede "pedir" al Poder Judicial, a travs de uno de sus rganos tribunal; peticin garantizada por las obligaciones y responsabilidades previstas para los jueces (art. 1-7 del Cdigo civil; responsabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes procesales, la LOPJ y aun por el Cdigo penal). En el derecho de accin, naturalmente subyace siempre un inters; es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo

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a la -accin" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensin" (fundamentacin, legitimacin) dice que el juez debe rehusar, cuando falten tales requisitos; hay, para l, -carencia de accin", a proveer sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carcter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja ,*carencia de accin"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se considerasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimacin" ("sentencias de absolucin en la instancia") (posteriormente, Liebman cambi de orientacin). El Problema "inters-accin" se clarifica Si intentamos ver cmo hay inters en acudir a la administracin de justicia siempre cale se acciona". En realidad, bajo la tapa de la "accin" hay dos intereses: l9 'el .supuesto, aparente. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el tente entre el ciudadano "actor", decidido quizs a resolver l conflicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad, decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacficamente. y: al comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prbhibiCin de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le est vedada; de aqu que, en -compensacin" e le haya' concedido l derecho de accsit; la justicia'. As, ha nacido el derecho de accin. Mas una vez puesta en aduacin, actividad, la funcin prOCsal, el inters del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede ocurrir Perfectamente que de la "accin" provenga una resolucin contraria al 'mismo, lo cual suceder cuando tal inters sea antijurdico o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa estar en primer trmino; el inters de la' comunidad en que el conflicto se resuelva pacficamente. Acaece aqu lo tantas veces ocurridb en la historia de' la accin; que sta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. particular perseguido por el agente privado (qu utilizaba el proceso corno medio). El inters en la pacfica solucin del conflicto por medio del proceso, predomina siempre y se torna -inters-fin" (argumentado en Capogiassi). En resumen, la "accin" sirve mejor al inters en favor de la pacfica composicin o arreglo del conflicto (inters que predomina sienpre; luego la "accin" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe proceder como tal a su presencia) que al inters de fondo discutido. De aqu que no estuviera desprovista d sentido la famosa frase que tuvo su gran poca: "la accin como derecho a no tener razn";
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lo que ocurre es que ese "no tener razn" se refiere a un elemento de la "pretensin" (la misma "razn" o "fundamentacin"). 6. La pretensin: derecho y acto La consideracin "casi clsica" de la "pretensin" como un "acto" y a su prior, la "accin" como un "derecho", ha originado la crtica de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensin" cmo "acto", nytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el cual derecho, aparecer a travs de los elementos de la pretensin que son fundarnentacin y peticin concreta (amn de la legitimacin, ya lo verems); por lo que tambin se puede admitir como posteris al derecho de accin, un derecho de pretensin. El-derecho de accin, tal y como lo concebimos, s ha confundido frectientemente con la pretensin por lo expresado; por A) haberle considerado a la pretensin por algunos autores, como un i simple acto, pero sin atribuirle la nota jurdica correspondiente (la d "derecho", explicitando, concretando el de "accin"), y B) poi l hecho de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de accin, see fe desarrolla Mediante el de pretensin y aniboS se condensan en un solo "acto procesal", Mas en aquellos procesos en que est procedinientalmehte diversificado el acto de ejercicio del derecho de accin, con respecto at acto de ejercido de la pretensin completa (as ocurre con los procesos de desarrollo Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar" en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de accin y a "preparar" eI ejercicio de la pretensin; tal es el ejenapl del "juicio Verbal" de nfima cuanta, civil. espaol; del proces de trabajo; en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil austriaco, etctera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos dicho en balde "que la accin triunfa siempre" y que no curre as con la pretensin. Al derecho de pretensin secuencia, desarrollo concreto del derech de accin hay que atribuir las notas esenciales ,"para que triunfe de fandamentacin de legitimacin y de peticin concreta. (No deseamos complicar esta breve exposicin, tratando de la "legitimacin para ejercitar el derecho de accin"; como ste se atribuye a todos los ciudadanos. la "legitimacin" para pedir y obtener que "un tribunal o juez acte como tal" corresponde a todos).

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Pero la eficacia del derecho a pretender, est condicionada por la legitimacin en concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pretende" se halle en determinada relacin con el inters que alega como violado. Tambin la fundamentacin o "razn" y esto es muy importante, es nota de la pretensin. Es obvio que en la prctica, cualquier persona, aunque no est legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exteriorizacin del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta de ligitimacin habr proceso. Y tambin se puede concebir una demanda sin fundamentacin (o de simple carcter orientador, preliminar). Y entendemos que, concibiendo a la accin como el simple derecho de peticin (en su manifestacin dirigida a los tribunales), aunque stos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuacin procesal eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciudadano y ha resuelto sobre su peticin (aunque no tuviera contenido jusmaterial, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir ms tarde); accin y pretensin, se siguen en orden lgico y, en algunas ocasiones; incluso cronolgico, pero no deben confundirse. Lo que ocurre ya anticipamos, es que, haciendo volver al concepto de accin al lugar de su nacimiento al derecho constitucional si se contempla a la pretensin tan slo como un "acto", se ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamentacin y la peticin concreta. Aqu es donde aparece la naturaleza de la pretensin prescindiendo por un instante del importante acto por el que se manifiesta, como derecho. Si el derecho de accin, es el de "obtener una actividad jurisdiccional, cualquiera que sea su contenido" el de pretensin procesal, es el de "que se efecten todos los actos necesarios para el reconocimiento del derecho" (as para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho de accin"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta la sentencia y su ejecucin [derecho abstracto, sea la sentencia favorable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho a no tener razn" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razn aunque no se tenga" (Levi) I. Si la accin, para existir como derecho, no precisa sino una simple ,'apariencia" de inters jurdico o derecho, la pretensin, para prosperar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" transformada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).

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En resumen: "Derecho de accin": de naturaleza constitucional; de acudir a los tribunales para que efecten aunque sea una sola actuacin de tal tipo ponerlos en movimiento, aunque no se determine claramente su direccin--. "Derecho de pretender": una vez el tribunal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante l, la legitimacin en concreto, la fundamentacin o razn, y la peticin concreta que se deduce. "Acto de pretensin": puede ir unido al del "acto de ejercicio del derecho de accin" aunque lgicamente sea subsiguiente a l (lo primero es "poner en marcha" al vehculo; una vez "puesto en marcha" se adopta la direccin que interesa); pero tambin ambos actos pueden estar procedimentalmente separados.

7. La -accin- y la 'pretensin" penates

Esta concepcin del derecho de accin puede aplicarse al proceso pena!, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corresponderan en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal. No obstante, la enorme amplitud de la legitimacin activa concreta en algunos procesos penales [los de la llamada "accin popular", como lo es el espaol, artculos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y despus (cronolgicamente, como es natural) el artculo 125 inciso primero de la Constitucin de 1978, segn el cual, "todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla" artculo 101 "sean o no ofendidos por el delito" artculo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido de que, posiblemente deberamos, en cuanto a la titularidad y ejercicio del derecho pblico de "accin y pretensin populares", avanzar un paso ms en el "iter" progresivo de los derechos pblicos subjetivos. no slo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cvico (como tal hemos clasificado al de accin en general), sino a un nivel ms alto de participacin del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de soberana ya que el ciudadano particular que ejercita la "accin y pretensin penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una funcin pblica" (argumentado en Jellinek, Zanobini) la funcin de acusar. Ms an en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Ministerio Fiscal" (esto es, la adquisicin ope legis de legitimacin activa, abstracta accin y concreta pretensin para intentar o pretender el iniciar un proceso penal y pretender la imposicin de una pena) sera una nota de la pretensin penal y siempre se basara en un derecho cvico, que el mismo Estado, al conceder la Constitucin

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y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido espaol de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis. Por semejante camino se podra hallar la solucin al problema suscitado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical espaol tenga la "funcin" (artculo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de 1981) de promover el proceso penal "por delitos pblicos" ,que son casi todos (ms bien sera un espacio de "obligacin" o mejor, una "potestad") pues su origen histrico y lgico (como os casos de una "denuncia" obligacin de las del artculo 159, en relacin con la presentacin de la naisma ante un juez competente, artculo citado y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho de accin) se impostara en un derecho cvico, sustituido, a efectos del mayor vigor en la represin de los delitos, por una atribucin de autoridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti). Queda por .ver la iniciacin del proceso penal de oficio, aludida por los artculos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento" muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho entrada en escena el sistema .inquisitivo en su mxima expresin;. El "forzamiento" del concepto de .accin, proviene de ello. Y ningn concepto de accin de los aqu manejados es servible para un rgimen inquisitivo que todo lo subvierte. : ) El juez en tales condiciones en el caso de -"tener notiCiai de -la perpetracin de un dent", podr practicar -diligencias urgentes .--.,cautelares (pero hay que entender que no podr -dirigir- ninguna imputacin de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar este anmalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del delito inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia (artculo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-accin penal" (artculo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 284288). As, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo la accin "ante s mismo", no cabe otra explicacin que, la de estimar que por la comisin de un delito de cuyo conotimiento slo participa l (no hay denuncia, ni querella, ni la polica acta), por un momento "todo el ordenamiento jurdico, en estado de necesidad se vuelve hacia el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto, ya que "inmediatamente" el citado juez pondr en- conocimiento del MF la "noticia criminal" y ste habr de acudir a la accin penal. "Estas personas deca WarlomOrit refirindose entre ellas a los jueces tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de la accin pblica, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso

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del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contribuyen en algn modo" a "la accin para la aplicacin de las penas". 8. Clases de pretensiones Como hemos atribuido a la pretensin el papel de desarrollar en un determinado sentido --como derecho al abstracto de accin, las notas sobre las clsicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos a las pretensiones; de ah la necesidad de observar en "qu direccin" va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensin de que se trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso, naturalmente. Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensin que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente lgico, de dos derechos, como se ha visto; el de accin y el de pretensin, comenzaremos por exponer la clasificacin de las pretensiones (ya que de accin slo hay un tipo fuera de lo inquisitivo), 1) La clasificacin primaria de las pretensiones, da lugar a tres tipos: las de "cognicin", las de "ejecucin" y las "cautelares". a) Pretensiones de cognicin Conforman la fase dialctica, de discusin, del conflicto transformado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" "pretende" que se le reconozca un derecho o inters jurdico; a la parte pasiva corresponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensin"; ambas intentan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de inters jurdicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categora de "evidencias de existencia"; las cuales sern el contenido de la sentencia. En tal fase se manifiesta del mod ms amplio el principin de contradiccin (salvo excepciones que se van a citar). Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaracin", pueden tener un alcance diferente alcance que se plasmar en la sentencia si prosperan y as surgen: a) Las pretensiones de mera declaracin. Se trata en ellas de intentar y de conseguir, si 14 sentencia las admite, la simple declaracin de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones declarativas positivas. o la inexistencia de los mismos; 179 ,preten-

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siones declarativas negativas. con el carcter vinculante entre partes y causahabientes que la sentencia seiiale. Agotan su fuerza con esta "declaracin" jurisdiccional; sin que se excluya algn efecto ejecutivo ligado ntimamente a la fehaciencia de la declaracin jurisdiccional, como lo puede ser su anotacin en algn registro pblico. Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactancia", recibidas del Derecho Romano por las Partidas (III, 2, 46), que se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin pasar de una expresin oral o escrita; si prospera, "se le condena a perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la posesin" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa si prospera, naturalmente, el efecto declarativo negativo, y puede precisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la pretensin interdicta] de retener la posesin, artculos 1651, 1652-2* y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artculo 41 de la Ley hipotecaria).

b) Las pretensiones declarativas de condena Se trata de obtener mediante ellas, una "declaracin" judicial, que precisa ser puesta en prctica, mediante una ejecucin, tambin judicial, de diferente tipo, segn se trate de condena civil, a hacer, deshacer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena a una pena, a ejecutar por la Administracin bajo la autoridad jurisdiccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria"). Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el primero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que lo mueve, la misma pretensin-- "ejecutivo". Y ya sabemos que la "ejecucin", en materia no penal, puede ser voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisin a la "ejecucin forzosa" mucho ms desagradable (es la que llamamos, supra, "ejecucin contingentemente forzosa"); por el contrario, la ejecucin en materia penal, es siempre forzosa ("ejecucin necesariamente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspensin por mviles de poltica criminal (condenas condicionales).

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c) Las pretensiones ejecutivas Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una ejecucin procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en la actualidad; el "ttulo ejecutivo" por excelencia, es la sentencia obtenida tras el proceso declarativo, el cual, as, pasa a ser slo una primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfaccin jurdico-procesal). Pero existen otros ttulos ejecutivos (los contractuales, etctera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecucin forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este ltimo, en auge), aunque no impiden una "oposicin" --incluso ex post [acimut de dicha "ejecucin" por medio de un proceso declarativo en sentido opuesto a la citada ejecucin y promovido dentro de un plazo determinado; as pues, no son procesos ejecutivos "puros". d) Las pretensiones constitutivas Intentan la creacin, modificacin o extincin de un "estado" jurdico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones, se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro). Las pretensiones constitutivas que, segn una tendencia doctrinal, no crean derecho, sino que solamente declaran, al ya preexistente en una ley, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias. a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurdico pueden crearlo los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea el proceso (por ejemplo, la rescisin de contratos bilaterales, la creacin de servidumbres privadas, la anulacin de actos jurdicos cuando para ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco, Prieto-Castro). b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitucin y (sobre todo) de la modificacin o extincin de estados jurdicos amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado exige para su modificacin o extincin, la intervencin jurisdiccional en cuanto haya divergencias (separacin conyugal, anulacin de matrimonio, imposicin de pena) o ciertas indefensiones (incapacitacin). Los efectos que surte la admisin de tales pretensiones, son de doble carcter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; declaran el derecho del actor a la alteracin jurdica, y 2) constituyen, modifican o extinguen erga omnes el estado jurdico, bien ex tunc, bien ex nunc.

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Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos. Como siempre est planteado el problema de la insuficiencia de las leyes, estas pretensiones plantean tambin el problema de la "normatividad de la jurisdiccin", esto es, el de la posibilidad de los rganos jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes de derecho") (Cappelletti). Si el problema est resuelto positivamente en cuanto a ciertos tribunales superiores de los pases anglosajones (el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tribunales superiores de Suecia y Finlandia, est resuelto de modo expreso y positivamente en Espaa, en donde ya hemos visto que la jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artculo 19-6 del Cdigo civil segn su "exposicin de motivos" que atribua al Tribunal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, segn argumentos a extraer del nuevo artculo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84). La misma solucin tiene el problema en cuento a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional: "tendrn el valor de cosa juzgada. . . y producirn efectos generales (artculo 38-1 , de la L.O. del Trib. Constitucional de 5-9-79). E idntica solucin ,de "creatividad de la jurisdiccin" tiene el problema en cuanto a Espaa como pertenenciente a la Comunidad Econmica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los derechos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aqul y ste, a una nueva jerarqua de las normas, con una forma subsiguiente de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a menudo en normas comunitarias vagas y programticas, lo cual implica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y anlogamente, el TEDM. e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos" Son una consecuencia hasta cierto punto peligrosa, pero que se diputa necesaria de la "manifestacin" de las relaciones humanas; un acto de una sola persona, puede afectar a gran nmero de otras, que no se hallen constituidas jurdicamente de modo que se puedan defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proceso clsico, que resulta as, inadecuado para tales situaciones [por ejem-

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plo, la contaminacin de las aguas por una sola persona fsica o jurdica, puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de lmites enorm,es, insospechados; una falsa informacin divulgada por un solo medio de informacin, sobre la situacin de una gran sociedad mercantil (una "difamacin extrajudicial") puede perjudicar a un gran nmero de accionistas de la misma; si el fenmeno se propaga, incluso puede provocar un "pnico en Bolsa" que arruine a millones de personas...]. De aqu, de esta masificacin, el que aparezca este tipo de pretensiones (que no tienen por qu ser forzosamente constitutivas; puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa "masa de intereses difusos" una legitimacin especial, a fin de que puedan actuar en juicio (los "demandantes ideolgicos" o "defensores privados del inters pblico"), que estarn en juicio incluso en favor de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso, y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difciles de resolver acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen en la misma situacin jurdica. Esta creacin, ha sido ms jurispruclencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etctera). 2) Otra clasificacin de las pretensiones de alta importancia, lo es, en penales y no penales. Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instrumento de utilizacin no necesaria para obtener satisfacciones jurdicas, la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de penar, la monopoliza el Estado. De ah, que la pretensin penal en s, tenga, a) caracteres declarativos de condena, y b) constitutivos erga alunes; no se ha infligido una pena a "X" tan slo con respecto a un querellante particular, sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de condenado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisin de un delito (argumentado en artculo 638 LECRIM), por el tribunal competente (siempre, el principio del "juez legal"). 3) Una tarcera clasificacin (un tanto olvidada o errneamente interpretada, por error en la interpretacin de su elemento histrico) lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias". Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solucin sea dificil y por lo tanto, laboriosas y an largas, y no haya hecho "crisis" en

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determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas totalmente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante los tribunales (o de serio, sern rechazadas inexorablemente, una vez que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta). Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas causas (urgencia, necesidad grave, etctera), slo versan sobre una parte, un "segmento" del conflicto; sobre aquel, que ha hecho "crisis", exactamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja, solamente extender sus efectos a aquella parte que fue objeto del proceso; y contra tales sentencias, cabr interponer una pretensin plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando ms, naturalmente; de lo cual se deducir que la sentencia que en l recaiga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recada en el anterior proceso sumario (Fairn-Guilln; en parte, Guaso). Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artculos 1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos posesorios" (artculo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el llamado "juicio ejecutivo" (artculo 1429 y ss. LEC. y especialmente el 1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anticuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes a tales juicios, pero slo se extiende a aquello que en los mismos fue tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porcin" de la relacin jurdica con flictual. Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios de prueba de lo cual resulta una "abreviacin", una "mayor rapidez" del procedimiento; por lo cual, tambin se ha utilizado sobre todo histricamente, y de ah viene la confusin la terminologa "sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios breves" y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiracin general de la humanidad, de la que ya hemos hablado. si tratan de todo el conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio posterior an ms amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "plenarios rpidos" (Fairn-Guilln). 4) Debemos tambin distinguir entre pretensiones de fondo e instrumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto hecho "crisis", litigio. de intereses o derechos sustanciales; las segundas,

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tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo. Se trata de las pretensiones cautelares. El proceso sobre un objeto determinado (sea cual sea), tiene una determinada duracin; durante el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las cosas por l afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro por la demora", existen las pretensiones cautelares. Son sus caracteres especficos, como presupuesto, la existencia del periculum in mora; su provisionalidad .slo hasta que se resuelva definitivamente sobre el fondo del conflicto, al mximo; su alterabilidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al comps del aumento o disminucin del peligro), esto es, el actuar rebus sic stantibus; de ah que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen, no surten efectos de cosa juzgada, que las hara inmutables; si que los surten, pero tan slo mientras su situacin bsica no se altera; para ser admitidas, no precisan basarse en un ttulo incontrovertible (ya que se conceden en "espera" de ese ttulo, de esa sentencia), sino en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ah que, slo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapidez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clsico principio de "audiencia bilateral" o de "contradiccin" a la persona que ha sido sujeta, en s misma o en sus bienes, a tales pretensiones. Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos, y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente; as, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embargos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la administracin forzosa de bienes; la intervencin de la administracin de los mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades sociales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a tenor de situaciones fcticas que no han sido previstas especficamente por la ley, adopten la medida especfica correspondiente( otro aspecto de la "creatividad" de la jurisdiccin). Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un proceso de fondo; as, es necesario "asegurar" a los hijos menores de un matrimonio durante el proceso de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, confindolos provisionalmente a uno de los cnyuges o

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incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de incapacitacin de una persona, asegurarla, ponindola bajo custodia de otra, en evitacin de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr. Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el proceso sobre el fondo sobre el delito en general adoptar medidas provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por la correspondiente sentencia, el imputado, no habr huido ni habr cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida secuencia de la correspondiente pretensin, aunque puede adoptarse ex officio, inquisitivamente (cfr. supra, sobre la accin). la de "prisin provisional", la cual, puede tener y debe tener varios grados de intensidad, segn la gravedad de los "motivos"; de "prisin atenuada" domiciliaria; de "prisin abierta" con posibilidad de salidas del establecimiento, para trabajar, etctera, y a la inversa, puede agravarse "prisin incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuacin dinerada .libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"), cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el legislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caucin, una atenuacin de la prisin o su transformacin en una medida ms leve. etctera (el ordenamiento francs, regula una serie de "medidas de control judicial" cuya multiplicidad debera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organizacin, de una "estructura" bsica muy cara para que funcione bien) (Fairn-Guilln); se prev su creacin en Espaa (Recomendacin nm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comit de Ministros de Europa). Y tambin, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares no personales; as "la fianza personal", de un tercero solvente; las "fianzas econmicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su mayor facilidad para ponerlas en prctica; el "aval bancario" de la solvencia del imputado (slo en casos determinados). Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el fondo termina, la pretensin cautelar deja de surtir efectos; o bien se eleva a definitiva (la prisin provisional, pasa a ser "definitiva" si la sentencia es de condena, computndose a los efectos de la privacin de libertad, el tiempo que el condenado pas en "prisin preventiva-cuya duracin mxima prevn las leyes, para evitar daos intiles e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo ejecutivo" si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;

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y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero a entregar al vencedor; etctera. Y si la sentencia no es conforme a la pretensin de fondo sino de absolucin, la medida cautelar queda sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede acudir a pretender una indemnizacin de daos y perjuicios, incluso del Estado (artculo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985).
BIBLIOGRAFA WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die "actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857 (en Espaa aparece el moderno concepto de accin en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil

(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsanspruch", en Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Feststellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880; HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraussetzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage", en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente, crticas contra esta tendencia a mostrar a la "accin" como un derecho subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtencin de una sentencia favorable; as, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en ZZP, vol. 33: el mismo "ber Einlassung und Klagerecht", en Gesammelte beitrge, Berln 1894; BLOW, "Die neue Prozessrechtswissenschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27; "Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verhltnisses zwischen Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11 ed. de los grandes comentarios a la ZPO (coleccin comenzada por GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Grosmann) RDPr Arg. 1946-1; Teora general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurdicos y polticos, cit. 1935; SCH6NEE, "La necesidad de tutela jurdica", Revista jurdica de Crdoba, 1949; BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG, por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977. En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans, prucli wad Urteil. Zrich. 1916.

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Consideran as la "accin" como un derecho subjetivo a la obtencin de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp. Ovejero, 21 ed.), Mxico, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, 1893. Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la accin hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella teora del proceso civile", en Scritti in onore di Carnelutti, cits. II [hay trad. esp. de Fairn-Guilln, en Revista Legislativa y lurisprudencial (Foro Gallego), La Corua, 1949]. Las doctrinas germnicas fueron reunidas y criticadas por CHIOVENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (tambin en sus Saggi di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, espaola de Sents Melendo, cit., supra), considerando a la "accin" como un "derecho potestativo". En Italia, cfr., adems, por ejemplo, CARNELUTTI, "Dritto e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chiovenda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc. civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.DREI, "Relativit del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ., 1939 (hay trad. espaola de Sents Melendo, cit. supra); GARBAGNATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giurisdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Comocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo 1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Miln, 1974; DENTI, "Il diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964. Otra doctrina "monista", basada sta en la destruccin de la idea de derecho subjetivo mantenida en mucho por los nazis,: SEYDEL, "Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en Deutsches Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch fr Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos aciagos nombres. Pero la doctrina "monista" clsica de la "accin" derivada del estudio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht. Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teora de la expropiacin procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PREZ, "Derecho romano", Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola Seix. Igualmente

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monista y muy critico, SArrA, "Sintesi della teora dell'azione", en Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972, En Espaa e Iberoamrica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa privada. El proceso y la accin" en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la accin procesal", RGLI, 1926; "Identificacin de las acciones", RGLT, 1931; "Razn, accin, demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Enseanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin'', en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La accin, el derecho procesal y el derecho poltico", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para una teora general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De nuevo sobre el concepto de accin y el de pretensin", en .RDPr., Madrid, 1988, GUASP, La pretensin procesal, 1981; SENTIS MELENDO, "Accin y pretensin", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMNGUEZ. "Evolucin histrica y orientaciones modernas del concepto de accin", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso' como derecho a la jurisdiccin", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970; ALsiNA, "Naturaleza jurdica de la accin", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS ECHANDIA, "Accin y pretensin, derecho de contradiccin y excepciones", en RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdiccin y la igualdad de las personas ante aqullas y en el proceso", RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de accin y pretensin en la doctrina actual, 1966; CARNELLL "La accin procesal", en La Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Accin y derecho de peticin", Estudios de derecho procesal civil, I; GMEZ ORBANEJA, "La accin penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948; ENGIso, "Accin y personalidad", en la misma rey.. 1936; FRAGA, -La accin declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO - CASTRO, La accin declarativa, Madrid, 1932; GONZLEZ PREZ, "La pretensin procesal administrativa", en Revista de Administracin Pblica, 1952; y recurdese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giuridico (Poteri, potest), Miln, 1947; FAIRN-GUILLN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas, cit., 1; GUTIRREZAr.va y CoNRAti, "Doctrina procesal espaola sobre la accin: 18301930", en RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. tambin GRASSO, interessi della collettivit e l'azione collettiva", en Studi Carnacini, cits., t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle azione collettive: proposta per una discussione", en op. cit., supra, vol. II, t. II; DEVIS ECHANDA. "La accin procesal y su ejercicio en el proceso penal", en op. cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione 'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111; FAIRN-GUILLEN, "Dignidad humana y sevicias; un momento histrico de la lucha contra stas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia

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a la llamada "accin popular" en lo penal, cfr., p. ej,, en Esparza, G-

11/44E2 ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,

Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1885, Madrid, 1986; GIMEN SENDRA, La querella, Barcelona, ed. Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Procedura penale, Turn, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'action civile devant les tribunaux rpressifs, en "Novelles belgas (Procclure pnale), Bruselas, 1947.

En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos" (Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La proteccin procesal de los intereses difusos en Espaa, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI, diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice Project series) MiIn/Alphen van Rijn, Giuffr/Sijthoff, 1978-1979; "Governmental and prvate Advocates for the Public Interest in Civil litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975; -La prorection d'interts collectifs et de groupe dans le procs en .Rvue Internationale de Droit Compar, 1975; "Formazioni sociali e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc. 1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accs /a justice et tat-providence, 1984; TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societ de justice: una maniere nouvelle de considrer la dfense des interts d'ordre gnral aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection justice des interts colIectifs. Tableau de Droif Compar", en op. cit.. supra; CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil Congreso Internacional de Derecho Procesal, Wrzburg, 1983), publicado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmssige Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983; GROENEND1JK, "Die Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi collettivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976; MASSIMO SEVERO GIANNINI, "La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli interessi collettivi nel processo administrativo", en op. cit.; RODOTI, "La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi collettivi nel processo penale", en op. cit.; AGRIPOGL/O, "Riflessioni critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interessi collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI, "Appunti sulla ttuela giurisdiizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op. cit.; COSTANTINO,

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-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o pi assettamente supraindividuali) innanzi al giudice civile ordinario-, op. cit.

TEMA

IV. LA JURISDICCIN

103 103 103 103 104 ... 104 .... 106 107

1. CONCEPTO DE JURISDICCIN

1. Acepciones de la expresin 2. Naturaleza de la jurisdiccin

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN

1. Jurisdiccin y Legislacin 2. Jurisdiccin y Administracin .

III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS

1. 2. 3. 4.

La inamovilidad judicial . 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113 115 115 115

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligacin de administrar justicia 2. Derechos A) B) C) D)

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honorficos (artculo 324 y s. LOPJ) 116 Derechos a la "independencia econmica" 116 Derecho de asociacin 117
.

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN

118

1. El principio 2. Excepciones al mismo

118 120

VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN

122

1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vnculos 3. La "sumisin" VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades

122 123 124 . 124 124 124 . 125 , 126 . 126 126 126 126 . 127'

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN .

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 1. 2. 3. 4. Terminologa legal inexacta Su resolucin Sus especies El procedimiento

X CUESTIONES DE COMPETENCIA .

XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

127 130 130 131 134

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 1. La conexin 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN

1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografa

134 134
137

TEMA IV LA JURISDICCIN I. CONCEPTO DE JURISDICCIN

1. Acepciones de la expresin

A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan (artculo 117-3 Constit.), y en los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2-1 LOPJ de 1985). B) Es un conjunto de rganos que ejercitan esta potestad (los tribunales). C) Es una "funcin", de ejercicio de tal potestad. De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una actividad sin explicarnos cul es su fuerza motriz la potestad y es utilizada en los regmenes de "unidad de poder y diversidad de funciones", esto es, en los totalitarios. En cuanto a la segunda, ser examinada ulteriormente ("orgnica"). As pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su origen lo hallamos nada menos que en la Constitucin de Cdiz de 1812 es correcta (Alcal-Zamora Castillo); la Constitucin de 1978, no ha innovado nada aqu. 2. Naturaleza de la jurisdiccin Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdiccin constituye una parte de la soberana, ha habido dudas sobre aquella naturaleza. En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo y judicial (libro XI, captulo VI de su obra L'esprit des bis); pero al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no conoca la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nuestro Jovellanos, en este punto, tampoco tena las ideas claras (Fairn.

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Guilln). Sin embargo, la distincin aparece ya en la Constitucin de Cdiz, artculos 242 y 245 La diferenciacin entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa (Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carnetutti); en Espaa, se distingui en el siglo XIX en este punto, Vicente y Caravantes (ms conocido en Amrica que en Espaa), pero se ha llegado al final. En efecto, doctrinal y legalmente en su caso "poder" se contrapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contrapone a "obligacin". Pero "potestad" indica una situacin de superioridad --de "autoridad", de una persona o entidad sobre otra, que queda sujeta a aqulla. Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdiccin; quienes detentan la potestad los tribunales-- se hallan en situacin de supreraacla con respecto a los justiciables. La "autoridad" de la jurisdiccin, se manifiesta en sus elementos integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" aqu es donde mejor puede manifestarse la nota de "coercin" clsica del imperium; y en la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sentencia" y su "ejecucin" medidas cautelares.. H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN
1. Jurisdiccin y Legislacin

Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carcter general, en tanto que la "jurisdiccin" opera sobre aplicacin de las leyes a casos particulares (artculo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general, que los jueces no pueden dictar, en el desempeo de sus funciones jurisdiccionales, normas de carcter general (como tambin debe serlo el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es secuencia del sistema "legalista" que rige en Espaa frente al "jurisdiccionalista" de otros pases. Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias constitutivas" con efectos erga omnes y las que se dicten en materia de "intereses difusos"; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar una actividad normativa de la jurisdiccin (lo cual est reconocido,

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implcitamente en el artculo 19-6 del Cd, civil y explcitamente en su exposicin de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta funcin, anexa a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente con la frase del artculo 117-4 de la Constit. y 2-2, integrada por un principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior" esto es, la de "juzgar" y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos: y una "coletilla' un tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho". Las pretensiones constitutivas, no estn reconocidas expresamente con tal nombre "por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de separacin matrimonial, divorcio, anulacin de matrimonio--; en materia de trabajo, gran nmero de sentencias son constitutivas y sus "leyes" prevn estos fenmenos, aunque no los designen por tal nombre especficamente. Se trata de un punto de "friccin" entre la legislacin y la jurisdiccin, provocada por las circunstancias. Y hay que entender la expresin "ley" en el sentido de los artculos 59, 6 y 79 de la LOPT. Segn el 5, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitucin e "interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdiccin" se halla "vinculada a la ley", en su continuacin y la forma eficiente al declarar en cada caso concreto cul es "la voluntad de la ley", Fairn-Guilln ) . Segn el 6, los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin (naturalmente inferior) contraria a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa; y si debieren aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a la Constitucin, deben promover antes de hacerlo "la cuestin de inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolver si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artculos 35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.). El articulo 7, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la "proteccin" --judicial de los "derechos.., colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos ltimos (de los colectivos) se reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin".

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Esta diferenciacin, al final del artculo ,--grupos"., nos hace pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difusos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimacin propiamente dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto importante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan. Salvo estos puntos de "friccin" que podran incrementarse, desgraciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley. la distincin es bastante clara. No as en cuanto a las leyes con destinatario nico o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparicin es frecuente. 2. Jurisdiccin y administracin Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias por razn de la funcin: A) La administracin es una funcin que se basa, naturalmente, en una infraestructura personal y de actividad primaria; no cabe concebir un Estado moderno sin una administracin. El mismo principio elemental de la distribucin del trabajo y de la especializacin, la exigen. 13) En cambio, la jurisdiccin, es una funcin sustitutiva, secundaria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obligaciones legales... sobrara el proceso como medio coercitivo de reinstaurar la paz jurdica, porque sta.., no se alterara nunca. Esto es, la "jurisdiccin" los tribunales, a travs de los procesos, intervienen para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido; o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones holgara. A') Por razn de los principios fundamentales que rigen su actividad: La administracin aplica criterios y principios propios, polticos, sociales, econmicos, etctera, en funcin de su pblica utilidad, de su oportunidad (y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas superiores; de ah que se la controle por diversos mtodos). 13') La jurisdiccin aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto" slo puede acudir al legislativo a travs del "Consejo General del Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera aplicar, la cuestin de inconstitucionalidad" ya indicada.
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Por razn de la funcin propiamente dicha t A") Los funcionarios administrativos estn jerarquizados, y como tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los "reglamentos", las "circulares" e incluso las "rdenes de servicio" individuales, aunque no lleven fundamentacin. 13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad jurisdiccional, "son independientes respecto e todos los rganos judiciales (se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno del Poder Judicial" (artculo 12-1 LOPJ); "independientes" con respecto a "todos" (artculo 13 LOPJ). Los tribunales superiores, tan slo pueden corregir "la interpretacin o aplicacin del ordenamiento jurdico" efectuada por sus inferiores, cuando conozcan del conflicto en la va de un recurso, va jurisdiccional (artculo 12-2 LOP]); continuacin de la primera instancia, como lo son la queje, la apelacin y la casacin, o por un proceso nuevo destinado a destruir el anterior por haberse cometido en l una grave injusticia (la "revisin"); pero nunca de modo "gubernativo". [En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organizacin necesariamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por toda la geografa espaola; a satisfacerles sueldo, etctera, todo ello, nada debe tener que ver con su independencia cuando actan en un proceso; en l, no obedecen sino a la ley, procesal o material]. III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTAS Por ello, la caracterstica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial de los funcionarios administrativos). Y precisa protegerla, ya que la declaracin del artculo 13 de la LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son: A) Los que podramos denominar en sentido figurado, naturalmente de "autodefensa"; el artculo 14 LOPJ dice que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia... practicarn por s mismos las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la accin de la justicia y restaurar el orden jurdico". (La aplicacin de esta norma, debera llevar a introducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el desacato, lo constituira el atentado a su independencia, y deberan

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adoptarse las normas penales y procesales necesarias; lo que los ingleses llaman contempt of the court (Fairn-Guilln). J3) Los que polra llamar siempre en sentido figurado de "heterodefensa"; el mismo artculo de la LOPJ dice --en primer lugar, por cierto que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia". a) Lo pondrn en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que tal organismo, no es jurisdiccional); 17) Darn cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos ms acertado; pero y si el tribunal competente, es l mismo? Nos hallaramos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa crear; c) Adems, el Ministerio Fiscal, de oficio o a peticin de dichos jueces o magistrados, "promover las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial" (artculo citado 14.2 LOPJ).

1. La inamovilidad judicial
Es la mxima garanta de la independencia judicial con respecto al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y abusando de esa "administracin", el Estado... puede abusar, intentando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados. La "inaraovilidad" est consagrada literalmente en el artculo 117-1 y 2 de la Constit. de 1978; el artculo 19 LOPJ repite la expresin; y la desarrolla --defectuosamente, en su artculo 15: "Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en esta Ley". La lucha histrica en favor de tribunales independientes, ha sido muy larga (y no comenz ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media) (Fairn-Guilln); para nosotros, culmin con la definicin de "inamovilidad" en la Ley Orgnica del Poder judicial de 15 de septiembre de 1870: "Artculo 99. No podr el Gobierno destituir, trasladar de sus cargos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la forma que establecen la Constitucin de la Monarqua y las leyes. En ningn caso podr suspenderlos" (la alusin a la Constitucin la de 1869, la llamada "de la gloriosa" revolucin se hace,

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pues en ella, se dedic una muy importante parte al Poder Judicial, no sin extraordinarias discusiones parlamentarias recordemos la mantenida, en cuanto a la intervencin de la Corona en la destitucin de los jueces, entre Olzaga y Figueras). "Artculo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste en e/ derecho que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos, suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que en este ttulo se expresan". (Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresin "derecho"; esto es muy importante). [Y si el ttulo correspondiente de la LOPJ contena al final, una "clusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para los casos de "separacin y jubilacin" acude al Consejo General del Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento (artculo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politizado: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fairn-Guilln, sobre este espinoso pero ineludible tema, monogrficamente). Las "causas" de "prdida de condicin de juez o magistrado", son secuencias de la renuncia del interesado, de la prdida de la nacionalidad espaola, de una declaracin de incapacidad, de una sancin disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tribunal competente, de separacin del cargo o de inhabilitacin absoluta o especial para cargo pblico, ms, naturalmente, la jubilacin (articulo 379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separacin, esto es, la "rehabilitacin", en los casos primero, segundo y cuarto citados (artculos 380 y ss. LOPJ); la conceder el Consejo General del Poder Judicial (de aqu en adelante, CGPJ). Las "causas de suspensin" son tambin de tipo judicial no consumado o s: iniciacin de proceso penal por delito cometido en el ejercicio de sus funciones; auto de prisin o de libertad bajo fianza, o de procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que imponga la suspensin como pena principal o accesoria (artculo 383 LOPJ). La "suspensin" puede ser "provisional" o "definitiva", siendo la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia penal (si es de condena, se extiende la suspensin a todo el tiempo de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos

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LOPJ).

por procedimiento disciplinario; la suspensin provisional, a su fin, lleva consigo la reincorporacin a la plaza correspondiente; la definitiva, "a la prdida de destino" (artculos 361 y ss. LOPJ) si bien el as tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artculo 366

Las "causas de jubilacin" son, la edad y la incapacidad permanente para el ejercicio de la funcin (artculo 385 LOPJ), previo expediente a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artculo 387), con posibilidad de "rehabilitacin" si desapareciere la incapacidad; la "jubilacin" es forzosa e irreversible, a los 65 aos (artculo 387 LOPJ y disposicin transitoria nm. 28) [lo que ha dado lugar a descontento e incluso a la intervencin del Tribunal Constitucional, que, a la vista de los prejuicios que tal jubilacin puede producir (en lugar de producirse a los 70 aos) debe ser considerada con toda prudencia, sin despreciar la hiptesis de una compensacin por ella (S. 108/86 de 29-7), c[r, tambin la Ley de 28-12-88]. En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ en el ttulo 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones familiares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistrado (artculos 391 y ss. LOPJ). A salvo los casos de supresin de la inamovilidad por sentencia firme, los procedimientos de separacin, traslado, jubilacin por incapacidad permanente y rehabilitacin "se formarn con audiencia del interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno respectiva sin perjuicio de las dems justificaciones que procedan, y se resolvern por el CGPJ" (artculo 388 LOPJ). De aqu la importancia que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos, supra. Adems, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera supuesto una garanta ms), 2. Prohibiciones e incompatibilidades Adems de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" garanta superior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria estatal y en cuanto a los ciudadanos existen para jueces y magistrados, "prohibiciones" .as, las de "pertenecer a partidos polticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de participar en actos o reuniones pblicas no judiciales o las que tengan por objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-

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vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones polticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes inherentes a sus cargos (as, por ejemplo, "formar sala" para conocer de los recursos contencioso-electorales, artculo 74-1, d) y felicitar o censurar a los poderes, autoridades y funcionarios pblicos o corporaciones oficiales (articulo 395 LOPJ). Y tambin existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo de juez o magistrado, con otros cargos tcnicos o polticos, y con otras actividades (ejercicio de la abogaca y de la procura, asesoramientos jurdicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas mercantiles) (artculo 389 LOPJ). 3. Responsabilidades de los jueces Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio genrico de la misma, consagrado una vez ms por el artculo 117 de la Constitucin; su contrapartida (amn de estas limitaciones, escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles responsabilidad (artculo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ros); marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exaccin y de sus posibles consecuencias, puede ser: A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo especfico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves, graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear incluso la sancin mxima de "separacin" de la carrera, artculo 420 LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "instructor", juez o magistrado, de igual categora, al menos, que el expedientado (artculo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del miniserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar el procedimiento" (artculo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitucional) o la superior, si la sancin propuesta y a adoptar, fuere ms grave de lo que admite su competencia sancionadora, segn el orden fijado por el artculo 421 LOPJ. B) Civil, ''por los daos y perjuicios que causaren cuando, en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no punibles, naturalmente) (artculo 411 LOPJ); a instancia le la parte perjudicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artculo 412); pero no podr promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga producido

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el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo

hacerlo (artculo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previamente los recursos ordinarios, como lo haca la LEC). La sentencia dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterar la resolucin firme recada en el proceso (artculo 413-2 LOPJ). Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administracin de justicia" (artculos 292 y ss. en todo un ttulo). Sus "causas" son "los daos causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administracin de justicia"; esta "recia!nacin" (y es de gran inters anotar que procede cuando se ha sufrido por algunos prisin preventiva y despus, son absueltos por inexistencia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que se hayan irrogado perjuicios, artculo 294), es de naturaleza extraa, "mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolucin judicial" que "expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolucin, puede ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de reviSin" (artculo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter" es doble; a) el del recurso de revisin va jurisdiccional; resultara as un "doble recurso de revisin" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b) y ss. del mismo) o bien b) una va administrativa peticin indemnizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con recurso contencioso-administrativo contra la resolucin ministerial (artculo 293-3 LOPJ). Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exigencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, segn lo visto supra (artculo 287); respondiendo tambin el Estado de los daos que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del proceso correspondiente (artculo 296); parece claro que, la responsadad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin acudir previamente a la pretensin de exaccin de responsabilidad civil a jueces o magistrados). C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos por jueces y magistrados, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artculo 405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prcticamente nada con respecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.

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El juicio "por responsabilidad penal" citado, podr incoarse,

a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artculos 407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmente y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "accin popular". Este es el caso ms peligroso; si "se abre demasiado este camino", sin requisito previo alguno, la "accin popular" sera una fuente de abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, prctico, de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo LECRIM, artculos 757 y ss., un "filtro" de la iniciativa penal de los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se abriere (artculo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este "antejuicio", tiene como funcin, no la de prejuzgar sobre una querella que an no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad" de la misma, lo que dar lugar a admitirla a trmite. Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, sta ya no puede admitirse. Si la admite, le da el trmite correspondiente segn la ley procesal (la redaccin del artculo 410-1 LOPJ da a entender una futura reforma de la LECRI1VI). As, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad" judiciales (cfr. desde Gmez Becerra, pasando por Cortina, Crdenas, Gmez de la Serna, Montero Ros, hasta, por ejemplo, Martnez Calcerrada y otros, actualmente, citados por Fairn-Guilln). 4. Garantas para las partes: abstencin y recusacin Pero, ya en trance de exponer las "garantas de la imparcialidad" por independencia de los jueces y magistrados entendemos que no deja de ser ste el lugar oportuno para tratar de las garantas de los justiciables en concreto .de "las partes en un proceso determinado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad. As aparecen, la abstencin y la recusacin. 1) La "abstencin" es el "deber" (LOPJ, artculos 217 y ss.; ms bien "obligacin") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un juicio en concreto, por considerarse parcial. Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si est justificada o no. Si no lo est, ordenar al juez que siga en el conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recusado") y, si lo estimase del caso, se podr imponer una correccin

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disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolucin en plazo de 5 das, el juez se considerar definitivamente "apartado" del asunto (artculos 221 y 222 LOPJ). 2) La "recusacin" corresponde a las partes, si el juez no se abstuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusacin, son de relacin familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente con una de las partes, de tener amistad ntima o enemistad manifiesta con una de ellas, o de tener inters directo o indirecto en el pleito o causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que l mismo formara parte"; este motivo, tiene su razn en el sistema acusatorio, que impide, como principio, que la "instruccin" o investigacin del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la resolucin" sobre el mismo, ya que dicha "investigacin" puede llevarse o lleva consigo la aparicin de prejuicios en el instructor; pero ha habido en Espaa, dos procesos penales, para delitos no graves, en los cuales se confundan la potestad instructoria y la decisoria (esto es, tena carcter inquisitivo) y en ellos, esta causa de recusacin no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituy]. La recusacin, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado si se opone a su recusacin y las partes ms el ministerio fiscal; mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuar, pero no podr dictar sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusacin (ya que si sta es desechada, la jurisdiccin le es "devuelta" al indebidamente recusado y entonces, el "sustituto" cometera un "abuso de jurisdiccin") (artculos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artculo 201 LEC y 62 de la LECRIM). La desestimacin de la recusacin, acarrea la condena en costas del incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie puede imponer adems una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe la imparcialidad esto es, la honorabilidad de un juez).

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IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligacin de administrar justicia

Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligacin genrica de jueces y magistrados de "administrar justicia" (artculo 117-1, 3 y 4 Consti. y 20 y 2 LOPJ) ."obligacin" primero, y una vez asumida, tambin "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes graves para el propio juez que se "disuelve" en mltiples funciones y facetas, que ya se han visto y vern; lgico es que, a tan importantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos. 2, Derechos Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente examinado, honorficos, econmicos y de asociacin. A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD Consiste en que no pueden ser detenidos .en servicio activo sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante delito; en este ltimo caso, ser entregado el juez o magistrado detenido ni siquiera "presunto" delincuente inmediatamente al juez de instruccin ms prximo (articulo 398 LOPJ). Tambin consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que comparezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarn por escrito o se recibirn en el despacho del propio juez o magistrado (artculo 399-1 LOPJ): b) si se trata de una peticin de auxilio o cooperacin por razn de su cargo o de la funcin jurisdiccional "se prestar sin tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la propia competencia del juez o magistrado; esta denegacin de cooperar, la comunicarn a la autoridad peticionaria de modo fundamentado (artculo 399-2 LOPJ). Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal: pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones fuere de categora inferior al declarante, deber tomrsela en el des-

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pacho del primero, previo aviso en el que se seale da y hora (artculo 400 LOPJ). Coma se ve la ms importante "inmunidad" es la de las limitaciones a la detencin. B) DERECHOS HONORFICOS (artculo 324 y S. LOPJ). Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento ("Excelencia", 'Seora ilustrsima" y "Seriara"). C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONMICA" La garantiza "el Estado" mediante "una retribucin adecuada a la dignidad de Ja funcin jurisdiccional" (artculo 402-1 LOPJ); tambin les garantiza "un rgimen de seguridad social que los proteja" a ellos y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilacin. La retribucin corresponde, naturalmente, a la funcin y adems "a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artculo 403). EI "hic" de este sistema, est en que el sueldo "puro" es slo una parte a veces pequea, del total de lo que el juez o magistrado percibe mensualmente; al pasar a la situacin de jubilado, perdindose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo regulador. Tambin se ve esto en el rgimen de retribucin a jueces y magistrados enfermos (artculo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad obtenida la licencia correspondiente perciben todos sus emolumentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones bsicas y por razn de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que corresponde, con arreglo al rgimen de seguridad social aplicable". Esto es, a "mayor gravedad o prolongacin de la enfermedad" --cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores ingresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos han sido puestos de manifiesto pblica y oficialmente por el Defensor del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1 Informe de 1983).

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D) DERECHO DE ASOCIACIN "De acuerdo con el artculo 127 de la Constitucin" que se remite a "la ley"; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asociacin", pero limitadas as (aunque "tengan personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 1a) "No podrn llevar a cabo actividades polticas ni tener vinculaciones con partidos polticos o sindicatos" (402-29); limitacin muy difcil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retumbantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los polticos. Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos sus aspectos y a la realizacin de actividades encaminadas al servicio de la justicia en generar (artculo citado, nmero citado). No existe la obligacin de asociarse. Las asociaciones deben tener "mbito nacional" sin perjuicio de la "existencia de secciones cuyo mbito coincida con el de un tribunal superior de justicia" (esto es, en combinacin con la distribucin de las comunidades autnomas). Slo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio activo. Esto es, "los jubilados" y forzosamente a los 65 arios "oficialmente" "dejan de tener inters en la realizacin de actividades encaminadas al servicio de la justicia en general" inters corporativo, se entiende; de nada vale el quizs largo periodo de servicio ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminacin grave, y un desperdicio de energa [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88]. Las asociaciones debern inscribirse en un registro que llevar el CGPT; para su inscripcin precisar presentar los estatutos y la lista de afiliados. El artculo 4017 fija el contenido necesario de tales estatutos; la asociacin ha de tener estructura y funcionamiento democrticos. De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente y ello es de conocimiento notorio que la administracin de justicia, desde el punto de vista econmico presupuestario, suprimidas las "tasas judiciales" es el de "Cenicienta", el personaje del cuento de Perrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a eliminarlo remediando definitivamente su precaria situacin. Ante esta situacin, para la cual no vemos un remedio prctico adecuado, el defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extrao.
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VCTOR FAIRN GUILLN y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIN

Este principio campea en el artculo 117-5 de la Constitucin. 1.

El principio

"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artculo 39-1), "sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere al Tribunal Constitucional que es "suprajurisdiccional" (mientras no se abuse de l) . Se referir al Consejo General del Poder Judicial? S, si se trata de la peligrosa "jurisdiccin disciplinaria" (artculo 107-4 y otros). (Y dejara de ser "jurisdiccin" si se hace realidad el riesgo de politizacin de dicho CGPJ, ya incluso recogido por el Tribunal Constitucional.) O bien a los tribunales internacionales? El artculo 21 LOPJ, contiene una alusin indirecta a ellos; el problema cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el ingreso de Espaa en la CEE, en la cual funciona un tribunal con atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extenssimo). El caso es que.., la alusin est ah, sin que podamos, por ahora, determinar su extensin, que es lo no venial. No existe, pues, en Espaa, el sistema de pluralidad de jurisdicciones salvo en lo que en seguida se dir, por ejemplo, como en Francia y otros pases ocurre con la diferenciacin entre jurisdiccin civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificacin de fueros --Ministro Romero Ortiz; de 6 de diciembre de 1869. Un Gobierno "provisional" cine ejecut, con su Parlamento y sin Constitucin, esta gran labor). S que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que nos referiremos), diversos "rdenes" jurisdiccionales; si la Constitucin habla de "todo tipo de procesos" (artculo 117-3, definicin de la jurisdiccin), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "rdenes" jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especializacin ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurdicas que se dan en la prctica de este Siglo XX, justifica esta diversificacin de la "funcin jurisdiccional nica" en diversos "tipos" de procesos y ante diversos "rdenes" de tribunales; problema que abordaremos ms tarde.

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El principio de la "unidad de la jurisdiccin- es un axioma del Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la pluralidad de jurisdicciones. Antes de 1870 fecha de gran significacin jurdica para Espaa. deca sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gmez de la Serna: Un jurisconsulto contemporneo dice... que durante el rgimen absoluto, lleg a abusarse tanto, no slo en la concesin de fueros privilegiados, sino en la creacin de jurisdicciones especiales, que
puede asegurarse que se invirti el orden entre regla general y sus excepciones, pues cada clase de negocios tena su juzgado protec-

tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdiccin ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitucin de 1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio reclamado por la ley fundamental no se llev a efecto en toda su extensin, era imposible que dejara de influir en la extirpacin, aunque fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad, debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo, desprendindose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular contraste con el empeo tenaz y ciego en que otros aforados han continuado despus por ms de treinta aos, sosteniendo privilegios incompatibles con el espritu de las modernas instituciones y el texto expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Caminos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de Montes y Plantos, de Mostrencos, de Poblacin, de Caballeros Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapareciendo sin dificultad ni contradiccin, como haba desaparecido antes la famosa Santa Hermandad y otras, slo por consecuencia del Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia. que tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organizacin judicial y en los procedimientos civiles y criminales, y que por un
contraste singular con la denominacin de provisional tiene an fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han cado tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el pas desde 1834 (Nota: esto lo escriba Gmez de la Serna en 1869) y que parecan destinadas por su ndole a larga vida, como se haban propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se comprende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes reformas en la organizacin judicial y en los procedimientos en materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-

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das por intereses de algunos, por la apata e indolencia de otros y por /a flojedad de personas que deban haber mirado como un ttulo de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro derecho.

Gmez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompetencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apata e indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas. que sedo perduran por su "autoridad" por su imperium, por su coercin pero no por su auctoritas, por su prestigio. Y en cuanto al endmico problema de la "provisionalidad" de las normas, baste el ejemplo de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad" ha durado ms de un siglo... y merece .su titulo preliminar, fundamental un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dignado otorgarle. La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto" la escena... ; ha suprimido la "jurisdiccin especial de censos" catalana, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de Menores" cesarn cuando entren en funciones los Juzgados de Menores; se suprime el procedimiento y proceso especiales en materia de propiedad industrial y de impugnacin de acuerdos sociales de las sociedades annimas (disposiciones adicionales y una transitoria de LOPJ); igualmente pero ms bien por la tcita la Jurisdiccin Laboral, aunque subsistir, un procedimiento epecfico (artculos 84 y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artculo 92) (disp. adic. 12a). Esto es, a travs de los cinco rdenes jurisdiccionales" civil, penal, contencioso-administrativo laboral y contable se intentar conseguir precisan an desarrollos de la ley y la reforma de otras, la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas e innecesarios tropezones,

2. Excepciones al mismo A) Segn el art. 117-5 de la Constitucin, "La Ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin". Este principio es parcialmente desarrollado por la LOPJ en su articulo 3n-2:

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La competencia de 1a jurisdiccin militar dice, quedar limitada al mbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con la declaracin de dicho estado y la Ley Orgnica que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artculo 9, apartado 2 de esta Ley; el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevencin de los juicios de testamentara y ab intestato de los miembros de las fuerzas armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaa o navegacin, limitndose a la asistencia indispensable para el sepelio del difunto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la autoridad civil competente. El artculo 39-1 hace alusin al -Consejo Supremo de Justicia Militar" intervencin de sus miembros en la solucin de conflictos de jurisdiccin. Pero la jurisdiccin militar como tal, aunque ms limitada que en el presente, subsiste (LO. de 15-7-87 y de 13-4-89, jurisdiccin y proceso militar). B) El artculo 125 de la Constitucin dice a su vez que "los dudadanos... podrn participar en la Administracin de justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este artculo se debi a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas de Valencia, que tiene jurisdiccin propia, cfr. Fairn-Guilln); el artculo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carcter de tribunal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; y el artculo 39-3a de la Ley Orgnica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana... -Coadyuvar en la organizacin de los Tribunales consuetudinarios y tradicionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; jurisdiccin especial, pues, ya concretada con respecto a este tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragn); norma confirmada por la II Repblica (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirn ms tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografa espaola; que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no est bien investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Valencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial y de proceso econmico): proceso de porvenir. El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo --ms de I 000 aos-- y de funcionamiento constante. Est integrado por ocho jueces (sndicos) representando a cada una de las 8 acequias de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios

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aos, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes, entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho de aguas de la Vega de Valencia. As pues, ni jurados "puros" ni escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desarrolla en la va pblica, a la Puerta de la Catedral. Su competencia se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia (de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias.
VI. LMITES DE LA JURISDICCIN

Siendo, como es, una emanacin de la soberana, tiene, como sta, sus lmites, por razn del territorio, de las personas y de la materia. Ahora bien, estos lmites, segn determinados tratados internacionales en los que Espaa es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdiccin nacional" en su sentido rgido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho comunitario; tras ensayos que debern ser muy largos y nada exentos de complicaciones, doctrinales y prcticas). Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin" establecidos por las normas del derecho internacional pblico (artculos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdiccin tiene un lmite.
1. La territorialidad y sus excepciones

En principio los juzgados y tribunales conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte (cada vez ms numerosos y complejos, aadimos) (21 LOPJ). Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero por razn del territorio (o del mbito de la administracin espaola, artculo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador espaol nos parece clara la intencin del legislador. este fuero (por razn del "inters" del Estado, se dira) se extiende a conflictos que tengan una conexin con un contrato de trabajo que afecte a un elemento espaol (sujetos, prestacin de los servicios, celebracin del contrato, agencias en Espaa, etctera, convenios colectivos de trabajo, seguridad social).

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En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio de la efectividad de las sentencias, al del "inters del Estado", siguiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar, podra decirse) en los casos en que aparezca un vnculo del supuesto delito con Espaa (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimiento de condena en el extranjero, etctera, artculo 23-1 territoria!idad, y 2 extraterritorialidad). Esta extraterritorialidad positiva espaola, cobra mayor fuerza --evidentemente por el principio del "inters del Estado" espaol, cuando se trata de determinados delitos; traicin, delitos contra la paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero de la Corona o el regente, de rebelin y sedicin, de falsedad de firmas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos pblicos oficiales, falsificacin de moneda espaola y su expedicin, otras falsificaciones que perjudiquen el crdito o intereses del Estado (aqu se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles, los delitos perpetrados por stos en el extranjero siendo residentes all. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra la administracin pblica espaola, los relativos al control de cambios; siempre que sean susceptibles de tipificacin segn la ley penal espaola (fuero jurdico) (artculo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el principio de la extraterritorialidad activa espaola "para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles --siempre lo mismo de tipificarse segn la ley penal espaola" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves; falsificacin de moneda extranjera; relativos a la prostitucin; trfico ilegal de drogas y "cualquier otro que segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa" (artculo 23-4 LOPJ). 2. Sus vnculos Ya se ve que el principio de la "territorialidad" est ligado en toda una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdiccin sujetos a ella y a la "materia" del conflicto, en razn al principio "de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los conflictos en materia de consumo, con fuero atractivo espaol artculo 22-49).

124 3. La sumisin"

VCTOR FAIRN GUILLN

El "fuero de la sumisin" expresa o tcita, rige con carcter "general" en materia civil, asi como el del domicilio en Espaa del demandante (artculo 22-2 LOPj). VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"
1. Su necesidad

Dentro del principio de unidad de la jurisdiccin, que aplaudimos, ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "nica", diversos "rdenes" (artculos 99 y muchos ms de la LOPJ) de actuacin de la misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente al ejercicio de la jurisdiccin funcin jurisdiccional. predica la necesidad de que sus rganos se especialicen a su vez. Todos los principios que operan en favor de la especializacin de ,los hombres en un trabajo determinado, son los que actan en favor de que jueces y tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias consideradas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y as tenamos ya (Fairn-Guilln), y la LOPj planifica, jueces o tribunales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, penales y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria para el estadio ejecutivo del proceso penal y de Menores fuero aparte; y aun no sera de extraar que este nmero de "rdenes jurisdiccionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el "proceso financiero". Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensin de cada "orden jurisdiccional".
2. Su deslinde y dificultades

Su artculo 9 se basa en el principio de la "exclusividad de la atribucin de jurisdiccin" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden"; pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo positivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil conocern adems de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artculo 9-2). Fuero "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos

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podr

prejudiciales, cada orden jurisdiccional dice el artculo 10-1 LOPI. conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente". Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos con la LECRIM, artculos 3 al 7 cuestiones prejudiciales el principio le criminel tient le civil en tat, en el artculo 10-2 LOPJ: No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del establezca.

procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley

Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, aparece ntidamente en el articulo 44: "El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningn Juez o Tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de dicho orden jurisdiccional." VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN Poder Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Judicial como tal y la administracin, y 2) entre los juzgados y tribunales ordinarios y la jurisdiccin militar. La LOPJ no se ha fijado en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdiccin ordinaria y la de algn tribunal "consuetudinario y tradicional" de los del artculo 125. Y esta posibilidad existe. Los conflictos entre la jurisdiccin y la administracin. El rgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad que, acta de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, ms dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ de cuyas mayoras, de origen parlamentario, ya hemos hablado; preside este rgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto tambin, por mayora de 3/5, por el CGPJ, artculo 107-1 LOPJ) (artculo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empate (artculo 38-2 LOPJ). La tramitacin del conflicto, s remite a ley (artculo 41) (de 19-5-87).

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VCTOR FAIRN GUILLN IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1. Terminologa legal inexacta

En realidad, la terminologa no es exacta; por su contenido, se trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional"' y as deberan denominarse, para diferenciarlos de los conflictos de competencia" propios y clsicos, entre rganos jurisdiccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el captulo siguiente, UI del ttulo III, libro I).
2. Su resolucin

La resolucin de los "conflictos de competencia" corresponde a una "Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del mismo e integrada adems por dos magistrados, uno por cada orden jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS (artculo 42 LOPJ).
3. Sus especies

Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex officio o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecucin del fallo" (artculo 43 LOPJ). (Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artculo 44).
4. El procedimiento

El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibicin de un rgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --conflicto positivo o de que proceda "declinar" su propio conocimiento del mismo conflicto negativo; el rgano requerido, oye a partes y MF y dicta resolucin fundada resolviendo sobre su competencia (artculos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha terminado; si no accede no hay acuerdo entre los dos juzgados o tribunales se comunica al requirente y ambos rganos elevan las actuaciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve el conflicto, sin recurso alguno (artculo 47).

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El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensin del procedimiento en ambos rganos; salvo en lo referente a actuaciones preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en beneficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el inters pblico" (artculo 48 LOPJ). Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdiccin", en un proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresin est correctamente utilizada) fueren los mismos, contra su resolucin, cabe "recurso por defecto de jurisdiccin" a resolver por la Sala de Conflictos citada (artculo 50 LOPJ). X. CUESTIONES DE COMPETENCIA Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La LOPJ se remite a las "leyes procesales" que prevn dos medios diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declinatoria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima incompetente pidindole que se inhiba. y la "inhibitoria" sistema que es exponente de la extensin del dominio del proceso por las partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime competente, pidindole que requiera a su compaero, que est conociendo del proceso, que se inhiba. (artculo 51 LOPJ, remisin a leyes procesales, como se ha dicho); para evitar "vacos" en caso de conflicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asunto la LOPJ prev que en tales casos "se designe el rgano que se considere competente" (lo cual no evitar que ste se niegue a su vez a conocer del asunto, por falta de competencia) (artculo 5-2 LOPD. Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar entre jueces o tribunales de igual categora; un inferior no puede plantearlo al superior; y el superior, ordenar a su vez al inferior que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite (artculo 52 LOPJ). (Esto ya est regulado en la LEC, artculos 81 y ss.; y en la LECR1M parcialmente en su artculo 21). XL PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES
EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

En los "Estatutos de Autonoma" hay disposiciones que renen en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdiccin" y "de competencia".

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;demi/ PAIRN GUILLN

En efecto, segn el articulo 152-2 de la Constitucin, Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdiccin que corresponda al Tribunal Supremo, culminar la organizacin

judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma. En los Estatutos de las Comunidades Autnomas podrn establecerse los supuestos y las formas de participacin de aqullas en la organizacin de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y dentro de la unidad e independencia de sta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarn ante rganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autnoma en que est el rgano competente en primera instancia. Y el artculo 123 de Ia Constitucin, as aludido, en su nmero 1, dice: "El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa es el rgano superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales". Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los recursos de casacin y de "revisin") en favor de los rganos jurisdiccionales en la comunidad en materia de derecho civil o foral o especial-- propio de la comunidad en cuestin. As, estos tribunales superiores, en trance de constitucin cuando esto escribimos (mientras tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como tribunales de casacin ni revisin, disposicin transitoria, segunda, LOPJ), pasarn a ser tribunales de casacin en tales materias. Lo que precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal Supremo. (Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisin de funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta). En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocern "de las causas penales que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento de los mismos" (artculo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan los recursos de casacin y revisin civil al TS; los primeros, en cuanto que no afecten al derecho particular o foral de la comunidad; ah est la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo foral con elementos de "derecho comn" y a la recproca; "terreno

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mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC de 6-8-84, al citar como motivo de casacin civil la "infraccin de la jurisprudencia" ya hemos visto el problema. contribuir a aumentar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos]. En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales en (no -de") las comunidades autnomas, se remite, naturalmente, a los recursos contra los actos y disposiciones de rganos administrativos de la comunidad autnoma (artculo 74-1 LOPJ). Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocer --en nica instancia, de los procesos que la ley establezca sobre controversias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios en mbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autnoma" (articulo 75-19 LOPJ); aqu estimamos puede haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del Pas Vasco, de Catalua, de la Comunidad Valenciana) segn los cuales, la competencia (social) de los rganos en los tribunales sitos en la comunidad, se extiende "a todas las instancias y grados" excepto la casacin y revisin; esto es, no siguen el criterio del "mbito territorial" o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y compliquen polticamente. (Nota: ltimamente, Acuerdo del CGPJ de 10-5-89). Conocern tambin estos TSJ de las cuestiones de competencia de todos los rdenes jurisdiccionales entre los rganos jurisdiccionales con sede en la respectiva comunidad autnoma (en materia civil y penal, "que no tengan otro superior comn", artculo 73-2 y 3 LOPJ). Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que an no exista en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS, slo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad. Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgnicas), se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell" (rgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria, artculo 17-uno) y, en su caso, la del Presidente, se exigir a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal de Justicia valenciano" (artculo 19); no se especifica de qu delitos se

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trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribunal, al contrario de lo que se hace en el artculo 21. Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-administrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto el valenciano declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas del conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y slo estn sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucional" (artculo 29-1); disposicin de mbito muy dudoso, a la vista de la Ley orgnica de dicho tribunal, y an del 53-2 de la Constitucin.
XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. La conexin
Trtase de los problemas que surgen cuando, en un proceso de orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal. en curso, surge una "cuestin" que debe ser resuelta en otro proceso con anterioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexin que impone la resolucin, lgica y jurdicamente, de la segunda, como elemento o base de la resolucin que haya de recaer en la primera. La conexin, en s misma, entre dos procesos, es el gnero y la "prejudicialidad" la especie. La primera, ms amplia, puede y debe no provocar problema alguno (as, las relaciones entre la responsabilidad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares sobre el del fondo del asunto, etctera). Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia ms tarde; pero tal caso, es un problema de extensin de los efectos de la cosa juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren. Precisa, pues, para que exista una cuestin "prejudicial" propiamente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solucin dependa de otro, que se inicia durante el curso del primero. Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional, la "conexin" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que ste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los conflictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones no muy acertadas, en algn caso en sus artculos 17 y 18). Si la "conexin" existe entre procesos que corresponden a diferentes rde-

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nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestin prejudicial. Esta, puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artculo 59 LECRIM y el del artculo 362 LEC), hasta que la "cuestin" sea resuelta; o puede ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos rdenes jurisdiccionales (lase procesos), puede quedar excluido durante el curso y resolucin del otro conflicto (es el caso del artculo 69 LECRIM y el del artculo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan sistematizadas en la legislacin procesal espaola, aunque la LOPJ, en su artculo 10, parezca dar una pauta parcial dando preferencia al orden jurisdiccional penal; su nmero 2, establece que "no obstante" (el principio general, del artculo 10-1 segn el cual "a los slos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativatnente"), la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. Ya vemos en este artculo un, al parecer, "principio general" en el nmero 1, ; la excepcin al principio general la del nmero 2, la cuestin prejudicial obligatoria; y "una posible excepcin a la excepcin" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo ello forma un conjunto dubitativo.

para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento, mientras no sea

2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Alcal-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM artculos 3 al 6:

A) El principio de la unidad jurisdiccional, que, supone el predominio relativo del orden jurisdiccional penal; artculo 39 LECRIM y 10-1 LOPJ; segn el primero, por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin.

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Esta limitacin al "slo efecto de la represin" se explica mejor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sospechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando esto escribimos, el alcance de la reforma), artculo 4, segn l: "La competencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa se extender al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las de carcter penal". La decisin que se pronuncie no producir efecto fuera del proceso en que se dicta, y podr ser revisada por Ja jurisdiccin correspondiente". Aqu, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal como precedente absoluto, ya que la decisin "penal" no puede ser "revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdiccional quien dict la primera resolucin. B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflicto penal prejudicial; y que, resuelto ste por los tribunales penales competentes, el "otro" no penal queda vinculado por la sentencia penal. Tal principio invertido, se ve en el artculo 59 LECRIM: "...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil se deferirn siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin servir de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar ahora es si esta repercusin, se debe a los efectos de cosa juzgada o a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco" de esta norma con el artculo 1252, prrafo segundo del Cdigo civil diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal calificacin sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro). Y a la recproca, vanse los artculos 362, 514, 1090 y siguientes y 1804 LEC; cuando "surge" artculos 362, 1090 y s. y 1804 un conflicto penal o se le "promueve" por parte artculo 514 LEC el tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sentencia; "firme", dice el artculo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514. (Estimamos que se trata tambin de un efecto constitutivo de la sentencia penal). Tambin "parece dar esta precedencia absoluta" el artculo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel tient le civil en tat. C) El sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo). de la prejudieialidad "externa" facultativa; la aparicin de la prejudicialidad no

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impone la suspensin de ningn proceso especialmente, el penal, el ms importante por su obligatoriedad sino que solamente se faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestin, artculo 69 LECRIM: "Si la cuestin civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podr resolver acerca de ella, cuando tales derechos aparezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de posesin". Este artculo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera de Paz, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Castillo); en 1986 (ahora) estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y la imposibilidad de refundirlas); la disminucin evidente del valor de la expresin "ttulo autntico", por obra de la Ley de Reforma de la LEC de 6-8-84, artculo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "documento autntico" probatorio para abrir el recurso de casacin) y el vago, pero principio del artculo 49 LECRIM, esta resolucin del tribunal penal, tan slo actuar "a los efectos de la represin": diferencindose de dicho artculo 4., en que el tribunal penal, no suspende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden jurisdiccional; se tratara de un fenmeno parecido al del juicio "sumario" "civil", que admite despus, y contra su sentencia, otro "plenario". D) Otro sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo) y adems de fectuoso: el del artculo 49 LECRIM, segn el cual si la cuestin prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspender el procedimiento hasta la resolucin de aquella por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo criminal alzar la suspensin y seguir el procedimiento. (Nota: este artculo no queda afectado por el 114 LECRIM que establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; segn dice expresamente su prrafo ltimo). El artculo 49, sujeto tambin a mucha discusin, acabara por conducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens el de haber de resolverse por "otro tribunal" la cuestin prejudicial, ya que la "suspensin" del proceso penal es imperativa dependa de la voluntad

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de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al "otro" tribunal). En tal situacin, cualquiera que sea la buena voluntad de la doctrina para resolver este problema, la solucin est.., en eliminarlo, reformando totalmente el sistema (y no con las dudas de la LOPJ en sus artculos 99-2 y 10). En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones prejudiciales no devolutivas" .las que son resueltas por el mismo tribunal penal, lgicamente, sern las correspondientes a la cuestin prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrativas, y en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirn d correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devolutivas, lgico parece que, tratndose de una manera anloga a la incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como por analoga, lo es el de las "cuestiones" o "artculos de previo pronunciamiento" del artculo 666 y siguientes LECRIM. XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN 1. Ordinarias y especiales Ya hicimos alusin a la diferenciacin entre "ordinaria" y "especiales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra). Por "traslacin de ideas" se debe interpretar el artculo 117-6 de la Constitucin ("Se prohiben los tribunales de excepcin") en sentido de prohibir sera un contrasentido, adems. una "jurisdiccin excepcional"; a esta interpretacin contribuye, como aportacin de material, el artculo 26 de la misma (se prohben los Tribunales de Honor en el mbito de la Administracin civil y de las organizaciones profesionales). 2. Contenciosa y voluntaria Queda por ahora, hacer una alusin a la diferencia entre Ja "jurisdiccin contenciosa" y la "jurisdiccin voluntaria". Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que, las personas opuestas en el conflicto que devendr litigio ocupan posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que acten el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones constitutivas); que excepto en el caso del proceso penal. pueden resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-

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posicin (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resignacin") o la heterocomposicin arbitral, siendo as el proceso un sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difciles --revisin. Ms, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conocidas y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdiccin contenciosa". Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de naturaleza ms bien administrativa, necesarias, tanto para la salvaguardia de intereses privados, como porque es inters de la comunidad el salvaguardarlos mediante su constancia. As, la determinacin de la poblacin de un pas registros de nacimientos, de defunciones; del "status" de las personas registros de matrimonios, de extincin de los mismos; creacin, modificacin y extincin de las personas jurdicas; defensa de derechos reales: ms registros pblicos; y aun personales, etctera, Tales funciones, deben ser desempeadas por entidades pblicas, para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la intervencin de uno o varios funcionarios pblicos como tales en la realizacin muchas veces constitutiva de tales actuaciones. Y tradicional e histricamente, muchas de tales funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicacin de las mismas, comprobacin de la falta de oposicin, prueba, etctera). Por todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades pblicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores, inspectores, etctera. Quizs la clave para determinar "lo que es la jurisdiccin voluntaria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la jurisdiccin voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse que existe una previa "insatisfaccin jurdica"; no hay "partes insatisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la consecucin de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdiccin", se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras ocasiones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el camino del proceso, ste no puede ser encomendado a personas que no sean jueces (el "exclusivamente", del artculo 117-3 de la Constitu-

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cin espaola); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay aquella -voluntariedad", Por ello, la llamada -jurisdiccin voluntaria judicial- repetimos, la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados pblicos% puede ser definida, enfocndola desde el punto de vista de sus "actos", como lo hace el articulo 1811 de la LEC espaola: -Se considerarn actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sean necesaria, o se solicite la intervencin del Juez sin estar empeada, ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas-. Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdiccin voluntaria: -Si a la solicitud promovida se hiciera oposicin por alguno que tenga inters en el asunto --dice el artculo 1817 LEC-- se har contencios el expediente, sin alterar la situacin que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados (ntese que no habla de -partes") y lo que fuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para el juicio que corresponda, segn la cuanta." La otra caracterstica de la -jurisdiccin voluntaria", otra nota de diferenciacin de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa juzgada: "El Juez podr variar o modificar las providencias que dictare, sin sujecin a los trminos (lase -plazos") y formas estabIeci; das para las de la jurisdiccin contenciosa" (articuli 1818 LEC). Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada, puede ser objeto de ataques en la jurisdiccin contenciosa (el "recurso" de revisin); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una consecuencia del -juicio" y aqu, no la hay. En resumen: si la llamada "jurisdiccin voluntaria", se encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, est claro que no se trata de jurisdiccin, sino de una actividad administrativa), stos, lo que desempean, aunque sea a travs de "procedimientos-nocin no monopolizada. por el derecho procesal es una funcin "extralitig losa", "extrajurisdiccional", Alcal-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas espaoles a quienes ms ha preocupado la nocin de "jurisdiccin voluntaria", resume las caractersticas esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-. pediente de jurisdiccin voluntaria", as: -Proceso (contencioso) litigio-partes-accin (y pretensin. interpolamos) demanda-jurisdiccin-juzgador contradiccin (interpola.; mos) --resolucin".

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'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados) pedimento-solicitud-atribucin (y no jurisdiccin interpolo) ,funcionario judicial (o no judicial interpolo) falta de contradiccin (por falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolucin (o acuerdo)." BII3LIOGRAPA ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de jurisdiccin"; "Los conceptos de jurisdiccin y de competencia en el pensarniento de Lascano", "Premisas para determinar la ndole de la llamada jurisdiccin voluntaria" y "Eficacia de las providencias de jurisdiccin voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teora general e historia del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espritu de las Leyes, trad. espaola Lpez Pealver, con comentarios de DESTUT DE TRACY y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS, "Dictamen del autor sobre la institucin del gobierno interino", en Biblioteca de 'Autores Espaoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858; JOVELLANOS, Consulta sobre la convocacin de las Cortes por Estamentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apndices", en op. cit., I, pp. 603 y SS.; Crnica de la Codificacin espaola, Madrid, publ. por la Comisin General de Codificacin, t. I; CARRETERO PREZ (Adolfo), una serie de artculos publicados en la Revista de Derecho Tudicial, Madrid, sobre "La Administracin de Justicia (espaola) en el siglo XIX" o en su mayor parte; CRDENAS, "Memoria histrica de la Comisin de Codificacin suprimida por Decreto del Regente de 19 de octubre de 1869", en RGLI, 1871. BECERRIL, "La Ley Orgnica y su poca'', en Conmemoracin del Centenario de la Ley Provisional sobre organizacin del Poder Judicial y del Cdigo penal de 1870 Madrid, 1970; GuTIERREz-ALvtz ARMARIO y ALMAGRO NOSETE, "Informe sobre el Anteproyecto de Bases para una Ley Orgnica de la Justicia", en RADr. lber, 1969-1; FAIRN-GUILLEN, Informe sobre el proyecto de Ley Orgnica de la Justicia, Universidad de Valencia y Revista de Derecho Judicial, 1970; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminolgicos e institucionales del Derecho procesal hispnico", en Estudios, cit., II; MoNTERo Ros. "Breves indicaciones acerca de las nuevas leyes relativas al Derecho penal y organizacin del Poder judicial. Idea sobre la alta misin del Magistrado". Discurso de Apertura de los Tribunales, pronunciado por l mismo el 15 de septiembre de 1870 (fecha de la promulgacin de la vieja y excelente Ley Orgnica) como ministro de Justicia, en RGL,/, 1870; ORIOL Y URQUI JO, "El Centenario de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 y la reforma de Justicia", Discur-

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TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies 143 144

1) Tribunales de jurados . . 145 2) Tribunales de escabinos . 146 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES")

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal . Bibliografa

149 . 150 150 151 153 155

TEMA V

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES I. TRII3UNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema del jurado" o del "juez profesional". Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se sujetan al ejercicio de la jurisdiccin como profesin, formando una "carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisitos del ejercicio de la jurisdiccin ya relacionados, supra; 2) Mediante personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que no pasan a ejercer jurisdiccin como profesin, sino ocasionalmente"; esto es, "legos" en derecho. Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de "los problemas de su jurisdiccin, dan lugar a otros que se tratarn. infra especialmente, los de su reclutamiento; los integrados por "jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresin "jueces honorarios", no peyorativa, para designarlos ,Peters.), tienen una problemtica diferente, y quiz ms compleja que los profesionales. Problemtica derivada de muchos factores (es fundamental, el del medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que integran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posible "combinacin" en la labor de ejercicio de la jurisdiccin, con jueces "profesionales".
1. Problemas de reclutamiento

El problema de su "reclutamiento", tericamente, est solucionado: se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de

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-representantes'', elegidos. Y aqu han surgido y siguen surgiendo problemas prcticos (que se traducen en dificultades y defectos de sucesivas legislaciones en diversos pases), ya que la "eleccin" que tambin es un mecanismo poltico en los pases no muy pequeos supone una estructuracin previa complicada, mucho ms que la -eleccin de polticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no sindolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su eleccin, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la designacin de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser ms estricto (y aun diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muchedumbres ingentes los necesarios para formar un slo tribunal o muy pocos en cada circunscripcin territorial pero tambin precisa prever las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge raramente en cuanto a los elegidos para las "carreras polticas"; es raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sustituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a intervenir como jueces en l, llega otro momento de gran trascendencia: el de su aceptacin por las partes. Si en el caso de los -jueces profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales" existe un medio especial: la -recusacin"), en cuanto a dichos legos, no hay tal proteccin, o no la hay tan amplia y por ello, las posibilidades de "recusacin" son amplsimas; de ah la necesidad de tener aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparacin** (del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y elegidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo), necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atenda en las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado. 2. Especies Cabe pensar en teora y en la prctica naturalmente en dos maneras fundamentales y clsicas de constituir tribunales en los que participen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los "tribunales de escabinos". [Y anotamos algo muy importante: la expresin -jurado" es mucho ms antigua ,en sentido popular que la de "escabino"; por lo que en toda una serie de ordenamientos jurdicos p. ej., el francs, el

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italiano, etctera aun habindose pasado del sistema de "jurados" al de "eseabinos", contina campeando la palabra "jurado" y "jurados", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos son jurados en el sentido amplio de la expresin, genrico; su clasificacin en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de gnero, sino de especie. As hay que interpretar el artculo 125 de la Constitucin espaola y desechar la idea de que futuros "tribunales de escabinos" puedan ser inconstitucionales. 1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor, pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho 'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales (que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual aplica las normas jurdicas al "veredicto", y extrae las conclusiones (-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tcitamente de la "declaracin de hechos probados" en qu consiste el "veredicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia". A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro", y su base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran la parte fctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales (el -veredicto" y despus son stos quienes aplican las normas jurdicas a tales "hechos probados"). De origen muy antiguo, las tendencias filosficas del siglo XVIII y luego la Revolucin francesa ms el conservadurismo britnico de los jury dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se extendan, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero sus inconvenientes de que hablaremos ahora originaron un movimiento general en favor de su sustitucin por otros tribunales (los llamados de escabinos) en los que la participacin "popular" (y no se ve por qu los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo") se manifiesta en que la sentencia la elaboran tras el "juicio oral" jueces-legos en unin con jueces-profesionales, sin diversificacin de tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el rgimen de "jurados", muchos pases han vuelto su vista y su legislacin hacia el escabinato (as, Francia, Alemania Federal, Italia, etctera); en el Este de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar tambin por la experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS, Repblica Democrtica Alemana, Polonia, Hungra, Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).

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[Nota: Esto est cambiando en 1989-1990.] En pases anglosajones (Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continan funcionando como tales; pero en el primer pas, se advierte su decadencia. En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusacin" o Grand Jury el encargado de acusar; ms el encargado de "enjuiciar" los hechos al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty hoy, el cual poda y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, contradictorio otrora con la labor del "jurado de acusacin", que haba "acusado" u ordenado la acusacin; contradiccin muy grave. Y slo una mnima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un tribunal con "jurado puro" los referentes a crmenes, o sea, los delitos ms graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo). 2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados sobre todo con elementos "populares" (no tcnicos en derecho), los Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pas a Francia, traducida por chevin palabra no recogida por los diccionarios oficiales, pero s por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Brire de y a Espaa, con Ja palabra tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia, pero s ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado . (Recordemos que, pese a la terminologa legal italiana y francesa, que siguen tratando de la Giuria o lury y de los giurati o jurs, se trata en ambos casos, de escabinatos). Se caracterizan por la intervencin de jueces-legos, elegidos por los ciudadanos (de modo igual o anlogo al de los "jurados" propiamente dichos, y ah se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas especies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboracin directa de la sentencia. As pues, no hay una "particin" de sta en "hechos" "veredicto del jurado" y "derecho" aplicacin de las normas jurdicas al veredicto. Y ah se halla una de las razones probablemente ms potentes. en favor de la aparicin (mejor dicho, reapa-

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ricin) de los escabinatos: en la supresin rgida de la diferencia entre hechos y derecho", diferenciacin en muchas ocasiones casi imposible, o imposible totalmente; diferenciacin que obedece a un sistema de cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX exigen, y de aqu su decadencia y su sustitucin por el escabinato; si, p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "mximas de la experiencia" como categora intermedia entre los "hechos" y el "derecho", para formar una conviccin, s puede hacerlo el escabinato; y ah, la "experiencia" de los jueces-legos, ser de gran importancia [las mximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en Espaa con los nombres de "reglas de la sana crtica" (LEC), "reglas del criterio humano" (Cd. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1. La argumentacin en pro o en contra de ambas especies de tribunales, es copiossimo; solamente el citar la bibliografa "en pro" o "en contra" de cada una de ellas, llenara uno o varios volmenes. (Hemos tratado de una pequea parte de ella en nuestros trabajos aparte, en los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, pero no agotando la argumentacin.) En Espaa, "suspendida" o en "desuso prctico", o "muerta en la prctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminucin de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual fue todo un grave indicio Jimnez Asa ), se halla en elaboracin otra, en desarrollo del principio constitucional del artculo 125 de la Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un "escabinato" (cuidado una vez ms: los escabinos, tambin juran su cargo; cfr. Francia, Italia, RFA). Si el artculo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrn... participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etctera), el artculo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice as: "1. El juicio del jurado se celebrar en el mbito de la Audiencia Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una frmula intermedia, que las hay. "2. La Ley del Jurado deber regular su composicin y competencias, teniendo en cuenta los siguientes principios": "a) La funcin de jurado ser obligatoria y deber estar remune-

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rada durante su desempeo. La ley regular los supuestos de incompatibilidad, recusacin y abstencin". Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como a escabinatos; ya experimentados en Espaa, como en otros pases en los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia". b) La intervencin del ciudadano en el Jurado deber satisfacer plenamente su derecho a participar en la administracin de Justicia reconocido en el artculo 125 de la Constitucin". Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido como 'jurado puro", al cual slo se pide intervencin sobre los hechos, -satisface ese derecho". -c) La jurisdiccin del jurado vendr determinada respecto a aquellos delitos que la ley establezca". La expresin "jurisdiccin del jurado" es proclive a dudas; si la -forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", ste, con su veredicto", no ejercita jurisdiccin l solo; "participa" de ella, con la calificacin jurdica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al contrario, mejor parece y as es que un tribunal "mixto" de jueceslegos y de jueces profesionales, en el que no haya distincin entre "hechos" y -derecho", ni distribucin de estas tareas entre unos y otros, si que ejercita jurisdiccin... -d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales sujetos a su jurisdiccin (otra vez) se establecer en funcin a la naturaleza de los delitos y la cuanta de las penas sealadas a los mismos". El corolario "imparcial" a extraer, en la situacin espaola actual, es el de haber menester una gran prudencia en la decisin legislativa, a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro" de la Ley de 1888, la Ley de 27 de julio de 1933 (Cfr. en su favor, Jimnez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr. Gimeno Sendra, en Espaa; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia, Bocchi), 3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en procesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la nmd. En cada municipio (debido a una especial evolucin histrica, tiene en Suecia mucha importancia la institucin "municipio"; y la diferencia entre "tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y campo), la nmd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7 o 9 miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por eleccin popular; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez

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profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como penal. Si en la deliberacin de la resolucin, el parecer de 7 miembros de la nmd es unnime frente al del juez-presidente, el primer "parecer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayora de jueces legos, se resuelve el problema con la intervencin y voto del juez-presidente. Lo importante, pues, ms que el voto individual de cada miembro de la nmd, es la formacin del grupo de 7 (en los casos de nrnd, de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez presidente (Ekelf, Simson, Bruzelius). La nrnd tambin existe en Noruega. De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a considerar, en Estados Unidos la creacin de "centros piloto de justicia vecinal", con formacin por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zander, Danzig); con su base en otro sistema poltico, debemos nombrar tambin aqu a los -tribunales de camaradas", de la Unin Sovitica y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti). El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdiccin especial (LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra. Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al Ombudsman (Fairn-Guilln).

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" )

Es otro problema bsico --ya resuelto legislativamente y por ahora en la mayora de los pases, de la organizacin jurisdiccional. Y hay argumentos, tanto en pro del "juez nico" como del -juez colegiado" (ya hemos salido del problema anterior; ste se plantea, en general en materia de tribunales de jueces-tcnicos aunque haya pases, como Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y en la segunda, apelacin'). En favor del -juez nico- se argumenta, que, la actividad de una de una sola mentalidad, es ms rpida que la intesola persona caso del juez colegiagrada por "actividades" de varias personas do; que, al saber el juez nico que es l solo, el que va instruir el proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la responsabilidad; el coste del proceso factor que precisa tambin tener en cuenta, ser menor, etctera. En su contra y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal" se arguye que, mejor resolvern tradicional y legalmente en Espaa)

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el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los magistrados", trmino casi clsico espaol), "se vigilan entre ellos" en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberacin del colegio o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no puede suceder cuando es el "juez nico" el que "delibera consigo mismo", con "contradiccin" de otra mentalidad, etctera. Pero tambin hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente al colegiado: esa "distribucin de la responsabilidad" entre los magistrados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros, la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede actuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas procesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, s puede hacer un "juez unitario". Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera salomnica: combinando en la organizacin judicial (en su faceta jurisdiccional, naturalmente), a "jueces nicos" y a "jueces colegiales o colegiados". (As, en Espaa.) Es el problema de las "instancias".

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TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS

1. El problema de -las instancias"

Es el problema de "si un litigio" un proceso debe "ser visto y resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior. La solucin, a la vista de los posibles resultados errneos de un proceso, derivadas de la misma naturaleza humana del juez, es ms bien la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesalmente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de los "medios de impugnacin", de los "recursos". Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solucin. Ms fcil de recibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciacin entre "jueces legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en 3a segunda destinada a controlar y censurar la labor de los primeros consagrara una diferenciacin de los ciudadanos ante la Ley, contraria a los principios de la democracia clsica rousseauniana. De ah que, cuando predomin o triunf el sistema inquisitivo, una de cuyas bases era la integracin de los tribunales por jueces profesio-

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nales o tcnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta hacerse, mejor que una garanta, s, una garanta... del retraso en la resolucin definitiva del proceso, por su extensin y abuso del mismo. Por estos excesos y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera conllevado la carencia de "recursos", se lleg a soluciones mixtas, como la actual en Espaa (en donde veremos que -falta una pieza": los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martnez ya vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo esto es una innovacin de la LOPJ de 1985,) ante un juez nico; una segunda instancia ("apelacin") ante un juez colegiado (tribunal). De tal manera se pretenda remediar los inconvenientes de una solucin decantada hacia uno de los extremos.
1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia

Ahora bien, una vez adoptado este sistema, proceda resolver el de la amplitud de la segunda instancia: Debla en ella poder reiterarse y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien deba limitarse a tratar de "lo sucedido" a travs de la sentencia del trmite procesal en que se produjo la vulneracin de norma? La experiencia, haba demostrado nos trasladamos a mediados del siglo XIX que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitan una "reproduccin de lo tratado en la primera instancia" y aun su ampliacin, mediante la aportacin de "nuevos hechos" constituan, ms que una garanta, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ah que se adoptase (en Espaa, ya en la LEC de 1855; en Austria en la ZPO de 1895) el sistema de "apelacin limitada", centrada sobre el nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada por el inferior a travs de su sentencia o bien de la actividad procesal que supuso, al entender de la parte que promueve la apelacin, la vulneracin de una norma procesal, con sus consecuencias de haber de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la sentencia. Esta limitacin se obtena por medio del principio general de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de primera instancia, as como su ampliacin o desvo haca -cuestiones nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan la admisin de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento" que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera instancia.

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En cuanto al "recurso de casacin", en su origen, fue un instrumento de "defensa de la ley" (Decreto de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1791, Pars, Roberspierre) de acuerdo con las ideas predominantes en aquel histrico momento (la supremaca absoluta de la ley; su complecin absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de intentar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casacin, apareci como un recurso "contra una parte de la sentencia" y nada ms la parte jurdica. A travs de una serie de efemrides histricas (en alguna de las cuales estuvo a punto de confundirse con la legislacin: por medio del rfr att lgislateur), la casacin, en principio abierta tan slo al Procurador de la Repblica francesa, "se hizo accesible a los intereses de los particulares" y por lo tanto, se admiti a los ciudadanos que interpusieran el recurso contra otros. Y en Espaa, este instrumento, se "abri" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original, llegaba a poderse examinar, a travs de sus diversos motivos, "toda la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho" fuera comprobado por medio de un "documento autntico". Este requisito --el del famoso "documento autntico", que tanto tiempo y esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo espaol, ha sido sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresin (rotundamente ms amplia que la de la de haber de precisarse un "documento autntico" para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que obren en autos que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter" histrico de la casacin espaola, la lleva a "ampliarse hacia el examen de los hechos y no slo del derecho" de la sentencia recurrida, como fue en su origen francs. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales de jurados "puros".) Pero, sin embargo, contina sin considerarse que el recurso de casacin "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a los hechos, stas siguen limitadas. En cuanto al "recurso de revisin" contra sentencias ya firmes, por injusticias muy graves cometidas en el proceso que las origin, (art. 1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un recurso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo proceso, autnomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).

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3. El problema de las instancias en lo penal El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia penal; aqu, se debe partir del principio --uno de los del sistema acusatorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe ser el mismo que sentencia el caso; investigacin y resolucin son dos problemas que deben confiarse a dos rganos diferentes. La razn --aunque comprendida por todos o casi todos los procesalistas y en Espaa por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882), Alonso Martnez la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes palabras: La investigacin es un trabajo psquico y a menudo fsico, que puede alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arrastrado a una supervaloracin de los resultados de la investigacin, delinendose en l un inters por el resultado de aqullas; pero tal disposicin de nimo, si bien favorece a la investigacin, perjudica a la valoracin; mejor que los resultados de la propia investigacin, se valoran los resultados de la investigacin de otros. Todo juicio, realmente, implica tanto la investigacin como la valoracin; tambin juzga el acusador despus de haber investigado; indaga el juez tambin antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interrogatorios practicados por l mismo.., pero sin embargo, prevalece en la actividad del uno el momento de la investigacin y en la del otro, el momento de la valoracin.
a

Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante dcadas otros pases, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigacin, de "instruccin"; otro, de "juicio oral", de elevacin a pruebas de modo contradictorio, del material recogido por el juez instructor, de crtica, de debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en Espaa el proceso penal caracterstico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882: una "instruccin" en la que se manifiesta preponderantemente la "inquisicin", la "investigacin" incluso de oficio, por un juez nico (el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "periodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de "juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una

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sola (y nica) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Provincial, cabe recurso de casacin, mas ya hemos dicho que no se le considera una nueva "instancia". As pues, este tipo procesal, se integra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves, como se ver en su lugar. En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado en la misma LECRIM, artculo 779 y ss.; el segundo, en la llamada "Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", orgnica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante), en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral" y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el punto de vista de las funciones instructoras --de investigacin y decisoria confundidas en la misma persona, tenan carcter inquisitivo, y no el "mixto" del clsico proceso de la LECRIM, reservado en la actualidad, como se ha dicho, a delitos ms graves. Contra las sentencias dictadas as por los mismos "jueces de instruccin", caba recurso de apelacin ante la Audiencia provincial, y no caba contra la que sta dictase, recurso de casacin. Qu es lo que haba ocurrido? Nos parece que aqu "ha faltado una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros pases, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instructor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal colegiado, integrado por jueces tambin profesionales; y contra tales sentencias, cabe recurso de apelacin ante otro tribunal colegiado (Francia especialmente). Esta es la solucin que en Espaa hubiera debido darse al problema del enjuiciamiento de delitos leves, conservando as la "biparticin" del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en tractos "instructorio" (juez nico, "instructor", investigador) y "decisorio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro tribunal superior al correccional, Ya se pens en la creacin de estos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos basta observar el ideario de Alonso Martnez, director del equipo que elabor la LECRIM de 1882. por razones econmicas, de insuficiencia presupuestaria (endmica en Espaa) alegada por varios ministros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado, ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instruccin y decisin confiadas al mismo juez nico). Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no graves (y la diferenciacin aparece cada vez ms confusa, sobre todo

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por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto instructorio juez instructor nico y decisorio --Audiencia Provincial). La LOPJ de 1985, tampoco ha provedo a crear tales "tribunales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el "juicio oral y pblico" las causas por delitos graves (art. 82-P). [Hallndome en correccin de pruebas .febrero de 1989 aparece la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando unos "jueces de lo penal" a los que se confa el juicio oral en materia de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir" la P instancia, (Juez de Instruccin o MF-Juez Penal) corrige el de-L fecto xris grave de las anteriores, de 1967 y 1980].

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nizazione giudiziaria in Svizzera", en L'ordinamento giudizario, cit., t. II, Documentazione comparativa; WALDER, "I Tribunali del cantone di Zurigo", en idem; FAutN-GUILLN, "La participacin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia: los tribunales de jurados y de escabinos", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucianal, t. I (1983); "El Jurado" y "El Jurado: algunos problemas sobre el mismo", en idern, t. 11 (1984); KOHLER, "Schwurgericht", en Moderne Rechtsprobleme, 2a. ed., Leipzig, 1913. Sobre el ocaso del sistema del jurado en los USA, cfr. Amopio, "Il modello accusatorio statunitense e im nuovo processo penale italiano: miti e realt della giustizia americana", en 11 processo penale negli Stati Unid d'Arnerica, Miln, 1988, los trabajos cits. de CHERIP BASSIOUNE-STUART CUNNINGHAM, Jeff. BROWN Richard M. DALEY, Michael de FEO, FACHIOTTI, GREVI; en Espaa, GIMEN SENDRA y VIVES ANTN, en Poder Judicial, nm. extraordinario, 1986. Sobre el Juez nico o colegiado, cfr., p. ej., KISCH, Unsere Gericht unc ihre Reform (1908) ; GRAVEN, Le Jury et les Tribunnaux d'chevins en Suisse, cit.; FAIRN-GUILLN, "La figura del Juez", en Temas del Ordenamiento procesal, cit. t. L Sobre las "jurisdicciones especiales", cfr. MONTERO AROCA, "Unidad de jurisdiccin y tribunales especiales", en Bol. 1. Col. Ab. Oviedo, 1976 (12); LATOUR BROTONS, "Unidad de jurisdiccin", en Rey. Der. Jud., 1970 (4); FAIRN-GUILLN, "Notas sobre las jurisdicciones especiales", en RDPr. lber., 1971 (1); el mismo, "jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin de trabajo", en Temas, cit., I; el mismo, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit., 2a. ed. Valencia, 1988. Sobre el problema de la unidad o pluralidad de instancias, cfr., p. ej., PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelacin" y "Perfeccionamiento de la apelacin" (el primer trabajo, Ponencia General al II Congreso Internacional de Derecho Procesal, Viena, 1953), en Trabajos y orientaciones de derecho procesal, 1964; BEcEA, "Sobre la instancia nica a doble en materia civil", en Re', Dei'n Priv., 1933; C. FERRI, Profili dell'appello tirulato, Padua, 1979, BOR, La cassation en matire civile, Paris, 1950.

TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES.

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.

1. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES

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la LOPJ de 19 de julio 159 de 1985 161 2. Sistemtica de esta exposicin .

1. Excesos en el contenido de

1) El Tribunal Supremo .. 2) La Audiencia Nacional 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . .

4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples competencias

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167

171 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin 173

6) Los jueces de lo penal

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7) En materia contencioso-administrativa 8) En materia social . ..

9) 10) 11) 12) 13)
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178 178
179 180 180 181 186

En materia penitenciaria En materia de menores El problema de los jueces de peligrosidad Los juzgados de paz Los jueces en rgimen de provisin temporal

LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA

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187 A) Idea general B) Rgimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" 188 al servicio de la administracin de justicia D) Correcciones disciplinarias 190

TEMA VI LOS TRIBUNALES ESPAOLES

I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 La Ley Orgnica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinieron aadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias, derogatorias, especificativas., normas de inferior categora dispuestas sin tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando as un tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue derogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido completada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma de la legislacin tutelar de menores, del proceso contencioso-administrativo (que ya est promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregimos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jurado (tambin en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo notables segn nuestras noticias, sus borradores); ello ms una serie de "reglamentos" emanados del gobierno (disposicin adicional primera-2) que, como reglas de tipo inferior, nunca podrn afectar a los derechos y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986) por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgnicas, sin las cuales la LOPJ no podr funcionar, "directamente", so pena de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el carter y competencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresin de los Juzgados de Distrito, etctera. Habiendo dedicado otra obra a comentar crticamente esta desafortunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial, Madrid, EDERSA 1986) aqu, haremos una exposicin sucinta de la organizacin judicial, tal como en dicha Ley se prev, sin pro-

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nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda crear, ni de los efectos que est surtiendo 1a supresin de un "escaln" jurisdiccional tan importante como "era" y es, en la prctica, todava el de los "Juzgados de Distrito" (Disposicin Transitoria tercera-1 y 34, cuya relacin no se entiende bien), etctera. Y vayamos a esa "somera exposicin". Pese a nuestra intencin de no hacer aqu crtica, no podemos abstenernos de emitir de nuevo nuestra opinin, de que, la LOPJ, se ha excedido en su campo de accin, incluyendo, sobre todo en su libro III, numerosas disposiciones, no orgnicas, sino procesales; con lo cual, el legislador, sin ms explicacin que una simple alusin a la Constitucin ["que en este punto entendemos fue ms all de lo que una norma de tal rango debe ir, introducindose y comprometindose en problemas de planteamiento histrico en ocasiones ya alteradas en el derecho comparado ms progresivo": y aqu la alusin es al Cdigo procesal unitario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de nuestra frase aqu entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posicin ante el trascendental problema de la posible "unificacin parcial, lanse mis trabajos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas, del proceso"; tomando un camino, a nuestro entender errneo, de concentrar normas susceptibles de unificacin en una futura ley procesal general", en la misma LOPJ, pese a su carcter no orgnico, sino procesal; toda una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso hacia la solucin que venamos preconizando fundadamente como ms adecuada ~la de Suecia; error nuestro entender, siempre susceptible de ser discutido que ya pusimos de manifiesto desde 1966, en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente comprendido, y a deshora, por algn elemento personal del actuad (1991, "pasado") Ministerio de justicia. Adems, algunas de sus normas p. ej., la del artculo 241 ("Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impidiera la naturaleza del trmino o plazo") proyectan una nota de 'indeterminacin procedimental" sobre el proceso; si se sigue el errneo camino que, a su vez sigui una serie de juristas .sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volveremos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase con la cual, pese a otras interpretaciones, se pretenda crear un "proceso sin procedimiento",

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De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible va de su politizacin, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el mismo TC. Politizacin de consecuencias que seran gravsimas dadas sus atribuciones. 2. Sistemtica de esta exposicin Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de manifiesto en primer lugar, la funcin fundamental de los tribunales la de ejercer la jurisdiccin--, dejaremos para un lugar posterior el examen de su "organizacin administrativa" y de su "gobierno administrativo"; problemas, ciertamente no menos importantes.
1. El Tribunal Supremo

A) Su carcter. "El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Tendr jurisdiccin en toda Espaa y ningn otro podr tener el ttulo de Supremo." (Art. 53, LOPJ.) [Anotemos que en el artculo 39 LOPJ, con motivo de los "conflictos de jurisdiccin", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia Militar".1 B) Su planta: Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artculo 55 LOPJ): quinta, de lo Militar; se prevn "secciones en que las mismas puedan articularse" (artculo 54 LOPJ). (Pero, "hasta que se desarrolle prcticamente la Ley de Planta" continuarn funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administrativo existentes en el TS, disp. transit, primera.) La disminucin del nmero de salas, "debe atribuirse" no lo dice la "Exposicin de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna de ello a la desconcentracin de la administracin, ya prevista en la Constitucin; y la atribucin de toda una serie de procesos contenciosoadministrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas, en los que "culminar la organizacin judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma" (artculos 152-1 Constit. y 70 LOPJ.)

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C) Provisin de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la categora. Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas antigedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida competencia" tambin con determinada antigedad en el ejercicio de sus funciones (artculos 342 y ss., LOPJ), con mritos suficientes a juicio del CGPJ. D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de casacin, y revisin (artculo 56), incluidos los suscitados contra resoluciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autnomas (desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el correspondiente Estatuto de Autonoma (EA) no haya previsto esta atribucin en favor del TSJ; adems, de las demandas de responsabilid3d civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por mximas autoridades del Estado espaol (excepto el rey, que es inviolable y no est sujeto a responsabilidad, artculo 56-3 Constit.), incluidos los magistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artculos 56-1 y 2); de las peticiones de ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, segn los tratados (artculo 56-4o. LOPJ). b) En lo penal, el TS tiene ms vis attractiva con respecto a casacin y revisin y referencia a los TSJ (artculo 57 LOPJ); en efecto, stos tendrn competencia penal especficamente para conocer de las "causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artculo 733-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal ordinario" para la casacin y revisin penales, los TSJ actuarn "como tribunales especiales" con competencia especficamente limitada en los EA respectivos. Adems, conocer de los procesos contra las mximas autoridades del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Nacional (AN) o de un TSJ (artculo 57-2o. y 3o.). En cuanto a la provisin de plazas en las Salas de lo Civil y de lo Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artculo 344, a). c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuar (hasta ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casacin, ad a), contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas

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de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra actos y disposiciones de la Administracin del Estado; ad b), contra las sentencias dictadas tambin en nica instancia por los TSJ (salas de lo CA) en relacin con actos y disposiciones de las Comunidades Autnomas "siempre que el recurso se funde en infraccin de normas no emanadas de los rganos de aqullas" (artculos 58, 30. y 4o. LOPJ), y ad e), tambin contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en materia CAdmvos. Actuar en nica instancia en los recursos CAdmvos, contra actos y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas orden jurisdiccional (CE, 136) oscurecido del DP (defensor del pueblo) en materia de personas y actos de administracin (artculo 58-1o. LOPJ). Actuar, en -revisin" en los recursos de tal que no estn atribuidos a los TSJ (artculo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artculo 58-5o.). d) La Sala de lo Social del TS conocer de los recursos de casacin y revisin "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en materias propias de este orden jurisdiccional" (artculo 59 LOPJ); norma general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA. Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados procedentes de la carrera judicial, debern haber superado "pruebas de especializacin- (artculo 344-a, LOPj). e) Cada una de las Salas del TS, conocer, a') de las recusaciones contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior comn (artculo 60 LOPJ). I) Existir adems, otra Sala (integrada por el presidente del TS, los presidentes de Sala y los magistrados ms antiguo y moderno de cada una de ellas), con diversas funciones: a') Como tribunal de -recursos", ver los de "revisin" contra las sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo CAdmvo. del TS (artculo 61-19 LOPj). b') Como tribunal de nica instancia, para conocer de las demandas de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen" (artculo 61-39 y 49 LOPj); y del co-

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nacimiento "de las pretensiones de declaracin de error judicial, cuando ste se impute a una Sala del TS" (artculo 61-59). c') . Como tribunal de los incidentes de recusacin del presidente del TS, de los presidentes de sus Salas y de ms de dos magistrados de una Sala (artculo 60-29, LOPJ). Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mismo TS; o de los TSJ entre s (Fairn-Guilln); laguna que precisaba colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones. 2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional dice el artculo 72 LOPJ,, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdiccin en toda Espaa"; y tambin la tienen tan extensa geogrficamente, los "Juzgados Centrales de Instruccin", sitos en Madrid; stos, para instruir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la Audiencia Nacional (artculo 88 LOPJ). Desde luego, el mbito de la competencia objetiva de esta Audiencia Nacional, es especial. A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presidente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley para stas y sus secciones artculo 63. Est integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y Social (artculo 64 LOPJ). B) Provisin de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por cinco aos, entre magistrados del TS con tres aos de servicios en el mismo "que renan las condiciones idneas para el cargo" (artculo 335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes ostenten la categora necesaria y ms antiguos (artculo 330 LOPJ). C) Competencias. a) Sala de lo Penal y en nica instancia (siguiendo el correcto procedimiento bipartido en "instruccin" y "juicio oral" (artculo 65, a) y 88 LOPJ). a') Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos organismos de la Nacin y forma de gobierno. b9 Falsificacin de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios. c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguridad del trfico mercantil, en la economa nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una Audiencia.

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d') Trfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribunales espaoles. 19 Los delitos conexos con los relacionados (artculo 65 LOPD. g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisin impuesta por tribunales extranjero3, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a Espaa la continuacin de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecucin de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peligrosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI; veremos lo que les depara el futuro): h') De los procedimientos de extradicin pasiva. I) De las cuestiones de jurisdiccin" penales derivadas de tratad dos internacionales en que Espaa sea parte. j") De los recursos contra las sentencias y dems resoluciones de los Juzgados Centrales de Instruccin. k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se refiere al futuro, es una "clusula en blanco".) Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "sucesor del Tribunal de Orden Pblico", con desconocimiento de que ste constitua "una jurisdiccin especial" (Fairn-Guilln); estimamos que, de acuerdo con la doctrina clsica, se trata simplemente de "un tribunal especial", por el mbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no es inconstitucional (segn se pretende, por privar" del "juez legal") ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley". No deja de sospecharse un trasfondo poltico en las opiniones as descritas. La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competencias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de 1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terrorismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupcin (R. decreto ley primeramente cit., artculo 4, c), de los de "extraordinaria complejidad", los que "surtan efectos en el mbito nacional" (iciem); de los
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que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79), los referentes a los supuestos en el artculo 52-2 de la Constitucin. De otro lado, los ha ampliado: as, en el articulo 65, c) LOPJ se trata de -fraudes alimentarios", expresin ms amplia que la utilizada en el artculo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77 "alimenticia"; aqu se trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en tanto que en el Decreto de 1977 se habla de "efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de 4-1-77 se deca: 1)) Los comprendidos en los captulos IV y V del titulo XIII del libro II del Cdigo penal que puedan repercutir gravemente en la seguridad del trfico mercantil o en la economa nacional, as como
los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos o viviendas o a travs de Sociedades o Entidades de inversin o financiacin, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir

perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de ms de una Audiencia Territorial;

en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de -defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguridad del trfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una Audiencia" . Se ha ampliado la competencia en el crculo territorial sobre tan repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audiencia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimidas las territoriales; y los efectos del delito, slo en una provincia); se ha suprimido la alusin a los delitos citados en itlica en el texto, supra, dndose una mayor amplitud a la "letra cr del artculo 65, LOPJ, al suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etctera, de logreros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas, etctera, cita de gente abominable. La LOPJ, trae la innovacin --derivada de la entrada de Espaa en la CEE y sus instrumentos y de la ratificacin de una multiplicidad de tratados internacionales "abiertos", de dar a tribunales espaoles -el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cumplimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos judiciales de extradicin pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o

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en el que hubiese tenido lugar la detencin del presunto extraditado, ms la consabida "clusula en blanco". El apartado e) del artculo 65 LOPJ trae consigo el problema de si "alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos all previstos (ser menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la AN en parte, la clsica "Seccin de Calificacin"; vemos esta posibilidad, pese al artculo 1396 LEC, relacionndolo con el ltimo prrafo del artculo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extender su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseados"). b.) En materia contencioso-administrativa: el artculo 66 LOPJ, dice que La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocer en nica instancia de los recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en va administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los dictados por rganos o entidades distintos, cualquiera que sea su mbito territorial. Estimamos hallar aqu "algo de regala". c) En materia Social: el artculo 67 LOPJ dice: La Sala de lo Social de la AN conocer en nica instancia: ly De los procesos especiales de impugnacin de convenios colectivos cuyo mbito territorial de aplicacin sea superior al territorio de una CA. 29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolucin haya de surtir efectos en un mbito territorial superior al de una CA. No hubiese estado de ms, una alusin al aspecto internacional de tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales". 3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caotulo III, ttulo IV, libro I LOPJ que en su artculo 70, dice as: "El TSJ de la CA culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de aqulla, sin perjuicio de la jurisdiccin que corresponde al Tribunal Supremo" (es el artculo 152-1, prrafo segundo de la Cons-

titucin). A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social. B) Su planta: Un Presidente, que lo ser tambin de la "Sala de lo Civil y Penal" (con la consideracin de magistrado del TS mientras

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desempea el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para sus Salas y en su caso, secciones (artculo 72-2 LOP). Los Presidentes, se nombrarn por plazo de cinco aos a propuesta del CSPJ entre magistrados con diez aos de servicios en la carrera judicial (artculo 337 LOP); los magistrados, por concurso (artculo 330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de cada tres plazas se cubrir con un jurista de reconocido prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional en la CA, nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa" nombramientos abiertos a la politizacin, interpolamos nosotros aqu; -las restantes plazas sern cubiertas por magistrados nombrados a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco aos en la categora y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o especial, propios de la CA" (artculo 330-3 LOPJ). C) Las competencias a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competencias, por su nombre indicadas: a') Civil: Casacin y de revisin contra resoluciones civiles de rganos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el recurso (de casacin), se funde en infraccin de normas del derecho civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto esta atribucin" (artculo 73-1, a) LOPJ). En cuanto al recurso de revisin, la LOPJ dice que corresponder su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artculo 73-1, b), si el EA ha previsto esta atribucin. Naturalmente esta redaccin, nada clara, hay que entenderla, "sobre sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero nunca debera entenderse que se abre aqu una puerta a otros motivos de revisin que no sean los de la LEC; ya que segn el articulo 149-1, 69 Constit. no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CA-, y los motivos de revisin del artculo 1796 LEC, no derivan de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es proclive de conflictos (Cfr. Fairn-Guilln, Comentarios a la LOPI). Tambin conocern los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y Penal, en nica instancia actuando como Sala Civil de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de

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sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (comenzando por su presidente), "cuando tal atribucin no corresponda, segn los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artculo 73-2 LOPJ). Y en 'os Estatutos, hay alguna forma genrica --aplicable "en todo caso" penal de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo ms all del artculo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artculo 32 del Estatato del Pas Vasco; el 19 del de Valencia, y recurdese que la revisin civil, depende, segn el artculo 1796 LEC, de un proceso y sentencia penales, casos nms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente conocern los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en nica instancia tambin), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artculo 73-2, a) y b) LOPJ). Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia" (artculo 73-3, a) LOPJ). Este texto puede chocar con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin: segn l, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias... 69 Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de las Comunidades Autnomas". Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad "por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio de la CA", "correspondiendo decidir dicen, en todo caso sobre su inculpacin, prisin, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma" (se refieren al Presidente de cada CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen segn qu ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairn Guilln), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafortunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI. Entendemos que las normas sobre "inculpacin, prisin, procesamiento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especialidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aqu un grave conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto estn en contradiccin con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin. Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artculo 69 .procedimiento no es orgnica. Y los EA, s. Luego si derogase el auto de procesamiento, se opondra ley ordinaria a las orgnicas, con-

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tra el artculo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto que ahora pende. sobre este grave problema. Sigue la LOPJ, artculo 73-3: -b) La instruccin y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la CA, siempre que esta atribucin no corresponda al Tribunal Supremo". Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para resolver 'las cuestiones de competencias entre rganos jurisdiccionales (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan superior comn" (artculo 73-2-c) y 3-c) LOPJ. c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj .dice el artculo 74 LOPJ, conocer en nica instancia, (adems de competencia residual, 74-1-a): ) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Consejeros, salvo que confirmen en va administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los dictados por rganos o entidades distintos. Esta norma est conforme con la 31 del artculo 58 LOPj casacin ante la Sala correspondiente del TS. y no Ie damos otra explicacin por el momento que la de descargar al alto tribunal de muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelacin" ante las Salas III, IV y V del TS en "casacin", recurso que, con clara tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho ms angosto que aqulla. Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los rganos de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal y actos de administracin (artculo 74-1, c); del recurso contenciosoelectoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre proclamacin de electos, as como sobre la eleccin y proclamacin de los presidentes de las Corporaciones Locales (artculo 74-1, d); en segunda instancia, conocern "de los recursos que establece la ley" y que se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la CA (artculo 74-2) as como las cuestiones de competencia entre los mismos (artculo 74-3). d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocer de litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores en mbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-

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nes de aquellos Juzgados los que tengan su sede en territorio de la CA; y de las "cuestiones de competencia" entre estos ltimos (artculo 75 LOPJ). Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segunda); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aqullas pasan a stos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede donde aqullas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino las Provinciales, que subsisten. Estatutos de Autonoma en cuyo territorio existen actualmente audiencias territoriales, para la "transicin", dicen que 'El TSJ... en el que se integrar la actual Audiencia Territorial..." (artculo 19 Est. Catalua; 21 del de os Pases Valencianos). Ya veremos que esta desaparicin, conlleva, dadas las funciones superiores casacionales en lo civil, de los TSJ, la apertura de una "laguna" para la apelacin civil, que se colma con las Audiencias Provinciales. 4. Las audiencias provinciales. "Segn el captulo IV, ttulo IV, libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su limitada y superior competencia, podra decirse, sin exagerar, que, en materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias provinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de apelacin civil" (Fairn Guilln). No es de extraar que, ya para comenzar, el artculo 80 LOPJ nos diga, en su nm. 2, que "podrn crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la provincia, a las que quedaran adscritos uno o varios partidos judiciales" (un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairn Guilln). A) Planta. Se integrarn por un presidente y dos o ms magistrados (y lo mismo sus secciones) (artculo 81-1 LOPJ); pero cuando el escaso nmero de asuntos de que conozca una Audiencia Provincial lo aconseje (?), podr constar su plantilla de uno o dos Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se completar para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la resolucin a dictar lo exija [esta clusula es muy grave; cmo se "calcular" "la naturaleza de una resolucin"? es un Tribunal celegiado pero individual] con el nmero de Magistrados que se precisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecer un turno para cada ario judicial (artculo 81-2 LOPI). Sus presidentes sern nombrados por un periodo de 5 aos, a propuesta del CGPJ entre magistrados con 10 aos de antigedad (ar-

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tculo 337 LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo "concurso, entre juristas de reconocida competencia y con ms de 10 arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el rgimen de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero, Rodrguez Ramos, Fairn Guilln, Comentarios a la LOPI cit.. pp. 336 a 348). B) Competencias a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 la vemos al corregir pruebas en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces penales" para el juicio oral y sentencia]. El artculo 82 de la misma Ley Orgnica ha quedado redactado por la Ley de 28-12-88: 1. Las Audiencias Provinciales conocern en el orden penal: 19 De las causas por delito, a excepcin de las que la ley atribuye al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instruccin y de lo Penal de la provincia, 39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecucin de penas y del rgimen de su cumplimiento, 2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instruccin en juicio de faltas a la Audiencia se constituir con un solo Magistrado mediante un turno de reparto. 3. Las Audiencias Provinciales conocern tambin de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos. b) 4. En el orden civil conocern las Audiencias Provinciales de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia. e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conocimiento: a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro superior comn. b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no est atribuida a la Sala especial existente a estos efectos en los Tribunales Superiores de Justicia.

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Con toda esta competencia, no es de extraar que se prevea ya en la propia LOPJ la creacin de "secciones"... Pero, adems: b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia" (artculo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de 20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especializacin de los tribunales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competencia civil de tribunaks de apelacin ordinaria; esto es, contra las sentencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prev, dictados por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creacin de mecanismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse (Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento crticos para la administracin de justicia; y las soluciones improvisadas pudieran conducir a una catstrofe.. Si no estamos ya en ella. c) Conocern igualmente "de los recursos contra las soluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones entre los mismos" (articulo 82-7 LOPJ). Ah est "toda una tormenta" de litigios. 5. Los juzgados de Primera instancia y de instruccin. El captulo V, ttulo VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se podr citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma est terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitenciaria y de menores). A) Planta. Aparte de los "jueces en rgimen de provisin temporal" (artculos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado de la LOPJ pertenecern a la "carrera judicial"; por dos medios: el de "oposicin libre" y el de "concurso" (artculo 301 y ss. LOPJ). a) Por medio de la "oposicin libre" ms "las pruebas realizadas en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera judicial ciudadanos espaoles, mayores de edad, licenciados en dere[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas). acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967 y 1980, y crea uno -nuevo- (1) que no es posible introducir aqu. Pese a ello, sus distribuciones competenciales no estn claras, y se complican con la intervencin del MF como instructor predominante...1.

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cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades establecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [estn "incapacitados" y ello vale tambin para los "concursos" para ingresar en la carrera judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitacin (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender tambin a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsabilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso supone el abrir casi automticamente procesos por "errores judiciales")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qu especie de sobreseimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que supone una situacin de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto artculo 641 LECRIM; pero debera haberlo dicho ella, sin prestarse a interpretaciones interesadas] y los que no estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (artculo 303 LOPJ). b) En cada convocatoria a -oposicin libre-, se reservar una tercera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida competencia", quienes, por concurso de mritos [los mritos a valorar por un "tribunal" que es lo mismo, para "oposiciones" y "concursos", artculo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magistrados, un Fiscal, dos Catedrticos de Derecho, de Universidad, "de distintas disciplinas jurdicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado del Estado, artculo 304,, se hallan en el artculo 313, y han merecido crtica de nuestra parte; crtica fundada, cfr. los Comentarios a la LOPJ] accedern directamente al Centro de Estudios Judiciales (artculo 301-2), tambin estos "puristas de reconocida competencia, pueden ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS ya lo vimos, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de magistrados vacantes, dos se proveern por jueces, por antigedad; uno por medio de pruebas selectivas en los rdenes de jurisdiccionales civil y penal, y de especializacin en los CAdinvo. y social, tambin entre jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia", con ms de 10 arios de ejercicio profesional bastan seis para devenir jueces por este "turno", (artculos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal", para pruebas selectivas y de especializacin, los nombra el CGPJ como se ha dicho artculos 314 y 304 LOPJ). En cuanto a la "oposicin libre", la LOPJ se limita a decir que las normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales que depende del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-

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tculo 434 LOPj, y "los programas" se aprobarn por el Ministerio de Justicia, odos el CGPJ y dicho Centro (artculo 306); pero no dice si las "pruebas" de la -oposicin" tendrn carcter terico o prctico; si memorstico o no, etctera. Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es aprovechado por personas que, en su profesin, ya han logrado aposentarse econmicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto es, a aqullos que tambin nos interesaran como jueces o magistrados; la graduacin de los mritos, del articulo 313, es muy defectuosa (Fairn-Guilln, Comentarios. .., cit.). Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instruccin. Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro rdenes jurisdiccionales. a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocern: 19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales". Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenan una competencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artculo 715 LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz competencia tan slo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de cuanta, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la mayor parte de los juicios espaoles. La supresin del "escaln intermedio" de los jueces de Distrito, se har sentir; a menos que se produzca una enorme proliferacin de jueces de Primera Instancia deseable, siempre que no sea improvisada. Y, como a salvo lo previsto en el artculo 89 desdoblamiento de las funciones civiles y penales de estos jueces, como ya existe el principio del artculo 84, es el de "la confusin en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho artculo), con excepcin de los casos de lugares en que este desdoblamiento de la Primera Instancia civil y de la Instruccin penal se produzca, los "jueces de Primera Instancia e Instruccin" se vern sobrecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombramiento .que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio de la calidad y de la vocacin especfica para devenir juez. [las Leyes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas]. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Paz del Partido. 39 De os actos de jurisdiccin voluntaria previstos en la ley (que son muchos).

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49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzdados de Paz del Partido. Especficamente, desempearn el Registro Civil, o delegarn en los Jueces de Paz a tal efecto (artculo 86 LOPj). b) En materia penal: conocern los Juzgados de Instruccin .que, salvo lo dicho en el artculo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las funciones civiles y penales ya ampliamente utilizado son los mismos que los jueces de Primera Instancia: a') De la instruccin, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Audiencias. b') De la instruccin (no as del juicio oral y sentencia) de las causas cuya resolucin en primera instancia compete a los jueces de lo Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales: [La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los "jueces de lo Penal" (la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones" Juzgados Comarcales y "creaciones") : ha derogado las Leyes II11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipartido, entre los jueces de Instruccin y los Penales: se vuelve as al correcto sistema de la LECRIM el sistema de 1882 abandonando el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resultan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este prrafo, 10 intercalo abandonando la primitiva redaccin del libro, pero tal sistema no puede generalizarse, mxime cuando la reforma, continuar.., segn se dice; y aunque culminar con una "ley procesal general" que yo vengo postulando desde los aos 19601 Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribunales Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento penal espaol. Seran ellos los encargados del "juicio oral y sentencia" en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales unipersonales. c') De los procedimientos de habeas corpus Con este nombre latino pero anglosajn, se ha colmado una laguna en la proteccin del derecho de libertad individual, que histricamente estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestacin criminal de personas", en Aragn (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con previsto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente). En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el cual preveamos la hiptesis de que la orden ilegal de detencin o

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de sevicias, internamiento, prisin, "retencin (?), etctera, partiese de una autoridad poltica o administrativa superior, con fuero especial; para el cual caso, y para la exaccin de sus posibles responsabilidades, preveamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delegacin general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho as, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instruccin; y al dividir la continencia de la causa para la represin, en su caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las dilatorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal proceso (Fairn-Guilln, parentesco entre la "manifestacin" y el habeas corpus e inutilidad de "importar" a Espaa lo que ya tenamos histricamente) se complica notablemente el procedimiento. d") De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juzgados de Paz del partido. Es natural. e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estn confiados a dichos jueces de Paz en primera instancia. 6. Los jueces de lo Penal (artculo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88) vern y sentenciarn las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis aos o con pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullos... (artculo 14, tercero, LECRIM, reformado). De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competencia de los nuevos organismos. Y no cabe argir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988 (nm. 145/1988) que declaraba inconstitucional el prrafo segundo del artculo 2 de la Ley Orgnica de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instrucra y decisora de los jueces de instruccin --inquisitiva,: de lo que la doctrina independiente haba ya avisado constantemente.

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La Ley de Reforma, se tramit con urgencia, arrastrando consigo a la de Planta (tambin de 28-12-88) que ya haba quedado anticuada antes de su promulgacin. La LOPJ, en su artculo 87-2, da tambin a los jueces de Instruccin, la atribucin de conceder autorizaciones motivadas "para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin". Se trata de una disposicin de carcter procesal y no orgnica, y no es ste su lugar. (Quedan aparte, en el artculo 88, los "Juzgados Centrales de Instruccin", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la AN en su Sala penal.) 7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms juzgados de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o ms "en las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (artculo 90-2) y 'tambin podrn crearse excepcionalmente Juzgados de lo CAdmvo. que extiendan su jurisdiccin a ms de una provincia dentro de la misma CA" (artculo 90-3). (Este "excepcionalmente", hubiera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el artculo 117-6 de la Constitucin, que estimamos no afecta al caso; pero ms hubiera valido el aclararlo.) La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es residual; "conocern en primera o nica instancia, de los recursos contencioso-administrativos no atribuidos a otros rganos de este orden jurisdiccional" (artculo 90-3 LOPJ). 8. En materia social. "En cada provincia dice el artculo 92-1, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms de un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgnica y administrativa lgica; al Ministerio de Justicia); se prev el caso ya existente en ellas, de que haya ms de una y en poblaciones diferentes "cuando las necesidades del servicio a la proximidad a determinados ncleos de trabajo lo aconsejen, determinndose en tal caso, el mbito de su jurisdiccin" (articulo 92-1); y "excepcionalmente" (otra vez esta palabra) podrn extender su jurisdiccin a dos o ms provincias dentro de la misma CA" (artculo 92-2).

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Su competencia, se describe as: "Los Juzgados de lo social conocern, en primera o nica instancia, de los procesos sobre materias propias de este orden jurisdiccional que no estn atribuidos a otros rganos del mismo-. Competencia "residual", cuando debera ser "general". El riesgo de "conflictos" aunque no podrn existir como tales con los TSJ, artculo 75-19 LOPJ es grande; y algunos EA, no siendo excesivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "conflictos". 9. En materia penitenciaria En cada provincia dice el articulo 94-1 LOPJ y dentro del orden jurisdiccional penal, habr uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que tendrn las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecucin de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios y dems que seale la ley. 2. Podrn establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que extiendan su jurisdiccin a dos o ms provincias de la misma CA. 3. Tambin podrn crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria cuya jurisdiccin no se extienda a toda la provincia. 4. El cargo de Juez de Vigilancia ser compatible con el desempeo de un rgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estropea todo.] Art. 95,1. El nmero de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se determinar en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los establecimientos penitenciarios y a la clase de stos. 2. El Gobierno establecer la sede de estos Juzgados, previa audiencia de la CA afectada y el CGPJ. Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecucin de la legislacin del Estado (de Espaa, naturalmente, aunque no lo digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusin. No podemos estar conformes con el nmero 4 del artculo 94 LOPJ; vemos aqu una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de Vigilancia --que deben poseer una alta especializacin tambin la direccin del proceso penal en su estadio declarativo de condena-constitutivo. Y una de las dos labores, saldr perdiendo. Todo depende del

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CGPJ que es el rgano que puede acordar la exclusividad de una labor judicial o no (artculo 98 LOPJ). Y en cuanto a la "Disposicin Adicional" quinta, se trata, una vez ms, de un abuso, de un exceso de la "Ley Orgnica del Poder Judicial ya que no se trata de "disposiciones orgnicas" sino procesales, de regulacin del sistema de medios de impugnacin contra las resoluciones de los jueces de Vigilancia.
10. En materia de menores

En cada provincia dice el artculo 96 LOPJ-- con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms Juzgados de Menores. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrn establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdiccin se extienda o bien a un partido determinado o agrupacin de partidos, o bien a das o ms provincias de la misma CA. Tomarn su nombre de la poblacin donde radique su sede. Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta y aquellas otras que, en relacin con los menores de edad, les atribuyan las leyes. Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia".
11. El problema de los jueces de peligrosidad

Se advierte una tendencia a suprimir legalmente. la idea de "peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jimnez Asila y Ruiz Funes; en efecto, 1a 27 "disposicin transitoria" de la LOPJ, con1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitacin social" a los "Juzgados de Instruccin"; y "mientras no se disponga otra cosa" (y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitacin Social constituida en la AN, seguir conociendo de los recursos de apelacin y de queja contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instruccin..." [Nota: esto ltimo no veo haya sido reformado por la Ley de 2812-88.] Est clara Ja diferenciacin entre un proceso "penal" represivo y otro no penal exclusivamente "preventivo". Y los partidarios de esta divisin, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la que se ve en las calles continuamente), estn acordes en que se debe confiar su declaracin y secuencias a la jurisdiccin y no a la administracin (Jimnez Asa, Cornil) y dentro de aqulla a jueces especiali-

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zados (Alcal-Zamora Castillo, Jimnez Asta, Ruiz Funes, Rodrguez Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairn-Guilln, etctera). El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artculo 25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que las medidas de seguridad no supongan alguna restriccin de la libertad de locomocin, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y proceso preventivo"; de otro lado, el artculo 25-2 dice que "la Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad". Esto es, la Constitucin A), admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que stas deben ser de carcter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jimnez Asila) va un abismo. Y la prueba est en las calles de Madrid. 12. Los juzgados de Paz. El captulo VI, ttulo IV, libro I de la LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente:
Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instruccin y con jurisdiccin en el trmino corresponpondiente, habr un Juzgado de Paz.

Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocern, en el orden civil, de la sustanciacin, fallo y ejecucin de los procesos que la ley determine [demandas de hasta una cuanta de 5.000 pesetas, artculo 715 LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirn tambin funciones de Registro Civil y las dems que la ley les atribuya. 2. En el orden penal, conocern en primera instancia de la sustanciacin, fallo y ejecucin del proceso por faltas que les atribuya la ley. Podrn intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevencin o por delegacin y en aquellas otras que sealen las leyes. Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern nombrados para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ

Podr existir una sola Secretara para varios Juzgados.

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correspondiente. a nombramiento recaer en las personas designadas por el respectivo Ayuntamiento.

3. Aprobado el acuerdo correspondiente, ser remitido al Juez de Primera Instancia e Instruccin, quien lo elevar a la Sala de Gobierno. 4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la Sala de Gobierno del TSJ proceder a designar el Juez de Paz. Se actuar de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayuntamiento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y odo el MF, las condiciones exigidas por esta Ley. 5. Los Jueces de Paz prestarn juramento ante el Juez de Primera Instancia e Instruccin y tomarn posesin ante quien se halle ejerciendo la jurisdiccin. Art. 102. Podrn ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares como sustitutos, quienes, an no siendo licenciados en Derecho, renan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Carrera Judicial y no estn incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeo de las funciones judiciales, a excepcin de actividades profesionales o merArt. 103. I. Los Jueces de Paz sern retribuidos por el sistema y en la cuanta que legalmente se establezca, y tendrn, dentro de su circunscripcin, el tratamiento y precedencia que se reconozcan en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instruccin. 2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarn por el transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces de carrera en cuanto les sean de aplicacin. La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravsimos problemas, muy difciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie de soluciones, ha fracasado en Espaa (Ossorio y Gallardo, Alcal. Zamora Castillo, Sentis Melendo). Aqu si que fallan todas las previsiones y quiebran los estudios ms serenos (Ossorio y Gallardo), porque, en realidad, dentro de esa denominacin, hay dos cuestiones: una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y aldeas". El ltimo problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los
cantiles.

2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern elegidos por el Pleno del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones legales, as lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegir libremente.

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jueces de Paz, slo aparezcan en los Municipios en donde no exista un juez de Primera Instancia e Instruccin; pero... ha suprimido "el escaln" de los jueces de Distrito... Muchas crticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. FairnGuilln, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida o solucin de toda esta problemtica, posiblemente fracasara tambin, pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber. Problema ya tcnico, no de "poltica judicial" que se plantea como consecuencia de la ordenacin de la LOPI: el Ayuntamiento, elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, ser lego en derecho) que "as lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de manifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, naturalmente, aunque no se puedan evitar en la prctica, las "solicitudes" movidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el Pleno elegir libremente". Esto es, se elegir juez, a una persona que no deseaba serio (no lo solicit); adems, lega en derecho; qu justicia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de hacerla? Psima solucin. Otro problema: el artculo 99-2 LOPJ prev que podr existir una Secretara para varios Juzgados" ( de Paz). Es una regla de la sana crtica, que entre dos personas, una lega en derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurdicos, llegado el momento de preopinar sobre un problema jurdica (no nos engaemos; tambin los pequeos problemas que se plantean ante los jueces de Paz, son jurdicos, y an de "importancia", ya que sta no se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar la segunda. Y en Espaa, el "secretario del Juzgado de Paz", segn la misma LOPJ, artculo 485 y siguientes, se nombrar por concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales con arreglo a un orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que estuvieren en posesin del ttulo de licenciado en derecho"; ntese que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasar "por una prueba de seleccin y perfeccionamiento" (artculo 491 LOPJ) y que los aspirantes deben poseer, bien el ttulo de bachiller o equivalente, .. (articulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales", realizar las labores de tramitacin de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma naturaleza, etctera (articulo 485 LOPJ); esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).

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Esto es, podr ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no quera ser juez", el dueo del procedimiento sea el secretario (yendo incluso ms all de lo que va el artculo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si se atribuye una Secretara a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se repetir. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechtspfleger, pero no bien formados e ilegales. Ms problemas: recordemos el artculo 101 y el 102 LOPJ; y recordemos tambin las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para devenir juez (artculos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el artculo 102 al final ("a excepcin del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles") que podrn ser nombrados jueces de Paz "comerciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervencin directa, administrativa o econmica en sociedades empresas mercantiles, pblicas o privadas de cualquier genero (artculo 389-8 y 9). La Ley de justicia municipal de 1907, adopt el sistema de nombramiento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los Colegios de Abogados y Notarial (artculo 59, dando preferencia a los candidatos con formacin jurdica); la II Repblica, acudi al remedio de la "libre eleccin de los vecinos mayores de 25 aos que figuren en las listas electorales en la fecha de su eleccin" (Decr. de 8 de mayo de 1931, artculo 39); ambos sistemas fueron criticados (Alcal-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores de Derecho Procesal espaoles, reunidos en Sevilla, propugnbamos el retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un sistema anterior; la solucin, no puede ser exacta y vlida para momentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una politizacin excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de los organismos que los elijan. "Cuando no se tiene el espritu preocupado con ningn sistema determinante de nuestra simpata ,deca. Ossorio y Gallardo acbase por llegar a esta conclusin: que la justicia municipal en los pequeos pueblos no es un problema de organizacin judicial, sino de ciudadana." Opinin admirable, mas tememos que utpica; era la de un gran jurista ya fatigado de escogitar entre mltiples soluciones, sin que ninguna le plaguiera.
All donde haya mediana educacin, instinto de equidad, amor a la paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de

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la convivencia, se podr encontrar Jueces Municipales. [Atencin: hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de Paz, y las virtudes del ciudadano bastarn para solventar los pequeos conflictos de la aldea. [Atencin a la expresin -pequeos"; es tan relativa como la de "importantes" 1\lebenzahl] y sofocar los extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y de los incorrectos. Donde no haya hbitos de ciudadana no brotar ese Juez y el pueblo habr de resignarse a considerar la idea de la Justicia como un concepto mitolgico. Probablemente el tramposo prevalecer sobre el confiado y el jayn de buenos purios sobre el hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento

continuaba este jurista la censura que me pueden acarrear estas palabras. Con visos de fundamento se alegar que no hay derecho a tratar de la organizacin judicial de Espaa, siquiera sea en trminos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo comprendo; pero ser mucho peor mentir o tratar de autogestionarse inventando frmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que funcionasen en los 9.262 trminos municipales de Espaa. Ms vale tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y dividir la funcin segn el lugar en que se ejerza: para las aldeas, Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que rena menor nmero de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los centros importantes de poblacin, Jueces Municipales pertenecientes a la Carrera Judicial. No habr nunca un buen sistema de Justicia Municipal prosegua Ossorio y Gallardo que abarque todo el territorio, por la sencilla razn de que en la aldea la justicia Municipal es una simple funcin de ciudadana, y habr juez bueno o
Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en sus defectos a la Administracin de Justicia, cosa propia de gentes letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido pblico.

Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la -equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una relacin entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada tambin -justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menndez Pidal, Cappelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional" y aunque en Espaa hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej., Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, ms que milenario), prevemos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradicin, muchas dificultades para la "eleccin" de los correspondientes jueces en el interior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo

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legislativo", de la "orga legislativa" que lleva consigo un "estado de bienestar" ."leyes" y "leyecitas" hasta la aparicin de lo que algunos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cappelletti, Garth). A travs de todos los sistemas que son muchos los ensayados. podemos "adelantar" nuestra opinin, esta vez con respecto al peligroso mecanismo de la eleccin por el Ayuntamiento de "un candidato" a juez de Paz, segn la LOPJ. Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio de la ampliacin de la de los jueces de 13 Instancia --por la desaparicin de los de Distrito estimamos que sobrecargar a los de 11 Instancia (a no ser que la "conversin" (!) de los Juzgados de Distrito sea tan acertada que "sofoque" tal congestin); y en. cuanto al sistema de "eleccin", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairn-Guilln), podra quizs escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporcin al nmero de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" seguira atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o an mejor, se atribuira a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la LOPJ no prev; mas rechazamos la solucin del "candidato nico", que es en la que se halla el mximo de peligro), con sus respectivos currictzla, que seran los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados de Paz (artculo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artculo 490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar posterior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integracin muy pequea o de falta de candidatos idneos, se predica una "acumulacin temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio" (una ligera penetracin de la "itinerancia"). Y en cuanto a lo penal juicios de faltas cuando la posible pena a imponer sea de privacin de libertad, los jueces de Paz deben actuar tan slo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera instancia, deben corresponder a los jueces de Instruccin (se va a echar de menos el "escaln intermedio" de los jueces de Distrito), con recurso de apelacin ante la sala o seccin penal de la Audiencia Provincial respectiva. 13. Los Jueces en rgimen de provisin temporal. Se trata de jueces provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que stas sean provedas "en propiedad" por los medios ordinarios; artculo 428-1 LOPJ; slo aparecern cuando el medio de cubrir provisionalmente las vacantes a travs de prrrogas de jurisdiccin o de comisiones de ser-

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vicios, sea insuficiente (artculo 429); corresponde al CGPj el resolver si procede o no aplicar este rgimen "extraordinario' y la Sala de Gobierno del STj convocar el concurso, en el que slo podrn tomar parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va, desde la posesin del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expediente acadmico" (artculo 431); el CGPJ dejar sin efectos estos nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son slo por un ario, prorrogables por otro (artculo 432). 14. A lo largo de esta exposicin, se ha ojeado todo el panorama de la organizacin judicial espaola, tal como quedar una vez que se desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgnicas; tendr sus ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aqu el colofn, diciendo, que "se trata de una Ley Orgnica del Poder Judicial" definitiva, teniendo lo hasta ahora hecho, carcter de provisionalidad. Y la "Exposicin de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se deba en no pocos aspectos" a la "eleccin, composicin y funcionamiento del CGPJ", rgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte administrativa; lo "sigue" con carcter decisivo, extrado de su funcionamiento. De ah que lo hayamos de examinar mejor. Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "funcin administrativa de los jueces y tribunales", debemos, para no romper el hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con el juez o tribunal propiamente dicho en la administracin de justicia. II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA A) Bajo la denominacin de personal al servicio de la Administra-, cin de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Mdicos Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite aqu nada menos que a la "polica judicial", que se halla "como auxiliar", pero en otro lugar, as como los miembros de los cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboracin con los jueces y tribunales. As dice el artculo 454 LOPJ, inexacto a nuestro entender, ya que, tanto secretarios judiciales, como mdicos forenses como los "profesionales o expertos" que la Administracin de Justicia puede llamar, son ms bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por

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lo que el lugar sistemtico de su regulacin debera hallarse mejor en otro lugar de la LOPJ (libro V, quizs). B. Rgimen Siguiendo estas "disposiciones generales" (ttulo 1, libro VI LOPJ) : "Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia tendrn el carcter de Cuerpos Nacionales. En ningn caso sern retribuidos por el sistema de arancel". Acertado, este artculo y nmero, en sus dos partes. Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio de la Administracin de Justicia, incluido en el artculo anterior [aqu puede surgir un equvoco, dado el lugar en que sistemticamente se halla situada la Polica Judicial], corresponden al Ministerio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y rgimen jurdico, comprendidas la seleccin, formacin y perfeccionamiento, as como la provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y regmenes disciplinarios. Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamentos orgnicos respectivos, se aplicar al personal al servicio de la Administracin de Justicia, con carcter supletorio, lo dispuesto en la legislacin general del Estado sobre la funcin. pblica. De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos, debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secretarios Judiciales, sobre todo; los Mdicos Forenses y otros peritos); por ello, su sistema de derechos y obligaciones deber ser objeto, no de un simple reglamento, sino de una o varias leyes y an leyes orgnicas. Lo mismo se predica de la Polica Judicial, cuyo "status" debe ser cuidadosamente definido; el artculo 444 LOPJ, ser, en tan importante como complicado. panorama, una fuente de conflictos, si no es bien desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulacin de la Polica Judicial.]

C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio de la administracin de justicia

Art. 457. Podrn aspirar a los Cuerpos que integran el personal al servicio de la Administracin de Justicia los espaoles mayores de edad que tengan el ttulo exigible en cada caso o estn en condiciones de obtenerlo en la fecha de publicacin de la convocatoria. [No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni

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estn procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benignidad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitacin o hubiere recado en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj otra vez, no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo". y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados para el ejercicio de funciones pblicas y no hayan sido separados mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio de funciones pblicas, en va disciplinaria o judicial, salvo que hubiesen sido debidamente rehabilitados. Art. 458. 1. La seleccin del personal al servicio de la Administracin de Justicia se realizar mediante convocatoria pblica, de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mrito y capacidad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen. [Redaccin no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y "mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que la "convocatoria pblica" es diferente de las "pruebas selectivas", cuando es antecedente necesario y nada ms]. Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la Administracin de justicia prestarn juramento o promesa al tomar posesin de su primer destino. 2. El juramento o promesa se prestar ante el Presidente del Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ discrimina y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una especie del gnero "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea destinado el funcionario, segn corresponde. 3. Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juzgados o Tribunales, lo harn ante aquella autoridad a cuyas inmediatas rdenes hayan de estar. Art. 460. La frmula del juramento o promesa ser la siguiente: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, lealtad a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos". Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) debern abstenerse en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo hicieran, podrn ser recusados. 2. Sern aplicables a la recusacin de los SJ las prescripciones del Captulo V, Ttulo II del Libro III de esta Ley. La pieza de recusacin se instruir cuando el recusado fuera un Secretario

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de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminacin), por el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallar por aqul o por la Sala o Seccin que conozca del proceso. Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales estn obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstencin en el pleito y causa. 2. Adoptarn aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de parte con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contradiccin], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad en las actuaciones judiciales. Art. 463. Se aplicarn a los Mdicos Forenses (MFor.) las prescripciones que, con respecto a la recusacin de los peritos, establecen las leyes procesales. Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Mdicos Forenses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios pblicos "al servicio de la Administracin de Justicia" y el mismo artculo 497 LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un rgimen especfico de abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales", ms proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que podramos llamar "civilstico".
D) Correcciones disciplinarias

Art. 464, 1. Sern corregidos disciplinariamente los funcionarios que integran el personal al servicio de la Admn. de Justicia, si incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los supuestos establecidos para los funcionarios de la Administracin Civil del Estado, en su caso. 2. Podrn imponrseles las sanciones previstas para Jueces y Magistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El instructor ser un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miembro del Ministerio Fiscal; en ningn caso podr ser instructor el titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servicios el funcionario expedientado. El instructor designar un Secretario de la misma o superior categora que el sujeto a expediente. 3. La sancin de advertencia se impondr por el respectivo Juez o Presidente; las de reprensin, multa y suspensin, por la correspondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el Ministro de Justicia y la de separacin, por el Consejo de Ministros.

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Aqu queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy bien hubieran podido resolverse por va judicial-gubernativa, y tras ella, la contencioso-administrativa; ms se ha escogido alargar una va poltica, sin perjuicio de aqulla, 4. Las sanciones, con exclusin de la advertencia, contra la que slo cabr splica [notamos en la LOPJ una grave confusin terminolgica en cuanto a los medios de impugnacin; all se habla de "alzada"; aqu de "splica", nombre reservado hasta ahora a Jo jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales colegiados] ante el propio rgano que la dict, sern susceptibles de recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su caso, imponiendo el traslado forzoso, as como las del Consejo de Ministros, en todo caso, agotarn la va administrativa. 5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente en va gubernativa sern recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora de la misma. Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regulacin.
Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciar por acuerdo de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instancia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del Ministerio Fiscal (MF).

2. El instructor podr proponer al Ministro de Justicia la suspensin provisional del funcionario sometido a expediente disciplinario,

con audiencia del MF y del interesado.

No vemos la razn por la que haya de intervenir aqu el Ministerio. "Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para decretar la cancelacin y la rehabilitacin.." "Art. 467. La jubilacin por edad de los Secretarios y dems personal al servicio de la Administracin de Justicia ser a los 65 ar-los," Se contina con el rgimen general de crear un "paro de edad". -Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalas podr ser corregido disciplinariamente, en la forma establecida en los artculos 464 y siguientes de esta Ley, por los rganos del MF, con arreglo a lo dispuesto en su Estatuto y Reglamento." Est bien, como remisin genrica.

TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES

111. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

. 192 192 196

y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

196 A) Funciones 197 B) Dacin de cuenta y custodia de los actos C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198 VI. VII. VIII. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . LA POLICA JUDICIAL . 199 202

Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO 214 DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA OTROS AUXILIARES 216 216 220 223 226 227

IX.

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL XI. XII. XIII. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR EXAMEN DEL ACTOR POPULAR Bibliografa

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ViCTOR FAIRN GUILLN III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES

Art. 469. I. Sin perjuicio de lo dems dispuesto en el presente Ttulo (y en el siguiente, an ms interesante, debera decir la Ley), los Jueces y Tribunales podrn recabar el auxilio, colaboracin o asesoramiento de cualquiera funcionarios u rganos tcnicos de la Administracin Pblica, que vendrn obligados a prestrselos. Es un -pequeo.' desarrollo del artculo 17-1 LOPJ; hay muchas excepciones ya previstas in genere a tal norma. 2. Asimismo podr disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscripcin a determinados rganos jurisdiccionales, de funcionarios pertenecientes a Cuerpos Tcnicos o Facultativos de la Administracin, para desempeo permanente de las facultades sealadas en el apartado anterior, los cuales quedarn en la situacin que determine su legislacin especfica. Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada" a -jueces tcnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente dichos. Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administracin de Justicia a que se refiere el artculo 459 ejercer libremente el derecho de sindicacin de acuerdo con lo previsto en la legislacin general del Estado para funcionarios pblicos. 2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a que se refiere el apartado anterior se ajustar a lo establecido en la legislacin general del Estado para funcionarios pblicos, aunque estar en todo caso sujeto a garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios especiales de la Administracin de Justicia. 3. En los concursos para la provisin de plazas en el territorio de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorar como mrito el conocimiento de sta en los trminos que se establecern reglamentariamente. IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL "Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regir por lo establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgnicas que la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no

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podr nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello debera hacerse por ley orgnica; supongamos que se pretende --nada menos que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pblica"; cmo se admitira esto es un dislate-- por reglamento?

Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pblica (ya lo sabemos, por el artculo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante), de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes procesales. 2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de la Secretara de que son titulares, sin perjuicio de la superior direccin de Jueces y Presidentes. 3. A los Secretarios corresponde la guarda y depsito de la documentacin, su archivo y la conservacin de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, as como responder del debido depsito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan. 4. Igualmente estar a su cargo la confeccin de la estadstica judicial. Art. 474. Los SJ estn sujetos a las incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, con excepcin de las prohibiciones previstas en el artculo 395. Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licenciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspondientes y un curso en el CEj. Art. 476, 1. Las categoras del Cuerpo de S] son tres. 2. Se proveern entre los funcionarios pertenecientes a la primera categora las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ. 3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveern entre los Secretarios pertenecientes a la segunda categora. 4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos por Magistrados se cubrirn con funcionarios de tercera categora. Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendr lugar por la tercera categora. Art. 478. 1. Se reservar en el Cuerpo de SJ una de cada seis vacantes de tercera categora al personal del Cuerpo de Oficiales

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que est en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho y lleve al menos, cinco aos de servicios efectivos en aqul. 2. La seleccin de aspirantes por este turno se har por concurso, con arreglo a baremo de mritos preestablecido, en funcin de su historial acadmico y de su antigedad. 3. Los seleccionados tendrn que superar un curso, en el CEJ, en la forma que reglamentariamente se establezca. 4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecern al turno general. Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS sern nombrados entre los Secretarios de primera categora que lo soliciten, por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios efectivos. 2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarn a concurso de traslado entre Secretarios de la categora que corresponda y el nombramiento recaer en el solicitante con mejor puesto escalafonal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveern con quienes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo segn criterio de antigedad. Art. 480. I. La promocin a la primera categora se har por concurso entre Secretarios de la segunda, que resolver en favor del concursante el mejor puesto en el escalafn. 2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda categora, dos se proveern con los Secretarios de la tercera categora que ocuparen el primer lugar en el escalafn, y una por medio de pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categora que hubieran prestado tres aos de servicios en ella. Las plazas de este turno que quedarn desiertas acrecern al turno de antigedad. Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz, se anunciarn a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales, cubrindose con arreglo al siguiente orden de preferencia: a) Oficiales que estuviesen en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho. b) Oficiales titulares de una Secretara de Juzgado de Paz. c) Dems Oficiales. 2. La preferencia dentro de estos grupos se producir por el mejor puesto escalafonal. No vemos clara la coherencia de este artculo con el 99 de la misma LOPJ, segn el cual "podr existir una sola Secretara para varios Juzgados de Paz"; lo cual complicar an ms la situacin de estos juzgados, ya concebidos como politizados.

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Art. 482. 1. Podrn cubrirse en rgimen de provisin temporal las Secretaras que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de la ltima categora que resulten desiertas en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario de sustitucin o ste sea insuficiente para asegurar su regular funcionamiento. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ser aplicable a las Secretaras de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en concursos de traslado. He aqu de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secretarios en rgimen de provisin temporal" no podrn desempear ms que una de ellas, y as parece deducirse del contexto de la ley; sin embargo, se abre la va de las "sustituciones", que s estara de acuerdo con el artculo 99 (y recordemos que la "Exposicin de Motivos" de la LOPJ no se muestra partidaria de ellas). 3. El rgimen de provisin temporal se ajustar a lo establecido en el ttulo IV del libro IV en cuanto resulte aplicable. Art. 483. Los Secretarios sern sustituidos con sujecin a las siguientes reglas: 1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en su defecto, por el Secretario de Sala ms antiguo. 2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por turno entre los Secretarios de Sala. 3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los de las AP, por los dems de la propia Sala o Audiencia y, en su defecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia para los Licenciados en Derecho. 4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirn entre s dentro del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, sustituir al Secretario un Oficial, con preferencia de aqul que sea Licenciado en Derecho. ( Estos son los clsicos "oficiales habilitados".) 5. La designacin de Oficial sustituto del Secretario, cuando hubiere ms de uno en la Secretara, corresponder al juez o Presidente, a propuesta, en su caso, del titular de sta.

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VCTOR FAIRN GUILLN V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Se trata de disposiciones de carcter ms bien procesal que orgnico; y se introducen modificaciones de gran inters en las "funciones secretariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger alemn. Ya lo veremos. A) Funciones "Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los procedimientos judiciales se denominarn actas, diligencias y notas"; actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrn ser de constancia, de ordenacin, de comunicacin o de ejecucin (artculo 280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen del trmite a que se refieran (artculo 280-3); otra norma procesal. "Asimismo corresponder a los Secretarios la prctica de las notificaciones y dems actos de comunicacin y de cooperacin judicial en la forma que determinen las leyes" (artculo 279-3). Qu fuerza tienen estos actos "de documentacin" efectuados por el Secretario? "Art. 281. 1. El Secretario es el nico funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondindole tambin la facultad de documentacin en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carcter de autoridad." He aqu una atribucin fundamental del secretariado judicial: la de dar fe pblica de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por qu, llama aqu "judiciales"; quizs por la conciencia de introducirse en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pblica secretarial, cubre tambin los actos de documentacin, en concreto (se trata de actos de protocolizacin). "2. La plenitud de la fe pblica en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervencin adicional de testigos." [Se suprimen requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en los casos de los artculos 263 y 268 LEC.] "3. La representacin en juicio podr conferirse en todos los procedimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juzgado o Tribunal que haya de conocer del asunto.Esto significa un gran adelanto; la extensin general del poder apud acta.

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Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artculo anterior, los Secretarios podrn habilitar [ya hemos visto la frmula, supra; aqu hay otra], a uno o ms Oficiales para que autoricen las actas (I) que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aqu un "no"?], as como las diligencias de constancia y comunicacin. 2. Estas habilitaciones subsistirn mientras no sean revocadas: la responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados recaer sobre el Oficial autorizante. Debera haberse utilizado aqu la palabra "Secretario" en lugar de la de "Oficial"; as, se tiene la impresin que entendemos falsa de que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegadones de segundo grado. B) Dacin de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy heterogneas. "Art. 293. I. Los Secretarios pondrn diligencias para hacer constar el da y hora de presentacin de las demandas, de los escritos de iniciacin del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentacin est sujeta a un plazo perentorio." El arcasmo "perentorio" es proclive a la confusin. Debera utilizarse otra palabra... aunque el artculo 241 LOPJ, ha introducido el desorden en el procedimiento (Fairn-Guilln). '2. En todo caso se dar a la parte recibo de los escritos y documentos que presentan con expresin de la fecha y hora de presentacin." La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; as, p. ej., los dictmenes periciales escritos que se entregan en la Secretara; o de un Certificado Mdico de enfermedad de un testigo, que le impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo... Ar.t 284. I. Los Secretarios darn cuenta a la Sala, al Ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo da de su presentacin o al siguiente da hbil. 2. Lo mismo harn respecto a las actas que se hubieren autorizado Fuera de la presencial judicial." Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediacin entre juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "procedimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos" (Klein), esta labor hoy tan importante decaer.

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"Art. 285. Tambin darn cuenta, al siguiente da hbil, del transcurso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado estado (1) para cualquier resolucin, salvo cuando les correspondiere la ordenacin del trmite." (Esto es una ref, al artculo 290; cfr. infra). La expresin "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa: debera haberse escrito "que estn a punto de precluir". "Art. 286. 1. La dacin de cuenta se har oralmente por el orden de presentacin de los escritos o por el que tomaren estado los autos respectivos, sin otra anteposicin que la de los que sean urgentes o tengan reconocida preferencia por la Ley." He aqu un caso de "oraliclad sin inmediacin"; luego no es una -oralidad en sentido propio" (Klein, Alcal-Zamora Castillo, FairnGuilln ). "2. Cuando proceda, se documentar mediante diligencias y, en su caso, se acompaar propuesta de resolucin." Alusin al artculo 290 y al 297 LOPJ; cfr. infra. "Art. 287. Corresponder a los Secretarios la llevanza de los libros y el archivo de las actuaciones, salvo que en sta u otra Ley se encomienden a los Jueces o Presidentes." C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resoluciones Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponder a los Secretarios dictar las diligencias de ordenacin, que tendrn por objeto dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente
el procedimiento en sus distintos trmites de conformidad con las leyes procesales, y se limitarn a la expresin de lo que se disponga

con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de aqul. Art. 289. Las diligencias de ordenacin sern revisables por el Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y forma previstos en las leyes procesales. Art. 290. Corresponder al Secretario proponer al Juez o Tribunal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la
forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdiccin voluntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptan las providencias en que se revisen las diligencias de ordenacin y los autos decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento a los limitativos derechos.

Suponemos que entre stos se hallarn los autos de prisin y de libertad provisional, con o sin fianza, etctera.

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Algn autor (Pedraz Pealba) no est de acuerdo con que el juzgador pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenacin. Por nuestra parte, estimamos que no slo puede , sino que "debeexaminar todas las diligencias de ordenacin que se practiquen en materia de jurisdiccin contenciosa, ya que, aunque de no gran importancia aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable" (Convencin de Derechos Humanos de 1950) suponen "ejercicio de la jurisdiccin- y sta no es delegable en Espaa; no existe an el rechtspfleger de la RFA. Por ello, slo se conceden al Secretario facultades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisables" sus "providencias de ordenacin" de oficio. Y al contrario, no vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en materia de "jurisdiccin voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no es tal jurisdiccin, sino negocio. (Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Penalba). Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurdicamente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automticas, se ha emprendido en los artculos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con pausa (Prieto-Castro), y meditacin. "Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artculo anterior se sujetarn a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la resolucin judicial que deba dictarse, suscribindose por el Secretario proponente.Otra interferencia de la LOPJ artculos 244 y ss., resoluciones judiciales, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley general procesal" como proponamos desde los aos 60...
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VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES

1. Funciones. (Ya se trat de su "planta").

Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes (Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los Juzgados y Tribunales. 2. Tambin podrn desempear sus funciones en el CGPJ y organismos al servicio de la Administracin de Justicia (Admn. Just.) 3. Prestarn servicio en las Fiscalas los Of., Aux y Ag. de la Admn, just. necesarios para las atenciones de las mismas, segn

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la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, odo el Consejo y el MF. 4. En los Juzgados y Tribunales estarn bajo la direccin del Secretario, quien responder del buen funcionamiento de la Secretara El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--, la superior inspeccin. Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribunales realizan labores de tramitacin de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que determinen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando stos no se sustituyan entre si (habilitacin). Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tribunales realizarn las funciones de colaboracin en el desarrollo general de la tramitacin procesal, las de registro, las tareas ejecutivas no resolutorias, los actos de comunicacin que les atribuya la ley [tambin actos procesales]; podrn sustituir, en su caso, a las Oficia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de acuerdo con la Ley y los Reglamentos. Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementara de introducirse en Espaa el proceso de contempt of court cfr. supra] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aqu, actan dirigindolos, como delegados del juez; son de las pocas ocasiones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debera haberlo indicado as) y dems actos cuya naturaleza lo requiera; realizan los actos de comunicacin no encomendados a otros funcionarios; actan como Polica Zudicial con carcter de agentes de la autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras anlogas relacionadas con la funcin que les puede ser encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como se ve. las reservas de reglamento son continuas.) Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su funcin en otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparn de las tareas propias del puesto que se le asigne, que sern anlogas a las expresadas en sus respectivos casos en los artculos anteriores. El artculo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales, auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento pruebas de seleccin y perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,; para devenir oficial, precisa tener el ttulo de bachiller o equivalente; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente, el certificado de escolaridad o equivalente (artculo 490). El sistema de ingreso, llama la atencin.

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Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco a'os, al menos, de servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con arreglo al baremo de mritos preestablecido, acrediten condiciones de preparacin para el cargo superior y estn en posesin del titulo de Bachiller o equivalente, podrn ingresar en el Cuerpo de Ofidales por turno restringido y en la forma que reglamentariamente se determine. Se reservarn la mitad de las vacantes para su provisin por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento acrecern el turno libre. Esta disposicin no es criticable en s; hace posible merecidos ascensos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de reglamento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar ticulo 479 al.) por otro concurso; de all, ascender a su segunda categora (artculo 480, etctera). El "baremo de mritos preestablecido" y el contenido de estos "concursos" debera estar regulado en la ley. Lo mismo ocurre en el artculo 493:
Los Ag. J'ud. con tres aos, al menos, de servicios efectivos y sin notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de mritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparacin y responsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesin del ttulo correspondiente, podrn ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La mitad de las vacantes que se produzcan se reservarn para su provisin por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento acrecern el turno general.

Vale la crtica que hemos hecho al artculo 492. Art. 494. 1. La provisin de vacantes en los Cuerpos de Oficia-. les, Aux. y Ag., se efectuar por concurso de traslado. 2. Las plazas se adjudicarn a los solicitantes de mayor antigedad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren desiertas se cubrirn con quienes ingresen en el Cuerpo segn el orden obtenido en las pruebas de seleccin. Art. 495. 1. No podrn concursar los electos ni los comprendidos en situacin de las previstas en esta ley que se lo impida. 2. Tampoco podrn concursar los que no llevaren en destino al que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamentariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento

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por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no ser inferior a un ao. Art. 496. Cada ao, al menos, se convocarn pruebas selectivas para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos anteriores. VII. LA POLICA JUDICIAL Es un mximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificacin entre "el MF, otros cooperadores y auxiliares de la Administracin de Justicia" (libro V, LOAD y "Personal al servicio de la Administracin de Justicia" (libro VI. LOPJ), ha dejado a la Polica Judicial (PJ) all en donde ha querido; es una entidad --como otra "que coopera con la Administracin de Justicia a ttulo de auxiliar de la misma"; y todo lo dems, son logomaquias. Veamos la estructura de esta Polica Judicial: Art, 443. La funcin de la PJ comprende el auxilio a. los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguacin de los

Esta funcin comoeter, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central [que es el gobierno de Espaa, aclaramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del m-

delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.

bito de sus respectivas competencias.

Esto es: una -estructura poltico-administrativa". No lo olvidemos. Pero si la "estructura" no es judicial s que lo sern sus "funciones" (en parte) : Art. 444. 1. Se establecern unidades de PJ que dependern funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les encomienden. 2. Por la Ley se fijar la organizacin de estas unidades y los medios de seleccin y rgimen jurdico de sus miembros.

Funciones de la Polica Judicial

Art. 445. 1. Corresponden especficamente a las unidades de la

Polica Judicial las siguientes funciones:

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a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia policial. c) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o *fiscal. d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de la autoridad judicial y fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperacin o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal. unidades la prctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o tuar bajo la direccin de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal.

2. En ningn caso podrn encomendarse a los miembros de dichas

las derivadas de las mismas. Art. 446. 1. En las funciones de investigacin penal, la PJ ac-

Se asegura la no ingerencia ni intervencin de las autoridades policiales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuerpo) mediante la siguiente norma: 2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado una actuacin o investigacin concreta dentro de las competencias a que se refiere el artculo 443 de esta Ley, no podrn ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la origin si no es por decisin o con la autorizacin [que no es lo mismo, interpolamos], del jcz o Fiscal
competentes.

As se ha solucionado el problema de la dependencia de la Polica Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-poltica" y una -funcin judicial o fiscal", con la clusula de salvaguardia que asegura la "inamovilidad- llammosla as de los agentes, inspectores, etctera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial. El hecho de que se creen "unidades" de la futura Polica Judicial es una garanta; pero an as, tal rgimen ya lo hemos criticado desde hace aos (Fairn-Guilln, 1969). En efecto, no queda claro si la Polica Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez

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o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del procedimiento". Pero, A) Si fuera el MF el que dirigiere la instruccin procesal --como algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88 la PJ, mientras sta durare,, debe actuar bajo sus rdenes; pero como el propio MF debe estar en relacin con el juez, la PJ tambin debera seguir las rdenes del juez. B) Si en la instruccin, el papel de protagonista activo se atribuye al juez, la Pj debe estar bajo sus rdenes inmediatas, pero sin excluir al MF. Ahora bien, supngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie para ello que la PJ recibe rdenes contradictorias del juez y del MF (o simplemente diferentes). Cules cumplir? Recurdese el viejo adagio militar: "Orden ms contraorden, igual a desorden". Si se sigue el sistema tradicional el bueno, el mixto de distinguir entre una fase procesal penal de instruccin confiada a un juez hallndose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el MF debe solicitar su auxilio a travs de peticiones dirigidas al juez. El sistema espaol, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instructor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves o, dolosos, flagrantes, etctera, leyes muy defectuosas pero de gran aplicacin) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para preparar su acusacin, precisa del auxilio de la PJ, podr pedirlo sin consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral", sin perjuicio del haber sido l mismo el instructor? Podr producirse el conflicto de rdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "director" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente ms o menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflictos laten ya en la Ley de 28-12-88. El Real decreto de 19 de junio de 1987 ( BOE de 24 de junio), desarrolla "una conceptuacin (sic) moderna" de la Polica Judicial que requiere la aplicacin de principios de unidad orgnica y, sobre todo, de especializacin (en torno al artculo 30-1 de la Ley orgnica de 13 de marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa establece con el nombre de "unidades orgnicas de la Polica Judicial", "integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica, bien por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presididos por los principios de permanencia, estabilidad, especializacin y es-

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trtcta sujecin o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales

y Ministerio Fiscal-.

Motivo de regulacin .sigue la Exposicin de Motivos del Decreto de 19 de junio de 1987 especialmente detallada en el Captulo tercero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que tan claramente recoge el artculo 126 de la Constitucin espaola. Se ha tratado as de establecer una estrecha vinculacin entre los especficos estamentos policiales que centran su actividades alrededor de la investigacin criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo que se ha pretenddo traducir, no slo en la sujecin exclusiva de aquellos a las directrices que stas marcan en el cumplimiento de sus misiones, sino tambin en la participacin de dichas autoridades en aspectos fundamentales del rgimen orgnico de los funcionarios policiales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o concesin de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la especializacin o, incluso, la distribucin territorial de efectivos especialmente asignados a concretos rganos judiciales. A esta ltima materia contina la exposicin de motivos citada se consagra de modo especial el Captulo 49 del presente RD que desarrolla la posibilidad contenida en el artculo 30-2 de la Ley Orgnica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, fijndose as las bases generales para la asignacin de dichos efectivos y los criterios fundamentales de actuacin de los mismos, cuya especifica distribucin habr de hacerse en una fase posterior por el Ministerio del Interior, con intervencin del Consejo General del Poder Judicial o la Fiscala General del Estado, en su caso. [Qu va a hacer un CGPJ mediatizado en su eleccin, como ya de.mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los rganos judiciales puedan disponer del apoyo tcnico imprescindible para las diligencias de investigacin criminal en los procesos penales que ante los mismos se tramitan. Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ de 19 de julio de 1985, artculos 443 a 446. Y esta Ley, no define "lo que es la polica judicial". Y en cuanto a sus funciones, el artculo 444-1 de la LOPJ dice que: -1. Se establecern unidades de Polica Judicial, que dependern funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les encomienden". El artculo 19 del decreto citado, deca que:

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Las funciones generales de polica judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar la colaboracin requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguacin de delitos o descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta sujecin al mbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 283 de la LECRIM. Y esta norma deca: Constituirn la Polica Judicial y sern auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal, quedando obligados a seguir la instruccin que de aquellas autoridades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos de la investigacin de los delitos y persecucin de los delincuentes: 1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad
pblica y de la persecucin de todos los delitos o de algunos especiales.

2. Los empleados o subalternos de la polica de seguridad, cualquiera que sea su denominacin. 3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio. 4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquiera otra fuerza destinada a la persecucin de malhechores. 5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes municipales de polica urbana o rural. 6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o confirmados por la Administracin. 7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones. 8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y Juzgados. 9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Trfico, encargado de la investigacin tcnica de los accidentes. La LOPJ, en su artculo 445-1, describa bastante bien las funciones de la "polica judicial", no sin aludir al conflicto bsico en que las pona (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artculo 284 LECRIM de 1882) : Art. 445-1. 1. Corresponden especficamente a las unidades de la Polica Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, ms que crearse" se recalifican), las siguientes funciones:

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a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial. e) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o fiscal. d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de la autoridad judicial o fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperacin o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.

Estas actividades, segn el Decreto de 19-6-87, las desarrollarn los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de polica judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a travs de estos ltimos, en los trminos previstos en los artculos siguientes". Se acab la "independencia" funcional de los miembros de la Polica Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus superiores policiales". Se prev la falta de Unidades de la Polica judicial --artculo 39 Decr., en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio Fiscal... con carcter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre con sujecin a su respectivo mbito legal y territorial de atribuciones (podrn) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad la prctica de concretas diligencias de investigacin, en los trminos previstos en el artculo 288 de la LECRIM. [El cual, opone "barreras" a la rapidez de la investigacin judicial al decir que "El Ministerio Fiscal, los Jueces de instruccin y los municipales ( ?) podrn entenderse directamente con los funcionarios de Polica judicial, cualquiera que sea su categora; pero si el servicio que de ellos exigiesen admitiese espera, debern acudir al superior respectivo del funcionario de Polica Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de ste"; texto que choca con el de la exposicin de motivos del Decreto 19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los rganos judiciales puedan disponer de modo inmediato del apoyo tcnico imprescindible para las diligencias de investigacin criminal.. El artculo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:

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Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarn por su propia iniciativa y segn sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevencin y aseguramiento as que tengan noticias de la perpetracin del hecho presuntamente delictivo, y la ocupacin y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecucin, dando cuenta de todo ello en los trminos legales (mal utilizada la expresin) a /a Autoridad judicial o Fiscal, directamente o a travs de las Unidades Orgnicas de Policia Judicial. Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya grande mbito policial del artculo 3-1 de la dichosamente derogada Ley Orgnica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", segn el cual, -Inmediatamente que el Juez tenga conocimiento de la comisin de algn hecho que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el procedimiento regulado en. esta Ley, ordenar que por la Polica judinomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales competentes", artculo 13. Esto es, podra tratarse y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp. artculo 786. de unas "diligencias previas policiales". Segn el artculo 59 del Decreto de 19-6-87,
cial se lleven a cabo los actos de investigacin que sean pertinentes con arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-

Cualquiera que haya iniciado la investigacin, habr de cesar en la misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judicial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a travs de la correspondiente Unidad Orgnica de Polica Judicial, a quienes har entrega de las diligencias practicadas y de los efectos intervenidos, as como de las personas cuya detencin se hubiese acordado. Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a semejanza de la instaurada por el Code de Procdure francs. O bien, crear un proceso bicfalo. Una expresin dudosa en este sentido, la vemos en el artculo 10 del decreto en el que se dice que: En la ejecucin de sus cometidos referentes a la averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, as como de los previstos en los apartados b) y c) del artculo 445 LOPI

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(antes transcripto) las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial y los funcionarios a ellas adscritos dependen funcionalmente de los Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estn conociendo del asunto objeto de su investigacin. Y ello nos lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde hace lustros se viene dando en Espaa al Ministerio Fiscal, a preguntar: Quin es el que "est conociendo del asunto"? El juez o el fiscal que inicia su labor ordinaria como "inspector del sumario", artculo 306 LECRIM? Nada de todo esto quedaba claro. Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA. del Decreto de 1987?) : el Fiscal, est instruyendo; el juez tambin (todo depende de ante quin se haya producido el primer acto procesal): la instruccin de aqul si se abre, es principal; la del Juez, slo se abrir .salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref. lugar de produccin del primer acto del proceso. de modo supletorio, "por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra, estn mal trazadas o no lo estn. Mejor lo estaban en los artculos 20 y 21 del R. D. de Polica Judicial cit.; sus AA, saban ya a dnde iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias, y ha construido una instruccin confusa y posiblemente bicfala, de la que puede emerger el Fiscal al final (artculo 789, quinta)... para negociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso estadounidense, ha entrado en Espaa, aunque la misma Ley no lo reconozca expresamente., .1 He aqu el fundamental defecto de la nueva "polica judicial", a la vista de la no muy clara ordenacin (ordenaciones) procesales. El Decreto de 1987, trata, dentro de los lmites de la dependencia orgnica de la polica, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, artculo 445 una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor de los rdenes judiciales" (y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su artculo 11 dice que:
Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o Fiscal con arreglo al artculo 21 para la prctica de alguna concreta investigacin se atendrn en el desarrollo de sta a las rdenes y directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carcter tcnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos puedan contradecir las primeras.

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Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los funcionarios policiales que estn desarrollando alguna actividad ordenada por el juez (o por el fiscal, y ah estar siempre la posible confusin); el articulo 16 del Decreto dice que: Los funcionarios de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial no podrn ser removidos o apartados de la investigacin concreta que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la fase procesal que la origin ( expresin proclive a dudas), si no es por decisin o con la autorizacin del Juez o Fiscal competente. Cuando los funcionarios a quienes est encomendada una concreta investigacin hayan de cesar en su destino por causas legalmente establecidas. He aqu otra expresin dudosa: De qu leyes se trata? Ser admisible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una determinada investigacin? Asunto muy peligroso, "su cese se participar a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo la confusin entre jueces y fiscales). El artculo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "instruccin policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francs, si llega antes que el juez). Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial realicen diligencias de investigacin formalmente
concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carcter previo a la apertura de la correspondiente actuacin judicial,

actuarn bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darn cuenta de sus investigaciones a la Fiscala correspondiente
que, en cualquier momento, podr hacerse cargo de la direccin de aqullas (si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF

de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Polica Judicial actuarn bajo su dependencia directa...

(Esto es, de esta redaccin cabe deducir que la Polica Judicial puede actuar "sin dependencia directa del MF", y sin que an haya juez.) Sigue el artculo 20: "...y practicarn sin demora las diligencias que el Fiscal les encomienda para la averiguacin del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal llamado "sumario", arculo 299 LECRIM).

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La inmediacin del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Polica Judicial principio que nos parece indispensable no est sino mediocremente asegurada. Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el procedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aqu se

hace una distincin entre unos y otros; mas insistimos en nuestras ideas de que el "encargado de las actuaciones de instruccin", no debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el artculo anterior (esto es, "investigacin policial-judicial, pero sin proceso ni juez director") se entendern directamente, y sin necesidad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Polica o de la Guardia. Civil, para encomendarle la prctica de cualquier investigacin o la realizacin de otras misiones propias de la Polica Judicial. El responsable policial requerido habr de disponer (a los agentes de la Polica Judicial, se entiende) lo que sea preciso para el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judicial o Fiscal (otra vez ese parangn entre las dos figuras) los funcionarios que habrn de llevar a efecto de investigacin ordenada. [Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artculo 288 LECRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instruccin y los municipales (7) podrn entenderse directamente con los funcionarios de Polica Judicial, cualquiera que sea su categora, para todos los efectos de este ttulo; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, debern acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de ste". Mediacin ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley de 28-12-88, nuevo artculo 786-Tercera.] Menos mal que el Decreto, a continuacin, viene a consagrar el principio de inmediacin el pertinente y an necesario, entre jueces y fiscales (tendiendo una vez ms a confundir ambas figuras) y los "concretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura "natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecucin, con el texto que sigue y que aceptamos como acertado: Igualmente, podr la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) ordenar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere (7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes dicha Jefatura haya encargado la ejecucin [cuidado, no la "comisin", ya que los agentes de la Polica Judicial, tienen el carcter de comisionados" de los jueces (o fiscales), artculos 13 y 21 del De-

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cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes, indicar las lneas de actuacin y controlar el cumplimiento de sus cometidos a la evolucin de sus investigaciones. Esta es la situacin correcta, la de inmediacin. Y an ms all y tambin acertadamente, en general el Decreto. Su artculo 22 dice as: Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripcin de funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especializados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgnica, a cuya investigacin haya de extenderse a varias provincias con mbito territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la equiparacin incorrecta) que ordene la investigacin, el encargo habr de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Audiencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respectivo. Cuando se trate de la adscripcin permanente a una concreta investigacin de funcionarios integrados en la correspondiente Unidad Orgnica, en caso de discrepancia, resolver el Jefe de la correspondiente Unidad Orgnica, previo informe de la Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial. He aqu una limitacin a la "sumisin funcional" de los funcionarios de la Polica Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individualizacin de uno de ellos y es de uponer la discrepancia entre el juez interesado y la autoridad policial, sta, no la resuelve el juez (su "dependencia funcional", artculo 10 del Decreto), sino una "Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial" (artculos 22 a.f. y 37 del Decreto, sin que se entienda bien la de qu provincia va a ser si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisin Provincial" (artculo 34), de composicin -mixta" y vaga ("Las Comisiones Provinciales de Coordinacin de la Polica Judicial estarn compuestas por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidir; b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de la capital de la provincia [los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgnica de la Polica Judicial del Cuerpo Nacional de Polica; e) El Jefe de la Unidad Orgnica de Polica Judicial de la Guardia Civil" pero... a seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente

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"clusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra ms vaga) podrn incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provindales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio tcnico y documentacin, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesoramiento se estime necesario". He aqu la brecha por la que no decirse quin ordenar la "incorporacin" a la Comisin puede precipitarse la Administracin. An agrava el problema, el artculo 37-c) del Decreto competencias con su remisin al 36, que atribuye a las Comisiones Provinciales "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judicial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la Polica Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relaciones entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Polica Judicial". He aqu otra grave brecha que repercutir en el principio de "dependencia funcional" de los elementos de la Polica Judicial, de los jueces. Explquese exhaustivamente el significado de las hierticas palabras eventuales incidencias". (Menos mal que este artculo "aclara algo" el problema del traslado de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de las incidencias...") Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del mismo y gravsimo defecto, que venimos criticando desde 1967 (fecha de un "Anteproyecto del Cdigo procesal penal", enviado a informe a la Universidad de Valencia, la cual me encomend y aprob mi informe opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967 y en mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no quedar claro (sino muy oscuro) si la Polica Judicial, en sus "funciones procesales" (ya que el artculo 20 del Decreto "cre" un "pre-proceso" o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Ministerio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento". Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir para los delitos menores (!) dos tipos de instruccin, una del fiscal con la polica y otra del juez tambin con la polica, pero sin deslindarlas bien, hace que mi crtica de 1967, sea una crtica a una ley actual y la estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en ste, ya en "momento" de pruebas de imprenta. El Decreto prev la formacin de los que deseen devenir funcionarios de la Polica judicial (ttulo expedido por el Centro de Estudios Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-

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tras de Formacin y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales, con la participacin docente en ambas fases de miembros de la Judicatura y del Ministerio Fiscal, Catedrticos y Profesores de Universidad y de tras profesiones jurdicas, artculo 40). (Siendo tan importante la designacin de este personal docente, el Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboracin de programas, etctera, artculo 39 y ss.) Vase la siguiente frase: "En el plan de estudios de los cursos de acceso a las dems Escalas del Cuerpo Nacional de Polica y a los restantes empleos del Cuerpo de la Guardia Civil, se incluirn, al menos, las disciplinas necesarias para posibilitar el desempeo de la funcin de polica judicial".

VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS

AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Dejndonos de logomaquas entre las expresiones "cooperacin" y servicio" a la administracin de justicia, recordemos que los mdicos forenses desempean un papel de enorme importancia en determinados procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas estn afectadas. Ello lo reconoce el artculo. A) 497.1 . Los Mdicos Forenses constituyen un Cuerpo titular superior al servicio de la Administracin de Justicia. 2. Estarn a las inmediatas rdenes de los Jueces, Tribunales y Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con l la posibilidad de conflictos] de la poblacin o poblaciones en las que fueren nombrados. 3. Adems de lo establecido en la legislacin sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, ser en todo caso, incompatible con la funcin de mdico de empresa o de entidades aseguradoras, con cargos pblicos electivos y no podrn desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus funciones. 11) Funciones. De "asistencia tcnica" [luego, "peritos oficializados", no estn bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales y fiscala [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disciplina profesional con sujecin, en su caso, a lo establecido en las leyes procesales". Les corresponde, segn dichas leyes "la asistencia o vigi-

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lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se hallaran bajo la jurisdiccin de aqullos [supngase que entre los "aquellos" no estn incluidos los fiscales, que no tienen jurisdiccin], en los supuestos y en la forma que determinen las leyes". Segn el artculo 499-3 LOPJ, "se abstendrn de intervenir corno particulares en los casos que pudieran tener relacin con sus funciones", lo que nos parece correcto; pero la ley debera haber insistido en su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universidades ( lo que viene a reconocerse implcitamente ms abajo). C) Reclutamiento. Por "seleccin" pruebas selectivas, entre licenciados en medicina, el CEJ elaborar los programas de seleccin y perfeccionamiento (artculo 499) y los ascensos entre ellos, por concurso de antigedad en el escalafn (artculo 500); mas la antigedad puede ceder en favor de una determinada y necesaria especializacin o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes, se preferir el ms antiguo en el escalafn (artculo 500-2). Los destinos, sern a una poblacin o a un "Instituto de Medicina Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirn (artculo 503). Y por fin, ser el Ministerio de Justicia el que, odo el CGT)]. y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que dicte las normas precisas "sobre actuacin de los mdicos forenses ante los rganos radicados en cada mbito territorial y sobre adscripcin de aqullos a efectos gubernativos a rganos jurisdiccionales o fiscales determinados". Estar aqu la solucin del "bicefalismo"? Esta adscripcin", segn el artculos 503-2, parece ya ser determinante de la dependencia simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el artculo 505-1 LOPJ. La relacin de los Mdicos Forenses con las Facultades de Medicina se aprecia en el artculo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de Medicina, habr un "instituto" regional o provincial -de Medicina Legal"; y as se halla "la docencia" de los mdicos forenses: "...en los Institutos Regionales prestarn servicios quienes ejercen docencia en los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamentariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuanto a -la determinacin reglamentaria"; precisa contar con las Universidades. Existir tambin un "instituto de Toxicologa" como "rgano tcnico" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misin es auxiliar a la Administracin de Justicia" (artculo 505). Nos parece que la vis attractiva

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de la administracin va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicologa" no debe limitarse a "auxiliar a la Administracin de justicia". Lo que se dice a continuacin, holgaba que: "en sus funciones tcnicas tendr carcter independiente" y "emite sus informes de acuerdo a las reglas de investigacin cientfica que estime adecuadas". Casi se viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de BOE, ..". Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Mdico Forense "en la forma que reglamentariamente se determine" [ms reservas de reglamento]; en ellos habr ATS seleccionados "mediante pruebas especficas", asimilados a los oficiales de la Admn. de Justicia (artculo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, ms los auxiliares y agentes de la Admn. de Justicia necesarios. Se prev igualmente que "los mdicos titulares de los servicios oficiales de Sanidad" sustituyan a los Mdicos Forenses "en las intervenciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autoridad judicial o fiscal" (artculo 507-1 LOPJ); as aparecer "quien haga las veces del Mdico Forense" en el artculo 785-8, f) de la LECRIM, juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88. IX. OTROS AUXILIARES La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de miras, loable. Segn su articulo 508, "1. Adems de los funcionarios, los cuerpos citados.., podrn prestar servicios en la Admn. Justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla-. (As se acerca al ideario de Jimnez Asa, p. ej.); su re-

clutamiento .que podr llevar a constituir "cuerpos tcnicos o escalas especializadas", lo cual es de enorme inters "se determinar reglamentariamente". No estamos conformes con este medio; pero tambin se admite el rgimen de contratacin laboral (artculo 508), peor o mejor. X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL La LOPJ, libro V, ttulo 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal, Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, el IVIF tiene por misin promover la accin de la justicia

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en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social. Es el texto del artculo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal .al cual se remite la LOPJ, artculo 435-2, de 30 de diciembre de 1981 (BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues. El artculo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las funciones del MF, figura polifactica. 1. El MF, integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, ejerce su misin por medio de rganos propios, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad." Su denominacin, no nos place. Sea cual sea la relacin del actual "Ministerio Fiscal" espaol con los antiguos advocati tisci, con el patronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor en juicio de los intereses econmicos del Fisco, que se confundan en ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Zafra, Alcal-Zamora Castillo); la tpica denominacin francesa --que ha tenido gran xito, de "Ministerio Pblico", es inexpresiva, ambigua; estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia" viejo trmino legal pero an ms correcto si responde a ello, naturalmente, la figura legal, si no, sera falso-- es el nombre de "Promotores de la accin de la justicia" (Alcal-Zamora Castillo). La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado sin pasin, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicolgico que sita al MF en el permanente riesgo si no posee un fino sentido del equilibrio de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad del defensor, por amor de polmica, la desapasionada objetividad del magistrado" (Calamandrei). Si "la funcin hace al rgano", veamos cules son especficamente las del MF, para ver si "el rgano" puede desempearlas, por su estructura. Son funciones del 1VIF (artculo 39 Estatuto EFM vigente): Uno. Velar para que la funcin jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y trminos y en ellas sealados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuaciones pertinentes:

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Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los Jueces y Tribunales. Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades pblicas con cuantas actuaciones exija su defensa. Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda. [De aqu procede su equvoca calificacin de "parte imparcial".] Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopcin de las medidas cautelares que procedan y la prctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, pudiendo ordenar a la Polica Judicial aquellas otras que estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos. Y "no obstante podr ordenar el Fiscal la detencin preventiva" (artculo 59). Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley. Siete. Asumir, en su caso, promover, la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por si mismos, as como promover la constitucin de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos. Ocho. Mantener la integridad de la jurisdiccin y competencia de los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdiccin y, en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes e intervenir en las promovidas por otros. Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al inters pblico y social. Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos y forma previstos en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes establezcan. Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo. Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevn su intervencin. Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales. Quince. Ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico Ie atribuya. [Ntese que aqu no se dice "la Ley".]

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Veamos ahora el apparatus estructural que desempea tal cmulo de funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad". Los rganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscala del Tribunal Supremo; la Fiscala ante el Tribunal Constitucional; la Fiscala de la Audiencia Nacional; las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia; las Fiscalas de las Audiencias Provinciales (artculo 12 EME). En cuanto a los principios de hermosa enunciacin, artculos 69 y 7 EME, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en cuenta lo que sigue: Si bien el Poder Ejecutivo el Gobierno solamente "puede interesar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y ste debe, oda la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "procedencia" (aqu ya no se utiliza la expresin "legalidad") y exponerlo al Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es "nombrado" --naturalmente, por el Rey, pero "a propuesta del Gobierno" (artculo 124.4 Constitut.) odo el CGPJ (el mismo); y el EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta que el Gobierno, acta por razones de tipo poltico (artculo 97 y sS. Constitut.) que no tienen por qu coincidir forzosamente con las de estricta justicia (Kohlhaas, Lwe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente a ese "inters" del gobierno, ste puede "cesarlo", ya que no est protegido por inamovilidad y as resultar claramente, que no es independiente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses" mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordidinacin jerrquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia de los inferiores a las rdenes de los superiores (artculo 22 y ss. EME) no ocurre como con los Tribunales por lo que, "la cadena" que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME. El inferior, slo puede obtener, en su caso, que se encomiende el despacho del asunto que l considera "ilegal o improcedente", a "otro fiscal", artculo 27 EME. Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir especialmente en la recusacin de las personas de aqul. No pueden serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abstengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espontneamente en su caso. Es el superior jerrquico del fiscal interesado, el que "en los referidos supuestos" ordena su "no intervencin en el proceso" (artculo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal General deI Estado" de aquel nombrado y destituido por el Gobierno

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"resolver el Ministerio de Justicia". El cual, resulta as ser el superior del propio Fiscal General del Estado (artculo 28 cit.). [Por ello, si nos oponemos a que el MF acte como instructor en el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF espaol y no en la del Ministerio Pblico o bajo otras denominaciones en otros pases como Italia o Brasil; y no por capricho ni por prejuicios.] En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de los miembros del MF, a cuyo frente en la cspide de la pirmide administrativa se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo. Y "la unidad", en otras palabras, la subordinacin no slo jerrquica, sino funcional actualmente, artculo 25 EMF., tiene su razn de ser cuando se trata de intereses poltico-administrativos, pues en este punto el mvil utilitario juega papel importantsimo, y a las autoridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conocimiento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportunidad [que, en muchos casos, informa la actuacin del MF, si ste sigue los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les afecta fundamentalmente que su representante [atribucin seis EMF], se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la lnea trazada que, "an bienintencionadas, pueden pugnar con el bien pblico" (Alcal-Zamora Castillo). La multiplicidad de opiniones sobre esta polmica figura (PrietoCastro, Zafra, Ibez, Herrero, Len Serrano, Casas y del Moral, Alcal-Zamora Castillo, Gmez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei, Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lwe-Rosenberg, Fernndez Montes, Decamps, Fairn-Guilln), no puede ser recogida aqu; pensamos, como corolario, que si la figura del MF es necesaria (como tambin pensamos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la "sujecin" a "intereses" de otros, en la "accin popular penal", cfr. supra e infra), su regulacin no es definitiva; su historia demuestra sus cambios, en ocasiones incluso abruptos. XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO Es una persona, tcnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia en l en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Estado, en una de las cuales ha obtenido el ttulo de Licenciado en Dere-

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cho; adems, se ha hecho miembro de la asociacin profesional llamada Colegio de Abogados (la colegiacin, es obligacin en Espaa); es el "habilitado legalmente para ejercer su profesin en el juzgado o tribunal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en particular por medio de un contrato del tipo del de "prestacin de servicios" (TS espaol, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal. La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Procuradores" y dice sobre aqul en concreto: "Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccin y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurdico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y no al "abogado en generar.] En contraprestacin por estos servicios tcnicos y de las obligaciones adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir honorarios de la otra parte contractual, sin sujecin a lmite legal, pero si sujetos a una posible impugnacin por el cliente, por excesivos, acerca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras or al Colegio de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un monitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero indudablemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un trato especifico favorable y mucho ms rpido que el normal; el abogado, a travs del procurador, puede reclamar los honorarios impagados ("proceso de jura de cuentas", artculos 12 y 8 LEC). No existe claramente en Espaa la categora de los "cuasi profesionales", "auxiliares jurdicos con alguna formacin emprica" (Cappelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretre de la Federacin Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actan legalmente (artculo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de trabajo y de seguridad social en los que no es preceptiva la intervencin de abogados; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carcter profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo expreso" (Prieto-Castro). En Espaa, se da tambin la figura de los "abogados de sociedades" constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de delitos --el gravsimo "caso de la colza", etctera--. Se basan en el

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artculo 38 deI CCiv.; en el artculo 25 deI Tratado de Roma de 1950 ratificado por Espaa en 1977 y en la Recomendacin R(83)7 del Comit de Ministros europeo. Si que, naturalmente, existe en Espaa el sistema de "abogados para procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio afectado por la pliza del asegurado (accidente de automvil, incendio, lesiones, catstrofe, etctera), se reparte "preventivamente" entre todos los asegurados; si el riesgo se hace prctico a travs del suceso del hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etctera), el asegurado tiene derecho a la prestacin de sus servicios en el o los procesos posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la sociedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso ms corriente), o bien por el de su eleccin ("lista abierta", menos frecuente). Sistema anlogo podra generalizarse para reforzar el sistema procesal penal espaol, de la "accin popular". Con respecto a los jueces y tribunales ante los que acten, el abogado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser corregido disciplinariamente (artculos 443 y ss. LEC; no existe en Espaa el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court ingls y norteamericano) y an civil y penalmente (Cdigo penal, LOPJ, artculo 442-1); son "libres e independientes" (artculo 4371 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su funcin y sern amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de expresin y defensa" (artculo cit.) Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico" "antes de iniciar su ejercicio profesional" (artculo 439-1 LOPJ). Estn sujetos a la obligacin de "guardar secreto de todos los hechos o noticias" que conozcan "por razn de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" (artculo 437-2 LOPJ). El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC impone la intervencin de abogado, salvo en procesos de escasa cuanta o fciles (-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de negocio, artculo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdiccin voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuanta inferior a 250.000 pesetas; salvo, tambin, en lo penal, los "juicios de faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos "individuales", en que no precisa intervencin de abogado] sigue los

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principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado directamente por el interesado (artculo 42 LEC); y "el de oficio", nombrado por los tribunales, si su intervencin es preceptiva y el interesado no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM artculo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la intervencin de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia y an ms cuestiones en su artculo 440: "1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las partes podrn designar libremente a sus... defensores entre los.., abogados que renan los requisitos exigidos por las leyes"; -2. Se designarn de oficio, con arreglo a lo que en aqullas se establezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervencin. La defensa de oficio tendr carcter gratuito para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los trminos que establezca la Ley" (Cfr. artculos 119 Constitucin, 13 y ss. LEC reformada por Ley de 6-8-84, artculo 58-1 Estatuto general de la abogaca de 24-7-82). La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, est garantizada por la Constitucin (artculo 24-1; y por las leyes c[ r., supra; articulo 441 LOPJ; -Los poderes pblicos tienen la obligacin de garantizar la defensa y asistencia de abogados, segn la Constitucin y las leyes). De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su conducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios y consejos conforme a sus Estatutos, que debern respetar en todo caso las garantas de la defensa en todo procedimiento sandonador" (artculo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales, como se dijo, compete su exaccin a ellos; la civil y la penal, igualmente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD. XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR Si el abogado es el defensor tcnico de la parte (o interesado), el procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona, con conocimientos jurdicos demostrados por poseer el ttulo de Licenciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jurdicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trtase de un rgimen imperfecto a todas luces), que acta personalmente en uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado', con el cual est vinculado por un contrato de mandato con representa-

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ein artculos 39 y 59 LEC), a travs del "poder" o "apoderamiento", de manera indelegable a su vez. El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias de la "divisin del trabajo", y admite la especfica de "gestin", diversificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos, y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho vinculado con el interesado en procesos o jurisdiccin voluntaria. En algunos pases, existe esta diferenciacin entre el "abogado defensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en Espaa, nos atenemos al primer sistema. El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato con representacin, hasta hace poco, deba ser autorizado por Notario excepto para los procesos civiles de escasa entidad econmica; pero el artculo 281 LOPJ introduce una muy interesante innovacin, que estimamos en beneficio de la administracin de justicia, y an directamente de la economa: "La representacin en juicio dice el artculo 281-3, podr conferirse en todos los procedimientos ante el secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual, es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pblica", sin necesidad de testigo alguno (artculo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque Ser enojosa la reiteracin de dar poderes para cada pleito o causa. Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoriamente colegiado (artculo 439-2 y Estatuto General de los Procuradores, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento o promesa (artculo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega el momento de que le sea otorgado el "poder"; ste puede ser "general", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poderLiante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto es "especial" para un pleito o causa determinados, agotndose al terminarse aqul o aqulla (arg. artculo 1712 y 1280-59 Cd. civ.). Debe ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confa a dicho procurador .especialmente, hay que cuidar de hacer constar sus posibles facultades en cuanto a la prctica de actos dispositivos del proceso o del derecho de fondo y a procurador (o procuradores) individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones que derivan del "poder" del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo. [Y cesar, cuando, a) se le revoque el poder ex-

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presa o tcitamente ~por el nombramiento de otro procurador y ello conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodeado de garantas para el poderdante; c) por "separarse" de la -accin" o de la oposicin el procurador --para aqul slo pleito; cuidado, es un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por transmisin de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de garantas los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario"; 3, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias de los escritos, etctera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remitiendo a aqul los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos
que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga, dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artculo 59 LEC);

a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones, etctera, incluso las de las sentencias y de su ejecucin esto es: a travs del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o de contradiccin bsica del proceso (artculo 69 LEC) ; a guardar secreto profesional, al igual que el abogado (artculo 437-2 LOPJ). El "poder", segn la LEC, artculo 39, debe ser, previamente al asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (abogado en ejercicio) ~residuo histrico, que no impide que el asunto se pierda por "insuficiencia del poder", artculo 533 LEC~ que actualmente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el sistema del otorgamiento del poder apud acta, ante el SJ del juez o tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sera, sustituir la frmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder general", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPO de la RFA 80-83 y ZPO austraca, 30-32), Frente a las obligaciones que la aceptacin del poder impone al proCurador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~ ste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le abonen los -gastos suplidos" adelantados por l' y a "provisiones de fondos" ~anticipacin de los mismos por el mandante. La garanta fundamental de que el procurador percibir las sumas que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento

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ya aludido del artculo 89 LEC (que tambin favorece al abogado, como se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamacin los honorarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los que es tendencia marcada el remitirse, por su carcter econmico (as, Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliacin ya ha sido objeto de una proposicin de ley al Congreso de los diputados, que an no se ha tratado. (Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC). En algunos casos, las leyes espaolas, admiten que sea el abogado el mismo -representante"; as, en materia laboral en 1 Instancia; en lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situacin de parte quien represente a los dems litisconcortes en conflictos colectivos de trabajo; que sean los graduados sociales los que representen en los procedimientos laborales y de la seguridad social, artculo 440-3 LOPJ y tambin se admite, a ttulo de excepciones, que la parte o interesado acte por s mismo, en procesos de escasa entidad econmica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares urgentes del juicio (artculo 49 LEC) as como en los actos de jurisdiccin voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendidos en el trfico del establecimiento o empresa, artculos 49, 59 LEC, prrafo segundo).

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR

Esta figura del ejerciente de la "accin popular- esp. en el proceso penal, est reconocida desde 1882 en la LECR1M artculos 101 y ss. y despus, en el artculo 125 de la Constitucin. No es una "parte accesoria penal- junto al MF, sino independiente de ste; si no quiere acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse (artculos 642 y ss. LECRIM ) para que acuse, independientemente. Una retirada de la acusacin por el fiscal, no le arrastra; le deja seguir actuando ante el tribunal. Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una funcin publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de

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promover la pretensin punitiva. De ah que deba considerar al actor popular espaol tambin existe en Inglaterra como un colaborador eminente de la jurisdiccin. La introduccin del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo al MF ,sujeto al Ejecutivo como monopolizador de la "accin penar, constituira la transformacin del proceso jurisdiccional penal. en simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "accin popular" (MONTERO AROCA).
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obra de excepcional importancia para que se fije lo que es "importante" o "falto de importancia" para una Administracin y para cada ciudadano sujeto a ella); FAIREN-GUILLEN, La Ley de Reforma urgente
de la LEC (juicio de menor cuanta, casacin y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; el mismo, Comentarios a le Ley Orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985. Madrid, 1986, p. 99; OSSORIO Y GALLARDO, La Justicia, poder,
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Sobre el ministerio fiscal, cfr. p. ej., ( ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Lo que debe ser el MF". Estudios de derecho procesal, cit., 1934; HERRERO TEJEDoR, "Perspectivas del MF segn los principios que informan el ordenamiento jurdico espaol", RGLJ, 1967-1; FAIRN-GUILLN, "La situacin actual del IMF". RDPr.lber., 1970-2; el mismo, "La reorganizacin deI MF en Espaa", Temas del Ordenamiento procesal, cit., 1969, 1; el mismo, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal penal", Tapia, Madrid, 1989; PRIETO-CASTRO, "Construccin dogmtica del ministerio fiscal en el orden civil", Trabajos y orientaciones. cit., 1964; el mismo, "El MF en Europa", RDPr.lber., 1977-1. Sobre el secretario judicial, p. ej., cfr HERCE QUEMADA, El Secretario judicial (tesis doctoral), Madrid, 1949; el mismo, "El problema fundamental del secretario judicial, Rey. Der. jud., 1964; FERNNDEZMARTN GRANIZO, "El secretario judicial en la nueva Ley orgnica de la justicia, RDPriber., 1976; DOMNGUEZ MORENO, "El secretario judicial en la nueva ley orgnica de la justicia, RDPr.lber., 1976; sobre el Rechtspfleger, p. ej. PRIETO-CASTRO, "el Rechtspfleger ", Estudios en homenaje al profesor Guasp, Granada, 1984; PEDRAz PENALVA, "Notas sobre el secretario en el proyecto de Ley orgnica del Poder judicial", Tapia, marzo-abril, 1985. Sobre la Polica Judicial, cfr. FAIRN-GUILLEN, Informe sobre un anteproyecto de ley orgnica de la justicia, Univ. de Valencia, 1969; y en Comentario a la Ley orgnica del poder judicial de 19 de julio de 1985; DEL ROSAL, "El auxilio policial judicial en el ambiente hispnico", Anuario de Derecho Penal, 1952; MIRANDA, "La polica Judicial tcnica", RGLJ, 1952; PRIETO-CASTRO, "La polica judicial", Trabajos
y orientaciones...

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Sobre otros auxiliares, cfr, p. ej., PRIETO-CASTRO, "Agentes judiciales y eficacia del Derecho", Trabajos y orientaciones.. .; SERRA, "El intrprete jurado" Estudios, cit. Sobre responsabilidad judicial, cfr. FAIRN-GUILLN, COMentarictS a la LOPf de julio de 1985, cit.; AGuILAR, "De la responsabilidad judicial", RGLI, 1984; LPEZ DE HARO, "La responsabilidad judicial", .RGLI, 1918; ALMAGRO NOSETE, "Problemtica del recurso de responsabilidad civil contra jueces y magistrados", .RDPr.lber., 1971. Sobre el Abogado, cfr. p. ej., OSSORIO Y GALLARDo, El alma de la toga, 21 ed., Buenos Aires, en los vols. La justicia, 1961; Los abogados, en -Auxiliares de la justicia-, dem. dem, t. I; CALAMANDREI, Elogio del giudici scritto da un avvocato, III ed., Firenze, 1954; Demasiados abogados (trad. esp. Xirau), 1925; SALDAA, El hombre de la toga, 1927; PINA, "La formacin profesional del abogado", Rev. Trib., 1938; MIGUEL Y ROMERO, "Abogados y magistrados", Rey. Trib., 1931; VIDAL, "Magistratura y abogaca", Rev. Trib., 1932; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "La tica profesional y el rgimen jurdico de las corporaciones forenses", Estudios de derecho procesal, cit., Madrid, 1934; BONET RAMN, "La naturaleza jurdica del contrato de mandato y el carcter de servicios celebrados por los abogados y dems personas que ejercen profesiones liberales, segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Rey. Der. Priv., 1935; CASTN TOBEAS, "Abogaca y cultura", RGLI, 1946; GUASP, "El nuevo Estatuto General de la Abogaca", RDPr., 1947; ALVAREZ ABUDANCIA, "Las defensas activa y consultiva ante la justicia de primer grado", RDPr., 1951; GoLoscHlvuur (W.), La misin del Abogado. Pretor, 1954; FERNNDEZ SERRANO, La Abogaca en Espaa y en el Mundo, Madrid, 1955; PASCUAL, "Crisis en la Abogaca", Rev. Gral. Dcha., 1963; IGLESIAS CORRAL, "La formacin profesional del Abogado", RGLf , 1965; MoLINA PASCUAL, "Abogar y Juzgar", Rey. /uy. Cat., 1968; SOTO NIETO, "Meditaciones sobre la Abogaca", Rey. fur. Cat., 1969. Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGS Y MOREU, El Procurador de los Tribunales, Barcelona, 1924; AGUILAR, "Los Procuradores", Rey. Der. Priv., 1928; POLAINO ORTEGA, "El bastante para pleitos" Estudios. 41; REYES MONTERREAL, "Naturaleza jurdica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMNGUEZ, "Obligaciones del Procurador", Rey. fur. Cat., 1963; PRIETO-CASTRO, "Funcin pblica y gestin privada del Procurador", Trabajos y Orientaciones; GUTIRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, "La postulacin procesal"; "Representacin y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRGUEZ EsPEjo, "Personalidad del Procurador y sustitucin de poder", RDPr. lber., 1973; FAIRN-GUILLN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio de 1985.

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Sobre el actor popular, FAIRN-GUILLN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", Temas, cit.. I. MONTERO-ORTELLS-GMEZ COLOMER-CORDON, "Derecho Jurisprudencia!", 2@ edicin, Barcelona,
1991, II.

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

VISTA ADMINISTRATIVO L IDEA GENERAL DEL TEMA

231 231 . 232

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias 241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS" PROVINCIALES 243 1. mbito de su representacin 2. Funciones V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES VI.
243

243 244
244

Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces .. 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos

244 244 245 245

VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245 VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 1. La interna espaola 2. La internacional
Bibliografa

. 247 247 247

248 249

TEMA VII LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO

I. IDEA GENERAL DEL TEMA

Los tribunales, de funcin jurisdiccional ~para ella existen deben tener, lgicamente, una organizacin administrativa, pblica, avocada a regir su propia existencia, pero tambin avocada ka respetar siempre /a independencia de jueces y tribunales cuando actan jurisdiccionalmente; ello presupone una "poltica" que se base en tal respeto y para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina de la separacin de poderes estatales, consagrada en la Constitucin vigente, de 1978, artculos 117-1, con sus garantas, artculos 117-2, 117-4, 122-1 y 127. Mas en la cspide de cada poder estatal, ha de haber un rgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos. Tal es el caso que deberemos examinar brevemente. La base de la que llamaremos -organizacin" y funcionamiento administrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento jurisdiccional", la cual regulacin corresponde a las leyes procesales) est en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia en torno a la palabra "orgnica", se exceda, y trate, no ya slo de "organizacin y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino tambin de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal expresin, intentan encubrir --y no lo logran, que se trata de normas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artculo 104 dice as 1. El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arreglo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdicciones especiales ya tratadas, supra, habra que aadir.] 2. El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitucin y lo pre-

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visto en la presente Ley. Con subordinacin a a las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional (SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejercern las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicarnos la razn de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales recae la mxima parte del trabajo jurisdiccional procesal, no tienen Salas de Gobierno administrativas; el artculo 164 LOPJ es insuficiente; y la -exposicin de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa en otros extremos, no toca ste], sin perjuicio de las que correspondan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminacin, indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los restantes rganos jurisdiccionales. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemtica, de exponer antes las "funciones" que -el rgano", nuevo, comienza el examen de la organizacin administrativa de los tribunales con la relacin de lo 107 LOPJ):
1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-

1. -Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento del. Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (que es la primera autoridad judicial de la Nacin y ostenta Ja representacin del Poder Judicial y del rgano de Gobierno del mismo siendo su categora y honores los que correspondan al titular de uno de los tres poderes del Estado, segn el artculo 105 LOPJ)." 2. "Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento de miembros del Tribunal Constitucional cuando as proceda." Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempea en materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cspide de la pirmide judicial. 3. "Inspeccin de Juzgados y Tribunales." 4. -Formacin y perfeccionamiento, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas, rgimen disciplinario de los Jueces y Tribunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer, llegan hasta la de separacin del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.) 5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentacin a Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombramientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"

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Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial. 6. "Nombramiento de Secretario General y miembros de los Gabinetes o Servicios dependientes del mismo." 7. -Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios Judiciales que la ley le atribuye." 8. "Elaboracin y aprobacin del anteproyecto de presupuesto del Consejo." 9. "Potestad reglamentaria en los trminos previstos en el artculo 110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podr dictar Reglamentos sobre su personal, organizacin y funcionamiento en el marco de la legislacin sobre la Funcin Pblica, Estos Reglamentos, que debern ser aprobados por el Pleno del Consejo General por mayora de tres quintos de sus miembros, se publicarn en el BOE, autorizados por su Presidente". Ello chocaba con la disposicin adicional primera-2 segn la cual "...eI Gobierno aprobar los Reglamentos que exija el desarrollo de la presente Ley Orgnica"; esta atribucin, que podra poner en peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de agosto), en el sentido de que el gobierno slo est habilitado para dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que configuran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados, y que no corresponde dictar al Concejo en virtud del artculo 110 de la LOPH 10. "Publicacin oficial de la coleccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo." 11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artculo 107 LOPJ). Adems, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes y disposiciones generales esto es, incluso decretos y an rdenes-en relacin, a) con la determinacin y modificacin de las demarcadones judiciales; b) con la fijacin y modificacin de la plantilla orgnica de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en la administracin de justicia; e) con el Estatuto orgnico de jueces y magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del personal al servicio de la administracin de justicia; e) con las normas procesales y cualesquiera otras que afecten a la constitucin, organizacin y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con el rgimen penitenciario; 9) con las dems que le atribuyan las leyes (artculo 108 LOPJ). Emitir el CGPJ tales informes al gobierno, el cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitir al Parlamento (artculo 108 cit.); adems, "ser odo" con carcter previo al nombra-

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miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-. pecto a su cese. Elevar el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias. incluyendo en l las necesidades de personal, instalaciones y recursos; las Cortes podrn, incluso reclamar la comparecencia del presidente del CGPJ (que podr delegar en uno de sus miembros); tales informes, se debatirn en las Cortes (artculo 109). Vemos cmo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o auxiliar a la misma, hasta su muerte .jubilacin forzosa a los 65 arios de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada [Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminucin de los ingresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etctera, que suponen en Espaa un gran porcentaje de los funcionarios; esto es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan merecer algn gnero de compensacin" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fundamento jurdico" 22) ]. 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial Estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir, y por 20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos" (artculo 111 LOPJ). El artculo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reproducirnos el texto actual el que motiv el conflicto y el anterior. Texto actual: Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial sern propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. (Esto significa que la cspide y gobierno del Poder Judicial, la nombra el Legislativo.) 2. Cada Cmara elegir, por mayora de tres quintos de sus miembros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahogados y otros juristas de reconocida competencia con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, procediendo para ello segn lo previsto en su respectivo Reglamento. 3. Adems, cada una de las Cmaras propondr, igualmente por mayora de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) elegidos entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales

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que se hallen en servicio activo. (Tambin entre los de Paz, legos en Derecho? preguntamos.) 4. En ningn caso podrn ser elegidos: a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente. b) Quienes presten servicio en los rganos tcnicos del Consejo General del Poder Judicial. Art. 113. Los Vocales elegidos segn lo previsto en los artculos anteriores sern nombrados por el Rey mediante Real Decreto refrendado por el Ministro de Justicia. La anterior "Ley Orgnica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial" deca as sobre el nombramiento de los Vocales del CGPJ: Art. 7. El CGPJ estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales en los trminos que establece la presente Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia, y con ms de 15 aos de ejercicio de su profesin. Y el artculo 122-3 de la Constitucin --discutida la constitucionalidad del nuevo artculo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos. dice as: El CJPG estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos de la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. Esto es: mayora judicial, pero... sin determinarse quin los elegira. El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovi "conflicto" al Parlamento, a tenor de lo previsto en el artculo 73 y ss. de la Ley orgnica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringan normas que a l competan; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,

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ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artculo 112 y otros de la LOPJ (a tenor del artculo 32 de la Ley orgnica del TC); recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986, en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimndolo, salvo en lo referente a la extensin de la protestad reglamentaria del gobierno, como se ha dicho. En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al Poder Legislativo la formacin del rgano superior de gobierno del Poder Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales, s las tiene disciplinarias, y esto es gravsimo, artculo 107-4 LOPJ; pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC hablando con el mximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un -tono de recomendaciones" ms propio de un Ombudsman que de un Tribunal; en su -Fundamento jurdico" nmero 13, dice que:
Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma constitucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en ste (alusin clara al terreno poltico, interpolamos), atienden slo a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero, pero esa misma lgica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos mbitos de poder y entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial.. . La existencia y an la posibilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuacin contraria al espritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitucin...

Hasta aqu, el TC, -parece" que est recomendando la "sustitucin" del artculo 112-3 LOPJ; y ntese que lo hace en un "Fundamento jurdico" de su sentencia; pero sigue: ...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Constitucin. Ocurriendo as en el presente caso, pues el precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conforme a la Constitucin y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitucin.

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TC prefiere confiar en una -interpretacin", que confa en los partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo as, y l mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es contrara al espritu de la Constitucin en otras posibles "aunque no necesarias actuaciones contrarias a ella". Adems, la prohibicin de "mandato imperativo alguno- sobre los miembros del CGPI, artculo 119-2 LOPI, perfecta en teora, en la prctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de prever y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes a su vez pueden, hasta separar --por va disciplinaria a un juez o magistrado de la carrera. Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politizacin del Consejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miembros por un parlamento institucin que esencialmente es poltica y hace poltica prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el -Fundamento jurdico 11" de esta sentencia, que "podr decirse que la Constitucin adolece de un fallo (en su artculo 122-3, al dejar en blanco quin debe elegir a los doce magistrados y jueces) tcnico.. .". Ello pareca que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emitido. Mxime cuando en su "Fundamento jurdico- 13, igualmente, dice que: La finalidad de la norma sera as, cabra afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composicin del Consejo refleje eI pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir ni cabe ignorar el riesgo, tambin expresado por algunos miembros a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero de las Cortes que aprobaron la Constitucin, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideolgicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sera distinto del perseguido)... esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que ms prximo estima (y no estamos solos). El dramtico problema con que se ha enfrentado el TC se ve a travs de esta argumentacin, que muy bien hubiera podido llevar a un fallo contrario al que emiti. Y sigamos con la LOPJ.

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La misma, nos dice que el CGPJ se renovar "en su totalidad" cada cinco aos desde la fecha de su constitucin (artculo 115); si hay algn cese anticipado, corresponder la nueva eleccin a la Cmara que hubiera propuesto al cesante (artculo 116); fija el "Estatuto" de sus miembros dedicacin exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no vinculacin a "mandato imperativo alguno", motivos de remocin ("final de su mandato", es curioso; en slo dos lneas, el artculo 119 LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), renuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "mandato" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retribuciones, derechos pasivos; artculos 117 a 121 LOPJ). a) rganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno de la Comisin Permanente, la Comisin Disciplinaria y la Comisin de Calificacin, amn de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitndola) de establecerse "las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artculo 122 LOPJ). a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases estn en el artculo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al primero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legtimo, artculo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones Pleno y Comisin Permanente con voto de calidad en caso de empate, fija el orden del da, hace propuestas en materia de la competencia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuerdos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior direccin de la actividad de los rganos tcnicos del Consejo y "las dems previstas en la ley" (artculo 125 LOPJ). Cesar, al trmino de su "mandato". por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apreciada por tres quintos de sus miembros" (artculo 126-1 LOPJ). Naturalmente, "cesar" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo (lo dice el artculo 126). b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias: Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente del CGPJ y de miembros del TC, por mayora de tres quintos, las de presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-

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cionales" por mayora; dem de los presidentes de los TSJ; resuelve los rganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expedientes de rehabilitacin instruidos por aquella Comisin; es odo sobre el nombramiento del FGE (y para su cese, artculo 29-1 EMF del que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente establecidos, la separacin y jubilacin de los jueces y magistrados funcin gravsima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,. glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente leer con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la Administracin de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el anteproyecto de su propio presupuesto, y desempea vis attractiva-- "cualquiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expresamente atribuidas a otros rganos del mismo" (artculo 127 LOPJ). El Pleno que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias, convocadas por el presidente y extraordinarias a peticin de cinco de sus miembros se constituye vlidamente con la presencia de 14 de sus miembros y del presidente o vicepresidente (artculos 128 y 129 LOPJ). Como se ve, las competencias de este rgano de gobierno del Poder Judicial, son amplsimas; de ah que se haya predicado su "autonoma" y "separacin" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las "funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario"; autonoma que ahora, en virtud de la nueva redaccin del artculo 112, depende de los parlamentarios, electores de sus miembros. c') La Comisin Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ. que la presidir, y cuatro vocales, elegidos por mayora de tres quintos por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no formen parte de la misma". Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la ejecucin de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y magistrados que, por no tener carcter ntegramente reglado, no sean de competencia del Pleno, su jubilacin forzosa por edad, y situacin administrativa; resolver sobre concesin de licencias a jueces y magistrados; autorizar el escalafn de la carrera judicial y actuar "como delegado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por la ley" (artculo 131 LOPJ).
recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisin Permanente, de /a Comisin Disciplinaria, de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los

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'd') La Comisin Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayora de tres quintos, el Pleno del CGPJ; est integrada por cinco miembros, tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera judicial y dos ajenos a sta. Debe actuar siempre con asistencia de todos sus componentes y la presidir su miembro que sea elegido por mayora. Si falla algn miembro por ausencia justificada, le sustituir otra vocal del CGPJ de idntica procedencia (artculo 132 LOPJ). Le corresponde la competencia para la instruccin de expedientes e

imposicin de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133). e') La Comisin de Calificacin. La elige el Pleno, al igual en su
composicin, que la Comisin Disciplinaria, anualmente, Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia del Pleno, a cuyo fin, podr recabar informacin de los distintos rganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ). 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial Con acuerdos adoptados por mayoras, con voto de calidad del presidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados; deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con forma de real decreto, orden o acuerdo (artculos 137 a 139 LOPj); son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnacin; la ejecucin le corresponde a l mismo; y puede ordenar la suspensin de la ejecucin si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia de parte (artculos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de procedimiento administrativo "sin que, en ningn caso, sea necesaria la intervencin del Consejo de Estado" (artculo 142 LOPJ), la cual significa una disminucin de garantas. Si se trata de actos declarativos de derechos, la revisin de oficio, y en su caso, la previa declaracin de lesividad se adoptarn por el Pleno del CGPJ por mayora absoluta (artculo 142-2 LOPJ). En cuanto a verdaderos recursos los juridiccionales "lbs actos, resoluciones y disposiciones emanados del Pleno sern recurribles en va contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo" (artculo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin y las resoluciones definitivas de la Comisin Permanente y de la Comisin Disciplinaria [recordemos que es sta la competente para imponer sanciones a jueces y magistrados] "sern impugnables en alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, ste agota la va gubernativa.

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El CGPJ tiene tambin, naturalmente, "rganos tcnicos" a fijar por Reglamento. [Ntese, una vez ms, la tendencia de la LOPJ a hacer "remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarn por "concurso" de antigedad en el respectivo escalafn, entre miembros de la carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "dems miembros de las administraciones pblicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundizar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Inspeccin (artculos 144 a 148 LOPJ). LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL Ttulo III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y Juzgados", libro II. Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales. 1. Planta Plantas de las Salas de Gobierno a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presidentes de sus Salas y "un nmero de magistrados igual al de stos" (artculo 149 LOPJ). No vemos claro aqu, cmo se eligen ni quin los elige. b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarn el 'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un nmero de "magistrados o jueces igual al de stos, elegidos por todos los jueces y magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran destinados en los rganos jurisdiccionales de radicados en la correspondiente Comunidad Autnoma" (artculo 149-2 LOPJ). Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) sin determinar cules se renovarn en su totalidad cada cinco arios (artculo 150). Su eleccin es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y admisible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o varios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el consentimiento de los afectados "aunque tambin podrn ser avaladas por un grupo de electores o por una asociacin profesional legalmente constituida"; candidaturas "abiertas" (artculo 151 LOPJ); necesariamente, debe haber un juez en las SG (artculo cit.). Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y se nombra una "junta electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-

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sidentes y por los magistrados ms antiguo y ms moderno; le compete proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y proclamar los resultados, etctera. Contra sus acuerdos, cabr recurso contencioso-administrativo electoral (artculo 151-2 y ss.). 2. Competencias Competencias de las Salas de Gobierno (SG) a) Las ms trascendentes, son las de "ejercer las facultades disciplinarias sobre Magistrados en los trminos establecidos en esta Ley" (artculo 152-59) y "promover las causas de jubilacin por causa de incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artculo 152-7), as como la de "proponer al Presidente la realizacin de las visitas de inspeccin e informacin que considere procedentes" (artculo 152-69). Adems, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las salas; establecer turnos para la composicin de las salas y secciones y de asignacin vinculante de ponencias a turnar por los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas; elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual expositiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias para corregir las deficiencias advertidas (artculo 152), proponiendo al CGPj la adopcin de las medidas pertinentes para mejorar la Administracin de Justicia "en cuanto a los respectivos rdenes jurisdiccionales" (artculo 152-29), Y en cuanto a sus "rganos administrativos", como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la gestin econmica y "en general" cumplir las dems funciones administrativas. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes de las SJ (artculo 152 LOPJ). Adems, las SG de los TSJ, aprobarn las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aqu una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas "referidas tambin a los rganos jurisdiccionales con sede en la CA correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, proponer al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramiento temporal" (artculo 152 LOPJ).

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IV. Los

PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.' PROVINCIALES

1. mbito de su representacin

a) El del TSj. ostenta la representacin del PJ en la CA correspondiente, siempre que no concurra el presidente del TS. b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ las provincias a que se extienda su jurisdiccin, salvo que concurran el presidente del TS o del TSJ. e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Contencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que dicha Sala extiende su jurisdiccin (articulo 161 LOP1). 2. Funciones a) Podrn los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscripcin, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, dando cuenta sin dilacin al TS en su caso, y al CGPJ (artculo 162 LOPJ). b) Podrn tambin: a') convocar y presidir la SG; b') fijar su orden del da; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuerdos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corregir los defectos que hubiere en la administracin de justicia, o en otro caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; despachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia, dando cuenta a la SG; dirigir la inspeccin de los juzgados y tribunales: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunin de los presidentes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composicin de las salas y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tribunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el personal; comunicar las vacantes al CGPJ; or las quejas que les hagan los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesarias. (Se tratar de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales, en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las dems previstas en la Ley (artculo 160 LOPJ) ,

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Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comentado; sus presidentes presiden aqullas, adoptan las medidas precisas para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el personal y dems funciones que les atribuye la ley --que son ms bien formales, como se ha visto, sin perjuicio, en todo caso, de las facultades de los rganos de gobierno del TSJ (artculo 164 LOPJ).

V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES

Tendrn en sus respectivos rganos jurisdiccionales, la direccin e inspeccin de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrativos, no jurisdiccionales), adoptarn las resoluciones (administrativas) para la buena marcha de la administracin de justicia, darn cuenta a los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas que observen y ejercern las funciones disciplinarias que les atribuye la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado correspondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artculo 165 LOPJ).

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los jueces decanos

Se nombran en las poblaciones en donde haya ms de 10 juzgados; el elegido por mayora de tres quintos entre ellos, cada cuatro aos (si hay menos de 10 jueces, es decano el ms antiguo); pueden ser liberados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ. de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ).

2. Las Juntas de Jueces

Los de cada orden jurisdiccional, podrn reunirse en Junta, bajo la presidencia del decano, que la convocar; tambin podrn reunirse los jueces de una misma provincia o CA, presididos por el ms antiguo en el destino, para tratar de problemas comunes (artculo 170 LOPJ); la Junta se considerar formada por la mitad ms uno de sus miembros, adoptndose los acuerdos por mayora simple, su secretario ser uno de sus miembros (artculo cit.).

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3. Funciones del juez-decano

Ostentar ante los poderes pblicos la representacin de todos y presidir la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales, naturalmente) de inters comn que afectan a todos o a alguno de ellos; habr de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ). Supervisar el "reparto" de asuntos (cfr. infra). Velar por la buena utilizacin de los locales judiciales y de los medios materiales, cuidar que el servicio de guardia se preste continuamente, adoptar medidas urgentes con referencia a asuntos no repartidos cuando pudiera producirse algn perjuicio grave e irreparable o se quebrantare algn derecho (por excepcin, aqu, los jueces decanos, desempean labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo), etctera (artculo 168 LOPJ).
4. El reparto de los asuntos

Donde hubiera dos o ms juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirn entre ellos por normas de reparto prefijadas; stas se aprobarn por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la Junta de Jueces del citado orden. A peticin de algunos de ellos, la Junta podr liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos, si la buena administracin de justicia lo requiere; tal acuerdo deber aprobarlo la SG (artculo 167-1 LOPJ). El reparto se realiza bajo la supervisin del juez decano, asistido por un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carcter gubernativo interno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo. en su caso, la exaccin de responsabilidad (artculo 167-2 LOPJ), Como se ve, la organizacin y funcionamiento de la "maquinaria judicial, como administracin" es compleja; pero casi nunca se confunde con la planta y trabajo jurisdiccionales. VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
a) El CGPJ ejerce "la superior inspeccin y vigilancia sobre todos los juzgados y Tribunales para la comprobacin y control del fundonarniento de la Administracin de Justicia", pudiendo realizar su pre-

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sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de informacin a tales rganos (artculo 171-1 y 2 LOPJ). Tambin pueden ordenar a su servicio de inspeccin o a los presidentes de los tribunales inferiores que realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben informacin sobre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal judicial (artculo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte, podr instar del CGPJ que ordene la inspeccin de cualquier juzgado o tribunal; y dicho CGPJ notificar al ministro la resolucin que adopte y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF (artculo 171-4). b) La inspeccin est organizada jerrquicamente: as, el presidente del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus territorios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados centrales (artculo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y sala inspeccionarn los asuntos de que conozcan. c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado de igual o superior categora al inspeccionado (artculo 173), sin merma de su autoridad (artculo 175-2). Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una pronta y eficaz tramitacin de todos los asuntos" (artculo 176-1 LOPJ): se hace as eco la Ley del fenmeno del retardo en tal despacho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificacin" de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desempeo de la funcin jurisdiccional: "La interpretacin y aplicacin de las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justicia, no podrn ser objeto de aprobacin, censura o correccin, con ocasin o a consecuencia de actos de inspeccin" (artculo 176-2 LOPJ en rel. con el 2 de la misma Ley). El expediente de inspeccin se completar con los informes sobre el rgano inspeccionado, que podrn presentar los colegios de abogados y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarn de antemano de las circunstancias de la inspeccin (artculo 175-3 LOPJ). El juez o magistrado inspector, realizada la inspeccin, redactar un informe sobre la misma, que remitir a quien hubiere ordenado la inspeccin. No terminar una inspeccin, sin dar vista al inspeccionado,

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a fin de que con respecto al acta de la inspeccin, pueda formular observaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al rgano que orden la inspeccin (artculo 177-1 y 2 LOPJ). El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarn, en su caso, las correspondientes medidas (artculo 177-3 LOPJ).
VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO

Existirn, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretara de la funcin de gobierno; en el TS habr, adems, un vicesecretario de Gobierno (artculo 178 LOPJ). IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL La LOPJ denomina as al clsico "auxilio judicial", "Los Jueces y Tribunales dice el artculo 273 LOPJ-- cooperarn y se auxiliarn entre s en el ejercicio de la funcin jurisdiccional" (esto es, en los procesos y jurisdiccin voluntaria). Ello, adems de la obligacin general d colaboracin, para "todas las personas y entidades pblicas y privadas" del artculo 17-1 LOPJ. 1. La interna espaola La "cooperacin jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de juzgados y tribunales, que tienen "jurisdiccin" territorial determinada; fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y as, "se recabar la cooperacin judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripcin del juzgado o tribunal que la hubiere ordenado a sta fuera de la especifica competencia funcional y objetiva, interpolamos de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de procedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artculo 274-1 LOPJ. Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy complicada regulacin de las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los rganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, etctera; el "auxilio judicial" se converta en una verdadera pesadilla en ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solucionar; la clave (?), estara en el nuevo sistema, que enuncia el artculo 274-2, con las excepciones favorables a la economa procesal igualmente-- del artculo 275.

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"Art. 274-2. La peticin de cooperacin, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuar siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a travs de rganos intermedios." [Lo que hubiera debido decir este artculo de principios, es que la peticin de cooperacin, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en los procesos penales, como en los dems, si se tratara de actos en que la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligencias para mejor proveer" civiles, laborales).] El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obstante dice el artculo 275 LOPJ podrn los jueces realizar cualesquiera diligencias de instruccin penal en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdiccin, cuando el mismo se hallare prximo y ello resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente." Adems, y por "razones de economa procesar, en los dems rdenes jurisdiccionales, "tambin podrn practicar diligencias de instruccin o prueba fuera del territorio de su jurisdiccin, cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente" (artculo 275 a.f.). Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarn de un buen desarrollo; tngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial" constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos. 2. La internacional La cooperacin internacional, es fenmeno de gran futuro, necesario en general, para toda especie de rdenes jurisdiccionales de paises civilizados, y en especial, en materia penal. La primera fuente, deben ser los tratados internacionales .cada vez ms numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos: Los Juzgados y Tribunales espaoles dice el artculo 277 LOPJ. prestarn a las autoridades judiciales extranjeras la cooperacin que les soliciten para el desempeo de su funcin jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte, y, en su defecto, en razn de reciprocidad, segn lo previsto en el artculo siguiente. Art. 278. 1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece sta por la autoridad judicial extranjera requirente, la prestacin de cooperacin internacional slo ser denegada por los Juzgados y Tribunales espaoles:

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19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperacin sea de la exclusiva competencia de la jurisdiccin espaola" (aqu pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr. el artculo 23 LOPJ). 29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial espaola requerida. En tal caso, sta remitir la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administracin espaola, exclusivamente.] 39 Cuando la comunicacin que contenga la solicitud de cooperacin no rena los requisitos de autenticidad (por qu utilizar esta palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento espaol?) suficiente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano. 49 Cuando el objeto de la cooperacin sea manifiestamente contraria al orden pblico espaol. 2. La determinacin de la existencia de reciprocidad con el Estado requirente corresponder al Gobierno se da al asunto carcter poltico, a travs del Ministerio de Justicia. Esta determinacin, ofrecer graves dificultades y precisar de muy buena preparacin especial para soludonarla. BIBLIOGRAFA
F AIRN-GIDLLN, Comentarios a la Ley orgnica del Poder judicial, cit., esp. pp. 117 y ss. y bibl, all Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-

no de la Magistratura", Ponencia a la VI Reunin de Prof. espaoles de Derecho Procesal (Madrid, 1970); SAINZ DE ROBLES, "Parlamento y Poder Judicial", en la revista Poder Judicial, nm. 12, 1984; DE COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRN-GUILLN, LPEZ-MUOZ, SERRA DOMNGUEZ, El Jurado, Mesa Redonda celebrada en la Universidad de Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1986"; GUASP, "Opinin sobre el autogobierno de fa magistratura", en Materiales de la VI Reunin anual de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades espaolas, Madrid, 1970; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "En torno a la nocin de un proceso preliminar", en Estudios de teora general e historia del proceso (19451972), 1974, Mxico t. I; RAFAEL DE PINA "La moralizacin del proceso", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, vol, II, Padua, 1954; CALAMANDREL "Prefazione" a la obra de BEccARIA, Dei delitti e delle

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pene, 21 ed., Firertze, 1950; FAIRN-GUILLN, La humanizacin del proceso: lenguaje, formas, contacto entre los jueces y las partes, AmberesDeventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante); el mismo, "Principios de oralidad, de escritura y de socializacin en relacin con nuestra Ley de Enjuiciamiento civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984; ALMAGRO NOSETE, "El Derecho Procesal en los Estatutos de Autonoma", en RDPriber., 1980-1; RAMOS GONZLEZ, "La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870: Principios que la informan", en RGI], 1970. Obra colectiva Iniciacin al estudio del Derecho Comunitario Europeo ("Consejo General del Poder Judicial", Madrid, 1984), con trabajos de PASTOR LPEZ, BUENO ARUS, BORRAS RODRIGO, BOUZA DAL; PASTOR BORGON, Aspectos procesales de la extradicin en Derecho Espaol, Madrid, 1984; FERNNDEZ VrAGAs, "Cuestiones de competencia interjurisdiccional entre Tribunales de distinta nacionalidad", en RDPr., 1958; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Las comunicadones por correo, telfono y radio en el derecho procesal comparado", en sus Estudios de Teora Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974, t. II; ANZIZU FUREST, "Aspectos sociolgicos de la Ley de Enjuiciamiento civil: duracin y costas del proceso", en Para un proceso civil eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1943, I.

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 I. CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva 251 251 251 254

1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos 261 4) Competencias sociales especficas por razn del 261 objeto y de los sujetos III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA 262 1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267 Bibliografa 268

TEMA VIII
LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES L CONCEPTO La jurisdiccin es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado, legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la funcin de "todos los tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad" de la jurisdiccin, salvo excepciones). Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos, o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre la administracin, penales, de contabilidad) y de otro, la extensin geogrfica y la gran poblacin de casi todos los Estados, impone una distribucin de la jurisdiccin entre diversos tribunales; no ya "rdenes de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en Espaa), sino
an entre tribunales del mismo orden.

Si conceptubamos a la jurisdiccin, globalmente, al lado o frente a los otros dos "poderes del Estado" ahora, la competencia supone un examen de la distribucin jurisdiccional entre los diferentes rganos de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su pluralidad. Para la distribucin competencial, se utilizan tres criterios: el de la "funcin" que desempea cada tribunal en relacin con los dems de su orden; el del "objeto" material o jurdico del proceso; y el del "territorio" que dicho tribunal cubre, en relacin con los territorios de los dems del mismo orden.
II, CLASES DE COMPETENCIA

L Funcional Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-

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bunal desempea (y tambin en la llamada "jurisdiccin voluntaria", naturalmente). Por razn de la amplitud de sus potestades. A tenor de la clasificacin de los procesos y de las pretensiones, aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecutiva y cautelar. Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecucin ms los procesos cautelares correspondientes en primera instarzcia; es el primer examen y resolucin del litigio. Tales son, en Espaa, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia (o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo contencioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva. Por regia general y he ah una manifestacin de la competencia funcional. corresponde "la ejecucin de lo juzgado", esto es, la fase ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"), al juez o tribunal que vio y resolvi el asunto en primera instancia (por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artculos 984 y ss. LECRIM); pero hay especialidades para la ejecucin penal que en su desarrollo, si bien la potestad de ejecutar est "delegada" desde antiguo, en la administracin penitenciaria-- en la cual ejecucin, dada su especialidad a menudo, privacin de libertad son los "Jueces de Vigilancia Penitenciaria" (artculo 84 y ss. LOPJ y Ley general penitenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecucin en sus derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, etctera, Y tambin hay una especialidad para la ejecucin de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en contra de los rganos administrativos; es la propia administracin la que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad de no ejecutarlas por causas polticas muy graves (peligro de trastorno grave del orden pblico, temor fundado de guerra con otra potencia, quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave de la Hacienda pblica, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se sustituye la ejecucin, si se declarase por la administracin la "inejecucin". por una indemnizacin de dafos y perjuicios al interesado. Pero en general, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a la va jurisdiccional contencioso-administrativo, el rgano administrativo al que corresponde la ejecucin de la sentencia, es el que dict el acto o disposicin objeto del recurso (artculo 103 LCA).

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En segunda instancia o apelacin, los tribunales (o jueces) tienen, por lo general, potestad declarativa y cautelar, naturalmente, pero la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o tribunales que vieron el asunto en primera instancia es el caso de las Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves; aqu, el "juez" es nicamente el director de la primera fase del proceso "instruccin-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral y dicta la sentencia", en la misma instancia. El artculo 14 LECRIM dice as tras su reforma por la Ley de 28-12-88 al distribuir la competencia funcional:
Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Constitucin y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, sern competentes: Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el Juez de Instruccin. Sin embargo, conocer de los juicios por faltas comprendidas en los ttulos I y II del libro III del Cdigo Penal, con excepcin de los artculos 572 y 576, y por las faltas de los .artculos 585, 590, 594 y 595 del mismo Cdigo, el Juez de Paz del lugar en que se hubieren cometido. Segundo. Para la instruccin de las causas, el Juez de Instruccin del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central de Instruccin respecto de Ios delitos que la ley determine. Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o con pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el 'Juez de lo Penal de la circunscripcin donde el delito fue cometido o el Juez Central de lo Penal en el mbito que le es propio. Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los dems tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripcin 'donde el delito se haya cometido o la Sala de lo Peal de la Audiencia Nacional. [Pero la ejecucin de estas ltimas sentencias, naturalmente, no corresponde a un juez que slo fue -instructor", sino a la misma AP (artculo 985 LECRIM).]

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Como la distribucin funcional de Ia competencia es de ius cogens no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de un asunto que segn la ley no le est funcionahnente atribuido; en el caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcionalmente incompetente, stos deben inhibirse en favor del competente; o bien ste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artculos 82 y ss. LEC; artculo 21 y ss. LECRIM; artculo 52 LOPJ; artculos 4 y 5 LPL). 2. Objetiva Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material" del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una prestacin especfica, una inhibicin de hacer). Ya anteriormente, se dibuj, siguiendo a la LOPJ, esta divisin de criterios. Y tambin existen fueros especiales para determinadas personas. 1) Competencia por razn de la cuanta dineraria A) En materia civil Corresponde, por razn de la cuanta dineraria, a) a los jueces de Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artculo 715 LEC). b) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio verbal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas. c) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio de cognicin", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas. d) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio de menor cuanta", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas. e) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite deI "juicio de mayor cuanta", los procesos de cuanta superior a 100.000,000 de pesetas (artculos 483 y ss. LEC). B) En materia penal
a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas sealados

en el artculo 14, primero, de la LECRIM.

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C) En materia social a) Cuando las demandas, sean de cuanta inferior a 1,500 pesetas su "conocimiento" corresponda a los "Juzgados de Distrito o de Paz", pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente (artculo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ, tenamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre si sern los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes. [En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989, este procedimiento especial ha desaparecido.] Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas (Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos de "suplicacin". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantas superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de 12-4-89, artculo 29 que modifica el artculo 153 LPL.) Si exceden de tal cuanta, el recurso posible, es el de casacin ante el TS. 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reproducido, supra, las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o recordar algo de las primeras. a) En materia civil, existe en Espaa una flora procedimental excesiva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "juicio de mayor cuanta", descendiente de! isonmico Solemnis ordo iudiciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparicin de nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferacin. As, los juicios de mayor y menor cuanta, los "de cognicin", los "verbales", como procesos ordinarios; por razn del objetivo litigioso, los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civiles y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos posesorios "de adquirir la posesin", de "retener la posesin" y de "recuperarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrendamiento; los "incidentales" de los cuales se ha abusado; cfr, su correccin en la Ley de 6-8-84. [Esta Ley ha unificado los procedimientos de casacin, que eran diferentes segn los motivos; un acierto de la doctrina anterior.]

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La distribucin competencia] entre los jueces de Primera Instancia, los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escaln intermedio, facilitaba "el trnsito", habida cuenta la calidad de no tcnicos en derecho de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son suprimidos por la LOPJ (disposicin transitoria tercera) y, o bien "se transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas" de hecho segn la nueva organizacin, no se podr decir nada seguro. S, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos propugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas), es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuanta" al que ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuanta dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos a derechos honorficos de la persona (artculo 483 LEC) a concentrar sobre el juicio de menor cuanta todo (haciendo desaparecer incluso el "juicio de cognicin", intil si se rectifican diversos defectos que an concurren en el de menor cuanta Fairn-Guilln); esta tendencia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuanta", mantenida por nosotros desde los aos 50 en trabajos monogrficos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vista del objeto (de la cuanta ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de pesetas) las demandas relativas a filiacin, paternidad, maternidad, capacidad y estado civil de las personas, las de cuanta "inestimable" y cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa" (artculo 484 LEC). Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su "exposicin de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea, con respecto a los procesos de nulidad, separacin y divorcio, (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se han de regir por el juicio de menor cuanta, tal y como se le configur en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar la expresin de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarn las siguientes normas procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el procedimiento "incidental" (disposicin adicional quinta) que es mucho ms defectuoso que el "juicio de menor cuanta" (Fairn-Guilln). La solucin, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de

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1984, sea "provisional", el trmite modernizado (pero an a modernizar ms, Fairn-Guilln) del juicio de menor cuanta, debe predominar, salvo en el caso de divorcio por "comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposicin adicional sexta); un argumento en favor de esta posicin, la hallamos en la disposicin adicional sptima, que fija el trmite del citado juicio de menor cuanta para las "demandas de nulidad por causas distintas de las previstas en la disposicin adicional quinta"; pero el legislador incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposicin adicionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Naturalmente, este predominio, acompaado de las medidas cautelares necesarias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras (FairnGuilln); la "comparecencia" del artculo 1986 y ss. LEC, debe ser vastsima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares. En cuanto a las dems tramitaciones especiales previstas en la LEC, sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedera, es sistematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios rpidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo" que es un declarativo sumario--; separndolo de la ejecucin forzosa en uno de sus momentos fundamentales (artculo 1447 y ss. LEC). Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador comn (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso de las Leyes de arrendamientos rsticos de 1935 y de 1940), al "procedimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado el combatir al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformndolo en un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84 es desacertado por otra; al remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairn-Guilln ) (cfr. la Ley de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma vspera de sancin de la Constitucin, el 26 de diciembre de 1978, se aprobaba la "Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona", a cuya "Garanta jurisdiccional civil", se atribuye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artculo 13-1). b) En materia penal. La LECRIM de 1882, prevea slo dos procedimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas. La Ley de 8-4-67 primero y luego la de 11-11-80, crearon tres procedimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunin de las funciones de instruccin, investigacin o adquisicin y las del "juicio oral y fallo"

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en un slo juez) diversificando la competencia por razn, ya no de los tipos de delito como hubiera sido el caso para esta "correccionalizacin de la justicia sin Tribunales Correccionales sino de la entidad de las penas; solucin ms cmoda para el legislador y ms incorrecta; lo difcil est precisamente en atribuir competencias por razn de los tipos de delito; por razn de las penas, con aumentarlas o disminuirlas, se trasforman y trastornan las competencias... (Conclusin de los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965). a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia (sin separar la instruccin del sentenciar; luego se trata de una reminiscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso de apelacin ante el juez de Instruccin (LOPJ, artculo 87, 1, d); pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instruccin, conoce de la apelacin la AP constituida por un solo magistrado (nuevo artculo 82, 2 LOPJ). b") La Ley de Reforma provisional de 28 de diciembre de 1988 (que solamente se puede aludir aqu, intercalando su recuerdo en las pruebas del libro), derog la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la LECRIM que contena a la de 8-4-67 y lo sustituy por otro, en el que se tiende a una "instruccin por el fiscal" .que ahora se hace casi coincidir con la de los jueces de Instruccin; a que el MF pueda negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena (artculos 789-quinta, 791-3 y 193-3) se introduce as en Espaa el sistema anglosajn del pica bargaining. Segn esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios, contrarios a sta, los jueces de Instruccin (y los jueces centrales de Instruccin), conocen de la instruccin jurisdiccional, sobre delitos cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a seis a-os de privacin de libertad (ntese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta seis meses de privacin de libertad; obsrvese cmo la tasa de la gravedad ha aumentado), o con multa, cualquiera que sea su cuanta he aqu un buen terreno para la negociacin del fiscal y la parte pasiva, mxime con la tendencia de la nueva reforma del Cdigo penal, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de

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la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullas (nuevo artculo 14 LECRIM). Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos -jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988. Si el contenido del proceso que se va determinando en su instruccin y an en el mismo juicio oral, artculos 780, 793-8 fuere un delito cuya pena oscilase entre los seis aos de privacin de libertad y los doce aos (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuanta O duracin", artculo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instruyen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instruccin. Y el juicio oral y sentencia, se confan a la Audiencia Provincial (nuevo artculo 14-Cuarto LECRIM). En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casacin. En el segundo (en el que la Audiencia Provincial acta como tribunal de nica instancia) cabe recurso de casacin. c') Tras un periodo marcado por legislacin penal y procesal de tipo excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue declarado inconstitucional (SS. de 16 de diciembre de 1987 y otras), y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de mayo de 1988). En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Instruccin de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de la instruccin y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuacin de aquellos grupos o individuos. Conocern tambin de los delitos conexos con los anteriores (Disposicin transitoria. Ley orgnica de 25 de mayo de 1988 y artculo 89 bis, 2, 3, LOP). -La legislacin que pueda modificar esta atribucin de competencias se inspirar en el principio de inmediacin judicial" (idem). La Ley de la misma fecha, de reforma del Cdigo penal, castiga en reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisin mayor en su grado mximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el procedimiento a seguir ser el de la Ley de 28 de diciembre de 1988 juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN, con recurso de casacin.
personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes cuando la comisin del delito contribuya a su

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) En el resto de los casos los ms graves: cuando el delito sea tal que suponga una pena superior a la de prisin mayor esto es, a partir de doce aos y un da el procedimiento es el ordinario de la LECRIM. [Y para los sujetos a la "legislacin antiterrorista", hay una serie de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y penetradas as en el texto de la LECRIM: suspensin por un mes de las rdenes de excarcelacin recurridas por el MF (artculo 504 bis); prrroga del plazo para poner a disposicin judicial a los detenidos, de 48 horas sobre las 72 de la Constitucin (artculo 520 bis); incomunicacin (idem); extensin de las posibilidades de detencin policial (articulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugiado; registros, ocupacin de efectos dando cuenta inmedia al Juez (idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y comunicaciones del interesado, postales, telegrficas o telefnicas. La -observacin- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del Interior o director general de Seguridad del Estado que dar cuenta al juez, para su control (artculo 579-49).] e') Hay tambin procedimiento especfico para conocer de los delitos por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecnico de publicacin (LECRIM, artculo 816 y ss.). /9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia contra sujetos particulares, perseguibles slo a instancia de parte, LECRIM, artculo 804 y ss. g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por razn del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos, supra, en el artculo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instruccin --quzgados Centrales de Instruccin, artculo 88 LOPJ, y juicio oral sin otro recurso que el de casacin. ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley de 28-12-88.) 19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974, reformada) no est derogado (no lo conozco como tal, pese a la campaa errnea contra la nocin de -peligrosidad- debida al mximum a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa y Ruiz Funes); mas se halla durmiente, inactivo; ya no est a cargo de jueces especializados de peligrosidad, sino de los jueces de Instruccin y AN (Disposicin transitoria 27 LOPJ) pero con una desgana que nada bueno auguraba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos

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Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual subsiste, y an lo que es ms grave, se ha popularizado. j') Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de importancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y econmicos que est gozando de gran auge oficial, etctera. k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descubiertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribunales penales. 1') Y durante estos das (1989) se est gestando un Proyecto de ley de reforma del Cdigo penal de gran importancia, por su tendencia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la persecucin.
3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos.

Adems de las previstas para determinadas personas, a favor de la Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artculos 57 y 73-3 LOPI), hay que tener en cuenta "dejando aparte la conexin lgica de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemente en el apartado anterior, que si el sujeto pasivo pertenece a un cuerpo de polica el Superior, o de Polica Nacional, el auto de procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-386); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en instruccin y juicio oral ms sentencia (Ley de 4 de diciembre de 1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados contra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos delictivos efectuado en el desempeo de sus funciones, al gobernador civil de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolucin penal, pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de abril de 1985, reguladora de las bases de rgimen local, articulo 417).
4) Competencias socia/es especficas por razn del objeto y de los su fetos

a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de problemas sobre vacaciones, o sobre elecciones del cap. I, tt. II, Estatuto de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio por certificaciones de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y acuerdos de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de "clasificacin profesional", la LPL prev procedimientos especficos,

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remitindose para lo comn, al procedimiento ordinario; si se tratare de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social competencia por razn del sujeto especfico o de conflictos colectivos, tambin hay especialidades procesales; y en cuanto a los ltimos, de diversas competencias, segn su mbito; Tribunales previstos en la LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]

In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA

Nos referimos aqu, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolvern por el rgano inmediato superior comn, conforme a las normas establecidas en las leyes procesales" (artculo 51 LOPJ).
1. Cuestiones civiles de competencia

La LEC y dems leyes procesales civiles, en general, parten del principio de que, las normas de las mismas sobre distribucin de la competencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determinadas de manera imperativa por ser de ius cogens, tal es el caso, por ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separacin conyugal y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del domicilio conyugal". En el caso de residir los cnyuges en distintos partidos judiciales, ser juez competente, a eleccin del demandante, el del ltimo domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrn ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia, a eleccin del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de 7 de julio de 1981. Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y economa, siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro, ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositivas", artculo 56 LEC).

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a) Competencia por sumisin" (acuerdo entre las partes). Esta "sumisin", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tcita (aunque tambin cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado). Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados, renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tcito; por ejemplo la clusula unilateral de "sumisin" que, excepto en los contratos de adhesin, aparece en muchas facturas, albaranes, etctera, no es vlida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tcitamente" a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando con toda precisin el juez a quien se sometieren" (artculo 57 LEC). La "sumisin tcita" se entiende hecho a un juez determinado, por el demandante, por el simple hecho de acudir a l interponiendo la demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover la "cuestin de competencia". La "sumisin" hecha un juez de Primera Instancia determinado, supone serlo para la segunda instancia al superior jerrquico territorial del mismo segn la ley; no cabe la sumisin, expresa o tcita, a otro (artculo 60 y ss. LEC). b) Si no hay "sumisin" esto es, no hay "fuero" escogido por las partes, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma LEC. Destaca en esta larga coleccin de fueros (artculos 62 y 63), una serie de "puntos de conexin" entre la persona aforada y la cosa o acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los ms aludidos por las leyes es el del "domicilio". As, el domicilio de las mujeres casadas, es el "conyugal" a los efectos de separacin, nulidad y divorcio (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallarse en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las materias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios partidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obligado, a eleccin del demandante; el domicilio de las sociedades civiles y mercantiles, es el sealado en su escritura fundacional o estatutos y a falta de l, se regirn por el fuero de los comerciantes individuales: el domicilio legal de los empleados --y funcionarios es el del lugar de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren

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ms frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etctera. Si a ley seala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "domicilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domicilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podr demandar en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia, a eleccin del actor (artculo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recordemos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio, separacin conyugal y divorcio). c) Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el nico punto de -conexin- en sentido amplio de una persona con un pleito; hay otros: as, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos pleitos especficamente, "el fuero del contrato"; el de la -situacin de la cosa inmueble"; el del lugar de -rendicin de las cuentas por administradores"; el del "ltimo domicilio del finado" en las testamentaras o bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embargar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-, en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etctera. Todo ello aparece en desorden y con terminologa anticuada acogindose a los criterios romansticos de clasificacin de las actiones en la LEC. Pero, recordemos una vez ms; estos fueros "legales" no entran en escena ms que cuando no hay -sumisin expresa o tcita", o en los casos de ius cogens. d) Los conflictos (o "cuestiones-) de competencia. Flan de ser, como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los de diversos, se utiliza la expresin -conflictos- en la LOPJ aunque tambin las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territorial por razn del objeto del pleito en concreto (o no tenerla). Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria. a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al juez ante el cual lo ha sido pidindole que se inhiba del conocimiento

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del asunto por ser incompetente fundamentando su peticin sino que se dirige "al juez que l estima competente" pidindole que, a su vez, se dirija a su compaero el que instruye el pleito, pidindole que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para proceder l mismo. Como se ver, este mecanismo es complicado y largo. Si el juez requerido de inhibicin que es aqul ante el que se present la demanda se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un intercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tribunal superior comn a los dos, el cual resuelve, pudindose llegar, en su caso, hasta el recurso de casacin; lo cual hace que el TS deba invertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones" (artculo 84 y ss. LEC). b') La declinatoria, Ms sencilla; consiste en dirigirse el demandado al juez ante el cual se le demand, pidindole directamente que se inhiba del conocimiento del asunto y que remita lo actuado al juez competente, al cual debe designar (argumentando artculo 51 LOPJ y artculo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestin, como la falta de un presupuesto procesal ("excepcin dilatoria"), con contradiccin en la otra parte, naturalmente, con recursos contra la resolucin judicial. c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y declinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestin" de fondo, pero en todo caso, ser condenado en costas del incidente (artculo 78 LEC). d') Muy importante es el efecto que surte la iniciacin de una "cuestin de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta que sea resuelta (con excepcin de actuaciones urgentes y necesarias para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aqu la posibilidad de abusar de estas "cuestiones" con nimo de retrasar el desarrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente as promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeridad" (artculo 108 LEC). e') Las actuaciones practicadas hasta la resolucin de la "cuestin" son vlidas (artculo 115 LEC).

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2. Cuestiones penales de competencia

a) La competencia territorial en lo penal

Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artculo 14 LECRIM, repr. supra). Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios: 19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales del requisito; 29 el de la aprehensin del supuesto autor; 39 el de la residencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que hubiere tenido noticia del supuesto delito (artculo 15 LECRIM; con el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero). De otro lado, es frecuente la "conexin" entre delitos; la LECRIM explica cuando hay tal relacin entre ellos, lo que puede ser decisivo para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos simultneamente por dos o ms personas reunidas, siempre que estn sujetas a distintos jueces o tribunales (si estn sujetos al mismo, no hay problema corapetencial); los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos para preparar otros, o facilitar su ejecucin; los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hubieren sido hasta entonces sentenciados (artculo 17 LECRIM). Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos conexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga sealada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero comenzare la causa, si a los delitos les est sealada pena igual, y 39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta cul de las causas comenz primero o comenzaron a la vez (artculo 17 LECRIM). (Naturalmente, se trata aqu solamente de la competencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas, supra.) A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia territorial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de ius cogens. b) Las -cuestiones- de competencia penales a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse de modo muy parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF como

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"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles entre s (artculo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (artculo 44 LECRIM). ) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jueces de Instruccin, durante la misma); por los jueces de lo Penal o bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor popular) "antes de formular su primera peticin" despus de penetrar, personarse en la causa; y la parte pasiva, as como las partes civiles (cit.. supra) dentro de los tres das del plazo de 5 o 10 das que tienen para calificar provisionalmente los hechos al principio del "juicio oral--; artculo 19 LECRIM. c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa, como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena". Si son los jueces de Instruccin los que de oficio se plantean el problema de su competencia, si a la primera comunicacin no se ponen de acuerdo, remiten las actuaciones al superior comn, y ste resolver. sin ms recurso, cul de los dos es el competente (tambin caben cuestiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria. d9 Ninguno de los dos jueces de Instruccin en "cuestin de competencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para comprobar el delito y urgentes (artculo 22 LECRIM); pero no pueden abrir el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta que la "cuestin" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artculo 24 LECRIM).
3. Cuestiones laborales de competencia

Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artculo 69 LPL); Base III, Ley de 12-4-89.
4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia

La radicacin del "acto o disposicin administrativo" que dan lugar a la entrada en accin de los Tribunales de lo contencioso-administrativo, as como la va gubernativa a agotar antes, hacen difcil si no imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la creacin de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".

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La LCA de 27 de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que "La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no ser prorrogable y podr ser apreciada por las mismas, incluso de oficio, previa audiencia de las partes" (artculo 18-2); "Cuando se declare la incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirn las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el curso de los autos" (artculo 8-3); la incompetencia del tribunal, dar lugar a que declare no haber lugar a la admisin del recurso, si consta de modo inequvoco y manifiesto (artculo 62-1, a).
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TEMA IX. PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL PROCESO I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS, PRUDENCIAL II. LOS PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS PROCESOS 271 271

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Hl. Los

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL 273

PROCESO IV. PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO .

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Bibliografa

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TEMA IX PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL PROCESO 'Principios polticos": "concebida, por supuesto, la palabras poltica en su ms elevada acepcin y en manera alguna como sinmino de maniobras o intrigas de tipo partidista; se tratar del conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretrito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos los principios de tcnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza poltica, en relacin.., a la de forma con el fondo" (Alcal-Zamora Castillo). Debemos advertir, que no es pacfica la atribucin a los principios del proceso, la calidad de "polticos" o de "tcnicos"; ms amplia en unos procesalistas (Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro); ms restringida en otros (Couture) los polticos, como propeccin de una Constitucin sobre el enjuiciamiento liberal o autoritario; tampoco en cuanto a la colocacin de cada principio o el par dialctico de principios es fcil; hay quienes a un determinado principio y sus relaciones formales a primera vista, procedimentales, como "la cualidad" le dan un carcter poltico (Alcal-Zamora Castillo) en tanto que otros Ie dan carcter tcnico (Prieto-Castro). Y hay quien no distingue dos grupos e incluye en uno a todos tales principios omitiendo calificativos (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco). Entre tantas opiniones, escogemos un modelo bipartito. Y comenzaremos por tratar de exponer los "principios polticos". Aunque ya algunos de ellos han sido expuestos, aqu los reuniremos en sistema. I. EL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL. LEGAL O JURISPRUDENCIAL Se debe recordar aqu, para comenzar, el principio del "Derecho procesaI como derivado de la Constitucin", en los diversos artculos que aqulla se refiere a ste o al Poder Judicial; y al derivado directamente

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de los derechos y libertades fundamentales consignados en los tratados internacionales suscritos por Espaa (artculos 9, 10, 13, 14 y ss. de la CE de 1978; Convencin de 1950 y ss. de Roma y de 1966 y ss., Nueva York; y normas de Derecho Comunitario Europeo). Este principio, no altera sino la entidad de las fuentes del proceso y lo coloca al frente. Ya fue tratado este problema, desde el punto de vista de esta alternativa, esta diferenciacin entre los ordenamientos de los pases anglosajones (cornmon law), y de los que nosotros llamamos "continentales europeos" (civil /aw) en razn al origen de las "normas procesales". Aunque en la historia de los reinos espaoles, la labor de los tribunales desempe un papel legislativo de gran importancia (recordemos, p. ej., que las -Observancias" del Reino de Aragn, recopiladas y con fuerza normativa en 1437 por el justicia Martn Dez D'Aux, son, en no poca parte, sentencias de los justicias de Aragn; recordemos las (fazaas), en la actualidad, como ya vimos, la jurisprudencia (no -el precedente jurisprudencial- anglosajn) de los tribunales (pese a estar considerada su infraccin como motivo de casacin civil, en la nueva redaccin del artculo 1692 LEC, por la Ley de 6-8-84) est reducida a una -fuente" de cuarto orden, que ni siquiera figura como tal en el catlogo de fuentes del derecho del Cdigo civil; la costumbre, tiene poco mbito procesal, en general salvo en algunos tribunales especficos, consuetudinarios en su funcin y los principios generales del derecho, se hallan en tercer lugar, ligados con la propia jurisprudencia. As pues, nos hallamos en pleno sistema del "derecho procesal legal"; en el cual marco, est inscrito el principio del -procedimiento legal", y no "indeterminado o "arbitrario". II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS PROCESOS Dice Prieto-Castro, sobre las relaciones entre los procesos civil y penal (que extenderemos nosotros tambin a los procesos laboral y contencioso-administrativo), en resumen, que sus diferencias histricas, se han ido difuminando; en materia penal, ha aumentado la "disponibilidad" (del proceso, dentro del mismo); "oportunidad para" la persecucin de ciertos delitos, disposicin para imponer determinadas penas (atenuantes muy singulares por transformacin de la conducta del delincuente; plea bargaining), vinculacin del tribunal a la conformidad

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del acusado dentro de ciertos lmites, etctera. Y a la recproca, el proceso civil, no es siempre "voluntario" sino que su obligatoriedad de ars cogens se ha extendido a toda una heterognea serie de conflictos: desde los de estado civil de las personas, hasta la solucin de conflictos laborales colectivos; y la labor "cuasi-legislativa" de los tribunales en materia de pretensiones constitutivas se extiende; as como se prohiben, en determinados procesos, determinados "actos dispositivos" de derecho material (materias de familia, de trabajo). Por ello, y por emanar el proceso como funcin, del concepto de jurisdiccin, que debe ser nico en los pases unitarios, se abren perspectivas de "unificar" parcialmente los tipos de proceso. Esta "unificacin" [ya se ha encargado de "iniciarla" (?) en la prctica, pero en lugar inadecuado, la LOPJ espaola, cuando hubiera procedido hacerlo en una "Ley procesal general", que propugnamos desde hace muchos aos] no puede ser total dados los objetivos concretos de los procesos penal y no penal; debe comprender tambin al proceso contencioso-administrativo (con la especialidad de una actividad administrativa previa y /a de que una de las partes es la administracin) al "contable" y al laboral, hijo del civil, pero en el que la autonoma de la voluntad de las partes est mucho ms limitada por leyes. Especial obstculo procesal, es el de la diferenciacin en lo penal, entre instruccin y resolucin debindose confiar la primera a un juez y la segunda a otro y mejor colegiado ("sistema" acusatorio en la segunda parte: en total, "mixto"); pero esta diferenciacin, tambin se ha dado y se da en lo civil en otros ordenamientos que an ven con resquemor al "juez nico y sentenciador". Y una muestra de lo posible de esta unificacin parcial, la tenemos en el Cdigo procesal civil y penal de Suecia, de 1942; la hubiramos podido tener en Espaa de haber acudido a tal va, mxime cuando haba en nuestras leyes procesales mltiples normas repetidas, que mostraban lo cerca que estaba su unificacin literal; pero se ha escogido el errneo camino (tambin el ministro Iturtnendi en los aos 60) de concentrar algunas de tales normas sobre la LOPT, excedindose as sta de su carcteer de "orgnica", "organizativa". Esta es nuestra situacin. III. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO (Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Pellegrini). El principio de legalidad, indica que el proceso debe ponerse en marcha apenas se cum-

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pla un determinado supuesto legal, sin posibilidad de que haya otro meda ms pacfico de resolver el conflicto; tambin se puede hablar de -necesidad' del proceso. Y este "proceso necesario'', es el penal, cuando no se trata de delitos en que se deja al arbitrio del fiscal o del ofendido o de otras personas su persecucin. Nafta poena sine iuditio. El par dialctico, apareca en el proceso civil, que se abra en general, sobre la base del principio de "oportunidad", dejado su clculo a una o varias personas particulares: en conflictos tales, que su solucin pudiera alcanzarse por vas no procesales (arbitraje, conciliacin; resignacin ante el ataque, ahora, puede reaparecer la autodefensa; etctera). Ms he aqu, que esta "legalidad", u "obligatoriedad", aparece tambin en procesos no penales, cuando las leyes nos indican que el nico medio de obtener un resultado jurdico determinado, de aplicar una norma determinada a un caso concreto con efectividad suficiente, es el de acudir al proceso. Ello ocurre especialmente cuando se trate de las "pretensiones constitutivas" (y de las "del ensotas de masas de intereses difusos", ms peligrosas), categora cada vez ms extendida, dada la cantidad de situaciones jurdicas de derecho sustancial que no se pueden crear, modificar ni extinguir sino mediante sentencias judiciales (p. ej., en materia de familia y estado civil, campo del derecho, de extraordinaria complejidad, o el de sociedades). Y ms an, cuando lo que se trata de hacer desaparecer, es el efecto de una norma, incluso legal, y en general, administrativa: precisa acudir bien a medios polticos, bien al medio jurisdiccional contencioso-administrativo, Conexo con este par dialctico de principio, se halla el de la "iniciativa privada" del proceso o bien, el de la "iniciativa pblica". Y no se puede resolver el problema de adherirse a uno u otro principio de modo radical, con exclusin del contrario; sino admitir el uno, con apertura al otro. Y ello ocurre en materia penal, en los pases en que la iniciativa del proceso, se confa, no slo a una figura especial de derecho pblico, el Ministerio Fiscal, sino que con l coexiste como iniciador de tal proceso, cualquier persona particular ("la accin popular"; sistema espaol de la LECRIM). Pero he aqu que el MF, tambin debe actuar en el proceso no penal, cuando el inters pblico est afectado (v. gr., se trata de un proceso en el que estar involucrado un menor o incapacitado): o bien, el proceso se incoa como consecuencia de una infraccin no penal, sino laboral (denunciada por el acta levantada por una inspeccin de trabajo o acuerdo de una

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Direccin provincial de Trabajo y Seguridad Social), y se abre un proceso laboral, no penal. La frontera "se abrir". Y, a Ja recproca, y como ya se ha dicho desde otro enfoque, caben en el proceso penal, actos de abandono del mismo ya incoado; asi, el pica bargaining, negociacin entre las partes acusadoras y las acusadas buscando stas la imposicin de una pena menor; o el piea gui/ty, la conformidad del acusado, con determinadas condiciones, en la parte decisoria del proceso de condena. Fines "dispositivos". Ello nos lleva a examinar aqui las diferencias entre "proceso dispositivo" y "proceso no dispositivo", si no llamado "oficial" (por no llamarle siempre "inquisitivo") (Alcal-Zamora Castillo). Importa ante todo, no confundir nunca a) la "disponibilidad del proceso" en cuanto posibilidad de no acudir a l (esto es, "extraprocesal y pre-procesal") y 17) la "disponibilidad de ciertas actuaciones procesales", esto es, la posibilidad de las partes, ya inmersas en el proceso, de actuar ms o menos intensamente, utilizando mecanismos legales o no utilizndolos y acudiendo al principio de autonoma de su voluntad (Carnacini, Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Fairn-Guilln). Ms claramente quizs, pudiramos hablar de "proceso disponible, renunciable para las personas, por haber otros medios de resolver el conflicto", y de "proceso, ya en curso", en el que estas personas devenidas "partes", lo dominan o casi, fijando sus lmites y contenido, ante un juez ms bien pasivo (iudex secundutn alle gata et pro bata partium judicare debet). La extensin de "los poderes del juez" (en realidad, de sus potestades en el interior del proceso) es problema relacionado con principios polticos y filosficos, entre los cuales, se halla el de asegurar su imparcialidad (Pellegrini). O bien, de "disponibilidad" (anterior) con respecto al conflicto, y "dispositividad" (en el ya iniciado) con respecto al proceso (AlcalZamora Castillo, sobre Carnacini y Niese). Se ha hablado de una sinonimia entre "proceso liberal o dispositivo" de un lado, y de "proceso autoritario e inquisitivo" de otro; de la aparicin plena en el primero, del principio de contradiccin entre las partes, que en el segundo queda sumergido por las potestades instructoras del juez; de la razonabilidad (o predominio del razonamiento) (Wrblewski) en el "debido proceso" como criterio caracterizado de un "proceso liberal"; de la diferencia, en fin, filosfica, entre el "convencer" proceso liberal dispositivo, contradictorio y "vencer-proceso inquisitivo, autoritario (arg. en Unamuno, Alcal-Zamora

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Castillo); de oposicin entre un tipo de proceso isonmico y otro asimtrico (Giuliani). Pero los dos criterios no se oponen sino se llega a hacerlos complementarios; el concepto del proceso entre partes, no significa que deje de dar una funcin pblica; no se oponen, como no se oponen libertad y autoridad, so pena de identificar la primera con la algarada y la segunda con el despotismo. Una coexistencia complementaria de ambos sistemas dispositivo de las partes y el de autoridad, delimitada, del juez lo hallamos, a fines del siglo XIX, en Austria, con la ZPO de Franz Klein: adems, son patentes dos movimientos contrarios; uno, de "penalizacin del proceso civil" esto es, de adopcin por l de un sistema de cosas autoritario del juez, a fin de obtener la verdad material de un conflicto, porque es de inters pblico el averiguarla (proceso en materia de estado civil y condicin de las personas, de efectos erga otnnes por ello; constitutivos en muchos casos), y de "civilizacin del proceso penal", cuando dicho proceso penal, adopta un sistema de cosas propio del civil; "disponibilidad" del mismo: posibilidad de renunciar a la persecucin, por no haber delito afectado al inters pblico (oportunidad); procesos por delitos de calumnia a injuria a particulares, y ya dentro del mismo, "dispositividad", posibilidad de no efectuar alguna de las actuaciones procesales previstas por la ley, llegando a su renuncia (el llamado "perdn judicial) (Prieto-Castro, Alcal-Zamora Castillo, Calamandrei) o a negociar to bargain sobre la pena (Cherif Bassiouni). Algo semejante ocurre con el procese de trabajo. En resumen: el aumento de los "poderes" del juez en el proceso, no se traduce forzosamente en una supresin radical del principio "dispositivo" en su acepcin intraprocesal; y viceversa, las facultades de que disfrutan las partes en un sistema liberal, no suponen exclusin automtica de atribuciones procesales del juez (Alcal-Zamora Castillo, Giuliani). Naturalmente, tambin actan aqu los principios --stos s, dialcticamente contrarios. de la "independencia" o de la "dependencia" judiciales; con un "juez independiente" garantizada su independencia por la inamovilidad, cuya otra cara es su resposibilidad (ct r, supra)--, llegaremos al cine process of law (el "debido proceso legal ante juez competente", dirase en espaol); en tanto que con un "juez dependiente", varao camino de una dictadura de la persona o entidad de Ia que depende, y ello lleva a la desaparicin del proceso como tal, sustituyndolo una actividad simplemente administrativa (lo que ocu-

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rre en los pases de rgimen llamado "totalitario"). Se trata de principios que afectan al proceso a travs de quien lo "lleva" consigo; a travs del juez, de la jurisdiccin como poder primero y como ejercicio del mismo despus (-funcin jurisdiccional"). IV. PRINCIPIOS QUE APECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO Aparecen aqu, el principio contradictorio, frente al de instruccin -ofician el de igualdad de las partes frente al de inferioridad de una de ellas (esto ocurre en algunos procesos, para compensar desigualdades previas al proceso; as el famoso "secreto del sumario" penal, cfr. Alonso Martnez); e/ de probidad, lealtad y buena fe de las partes (cfr. la misma LOPJ espaola) frente a la posible apertura del proceso a la mala fe, al fraude, al dolo (inadmisibles; el proceso deja de serio y deviene una cartula para encubrirlos); el de libre apreciacin de la prueba, frente al de apreciacin segn prev su fuerza, predeterminada por la ley: con un sistema intermedio, de apreciacin de la prueba "segn las reglas de la sana crtica", del -criterio racional", sistema que evita los excesos de la aplicacin radical de alguno de los dos anteriores y antitticos; el principio de la "economa procesal", forma grfica y jurdica de tratar del principio de "utilidad social" del proceso (Klein), a la cual se subordinan los sistemas de principio (Klein); al principio de la "eficacia" del mismo eficacia derivada de la "economa procesal" (Grunsky, Bender)--; principio relacionado con el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales (cosa juzgada) (Prieto-Castro), salvo alguna excepcin muy grave; y an de sus efectos constitutivos, erga omnes, cuasi-legislativos, confiados por la propia Ley a los jueces y tribunales actuando a travs del instrumento "proceso". En fin, tenemos (y as se contempla un crculo, que no es vicioso) a los principios (o mejor, sistemas de principios) -dispositivo" (en el sentido intraprocesal), "inquisitivo" y "mixto", No hallamos un ejemplar puro de aplicacin de tales sistemas en el mundo civilizado; sino -a combinaciones de elementos de un sistema, predominante quizs, con excepciones a favor del otro". Si se quiere, llmeseles a todos "sistemas mixtos".

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VCTOR FAIRN GUILLN V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO

La forma del proceso, es el procedimiento, de tal modo que no cabe un "proceso sin l"; la tentativa de crearlo, condujo a la catstrofe (la del famoso -juicio sumario indeterminado", en el sentido de la denominacin aceptada en el Imperio alemn --y en Italia de aquella poca durante los siglos xvt y xvn, Carpzovius); y cada tipo de procedimiento se rige por un sistema (con excepciones a favor del otro, de tal modo que en los extremos vuelven a surgir "pares dialcticos"); depende el vigor de cada sistema de principios procedimentales, de una serie de contingencias de tipo previo y determinante; cultura del pueblo y de sus juristas, poltica, economa, sociologa procesales. Sin que se pueda aherrojar a un sistema, en perjuicio del otro, de modo absoluto; la historia lo demuestra. A ello dedicaremos otro tema especialmente (principios de impulso procesal, de oralidad o escritura, de inmediacin, de concentracin, de publicidad, etctera, o sus contrarios); y las combinaciones que se nos ofrecen y que la misma historia nos demuestra como viables, segn sean sus presupuestos en cada momento de la misma, y en un pas determinado, con una situacin poltica y social tambin determinados.

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para una teora general del Derecho Procesar, en Temas del Ordenamiento procesal. Madrid, 1969, t I; el mismo, "Proceso, procedimiento, mito jurdico, en Rep. Der. Prog. Argentina, 1951 (homenaje pstumo al prof. J. Gai-DsmvuoT), "La "litis contestado" y sus consecuencias: una perspectiva histrica del proceso", / Congress Internazionale de Diritto Processuale civile, Firenze, 1950, ed. CEDAIVI , 1952 y en Estudios de Derecho procesal, Rey. Der. Priv., Madrid, 1955 arg. CARNACINI, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", en Studi in onore di Enrico Redenri, ed. Giuffr. 1953, t. II; (hay traduccin espaola en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado); EKED5F, Wie man in Schweden Recht spricht Zrich, Sciencia-Schriften, 1949; SIMSON, Das civil und Strafprozessgesetzen Schtvedens, cit., introduccin: ERIC BURTIN, Les tribunaux et la procdure en justice da Royaume de Sude, Paris, 1948; BENGT LASSEN, "Die neugestaltung des schwedischen Processrechts", en el colectivo Einiihrilng in das schwedische Rechtslebe. Hamburg (De Gruyter), 1950; FAIRN-GUILLN, La humanizacin del proceso, y GELSI BIDART, "La humanizacin del proceso", Ponencias generales al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal (Gante), Amberes y Daventer, 1978; SENTIS MELENDO. "Humanizacin del proceso" en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, 1967; REDENTL "H'umanit nel nuovo proceso civile", en Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo. Miln, 1962, I; KLEIN, "Erluternde bernerkungen zu den neuen sterreichischen Civilprocessetzen",

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fazione" a la obra de Beccaria, Firenze, 1950 Ey dejamos aparte y sobre, a los grandes personajes que defendieron la "idea general de los derechos del hombre"; no nos corresponde tratar de ellos sino en una parte la defensa en juicio de tales derechos (y obligaciones, perdnese la omisin); a muchos de ellos les he citado en otras obras mas ya publicadas esp. "El jurado. Algunos problemas sobre el mismo", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, 1948}. Cfr. aqu, en plano de "descendencia" de tales e ilustres hombres, a ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO; a SPAGNA MUSS, "Tendenze costituzionali contemporanee nena organizazzione del Governo dello Stato di dernocrazia parlamentare" en Studi in anote di Tito Carnacini (fallecido cuando se produca la distribucin entre los colaboradores de esta

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VCTOR FAIRN GUILLN

magna recopilacin, 1983) Miln, Giuffr, 1983, t. 1. RASELLI, "Riflessione sul potere del legislatore e su quello del giudice di fronte alla coscienza collectiva", en los mismos Studi in onore di Debut In Miln, 1979 I; COMOGLIO, "Direzzione del processo e responsabilit del giudice", t. 1. Otra vez sobre lo que en el fondo, hay que traducir como "reparto de responsabilidades", esto es, tambin con respecto a los "principios del proceso como consecuencia" (que se advertir con mayor claridad: el "procedimentalismo", al que aluden entre otros, autores de categora superior, Como VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histrico.

"Aciertos terminolgicos e institucionales del derecho procesal hispnico", en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972). cit t. II; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, 1940-1963, Mxico, UNAM, 1961 --es una obra muy densa y concentrada en materia bibliogrfica de tal lapso; en anlogas vas, cfr. Cuestiones de terminologa procesal, Mxico, UNAIVI, 1972. obra continuada por fase. hasta su fallecimiento; cfr. tambin fundamentalmente, JELLINEK, Sistema de diritti pubblici suiettivi, Miln, 1912; SILVELA, "La accin popular", en RGIJ, 1888; CARNELUTTL Lezioni sul processo pena/e. Roma, 1947; GONZLEZ DEL ALBA, "El derecho de acusacin como funcin de ciudadana", en RGLj. 1909; BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad. esp. Gutirrez-Alviz, Barcelona, 1977); JIMNEZ DE ASUA, Tratado

crtico, filosfico de los procedimientos en los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, 1856-1958 (adelantndose, si no coincidiendo con las diferencias entre Widscheid y Muther sobre la Anspruch y la Klage). De gran altura, J. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als Rechtslage. Berln, 1925; Teora general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, 1935; W. SAuER, Grundlagen des Prozessrechts, Stuttgart, 1919; Allgemeine Prozessrechtskhre, Colonia, Berln, 1951; ALCAL-ZAMORA CASTILLO,

de Derecho Penal, cit., passim. Cfr. igualmente BIENER, Beitrge zu der Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengerichte, Leipzig, 1827 (Aalen, 1965); BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie der sumnuarischen Processe, Leipzig, 1859; DANZ, Grundstze des Reichsgerichtsprozesses. Stuttgart, 1795; GIULIANI, "L'Ordo Iudiciarius medioevale (RifIessioni su un modello puro di ordine isonomico)", Rit>. Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege su einer Konzerttration der mndlichen Verhandlug int Prozess. Berln, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,

Miln-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRN, "Para una reforma de las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988, WitseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ. Perugia, 1989, ed. provisional.

TEMA X.

LAS PARTES EN EL PROCESO . PRIMERO: LAS PARTES

. 281 281 281 281

I. CONCEPTO II. CAPACIDAD PARA SER PARTE .

1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo . ..... . . 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285
III. CAPACIDAD PROCESAL . .. .

290

1. La capacidad procesal en el proceso civil A) Personas fsicas B) Representacin C) Personas jurdicas

. 290 290 290 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . .. .. . . 292 292 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa . B) Pasiva . . 292 . 293

IV. LA LEGITIMACIN

293

1. 2. 3. 4.

Ideas generales 293 294 La legitimacin en el proceso civil La legitimacin en el proceso laboral 295 La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimacin activa B) Legitimacin pasiva 295 296 296

5. La legitimacin en el proceso penal

A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal 296 B) El "actor popular" 297 C) El actor particular 29T D) El "acusador privado" 297 E) Legitimacin pasiva: El "imputado" 2911 6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimacin 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIN VI, LA DEFENSA TCNICA 300 303

SEGUNDO:

LA PLURALIDAD DE PARTES

304 304 305 305 305 305 306 309 314

Generalidades .
L EL LITISCONSORCIO

I. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario

II. LA INTERVENCIN

A) La intervencin principal . 314 B) La intervencin adhesiva 319 C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada
lit
EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES

324 326

Bibliografa

TEMA X LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO: LAS PARTES

1. CONCEPTO

Son los dementas personales, sustentadores por s mismos, o en nombre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido proceso"); el tercero ,el juez ya ha sido estudiado. Aqu, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecer una diferencia enorme de nivel y an de concepciones entre, de un lado, el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-administrativo. Tengmoslo en cuenta. II.

CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es el aspecto procesal de la capacidad jurdica o de ser titular de derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad de la "persona humana", su aparicin, su desarrollo y su desaparicin, o con la "persona jurdica", creacin humana. No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "apariencia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la autodefensa. Pero s coincide en primer lugar, antes de examinar las personas jurdicas", con la "persona humana", con el horno litis (Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos aqu la acepcin jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos referimos slo a "las partes litigantes"). Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Moderna, y an de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios de comunicacin ignorantes, o bien por una degeneracin de ciertas actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por

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ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con resultancia que repercute en el animal (cfr. Alcal-Zamora Castillo).
1. Parte en sentido material o procesa/

La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de una relacin jurdica, o su vnculo con ella (p. ej., representacin) pero en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificacin; se limita a una simple -apariencia de relacin" que puede no existir, por lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio en una situacin de actora ("pretendiente") o demandada ("pretendida"), Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el proceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es el que predomina en Espaa, pese a lo inquisitivo de la instruccin ---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio y la confusin del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves (1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposicin formal entre ellas (querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El problema lo crea la posicin del MF; debe resolverse en el sentido pero asumiendo una funcin pblica. Est claro que en el sistema espal), debe tenerse en cuenta que dicha instruccin, no es sino una preparacin del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es una grave corruptela Serra,), en 1a segunda, se halla "a la altura de la parte contraria". Precisa, para comprender la situacin del MF en el procedimiento ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la estructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo "casi puro"; en l no habra partes) y su dinamicidad. El Ministerio Fiscal, en su funcin de defender la ley, efecta la interposicin de la -accin penal" con su primer acto de peticin, y comienza a desarrollar, mediante sucesivas peticiones (de prisin, de procesamiento, de prctica de diligencias de investigacin) la preparacin de la pretensin; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del juicio oral, como consecuencia de la prctica de la prueba en l, la
ol clsico, el MF no diriga la instruccin ni el juicio oral; si bien en la primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para
de que, tambin es "parte en sentido formar, bien se coloque en situacin acusadora o defensora del acusado, segn prev su Estatuto,

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pretensin con todos sus elementos, de modo definitivo, tan slo se interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),

a travs de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se vena preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y se ejercita la pretensin. De tal manera, si el MF, como consecuencia de la prctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusacin" (sic. LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensin punitiva completa. Ya se ve cmo el IVIF como parte "ha oscilado" segn los imperativos del inters de la justicia, y las diversas situaciones jurdicas del proceso. Esta "oscilacin" se muestra mejor, cuando, finalizada la instruccin, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento libre", artculo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso de que, si estimsemos que "la instruccin" supone una superioridad manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisicin", el equivalente de una sentencia de absolucin (que es dicho sobreseimiento), supone que se ha dictado con fundamento tan slo en las actuaciones de la instruccin; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda" su camino de interposicin de la pretensin punitiva, y "recorre todo el camino" de la "resistencia a la pretensin"; aqulla queda abandonada; al MF se transforma en defensor, lo cual est acertadamente reconocido aunque con lxico no acertado-- por su propio estatuto (artculo 39-4). Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin una pretensin punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fenmenos (aunque tambin puede serlo el defensor). De ah, de este continuo y posible cambio de posicin del MF que se produzca confusin punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender"; y su inaccin, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro reo"). (Aunque la vctima est frente "al reo"). Diferente es la situacin del MF en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88 en l, puede ser el director de una instruccin administrativa con la polica-- que lleve casi directamente al "juicio oral" (artculos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situacin, aunque su actividad no sea jurisdiccional, sera inquisitiva; despus, y de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa a ser "parte formal" en el juicio oral, ms el hecho de la introduccin de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar, importantsima, parece que torna a ser parte... en una relacin pro-

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cesa] privatstica. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de transicin" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy difcil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen conservando en otros pases. Tras este breve parntesis en favor de la existencia de partes en el proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente cambiante; esto es, diferente del civil, Gmez Orbaneja) volvamos a la capacidad para serlo. Y por los antecedentes este era, fundamentalmente, el motivo de la anterior digresin veremos que la "capacidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. diferentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil, laboral y contencioso-administrativo. 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.administrativo Habremos de referirnos separadamente, en algn caso, a "la parte activa" actor, demandante y la "parte pasiva" demandado. A) Capacidad para ser parte civil a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la aparicin de la capacidad jurdica (de ser titular de derechos sustanciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos que le fueren favorables (artculos 29, 30 y 32 Cdigo civil). b) Las personas jurdicas. Las comprendidas en el artculo 37 del Cdigo civil, tienen capacidad para ser parte (y an ms, como veremos). Para suplir inconvenientes prcticos derivados de su falta de capacidad para ser parte (originaria) se da en la solucin de que las "uniones sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio. (Adems de lo previsto en el Cdigo civil "corporaciones, fundaciones de inters pblico, asociaciones de inters pblico o particular"). Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus rganos. Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Constitucin de 1978, a los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores, las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a vctimas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-

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dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, naturalmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autnomas, las provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relaciones jurdicas civiles particulares, y como tales, "ser parte en juicio civil" (Prieto-Castro). En cuanto a los "patrimonios autnomos" (con administracin separada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y ejecucin), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razn del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a travs del fenmeno de la "sustitucin procesal" del patrimonio por el administrador. B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad "para ser titular de una relacin jurdica laboral", que es lo que determina el mbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con la aparicin de la persona humana (para ser actor); se confunde casi, con la capacidad procesal (artculos 1 y 9 LPL); naturalmente, pueden ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad Social, el Fondo de Garanta Salarial, y los "grupos de trabajadores" de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (artculos 144 y ss. LPL). C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo. Para ser demandante, un particular sea persona fsica o jurdica que tenga capacidad para ser parte segn el ordenamiento jusmaterial (Cd. civil cit., leyes especiales); para ser demandado, una administracin, colegio oficial, sindicato, cmara, asociacin "y dems entidades legalmente constituidas para velar por intereses profesionales o econmicos determinados"; la LCA, confunde aqu la capacidad para ser parte con la legitimacin (cfr. infra). D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferenciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho alusin a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del proceso en general, y en especial del penal--; que el proceso penal puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad). a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF segn su Estatuto citado; en el rgimen espaol, la base para ser parte activa .salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal. es tambin la personalidad humana descrita en el Cdigo civil (trtese de

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una persona fsica o jurdica, artculo 30 y ss. Cdigo civil y casos especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte en juicio civil). E! fenmeno que va a ocurrir de aqu en adelante en cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser -imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr. el primer prrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una clara diferenciacin. b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -capacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona individualizada nombrada o no a quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participacin criminal en el hecho punible por el que se proceda" (Gmez Orbaneja); mas he aqu un aparente contrasentido: el -imputado" y se pretende, y con razn, que la primera "imputacin" se produce con la denuncia ante el juez o transmitida al juez penal, investigando debidamente (y esta investigacin, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputable" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que se declar que -no poda serlo" en pleno proceso; mas el proceso penal no termina con ello, sino que contina aunque de manera -desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida asegurativa del enajenado de las previstas en el artculo 8-19 del Cdigo penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de la menor edad penal .16 arios, artculo 829 Cdigo penal; es "incapaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente, puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra l: proceso que continuar hasta que se pruebe su minora de edad en el seno del mismo y a travs de los actos procesales adecuados (artculos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM). En definitiva (y ello se ha de aplicar tambin a los supuestos de "legtima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "miedo insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguridad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser imputada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad establecida, como se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de l, el proceso termine sin condena, por falta de ese presupuesto.

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las jurdicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema espaol, de "accin popular" artculo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitucin admite como parte activa a todos los ciudadanos espaoles" (con algunas excepciones; limitaciones por razn de los malos antecedentes del sujeto, o por razones de familia, o de profesin, tratndose de tener a los jueces lejos de la situacin de "parte popular"); y admite tambin a los extranjeros (adems de los mltiples tratados internacionales que ahora ligan a Espaa, el artculo 270, LECRIM, con alguna limitacin: las cauciones). En cuanto a Las personas jurdicas, aparte la vinculacin del MF con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por razn de delitos pblicos (artculo 271 LECRIM y 39, cuatro, Estatuto MF), el artculo 38 Cdigo civil, las declara aptas para ejercitar la "accin penal" segn "las leyes y reglas de su constitucin"; las de derecho pblico, CA, provincias, municipios, entidades de otras especies, como por ejemplo, las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, tambin puede ser parte activa en el proceso penal. Y actualmente lo son las de defensa de las vctimas de los delitos. b9 Parte pasiva, slo pueden serlo las personas fsicas, las que se hallen fsicamente (16 aos al menos, en Espaa) y psquicamente adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pasivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa nocin se "transmitir" a la capacidad procesal pasiva. Las personas jurdicas, son inimputables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan slo debe poder procederse contra individuos, "personas fsicas" diferenciadas, determinadas, que sean miembros de una "persona jurdica", de una "banda"; pero no contra "la banda"; la solucin consistente en entender que, cuando una "persona jurdica" "delinque" queda disuelta, no se puede aceptar tan fcilmente [fue uno de los problemas cruciales en el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946]; en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus miembros, aunque sean "formndola"; su responsabilidad individual permanece aislada e independiente de las de los dems individuos. La Constitucin espaola de 1978, dice en su artculo 22 que "Las asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito, son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar"; el artculo 173 del Cdigo penal se refiere a
-

a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas fsicas, como

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las -asociaciones ilcitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto cometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comisin; 29, las que, an teniendo un fin lcito emplearen medios violentos para su consecucin; 39, las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar, y 49, las que promueven la discriminacin racial o inciten a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artculo 174, castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los cooperadores econmicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artculos 174 y 175 Cdigo penal), de manera individual. La Ley espaola de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artculo 55-2 de la Constitucin", [derogada por la de 25-5-88] no se diriga contra tales personas jurdicas directamente, sino contra -las personas integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o provoquen la participacin en los mismos o encubran a los implicados" (y a seguida, relacionaba los delitos en cuestin; destacaban, a los efectos que aqu intentamos, los de "la constitucin de entidades, organizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperacin o colaboracin con sus actividades" (artculo 19, 2-j); as como "cualesquiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el nmero 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tena por imputables a tales entidades siguiendo el artculo 174, a.f. del Cdigo penal, la Ley de 1984 cit., deca en su artculo 5, "Declaracin de ilicitud y disolucin de asociaciones", que: Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, personas fsicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, sociedades, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social, con o sin personalidad jurdica, fueren condenados [individualmente, est claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisin fuera inducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que

hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organizacin, cobertura legal o medios materiales de stos, el Tribunal sentenciador acordar, a instancia de parte y previa declaracin de ilicitud ya prevista en el artculo 174 af. Cdigo penal, su disolucin o clausura.

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(Las palabras dedicadas a la "induccin, amparo o encubrimiento'', estimamos, iban dirigidas contra personas fsicas, todas ellas relacionadas en diversos artculos del Cdigo penal; artculo 49, 16, 17 y otros.) De manera anloga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986 (Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y a Jos atentados contra la seguridad del Estado", prevea una reforma del Cdigo penal, artculo 257-3, en el cual se aprecia como agravante la comisin de los delitos a que se refieren otros artculos del mismo ("cuando los actos mencionados en los artculos 257 y 157-1 habrn sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o incendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que "hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artculo 44 del Cdigo penal y las diversas leyes penales all referidas, se refieren siempre "a las personas" y no a las entidades. La nica alusin a tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un nuevo ttulo del Code de Procdure Pnale que se cre al efecto, que reza as, textualmente; "De las infracciones en relacin con una accin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as: "Cuando est en relacin con una actuacin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as:

Cuando estn en relacin con una actuacin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; tambin puede traducirse por "perturbar") gravemente el orden pblico por intimidacin o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas segn las reglas de este cdigo, con reserva de las disposiciones del presente ttulo, las infracciones definidas por... (aqu viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos, no por "sociedades".) Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, as como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artculo 1 0-1

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Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o provoquen las participacin en los mismos o encubran a los implicados"; todos ellos, personas fsicas. Adems, la individualizacin de estos individuos est clara en los artculos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Cdigo penal, con la imposicin individual de penas de diferente gravedad. [Anlogamente, la ley francesa de 9-9-86, artculo 2, de reforma del 257 Cdigo penal aadiendo un largo apartado, prev penas diferentes, mas se ha basado ms en el resultado de la actividad delictiva efectos; muerte o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etctera-1. III. CAPACIDAD PROCESAL Es la capacidad para comparecer como parte, vlidamente, en juicio. Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en materia civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder ejercerlos; eso es la capacidad jurdica o para ser parte) y asumir obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia" de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es aplicable tambin a la capacidad procesal.
1. La capacidad procesal en el proceso civi/

Segn la LEC, "slo pueden comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que no se hallen en este caso comparecern las personas que legalmente las representen". A) Las personas fsicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido los 18 aos de edad, sin restriccin alguna legal en el referido ejercicio (p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme). A los mayores de edad civil (la penal es de 16 aos), se equiparan los menores emancipados; se hace aqu una referencia a la legislacin civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de la capacidad de obrar. B) Representacin. Prevista en el artculo 29 LEC. Se trata de una integracin de una capacidad incompleta; procede en el caso de los menores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si la inhabilitacin como pena, impide actos procesales (el comparecer

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como parte por razn de "profesin u oficio", si la inhabilitacin priv de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehculo determinado", si la pena fue de privacin del permiso de conducir). La representacin, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si stos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesado en un proceso civil como parte, se le nombrar un "defensor judicial" (cfr. articulo 299 y ss. Cdigo civil). C) Las personas j,urdicas. El Cdigo civil, articulo 38, admite que "ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su artculo 29, "Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdicas, comFarecern las personas que legalmente las representen" (mejor hubiere sido utilizar la expresin "rganos" de tales entidades, PrietoCastro), que sern, para las corporaciones en derecho privado, naturalmente los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundaciones, las que las reglas de su institucin designen (Gmez Orbaneja). En cuanto al derecho pblico, el Estado tiene como rgano con capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autnomas, su presidente, la provincia, el presidente de su diputacin provincial, el ayuntamiento, el alcalde. Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y quiebras, tienen capacidad procesal los sndicos, y hasta que sean nombrados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a embargo o "intervencin judicial" o "administracin judicial", los administradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptacin de la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC); tras dicha aceptacin, los mismos herederos (se confunde aqu la capacidad procesal con la legitimacin). [Recordemos aqu, con respecto al proceso penal, que es un principio an no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurdicas" para delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r, supra e infra.] 2. La capacidad procesal en el proceso laboral Segn el amplio artculo 9: de la LPL, "Podrn comparecer en causa propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social, LOPJ), adems de las personas comprendidas en el artculo 29 de la LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de

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18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de la persona o institucin que le tenga a su cargo"; as como "las personas con capacidad limitada autorizadas tcita o expresamente para trabajar por su representante legal". 3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo El artculo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expen'alentadas a su vez, por el Cdigo civil. A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC. B) Para ser parte pasiva. Los rganos correspondientes de las Administraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Provinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legalmente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etctera, si la capacidad procesal, segn la normativa que las rije, no correspondiere a un rgano estatal, central o perifrico). 4. La capacidad procesal en el proceso penal
Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad procesal" en cuanto a la parte pasiva. A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores, adems de la obligacin de hacerlo del ME cuando se trate de supuestos delitos pblicos, la Ley espaola, como se ha dicho, admite la llamada "accin popular", en sus artculos 101 y 270; 'todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 de esta Ley" (artculo 270); y tambin los extranjeros, con alguna restriccin (artculo 270 cit.), Espaa, as, con Inglaterra, se ha salido de la rbita general de los pases en que la llamada "accin penal" est monopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de la Repblica, etctera). El artculo 125 de la CE de 1978, recoge la "accin popular", pero los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantsimo texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento

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de la delincuencia, que en aqulla puede encontrar un freno muy poderoso y adecuado a una democracia. B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia procesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasiva" y la -procesal para serio"; diferenciando aqulla, tal corno lo hicimos, supra, en -capacidad para ser imputados - . en el correspondiente proceso, en todo caso y -capacidad para ser juzgados y condenados". Y solamente se puede -proceder" contra personas fsicas; pero no contra las jurdicas, cualquiera que sea la explicacin filosfica ms bien, del fenmeno (disolucin de las mismas al instante de delinquir uno o varios de sus miembros individualizados, artculo 174 Cdigo penal). (Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delictivo, salvo la excepcin prevista en el artculo 8-1: Cdigo penal; que pueden actuar vlidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes normales, por falta de un presupuesto.) IV. LA LEGITIMACIN
1. Ideas generales

Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el campo del derecho material, quines son los titulares de cada relacin jurdica (con lo cual, averiguaremos quines son las -partes en sentido material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido absolutos), se est litigando sobre la base, no de la "existencia" de tales relaciones jurdicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apariencias" de relacin de cada una de las personas-partes en concreto, con el objeto material y jurdico de cada proceso en concreto; estas "apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente, o bien se las consagra por su identidad con la relacin jurdica material, se comprenden bajo el nombre de -legitimacin"; que aunque sea un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio

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de derecho material supone tambin que, parte del proceso, versa sobre ella; y debe ser fijada previamente aunque sea slo de modo lgico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal a la entrada de stos en el fondo del asunto, impidindola si no existe (Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt). 2. La legitimacin en el proceso civil Aqu, la transmisibildad --en general de los derechos subjetivos, hace que aparezcan dos especies de legitimacin arrastrando el efecto del derecho comn; preciso se hace rectificar en parte las concepciones de nuestra vieja LEC (artculo 503: "A toda demanda o contestacin deber acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la personalidad del Procurador, siempre que ste intervenga" [esto interesa ms abajo y no aqu]; 2: El documento o documentos que acrediten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representacin legal de alguna persona o corporacin o habrsele otro transmitido por herencia o por cualquier otro ttulo"). Lo que ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimacin originaria" que se confunde con el fondo del asunto, y "derivativa", adquirida por transmisin del supuesto derecho u obligacin (que puede tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asunto"). Esta construccin, no acorde con modernas doctrinas (as, en Espaa, Prieto-Castro, Guasp, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Castillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene quizs una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte, a la legitimacin pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa". Pero, la legitimacin "activa" o "pasiva" civiles .para ser demandantes o demandados en un proceso determinado, concreto es siempre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos (o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se halla en el determinar la legitimacin, Cappelletti, Bryant Garth, etctera), la legitimacin tambin est limitada (por las normas justuateriales, pero con su repercusin procesal, naturalmente).

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3. La legitimacin en el proceso laboral

Ya este orden jurisdiccional, est limitado "a los rganos jurisdiccionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales" afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios" y "trabajadores", incluido el Estado, cuando acte como empresario (artculo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurdico'', es "el contrato de trabajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus asociados o entre ellas, aqullas a que hace alusin el Estatuto de los trabajadores cuando habla de "la jurisdiccin competente", en fin "todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le atribuyan competencia las disposiciones legales, as como las reclamaciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carcter social, que afecten particularmente al demandante y que no tengan sealado otro procedimiento especial" (artculo 19 LPL). Mas dentro de esos "grupos", la legitimacin, corresponder, a) bien a un solo o varios individuos determinados, por razn de sus relaciones concretas con el objeto litigioso conflictos individuales, aunque haya litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la afectacin de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, designadas en general o concretamente .conflictos colectivos y surja el litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgnicas y difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.)
4. La legitimacin en e/ proceso contencioso-administrativo

Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto o disposicin administrativos (artculo 28-1 LCA). A) Legitimacin activa. Estn legitimados: a) Los que tuvieran inters directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugnacin directa de disposiciones de carcter general de la Administracin Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades e instituciones de derecho pblico y cuantas entidades ostentaren la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo (artculo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cmaras, asociaciones (artculo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses". (Esto es: tanto personas fsicas, como jurdicas.) c.) Si se pretendiere,

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adems, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y el restablecimiento de la misma, nicamente estar ligitirnado el titular de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido por el acto o disposicin impugnados (artculo 28-2 LCA); pero la LCA admite tambin la "legitimacin derivativa": "cuando la legitimacin de las partes derivare de alguna relacin jurdica transmisible, el causahabiente podr suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que inicialmente hubiera actuado como parte" (artculo 31 LCA); d) La misma Administracin autora de algn acto que, ope legis, no pudiera ella misma anular o revocarlo, podr intentarlo mediante el recurso de que se trata; y a la inversa, no podrn interponer recurso contenciosoadministrativo, los rganos de la entidad pblica autora deI acto o disposicin salvo lo dicho antes, y el caso de los rganos de las corporaciones locales, en lo previsto en las leyes (artculo 28-4, a) LCA los particulares, cuando obraren por delegacin o como meros agentes de ella (artculo 28-4,b). B) Legitimacin pasiva. La administracin autora del acto o disposicin a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren derechos de tal acto o disposicin (artculo 29-1, a y b LCA); pero si el acto o disposicin deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados previamente a su firmeza, por otra administracin superior se entender que se demanda a la entidad que dict el acto o disposicin impugnados, si la fiscalizacin fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o disposicin, la administracin fiscalizadora (artculo 29-2 LCA),
5. La legitimacin en el proceso penal

Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o simplemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto el derecho de actuar penalmente. A) Legitimacin activa. A) El ministerio fiscal est legitimado ope legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); est legitimado para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio; no lo est cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del ofendido (que es el nico legitimado activamente: delitos de injuria y calumnia contra particulares); y si precisa delitos contra la honestidad, artculo 443 Cdigo penal-- el ministerio fiscal slo puede actuar

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denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desvalida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artculo cit.). B) El "actor popular", del artculo 101 LECRIM. La legitimacin activa, es amplsima; basta la capacidad procesal para poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho espaol, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema ingls, Alimena, Gmez Orbaneja, Fairn-Guilln). Por excepcin, los que no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden ejercitar la "accin penal" ("accin y pretensin" decimos nosotros, cfr. supra), y los extranjeros artculo 281. (y los jueces y magistrados estn sujetos a ciertas restricciones .artculos 102 y 207 LECRIM), as como hay restricciones por razn de mala conducta anterior y de parentesco (artculo 103 LECRIIVI). Por lo dems, pueden ser actores en cualquier proceso por delito pblico "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito... "ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitucin); se trata de una legitimacin para el "ejercicio privado de una funcin pblica"; de un notable derecho cvico. C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se le instruir del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proceso" (artculo 109 LECRIM). Ms an, en caso de no entrar en el proceso, ser el MF el que "entablar la accin civil juntamente con la penal" (artculo 108 LECRIM). Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" .se estima que la "ofensa" les llega desde ms lejos, indebidamente sea casi el mismo que el de los "actores particulares", stos, tienen analoga con el fenmeno de la partie civile jointe francs o con el del Nebenklger alemn; pero su papel como partes es primario, y no depende en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF. D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles tan slo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su ascendiente, representante legal o guardador (artculo 443 Cdigo penal y artculo 104 LECRIM); esta norma fija tambin algunas limitaciones ms de la legitimacin en casos de ciertos delitos que causen impacto particular e ntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o "particular".

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E) Legitimacin pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acusado", posiblemente; luego, tambin posiblemente "condenado". Slo puede serlo una persona fsica (ya lo dijimos; las personas jurdicas no pueden delinquir). La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimacin pasiva, est incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el "iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece en la LECRIM; ms se utilizan perfrasis casi equivalentes de un "supuesto autor"; ms errneamente, "presunto autor" --de "alguna persona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias"); pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales hechos ni si stos son realmente delictivos, Y se abre la investigacin procesal ("instruccin", cuyo progreso ser de la preparacin del "juicio oral", contradictorio). Durante la instruccin, surgen "motivos bastantes" para detener a un sospechoso (artculo 503-3 LECRIM); ya hay "inculpaciones" contra l; pero, siguiendo la instruccin, las averiguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un individuo determinado y as, se produce el "auto de procesamiento" (es una garanta; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves" de la Ley de 28-12-88) se le combate sin xito por la defensa (artculo 384 LECRIM); y se produce la "acusacin formal", ya contra una determinada persona (artculo 650 LECRIM; artculos 790 y 793 de la misma. Esta "acusacin" y la defensa correspondiente se han de probar; y as en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores, "prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos; b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada, y que por ello, segn el tipo penal, corresponde imponerle la pena de "X" calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM; el juez o tribunal, ya no tienen (salvo el original, artculo 733 LECRIM, que liemos examinado en otros trabajos monogrficos) sino que dictar sentencia de condena (artculo 741 LECRIM, etctera). Qu ha ocurrido? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para determinar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el proceso penal, es una determinacin de la legitimacin pasiva criminal; una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artculo 793-3 III; y si la sentencia es de absolucin o se produce su equivalente, esto es, un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"

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(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era el titular del delito; llevando la terminologa a la doctrina general de la legitimacin, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el nico que tena inters sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un inters, no jurdico, sino "antijurdico", y tan fuertemente impregnado de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y juzga y lo castiga. He aqu, entendemos, a la vez, la explicacin de la legitimacin pasiva penal, y del propio proceso penal, 6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal Est claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de derecho pblico, que produce consecuencias no solamente de derecho pblico (la imposicin de la pena), sino tambin civiles (el resarcimiento de daos y perjuicio por l causados). Y la LECRIIVI, muy generosamente, admite que "la accin civil que nace en un delito o falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal) de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en l, y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; adems de acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsabilidad civil (artculo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se trate tambin de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta; contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de resarcimiento. Y puede ser de absolucin penal, pero de condena civil y recprocamente (artculo 116 y ss. LECRIM). Este fenmeno, si el actor (o el MF en su caso) sigue la opcin de la LECRIM .que se sigue muy a menudo; casi siempre, de promover el proceso penal y el civil conjuntamente, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusin. El otro camino que la LECRIM seala para la exaccin de responsabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la accin civil" por su titular; pero debe ser expresa, y podr ejercitarla, slo cuando ya haya terminado el proceso penal; no antes (artculo 112 LECRI1VI). Y an va ms lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofendido" y del "perjudicado", debe ejercitarla, artculo 108 LECRIM), ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"

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(artculo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artculos 101 y 110 LECRIIVI). Est claro que, tratndose de un proceso civil, para las respectivas legitimaciones, rigen los principios de la legitimacin civil. 7. Tratamiento legal de la legitimacin La civil, siguiendo el ordenamiento espaol el sistema dispositivo intraprocesal, corresponde a las partes su tratamiento y su resolucin, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso investigar sobre ella (argumentado en artculos 72, 75, 78, 87, 88, 98, 195, etctera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limitacin, el artculo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito de "demanda preliminar" acompae "el documento o documentos que acrediten la legitimacin con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro ttulo" (esto es, se exige la preparacin documental de la legitimacin "derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el proceso); si no se acompaare tal documento o documentos, el tribunal sealar un plazo de diez das para que el recurrente pueda subsanar el defecto y si no lo hace, ordenar el archivo de las actuaciones (artculo 57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o inters, tambin se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar (artculo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimacin, resulta que en este proceso, la legitimacin es un requisito de procedibilidad. Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales) ignoran explcitamente el concepto de legitimacin; mas ya hemos visto que (la pasiva) es el objeto jurdico del proceso; luego, la responsabilidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de probar su existencia o inexistencia sobre las partes, segn el sistema acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se examinar en la sentencia, como cuestin de fondo que es .y la fundamental, ya lo hemos dicho. V. CAPACIDAD DE POSTULACIN Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obligatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por ellas). ste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-

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nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede actuar cuando la actividad que se pide es "personalsima" de su mandante (p. ej., la "confesin en juicio" civil). Recordemos que por su nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que "el poder" en Espaa, no tiene una "frmula general" .como en Alemania o en Austria sino que precisa, en l, indicar una por una las facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficiencia, puesta de manifiesto por medio de una "excepcin", por la parte contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a sentenciar sobre el fondo del asunto. Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abogado "letrado" en el ejercicio de la profesin (articulo 26, II, Decreto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognicin") e incluso, si falta alguno de stos en el territorio del proceso, por "cualquier persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por medio de un "poder" que conste en escritura pblica o "apud acta"). En materia laboral, "no es necesaria la intervencin de... procurador" en primera instancia, pero podr utilizarlo cualquiera de los litigantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora bien, las partes siempre en primera instancia, pueden "comparecer.., debidamente representadas, pudindose otorgar esta representacirien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo Social) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artculo 10 LPL). Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de igualdad de las partes. Las entidades gestoras y la Tesorera General de la Seguridad Social comparecern por medio de procurador o bien por medio "de las personas que legalmente las representen, as como por quienes puedan sustituir a stas reglamentariamente" (una delegacin del mandato?) o "por las personas a quienes se asigna esta funcin especfica" (artculo 11 LPL). Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero no procurador (artculo 10 LPL). La representacin, en los procedimientos laborales y de seguridad social, podr ser ostentada por graduado social colegiado (artculo 402 LOPJ).

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Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe intervenir segn se sealar, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no siendo colectivos, afectan a ms de 10 trabajadores( artculos 146 y 10 LPL). En lo contencioso-administrativo, las partes debern conferir su representacin a un procurador o bien, valerse slo de un abogado, el cual, con poder necesario, actuar tambin de procurador (artculo 33 LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, debern siempre ser asistidas de un abogado (artculo cit.); sin embargo, los funcionarios pblicos, podrn comparecer por si mismos en el procedimiento especial de separacin de personal no inamovible (artculos 333 y 113 a 117 LCA). En cuanto a la postulacin de los demandados, corresponde la del Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia de la Direccin General de lo Contencioso del Estado (artculo 34-1 LCA); la representacin general de lo contencioso del Estado (artculo 34-1 LCA); la representacin de las entidades, corporaciones, instituciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local, corresponder tambin a los dichos abogados del Estado, si tales personas jurdicas no designan letrado que las represente o litiguen entre si, o contra la administracin del Estado o en otras corporaciones, o instituciones pblicas (artculo 35 LCA). En materia penal proceso por delitos pblicos o privados las partes han de ser representadas por procurador; se le nombrar, lo ms tarde, cuando se pase la causa ya calificada provisionalmente por las partes acusadoras para contestar a la calificacin la acusada, de oficio (artculo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del trmino municipal, no tiene obligacin de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que tuviere" (artculo 970 LECRIM). Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado designado para la defensa tendr tambin habilitacin legal para la representacin de su defendido", no siendo por tanto necesaria la intervencin del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo "el deber de sealamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos" (artculo 788-3 LECRIM). El procurador no interviene en la posible negociacin de la pena por el MF con la defensa del artculo 789-5 Quinta (artculo 788).

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VI. LA DEFENSA

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TCNICA

Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente colegiado (artculos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etctera. Es de notar el nfasis que se ha puesto ltimamente en cuanto al momento de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente despus de su detencin artculo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa durante la instruccin (en el "juicio oral" el abogado defensor est al nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secreta (artculo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la limitacin de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su caso, de oficio, artculo 520 LECRIM~ en los casos en que el imputado est en prisin e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede "entrevistarse reservadamente con el detenido al trmino de la prctica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artculo 527-c) en relacin con 520, b, c) LECRIM). Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya llegado a estado en que precise el consejo de aqul o haya de intentar algn recurso que hiciere indispensable su intervencin (artculo 118 LECRIM) se le nombrar de oficio. Por ejemplo, el auto de prisin, debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e har saber el derecho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposicin del auto consignndose en la notificacin las manifestaciones que hiciera" (artculo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposicin" (o de "reforma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma de letrado (artculo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclusin de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisin, ya debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso". [Y la Ley de 28-12-88, agrava la condicin de los "presos" ya que suprime el auto de ratificacin de la prisin (artculo 784, octava, a) que es susceptible de apelacin. ..]. En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las partes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia siendo de cuenta del cliente el pago de sus honorarios en tal caso (artculo 10 LPL); ahora bien, a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes, se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el juicio oral en el que se concentra el proceso asistido de abogado o representado por Procurador, lo har constar en la demanda" (as, el demandado, ya lo sabe, y comparecer asistido por otro abogado);

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"asimismo, el demandado pondr esta circunstancia en conocimiento del Tribunal por escrito, dentro de los dos das siguientes al de su citacin para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intencin al actor, pueda ste solicitar, en otro plazo igual, la designacin de abogado, incluso a travs del turno de oficio, sin que por tal motivo se detenga el curso de los autos" (artculo 10 LPL). Ntese que esto no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por procurador; no nos lo explicamos. Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervencin de abogado. Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la intervencin del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirn a la Direccin General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deber ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o empresarios que sean parte del conflicto" (artculo 146 LPL): y lo mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afecten a ms de 10 trabajadores (artculo 10 LPL). Recordemos, adems, que la representacin puede ser detentada por un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad social (artculo 440-3 LOPJ). SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES Generalidades 1. Se trata de dos fenmenos diferentes, 19, el hecho de que en un tipo de proceso, se permita que haya ms de dos partes (es el caso del proceso penal por delitos pblicos; se admite que en situacin de parte activa, estn el MF, el "acusador particular" y el -actor popular") y 29, el hecho de que en situacin de una de las partes, haya ms de una persona. Al segundo fenmeno es al que tradicionalmente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque se combine con el primero, como veremos. La clasificacin, no puede ser rgida (p. ej., en el caso de la intervencin adhesiva, infra). Si que debemos sealar que, a efectos expositivos, se puede clasificar esta pluralidad de partes, en dos grupos, segn el momento en que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsorci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pendiente, o "intervencin". Cada grupo se clasifica en subgrupos.

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL I. EL LITISCONSORCIO 1, Concepto

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Supone que en la situacin de parte, hay ms de una persona; si pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenmeno por la ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, sern tres: activo (pluralidad de personas en situacin de parte actora); pasivo (pluralidad de personas en situacin de parte demandada) y mixto (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferenciaciones formales, son sencillas. 2. Especies de litiscomorcio Pero el litisconsorcio y hablamos en general; luego distinguiremos entre los diversos rdenes jurisdiccionales, puede clasificarse por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario. A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura tcnica, mediante la cual se pretende obtener economa procesal; y evitacin de sentencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos comunes (conexin propia) o simplemente homogneos (conexin irapropia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios por razn de estas conexiones, en un slo proceso complejo, que encubre a "varios" ,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes haya y a "varias" sentencias tantas como el nmero de "parejas". Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una conexin subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artculo 156 LEC: "podrn acumularse y ejercitarse simultneamente las acciones que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Adems, debe concurrir una conexin subjetiva instrumental, determinada por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o, tambin, de las peticiones; en el artculo 165 LEC ello se ve con su referencia a "un mismo ttulo o... una misma causa de pedir". De acuerdo con gran parte de la doctrina espaola, hemos demostrado en otra monografa que la expresin "ttulo o causa de pedir", a tenor de la doctrina de la substanciacin que impera en las LEC y LECRIM, ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el demandado opone, como base de su pretensin.

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El LC voluntario, tan slo a efectos de economa procesal, supone una "acumulacin de procesos ordinaria" (a no confundirse con la "acumulacin de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-' cionando, an cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual, precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva y territorial de un solo juez o tribunal) con autonoma, de tal manera que lo que en uno de ellos acta cada litisconsorte no afecta a los dems, ni favorecindoles ni perjudicndoles. Y como secuencia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho, es "formalmente nica", pero substancialmente compuesta; esto es, unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aqu que ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca, un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este proceso con respecto a los dems. B) El LC necesario, es el que exige la intervencin en un proceso nico desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece en los casos en que la accin y pretensin solamente pueden proponerse vlidamente ope legis por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso nico, una resolucin nica para todos los litisconsortes, por tratarse de una. pretensin nica, con respecto a la cual, la legitimacin est integrada (activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente, sino unidos. Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las que la demanda mediante la cual se da enfoque y mbito jurisdiccional al "derecho de constitucin", solamente puede ser propuesta por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugnacin de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artculo 1150 LEC: artculo 1166 sobre oposicin a la declaracin de concurso: y varios ms del concurso [ntese que la LEC. impone LC necesarios, en el artculo 531 contestacin a la demanda civil y otros, al imponer que "en el caso de ser varios los demandados, debern litigar unidos y bajo una misma direccin, si fueren unas mismas excepciones de que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrn hacerlo (litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligar a los que se hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una misma direccin": muy discutible, ya que se atenta contra el principio

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de la libertad en la eleccin de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre igualmente activo y pasivo en los pagos de deudas hereditarias (artculo 1084 Cdigo civil); en los casos de obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artculo 1139 Cdigo civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artculo 1510 Cdigo civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el demandado y "los dems interesados o partes" (LPL, artculo 71,1,29); en Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos", imponiendo una direccin nica a los interesados (artculo 146 LPL), etctera. En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; s, cuando hay acusadores particulares adems del MF en las causas por delitos pblicos, si tienen intereses comunes pero remitidos solamente a "intereses jurdicos"; esto es, siempre partiendo de los mismas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurdicas e intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios se produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harn "bajo una misma direccin y representacin, a juicio del tribunal" (artculo 113 LECRIM); pero dice tambin "que siempre que sean dos o ms las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarn en solo proceso"; lo cual es carcter del LC necesario; y adems, la sentencia ser nica para todos. Se tratar, pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos por razones de economa procesal), sino de un tipo del cuasinecesario (Fenech, Moreno necesario para Muoz Rojas). En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexin entre los diversos participes del delito autores, cmplices, encubridores impondran un litisconsorcio necesario en s; pero la experiencia histrica ha aconsejado, visto el fenmeno de que est a disposicin de la justicia el autor de un delito ms an no sus partcipes o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; ms de naturaleza especialsima, ya que la sentencia no surtir efectos con respecto a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados directamente (a no ser que lo Fueran en rebelda. segn LECRIM) (Fenech, Gmez Orbaneja). Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y condenar a otros. Solamente aparecer, pero tambin de manera diferente. el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"

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que precisa de varios integrantes personales; pero, adems, en ella se diversificar, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecucin terrorista; "colaboradores" (artculos 174, 174 bis a, 174 bis b del Cdigo penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" concurriendo a la comisin del delito ms de tres malhechores armados, artculo 10-13 Cdigo penal. Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada penal, estn limitados a "los hechos" y a su autora o participacin personal en ellos, pero no a las calificaciones jurdicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razn de la fuerza constitutiva de las sentencias penales Fairn-Guilln, Fenech), que cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas". El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado por uno de ellos, aprovecha a los dems (argumentado en el artculo 1141 Cdigo civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qu no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al recurso de casacin" interpuesta por la otra parte (artculo 861 al., LECRIM; adems, este efecto del LC necesario (cuidado con sus especialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos graves, recurso de casacin: "Cuando sea recurrente uno de los procesados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS) aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casacin de la 'sentencia. Nunca les perjudicar en lo que les fuera adverso". Ahora bien, si esto -parece" una manifestacin de LC necesario, lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cada uno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de los dems (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno de ellos con la calificacin de la acusacin (el famoso guilty or not guilty, trado a Espaa con limitaciones muy racionales) no implica la de los dems (artculos 655 y697 LECRIM); los actos de uno 'de los acusados, no pueden perjudicar automticamente a los dems (aunque s pueden beneficiarles). Y ello deber ocurrir en el ptea bargain.

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Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez ms, en cuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" segn se hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artculo 793-1 LECRIM (de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no slo admite --incorrectamente el juicio oral en ausencia del acusado sino que "si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legtimo, apreciado por el Tribunal, podr ste acordar, odas las partes, la continuacin del juicio para los restantes"; sin que pueda concluirse que esta vacilante regulacin aprovecha o perjudica a los presentes o no, que desde luego, no tienen por qu seguir la misma suerte. En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC activo -y pasivo (artculo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etctera, LCA. Dada la calidad de una de las partes la demandada, una administracin pblica tambin hay especialidades; pero estimamos que por ello, la doctrina ortodoxa del LC est impregnada de "regalismo", ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a travs de una "adhesin", de una "intervencin adhesiva") en favor de la administracin ("coadyuvante" artculo 30) pero la ley no lo regula en su contra: se limita a tratar brevemente de la "acumulacin de "acciones"" (artculo 44 y siguientes LCA). El "coadyuvante", o intervniente adhesivo, puede ser simple y litisconsorcial. Para el "simple", esto significa que est subordinado a la parte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las facultades del mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesario. Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvante es parte (artculo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siempre (artculo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario. (El voluntario se limitara a obtener. una "acumulacin" de pretensiones en el mismo proceso, artculo 44 y ss.; pero con las limitaciones del artculo 86 LCA.) C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Redenti) admiti su aparicin cuando varias personas se hallan, ante un determinado evento jurdico, en situacin igual de calidad, de tal modo que, teniendo todas ellas legitimacin para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolucin que recaiga en un proceso, les va a afectar a todas, por ser nica la relacin que existe entre el evento y ella; y modificado ste, se 'modifica esta relacin unitaria derivada de la citada identidad de calidad (Fairn, Guilln).

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Las pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyo caso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio, favorece esta posicin, ya que los efectos constitutivos con referencia al mismo evento, se producirn erga omnes; pero tambin puede producirse en materia de pretensiones declarativas, siempre que exista la calidad de legitimacin idntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso de las pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admitirse que un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios los pretendientes y no para otros los no pretendientes que no actuaron cuando la relacin con la sociedad es la misma para todos; otro ejemplo este, muy complicado y multitudinario en ocasiones es el de la "defensa de intereses difusos" [que podra precisar, y aqu est lo ms grave, modificar "la nocin tradicional de la res iudicata-, Cappelletti], en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo, masa de intereses, pueden tener ocasin de presentarse en juicio y sin embargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad de situacin jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famoso Eisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; haba en la misma situacin jurdica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de 3.500,000 personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citacin individual a tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinieran adhesivamente con Eisen. slo era exigible cuando las personas integrantes del grupo (de la "masa" diramos mejor) pudieran ser identificados mediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial de LC cuasinecesario]. En materia penal, aun cuando el delito sea pblico, afectando a toda la comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus vctimas, y por lo tanto, terica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titularidad, legitimacin para actuar en el correspondiente proceso [incluso pese a haberse previsto histricamente la figura del MF o Attorney, que, aunque en algn pas se titule como actuante "en nombre del pueblo"; ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del Poder Ejecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestos delitos], es lgico que no sean todos los ciudadanos los que puedan pretender en juicio la sancin por el delito: la sentencia penal, la "declarativa de condena", pero tambin "constitutiva"; luego sus efectos, de tal especie, se producen erga ~nes: esto es, ninguna persona que no intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o absolutoria) como acusadora, podr ahora, despus, hacerlo contra la

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misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "constitutivo". Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un slo proceso penal (contra una sola persona, es el caso ms claro) se produce un LC cuasinecesario (Fairn-Guilln, Moreno); puede -haberlo por una pluralidad de querellas es el propio, o bien por acceso a la situacin de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha; tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones" a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,, viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo aparentemente proceso, cfr. supra, y artculo 109 LECRIM); los "perjudicados" por el delito, "podrn mostrarse partes en la causa" si lo hicieren antes de la calificacin del delito (artculo 110 LECRIM); y an Ms y ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta entonces han permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre, naturalmente, por delito o falta pblicos) son litisconsortes cuasinecesaldos si comparecen y no se subordinan al segn el artculo 642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hubiere querellante particular" esto es, "actor popular" el tribunal, sle a buscarlo, por medio incluso de edictos pblicos; y si es (ese o esos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal les fij, sern slo ellos quienes asumirn la situacin de parte acusadora en el "juicio oral", ya sin MF. Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; esto es, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios de ataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuaciones y otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos. En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasivo penal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivos para llegar a conclusiones. "En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por razn de la acumulacin de objetos en un solo proceso ,dice Fenech; la Ley dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la autoridad judicial ser objeto de un sumario, con la sola excepcin de los delitos conexos, que se comprendern, sin embargo, en un solo proceso" (artculo 300 LECRIIVI). [Art. 17 LECRIM. Considranse delitos conexos 19 Los cometidos simultneamente por dos o ms personas reunidas, siempre que stas estn sujetas a diversos jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la ndole del delito.

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29 Los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares o tiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cerca de las -bandas" armadas los artculos 57 bis a), 174 y ss. CP.) 39 Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecucin. 49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. 59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analoga o relacin entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.] La conexin de los imputados sigue Fenech debe venir por tanto referida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presenten una conexin material o procesal. No es posible afirmar previamente a la sentencia que esta conexin con el hecho punible existe realmente [ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para ser imputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpolamos aqu; de ah los procesos penales que terminan con la decla-racin de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionales de que diversas personas tuvieron participacin en el hecho hipottico, ya sea como autores, cmplices o encubridores, para que se constituya el Iitisconsorcio de imputados. Se basaba Fenech en que la idea de "imputacin formal" aparece con el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamiento dictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias personas). [Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, en este punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la recepcin de la denuncia por un juez ,e1 "no proceder" de stos segn el artculo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" mental; la "detencin", tambin presupone una imputacin (artculo 118) : los -motivos bastantes" de la participacin de la persona a la que se detiene, de haber participado en la comisin de un hecho del que haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delictivos (artculo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citacin a detener" de los artculos 486 y ss. supone "alguna indicacin fundada de culpabilidad", artculo 488 LECRIM; la "prisin preventiva'', tambin presupone una imputacin los "motivos bastantes" para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de prisin, artculo 503-39 LECRIM.] De aqu, si estas actuaciones se dirigen -contra varias personas en el mismo proceso, la aparicin del LC, y su desaparicin si vara la situacin de alguna de las mismas (artculo 520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal,

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lo demuestra la nueva y largusima redaccin del artculo 520 LECRIM, en el que aparece una serie de derechos y de restricciones a los mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos, el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente, entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privacin de bertar (artculo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. tambin el artculo 118 LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a concluir que el LC pasivo penal que para l se origina en su caso, con el auto de procesamiento; antes para nosotros "no se puede equiparar al llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la presentacin de la demanda es potestativa del actor, mientras que el procesamiento de los que aparezcan como partcipes en un hecho punible es un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quien quiere, sino a quien debe". Esta argumentacin, ms procesal que iusmaterial, es suficiente para explicar la razn del "litisconsoreio para ser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, por razones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Aadamos la misma diferenciacin que la ley hace en el caso de "bandas armadas", entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "colaboradores" en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artculos 174 y ss. del Cdigo penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterrorismo (que dan lugar a la aparicin de medidas cautelares especiales, cfr. la otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como en el caso de la formacin de una "cuadrilla", del artculo 10-139 del Cdigo penal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones diferentes del civil; con caractersticas del necesario y del voluntario y diferencias sancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Ya lo expusimos, supra. ry all donde no haya procesamiento: en el acto de inculpacin formal que lo sustituya...1 Toda esta extensin dedicada en especial al LC en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialsimas caractersticas, que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurdicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los dems tipos de proceso, dialcticamente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los dems; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepcin opuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al ms importante de los procesos, que es ste, el penal.

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H.

LA INTERVENCIN

O pluralidad de personas en situacin de parte, sobrevenida cuando ya haba un proceso pendiente. Se pueden producir varios supuestos: segn que la "intervencin" sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, un peligro jurdico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indique que tal intervencin debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente, en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones fsicas): podremos hablar de "intervencin voluntaria" o de "intervencin forzosa"; si atendemos a la situacin que el interviniente va a ocupar en el primer proceso, ya pendiente, podremos hablar de "intervencin principal", o de "Intervencin adhesiva"; y. por fin, a efectos didcticos, habida cuenta de que ambos puntos de vista se entremezclan o pueden entremezclarse, podremos intentar refundir ambas clasificaciones en una sola, considerando como "voluntaria" la intervencin principal y la adhesiva, y como "necesarias" aquellas en que, sea cual sea la situacin que el intezviniente pretenda alcanzar en el primer proceso, lo ms destacado, sea el anuncio legal de un peligro jurdico inminente para l, si no interviene. A) La intervencin principal. Figura de alta raigambre histrica (Cfr. Planck, Wetzell, Kohler; en Espaa, nuestras Partidas; Coya rrubias de Leyva). Resumiendo posiciones doctrinales sobre ella (Fairn-Guilln): se trata de la existencia de un proceso en curso entre dos personas; "aparece" Una tercera, que tiene inters por el objeto material o jurdico de dicho proceso, y formula "demanda" ."pretensin" contra los primitivos actos y demandado. El problema se halla en determinar si el interviniente, en realidad, lo que hace es demandar, de un lado, al primitivo actor, y del otro al primitivo demandado (o pretendiente y pretendido, hablando con ms amplitud); as se formara un conjunto de tres procesos a resolver; y se tratara, a fin de evitar sentencias contradictorias, de efectos entrecruzados contrarios de las respectivas cosas juzgadas (y constitutivos; ello an sera ms grave) y economa procesal, de "refundir" a los tres procedimientos (y ya comenzamos a matizar; hemos dicho" procedimientos") en uno slo, y a los tres procesos en uno. O bien, si se sigue tratando de tres procesos acumulados. Estimamos que la solucin se halla en diferenciar tres nociones: litigio, proceso y procedimiento. Stein ya diferenci entre los dos primeros (en su obra, terminada por Juncker); el interviniente principal, crea

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dos nuevos litigios, formando as un conjunto de tres; pero los tres se insertan en el mismo proceso. Un proceso complejo y complicado, en el que los tres procedimientos deben estar acordes en su tramitacin; a fin de evitar desigualdades entre las partes, retrasos en cada uno de ellos y un fin tan coordinado que 'aparezca unitario", cuando en realidad se tratar de una sentencia compuesta, que contendr tres; una, entre el primitivo actor y demandado; otra, entre el interviniente principal (IP) y el primitivo actor; y la tercera, entre el IP y el primitivo demandado. Ya se ve que la clave de todo est en la "incompatibilidad" de las pretensiones del IP con aquella sobre el cual discuten judi-. cialrnente las partes primitivas. Y se trata, amn de lograr economa procesal, de evitar que las tres sentencias sean contradictorias o "incompatibles", poniendo as en situacin imposible a sus respectivos efec-

tos de cosa juzgada. Elementos de la IP y de su efectividad son:

1. El IP es parte en sentido material (al invocar un derecho o inters, aunque est sub iure, su existencia y su titularidad) y al intervenir se torna tambin procesal e independiente de las primitivas (Rosenberg, Rosenberg-Schwab, Carnelutti). 2. Los primitivos actor y demandado los "intervenidos", pasan a estar pese a que se hallan, tambin en situacin de litigio procesal entre ellos, en una paradjica situacin de litisconsorcio frente al IP. Se discute sobre si este litisconsorcio (destinado a rechazar el ataque del IP) ser necesario o voluntario (de un lado, p. ej., Kohler, Goldschmidt, Rosenberg y Rosenberg-Schwab; del otro, Endemann, Kleinfeller, Struckmann y Koch, Stein). En realidad, unos y otros vienen a someterse a las reglas generales del LC; puede concluirse que, este LC al que podemos clasificar entre los "cuasinecesarios"-- emana de la conexin que exista entre los tres litigios; y el problema, tiene su trascendencia repercutida sobre el de la extensin de la cosa juzgada: En todo caso, hay que examinar minuciosamente, caso por caso, los puntos sobre los cuales verse el litigio entre las primitivas partes travs de las situaciones'que adopten en el curso procesal de "su" litigio. y de los actos dispositivos del proceso que puedan efectuar (en, su propio proceso, 'o con respecto al interviniente). 3. La IP hace aparecer el hecho de que, el interviniente, pasa a ser demandante de "los otros dos"; lo cual provoca el problema de la' determinacin del momento procesal (referido al primitivo proceso, natum rlmente) ad quem de su intervencin, y del punto de arranque de su, propia actuacin procesal, Esto es, a) Podr "intervenir" cuando ya

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est terminada la primera instancia? b) Su intervencin, provocar una suspensin del primitivo proceso? O incluso una especie de "retroaccin" retroceso del mismo? [Pensemos que se trata de un fenmeno que tiene como finalidad el de la acumulacin de procesos; pero es el caso, anlogo al de intentar "encerrar en la misma jaula a tres elementos agresivos y enfurecidos" (y excsenme el tropo los lectores)]. a) Segn una tendencia doctrinal, el IP, puede actuar como parte principal, aceptando el primitivo proceso en el momento procesal --situacin en que se halle, pudiendo llevar a cabo solamente las actuaciones an no precluidas para las partes de dicho primitivo proceso (cdigos italiano y francs). b) Segn otra doctrina, al devenir el IP parte demandante principal, se introduce en el proceso como demandante independiente; esto es, para l, desde el principio de la primera instancia. Lo cual obliga a suspender el primitivo proceso, hasta que los dos que el IP desarrolla contra los primitivos actos y demandado, lleguen a "su altura procedimentar, al mismo estado (ZPO alemana). c) En el caso de admitir esta suspensin, el problema se traslada al de si debe producirse de oficio por el juez o a instancia de parte (Planck, Endemann, Stein, Stein-Jonas); ello depende de si el ordenamiento en que la IP se admita (en el espaol, se ignora), predomina el sistema inquisitivo oficial, o el "Intraprocesal dispositivo"; algn autor (Straiili y Hauser) prevea la suspensin necesaria del proceso primitivo, si se hallaba ya en una instancia superior, lo cual es ms que lgico. Entendemos que el problema debe remitirse a la causa genrica de suspensin de los procesos civiles (o laborales); nuestra vieja LEC es muy generosa en cuanto a las causas de suspensin (cfr. por ejemplo, el urtcula 187, clusula general), y ntese que, siendo conexos los litigios en debate, es lgico que tambin el IP pueda pedir y obtener la suspensin del primitivo proceso. d) Otros ordenamientos y doctrina prevn la suspensin, no del primitivo proceso, sino de los de intervencin, hasta que aqul termine; as lo hace, de modo facultativo para el tribunal, el 190 de la ZPO austraca; y lo impona la ZPO del Cantn suizo del Aargau (Aschwanden, Keller). e) La eleccin entre el sistema de suspensin o no suspensin del curso definitivo del proceso, es muy delicada. De un lado, la consideracin de que este proceso est conectado con el de intervencin y de que ambos exigen resoluciones coherentes, impide aceptar un sistema

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de no suspensin, que cae en el defecto de no considerar esta coherencia, una de las bases de la IP. De otro lado, la apertura de la posibilidad de suspensin del primitivo proceso, abre a su vez la puerta a la posible mala fe de las partes en l; para "introducir" a intervinientes en "su" proceso, a fin de dilatar su resolucin. Pero esta ltima objecin, debe ceder ante le otra; existen otros medios de combatir la mala fe de las partes (los recuerda vagamente el artculo 11-1, LOPJ de 1985); y an debe preverse, juntamente con la IP en Espaa, un sistema de medidas correctivas: en primer lugar, la de un debate sobre su admisibilidad, en el que, las partes primitivas, puedan pronunciarse sobre la impertinencia o improcedencia de la IP, y en el que tambin se discuta sobre la adtnisibilidad de la peticin de suspensin del primer proceso; e incluso de la posible separacin del IP con respecto al prinier proceso, con reserva de sus derechos (bien para otro posterior, bien para continuarlo aparte del primero, si la actividad de aqul fuere opuesta a la economa procesal, al dificultar notablemente el normal curso de ste). 4. El problema de la posible suspensin del primitivo proceso, no puede quedar cerrado, sin examinar antes el del momento ad quem de la admisibilidad de la IP. Evidentemente, depende de la dinmica de cada procedimiento, As, por ejemplo, no sirve para el sistema civil espaol, ni el italiano ni el francs, segn los cuales se admite la IP hasta el final de la "instruccin" en Primera Instancia, ya que sta se encomienda, por regla general, a un juez nico, y la "vista y fallo a un colegio", lo cual no coincide con el sistema espaol, de unicidad del juez nico para instruir y fallar en dicha Primera Instancia; despus de mucho meditarlo desde 1947, fecha de nuestra primera investigacin sobre la IP llegamos a la conclusin de que, el momento preclusivo de una futura IP, debe ser el del principio de las alegaciones finales de las partes en Primera Instancia (vista o conclusiones) con excepcin de su posible intervencin, en las tambin posibles "diligencias para mejor proveer", por su carcter predominantemente aleatorio y oficial. 5. En cuanto a la IP en apelacin, depende de si un determinado ordenamiento admite la "apelacin restringida", limitada a examinar la Primera Instancia sobre la base de la sentencia en ella recada (es el sistema espaol). En este segundo sistema, las posibilidades tcnicas que abrira a la IP, son, naturalmente, menores y ms complicadas (Cfr. Fairn-Guilln).

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6., En cuanto a la IP en los "juicios sumarios", por la doctrina se ha dicho, que no se la debe admitir en los procesos "documental" y "cambiario" (el monitorio, que ahora prospera cuantitativamente en el derecho comparado; cfr. la Novela austraca de 1-5-83); estimamos que, si la IP contrara la rapidez inherente a dichos procesos, no se la debe admitir. Otra cosa es que se adopte para ella, por ser su base jusmaterial adecuada, el mismo tipo de proceso (documental, monitorio, cambiario). Precisa, como en otros supuestos, examinar uno por uno los procesos sumarios admitidos por cada ordenamiento. Quizs podra admitirse, en el "interdicto de adquirir la posesin" espaol si se le considera como un "proceso nico", a partir de la demanda del artculo 1634 LEC; en otros casos, por razones de economa procesal, debera limitarse a admitir la oposicin del tercero a la ejecucin o- a reservar sus derechos para un juicio plenario futuro. 7. Todo cuanto se ha dicho es aplicable al proceso laboral espaol; la posible pluralidad de partes (no de personas en situacin de parte) .trabajadores, empresarios, Estado, Seguridad Social, Fondo de Garanta Salarial, Mutualidades, etctera es proclive a que se presenten sus presupuestos; y en algn caso, la LPL, la prev de modo muy claro; as, por ejemplo, la del Fondo de Garanta Salarial en los pleitos sobre reclamaciones salariales, despido y extincin del contrato de trabajo por causa objetiva (insolvencia del empresario, sujeto a proceso de suspensin de pagos o quiebra; cuando se trate de "procesos por extincin objetiva del contrato de trabajo y por despido ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores" se deca expresamente que el Fondo de Garanta Salarial "ser llamado como parte"; una IP provocada; pero IP: y ya dijimos que los criterios de clasificacin de la "intervencin" no son puros, sino que puede haber mestizaje entre ellos). (Artculo 98: esta norma, suprimida por la Ley 20/88 de 14 de julio.) 8. En materia contencioso-administrativa, la IP no aparece admitida por su ley, mas pese a ella, dado lo amplsimo del artculo 29-1 b) ("Se considerarn y no "sern", como parte demandada... b) Las personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto" administrativo ), debe caber su posibilidad. 9. En lo penal, parece absurdo que pueda haber una IP anotemos y recordemos: dirigida contra acusadores y acusados, los cuales pasaran a ser Iitisconsortes; ello supone la probabilidad de existencia de un contubernio innoble entre dichas partes (la prctica demuestra que tales contubernios se han dado ms de una vez.); la admisin de la "accin popular", es claro que facilitara la creacin de tales contubernios

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y su aparicin en el proceso penal. Pero la IP supondra, ante todo, un examen exhaustivo de las circunstancias que la rodean, a fin de descubrir el posible consiliurn de las partes intervenidas; y en todo caso. preferiramos, en defensa de la pureza del proceso penal, que se tratase como cuestin prejudicial interna (no tratadas en el ordenamiento espaol). 10. Para terminar, anotemos una muy interesante sentencia del TS sobre la figura de la IP ("rara" Stein-Juncker, Rosenberg-Schwab, Hartmann-Baumbach, cit. por Prieto-Castro--. Y la IP no figura en la ZPO de la RFA; pero si figura en 16 de la ZPO austriaca, an despus de la Novela de 1-5-83, que la modific extensamente); sentencia de 17 de octubre de 1961, Sala I: La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los terceros no demandados tienen un inters legtimo en la cuestin litigiosa es admisible su intervencin en el proceso, bien colaborando en la defensa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de contradiccin derechos opuestos, lo que implica que esta intervencin puede ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones del actor, sentencia "interesante como punto de partida ideolgico" (Prieto-Castro) para la admisin de la IP en Espaa. E) La intervencin adhesiva. Es la "participacin" o entrada de un tercero en un proceso pendiente entre otros dos, no alegando un derecho propio independiente del de las partes primitivas, sino "en nombre propio y por un inters suyo, pero por un derecho de la parte con la cual coadyuva a su victoria, por tener un inters jurdico que se beneficia con este resultado favorable" (Prieto-Castro, Serra Domnguez, Montero Aroca, Gimeno Sendra, Fairn-Guilln). Al IA se le denomina, en su especie ms comn, "coadyuvante". Tiene un campo de existencia variado, que va desde la "simple" a la "litisconsorcial"; y sta, a su vez, se halla ya muy cerca de la intervencin que hemos dado en llamar "forzosa".
La intervencin adhesiva simple (IAS), no recogida en nuestro ordenamiento -cfr. infra, lo contencioso-administrativo supone que el interviniente, que se coloca "al lado de una de las primitivas partes", l mismo no deviene parte, sino un "ayudante" y por lo tanto, tiene limitaciones de actuacin; su entrada en un proceso no significa, como

en el caso de la IP, la aparicin de dos litigios ms, que se integran en el primero, sino que el litigio y el proceso siguen siendo los mismos;

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su inters puede tener como causa, por ejemplo, una posible reclamacin de daos y perjuicios; una posibilidad no prxima, pero existente, de que le alcance la cosa juzgada o el efecto constitutivo de una sentencia dictada en el proceso en el cual interviene. Pero su actuacin se limita, si es coadyuvante del actor a colaborar con l utilizando los medios de ataque que pueda; y si lo es del demandado, los de defensa. Debe aceptar el proceso "intervenido" en el estado en que se halle; la sentencia que se dicte en l, no le afecta en cosa juzgada (Prieto-Castro); pero s, si se trata de un "interviniente adhesivo litisconsorcial" (argumentado en artculo 86-2 CA espaola); si insta un ulterior proceso como parte principal, no puede discutir su sentencia (Prieto-Castro). Como veremos, la IA en la LCA, no es "simple", sino "litisconsorcial". En materia civil, falta en Espaa su regulacin. La jurisprudencia del TS, sin embargo, la ha recogido en ocasiones; es IAS, el notario con los que sostena la validez de la disposicin testamentaria, en el pleito de nulidad de testamento por falta de idoneidad de uno de los testigos (sentencia de 28-12-1906); es LAS quien lo hace en pleito ajeno, como titular del dominio del edificio arrendado, por donacin del que lo adquiri por el contrato de compraventa, legitimador del retracto arrendaticio en el nsito (sentencia de 7-11-1960, Montero Aroca, Prieto-Castro, Gmez Orbaneja). En lo contencioso-administrativo, el artculo 30 trata de la parte (atencin!) coadyuvante del demandado" (la Administracin), pero se trata en principio de una "intervencin adhesiva litisconsorcial" (cfr. infra) En materia laboral, la pluralidad de posibilidades, ya relacionada, de "entrar" como parte en determinados procesos, facilita el que quo haga como IAS o bien como "interviniente adhesivo litisconsorcial", nos inclinamos por el primer caso, en el de las entidades gestoras de la Seguridad Social (artculo 121) siempre que se trate "de un pleito" en el que no sea parte la propia Seguridad Social. En materia penal, dados los caracteres de este proceso y la unidad de la "accin penal" de la pretensin punitiva, aunque tenga diversos matices, no se puede hablar propiamente de "intervencin adhesiva", como tampoco de "principal" exceptuados los casos anmalos citados, supra ; sencillamente, desde el principio o "a lo largo" del proceso, van "entrando" o "saliendo" en l, partes diferentes, pero siempre en una de las dos situaciones, de acusadores o por el momento, y previamente, de "imputadores" o de imputados; no hay

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nunca una pluralidad de procesos (salvo en los casos citados) y se provee a unificarlos, ya que el litigio bsico es slo uno, aunque su base sea una multiplicidad de hechos. La intervencin adhesiva Iitisconsorcial (Rosenberg-Schwab, Serra Domnguez, Fairn-Guilln), aparece cuando el 1A y la parte contraria a la "coadyuvada" tienen una relacin jurdica sobre la cual va a repercutir (aunque no automticamente; ello supondra el paso a la "intervencin provocada, o forzosa") la sentencia que se dicte en el primitivo proceso incluso si no interviene (comprador en proceso contra el vendedor, heredero en proceso contra los albaceas, etctera, PrietoCastro). Esto es: bien la fuerza de cosa juzgada de la sentencia primitiva, bien, en su caso, sus efectos constitutivos, van a operar contra los intereses jurdicos del interviniente. La gran extensin que estn alcanzando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparicin del peligroso pero al parecer inevitable fenmeno de las "masas de intereses difusos" hacen que este tipo de intervencin tenga un gran futura. El "interviniente adhesivo litisconsorcial" (IAL), es "considerado" como litisconsorte pero no "lo es totalmente"; se trata de una figura intermedia. As, en ocasiones, se le llama "parte" (artculo 30-1 LCA espaola); durante el proceso, tiene facultades formalmente independientes de las de su "parte principal" (artculo 71 LCA); pero limitadas a su defensa; se estima por la doctrina, que no puede utilizar medios de ataque o defensa provenientes de su propio derecho; pero la LCA vigente, le concede facultades muy extensas; puede promover incidentes independientemente de la administracin; incluso puede "colocarse frente a la parte contraria a la administracin cuando dicha parte solicite la suspensin de la ejecucin del acto o disposicin impugnada" (artculo 122 y ss. LCA); adems y esto es fundamental, el interviniente adhesivo litisconsorcial-- la sentencia "contra su parte principal" estamos hablando de la administracin, en lo CA le afecta directamente (artculo 86-2, LCA); pero no puede recurrir independientemente contra ella (artculo 95-2), si bien, puede promover recursos incidentales (artculo 131-2 LCA). No hay regulacin espaola en lo civil; s, como se ve, en lo contencioso-administrativo, aunque escueta; en lo laboral, como ya se dijo y se repite, la intervencin de las entidades gestoras de la Seguridad Social, en proceso, como interesadas "cuando se debate en el pleito material confiada su gestin por las leyes de Seguridad Social" (ar-

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ticulo 121 LPL) y no se trate de un despido de empresa de menos de 25 trabajadores (artculo 98, e) LPL), pues en tal caso, dicho Fondo, era un autntico litisconsorte (cfr. atentamente el citado artculo 98-d) LPL mutilado por la Ley 20/88 de 14 de julio). Tambin es litisconsorte el Estado, en los casos de despidos o sanciones por falta grave o muy grave impuesta a los miembros del comit de empresa, o a los delegados de personal, cuando intervenga, por no haberse satisfecho la indemnizacin por el empresario (artculo 114 LPL; hecho curioso: se ha de agotar antes la va gubernativa; esto es, el Estado actuar primero, como "entidad administrativa" y luego, como citado en proceso anterior (artculo citado). En materia laboral, se da un supuesto de "falta de integracin del contradictorio" que, a fines de economa procesal, debe solucionarse, mejor que con una resolucin judicial procesal, de "absolucin en la instancia", con una intervencin, pero que coincidira mejor con un puro "litisconsorcio que con las diferentes categoras de tal, que, como se ve, tienen linderos nebulosos. Nos referimos al procedimiento en materia electoral (Estatuto de Trabajadores, cap. I, ttulo II), de la LPL. Para impugnar, "tanto el resultado de la eleccin como las resoluciones que dicte la mesa electoral y cualesquiera otras actuaciones producidas a lo largo del proceso electoral", se ha de dirigir demanda "contra las personas, rganos y sindicatos interesados en el acto o situacin frente a la que se ejercite la accin" (artculo 117 LPL c). Cabe la posibilidad de que sean varias de tales entidades las interesadas en defenderse frente a la impugnacin; pero ni la ley dice cules son sus relaciones recprocas, ni las consecuencias de que no se dirija la demanda contra todas las interesadas. Por ello, quizs fuera til el recordar la categora de la "intervencin libre" a que alude Prieto-Castro, a la vista de "la falta de una doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atpicos y peculiaridades de algunos de la vida real". Y la existencia de "intervenciones" genuinamente individualizadas e incomparables, en lo penal ("aparicin" y "desaparicin" de partes, al comps de las efemrides del procedimiento), nos lleva por tal camino. Como dijimos, en lo penal, "hay intervenciones"; pero no se les puede aplicar ningn criterio de las civiles, ni an de las ms amplias, laborales; y an menos de las de lo contencioso-administrativo. C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o provocada. Que de todas estas formas se le denomina; consiste en el que, una de las partes en proceso pendiente, se dirija a un tercero comunicndole

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la existencia de tal proceso, para -involucrarlo" en l, ms o menos directamente (Chiovenda, Gmez Orbaneja). Ello se conseguir, hacindole intervenir en el citado primitivo proceso; si no interviene, le amenaza, por parte de quien le comunique la existencia de tal proceso que le afecta, un nuevo proceso, si aqulla perdiere el pendiente. La litis denunciatio o litisdenunciacin es la llamada que se hace; su base se halla en que la cuestin en litigio ya en proceso-- sea comn al tercero o conexa con la relacin jurdica de la parte con dicho tercero (Chiovenda). Tericamente, pueden -denunciar" la existencia del proceso a tales terceros, tanto el primitivo actor como el primitivo demandado; mas ste podr -llamar", "denunciar" la existencia del primer proceso "contra l mismo tanto a los que en virtud de tal nexo hubieren podido demandarle o ser demandados con l. No hay una doctrina general de la litisclenunciacin en el ordenamiento espaol; las regulaciones concretas, se hallan en materia civil, laboral, pero naturalmente estas ideas no caben en lo penal. La -llamada en garanta". El comprador, demandado en proceso para eviccin en materia de compraventa (artculo 1475 Cdigo civil), a fin de sanear la cosa vendida, "notifica" a su vendedor la existencia de un proceso de eviccin contra l, "dentro del trmino plazo, que la LEC seala para contestar a la demanda" (artculo 1482 Cdigo civil); el vendedor o vendedores as llamados, si quieren evitar una ulterior demanda de saneamiento por parte del demandado vencido en el primer proceso, deben acudir a l (artculo 1482 cit.); si no lo hacen en este momento, al final del proceso de eviccin (el primero), si el demandado es condenado, "el vendedor estar obligado al saneamiento que corresponde, siempre que resulte probado que se le notific la demanda de eviccin" (artculo 1481 Cdigo civil); no podr, pues, discutir los hechos (Prieto-Castro). El segundo proceso el de saneamiento tendr, pues, las mximas dificultades para el demandado que no compareci a la llamada a la de eviccin, ya que, aportada la sentencia de este proceso por el demandante anterior demandado de eviccin, no podr casi defenderse. La llamada a la causa de terceros pretendientes, supone el que, el demandado para el pago de una deuda o la entrega de una cosa (esto es, varias personas "pretenden tener derecho a cobrar", como dice el Cdigo civil, artculo 1176 al), llama al que no lo demand al primer proceso, a fin de evitarse otro ulterior en el que sea tam-

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bin demandado. No hay regulacin de esta haudatio auctoris en nuestro ordenamiento. La no muy concreta regulacin del artculo 143 LPL "parece" admitir e imponer, es ius cogens una litisdenunciacin y al entrada consecuente del llamado "el Fondo de Garanta Salarial en el mismo proceso. "En los procesos por extincin objetiva del contrato de trabajo y por despidos ocurridos en empresas de menos de 25 trabajadores --dice, ser llamado a juicio, como parte, el Fondo de Garanta Salarial, quien responder de cuanto le incumba, aun en el caso de incomparecencia". III. EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES Se deben sealar dos tipos de tales cambios: el simple, de personas en un proceso y el propiamente llamado "cambio de partes" (Prieto-Castro). El cambio de personas en un proceso --en posicin de "parte" se produce como consecuencia de una prdida del poder de disposicin jusmaterial de quien era parte; as, en los procesos pendientes del quebrado (o concursado) y referentes a su patrimonio; como el sujeto a concurso o quiebra ha perdido su capacidad de obrar patritnonialinente, es sustituido por el administrador o por los sndicos con el comisario de la quiebra; el que, siendo parte en proceso o procesos, es incapacitado o queda inhabilitado tambin es sustituido por su rgano gestor o defensor; y anlogamente ocurre con las personas jurdicas que alteren su estructura de mando y representacin. El cambio de partes propiamente dicho, puede producirse mortis causa, en casos de sucesin hereditaria, ope legis por causa independiente de la voluntad humana, salvo los casos de suicidio (los cuales, pueden complicar filosficamente el problema procesal, si nos llevaren a la "doctrina de los derechos sobre la propia persona" mantenida por algunos desde Wangerow); el procurador cesa con Ja muerte del demandante y expone el motivo al juez o tribunal; si no presenta nuevo poder del o de los causahabientes del fallecido, el juez o tribunal acordarn que se les cite para que se personen en autos; ,(artculo 9-79 LEC); lgicamente la "nueva parte" debe acreditar, antes de ser 'admitido como tal, el fallecimiento de su causante. El heredero o herederos asumirn el proceso en el estado en que se hallase, ya que, segn la doctrina, se trata del mismo proceso de que era tenedor el causante. Dada la ausencia de voluntad propia en la

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muerte (excepto en el caso de suicidio) la solucin es limpia; no tan clara en otro supuesto que examinaremos. El cambio de partes tambin puede producirse "nter vivos", por transmisin del objeto del litigio a ttulo singular (artculo 9-49 LEC y 1535 y ss. Cdigo civil); pero el cambio no es automtico, como en el caso de fallecimiento, sino que "la transmisin" ha de ser "reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria" (artculo 9-49 LEC). El motivo de estas precauciones, es lo resbaladizo del terreno, que nos puede llevar a concebir que este "cambio de partes" es un "cambio de demanda", ms all de una "transformacin" de la misma (que nuestra LEC prohibe en el artculo 548) Fairn-Guilln); tan importante nos parece el "cambio" (esto es, no la nueva forma del objeto o sujeto, sino el que uno "desaparezca" y en su lugar "aparezca otro diferente") de "partes", que la equiparamos, a efectos procesales, ya ha mucho tiempo, u una especie de "desistimiento" (en cuanto a la necesidad de que se halla conforme con dicha figura, la parte contraria); nos llev a esa conclusin, el hecho de la "voluntariedad" en el cambio (esto es, de la sustitucin voluntaria nada menos, que de un horno sapiens sapiens por otro, frente a la no voluntariedad de la muerte .salvo el suicidio---). De ah esa acertada audiencia previa a la parte adversa a la que "cambia" "voluntariamente" (tambin deberamos hacer una salvedad; la del cambio de parte" por razn de expropiacin forzosa, muy a tener en cuenta; mas en este caso, cabra discutir a las partes contrarias, sobre la legitimidad y legalidad de tal expropiacin). Y se llega a la conclusin doctrinal (Prieto-Castro) de que, si la parte "que no cambia", en su audiencia, no preste su conformidad con tal "cambio", el juez o tribunal "no deben reconocer la transmisin, simplemente por aplicacin de las ideas sobre la novacin y la subrogacin", artculos 1203 y ss. Cdigo civil y adems, arg. en el artculo 1291-49 Cdigo civil, ms preventivo (y que no tiene nada que ver con el artculo 9-49 LEC). En materia laboral, la existencia (es lamentable que haya de darse existencia legal, por su frecuencia, al "accidente de trabajo" que causa la muerte en especial) de tales accidentes, con desaparicin de una "parte" ya comenzado el proceso reclamando el accidentado por s mismo, la indemnizacin correspondiente, y su substitucin por sus causahabientes, los beneficiarios, ha determinado que se reconozca legalmente la diferencia entre unos y otros (artculo 122), lo cual. debe poder facilitar mucho este triste "cambio de partes", sin per-

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juicio de la economa procesal; el mismo magistrado (ahora, juez de lo Social) debe velar, tuitivamente, para que el beneficiario, en su caso, colme la documentacin necesaria (artculo citado). En lo contencioso-administrativo, el artculo 31 LCA dice que "Cuando la legitimacin de las partes derivare de alguna relacin jurdica transmisible, el causahabiente podr suceder en cualquier estado del proceso a la persona que, inicialmente hubiere estado actuando como parte"; lo cual, debe unirse al artculo 33, sobre "representacin por abogado apoderado", el cual, en caso de "cambio de parte" le ser aplicable lo que la LEC dice sobre el cese del procurador en su artculo 9. En materia penal, si tenemos en cuenta que "las partes" aparecen, segn el artculo 118 LECRIM, por razn del derecho de defensa constitucional (defensa, contra quin? Ah est la otra "parte"), "toda persona a quien se imputa un acto punible... actuando en el procedimiento cualquiera que sta sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin o de cualquiera otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento"... o "por admisin de denuncia o querella", no es de extraar que, el cambio de "partes" sea muy frecuente; de "partes para ser imputadas"; y las "imputaciones", todas ellas, salvo la ltima (esto es casi perogrullesco) son "provisionales", no surten efectos de cosa juzgada, se pueden revocar incluso en el mismo proceso e instancia; la "sustitucin de partes" en s misma con capacidad para "ser condenadas", no puede existir por ser personalsima la responsabilidad penal individual (articulo 115 LECRIM) y no ser imputables las personas jurdicas. BIBLIOGRAFA FAIRN GUILLN "La Defensa", en RCD 1, 1990 nm. 601; "Parteilehre und Streitgegenstand im ZiviIprozess", ZZP (26) : NAGLER. '`Der Parteiheqriff un d S trafverfahren", en Rechtsgang, 1913; PETERSEN, "ber den Parteibegriff und die Parteifhigkeit". en ZZP (18) p. ARNDT. -Verschleich an Wrdeumstrittene Staatsanwaltschaft", en Nene Juristische Wochenschrift, 1961; BADER, "Staatsanwalt und Rechtspflege", en Juristische Richter-Zeitur2g, 1956; BCHER, "Der Rechtsanspruch des Brgers auf Auflsung emes begangenen Staatsanwalt", en NWZ, 1870; GOLLWITZER, Stellung des Nebenklgers in der Hauptverhandlung, 1979; HINKEL, "Komp etenzverteilug zwischen Richter und Staatsanwalt in ErmittlungsverHENCKEL,

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RomAallou, "L'impugnaziorte della sentenza ad opera del succesore a titolo particolare". Riv. Trim. Dir. Proc. Civil, 1950; PRIETO-CASTRO, Tratado, 1; RAMOS MNDEZ, La sucesin procesal. Barcelona, 1974. En lo penal, no cabe la sucesin de partes pasiva propiamente dicha la "accin" penal se extingue con la muerte (artculo 115 LECRIM; sobre l, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal con HERCE QUEMABA. NO as la llamada accin civil, que sigue a favor de los causahabientes, s bien por va procedimen tal civil (artculo 115 LECRIM). Pero s que cabe en cuanto a Ja parte (partes) activa, ya que el cit. artculo LECRIM, y tambin (por qu no) los artculos 110, argumentado 112. Y especialmente el fenmeno (derivado de la popularidad de la accin penal espaola), en los casos de los artculos 642 y 643 LECRIM, segn los cuales puede interpretarse que si el MF se retira al pedir el sobreseimiento, puede y debe abrirse el juicio oral a instancia de los interesados (artculo 642 LECRIM) incluso haciendo saber con la mxima publicidad por edictos el hecho de que no va a haber acusacin por parte del MF, en el cual caso, un ciudadano particular cualquiera, que rena las condiciones previstas en el artculo 101 LECRIM, puede sustituir al MF; pero no tiene obligacin ni carga de sustituirlo.

TEMA Xl. LOS ACTOS PROCESALES

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J. HECHOS Y ACTOS PROCESALES . 11. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES

III. Los PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE335 SALES 1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3. El tiempo de los actos procesales A) Trminos B) Plazos 4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales 335 339 344 344 344 347 347 348

nir. LOS

ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

348 1. Actos de postulacin (de "obtencin") . 2. Actos procesales dispositivos (de "causacin") 350

TEMA X1

LOS ACTOS PROCESALES 1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES Son actos procesales, -hechos humanos realizados dentro del proceso" con el destino que se ver; son "hechos procesales" "acciones o inacciones" humanas sucedidas fuera del proceso, que repercuten en su interior; as, comenzando por la muerte del individuo, que determina, o bien el final automtico del proceso penal, si ese individuo era la parte acusada o bien su -sustitucin" si el proceso no era penal, y siguiendo por otras acciones o inacciones sucedidas fuera del proceso, por voluntad de otras personas (guerra, rebelin, etctera, fuerza mayor acaecida, voluntariamente por otras gentes) o bien con independencia de cualquier voluntad humana (cataclismo natural, epidemia, etctera); todo ello, encuentra, naturalmente, caja de resonancia en los procesos y en sus consecuencias, Ocurre con cierta frecuencia, que -actos" jurdicos que se producen en una parcela del campo del derecho, surten efectos en otra u otras, lo cual produce problemas en cuanto a la determinacin de su naturaleza (se tratara, en otro terreno, de algo anlogo a las doctrinas de la -actividad delictiva" y del "resultado delictivo", para determinar la competencia territorial y aun la objetiva y funcional en el proceso penal). Y ello se produce tambin en la parcela del derecho procesal. [Nos negamos a utilizar- la expresin "rea", a la moda, en lugar de la clsica "parcela" en sentido figurado, naturalmente; intentar aplicar, aunque sea en sentido figurado, el sistema mtrico decimal a las ciencias del espritu, es, por lo menos, una gigantesca cursilera]; hay actos que se producen dentro del proceso, pero que legalmente, se hallan regulados fuera de l; hay actos que surten consecuencias dentro del proceso, pero tambin fuera de l. Para nosotros, deben considerarse como "actuaciones de doble funcin" (Niese) de manera correlativa, se ha distinguido entre los "dispositivos" extraprocesal e introprocesal (Carnacini).; pero, sea cual sea el lugar de su regulacin

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legal las leyes, no son perfectas ,contra lo que pensaba Rousseau y fingen pensar muchos de sus autores, engandose, con o sin sinceridad sern actos procesales, los que se produzcan dentro de un proceso, aunque extiendan sus efectos fuera de l (a la parcela del derecho civil, penal --aqu el vnculo es ms estrecha, administrativa, laboral, etctera); algunos actos procesales, lo son "por exclusin", porque no pueden pertenecer a otra rama del derecho; as la "prrroga de la competencia" por convenio entre las futuras partes, de un proceso que an no existe (Gmez Orbaneja); se tratara de un "negocio jurdico procesal" (Prieto Castro, cfr. infra).
II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES

Toda una larga serie de pautas para clasificarlos, se podra reducir a dos: por razn de su sujeto, y por razn de su objeto (Alcal-Zamora Castillo). La clasificacin por sujetos ha sido criticada por insuficiente, ya que hay actos "subjetivamente complejos'', esto es, en los que actan varias personas, funcionarios o particulares; tambin se ha dicho, que es muy relativo, dependiendo de cada ordenamiento jurdico el 'atribuir a determinado sujeto del proceso, determinados actos y no otros. Pero la admisin total de las clasificaciones objetivas, aparte de tener el mismo inconveniente de su relatividad histrica y geogrfica y social, naturalmente, la tiene por no "dar un contraste", lo cual, dialcticamente es acertado; sin perjuicio de hallar "zonas" en las que hay actos que "no contrastan con otros" en cuanto a su encuadramiento, y no deja de ocurrir que esa "falta de contraste" se produzca por tratarse de "actos complejos" o de "actos de doble funcin". Estimamos que, basndonos en la clasificacin subjetiva, podemos tomar elementos de la objetiva para llegar a una finalidad armnica. [El mismo gran "objetivista" que fue James Goldschmidt, tambin combin elementos "subjetivistas" en sus subclasificaciones.] As pues, examinaremos los actos de las partes, los del juez, los del MF, los de los SJ, los de los auxiliares de la administracin de justicia, los de los peritos de la misma; y dejaremos las puertas abiertas a otro subgrupo trascendental de actos procesales, definidos por su finalidad: el de los "actos probatorios", complejos. Pero antes deberemos examinar en el ngulo de la efectividad o inefectividad de los actos procesales, qu requisitos deben concurrir en ellos para conseguir la primera: esto es, los llamados "presupuestos procesales".

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL HL LOS PRESUPUESTOS (REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

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1. La voluntad y sus vicios El primero y fundamental, por hallarse en la cspide de las categoras humanas, jurdicas y metajurdicas, es el de la "voluntad" en dichos actos procesales. Ya conocemos el fuerte impacto que los vicios de la voluntad producen en el derecho civil; an no se ha podido determinar jurdicamente la enorme importancia de tales vicios en actos jurdicos de Derecho Pblico (v. gr., los vicios de voluntad multitudinarios que conllevan la decisin de unas elecciones; en muchas ocasiones, su "enjuiciamiento" no es "jurdico", sino simplemente "poltico" e insatisfactorio). Veamos lo que ocurre en la parcela procesal. Sin confundirnos con el derecho sustancial, debemos recordar que sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo" (artculo 1265 Cdigo civil); un tramo del vinculo con lo procesal, lo hallamos en el artculo 1817 Cdigo civil. "La transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo dispuesto en el artculo 1265 de este Cdigo. Sin embargo, no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado". Y se llega al final del "iter", en el artculo 1816 del Cdigo civil; "La transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial". Esto es, el error de hecho, tiene una significacin inferior en algunos casos procesales como ste .aunque se trate de un acto "dispositivo": de lo que antao se llamaba "un negocio jurdico procesal".; pero en otros, el error de hecho en la formacin de la voluntad, naturalmente s que surte efectos procesales y extraprocesales. Otro acto dispositivo en el fondo; el artculo 1234 del Cdigo civil, dice que "la confesin medio de prueba, desdichadamente tasado, que an subsiste slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en error de hecho": pero su cualidad de "irrepetible" o "irreiterable", segn el artculo 584 LEC, puede ser un gravsimo obstculo para probar el error de hecho, mxime si se sigue la rgida frmula del artculo 586 LEC, de exigir, ante todo una respuesta afirmativa o negativa a la pregunta. Todos estos formalismos, deben desaparecer, y pronto. El vicio de la voluntad puede sobrevenir por actuacin propia, o de la parte contraria, o del mismo juez.

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Las del ltimo, se combaten directamente por l mismo; si hubiere efectuado acto o actos procesales "bajo la intimidacin o la fuerza", tales actos son nulos (artculo 238 LOPJ, 29); y habiendo cedido a tal intimidacin o fuerza, cuando el juez o tribunal hubiere salido de tal sujecin, declararn nulo todo lo actuado y promovern al mismo tiempo la formacin de causa criminal contra los culpables (artculos 239, LOPJ y 442 LEC, aplicable a todos los rdenes); pero la violencia contra el juez, tambin puede ser combatida por el medio extraordinario del proceso de revisin, el cual cabe contra las sentencias que han surtido efectos de cosa juzgada (artculo 1796 LEC 49; argumentado en 854-39 LECRIM; artculo 102-1, f), LCA; artculo 789, LPI). En cuanto al vicio de la voluntad provocado por dolo, el de las partes, base de fraude, se ve combatido por la LOPJ de 1975 en su art. 11-2, segn el cual "los Jueces y Tribunales rechazarn fundadamente (esto es, por auto) las peticiones, incidentes y excepciones que se for. mulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o procesal"; tambin es un medio de combatir el fraude procesal, la "accin pauliana" del articulo 1111 Cdigo civ. contra el fraude de acreedores en la ejecucin singular o universal.--. Si los mecanismos para combatir los vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes no son fuertes, s deben serlo y lo son en el proceso penal: deben tener especial relevancia las precauciones que se adopten por la ley para impedir que un acto procesal de la parte pasiva imputada o acusada, o que va a serlo se vea viciada en su voluntariedad, por actividades dolosas de otras personas, juez o auxiliares del mismo. Es conocido generalmente el problema de la sevicia o tortura, utilizada en el proceso penal, de manera "legal" (!) como medio procesal de provocar la "confesin", en el sistema inquisitivo ms radical; quizs como efecto de esta triste pgina de la historia, la tortura, eliminada de la ley procesal y refugiada en la oscuridad, sigue operando en ocasiones (aunque no sean tantas como pretendan los medios de comunicacin proclives al escndalo, o los mismos sujetos pasivos, que tratan de aprovechar en beneficio propio, una nube de mala fama que envuelve a ciertas actividades administrativas o procesales legales, pero desarrolladas sin testigos suyos); y precisa erradicarla. Para lo que no vale el recurso de "habeas corpus". Para ello, en desarrollo de la declaracin constitucional del derecho de "todos" de "no declarar contra s mismos" que es lo que se pretendera a travs de la tortura como medio coercitivo, el articulo,520

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LECRIM prev el derecho del detenido o bien, incluso "desde que

se le comunique la existencia del procedimiento" (artculo 118 LECRIM)., a la defensa, a cuyo fin, lo tiene de designar abogado y

por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones

solicitar su asistencia a las diligencias judiciales y policiales de declaracin; y el de "ser reconocido por el mdico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institucin en que se encuentre, o Pblicas" (artculo 520-2, f), LECRIM); en el establecimiento en que se pueda hallar preso provisional definitivamente actuar en su

favor el juez de vigilancia penitenciaria (artculo 76 Ley general peni tenciaria de 26-9-79) al cual corresponde el control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, y el amparo de los derechos y beneficios de los internos y la adopcin de medidas para corregir los abusos que notaren (LECRIM, artculo 526 en relacin con la Ley general penitenciaria). La tortura efectuada por funcionarios pblicos sobre otra persona "con el fin de obtener una confesin o testimonio", es un delito (artculo 204 bis, Cdigo penal en reforma para agravarlo); ahora bien, se trata de impedirla o de reprimirla con la mxima rapidez si existi, procediendo adems a la declaracin de plena nulidad del acto procesal cometidd bajo o por consecuencia de la misma; de ah que, el temor que pueda causar el dato legal de que, segn el artculo 250 bis LECRIM, los sujetos a l puedan permanecer detenidos, sin ser puestos a disposicin de la autoridad judicial durante un mximo de 5 das, deba quedar eliminado, tanto por el buen comportamiento de los funcionarios a cuyo cargo se halle dicho detenido, como por el que se halle la detencin "bajo control judicial", de modo que "el Juez podr en todo momento.., conocer..." la situacin del detenido y actuar. No obstante, esta especialidad debe desaparecer. Otro medio el ms potente, si est bien regulado de combatir las seVicias en un proceso o incluso en un procedimiento administrativo era el del recurso proceso cautelar. de "Manifestacin de personas", del Reino de Aragn, y hasta 1592; segn l, quien se haBase detenido o preso o secuestrado. y sujeto a sevicias, poda reclamar, por s o por otra persona, ante el Tribunal del Justicia Mayor de Aragn, el cual ordenaba que "se Ie pusiere de manifiesto" al detenido o preso (que se le entregase), quedando sujeto a su jurisdiccin y custodia mientras duraba el proceso o procedimiento de fondo, sin perjuicio de que exigiera inmediatamente responsabilidad penal a la autoridad que orden y puso en prctica las sevicias. En su lugar, y

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de modo harto ms dbil, la Constitucin de 1978, en su artculo 174 dice que -se regular un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente"; "habeas corpus", de "importacin" britnica y de Estados Unidos, desarrollando .tan defectuosamente como su entrada en Espaa por Ley de 24 de mayo de 1984. En cuanto a destinarlo a combatir la tortura en privacin ilegal (o incluso legal) de libertad (lo cual, a veces, es tambin el objetivo del habeas corpus: Cfr. el caso Irlanda, "The State (Mc Donagh) v. The Governor o! Mountjoy Prison-, Supreme Court 24-6-1978), todo lo que pudimos obtener, pese a reiteradas publicaciones demostrativas de la superioridad de la espaola "manifestacin" sobre el britnico "habeas corpus", fue que en el artculo 1-d) de la Ley se le aplique a las personas privadas de libertad "a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitucin y las Leyes procesales garantizan a toda persona detenida"; que sta "sea puesta de manifiesto" ante el juez del "habeas corpus"; que pueda proponer prueba de las sevicias que se han cometido contra l; que se ordene la persecucin penal, en su caso, de los delitos cometidos por "quienes hubieren... tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad" (artculos 7 y 9 de la Ley). Se trata del desaprovechamiento, de manera increble, de una excelente ocasin para utilizar debidamente puesto al da, material jurdico espaol consagrado por ilustre historia muy poco conocida, desgraciadamente, por quienes ms debieran conocerla y as se ha demostrado en favor de una "importacin superflua de materiales" (Fairn-Guilln). Mediante el mal llamado "recurso de revisin" (en realidad, es un proceso autnomo" dirigido contra el primero, manchado por un vicio insubsanable en l; y uno de tales vicios es la "violencia", artculos 1796-49 LEC y 954 LECRIM, ''violencia o exaccin, o cualquier hecho punible ejecutado por un tercero" para "arrancar la confesin al reo"; artculo 102 LCA) tambin se combaten, la violencia y el dolo instrumental (ahora parece que, si se produce fraude procesal, se va a perseguir tambin el dolo esencial, artculo 11 LOPJ). En resumen: la sanidad de la voluntad, es un presupuesto fundamental de todo acto procesal; hemos puesto como ejemplos clave, los de los jueces y los de las partcs. Lo mismo podramos predicar de los dems actos procesales de otros sujetos.

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2, Los presupuestos procesales Son "presupuestos procesales", los necesarios que deben concurrir en cada proceso a travs de su concurrencia en cada acto procesal para que ste pueda terminar con una resolucin que ponga fin al litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es natural, corno "forma" que es del proceso el juez deba detenerse a subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de fondo. Al utilizar aqu la palabra "forma" en sentido amplio, entendemos dar la clave de lo que sean los presupuestos procesales: presupuestos y requisitos de cada acto procesal que determinen su "admisibilidad" por lo cual, se puede pasar a un momento procesal y procedimental posterior; diferencindose as de los "presupuestos materiales" de la resolucin, que son las bases de hecho (fijadas a travs de las alegaciones sobre el fondo del litigio, admitidas, y a travs de las pruebas, admitidas y practicadas) y de derecho substancial que constituyen el contenido de la resolucin que pone fin al litigio iusmaterial. posterior; diferencindose as de los "presupuestos materiales" de la resolucin de fondo"; sin su concurrencia, sta no puede darse y tal resolucin, se queda en poder de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto procesal, y no material de informacin; si se dictase un sentencia, por ejemplo, por un tribunal falto de competencia o mal constituido, o en proceso con partes incapaces, o no se respetasen las condiciones "formales" del procedimiento, esta sentencia, no podra se eficaz, ni, por lo tanto, til. Su doctrina, derivada de la obra de Oskar Blow, se acept por el derecho procesal a BIow se debe, en gran parte, que el derecho procesal sea una rama autnoma del derecho--. En general, adems del requisito fundamental previo ya expuesto .la sanidad de la voluntad y voluntariedad del acta, los presupuestos procesales, se refieren a la "forma", en sentido amplio, del proceso; esto es, al procedimiento: su desarrollo, tiempo, lugar, condiciones personales de quienes lo dirigen y ejecutan, condiciones reales de cada acto procesal, que hagan posible su "admisibilidad". Y ntese la diferencia entre la "admisibilidad" de la pretensin concurrencia de sus requisitos concretos, que hacen posible el desarrollo del proceso y la "fundabilidad" de la misma, o sea, que sea apropiada para conseguir su fin (j. Goldschmidt), al final del proceso.

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Pues bien, los "presupuestos procesales", se refieren a la "admisibilidad" del proceso, fijndose, naturalmente, en la expresin de la misma a travs de sus actos. En general, se considera que son presupuestos procesales, con respecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdiccin, que tenga competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por legitimacin "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con respecto a las mismas actuaciones procesales, que se produzcan segn "la forma" que prevn las leyes (artculo 19 LEC), "forma" que, en sentido amplio, comprende la de todos y cada acto procesal de las partes, su correccin al ajustarse a la ley, sea en su "forma" estricta mejor diramos "formalismo" sea en el lugar, o tiempo; la falta de "litispendencia"; la falta de cosa juzgada, "Naturalmente" y recalcamos la expresin en el proceso penal, aparecen ms presupuestos procesales, o mejor dicho, los que ya hemos enunciado, se diversifican y matizan, haciendo aparecer especies propias de l. La diferencia se produce, de modo especificado en cuanto a la existente, en general, entre "admisibilidad" y "fundabilidad", entre "perseguibilidad" y "punibilidad". Los presupuestos procesales penales, son presupuestos de perseguibilidad. Son, los de jurisdiccin y competencia penales, capacidad para delinquir (recordemos cmo se substraen en ella las capacidades para "ser parte" y "procesal"), la falta de obstculos a la va penal (exenciones por razn de las personas, de los territorios), el correcto desarrollo de todos los actos procesales segn el sistema seguido [sea de predominio acusatorio, inquisitivo, o sea mixto: lo cual da lugar a la diferenciacin entre "presupuestos procesales del juicio (oral) y fallo", Fenech], y la falta de litispendencia --otra causa pendiente o de cosa juzgada la causa, ya fallada y firme. En tanto que los "presupuestos de fondo" del proceso penal, son: los elementos del tipo legal del delito, las condiciones de punibilidad, la falta de excusas absolutorias, la falta de causas de extincin de la responsabilidad penal (muerte del culpable; prescripcin, amnista). Esta exposicin, en realidad, nos hace retroceder en las explicaciones de esta obra; fijmonos bien: ya hemos examinado casi todos los presupuestos procesales en s mismos, en su esencia (desde la jurisdiccin, hasta la "intervencin procesal", cfr. supra); lo que no se haba hecho, es relacionar directamente todo lo expuesto con "cada proceso" en particular y extraer el resultado de esta relacin y de la falta de

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algunos de ellos en el complejo de situaciones jurdicas que integran dicho proceso; de otro lado, ahora, al tratar de los "actos procesales" y despus, al tratar de "el procedimiento" se completa el panorama; mas, a este punto llegados, estimbamos ya oportuno el recordar la naturaleza jurdico-procesal de aquellas figuras. Es problema fundamental aqu, el del tratamiento de los presupuestos procesales; esto es, si su concurrencia debe examinarse de oficio por el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las que, en su actividad descubran, en su caso, su falta. En materia penal, siendo por ahora de ius cogens cuanto se refiere al proceso por delitos (y faltas) pblicos, entendemos no haber duda de que corresponde al juez instructor y al tribunal, cada uno en sus momentos procesales, el examen de oficio, la existencia o falta de los presupuestos procesales, y si es posible, subsanar su falta; si no lo es, as deben declararlo mediante resolucin (seria un retorno a las tristemente famosas "sentencias de absolucin en la instancia"); pero como si los hechos delictivos son ciertos y la falta del presupuesto procesal afectaba al supuesto autor, debe haber otro en que no falte, corresponde al juez o tribunal, tambin de oficio, abrir una nueva persecucin ("instruccin" o "juicio oral") contra esa nueva persona, hasta llegar a una sentencia que condene a alguien determinado o lo absuelva por al comisin del delito. Ms si, como se indic, los hechos eran "ciertos", con ella no se agota el supuesto de la persecucin penal; debe permanecer abierta, frente a. persona desconocida, hasta que se concrete quin ha sido la autora de tales hechos, y, en tal caso, procede a condenarla. Esto es, un proceso penal contra el "titular" de un delito pblico, aunque pase por varios procedimientos, no debe determinar definitivamente hasta que no se halla a dicho verdadero "titular", al legitimado. En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que corresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en el de la economa procesal, que interesa en todo caso a toda la comunidad social (a la que no interesa un desperdicio de energas, llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras tales esfuerzos.., llegar a la conclusin de que por tal efecto, no se puede poner fin al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologas polticas autoritarias (Alcal-Zamora Castillo); es el "modelo procesal asimtrico" ( Giuliani ). En Espaa, y en materia penal, el problema de los presupuestos procesales y de su falta, est muy descuidado por la LECRIM; al inicio del estadio llamado "juicio oral" pero antes de la apertura

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de las sesiones del mismo bajo el arcaico titulo de "Artculos de previo pronunciamiento", las partes, pueden alegar la falta de alguno de los presupuestos procesales (los de falta de jurisdiccin y competencia del tribunal; de falta de agotamiento de una va administrativa previa, en su caso; de existencia de cosa juzgada); pero su admisin, nunca supone una "sentencia de absolucin en la instancia" (esto es, de contenido puramente procesal impeditivo) sino que, por el medio correspondiente, se llega a una resolucin de fondo, sobre el supuesto delito (artculos 666 y ss., LECRIM); pero con respecto a los dems presupuestos procesales, hay que tener en cuenta que, segn la LECRIM, una vez el "juicio oral" abierto, el Tribunal no puede sino "condenar o absolver" (artculo 742 LECRIM); el artculo 733, le abre a medias o menos el camino para "salir" del sistema acusatorio, y aplicar su propia calificacin del delito, pero es insuficiente, y debe modificarse mucho... (Fairn-Guilln). Pero ello se subsana, en parte, por las facultades que instructor y tribunal tienen, de tipo oficial para dirigir el proceso en tales estadios si se trata de delitos pblicos (esp. artculo 678) Ahora bien, el problema de la confusin legal de los presupuestos procesales de la condena con el fondo, subsiste, y subsistir, dada la calidad especfica de tales presupuestos y la dificultad de distinguirlos del fondo del asunto en cuanto aparezca huella del sistema "oficial". La tendencia jurisprudencial es la de admitir la declaracin de nulidad por falta de un presupuesto procesal sin llegar al final del "juicio oral". En materia civil, coexisten en Espaa los dos sistemas: en el de la vieja LEC de 1881, el examen de los presupuestos procesales y de su concurrencia (salvo los de jurisdiccin y competencia objetiva y funcional, a examinar de oficio por el juez, artculos 74 y 693, reformado por la importante Ley de 6-8-84), se deja al cuidado de que las partes denuncien su falta, por medio de las llamadas "excepciones dilatorias" (artculos 533 y ss. LEC) que, pueden actuar suspendiendo el recurso del proceso sobre el fondo o no (en el "juicio de mayor cuanta, slo para litigios superiores a los 500.000.000 de pesetas, actualmente), resolvindose "juntamente con el fondo del asunto" (pero, lgicamente, antes), o bien antes. Por el contrario, las directrices modernas, influyeron ya en la 1.13JM de 1944 y sus decretos de desarrollo (esp. el de, 21-11-52) para el llamado "juicio de cognicin" para valores de entre 50,001 y 500,000 pesetas, Ley de reforma de la LEC, de 6-8-84--; all, en sus artculos 32, 34 y 36, se fija que los presupuestos de todas las competencias del juez, los de capacidad de las partes y los de la correccin for-

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mal de las demandas, se examinarn de oficio, as como los de poder de postulacin y, en su caso, la defensa tcnica (artculos 28, 30 y ss.). Esta tendencia, ha pasado a la propia LEC y ha "penetrado" en ella, por obra de la Ley de 8 de agosto de 1984, de su "reforma urgente", por la cual, se moderniza el "juicio de menor cuanta", que se hace el "protagonista" de la LEC, por sus cuantas (entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas) y por su extensin a otros litigios especficos en los que el proceso, por tratarse de un fondo iusmaterial de ius cogens, debe ser proclive al sistema "oficial" (capacidad, familia y estado civil de las personas, paternidad) y su vis attractiva a todas las dems demandas para las que no se disponga de otra cosa (artculo 484 nuevo); en a adems de dejar al demandado que pueda denunciar la falta de los dems presupuestos procesales en su contestacin a la demanda (para ser resuelto sobre ello, cuando llegue el momento de resolver sobre el fondo; y la admisin de una de tales excepciones, impide entrar en el mismo, artculo 687), ha creado una "comparecencia" derivada, a nuestro entender, vanse nuestros trabajos sobre ella, de la "audiencia preliminar" del derecho austraco, en la que, entre otros asuntos se proceder a subsanar o corregir, si fuese posible los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos expositivos (demanda y contestacin) o salvar la falta de algn presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, y cuando la subsanacin no pudiera llevarse a efectos en el propio acto, conceder un plazo no superior a 10 das, suspendindose entre tanto la comparecencia (artculo 693, 19): de ser defecto insubsanable o no hacerse en tal plazo, se dicta resolucin "de absolucin en la instancia" procesal, impeditiva, sin poder entrar en el fondo bajo el nombre de "sobreseimiento" (artculo 693-49). El legislador, aqu ha incurrido en el defecto de no enumerar los presupuestos procesales cuya falta se tratar; lo que l hubiera debido hacer, queda en manos de la doctrina y de la prctica (Fairn Guilln). Pero el "cambio de rumbo" en cuanto a dejar a disposicin ("intraprocesal") de las partes el problema de casi todos los presupuestos procesales, est muy claro; en el procedimiento "protagonista" de la vieja LEC (dejado el de "mayor cuanta", vestigio histrico Fairn-Guilln como casi residual) se adopta el sistema "oficial", asimtrico. En materia laboral, "eI tono" de la LPL, en cuanto al problema de los presupuestos procesales, es el "oficial"; basta ver las facultades

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del magistrado (ahora juez de lo Social) al recibir una demanda con "defectos u omisiones", de ordenar su devolucin al demandante para que los subsane (artculo 72). A lo largo del "juicio oral" en el que se concentra la instancia, el protagonista, es el juez social (artculo 76) y sus facultades, puede (y debe) ejercerlas para subsanar los defectos procesales que lo sean: el artculo 78 abunda en el mismo tema, y el 87, es netamente "oficial", ampliando la parte probatoria del proceso "de oficio" lo que el magistrado estime necesario (son las diligencias para mejor proveer", ampliadas a las testificales; este ejemplo, ha pasado a la LEC, en el nuevo artculo 340 Ley de 6-8-84); esto es, se ponen todos los medios posibles para evitar que en este tipo de procesos, se haya de llegar a la triste conclusin de que... no se puede entrar a resolver el litigio de fondo, por faltar un presupuesto procesal. En materia contencioso-administrativa, se sigue el sistema de excepciones, pero mitigado por la calidad de una de sus partes .una administracin como demandada. (artculo 62 LCA). 3. El tiempo de los actos procesales Es "una condicin de la forma" de los actos (Prieto-Castro); el proceso, dinmico, "avanza a travs del tiempo", en forma de "procedimiento" ordenado; es el "tiempo", el que, dividido en fracciones, permite ese necesario orden, de modo que no se avance "a saltos ni a tropezones" (una vez terminado un periodo o lapso de tiempo ideal, debe cerrarse y abrirse otro, destinado a otra actividad procesal; esto es, se trata de las "preclusiones"). El tiempo puede ser "de un instante o de un lapso"; as aparecen los "trminos" y los "plazos" (que nuestras leyes procesales confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresin "trmino"). A) Los trminos son "de un instante ideal", aunque puede -este instante" prolongarse por algunas horas (impropiamente; ya se debera hablar de "plazo"); as, se puede denominar laxamente "trmino", al da en que se haya de celebrar una vista oral (artculo 677 LEC), "sealamiento", artculo 688 LECRIM, aadiendo la hora; lo mismo, para celebrar diligencias probatorias (artculos 573, 583, 624, etctera LEC; 662, 663, 673, etctera LECRIM). B) Los plazos, "son lapsos de tiempo" dentro del proceso ms bien, dentro de su "forma", del procedimiento para realizar un acto

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procesal; pueden ser cortos, incluso de slo horas (artculo 520-4 LECRIM). a) Son "propios" los que se conceden a las partes o dems participantes en su proceso, para realizar un acto procesal; su transcurso, como se ver, agota la posibilidad de producir tal acto "preclusin" a salvo que la misma ley --como veremos, diga lo contrario. b) Son "impropios" los que las leyes conceden a los jueces, tribunales y sus auxiliares, para realizar los actos procesales que les corresponda; dictar resoluciones, realizar actos de comunicacin, etctera; su incumplimiento no produce efectos preclusivos, sino solamente una correccin disciplinaria, sin perjuicio de la parte agraviada para reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios (artculos 301 y ss. LEC; argumentado en el artculo 181 LECRIM: artculo 38 LPL). a') Cmputo de los plazos. Se computan segn lo dispuesto en el Cdigo civil (artculo 185 LOPJ y 5? Cdigo civil) esto es "Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos sealados por das, a contar de uno determinado, quedar ste excluido del cmputo, el cual deber empezar en el da siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o arios, se computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo del mes". En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los das inhbiles". (Esta ltima disposicin, no rige, pues, para los plazos procesales). El sistema del Cdigo civil.., no cuenta con el mes de febrero ni con los das festivos oficial-, mente que no sean domingos. Se halla en contradiccin con cualquier calendario oficial de los ltimos aos. Segn el artculo 182 LOPJ (que aqu, como se ha comentado, no
es orgnica, sino procedimental; esto es, ms baja que lo procesal, con demrito de su nombre) se han puesto las cosas en su lugar: son

das "inhbiles" los domingos, los das de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autnoma o localidad" (ha desaparecido la Regin); adems, "tambin sern inhbiles los das de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales". Los dems das, son hbiles. Y son horas "hbiles- desde las 8 de la maana a las 8 de la noche, salvo que la ley disponga lo contrario- (artculo 182-2 LOPJ); pero para "la instruccin de las causas criminales", son hbiles todos los das del ario y todas las horas (artculo 184-1, LOPJ): para los dems procesos y para la fase del "juicio oral" y la supuesta "intermedia" del proceso penal los tribunales pueden habilitar

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das y horas inhbiles "de acuerdo con las leyes procesales- (ntese una vez ms la abundancia de remisiones o reservas de ley de reglamento. de la LOPI: su desarrollo va a ser muy laborioso y no exento de peligros de politizacin), La LOPJ que tiene una disposicin derogatoria amplsima, fija la constitucin de "Salas de Vacaciones- para el despacho de los asuntos urgentes (artculo 180). Y tambin introduce la novedad de una especie de amplsima -restitucin de plazos": "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza del trmino a plazo", dice el artculo 241. Y deja a merced de los jueces el determinar cul es "la naturaleza" del plazo o trmino; una "clusula abierta" que, atacando el principio de las preclusiones que debe regir, aunque con elasticidad incluso en los procedimientos orales, cfr. el ejemplo de la ZPO austriaca puede llevar a una verdadera "indeterminacin del proceso"; a "un proceso sin procedimiento" monstruo que ya apareci en 1a historia con el nombre de "juicio sumario indeterminado" (Fairn-Guilln) avocado a las arbitrariedades. Y en todo caso, este artculo supone una especie de "apremio al juez y a la parte no diligentes". Improrrogabilidad o prorrogabilidad de los plazos. Hasta hace poco, en la LEC, regia el principio de la "prorrogabilidad de los plazos" (artculo 406 antiguo) y como excepcin, su improrrogabilidad; y a la inversa, en la LECRIM (artculo 202); en lo laboral, rige el principio de improrrogabilidad (artculo 21 LPL) y lo mismo en el contenciosoadministrativo (artculo 121). Pero la reforma de la LEC de 6-9-84, acepta el principio de la irnprorrogabilidad de los plazos tambin para ella (nuevo artculo 306: el cual lleva anexa una disposicin que choca con la LOPJ): "Transcurrido un plazo procesal se producir la preclusin y se perder la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejar constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dar cuenta al juez o Tribunal para que dicte el provedo que proceda." El choque con el artculo 241 LOPJ se ha resuelto.., por la amplitud de la disposicin derogatoria abstracta la final de sta. En un ao escaso --desde el 6-8-84 al 1-7-85, el viraje en cuanto a las preclusiones, ha sido fortsimo. Los plazos tambin pueden ser, en cuanto a las partes, "particulares o separados" pero cada una de ellas, o "comunes" a ambas. Las leyes sealan estas calidades; pero, naturalmente, surgen problemas por hallarse en la una gran parte del litisconsorcio y la intervencin,

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4. El lugar de los actos procesales Debe ser, en principio, el de la sede el juzgado o tribunal actuante; pero los actos de comunicacin, pueden ser domiciliarios, o por edictos publicados en medos de comunicacin; y hay actos que, por su naturaleza las inspecciones o reconocimientos debern celebrarse en el lugar en el que se halle el objeto a inspeccionar. Ello es vlido para todos los rdenes procesales. En los lugares en que hay varios juzgados, hay un "Juzgado de Guardia", ante el cual pueden presentar escritos las partes, fuera de las horas hbiles, contando los das como horas naturales. Este juzgado, pasa diariamente lo recibido durante su guardia, al que le corresponde el asunto, segn su orden jurisdiccional (cfr. por ejemplo, el artculo 22 LPL); es fundamental su funcionamiento para las instrucciones penales. En cuanto a los actos a desarrollar fuera del territorio nacional, habr de estarse a lo determinado en las convenciones o tratados internacionales en los que Espaa sea parte, y en su defecto, en la reciprocidad. 5. La "forma" de los actos procesales "Forma" en sentido amplio, es -el procedimiento". Y las faltas de los actos procesales, pueden producir, bien su simple "irregularidad-que no darn lugar sino a su subsanacin y, en todo caso, a la imposicin de una correccin disciplinaria y la "nulidad", en diversos grados. Los defectos de regulacin de la misma en sus tres grados en las leyes espaolas, ha dado lugar a numerosos y complicados problemas. Debe distinguirse "inexistencia" del acto: se trata de una simple apariencia- de acto. Sera, el caso de la falta de jurisdiccin total, de todos los rganos; por ejemplo, el articulo 29-2 LOPJ y 117-3 y 4 de la Constitucin (errneamente, el artculo 238-19 LOPJ habla de pleno derecho"). "Nulidad absoluta" o "de pleno derecho-, invalidez de un acto procesal por dirigirse contra una norma imperativa; a declarar -de oficio" por el juez o tribunal o a instancia de parte; lo ms importante, es el "de oficio antes de que hubiere recado sentencia definitiva" del artculo 240-2 LOPJ, ya que, toda esta materia est en laguna en la LECRIM; ya hay, pues, solucin legal; cabe que incluso el tribunal, a instancia de parte o de oficio, dicte una resolucin declarando el o los actos, nulos, en pleno juicio oral.

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"Nulidad relativa o anulabilidad"; el acto produce efectos mientras no es declarado nulo, a peticin de la parte. La inexistencia, nulidad y anulabilidad, pueden declararse explcitamente (pues implcitamente, ya existen a nativitate del "acto") a travs de los recursos "o por los dems medios que establezcan las leyes procesales" (artculo 240-1 LOPJ); esperamos que con ello, no se quiera aludir al paroxstico uso del actual "incidente de nulidad de actuaciones" del artculo 745-1 LEC como recurso o como nuevo procedimiento (Prieto-Castro); uso que debe desaparecer para siempre. La nulidad de un acto, arrastra solamente a los siguientes que de el dependieren, pero no de los independientes (artculo 242 LOPD ; y debe alcanzar tambin a los anteriores que fueren nulos de pleno derecho a su vez. Tema vidrioso pero de necesario estudio. Y quizs para combatir excesos de "formalismo", la misma LOPJ dice que "Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley sern subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales" (artculo 243); precepto que sera superfetatorio, si no existiese una tendencia generalizada (cfr. ltimamente Austria, Novela procesal de 1-5-83) a facilitar la subsanacin de los actos de las partes que fueren defectuosos. IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES Ya dijimos que combinaramos la clasificacin de los actos segn sus sujetos productores --subjetiva--, y la del contenido y finalidad de los mismos objetiva. Y as, clasificamos los actos de las partes en dos subgrupos: 1. Actos de postulacin (de -obtencin-) Actos de postulacin (aunque la traduccin de la expresin alemana de J. Goldschmidt, Erwirkungshandlungen no sea exacta, si que es muy grfica y comprensible); son los que tienden a obtener una resolucin judicial. No se trata de declaraciones de voluntad de las partes que surtan efecto deseado de modo inmediato; deben dirigirse al juez, ser "admitido- por ste, por ser -fundados". Dentro del subgrupo hallamos:

A) Las peticiones o "requerimientos dirigidos al juez para que dicte una resolucin de contenido determinado" (Goldschmidt). En realidad, el - grupo - rey" de los actos de las partes, que, en resumen "pre-

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los su "admisibilidad" presupuesto ; y tras ella, su "fundabilidad" examinada por el juez; esto es, su idoneidad para obtener la resolucin impetrada. Dentro de las peticiones, hallamos a su vez "las de fondo"; por ejemplo, la demanda civil, laboral o contenciosoadministrativa; la reconvencin; la querella; la denuncia dirigida directamente al juez; la peticin de sobreseimiento; las calificaciones penales; la solicitud de recursos; las demandas de revisin y las "procesales" (que slo afectan al proceso, aunque sean trascendentales: as, las de plazos extraordinarios; las de apertura de un incidente; las negativas). La distincin entre los dos tipos, se halla en que el principio dispositivo intraprocesal ne eat iudex ultra petita partiutn slo se debe aplicar a las peticiones "de fondo" (Schnke-Kuchinke). B) Las afirmaciones (para nosotros equiparables a las "alegaciones si son una especie); se trata de la introduccin de hechos en el proceso; y an de la introduccin de calificaciones jurdicas de los mismos (que pueden vincular al juez en determinados rdenes procesales, como el penal); un elemento de las alegaciones, es su fundamentacin, con lo que el juez "sabr lo que pedimos" (Gmez Orbaneja). A un nivel sistemtico diferente de las afirmaciones de hechos .las de derecho son ms fcilmente susceptibles de prueba, incluso la del derecho extranjero, aunque no as del consuetudinario se hallan las pro.ducciones de prueba; si hay alguna distincin con las "afirmaciones" en s, se halla en que corresponde, en general, a la parte, contribuir a la efectividad de su afirmacin (a ella Ie corresponde "probar", sal

tended', "piden de modo legitimado y fundamentado". Es clave de estos actos, para que surtan efectos al juez le corresponde el fijar-

vo cuando nos hallamos en un sistema inquisitivo; en este tipo, el determinante de la aparicin de la figura de "la carga de la prueba"). La dinmica de las -afirmaciones" como actos de postulacin, es la
de "admisibilidad" (que no haya precluido su momento procesal, aunque el artculo 211 LOPJ supone una serie de perturbacin) "pertinencia-comprobacin" (y de aqu, ya, la produccin de su prueba). C) Las producciones de prueba. (Grupo de Goldschmidt, discutido por Alcal-Zamora Castillo). Su papel, de "verificar" la realidad interna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso; ahora bien, slo de manera muy condicionada se pueden incluir los actos de produccin de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser el propio juez, el que, para pasar de la observacin de "apariencias" a su "conviccin de la existencia de una de ellas" o de una tercera, ejemplo, en el artculo 733 LECRIM ordene por s mismo "la pro-

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duccin de prueba" (ah est el artculo 340 LEC, aplicable a la LPL;

y diversas normas de la LECRIM sobre la prctica de la prueba en el juicio oral, cfr, infra, los "actos instructorios" del juez o tribunal). infra, sobre las especies de prueba y su carga.

cyr.

2. Actos procesales dispositivos (de -causacin-) Actos dispositivos (o "de causacin" segn Goldschmidt: Bewirkungshandlungen); son los no destinados a obtener una resolucin judicial, sino que en ellos, predomina la voluntad de las partes para que surtan efectos directamente; actan directamente sobre el sistema de situaciones jurdicas, creando, modificando o extinguiendo una de ellas y aun extinguiendo el proceso. Sobre todo, a principios de siglo, tuvo gran auge la doctrina de los "negocios jurdicos procesales" (Hellwig, Stein); pero la teora decay, al pensarse que, de un lado, las caractersticas de los actos que Hellwig comprenda como negocios jurdicos procesales, se hallaban en todos los actos procesales (Stein) y del otro que, la voluntad de las partes, en el proceso, no es suficiente para producir directamente un efecto iusmaterial: precisa su "adecuacin" y en muchos casos de actos dispositivos" la ltima palabra sobre ello.., la tiene el juez, convirtindose as en "actos de postulacin" que requieren una resolucin judicial que los declare "adecuados" (as, el desistimiento en primera instancia, cuya aceptacin por el demandado, ha de ser verificada por el juez y calificada la "situacin" por el mismo, FairnGuilln) lo mismo la "conformidad del acusado" de la LECRIM, de ser recogida en una sentencia, y an se admite que el tribunal imponga una pena inferior o que absuelva, contra la voluntad de la parte acusada y conformada con la pena que se pidi contra ella. Y la negociacin del fiscal con el acusado, sobre la pena, en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88, ha de ser recogida por el juez penal en sentencia. Con estas restricciones, se pueden encuadrar como "actos dispositivos" (recordemos las restricciones que afectan a esta expresin) "intraprocesales", la "sumisin de las partes" a un juez y fuero determinado (cfr. supra); la admisin de hechos por la parte contraria en lo civil, y la conformidad del acusado con la pena solicitada, en lo penal, artculos 655 y 688 y ss. LECRIM; la "confesin" del hecho, Cdigo civil, artculo 1232 y LEC artculo 637. La negociacin del fiscal con el acusado para "consensuar" 1a pena en el proceso para "delitos menores" artculos 789-quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, por

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la Ley de 28-12-88. No as, LECRIM, artculos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artculo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transaccin judicial" (artculo 1816, Cdigo civil y limitadamente, artculo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con xito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles slo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdn judicial" del ofendido (artculos 443, 467 y 487, Cdigo penal). Otros actos dispositivos (algn autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algn aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposicin y prctica de la prueba (artculos 550 y 865 LEC), el de fijacin del nmero de peritos (artculo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artculos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etctera. Esto es, cuantas ms posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, ms actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implcita una "resolucin"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrnsecamente complejo. Pero as, no es sencillo llegar a una clasificacin de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciacin de cul es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Despus, su concatenacin con otros procedimiento-- nos llevar hasta "su ltimo acto", eI de resolucin de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos 2. Actos

.......

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de ordenacin e impulso de resolucin

356 356 357 358 367 371 372

374 377 377 377 377 378

A) Providencias B) Autos C) Sentencias

3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificacin de las sentencias 5. Actos de coercin directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

VIL Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES VIII. IX. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES

ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES

X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

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Bibliografa

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la Ley de 28-12-88. No as, LECRIM, artculos 387 y siguientes y especialmente 406 LECRIM; argumento artculo 741 LECRIM; el "allanamiento civil y contencioso-administrativo"; la "transaccin judicial" (artculo 1816, Cdigo civil y limitadamente, artculo 202 LPL y ahora las negociaciones de la pena con xito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el "desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contenciosoadministrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles slo a instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdn judicial" del ofendido (artculos 443, 467 y 487, Cdigo penal). Otros actos dispositivos (algn autor, hace de ellos un grupo aparte) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar en algn aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre ellos, el de prescindir de la proposicin y prctica de la prueba (artculos 550 y 865 LEC), el de fijacin del nmero de peritos (artculo 616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artculos 674 y ss. y 701 LEC 893 bis, a) LECRIM), etctera. Esto es, cuantas ms posibilidades procesales tienen las partes, con independencia del juez, ms actos dispositivos pueden producir. V. Los

ACTOS DEL JUEZ

En sentido general, todo acto del juez, lleva implcita una "resolucin"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma", por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras personas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es intrnsecamente complejo. Pero as, no es sencillo llegar a una clasificacin de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una diferenciacin de cul es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Despus, su concatenacin con otros procedimiento-- nos llevar hasta "su ltimo acto", eI de resolucin de dicho litigio, la sentencia propiamente dicha. Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tribunal).

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1. Actos de ordenacin e impulso

A) Actos de ordenacin. Son la contribucin que segn la Ley (en los paises del llamado civil law por contraposicin a los del common law) corresponde al juez en la formacin progresiva del procedimiento, como forma exterior del proceso (y recordemos la trascendencia de Ja expresin "forma"). Son fundamentales para ello los "actos de impulso" del mismo. a) Actos de impulso. Corresponde a los jueces y tribunales el "impulso procesal", esto es, el ordenar que el procedimiento avance por su cauce legal, abriendo plazos, cerrndolos cuando precluyan, abriendo otros nuevos diferentes, etctera, "dictando al efecto los provedos necesarios" (artculo 237 LOPJ de 1985). Ya veremos que tales "provedos" son resoluciones: providencias escritas o "acuerdos" verbales. As, el ordenamiento espaol, tras haber "pasado" no escasa parte de su historia sujeto al "impulso a instancia de parte", con toda su gravedad, pas, desde 1924, al "impulso oficial", hoy consagrado con carcter general (pero sin la casustica de las excepciones al principio, necesarias de fijar y enumerar legalmente) por el artculo 237 LOPJ. Ahora, el MF quiere participar de la "impulsin" (?) en el procedimiento penal para delitos leves de la Ley de 28-12-88, artculo 781. Cfr. la Circular 1/1989 del fiscal general del Estado, de 8-3-89. b) Actos de ordenacin. Exceden de la pura determinacin cronolgica de cada acto procesal. Fijan "el orden" del proceso a travs del 'orden" del procedimiento, pero excediendo de la acepcin simple de la "forma" de ste para internarse en el litigio de fondo, As, puede decirse que la "ordenacin" del proceso, necesariamente debe corresponder, en una gran medida, al juez, pues de lo contrario, cada parte tender a "ordenarlo" como le convenga: de ese choque, provendr el "desorden" que mediante el proceso se trataba de evitar. As aparecen los "actos de formacin y de instruccin del proceso"; mediante la intervencin o direccin de los mismos por el juez, se tratar de llegar lo ms posiblemente cerca de la averiguacin de la "verdad material" de las cosas; si dejsemos a las partes deslindar el concepto de "verdad", tan slo lo haran en los lmites que convenga a sus intereses respectivos; y se debe fijar una linea fronteriza entre tales intereses particulares, y los de la comunidad social; naturalmente, en el proceso penal por delitos pblicos, la defensa de estos ltimos, debe predominar sobre la de los privados ms bien objeto de litigios civiles (en lo laboral, dada la situacin de las partes, se tiende a incrementar las facultades del juez, y el derecho laboral, ha deve-

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nido ius cogens en muchsimos puntos, quedando substrado el principio de "autonoma de la voluntad", que conduca al abuso del ms fuerte). a') En materia civil, y durante el desarrollo del proceso a travs de su procedimiento respectivo, el juez, en 1 a instancia, tiene algunas atribuciones (no muchas; la LEC, de 1881, es muy "dispositiva", y ha quedado a la zaga de tendencias modernas ms -autoritarias" del juez, aunque no por ello "totalitarias", como ya se dijo); ejemplificando, vemos, a") su potestad de formular preguntas a las partes, en el acto de la muy formalista -confesin judicial", pidiendo "explicaciones" conducentes a "la averiguacin de la verdad de los hechos" (artculo 588 LEC); de modo anlogo, puede formular preguntas a los testigos, fuera de los enojosos y formalistas "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artculo 652 LEC y 57 del Decreto de 21-11-52 sobre el "juicio de cognicin"). Igualmente, puede pedir -explicaciones" a los peritos (artculos 628 LEC y ms amplio, el 57 del Decreto de 1952; se ve la evolucin desde 1881). [Y la -prueba pericial", de especialistas en la materia objeto del litigio, ha pasado a ser importantsima; as apareci la figura de los "asesores" de los jueces de trabajo, artculos 85 y ss. LPL (desaparecida de la Ley de bases de 12-4-89); y no hablemos an de lo penal]. Al final del procedimiento civil, sea en primera instancia, sea en apelacin, el juez y tribunal respectivamente, pueden ordenar que se practique una "diligencia para mejor proveer" (artculo 340 LEC y ss.); esto es, una diligencia -probatoria" pero con el programa probatorio, organizado por el propio juez o tribunal (diligencias de prueba documental de declaracin de las partes bajo juramento, de testigos, de pericias, de inspecciones judiciales, incluso de un subrogado de la "acumulacin de autos") con "intervencin de las partes", pero no de "dominio", que le corresponde a l. Estas "diligencias para mejor proveer" han pasado al proceso laboral (artculos 87 y ss. LPL) y a lo contencioso-administrativo (artculo 75 LCA); se han mejorado desde su actual origen, en la LEC de 1881 fijando un plazo preelusivo para su realizacin (por ejemplo, actuales artculos 341 y ss. LEC y 88 LPL). Con estas "diligencias para mejor proveer", al final de la instancia, el pndulo que en el ordenamiento espaol, se hallaba en el campo de la actuacin protagonista de las partes en lo probatorio, pasa al campo de lo "oficial", que tambin puede llamarse asimtrico (Giuliani). Estas "diligencias para mejor proveer" son de gran inters, ya que el juez, al dictarlas, puede alterar la distribucin de la carga de la

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prueba; se trata de una concesin al principio de "averiguacin de la verdad material" en un proceso no penal. b') En materia laboral, el protagonista del "juicio oral" en que se concentra el contenido del litigio (y an de su preparacin por medio de las "demandas escritas", ya que el juez de trabajo puede denunciar defectos en ellas y pedir a la parte demandante que las subsane en un plazo de 4 das, so pena de archivarlas, artculo 72 LPL), es el juez de trabajo; ello se ve por el enfoque general del artculo 76 LPL: puede siempre "preguntar" a partes, peritos y testigos; se han suprimido los formalismos que limitaban el mbito de la prueba testifical en lo civil a los "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artculo 82 LPL); adems, en materia pericial, puede or "si lo estima procedente" "el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestin objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminar ste, para mejor proveer"; la designacin de estos peritos especiales se hace a travs de la Direccin General del Trabajo del Ministerio del Trabajo, su labor, a instancia solamente del juez laboral no se limita a los hechos, sino que se extiende tambin a "las prcticas, usos y costumbres de observancia en la profesin de que se trate" (artculo 86 LPL): esto es: se trata de personas que pueden suministrar al juez de trabajo, "normas" no jurdicas, sino tcnicas, que l no conoce (sern las llamadas "reglas de la sana crtica", como expresin de las "mximas" o "principios de la experiencia" de Stein que aparecieron en Espaa en 1855, antes de que Friedrich Stein publicase su famosa obra sobre ellas); labor de enorme inters, que, como se ve, excede en mucho del dictamen pericial sobre hechos concretos para un solo proceso (Fairn-Guilln), c') En lo penal, la "instruccin" del proceso (que, si se quiere respetar el sistema acusatorio, debe estar dirigida por un juez que no sea el de la "vista" debate probatorio y calificatorio y "fallo" elaboracin de la sentencia, se suele confiar a un juez de instruccin (otra tendencia, es la de confiar su direccin al MF; lo cual, estimamos la desequilibra, pese a sus esfuerzos, dada la complejidad de la figura, cfr. supra). En la instruccin, si vemos la LECRI1VI las potestades del juez son vastsimas desde abrirla "de oficio", aunque ello sea casi excepcional, cfr. supra ; basta leer el artculo 299 para convencerse de ello: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar (ah est la solucin del problema; la "direccin de la averiguacin, corresponde al juez ins-

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tructor) y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ("Diligencias de oficio", artculo 315 LECRIM; artculo 622; que son gran parte del contenido de la instruccin, y que dependen, en su contenido, de la especialidad del delito); adems, debe practicar las diligencias que le ordene el tribunal superior, si las acuerda en virtud de recursos de apelacin, o al final de la instruccin (artculo 631 LECRIM, procedimiento por delitos graves; el ms correcto). Ya en el "juicio oral", el tribunal continuamos tratando del proceso originario de la LECRIM, hoy da reservado para los delitos graves, cfr. supra a travs de su presidente "dirigir los debates": y el ms importante, va a ser el probatorio, ya que la investigacin practicada en la instruccin nicamente es una "preparacin", y la prueba se practica en el juicio oral; lo contrario, el supervalorar la instruccin, es una corruptela (Serra Domnguez) (artculo 683), "sin coartar por esto a los defensores de libertad necesaria para la defensa" (artculo citado); difcil equilibrio. El presidente esto es, "la voz" del tribunal pueden preguntar al acusado (lo cual, est "olvidado" por la LECRIM); a los testigos (artculo 708); a los peritos (argumentado en artculo 724 en relacin con el 483 LECRIM); puede, en fin, ordenar que se practiquen "diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificacin" (artculo 729-29 LECRIM); puede con suspensin de las sesiones del "juicio oral", a la vista de "revelaciones o retractaciones inesperadas" que "produzcan alteraciones en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba.' ordenar, de oficio, la realizacin de una "sumaria instruccin suplementaria" (artculos 746-69 y 747 LECRIM); puede, a travs del original artculo 733 que precisa una juiciosa reforma hacer penetrar su influencia calificatoria y de los hechos en el juicio oral. El conseguir todo esto sin mermas considerables de los derechos de la defensa, es un xito, y no se ha alcanzado con la reforma de los primitivos textos (por ejemplo, los referentes a la detencin y prisin preventiva, artculos 503 y ss. LECRI1VI); y el equilibrio no parece haberse alcanzado, cuando se trata de determinadas modalidades delictivas.

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Como se ve, en el proceso penal, los "actos de ordenacin" llegan a devenir "actos de investigacin", pero deben practicarse siempre con el "orden" previsto en la Ley y con sus -formas", garantas de defensa; por ejemplo, los artculos 469 y ss. LECRIM, recusacin de peritos. En los "procesos por delitos leves", las potestades del juez instructor, son mucho menores, con el inconveniente grave de que en la Ley de 28-12,88, ha aparecido una "instruccin del MF" concurrente en algunos casos y an secante (cfr. la circular nmero 1/1989 del FGE, de 8-3-89, en la que, pese a su moderacin, se aprecian tales y posibles conflictos). Si esta tendencia llega a su clmax en el futuro como se anuncia segn el sistema estadounidense, se deber, 19 alterar profundamente la organizacin del MF y 29 suprimir la instruccin judicial. 2. Actos de resolucin Ya dijimos que es la manera normal del juez o tribunal, de contribuir a la formacin y resolucin del procedimiento como forma exterior del proceso. Por ello, se puede clasificar a las resoluciones judiciales en dos grandes grupos: el que comprenda las de -ordeacin e impulso" del proceso y las de "finalizacin" del mismo. Segn este criterio, es frecuente que los ordenamientos procesales fijen tres clases de resoluciones; las llamadas en Espaa, providencias, autos y sentencias. A) Las providencias son resoluciones de simple tramitacin (artculos 141 LECRIM y 476 LEC), dedicadas a impulsar el proceso, o incluso a realizar en ellas alguna operacin valorativa que les corresponda por la naturaleza de las cosas" (Prieto-Castro); as, contribuyen a la -ordenacin" del proceso. Su forma es muy simple: determinacin del juez o tribunal que las dicte, el contenido de la orden resolutoria (sin fundamentacin explcita; aunque pueden llevarla), la fecha y firmas (artculos 248-1 LOPJ, 370 LEC y 141-8'1 LECRIM ) . [La Ley 6-8-84, de reforma urgente de la LEC, ha hecho desaparecer la diferencia en lo civil entre "providencias de mera tramitacin" y "las dems", en cuanto que se pasa a admitir el recurso de apelacin contra el auto que resuelve todos los remedios de reposicin. intentados contra dichas providencias; apelacin sin efecto suspensivo, nuevo artculo 381 y supresin del 384-39, LEC; esta distincin no existe en lo penal; pero el recurso de apelacin contra

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providencias, es ms restringido, artculos 217 y 218 LECRIM. Por lo dems, las regulaciones son casi iguales]. Si las providencias se dictan oralmente por el juez o tribunal sin perjuicio de su necesaria protocolizacin en acta en algunos casos, las leyes las denominan "acuerdos", sin demasiado orden (por ejemplo, artculos 225, 709, 731, argumento a contrario sensa del artculo 746-19 LECRIM; artculos 136 y 148 LPL); pero las resoluciones formuladas oralmente debern incluir su fundamentacin, si han de ser protocolizadas (artculos 247 LOPJ, que as modifica el articulo 743 LECRIM y no se sabe si afecta a la O.M. de 9-1-1932, reglas sobre la redaccin de actas de los juicios orales). B) Los autos. Con las sentencias, desde el punto de vista formal, podran formar un solo grupo, caracterizado porque han de contener una fundamentacin expresa de su fallo, integrada por una parte de hechos y otra de derecho. Pero esta integracin, no debe hacerse, porque, en el caso de nuestro ordenamiento positivo, las dos formas auto y sentencia se aplican de modo no claramente diferenciado y tambin, a actos aparentemente dispositivos o no dispositivos que ponen fin al proceso (tal es el caso del sobreseimiento libre, en materia penal) y del desistimiento (por cierto, confundido con la "renuncia"), artculo 88-4 LCA; y no pocos ms en lo civil. Los autos comprenden la enunciacin del juez o tribunal que los dicte, lugar y fecha, un "cuerpo" integrado por una parte de exposicin de los hechos que lo motivan, seguida de otra en que se "subsumen" tales hechos a las normas jurdicas correspondientes y el fallo (artculos 248-2 LOPJ, 371 LEC, 141 a.f. LECRIM). Para describir el campo de aplicacin de los "autos" nuestras leyes han utilizado un sistema enunciativo que, al terminar con una clusula general ("y las dems resoluciones cuando no est prevenido que se dicten en forma de sentencia", artculo 369 LEC; "los dems que segn las leyes deben fundarse", artculo 141, prrafo tercero a.f. LECRIM) lo hace intil, En lo civil se indica que los autos se utilizarn "cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de las partes prospera el incidente, el proceso termina con una resolucin que declara su inadmisibiIidad, sin entrar en el fondo del asunto, cfr. supra, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusacin, la repulsa de una demanda (otra causa de terminacin prematura del proceso; apenas "nacido"), la admisin o inadmisin de las excepciones (lo mismo que anteriormente: si se admite una excepcin, el proceso termina sin que se

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entre en la resolucin del litigio de fondo), la denegacin del recibimiento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable y las dems que decidan cualquier otro incidente, cuando no est prevenido que se dicten en forma de sentencia" (artculo 369). Esta enumeracin, al tratar de "incidentes", no agota: as, cuando se trate de resolver sobre ciertas medidas cautelares (artculos 1404, 1421) y sobre recurso de splica, queja y adtnisibilidad del recurso de casacin (articulo 1710); y a la recproca, hay "incidentes" que deben resolverse por medio de sentencia; ya lo indica la LEC, "las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino al pleito, haciendo imposible su continuacin y las que declaren haber o no lugar a or a un litigante condenado en rebelda" (artculo 369 LEC a.f.). Y la LECRIM, se contradice a si misma cuando dice: "Sentencias, cuando decidan definitivamente Ja cuestin criminal" (artculo 141), pues el "auto de sobreseimiento libre o definitivo" produce efectos de cosa juzgada (artculo 666 con relacin al 675 LECRIM, y T.S.). La LOPj no resuelve completamente el problema de los linderos de los autos; en su articulo dice que sean "autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando a tenor de las leyes de enjuiciamiento deban revestir esta forma"; la ltima parte, "clusula general", desvirta la enumeracin, que es ms acertada que la de la LEC. C) Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a un estadio del mismo (la instancia o la casacin) este es el principio general.. Se trata de resoluciones fundamentadas; es decir, del pronunciamiento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso .el "fallo", que es el lugar, momento y manera de ejercitar la potestad jurisdiccional; el "juzgando", de la Constitucin y de la LOPJ, por excelencia aunque el proceso sea una sucesin casi continua de juicios,; el pronunciamiento, debe ir precedido de una explicacin de sus "razones". Como el litigio es una figura que envuelve hechos y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero tambin puede ser extremadamente complicado) la fundamentacin al igual que en los autos, pero de manera ms amplia, naturalmente, por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el proceso, debe referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o tcitamente un supuesto de hecho nico (a diferencia de los contradictorios expuestos y alegados por las partes) y "sometindolo a una

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o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta ilacin entre una materia y otra" (la "congruencia interna"). Y este "cuerpo" debe ser el antecedente necesario del pronunciamiento, del "fallo". De ah que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansin, que la sentencia constituye un silogismo el silogismo judicial. Pero quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo, Calamandrei); en efecto, al dictar la sentencia, el juez, no opera con la rigidez que la lgica impone al silogismo --lgica pura; el contenido del litigio (del conflicto, mejor dicho) en ocasiones, es ilgico totalmente y no deja de contener posiblemente elementos irracionales a los que la lgica no se puede aplicar; las leyes ya de por si imperfectas. han de ser interpretadas por los jueces y tribunales (se derrumb la famosa doctrina de la "supremaca y perfeccin de la ley); estas interpretaciones pueden ser diversas; la formacin de jueces, magistrados y abogados, influye mucho en la de la sentencia la cual no debe tener en cuenta el imperativo legal sino una interpretacin del mismo "de acuerdo con su conciencia", pero sta, formada, no libre y arbitrariamente, sino segn las reglas de la sana crtica, las cuales, en todo caso, deben responder (si no, no lo serian) a un equilibrio entre los intereses o bien de la sociedad y los del individuo (s hubiera disparidad entre ellos); el buscar ese punto de equilibrio, es tarea histricamente relativa, dominada por una serie de factores sociales y econmicos imperantes en cada "momento" y en cada "pas". Esto es, la sentencia, no puede ser exactamente un silogismo apuntando hacia la exactitud matemtica de las relaciones entre sus elementos, ya que stos son histricamente variables, e individualmente diversificados segn las individualidades de los mismos jueces y abogados que les inspiren (Fairn-Guilln). Y precisa dar entrada a la induccin. Tiene, pues, "forma silogstica", pero "no es un silogismo". A la inversa de lo que hemos hecho en otras ocasiones, comenzaremos por dar una breve exposicin de las normas legales sobre la "forma" de las tendencias en el ordenamiento espaol, para pasar despus a examinar el "iter" de su formacin. En general, el artculo 248-3 LOPJ, nos indica el contenido y "formula" de las sentencias: "Las sentencias se formularn expresando, tras un encabezamiento, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y por ltimo, el fallo. Sern firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten".

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La LEC, en su artculo 372, dice: Las "sentencias definitivas" (denominacin insuficiente, PrietoCastro) se formularn expresando: 1. El lugar, fecha y juez o tribunal que las pronuncie; los nombres, domicilio y profesin de las partes contendientes, y el carcter ("legitimacin", artculo 503) con que litiguen; los nombres de sus abogados y procuradores, y el objeto del pleito. (Es el "encabezamiento"; ms extenso que el de los -autos", artculo 371 a.f.). Una presentacin del caso" anglosajona. Se expresar tambin, en su caso, y antes de los "considerandos", el nombre del magistrado ponente. 2. En prrafos separados, que principiarn con la palabra "resultando", se consignarn con claridad y con la concisin posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las fundasen, que hubieren sido alegados oportunamente, que estn enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse, En el ltimo "resultando" se consignar si se han observado las prescripciones legales en la sustanciacin del juicio, expresndose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3. Tambin en prrafos separados, que principiarn con la palabra "considerando", se apreciarn los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen' procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciacin del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan correccin, se apreciarn en el ltimo .'considerando", exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicacin de esta ley. 4. Se pronunciar, por ltimo, el fallo en los trminos prevenidos en los artculos 359 y 360, haciendo tambin, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si stas merecieren correccin disciplinaria, podr imponerse en acuerdo reservado cuando as se estime conveniente.
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El comentario, queda para ms tarde. Vayamos a la "frmula" penal. Artculo 142 LECRIM: Las sentencias se redactarn en sujecin a las reglas siguientes: 1. Se principiarn expresando el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formacin de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiera ("los que ejerciten la accin popular del artculo 101 LECRIM", interpolamos), y de los procesados (mal utilizada la expresin, in '
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terpolamos mejor, los "condenados" o los "absueltos", o bien ms genricamente, los "acusados"); los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesin, y en. su defecto, todas las dems circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y adems el nombre y apellido del magistrado ponente. 2. Se consignarn en resultandos numerados los hechos que estuvieran. enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaraciones expresa y terminante de los que se estimen probados. 3. Se consignarn las conclusiones definitivas de la acusacin y la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en virtud del articulo 733. (Se trata de un interesante medio de desvincular al Tribunal de las "pretensiones" de las partes, completadas en las calificaciones definitivas, interpolamos). 4. Se consignarn tambin en prrafos numerados, que empezarn con la palabra considerando: Primero, Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la rectificacin de los hechos que hubiesen estado probados. Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participacin que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. (Mal utilizada la expresin). Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificacin de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido. Cuarto. Las fundamentos doctrinales y legales de la calificacin de los hechos que se hubiesen estimado probados con relacin a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados (mal utilizada la expresin) o las personas sujetas a ella [cfr. los trmites especiales de los artculos 615 a 621 LECRIM; ya se trata, claramente de sentenciar sobre el proceso civil de resarcimiento que se ha desarrollado "reunido" ya que no acumulado propiamente al pena!, si se hubiere ejercitado la "accin civil", artculo 111 LECRIIVI; lo cual hace que esta sentencia sea ya "compleja", integrada por dos: 1a penal y la civil] a quienes se hubiese odo en la causa (artculos 615 a 621 citados), y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la declaracin de querella calumniosa. Quinto. La cita, de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronuncindose por ltimo el fallo, en el que se condenar o absolver no slo por el delito principal y sus conexos, sino tambin por las faltas incidentales las que los procesados (otra vez mal) hubiesen cometido antes, al tiempo o despus del delito,

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como medio de perpetrarlo o encubrirlo. [Se trata de faltas conexas con los delitos]. Tambin se resolvern en Ja sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad que hubieren sido objeto del juicio (he aqu el "fallo" de la sentencia civil "unida" a la penal), y se declarar calumniosa la querella cuando procediere. Ntese especialmente, que la sentencia penal, hasta ahora, ha tenido una especialidad muy importante con respecto a la civil: la de consignarse y calificarse en ella por separado "los hechos probados". Esta especialidad, probablemente se debe, en parte grande, al recuerdo del jurado y de su veredicto de "hechos probados"; la Ley provincial de enjuiciamiento criminal de 1872, funcion con jurados; en la actualidad, se halla en preparacin una nueva ley del jurado, sin que, entre la marea de trabajos y de rumores, se pueda asegurar cuando esto escribimos, septiembre de 1986, si se tratar de "jurado" o de "escabinato" o de "jurado con consulta al presidente del tribunal, juez profesional"; ah veremos, si de jurados se tratare, la expresin "hechos probados", para el veredicto. Pero dicha expresin, actualmente, tiene eI valor de hacer ms difcil, sin concretarlo, el recurso de casacin; slo puede interponerse, en lo que a nuestro caso se refiere, el de quebrantamiento de forma vulneracin de normas procesales, de actividad "cuando en la sentencia no se exprese claramente y terminantemente cules son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradiccin entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carcter jurdico, impliquen la preterminacin del fallo" (artculo 851-19 LECR1M) y cuando en la sentencia slo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relacin de los que resultaren probados (artculo 851-29 LECRIM). Esto es, se exije mucha finura en la fijacin de los "hechos probados" en relacin con cada tipo de delito. Por ello, la O.M. de 5 de abril de 1932, recalcaba la trascendencia de estos resultandos y considerandos de "hechos probados" tanto en general: "Los hechos a que se refiere el nm. 2 del artculo 142 se consignarn en uno o varios resultandos con la amplitud suficiente para precisar los antecedentes del caso, los detalles de ejecucin, la participacin de! procesado (y ), el mvil que le guiara, las circunstancias del hecho y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurdicamente los hechos conseguidos"; pero pone en guardia contra excesos: "En los resultandos a que se contrae el nmero anterior se prescindir del empleo de conceptos jurdicos, materia propia de los considerandos, 11-

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raitndose los Tribunales a consignar con la amplitud necesaria los hechos sobre los cuales puedan despus establecerse esos conceptos"; dicha O.M., se fija concretamente, en el contenido de los resultandos de hechos probados, en los procesos por delitos de injurias (apartado 5Q), lesiones --impidiendo utilizar la palabra legal "deformidad-, que se debe explicar "minuciosamente" con su "visibilidad" y "permanencia", fijando adems, en caso de "inutilidad de un miembro" el trabajo a que se dedicaba el lesionado (apartado 69); en los procesos por robo; en los delitos "de imprudencia" (artculos 7 y 8); en el "abuso de confianza" (apartado 99); en las "injurias vertidas por medio de la prensa" (apartado 10); en resumen, esta O.M. trata de evitar que se deslicen en los resultandos de "hechos probados" expresiones oscuras y con acepciones o significados jurdicos. (Ahora se deber tratar de los delitos cometidos por medio de la televisin, fauna abundante). Si deseamos resumir el artculo 142 LECRIM y conexas, llegaremos a la conclusin de que su "forma" y contenido, salvo la cuestin de los "hechos probados" y de los "no probados" en el caso de absolucin, es muy semejante a la civil; forma exterior silogstica; interior, no silogstico, como dijimos, y ello an ms acentuado en el campo del proceso penal represivo. En materia laboral, el articulo 89 LPL, fija tambin la misma especialidad de la constancia de los "hechos probados" en la sentencia (por lo dems, rigen aqu las normas de la LEC, disposicin adicional a la LPL): "El magistrado, apreciando los elementos de conviccin en los resultados de la sentencia, declarar expresamente los hechos que estime probados". El linaje al cual pertenece el actual proceso laboral espaol, con alternativas histricas de intervencin de jurados, nos dice claramente algo de la mens legislatoris de esta norma, de Larga historia. Pero adems, el recurso de casacin "por quebrantamiento de forma" violacin de normas procesales incluye un motivo que lo refiere a "cualquiera de los motivos determinados en el artculo 78" (artculo 168-5 LPL); y en aqul se trata de /a amplitud de la prueba de los hechos: "La pertinencia de las pruebas y de las preguntas que puedan formular las partes dice el artculo 78-- se resolver por el magistrado (ahora juez de lo Social), y si el interesado protestase en el acto contra la inadmisin, se consignar en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolucin denegatoria, los fundamentos de la misma y la protesta, todo a los efectos del procedente recurso por quebrantamiento de forma"; esto es, como el magistrado ha de declarar en su sentencia los "hechos probados", el recurso, aun

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que de manera no clara, a ellos se refiere. Ms claramente alude a ellos el recurso llamado "de suplicacin" ante el suprimido Tribunal Central de Trabajo (este recurso se atribuye a los TSJ y a la AN, acuerdo CGPJ 10-5-89), en el actual articulo 152-29 LPL: -Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". y, dada la tendencia a ampliar eI recurso de casacin a los hechos (artculo 167-59 LPL; nuevo artculo 1692-49, reformado por Ley de 6-8-84) debe estimarse que la exigencia del artculo 248-3), de "formular la sentencia expresando... los hechos probados", etctera, se va a extender de modo difano a todos los rdenes jurisdiccionales; hasta el punto de que esta clusula, determinante de una limitacin en la admisibilidad del recurso de casacin (como se ha visto, artculos 851.1 y 2 LECRIM), ser superflua (cfr, la enorme amplitud del artculo 1692-4 LEC, segn la Ley de 6-8-84 y el artculo 1715 nuevo, proclive a muchas confusiones, Faitren-Guilln). El "iter" de elaboracin de la sentencia, conmprende diversos estadios de evolucin del pensamiento del juez, que ir plasmado en la misma (si es "oral", artculos 245-2 LOPJ, 794-2 LECRIM Ley de 28-12-88-- en su documentacin, ha de llevar fundamentos, por remisin al artculo 248-3 LOPJ). Ya se ha visto algo sobre la prueba de los hechos y su resultancia en la resolucin final: debe aadirse que, segn se trate de una sentencia civil, laboral contencioso-administrativa o penal, no se admitirn o s se admitirn hechos no alegados por las partes; si se trata del proceso penal, es lgico y as ocurre no admitir la "dispositividad" preprocesal (esto es, la posibilidad de esquivar o no acudir al proceso, dejando al delito en la impunidad o bien sustituirlo por la autodefensa: recordemos que -el proceso penal es absolutamente obligatorio") y tampoco la "intra-procesal"; esto se traduce en las posibilidades de los jueces y tribunales de introducir -hechos" de olido en el proceso y tenerlos en cuenta, una vez introducidos, en la sentencia. (A travs de las -diligencias para mejor proveer"). El momento mental, plasmado luego en el -escrito" que contenga la sentencia. ms complicado de su elaboracin, se halla en la "subsuncin", esto es, la determinacin de los hechos probados y su adaptacin, sin forzarlos, a al norma jurdica preexistente (no entramos aqu en los problemas del ~mon law antiguo en este campo) cuya aplicacin se intenta por el juez. Pero este "momento" mental, no puede separarse "tajantemente" del de la -prueba de los hechos"; si podra considerarse que existe

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esta separacin, cuando rige el principio de apreciacin tasada o lega/ de la prueba, esto es, cuando automticamente, el juez no hace sino aplicar a cada medio y a su resultado, el valor que la ley seala (y an as, mezclaramos en el estadio de la prueba de los hechos una norma jurdica: la de la ley que fijase el valor de tales medios de prueba tenemos ejemplos arcaicos pero lamentablemente vigentes, en el artculo 1232 Cdigo civil y 580 LEC); pero si se adopta el sistema de la libre apreciacin de la prueba radicalmente, esto es, su apreciacin "segn conciencia" del juzgador (artculo 741 LECRIM) entonces.., parece que no hay ninguna inmixtin de la norma jurdica en "la apreciacin del hecho"; mas este sistema, en toda su pureza, nos puede llevar a que esa conciencia del juez, est mal formada (Fairn-Guilln) y el resultado sea irracional. Por ello, preconizamos que esta "libre apreciacin de la prueba" (cfr. infra), sea adoptada de modo que, esa libertad" en su formacin, se conforme u obedezca las "reglas de la sana crtica" (artculos 609, 632, 659, LEC), del "criterio racional" (artculo 717 LECRIM), "del criterio humano" (articulo 1253 Cdigo civil) (Fairn-Guilln); esto es, a las "mximas o principios de la experiencia" de Friedrich Stein ya en nuestra LEC de 1855. "de la ciencia o de la tcnica"; categora intermedia entre los hechos y la norma jurdica, ya que constituyen normas, aunque no sean jurdicas (por ejemplo, arquitectnicas, mdicas, matemticas, qumicas, astronmicas, etctera). En tal caso, en el "momento probatorio" de elaboracin de la sentencia, el juez, no slo ha trabajado sobre "hechos" sino que Tes est aplicando ya reglas generales las que admiten esta categora, artculos citados, el ordenamiento espaol,. Esto es, la "subsuncin" puede comenzar desde el primer momento en que el juez se pone a examinar el complejo de hechos que tiene a su disposicin a fin de elaborar la sentencia. sta y ah se halla el error se considera como "un juicio", y lo es; mas se integra por quizs miles e incluso millones de juicios parciales, que surgen en la mente del juez y que se van sucediendo e interpolando segn tales "reglas de la sana crtica"; el juez, parece retroceder y avanzar mentalmente en este "iter" mental; cada retroceso o avance supone un juicio, y toda una larga serie de juicios integran la sentencia, Y esto no puede hacerlo una mquina; tan slo puede aplicar los estndares que el juez le indique, pero no puede "crear", Y lo mismo ocurre cuanto -aparentemente" terminada la labor de fijar los hechos sobre los que el juez va a operar, aqul, los configura de manera que coincidan con una norma jurdica preexistente (es el

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sistema legalista" europeo continental); en esa "subsuncin", determinacin de las relaciones entre "hechos" y "norma", a que claramente se refiere el artculo 142 LECRIM, el juez, nunca puede abandonar los "hechos"; incluso las normas "creadas" a su vez para atender a determinados casos estndar, puede influir en la =delacin de los hechos; pero este fenmeno la aplicacin del mtodo analgico de interpretacin de las normas (y de los hechos) est prohibido en materia penal segn el principio nullum crime sine lege, salvo que la analoga repercuta en beneficio del reo (artculos 9-10 Cdigo penal). En resumen: el "momento" de la "subsuncin de los hechos probados a la norma jurdica aplicable", supone una interrelacin entre ambas categoras, tan compleja como aparentemente simple en ocasiones, sin que puedan establecerse fronteras separatorias entre este y otros "puntos o momentos" del "camino, iter" mental "proceso mental" que lleva al juez a finalizar la elaboracin de la sentencia en cada caso concreto (Fairn-Guilln). "De aqu, que no pueda hablarse de un "silogismo judicial", mxime si hemos de contar tambin con la induccin como mtodo. Una vez elaborada la "fundamentacin" de la sentencia, su "razn" correspondiente a un elemento bsico de la pretensin o de la resistencia, la labor judicial, queda por exponer la solucin: el "fallo", en lnea no quebrada con la fundamentacin, sino directa. El "fallo" debe corresponderse con la fundamentacin, con las "circunstancias" del caso segn el sentido que Ortega y Gasset daba a Ja "circunstancia" y a su vez, la "fundamentacin" con la realidad exterior, hasta donde haya sido posible alcanzarla; as, la sentencia ser "congruente" con 1a realidad en lo posible; pero esta "congruencia" debe ser, primero, interna, entre sus diversos elementos (antiguo artculo 1692 LEC, nmeros 29, 39 y 49; tras su reforma por la Ley de 6-8-84, esta labor queda totalmente en manos mentes de los jueces); "congruencia" con lo pretendido y resistido (antiguo artculo 1692-29 LEC, nmeros 2 y 3; antiguos y vigentes artculos 39 y 49 LECRIM). Lo cual, no quiere decir que el juez est sujeto totalmente a las peticiones de las partes; slo, en lo civil y laboral a la parte de hecho de las mismas (doctrina de la "substanciacin" de la demanda) pero con posibilidad de aplicar otras normas jurdicas no alegadas por las partes (si hay "concurrencia de normas"); en materia penal, el tribunal, tambin puede "salirse" del marco jurdico que las partes le trazan (imperfectamente y a corregir, el artculo 733 LECRIM, Fairn-Guilln), para evitar que los errores de las partes le puedan llevar a una sentencia errnea, a sabiendas; esto es, a un

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posible delito de prevaricacin. Los adversarios de esta va, no se han

dado cuenta de ello.
3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales

La LOPJ ha reunido inadecuadamente en cuanto al lugar de reunin, ya que no se trata de organizacin de los tribunales, cfr. supra y mis Comentarios a dicha ley en un captulo, el V, ttulo III, libro III, las normas recurrentes al "procedimiento externo" de elaboracin "formal" de las resoluciones judiciales (a no confundir con lo anteriormente dicho, que se refiere al "iter" mental del juez o de cada juez integrante del tribunal). [Y no se entiende por qu razn se excluyen las providencias de estas regulaciones, ya que su importancia como "actos de ordenacin del proceso" (artculo 245-1, a, LOPJ) puede ser grande; incluso se prev que estn "sucintamente motivadas sin sujecin a requisito alguno cuando se estime conveniente", articulo 248-1 LOPJ, lo que abunda en nuestra extraeza; las providencias deben ser deliberadas siempre: lo contrario, las podra hacer irracionales (aunque la "deliberacin" sea interna, y de una sola mentalidad, la del juez nico)]. "Artculo 249 LOPJ. Las vistas se sealarn por el orden de su conclusin, salvo que en la Ley se disponga otra cosa." El panorama espaol, en estos momentos, es muy triste en cuanto a los sealamientos; basta leer la Ley de 6 de agosto de 1984 y la Ley viene a declararlo paladinamente; tanta prisa normal y correcta en el juicio de menor cuanta (mejorado por dicha Ley), Y llegado el momento de la apelacin, la vista, legalmente, puede tardar hasta 90 das (artculo 709, prrafo primero), en tanto que su sustitucin por "escritos de alegacin" supone tan slo 20 das (artculo citado). Este problema del retraso en los sealamientos, ya casi endmico, se transformara en irresoluble, si no se ampla la planta de tribunales y de personas (ya se hace, lentamente, por razones presupuestarias). [Texto escrito en 1986. Y en enero de 1990 terceras pruebas, por ejemplo, an no hay ley del jurado...1. Artculo 251.1. El Juez o Ponente tendr a su disposicin los autos para dictar sentencia o resolucin de incidentes o recursos. El Presidente y Magistrados podrn examinar los autos en cualquier tiempo. Artculo 252.1. Concluida la vista de los autos (7), pleitos o causas desde el da sealado para la votacin y fallo (la LOPJ se olvida aqu, nada menos que de la "deliberacin" previa a la votacin), podr cualquiera de los Magistrados pedirlos para su estudio.

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.` 2. Cuando los pidieren varios, fijar el que presida el plazo que haya de tenerlos cada uno, de modo que puedan dictarse las sentencias (y los autos? interpolamos) dentro del tiempo sealado para ello. Articulo 252.1. Los autos y sentencias se deliberarn y votarn inmediatamente despus de las vistas, y cuando as no pudiera hacerse, sealar el Presidente el da en que deban votarse, dentro del plazo sealado para dictar resolucin. Artculo 254.1. La votacin, a juicio del Presidente, podr tener lugar separadamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho o de derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisin que haya de dictarse. Todo ello, debe ir precedido de la deliberacin; es un "momento" plural probablemente, en el que, la -formacin interna" y la -formacin externa" de la resolucin, se concentran y mezclan, como se intent exponer, supra. Y mejor que el artculo 344 de la LEC vigente. 2. Votar primero el Ponente y despus los dems Magistrados por orden inverso al de su antigedad. El que presida, votar al. ltimo. 3. Empezada la votacin, no podr interrumpirse sino en caso de fuerza mayor. Artculo 255.1. Los autos y sentencias se dictarn por mayora absoluta de votos, salvo que la Ley seale una mayor proporcin. 2. En ningn caso podr exigirse un nmero determinado de votos que altere la regla de la mayora (exclusin de las "mayoras relativas"), Artculo 256. Cuando fuere trasladado o jubilado algn Magistrado, votar los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que an no se hubieren fallado. (La Ley olvida "las causas criminales"). Articulo 259.1. Si despus de la vista y antes de la votacin algn Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dar un voto fundado y lo remitir directamente al Presidente. 2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extender ante un Secretario de Sala. 3. El voto as emitido se unir a los dems y se conservar, rubricado, por el que preside, con el libro de sentencias. ' 4. Cuando el impedido no pudiere votar ni an de este modo, se votar el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayora, stos dictarn sentencia. Artculo 258. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir la mayora que exige el artculo 255, se ver de nuevo el asunto,

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sustituyndose al impedido, separado o suspenso en la forma establecida en esta Ley. , Artculo 259. Las sentencias se firmarn por el Juez o por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dictarlas. Artculo 260.1. Todo el que tome parte en la votacin de una Sentencia o auto definitivo (he aqu, de nuevo, el problema) firmar lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayora; pero podr, en este caso, anuncindolo en el momento de la votacin o en el de la firma formular un voto particular en el que podrn aceptarse, por remisin, los puntos de hecho y fundamentos de derecho con los que estuviere conforme. 2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporar al libro de sentencias y se notificar a las partes junto con la sentencia aprobada por mayora. Cuando, de acuerdo con la Ley, sea preceptiva la publicacin de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habr de publicarse junto a ella. 3. Tambin podr formularse voto particular con sujecin a lo dispuesto en el prrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes. Aqu, se ha introducido un nuevo principio: el de la publicidad de los votos particulares, sin duda con el nimo de dar mayor conocimiento y hacer ms comprensible la administracin de la justicia al pueblo, cumpliendo, de paso, con el principio de publicidad previsto en el artculo 120-1 de la Constitucin. Entendemos que los ahora llamados "votos particulares", son los llamados "votos reservados", que rt) se publicaban (artculos 367 LEC y 156 LECRI1VI); su utilidad estriba solamente en. que, de interponerse y admitirse recurso de casacin, se haba de remitir certificacin de los mismos al TS, hacindose entonces pblicos para las partes; esto es, pudindoles servir para apoyar el recurso o para oponerse a l (artculos 368 LEC y 157

LECRIM).

"Artculo 267. Cuando, despus de fallado un pleito por un Tribunal, se imposibilite algn Magistrado de los que votaron y no pudieron firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo har por l, expresando el nombre de aqul por quien firme y despus las palabras .`voto en Sala y no pudo firmar." Las discordias. Suponen que, en desacuerdo los magistrados de un tribunal colegiado sobre el contenido y sentido de la sentencia, no se consigue una mayora absoluta de votos a favor de ninguna de las posiciones debatidas; por lo tanto, en esta situacin, no puede haber sentencia.

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Artculo 262.1. Cuando en la votacin de una sentencia o auto no resultare mayora de votos sobre cualquiera de los pronunciamientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volvern a discutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes. 2. Si no obtuviere acuerdo, la discordia se resolver mediante celebracin de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentndose en dos ms si hubiese sido impar el nmero de los discordantes y tres en el caso de haber sido par. Concurrir, para ello, en primer lugar, el Presidente de la Sala, si no hubiere ya asistido: en segundo lugar. los Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito (o "causa", interpolamos); en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia, y, finalmente, los Magistrados de las dems Salas, con preferencia de los del mismo orden jurisdiccional. Estas designaciones, nos dejan un poco perplejos. En efecto, las audiencias territoriales, desaparecen cuando aparecen los TSJ; y el artculo 262, no se refiere a posibles discordias en ellos, y s slo a las audiencias; luego, se trata tan slo de las discordias en las AP, y queda una laguna en cuanto a las discordias posibles en los TSJ. Artculo 263.1. El que deba presidir la Sala de Discordia har el sealamiento de las vistas y designaciones oportunas Uno sera mejor llevar un turno?), 2. Cuando en la votacin de una sentencia o auto por la Sala de Discordia o, en su caso, por el Pleno de la Sala, no se reuniere tampoco mayora sobre los puntos discordados, se proceder a una nueva votacin sometiendo slo a sta los dos pareceres que hayan obtenido mayor nmero de votos en la precedente. Este tratamiento general de las "discordias", provoca diversos problemas, y empeora la correcta regulacin del problema en la LECRIM, en el cual terreno, y pese a lo que diga su epgrafe, en realidad no hay discordias, ya que, si hay divergencia de votos en la primera y en la segunda votaciones, a la tercera, se someten a deliberacin solamente los "dos votos ms favorables al procesado" y "entre stos optarn precisamente todos los votantes, de modo que resulte aprobado cualquiera de ambos", determinndose por mayora cules son los dos pareceres ms favorables al "procesado" (artculos 163 y 164 LECRIM). La regulacin de la LOPJ, para lo penal, conlleva antieconoma y el que desaparezca de un lugar muy adecuado el "pro reo" (Fairn-Guilln).

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Adems, entendemos que, en lo penal, la nueva regulacin ataca la presuncin de inocencia" del artculo 24-2 Constitucional que se manifestaba tan correctamente en la LECRIM. Las resoluciones aparecen con "la firma" del juez o tribunal. Una vez "depositadas" en la secretara del juzgado o tribunal "se permitir a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas" (artculo 266-1, LOPj) (Una concesin a posteriori al principio de publicidad general?). Las sentencias y autos definitivos (la LOPJ debera haber incluido tambin las providencias) son irreformables, "invariables" tras su firma: tan solo podrn los jueces y magistrados "aclarar algn concepto oscuro o suplir cualquier omisin que contengan". [Naturalmente, la doctrina est de acuerdo en que estas "modificaciones" no deben llegar, por ejemplo, a reparar una incongruencia.] Estas "aclaraciones o rectificaciones" se pueden efectuar de oficio por el juez o tribunal (en plazo de un da hbil) o a instancia de parte o del MF en plazo de 2 das, artculo 267 LOPJ. 4. Clasificacin de las sentencias
Diversas pautas. Hay una inexacta clasificacin en la LEC: "Sentencias definitivas", "que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario" (articulo 369. prrafo cuarto); ms correctamente, se deber hablar de "sentencias" rfinales, que entran y resuelven el conflicto de fondo, y "procesales" (o de absolucin en la instancia") que se detienen en un obstculo procesal y no entran, por ello, en el fondo. Las sentencias finales, por su objeto procesal (de fondo) se pueden clasificar segn sea la pretensin ejercitada, si la admiten: en declarativas puras, declarativas de condena, declarativas de condena-constitutivas (las penales), constitutivas; recordemos la necesidad de congruencia, que aqu se manifiesta. Si acogen la pretensin, sern "estimatorias"; si la rechazan "clesestimatorias". Por los recursos que en su contra se admitan pueden ser simplemente "definitivas", cuando an no han surtido efectos de cosa juzgada, y "firmes" cuando ya los han surtido. Criterios especiales para las sentencias civiles; por su precisin en el fallo se pueden clasificar en "lquidas" (cuando condenan a una suma dinerada de tal especie o a una prestacin perfectamente deslindada), y "con reserva de liquidacin", esto es, cuando su contenido
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ha de llegar a completarse en plena ejecucin (en el llamado "incidente de liquidacin de sentencia", LEC, artculos 927 y ss.); a su vez, en tales sentencias, cabe que las mismas lleven consigo unas "bases de liquidacin" o que no las lleven (en cuyo caso, naturalmente, son ms difciles de liquidar). Para lo penal, las sentencias de condena, pueden ser "puras" la pena se ejecutar sin ms o "condicionales", sujetas en cuant a su ejecucin, a la condicin suspensiva de que el condenado delinca de nuevo, en cuyo caso, si fuere condenado por segunda vez, habr de cumplir las dos penas. A su vez, las condicionales, pueden ser "sin prueba", esto es, permitiendo que el condenado quede en libertad casi sin restricciones, o "con prueba", esto es. quedando el condenado en libertad con ciertas restricciones: si no las observa, pasar a cumplir la condena (por ejemplo, no salir de un lugar, provincia, etctera; no acudir a determinados establecimientos; no relacionarse con determinadas personas, etctera). Tambin puede clasificarse en "determinadas", de condena a una pena prefijada en la ley en ella, cuyos lmites no pueden sobrepasarse en la ejecucin, e "indeterminadas", de condena a una pena que oscila entre un mximo determinado y un mnimo determinado; y se cumple con mayor o menor extensin temporal, en relacin con la conducta del penado, que es "revisada" peridicamente (y stas revisiones deberan ser jurisdiccionales, y no administrativas), Desapareci, en Espaa, en materia penal, la "sentencia de absolucin en la instancia", "bestia negra" de Alonso Martnez; peto ello no puede excluir la aplicacin al proceso penal de la doctrina y legislacin sobre nulidad de iure de actos procesales, que impidan con tal declaracin, entrar en el fondo del asunto. 5. Actos de coercin directa Si bien, en gran nmero de ocasiones, jueces y tribunales "mandan ejecutar lo juzgado" (LOPJ, Constit., norma de raigambre espaola), en otras, la misma ley les impone que sean ellos los que "ordenen" ms inmediatamente que se practiquen actos coercitivos (que no excluyen, naturalmente, un "juicio" previo). Tal ocurre a nuestro entender, en toda una serie de procesos cautelares, en los que su idea fundamental, la de combatir el periculurn in mora exige la adopcin inmediata de medidas coercitivas, aunque sean provisionales y variables de acuerdo con el principio rebus sic stantibus,

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As, en el proceso civil, podemos recordar el viejo "arresto del quebrado" y su "fianza de crcel" (artculo 1044 del Cdigo de Comercio de 1829, de dudosa vigencia en ste su nmero 29, de tambin dudosa constitucionalidad, aunque no debe considerarse con excesiva benevolencia al comerciante quebrado forzoso); tambin se ordena directa e inmediatamente la adopcin de medidas cautelares personales en los interdictos de obra nueva (artculo 1664) y de obra ruinosa (artculo 1679). Naturalmente, llevan implcita la coercin los actos de comunicacin, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Y en el articulo 643 LEC, hallamos medidas de coercin personal contra "el testigo inobediente' que no se presente a declarar voluntariamente ''sin justa causa": las de "incluso el ser conducido por la fuerza pblica". (Entendemos que Ja LEC ha utilizado la antigua expresin (inobediente" por no empeorar las cosas; 1a que si el testigo es "desobediente" incurre en el delito tipificado en el actual artculo 372 del Cdigo penal). En el proceso penal, una gran parte de la instruccin, est destinada a "asegurar las personas" de los supuestos delincuentes "y las responsabilidades pecuniarias de los mismos" (articulo 299 LECRIM). Como "actos coercitivos" judiciales --reiteramos, precedidos del necesario "juicio", plasmado en una resolucin, un auto, hallamos la "citacin a detener" (artculo 486 y ss. y argumento 118 LECRIM); la "detencin" (artculos 494 y dems, LECRIM), la "prisin provisional'', segn la gravedad de los hechos imputados (pues ya hay una imputacin" en el auto de prisin, al haberse de exponer los "motivos bastantes" del juez para ordenar esta situacin procesal) (artculos 118 y 502 y ss. LECRIM) y por plazos fijados por la misma LECRIIVI hasta un mximo de cuatro aos--; la "prisin Provisional con incomunicacin del sujeto a ella (artculos 520 bis y ss. LECRIM).; "prisin atenuada" (articulo 509 LECRIM) por "razn de enfermedad", "vigilancia a domicilio" y otras ms adecuadas (Ley de extradicin pasiva de 21-3-85); la "fianza carceIria", a los que se hallan en situacin de "libertad provisional", destinada a "responder de la comparecencia del procesado" (sic) (artculo 532 LECRIM y dems); en el proceso civil de resarcimiento "unido" al penal, de acuerdo con el artculo 111 LECRIM, las fianzas para responder del resarcimiento de daos y perjuicios (artculos 589 y ss. LECRIM) la pena de multa; la misma fianza del "acusador particular" actor pblico artculo .280 LECRIM; ntese que se trata de una fianza, por su destino, diferente de 1a de "crcel", que se ejecuta en cuanto el interesado deje de comparecer a la primera llamada del juez o tribunal

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(artculo 532 y ss. LECRIM) y se aplica a "satisfacer las costas causadas" en el -ramo (-pieza") separado formado para su constitucin; en tanto que las de garanta de -asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes", se constituyen cuando aparecen "indicios de criminalidad" contra una persona (artculo 589 LECRIM) y se ejecutan tan slo cuando en la sentencia final se condena tambin por razn de tales responsabilidades civiles (artculo 141 LECRIM). Ntese, en resumen, que se trata de actos cautelares. Las fianzas que debern ser examinadas con el proceso penal especficamente, se constituyen, modifican y extinguen subsidiariamente por actos coercitivos; el ms clsico, es el del "embargo" de bienes (artculo 597 LECRIM) y su enajenacin forzosa a terceros, por subasta (artculo 601 y ss. LECRIM) o bien su entrega a un depositario-administrador (artculo citado y 602 LECRIM). Y el "embargo preventivo" es una figura aplicable, tanto a lo civil como a lo penal, como a lo laboral (artculos 1397 y ss. LEC; 533 y 597 y ss. LECRIM; 65 LPL).

VI. Los

ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

1. La base del valor de estos actos. En especial, la "fe pblica". El secretario, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones en su nombramiento como tal, naturalmente, por los medios previstos en la LOPJ en que, -es el nico funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales" (articulo 281 1, LOPJ), sin "intervencin adicional de testigos" (artculo citado, 2). La facultad de "documentacin" de los actos procesales por el misno, tiene el valor de dar fe de su existencia; as, por ejemplo, en cuanto a las sentencias, debe "poner en los autos certificacin literal" de las mismas (articulo 266-2 LOPJ); debe el secretario, segn la misma LOPJ mediante "actas, diligencias y notas", actuar en juicio; tambin le corresponde expedir copias certificadas de las actuaciones, y practicar los actos de comunicacin (notificaciones, etctera, articulo 269 LOPT) y de cooperacin judicial. , 2. El secretario levanta "actas", para dejar constancia de la realizacin de un acto o hecho procesal; "diligencias", de constancia, de ordenacin, de comunicacin o de ejecucin (artculo 279 LOPJ). De los actos de ordenacin, destacan las "propuestas" de resoluciones que hayan de revestir la forma de providencias o autos definitivos incluidos los de juridiccin voluntaria, con excepcin de los autos
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decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento, o limitativos de derechos (artculo 290 LOPJ); tales propuestas hechas en forma y firmadas por l, sern adoptadas, en su caso, por los jueces con la frmula de "conforme" o bien dictar ellos la resolucin que proceda (artculo 246 LOPJ. Ya dijimos (cfr. supra) que se trata de un importante paso en el camino de la aparicin del Rechtspfleger. 3. Corresponde al secretario la constancia de los das y horas de presentacin de documentos sujetos a plazos (artculo 284); esto es, es un vigilante de las preclusiones, desgraciadamente estropeadas por el articulo 241 LOPJ; el "dar cuenta" a jueces y salas de tales presentaciones y de las actas (artculo 284 LOPJ); llevar los libros de archivo (artculo 287) incluida la conservacin de las sentencias (artculo 266 LOPJ). 4. Los actos de comunicacin procesales corresponden al secretario, con la forma de "notificaciones" genricas de las "diligencias de ordenacin, providencias, autos y sentencias "a las partes, quienes se refieren y a quienes puedan parar perjuicio" (artculo 270 LOPJ y 260 LEC). El contenido y destino de tales actos hace que se dividan en A) Notificaciones propiamente dichas. De una resolucin judicial. Se practica; a) En primer lugar, directamente al destinatario, si es posible. mediante lectura del acto o notificar, por el secretario, al mismo, entrega de la copia y diligencia de constancia de estos actos artculos 262 y s. LEC; 170 LECRIM; 26 LPL; LCA (artculo 59) remisin al procedimiento administrativo. b) Si no es posible la notificacin directa en la sede del juzgado o tribunal Secretara o, en Madrid, sala de notificaciones del Colegio de Procuradores, se procede a la notificacin domiciliaria (artculos 166 LECRIM, 264 y ss. LEC 27 LPL); por "correo certificado acuse recibo" del cual envo dar fe el secretario (artculos 261 LEC; 166 LECRIM; 32 LPL); "por telgrafo" u otro medio idneo (artculo 261 LOPJ; 261 LEC; lo cual, si es una solucin adecuada a las circunstancias actuales esto es evidente-, y puede evitar las 'salidas" de la sede del juzgado o tribunal del funcionario notificador, que producen gestos y retrasos (Anzizu Forest), ya dan lugar a disparidad de Criterios (cfr. Fairn-Guilln) y pueden originar 'conflictos (para Italia desde Carnacini; para la RFA, Rosenberg-Schwab, para Austria, Fasching; en general, Alcal-Zamora Castillo).

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c)

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Concurre en este medio la notificacin domiciliaria por medio de cdula (la cual, podr ser enviada por el correo, evidentemente, pero no podr cumplimentarse lo previsto en los viejos textos de la LEC y de la LECRIM): la cdula, contendr, la copia literal de la resolucin a notificar (o, si es una citacin, su objeto: lugar, da y hra a que ha de concurrir el citado (artculo 175 LECRIM y 272 LEC, 30 LPL), expresin del juez o tribunal que dict la resolucin a notificar, fecha de la entrega de la cdula al destinatario a tercera persona, si no se halla al notificando, hacindolo constar, as como el haberla apercibido de la obligacin de entregar la cdula al notificando as "que regrese a su domicilio" (artculos 173 LECRINI, 268 LEC, 30 LPL); hacindose constar en autos todo ello (artculo 179 LECRIM). d) Si no se conoce el domicilio de la persona a notificar, citar .o emplazar, o requerir ello se practica por medio de "Edictos" a publicar en el B.O. de la provincia, e incluso en el del Estado (artculos 178 LECRIM, 269 LEC, 37 LPL): pero en lo penal, antes, se dan las rdenes convenientes a la Polica Judicial a fin de que procedan a la bsqueda del notificando (artculo 178 LECRIM). e) Las citaciones y emplazamientos a quienes deban ser parte en juicio (tencin: esto no es aplicable a lo penal, durante la instruccin, Si no hay, ni detenido, ni preso, ni libre bajo fianza, ni procesado) se practicarn siempre con cdula (artculo 271 LEC). 1) En lo civil y laboral, se admite la figura de la "rebelda", mejor, ausencia del demandado [slo se admite el "juicio en ausencia" penal, en casos de delitos "leves", especificados por la Ley, y s consta en autos que se les cit personalmente para el juicio oral, artculos 78,9-4 y 793-2 LECRINI]; si se le declara "rebelde", una vez esto hecho, las notificaciones, etctera, se practican "en estrados"; esto es mediante la lectura del acto o resolucin, en la sede del juzgado o tribunal, ante dos testigos, hacindolo constar en autos bajo la fe del Secretario (articulo 281 y ss. LEC). Se trata, evidentemente, de una ficcin; pero las leyes la estiman necesaria. Ya se comprende que las "notificaciones en general constituyen, como actos de comunicacin, el medio de actuar el principi contradictorio del proceso, esencial; de ah sus formalismos, y no slo. en el ordenamiento espaol; de ah los peligros de que fallen estos. formalismos. Las leyes espaolas prevn las "notificaciones", etctera, defectuosas, y resuelven que son nulas; si el notificado, etctera, se da por enterado de su contenido y objetivo, surten efectos con respecto

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a l; pero no excluyen la responsabilidad disciplinaria del notificador (artculos 279 y ss. LEC; 180 y ss. LECRIM; 39 LPL). 5. Actos de "habilitacin". El secretario, puede "habilitar" a un oficial "para que autoricen las actas que hayan de realizarse a presencia judicial"; as como las diligencias de constancia y de comunicacin (artculo 282 LOPJ; la responsabilidad del "habilitado" en su actividad, recaer sobre el oficial autorizante. C'fr. tambin el artculo 483-49 y 59 LOPJ).

VII. LOS ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES

Tareas tcnicas en los juzgados y tribunales .labores de tramitacin", artculo 485 LOPJ ; las ms importantes, son las que, realizan, en materia de "actos de comunicacin" y en sustitucin de los secretarios, ya vista.

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES Colaboracin en la tramitacin procesal; de registro; de ejecucin de resoluciones; de posible sustitucin de los oficiales (artculo 486 LOPJ; cfr. supra). IX. Acros DE LOS AUXILIARES JUDICIALES Los ms importantes (de los dems, cfr. supra) son los de sustituir al juez en los actos de ejecucin de las sentencias de desahucio y encil'argos (artculos 487 LOPJ, 1404 LEC). X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL Los de gran importancia en materia penal. A lo largo de la LECRIM, se halla establecida la colaboracin necesaria de sus elementos con los jueces de instruccin; destacan los actos cautelares de detencin (artculos 445 LOPJ y 492 LECR1M), de levantamiento de atestados que son una de las bases de la instruccin; deben entregar los detenidos a los jueces instructores en el plazo de 72 horas, etctera. En el nuevo procedimiento creado por la Ley de 28-12-88 e incrustado en la LECRIM para delitos menos "graves", la Polica Judicial como auxiliar del fiscal, y en la instruccin, tiene un papel de gran importancia: artculos 781, 785 bis, 186, etctera, Y en el R. D. de 19-6-87 de regulacin de la Polica Judicial --que la coloca a las rdenes alternativas del juez y del fiscal (con posibilidad de confu-

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siones) hallamos una extensa relacin de sus facultades de ayuda en los juicios penales. Esp. los artculos 10 y ss. (actuarn como "comisionados" de jueces o fiscales, artculos 13), 19 y ss. y 28. Es de especial inters su intervencin en la prctica de medidas cautelares (artculos 486 y ss., citacin o detencin; 492 y ss., detencin; prisin provisional, artculo 520-1 LECRIM).
XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES

Les corresponde la asistencia tcnica mdica en el proceso a los jueces; as como a los detenidos o lesionados bajo la jurisdiccin de aquellos (artculo 398 LOPJ); son "peritos oficiales", artculos 345 y ss. LECRIM, y su intervencin en casos de delitos contra las personas es de enorme importancia (lesiones y su curacin; autopsias, determinacin de las causas de fallecimiento, etctera).
XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES

Adems de los mdicos forenses, "podrn prestar servicios a la administracin de justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla" (artculo 508 LOPJ); estn reguladas las intervenciones periciales de arquitectos forenses, RRDD. 8-7-1909 y 10-3-16, de ingenieros agrnomos, RO. 4-4-1911, otros ingenieros, Decr. 1-2-1946, economistas y peritos mercantiles, Decr. 26-4-1977, artculo 6, tasadores de muebles, ropas y joyas, R.O. 15-11-1887, archiveros y bibliotecarios, RO. 13-2-1971. etctera.

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VCTOR FAIRN GUILLN

economa procesal", en Rey. Jur. Cat., 1973); puede declararse falto de jurisdiccin (por ejemplo, PREZ ARDA, "Excepcin de incompetencia de jurisdiccin", en RGLJ, 1928-1; GuAsP, Comentarios, cit., t. 1. SERRA DOMNGUEZ, "Concepto de la incompetencia de jurisdiccin en nuestro derecho positivo", en sus Estudios, cit.; GUTIRREZ DE CABIEDES, "La incompetencia de jurisdiccin", en RDPr., 1971); o falto de competencia objetiva o funcional (Cfr. GuAsp, Comentarios, cit., t. 1); atribuciones que han sido muy ampliadas por la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, c f r. MARTN OSTOS, "Disposiciones comunes a los juicios declarativos", en Comentarios a la reforma de la LEC (coordinada por CORTS); FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit., en el nuevo juicio de menor cuanta, puede (y debe) resolver sobre la falta de algn presupuesto procesal ( FAIRN GUILLN, op. cit.; SERRA DOMNGUEZ, "Balance de la Ley de Enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil eficaz, cit.; ALMAGRO NOSETE, "Del juicio de menor cuanta", en 'Comentarios a la reforma de la LEC", cit. (Contrariamente, en otros juicios, el juez no puede apreciar de oficio la falta de ciertos "presupuestos procesales" que se encubre tradicional y falazmente bajo la inadecuada expresin "excepciones dilatorias", cfr. argumentado en RAMOS MNDEZ, en La reforma de las excepciones dilatorias). Por el contrario, el juez no puede abrir el periodo probatorio ex officio (como poda hacerlo en el caso del juicio de menor cuanta antes de su reforma, artculo 693), lo que hemos diputado muy grave y an ms por la antinomia que reflejaba con el resto de los procesos, ms "intra-dispositivos") (Cfr. FAIRN GUILLN, op. ult. cit.; ALMAGR.0 NOSETE, op. u/t, cit.); aunque s puede rechazar medios de prueba, pruebas que considere impertinentes o intiles, artculo 566 (GuAsP, Comentarios, t. 1I-1a.-11; sobre preguntas en la prueba de confesin (GuAsP, op. cit.), y la testifical, artculo 639 ( GuAsP, Comentarios, t. Ya abierto el periodo probatorio en su caso, y aunque el protagonis mo de las partes prevalece sobre el del juez, ste puede rechazar documentos presentados tardamente, artculos 504 y ss. LEC (GuAsP, "La presentacin de documentos en los juicios de mayor y menor cuanta", en RDPr., 1945; TORRES DE CRUELLS, "Documentos bsicos no acompaados a la demanda. Diligencias para mejor proveer", en RevJur. Cat., 1961; DE LA OLIVA SANTOS, "La presentacin de documentos" en RDPr Iber., 1978-4); puede intervenir en la prueba de confesin en juicio (artculo 588, GuAsP, op cit.); en la .pericial (artculo 628, GUASP, op. cit.); en la de reconocimiento judicial (artculo 634, GUASP, op. cit.); en la testifical (artculos 639 y 641, GuAsP, op. cit.); AGUILAR. GARCA, De la prueba de testigos. Las preguntas. Colisin entre dos derechos , en Rey. Der. Priv., 1913-14; GANDARIAs, "Prueba de testi-

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"Interrogatorio de preguntas" e "interrogatorio de repreguntas", en sus Estudios, cit.: en la prueba (7) de presunciones, es el juez quien ha de elaborar la presuncin judicial, y en este difcil trayecto le acompaa la ciencia; cfr. por ejemplo aparte las meritorias obras de GLIASP, CARRERAS, SERRA DOMNGUEZ y otros, Muoz SABAT, La
prueba de la simulacin (semitica de los negocios jurdicos simulados),

gos. Las repreguntas", en la misma revista y ao; PAULA PREZ. La prueba de testigos en el proceso civil espaol, 1968; SERRA DOMNGUEZ,

Barcelona, 1972; "Investigacin de las variables intervinientes en la valoracin de 1a prueba de presunciones por los jueces", en Rey. Jur. Cat., 1973; MUOZ SABAT, "Del buen presumir, informar y motivar las pruebas", en Rey. Jur. Cat., 1975; el mismo, "La prueba del negocio jurdico societario, Anlisis seinitico", en Rev. Jur. Cat, 1975. Justo es consignar aqu la tendencia a la "cientificidad de la prueba" sin que en ello se deba exagerar; consecuencia de este movimiento fue la ponencia general de DENTI al V Congreso Internacional de Derecho Procesal (Mxico, 1972), "Cientificidad de la prueba, en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador", en RDPr. lber., 1972; DE MIGUEL ALONSO, "La cientificidad de la prueba pericial y la libertad de apreciacin del juzgador en el proceso civil espaol", en RDPr. Iber., 1972; Muiloz SABAT, "El peritaje sicolgico ante los tribunales", en Rey. luz- Cat., 1975; el mismo, "Un caso de investigacin semitica: el uso de la tcnica de Brain Storming para la prueba pericial de la propiedad de un billete de lotera extraviado", en Rey. Gral, Dcha., 1969; DEvis ECHANDA, "Cientificidad de la prueba en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador", en RDPr. bes., 1972; BARREDA, "Valoracin de la pericia mdico-legal", en RDPr., 1970-3; QUINTAN RIPOLLS, "Una revolucin en la tcnica procesal: las pruebas clnicas de veracidad", en RDPr., 1950; LPEZREY ARROJO, "Valor procesal de los "sueros de la verdad", en RDPr., 1949 (1); G. Bru, Schweigepflicht und Schweigerecht der Fachpsychologen", en Neue Jurisrische Wochenscrift, 1973 (para lo dems, cfr. "La prueba prohibida'). En materia procesal penal, y en cuanto a los actos de "impulso", hay que diferenciar los que "inician el proceso" y los que "lo continan". Dentro de los primeros, corresponde iniciar el proceso a cualquier ciudadano espaol (y aun extranjero para determinados supuestos), en los casos de la "accin popular" (cfr. bibl, supra). Tambin, en los supuestos de "querella" y denuncia dirigida directamente al juez competente (cfr., por todos, GIMENO SENDRA y VIVES ANTN, "La querella"); es un caso extrao el de la "iniciacin de oficio del proceso", por tratarse de un posible delito pblico y no haber ni denuncia ni querella;

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VCTOR FAIREN GUILLN

Derecho Procesal Criminal, Madrid, 1940-1944. Y en cuanto a los "actos de impulso-continuatorios del proceso", tngase en cuenta que ste avanza de oficio hasta su final en el caso de tratarse de supuestos delitos pblicos, excepto en los casos de "necesario impulso de partes" (artculo 275 LECRIM: sobre el tema. MAR-' TNEZ PEREDA, El proceso por delito privado, Barcelona, 1976; QUINTANO RiPoLLs, argumentado en "Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada'', en RDPr.. 1952. ltimamente, la circular nmero 1/1989 del FGE, de 8-3-89, sobre la Ley de 28-12-89. Los actos "de instruccin". Han de tenerse en cuenta los matices inquisitivos del proceso penal ordinario (ahora, reducido a "delitos graves", mediante leyes "extravagantes", como las de la Ley Orgnica de 11 de noviembre de 1990, "De enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", cfr. crtica en SNCHEZ SNCHEZ, RDPr. bes,, 1981 (2-3), y circular de la Fiscala del Tribunal Supremo de 4/80 que complementa dicha desafortunada ley, y sin la cual no hubiese podido aplicarse. so pena de caer en un barranco irremediable (el "acto de acusacin del artculo 6 de tal Ley") y que se caracteriza por su carcter inquisitivo (juez "instructor" y "sentenciador") confiando una gran parte de la "instruccin a la polica judicial" (que an se est discutiendo pre-legislativamente, y as llevaba aos hasta que fue derogada en 1988) cfr. artculo 3.1 de la citada y bienintencionada, por psimamente hecha Ley.. Sobre tales problemas, cfr. p. ej., FAIRN GUILLN, "El 'encausado' en el proceso penal", en Temas, cit., t. II; SERRA, "El imputado", en Estudios, cit.; JIMNEZ AsErifo, "Averiguacin del delincuente", en Nueva Enciclopedia Espaola Seix, t. III; MUOZ ROJAS, El imputado, Pamplona, 1958; GARCA y ROMERO DE TEJADA, "Identificacin de delincuentes", en Rey Trib., 1893; GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, "Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal", en RDPr. bes., 1973; MONTERO AROCA, "La ausencia del imputado en el proceso penal", en RDPr. Iber., 1977; LPEZ MUIZ, "El artculo 381 LECRIM (enajenacin mental del procesado)", en Rey. Der. Jud., 1963. La citada Ley, ha sido derogada a la fuerza por imperativo de la S. del TC de 13-7-88 por la de 28-12-88, que remedia el efecto inquisitivo cit., pero que introduce al MF como "instructor" incompleto en un marco de confusiones. Cfr. sobre ella, ALMAGRO NOSETE, CORTS DOMNGUEZ, GIMEN() SENDRA y MORENO CATENA en favor de la nueva Ley El nuevo proceso penal. Estudios sobre la ley orgnica 7/1988, Valencia, 1989; DE LA OLIVA, Jueces imparciales, fiscales "inALCAL-ZAMORA CASTILLO,

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ceso penal", en Tapia, Madrid, desde dic. de 1988. "Supresin o sustitucin del auto de procesamiento?", Tapia, mayo-junio 1989. Sobre el derecho al silencio y pruebas prohibidas: GHERDS, Auskunfterweigerungsrecht oder Schweigbefugnis?, 1966; GERLACH, "Die Vernehmung vom Mitangeklagten als Zeugen", en Neue luristische Wochenschrift, 1964; GbPPINGER, "Die Entbindung von der Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagsnahme von Krankenblttern", en Neue Juristische Wochenschrift, 1958; HAAS, "Bemerkungert zum rzlichen Zeignisverweigerungsrecht nach der Strafprosessordnung", en Schleswig-Holsteinische .Anzeitung, 1973; J. HEoMANN, "Die Belehrung des AngekIagten gernss 243, Secc. 4, &PO in der Berufungshautverhandlung", en Neue Juristische Wochenschrift, 1975; H. HENKEL, "Die Zulssigkeit und die Verwertbarkeit von Tonaufbanden bei der Warhheiterforschung im Strafverfahren", en furistenzeitung, 1957. Sobre actos del juez, cfr., por ejemplo, los principios del proceso y procedimiento. Esp. aqu las "Diligencias para mejor proveer". PRIETO CAsTR0, "Providencias para mejor proveer", en Trabajos y orientaciones-, cit.; REYES MONTERREAL, "En torno a las diligencias para mejor proveer", en Rey. Gral. Dcho., 1953; RODRGUEZ VALCARCE, "Algunas reflexiones sobre la prueba testifical en los negocios civiles, Declaraciones para mejor proveer", en RDPr., 1949; TORRES DE CRUELLS, "Documentos bsicos no acompaados a la demanda. Diligencias para mejor proveer"; GUASP, Comentarios, t. I; SENTS MELENDO, "Medidas para mejor proveer", en Teora y prctica del proceso, Buenos Aires, t. III, 1959; "Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil', en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, t. L
so civil, 1984.
1967; MARTN OSTOS,

Las diligencias para mejor proveer en el proce-

Las resoluciones judiciales providencias, por ejemplo, PRIETO CASTRO, Tratado, I; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de /a LEC.,. 6 de agosto de 1984; DE LA OLIVA-FERNNDEZ, Lecciones de derecho procesal, 21 ed., Barcelona, 1984, lecc. 25); HERNNDEZ GUI-. RAO, "El recurso de reposicin contra el auto dictado por el juez municipal o comarcal abstenindose de concederle la demanda de cognicin", en RDPr., 1948; GuAsR, Comentarios a la LEC., t, I, p. 1056; MORENO MocHou, "El recurso de reposicin en la Justicia Municipal", en RGLj, 1943; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Los recursos en nuestras leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; MONTERO ARocA (sobre "acuerdos"), El proceso laboral, 1982-1; RoDRGUEZ PEDRERO, Splica y apelacin en el proceso contencioso-administrativo, 1980; ALANIILL0, "El recurso de queja en nuestras leyes de enjuiciamiento" en Rey. Der. Priv., 1952; FAIRN GUILLN, "Los recursos de queja", en Temas, cit., t. I.

388 VCTOR FAIRN GUILLN GARBAGNATTI, ''Sull'impugnazione dei provedimenti decisori emrnessi in forma di ordinanza", en Giurisprudenza Italiana, 1949-1; PRovINcrAu, Delle impugnazioni, Npoles, 1962; TAVORMINA, "Azione di impugnativa e potere d'impugnazione", en Riv. Dir. Proc. 1980; fundamental en todos los aspectos, CALAMANDREI, "Vizzi della sentenza e mezzi di gravame", en sus Studi sul processo dude, I, 1930 (hay trad. esp. de SENTS 1VIELENDO, Buenos Aires, 1945); BIANcHI D'EsPINOSA, "La Costituzione e 11 ricorso per cassazione", en Riv. Dir, Proc., 1962; Lezioni sul proceso penale, Roma, 1948 (con grave error en cuanto al ejercicio de la pretensin de resarcimiento espaola); CoNso, I fatti giuridici nel processo penale, Turn, 1956: SENTS MELENDO, "La determinacin de los hechos a probar", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, t. II; VLEZ MARICONDE, "El proceso penal inquisitivo", en los mismos Scritti; DE LA RUA, El recurso de casacin en el Derecho Positivo argentino, Buenos Aires, 1968; PLAZA, La casacin civil, Madrid, Ed. Rey. Priv., 1943; CoRTs, "El problema de la nica instancia. Presentacin o no de nuevas excepciones y pruebas en segundo grado de jurisdiccin. Ejecucin de provisional de sentencia o medidas cautelares de mero aseguramiento", en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; POVEDA MORALES, "Cuestiones nuevas en el recurso", en RDPr., 1957; BECEA, Sobre la instancia nica o doble en materia civil, cit.; PRIETO CASTRO, Tratado, II; FAIRN-GUILLN, El razonamiento jurdico en apelacin. Madrid, 1990, ed. Cevra. DEL POZZO, Le impugnazioni penali, 1951; PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelacin"; "Perfeccionamiento de la apelacin", en Trabajos y Orientaciones, cit.; BATTAGLINI, "Appunti sulla nullit della sentenza penale per mancanza di motivazione", en Giuris. Pen., 1955'11; BATTAGLINI, "Nullit della sentenza per omessa o incerta, enunciazione del fatto imputato", en Giuris. Penale, 1950, fase. XII-XIII; BETTIOL, Correlazione fra accusa e sentenza nel processo penale, Miln, 1936; GUTIRREZ DE CABIEDES, La correlacin entre acusacin y sentencia, Universidad de Navarra, 1974; SOTO NIETO, Correlacin entre acusacin y sentencia, Madrid,, 1979; CANINO, "Appunti sugli effetti estensivi dell'impugnazione", en Gittstizia Penale, 1961; SABATINI, "POSiliOtle giuridica del non impugnante riel giudizio d'appello", en Giustizia Penale, 1954: MASSA, L'efretto extensivo dell'impugnazione nel processo penale, 1955; BERNIERI, "Questioni sull'effeccto estensivo dell'impugnazione", en Annali di Diritto e Procedura Penale, 1943; Foscrum, "Effetto estensivo dell'appello e legitimazione al ricorso per Cassazione", en Riv. It. Dic. Pan., 1953; FARRANTE, "L'effectto estensivo dell'impugnazione e l'esecutivit della sentenza di condanna nei confronti del non impugnante", en Giustizia Penale, 1962-111; LEONE, Sistema delle impugnazioni penali,. 1935; Trattato di Diritto Processuale

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penale, t. III, 1961; DE LA RUA, "Amplitud del recurso de casacin del imputado", en Cuadernos del Instituto de Derecho Procesal de Crdoba, Univ. Nac. de Crdoba, nm. III, 1961 (A este Instituto se debe la gran obra del profesor GLAPIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, en 5 tomos); REDENTI, "II giudicato dul punto de Diritto" en la Riv. Trim. di Dir. Pro, Civ., 1945; CALAMANDREI, Sistema, cit.,

traduccin esparlola de Alcal-Zamora y Sents Melendo, t. III (Buenos Aires), 1944; FAIRN-GUILLN, "La recepcin en Espaa del recurso de casacin francs (1812-1813)", primera edicin en Anuario de Derecho civil, Madrid, 1957, y luego en Temas, cit.. tomo I; "Las relaciones entre el Poder Legislativo y el Judicial y las infracciones a la Constitucin de 1812" (en torno al caso Fitzgerald)", publicado primero en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1957; en Temas, 1, 1969; "La Constitucin y el proceso (desde 1812)", en Poder Judicial, 1983 (un resumen en "Effektiver Rechtsschutz und Verfassungsmssige Ordnung"), intervencin en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983), ed. Habschied, tip, Bielefeld (Gieseking), 1984; tambin con el titulo "La Constitucin como norma jurdica de aplicacin directa (en Espaa, desde 1912)", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. II, Madrid, 1984. Naturalmente, y aunque me reitere, CALAMANDREI, "La cassazione civile" (ltima ed. en Opere Giuridiche, t. VI y VII, Npoles, 1976); CALAMANDREI, "Cassazione civile", en Novissimo Digesto Italiano, II; CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, 1937; PERROT, y SOLUS, Droit judiciare Priv, 1, Pars, 1961: THIERY, ''La riforma della cassazione francese", en Riv. Dir. Proc. d'y... 1979; FAllALARI, II giuclizio civile cli Cassazione, Miln, 1960; BIDART CAMPOS. "Problemas constitucionales y procesales de la jurisprudencia divergente (casacin y unificacin de la jurisprudencia)", en Rey. Arg. Dcha. Proc., 1968-1; CARNELUTTI, "Dipendenza tra capi diversi della sentenza cassata", en "Riv. Dir, Proc, Civ., 1933-II. CARNELurri, "Limiti del errore in iudicado in Corte di Cassazione", en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952; -Rapporti tra LI giudizio di appello e giudizio di rinvio", en "Riv. Dir. Proc. Civ.", 1931-II; HERzoG, Le Droit jurisprudentiel et le Tribunal Suprme en

Espagne (Essai sur les conditions de creation da Droit par la luricliction de Cassation), TouIouse, 1942; FAIRN GUILLN, La reforma urgente de la LEC (Juicio de menor cuanta, casacin y otros aspectos de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; Centre National de Recherches de Logique "Le fait et le droit: tudes de logique juridique", Bruselas, 1961; MITSOPOULOS, "La distinction da fait et du Droit en procedure de cassation", en Rapports et procs verbaux da IV Congres International d'Athnes pour la procdure civile da Mois de septembre 1967, Atenas, 1972; FAIRN GUILLN, "El control de los hechos

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VCTOR FAIRN GUILLN

en la casacin civil y laboral espaola", en Temas, cit., II. Madrid, 1969, II; HENKE, "Rechtsfrage oder tatfrage-eine Frage ohne Antwort? Betrachtung zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses", en Actas. . .; DE BUEN, "Las normas jurdicas y la funcin judicial (alrededor de los artculos 59 y 69 del Cdigo civil)", en RGLj, t. 130, 1917; LORETO, "El hecho y el derecho en la casacin civil venezolana", en Actas del Congreso Internacional de Atenas; ScHimA, "Rechts-und Tatfrage im Cisterreichischen Revisionsverfahren", en las mismas Actas. . .; FIN!, NICOLA y ALOISI, "Cassazione penale", en Nov. Digesto It.; MARrt, La distinction entre fait et Drot, Pars, 1929; 1VIAssA, "L'efetto estensivo dell'impugnazione nel processo penale", en Publ. Fac. Giur. Unjo., XIX, Npoles, 1955; REDENTI, "11 giudicato sul punto di diritto", en Riv. Trim. Dir, Proc. Civ., 1949; SABATINI, "Natura e competenza nel giudizio di rinvio", en Giustizia Penale, 1950, fasc. XII; SPOTA, "La uniformidad jurisprudenciaI y la garanta constitucional de la igualdad", en Jurisprudencia Argentina, 1954-IV; SOTGIU, La Cassazione pena/e, 1947. ALVAREZ VALDS, "La reforma de la casacin penal", en Rey. Der. Pblico, 1934; Guwzo, "La casacin en lo criminal por error de hecho", en RGLJ, 1945-11; GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal civil, 1981; "Error de hecho en la apreciacin de la prueba. La diligencia de inspeccin ocular practicada por el Juez es documento autntico"; "Conceptos que predeterminan el fallo. Falta de relacin de hechos probados en sentencia absolutoria", en RDPr. Iber., 1946; CASTEIN RODRGUEZ DE ARIZALA, "Teora y prctica del recurso de casacin en lo criminal", en RDPr., 1948; FENEcH, "El concepto de documentos autnticos a travs de la jurisprudencia del T. S.", en RGLI, 1941-11; JIMNEZ AsENJo, "La nueva reforma de la casacin penal", en Rep. Der. Proc., 1948; "Segunda reforma de la casacin penal", en An. Der. Penal, 1949; PLAZA, "La casacin criminal espaola. Su origen. Desarrollo en el mundo hispnico. Posibles reformas", en An. Der. Penal, 1952; SERRA DOMNGUEZ, "Del recurso de casacin", en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil (Coordinador, Corts), ed. Tecnos, 1985, pgs. 783 y ss.; PORTERO GARCA, "El recurso de casacin en materia penal", en Rey. Gral. Dcho., 1976. En relacin con la tendencia adoptada en la Ley de 28-12-88, cf r., sobre la reforma del CPP italiano ( de 22-9-88), CHIAVARIO, La riforma del proceso penale. Turn, 1988; GIMEN SENDRA, "Los procedimientos penales simplificados (principio de "oportunidad" y proceso penal monitorio)", en Poder Judicial, nm. esp., Madrid, 1986. Miln, 1989 (estudios varios). FAIRN GUILLN, "Ensayo sobre procesos complejos", Madrid, ed. Tecnos, 1991.
SIRACUSANO,

Introduzione alto studio del nuevo processo penales

TEMA XII, EL PROCEDIMIENTO . I. CONCEPTO II. SISTEMTICA A SEGUIR

. 391 391 391

III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES 391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga _de la 392 prueba ......... . . 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad 5. El principio dispositivo "en el interior" deI proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtencin de la -verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia. 398 cin IV. DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIM/ENTOS POR SU FORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediacin o mediacin 399 A) La "oralidad" B) La -inmediacin" 399 401

2. El principio de concentracin ,, A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso . 3. El principio de escritura

. 403 . 404 . 405 407

A) Orden legal de los actos procesales 408 408 B) El principio de preclusin C) Consecuencia del principio de "preclusin" 409 4. Los principios de publicidad A) Para las partes B) General Bibliografa

410
410 412 417

TEMA XII EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

Es la forma exterior y armnica del proceso, a travs de actos concatenados entre s, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolucin en la sentencia final. II. SISTEMTICA A SEGUIR En este punto, y para justificarnos, debemos recordar las diferencias fundamentales entre el proceso civil de un lado (el ms desarrollado doctrinaImente) y el penal del otro; naturalmente, ello repercute en los procedimientos y en sus sistemas de principios. Ya vimos, al tratar de los principios polticos, cmo se poda organizar su sistema y exponerlo, en general, sobre la base de la dialecticidad ( tesis y anttesis); aparicin de bastante frecuencia, sobre todo si imaginamos dos tipos de procesos inspirados en un sistema "puro" de principios, y desarrollado segn otro sistema "puro" de principios de procedimiento. As, aparecern principios procedimentales opuestos, que precisa ligar entre ellos, dada su correlacin; pero, estos sistemas "puros" (isonmico o simtrico, y asimtrico), escasa o nulamente aparecen en la realidad actual; el proceso actual en pases civilizados, no se basa en un solo sistema de principios excepto en los bsicos, que recordamos ahora, aunque ya se han expuesto, supra, sino mejor "se inspira" en uno de los dos sistemas opuestos "haciendo concesiones" al otro. As aparecen los sistemas procedimentales "mixtos" en las legislaciones. III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES
1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones

Ya tratamos, supra, del principio dispositivo, como extraprocesal, de entablar o no un proceso sobre un conflicto de derechos o intereses

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(lo cual no es posible en materia penal, cuando se trata de delitos pblicos, perseguibles incluso de oficio); y del principio dispositivo "intraprocesar, esto es, de un proceso (no de una situacin extraprocesal, como en el supuesto anterior) en el cual, las partes lo "dominan", tienen las mximas posibilidades en su procedimiento, de desarrollarlo segn vas que las leyes de esta tendencia, admiten como muy amplias para ellas [isonoma], en tanto que la intervencin del juez es escasa (Carnacini). Y frente a l, del principio oficial" (que se puede concebir como meta-procesal, naturalmente, en los Estados de tipo ms bien autoritario en su sistema poltico); sus lneas se reflejan en otro tipo de proceso llevado a la prctica forense por medio del correspondiente sistema procedimental, en el que el "predominio" de las facultades del juez sobre las de las partes es patente [asimetra]; la -disponibilidad" procesal (e iusmaterial, de derechos substanciales "dentro" del proceso y por medio de actos procesales: transaccin judicial, allanamiento, etctera) de las partes es pequea, muy limitada y puede llegar a no existir, en beneficio de supuestos intereses de la Comunidad ( Calamandrei, Goldschmidt, Fritzche, Guldener, Rodrguez U., Alcal-Zamora Castillo, Giuliani, etctera).
2. El principio del -contradictorio- y la carga de la prueba

Tambin tratamos de un principio fundamental del proceso: del contradictorio". En el procedimiento, se expresa a travs de la situacin de ambas partes en rgimen de igualdad, ante el juez, haciendo ambas alegaciones, justificando sus pretensiones, resistencias y contrapretensiones (prueba), formulando sus conclusiones y tratando de rebatir las de la parte adversa Psonoma 1, y reduciendo al juez a dictar sentencia aplicando una (o varias) norma jurdica a lo por ellas introducido en el juicio, sin posibilidad de intervenir en la reunin de los hechos que el juez mismo estimare necesarios: principio "de instruccin contradictoria- (Tissier, Stein, Giuliani). De esta toma de posiciones, de esta ocupacin de situaciones jurdicas por las partes, se deduce la aparicin del importante principio (procesal y procedimental) de la aparicin de la carga de la prueba, al distribuirse aqulla entre las partes.
3. Proceso a instancia de parte, o ex of ficio

Frente al principio de incoacin del proceso a instancia de parte, el tipo procesal, en cuanto que hace aparecer a "la parte- y al "contra-

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dictarlo", pero con expresin procedimental (ya lo vimos, supra), aparece el principio de incoacin del proceso de oficio por el juez, sin necesidad de esperar una 'actividad inicial de una "parte", en cuyo caso es lgico pensar que puede corresponder tambin al juez la aportacin del material instructorio (instruccin oficial); asumiendo l mismo la obligacin ya no ser carga de introducir en el proceso las pruebas, desaparecera la idea de distribucin de la carga de la prueba (De Boor) que deriva de la distribucin de tal prueba. (Y no se podra hablar de "carga de la prueba sobre el propio juez", siendo la carga "un imperativo de inters propio" Carnelutti. puesto que dicho juez obrara as "por un imperativo de inters ajeno", de la supuesta comunidad social.) La "incoacin del proceso a instancia de parte" supone el desarrollo normal de la doctrina de la accin y de la pretensin, tina de las bases del derecho procesal, sobre la base del derecho de "libre acceso a la justicia", ya tan antiguamente admitido como fundamental del hombre. Mientras que, la iniciacin del proceso de oficio, sin excitacin de parte (ni siquiera del IVIF, "parte formal" e "imparcial"), derrumba o, al menos, pone en peligro gravsimo a la accin y la pretensin; esto es, nos traslada "el proceso", al derecho administrativo, sobre una base poltica diferente, autoritaria y probablemente totalitaria, con derrumbamiento del concepto de jurisdiccin independiente, calidad inherente a la misma,. Solo cabe admitir el proceso incoado de oficio, en materia penal, y en supuestos extraordinarios, a fin de evitar la impunidad de delitos pblicos; y, a lo sumo, en lo civil, en materia de personas, para operar en defensa de intereses de incapaces y desvalidos; mas slo en cuanto al comienzo del proceso (y del procedimiento), nombrando inmediatamente sus defensores legales. 4. Principios de oportunidad y de legalidad
oportunidad, dejada su estimacin al albedro de las partes (por existir

Ya vimos tambin que el proceso puede ser movido por razones de

otros medios de resolver los conflictos que no sean el proceso: v. gr., la autocomposicin, o el arbitraje) : tal es el caso del proceso civil en general, del laboral inclusive, del contencioso-administrativo ya que el ciudadano agraviado por la Administracin, puede "resignarse ante tal agravio y no recurrir. Y a la inversa, ocurre que el proceso penal es el nico medio de conseguir la aplicacin de las normas legales penales a los casos concretos (de delitos pblicos, se entiende, que son, por ahora, la mayora

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absoluta, casi rayando con la totalidad); ni cabe admitir la "resignacin" de la vctima para suplirla existen el MF y la "accin popular" ni la "conciliacin", ni el "arbitraje" parajurisdiccional ni la autodefensa, naturalmente: el proceso penal est motivado por razones de necesidad y que, surgido el motivo legal hechos aparentemente delictivos su mecanismo se pone en accin inmediatamente principio de legalidad (Segni, Goischmidt). [Actualmente, la Ley de reforma procesal penal de 28/12/88 abre el proceso "por delitos no graves" con penas no superiores a doce aos de privacin de libertad al principio de la oportunidad, en cuanto que el fiscal, llegado el momento de formular el escrito de acusacin, puede negociar sobre la entidad de la pena con la defensa (artculo 789-5-quinta, 791-3 y 793-3). La reforma en curso del Cdigo penal tambin apunta hacia la entrada del principio de "oportunidad". Y ciertos AA. se manifiestan en favor de que no continen las persecuciones penales cuando la vctima del delito haya sido indemnizada y el inters general no exija una condena. Es la clsica doctrina de "la oportunidad del proceso penal", que tiene su raigambre en la antigedad, mas con inconvenientes muy graves para Espaa y en estos momentos, como lo son los de la indeterminacin de lo que sea el 'inters general" del que depende la persecucin y condena, y su posible fijacin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de fciles alteraciones. Si se desea conservar un mnimum de orden procesal penal, en esta vertiente hacia su civilizacin (hacia lo civil, dispositivo), que sea compatible con un minimum de seguridad jurdica que los ciudadanos exigen, precisar ordenar muy bien y limitadamente las posibilidades de aplicar en lo penal criterios de "oportunidad", no confindolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de los poderes Ejecutivo y aun Legislativo que no opere por va de ley, naturalmente en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder. Y se vislumbran futuros ataques al mismo; y holgar el jurado. Y muchas de las garantas constitucionales.] 5. El principio dispositivo -en el interior- del proceso y procedimiento
El amplsimo "principio dispositivo" que tan grandes manifestaciones ofrece fuera del proceso, se ve tambin aqu, por razn de la entidad del objeto jurdico del proceso: si ste conduce a la "disponibilidad" del mismo se trata de un inters o derecho privado, el proceso como ya vimos, puede iniciarse o no; y una vez iniciado, las partes, en su interior pueden producir tambin "actos dispositivos" del

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mismo que repercutan directamente sobre la disposibilidad de dicho objeto material: allanamiento, desistimiento, renuncia, transaccin, dejar caducar la instancia. Esto no cabe (o cabe, excepcionalmente, en el sistema espaol, muy acusatorio en este punto, el equivalente del allanamiento del demandado civil, a travs de la "conformidad del acusado con la pena solicitada por los acusadores, siempre que no exceda de seis arios de privacin de libertad, artculos 655 y 688 y SS. LECRIM, "Confesin del acusado" sic.) en materia procesal penal por delitos pblicos, en donde el inters debatido, lo es sobre el xito de las acciones y pretensin punitivas, derecho pblico ius cogens. El proceso penal, en cuanto a los hechos una vez en prueba, probados, y a su autor, debe ser inmutable; no cabe dejarlo al arbitrio de los particulares que en l intervengan como partes; para ello est la figura del MF, adems de la del juez-director de la instruccin y del tribunal como director del juicio oral. [La Ley de 28/12/88, para los "delitos menores" cits., abre limitadamente su proceso a la mutabilidad; con respecto a la acusacin, por las posibilidades de negociar la pena (es el pica bargaining de Estados Unidos, aunque se pretenda ocultarlo); pero se muestra muy severa con la inmutabilidad y con las facultades del Tribunal sentenciador al respecto, el cual no puede salirse del marco de las acusaciones so pena de incurrir en incongruencia (artculo 794-3)1.
6. El principio de impulso oficial o de las partes

De ah, de esta "necesidad legal del proceso penar y del principio de publificacin del proceso (no dejando su andadura a merced de las partes, con distraccin de esfuerzos por parte de la sociedad, que es quien paga), la aparicin del principio de "impulso oficial"; esto es, el de que, una vez iniciado el proceso por el medio que ya hemos visto, su curso procedirnental lo dirija la propia ley, siendo ella la que fije los plazos y trminos consecutivos; y deje al juez que sea l quien, en cada momento, sin necesidad de una iniciativa de parte, d por terminado un plazo (-un momento procesal") y abra el que, segn la ley, procede abrir; ex officio. Este principio rige en Espaa para todos los rdenes procesales, en virtud del artculo LOPJ. Y tngase en cuenta que los plazos ya son improrrogables (artculo 306 LEC; 202 LECRIM; 21 LPL; 121 LCA). Frente a este principio, se abra antes el de -impulso del proceso a instancia de parte", segn el cual, en cuanto a los plazos quedaban

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a merced de las partes; las cuales, al final de cada uno de ellos, deban acusar una rebelda" (sic) para que el juez o tribunal declarase terminado ("precluido") el plazo y abriese el siguiente. Las reformas legales han terminado con este sistema (salvo las excepciones innominadas del artculo 237 LOPJ); pero la derogacin del Real decreto de 2 de abril de 1924 mucho ms minucioso, que introduca el "impulso oficial" para lo civil por la LOPJ, va a dar quehacer; ya dicho R..D. dejaba lagunas (Prieto Castro).
7. El principio de obtencin de la -verdad material'

o "formar'

Si en un determinado sistema procesal el juez tiene amplias facultades mejor,, potestades instructorias, puede dirigirlas a la obtencin de la "verdad material" de los hechos (Kisch, Pruppacher); esto es, en el tracto probatorio del proceso predominantemente, sin perjuicio de sus potestades instructorias en otros "momentos procesales", como v.gr., el del artculo 340 LEC espaola y concordantes, "diligencias para mejor proveer" el juez es el que deslindar el thema probandurn, organizar los medios de prueba y su utilizacin, a fin de, si no llegar a "conocer toda la verdad de los hechos ajenos" (esta "verdad", podra hallarse en el topos uranos de Platn), llegar "lo humanamente ms cerca posible de la misma" (Siegrist), sin que las partes pudieran oponerse. Para ello poda ser muy til a los jueces la posibilidad de constreir (contrainte, incluso coercin fsica, detencin, prisin, etctera en el proceso penal) a las partes; pero hacerlo, para imponerles la observancia de los llamados "deberes" de las mismas, que les vengan impuestos por normas legales: de cooperacin, de no gravar la administracin de justicia intilmente, de buena fe (cfr. el artculo 11 LOPJ, bienintencionada), de diligencia, etctera. Mucho se ha escrito sobre tales "deberes" y su intensidad; sobre algunos, incluso se ha exagerado (por ejemplo el "deber de no obstaculizar la labor del contrario" no puede excluir la propia defensa, naturalmente) en un movimiento de tal "publificacin" del proceso, que lo dejaba reducido a una fachada administrativa externa (De Boor, Engelhard) en un sistema poltico totalitario de cosas. Ms que de "deberes" o de "obligaciones" procesales de las partes, entendemos debera tratarse de "cargas" (GuIdener, Goldschmidt); cargas" que, impuestas bajo amenaza de "las preclusiones", esto es, de perder la oportunidad procesal si no se verifica una actuacin en determinado momento (salvo la posibilidad, que debe ser extraordinaria o,

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mejor, excepcional, de "recuperar plazos ya terminados"; cfr. el peligroso artculo 241 LOPJ), van a favorecer la concentracin, y con ella la rapidez del proceso (Klein, Kisch) : esto es, su "eficacia", su "utilidad social" (Klein), Pero esta amplitud en la bsqueda de la "verdad material" puede tener un lmite cuando el litigio versa sobre intereses o derechos de tipo privado y disponible (extraprocesalmente) : si con tales presupuestos, se deja que sean las partes las que den al proceso un determinado sentido y direccin en el ejercicio de su poder dispositivo (miraprocesal, pero con repercusiones iusmateriales, Niese); si son ellas las que, con sus alegaciones primero, y luego con la prueba de las mismas, delimitan el campo de actuacin del juez, so pena de hacerle incurrir en incongruencia por exceso en su sentencia (los brocardos ne eat cin de la verdad"; tan slo les interesa dilucidar "aquella parte del campo de la verdad sujeta por ellas a proceso", sin que el juez pueda excederse: esto es, se detienen con la "verdad formar' para ellas. Y este fenmeno es tan histricamente aceptado siempre, naturalmente, en materias jurdicas extraprocesalmente dispositivas", que los mismos ordenamientos desde hace siglos, crean mecanismos procesales sencillos y breves para "juzgar" sobre "verdades formales" sin perjuicio de abrir tambin posibilidades de un ulterior proceso ms profundo sobre el thema en el cual se puede acercar ms el juez a la "verdad materiar: ejemplos de ello son el clsico juicio sumarlo ejecutivo, especialmente sobre la base de letras de cambio (artculo 1429 y ss. LEC y especialmente artculo 1465) y el proceso monitorio (sobre la base de un deuda plasmada en un documento privado; se invierten las situaciones de actor y demandado; tiende a ampliarse su aplicacin, incluso en lo penal como medio para superar la crisis de lentitud de la justicia: Fasching, Jolowicz, Madlener, Ekelf, Ghiavario). Frente a estas limitaciones en la posible investigacin judicial a la "averiguacin de la verdad material", se debe abrir, cuando el inters o derecho litigioso es pblico, y se ha de respetar incluso con apoyo de la coercin jurisdiccional Ja pena, proceso penal esta posibilidad de los jueces de "acercarse lo ms posible al conocimiento de la verdad material o real de los hechos"; de ah que el campo de lo probatorio en materia penal sea ms amplio que en lo civil; que se admita mayor intervencin de los jueces en la preparacin de las pruebas (Cfr. la LECRIM: facultades de los jueces instructores) y en la direccin
Mdex ultra petita partiutn: iudex debet iudicare secundum facta allegata et probata), y propenden a llegar a lmites en cuanto a la "averigua-

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de la misma en el "juicio oral", ejemplo en artculo 708, 726, 729 LECRIIVI, aportando pruebas incluso ex officio artculo ltimo citado). En materia probatoria, la progresiva sustitucin del concepto de "carga" de la prueba, derivada del principio dispositivo, por un 'derecho de interrogatorio por el juez, e imposicin a las partes del llamado deber de aclaracin y veracidad" (sin llevarlo al extremo a que se lleg en regmenes totalitarios: Von Hippel, Seydel, Hug), es una muestra ms de las consecuencias del predominio en el proceso no penal (civil, laboral) del principio oficial "autoritario", frente al 'liberal" (Klein, frente a Wach, clsicamente: lo cual poco tiene que ver con el autoritarismo poltico: Alcal-Zamora Castillo). (Vanse los artculos 75 y ss, de la LPL: el "protagonista" del juicio oral en el que se concentra el proceso, es el juez de lo social hasta ahora "magistrado del trabajo"--). Esta tendencia del derecho procesal probatorio hacia la verdad material viene a ser un argumento en favor de que la estructura y funcin de la prueba es la misma en ambos procesos: prueba directa e indirecta, histrica y critica, testimonio o documento, indicio, son ideas fundamentalmente nicas para el juez civil y para el penal (CarneIutti): la diferencia, quizs estriba en que la prueba civil y la penal se mueven en relacin inversa: la autoridad del juez deca Florian, hace sesenta arios llena la prueba penal, teniendo sometidas a las partes; en la civil, predominan las facultades dispositivas de stas. Esto, que no est sujeto a revisin fundamentalmente, marca la trascendencia de hacer que presida el proceso y el procedimiento, consecuentemente el principio "oficial" (al que tambin, otrora, se llamaba "inquisitivo") o bien el "dispositivo" ntraprocesal, naturalmente. 8. El principio de la prueba legal y la de libre apreciacin
Esta serie de principios se manifiestan tambin, como se ver en su lugar, en la aparicin histrica, y coexistencia actual. de dos mtodos para la apreciacin de la prueba: el de la prueba tasada o legal", fuerza probatoria fijada previamente por las leyes, y el de la ''prueba de libre apreciacin", de acepciones mltiples. Cfr. infra.

IV. DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU "FORMA EXTERNA" Comencemos afirmando que la vigencia de un sistema de principios "puros", sin otra alternativa, en los ordenamientos jurdicos de los pases civilizados, no parece existir, sino que se trata siempre del "pre-

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dominio" de uno de los sistemas con "concesiones" al otro. Adems, la conformacin exterior del procedimiento es un problema de historia de la sociedad (economa): un problema, forzadamente de "oportunidad"; que la administracin de justicia puede cumplir sus finalidades a travs de ambos sistemas o del "mixto".
1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediacin o mediacin

Aparecen as los principios de "oralidad" y "escritura", y de "inmediacin" y "mediacin" (o tambin llamados de "inmediatividad" y "mediatividar ). A) Segn el principio de "c>ralidad" en "estado de pureza", la resolucin judicial, sentencia, slo puede basarse en el material procesal proferido y recogido oralmente. No puede, pues, tratarse de un principio aislado, sino que exige la concurrencia de la "inmediacin", del "contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos"; y como subsiste la dificultad de "retener lo hablado" aunque hayan aparecido con xito en el campo del proceso los sustitutivos de esta -inmediacin", mediante los magnetfonos --"modelo de Stuttgart", de Alemania; y hemos propuesto la introduccin de los "videos", sobre todo en lo penal y precisa --adems lo impone la economa el "desarrollar" el procedimiento en una o muy pocas sesiones, lo ms prximas posibles ("concentracin"). (Klein, Wach "padres de la oralidad", Schmidt, Kleinfeller, Stein, Hellwig, Kisch, Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Denti, Cappelletti, Fasching, Vescovi, Prieto-Castro, Alcal-Zamora Castillo, Guasp, Gmez Orbaneja, etctera). No existe en la actualidad un proceso "oral puro" (Cappelletti, VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, 1970); tngase en cuenta que ello comportara el renunciar a una facultad, privilegio del horno sapiens sapiens: la de "escribir". Una tentativa contraria, es irracional. (Casi totalmente oral, y por ello mundialmente admirado, es el proceso ante el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Creado hace ms de diez siglos, se ha mantenido -puro" y "til", sin corruptelas; pero hay un elemento escrito: para ejecutar la sentencia proferida oralmente, precisa de un -ttulo ejecutivo"; esto es, un protocolo abreviado de la misma.) Y cuando las sesiones del tribunal fuesen varias, el principio de oralidad slo se mantendr si existe identidad fsica de los jueces durante todas las sesiones, ya que, de otro modo, lo actuado ante el pri-

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mero llegara a conocimiento del segundo a travs de la escritura (o de un medio mecnico de reproduccin: un subrogado de la oralidad). El principio de oralidad moderno puesto que fue el primero en aparecer en la historia-- en una legislacin, corresponde a la ZPO austriaca de 1985, obra de Franz Klein. l se mostr un decidido partidario de los principios de "oralidad" e "inmediacin" (que van unidos, como se ver, infra), siempre que respondieran a su vez a las condiciones de "practicabilidad" (esto es, que fuera posible ponerlos en prctica, sin caer en corruptelas: lo cual precisaba una "infraestructura" de personal y de procedimiento adecuados) y de "adecuacin" a las circunstancias de cada proceso: a fin de conseguir de ellos la "utilidad" de ste. Pareci que este principio iba a ser la panacea para curar los males que ya afligan al proceso, y casi todo el mundo aspir a "tener un proceso oral", por ms econmico (la Constitucin espaola de 1978 lo consagra en su artculo 120-2) lo cual es ciertamente necesario en materia penal, por obtener la "inmediacin"; pero surgieron corruptelas (en la misma Austria: Klein las corrigi en la Magistratura, de modo ejemplar) casi inmediatamente: adems, se comprob que, en ciertas ocasiones, el conseguir la "oralidad e inmediacin" era antieconmico, por provocar caros desplazamientos de personas, y se torn, en pequea escala, a la escritura (Austria, Novela de IQ de mayo de 1983); la abogaca tambin precisa de una especial preparacin si est acostumbrada a la escritura (Alcal-Zamora Castillo). Esto es, "la oralidad no se puede improvisar": precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada tipo de proceso, y mucho derecho comparado. En Espaa ha habido diversos intentos de imponer una oralidad parcial en el proceso civil, con resultados varios; la ltima es la de la Ley de 6/8/84, sobre el juicio de menor cuanta, introduciendo una muy interesante "comparecencia" preliminar (artculo 691 y ss. LEC) oral aunque defectuosamente planteada ya en la ley, cfr. supra y el artculo 693 LEC; en el "juicio de cognicin" (entre 50 000 y 500 000 pesetas de contenido econmico) tambin se cre una comparecencia, ms restringida; y hay un "juicio verbal" para cuestiones de escasa entidad econmica y en lo laboral (que es, segn la doctrina comparada general, el que ms xito debe tener en el futuro, Fasching, Cappelleti, Garth; dudoso, Jolowicz). En materia laboral la LPL prev un procedimiento ordinario basado en los mismos principios que el juicio "verbal civil", esto es, "concentrando" el tratamiento general del litigio en una comparecencia (pre-

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vista y desarrollada con ms minuciosidad que en el "juicio verbal" civil) (artculo 75 y ss.) : as pues, predomina la "oralidad" en l. En materia penal, la instruccin pese a corruptelas es solamente una "preparacin" del "juicio oral" (si steno se celebra, se puede dictar un "auto de sobreseimiento libre" en favor del inculpado: curiosamente, lo "inquisitivo" de la instruccin slo puede repercutir as directamente en la resolucin final como en el "sobreseimiento libre, igual en sus efectos a una sentencia de absolucin en favor del impu,tado: hay temor a lo "inquisitivo" que es actuahnenee "nominalismo" o incultura, o abuso). Y en el "juicio oral" --ya su nombre lo indica aparece la "oralidad" en la LECRIM en toda su extensin, si bien se deba cuidar de la protocolizacin de todo lo ocurrido en dicho "juicio" (artculo 743 LECRIM) : hemos propuesto, para mayor precaucin, que en los "juicios orales" funcionen equipos de "video", para poder dotar la perennidad cualquier evento, especialmente los del comportamiento de los acusados artculo 687 LECRIM,, y aun de elementos del pblico (artculo 684 LECRIM). (Esto es, "como la palabra" y aun "el gesto" "huyen", precisa dotarlos de perennidad para "juzgarlos" si es preciso). [En la actualidad, y en torno a la ya muy discutida Ley de 12-12-88, de Reforma procesal penal, que crea un proceso sui generis para los "delitos menos graves", se registra un movimiento no amplio pero s influyente que pretendera introducir "un proceso penal sin instruccin". Como esto es ontolgicamente imposible instruccin, preparacin, investigacin hay que concluir que, o bien se trata de un movimiento sin fundamento alguno, impensado, o bien de efugios para encubrir un proceso con una instruccin administrativa y no jurisdiccional (dirigida por la polica y el fiscal)]. La oralidad forzosamente ha de disminuir en cualquier sistema, en la ejecucin de las sentencias: para comenzar, ya ser necesaria una "certificacin" de las mismas como base de su ejecucin; y en el caso de la ejecucin penal deben estar dotados de perennidad --escritura todos los eventos que se produzcan durante el cumplimiento de las penas; ello ser la clave de la concesin de una libertad anticipada, o del paso de un grado de la condena, a otro ms benigno o ms desfavorable para el condenado (argumentado en el artculo 65 Ley general penitenciaria). E) La "inmediacin" o "inmediatividad. Relacin personal y directa entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participantes en el proceso). Obedece a la facilitacin de la "perceptibilidad" por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es

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de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el juez se halle "personalmente" en contacto con las personas que en ella intervengan, de tal modo que pueda dirigir su prctica: interrogar directamente a las partes, a testigos y a peritos; "observar" sus reacciones; "ojos frente a ojos" deca la doctrina germana. La inmediacin est indisolublemente unida a la "oralidad"; una "inmediacin" que consista, por ejemplo, en que los abogados lean al juez escritos que llevan minuciosamente preparados, es absurda; y no hay "inmediacin" en los sistemas ,entre ellos, el espaol .en que la entrega de "escritos" se hace por los interesados al secretario del juzgado o tribunal; ste "dar cuenta oralmente" al juez (artculo 286 LOPJ) : pero... es una "oralidad" sin "inmediacin" de las partes. La verdadera "inmediacin" impone que partes y juez o tribunal se hallen en presencia directa, y "hablen" entre ellos; y lo mismo se predica de testigos y peritos. Y si la "inmediacin" desaparece, desaparece el motivo fundamental de la "oralidad". La "inmediacin", principio tcnicamente moderno, "asegura al mismo proceso deca Klein, su gran introductor en el proceso moderno, facilita las aclaraciones sobre todos los extremos litigiosos, suministra los mejores puntos de vista sobre las situaciones de hecho, y las mejores impresiones sobre las personas. Algunas palabras, por regla general, llevan ms lejos que exposiciones escritas: una corta objecin aclara la aportacin de una parte y lleva la discusin por otro camino. El "verse directamente" (el Auge rn Augen) de la verdadera inmediacin lleva consigo ms orden, moral y disciplina al procedimiento (tambin, Pina Castillo) de lo que exiga la legislacin anterior (era "escrito" el procedimiento: una Ordenanza de la emperatriz Mara Theresia, interpolamos) a travs de pluscuamperfectos deberes; y desde todos los puntos de vista, "el contacto procesal inmediato entre juez, partes y medios de prueba" es de lo ms fructfero. La labor de informacin del juez, de esta manera, se hace ms fcil, y as se pierde menos tiempo y hay menos costas" (Klein), Pero insistimos: no puede concebirse a la "oralidad" .como errneamente han hecho no pocos juristas como una especie de "protagonista" del proceso y del procedimiento; es "una parte" de un sistema de principios "oralidad, inmediacin, concentracin, posibilidad de publicidad general, que no puede excluir totalmente la escritura" (Klein). En los sistemas procesales y procedimentales espaoles, la inmediacin, naturalmente, en lo civil, aparecer con la "oralidad" en las "vistas" ante el juez o tribunal; pero hay que tener en cuenta que la inter-

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vencin del procurador como mandatario de la parte y la excusa de sta para asistir a tales vistas, hacen a la "inmediacin" ms que relativa... En lo laboral, siendo norma que las partes acten por s mismas en juicio (artculo 9 y 10 LPL) y el juicio predominantemente oral, la inmediacin se manifiesta con mayor importancia (cfr., por ejemplo. el artculo 75 y ss. LPL sobre el "juicio oral"). En materia penal, durante la instruccin, debe predominar el principio de la inmediacin con el o los culpables (y an antes de su inculpacin* argumentado en el articulo 118 LECRIM) : se trata de "conocer" al supuesto delincuente fsica y psquicamente. Esta inmediacin se exige, naturalmente, para los exmenes periciales que procedan (artculos 471 y ss. LECRIM), y en especial para los mdicos forenses (artculos 344 y ss. y muchos otros), lo cual ofrece una faceta de la "inmediacin" de alto inters: la de un (o varios) perito y una de las partes (entre el mdico y el lesionado). Pero esta inmediacin no es completa, ya que falta el juez; y, de otro lado, el que el juez instructor asistiera a las curas que el mdico hace al lesionado, no servira de gran cosa, ya que, en general, le faltan conocimientos especiales para comprender bien el alcance de las operaciones a que el mdico se dedica con el lesionado (inmediacin intil: "innecesaria"). Y en el "juicio oral" salvo el supuesto, en materia de delitos leves, de que el acusado haya sido citado personalmente para el mismo y comparezca con justa razn, y que el juez estime que hay elementos suficientes para juzgarlo, articulo 793-19 LECRIM impera la inmediacin (artculo 688 y ss. LECRIM); pero tambin el acusado puede ser expulsado de la sala de la vista por su conducta (artculo 687), en cuyo caso se han de adoptar una serie de precauciones, tanto para sancionarlo por su mala conducta (desacato al tribunal, etctera), como para que sta no repercuta muy desfavorablemente sobre el expulsado; precauciones a adoptar, aunque el acusado se ha merecido la expulsin (ah sera utilsimo el "video"; los casos que se estn produciendo en la prctica lo indican). 2. El principio de concentracin Principio muy relacionado con los de oralidad e inmediacin, aunque pueda surgir tambin, parcialmente, en un procedimiento escrit3 (Klein, Allorio, Faira Guilln). Se trata de conseguir una mayor rapidez en el procedimiento, reuniendo sus diversos actos en un lapso de tiempo lo ms corto posible, reuniendo en la menor cantidad posible de actos todo el del contenido del procedimiento. -El ideal del

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proceso oral deca Adolf Wach, uno de los "padres de la oralidad" es la concentracin en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de todas las afirmaciones, proposiciones de prueba, excepciones de las partes y, si fuera posible, la prctica de la prueba. Este ideal es inasequible, y la tarea del legislador y del tribunal que aplica la ley slo puede consistir en aproximar 10 ms posible los procedimientos a la idea". Pero las leyes modernas ofrecen medios para aproximarse al ideal: el de hacer preceder a la "audiencia" o "vista" principal, de escritos preparatorios; y el de aumentar los poderes o potestades del juez para evitar maniobras dilatorias (ibidem, Wach) : la "audiencia preliminar" austriaca, de los 239 y ss. de la ZPO una de las interesantes creaciones de Klein, inspirada en el proceso penal moderno del siglo XIX, y harto copiada en todo el mundo, incluso en Espaa, con mayor o menor xito es tambin un medio de "concentrar" una "audiencia principal" sobre el fondo del litigio (Fasching; naturalmente Klein, Engel, Schima, Pollak, Wolff). Siguiendo a Kle-in, examineremos. A) La concentracin de las actuaciones procesales. Tiene una faceta personal a la que aludir previamente: la de si en especial la primera instancia se ha de encomendar, entera, a un solo juez, o dividirse la labor: un juez "instructor" y un tribunal colegiado (el Senat austriaco) decisor. Espaa ha optado desde ha mucho tiempo por el primer sistema, contra el cual, en materia civil, no hay crticas apreciables. Por el contrario, como ya hemos dicho, en lo penal, la labor de instruccin, de investigacin, debe estar separada de la prueba de tal investigacin, debate y sentencia. (Y as es el sistema de la LECRIM; pero en procesos por delitos leves ley de 8/4/76, "incrustada" en la LECRIIVI, artculos 790 y ss., y por delitos dolosos, menos graves y flagrantes Ley Orgnica de 11/11/80, se confundan en la misma persona las potestades de instruccin y de resolucin: esto es, eran "inquisitivas".) La Ley de 28/12/88 ha resuelto el problema, pero ha creado otros; instruccin y juicio oral con sentencia, estn confiados a jueces diferentes; pero se ha introducido de manera perturbadora una nueva "instruccin del fiscal" que no es tangente, sino secante con la jurisdiccional. Un remiendo, con algn elemento de los procesos en Estados Unidos. Un elemento fundamental para resolver el problema de la "concentracin" es el de los plazos. Estos son ms propios de los sistemas escritos (y por lo tanto uno de los pilares fundamentales de nuestra LEC). Precisa abreviarlos en lo posible; hacerlos improrrogables (ya

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est hecho, artculo 306 nuevo LECRIM); suprimir actuaciones superfluas (el plazo para personarse como parte del juicio de mayor cuanta, artculo 525 y 530 LEC, vestigio del plazo para concertar la litis contesktio Prieto Castro, Fairn Guillen): poner la "velocidad procesal" de 30 kilmetros das de distancia para las partes, artculo 526, para contestar a la demanda al da: tener en cuenta los medios modernos de reproduccin de escritos (artculo 881 y ss. LEC; ya solucionando este retraso, por haberse de acudir a la imprenta, por la Ley de 6/8/84). Y, de otro lado, abreviar los "plazos impropios" (los concedidos, en especial, a jueces y tribunales). Es intil que, por ejemplo, en el proceso oral ante las Audiencias Provinciales que llevan un gran peso-- la instruccin se abrevie, y el -juicio oral" se concentre en una sola o muy pocas sesiones, si resulta que, por consecuencia de la congestin, la masivizacin de instrucciones y de "juicios orales", hay, entre la iniciacin del proceso ante el instructor, por querella o denuncia por l admitida, y la fecha del 'sealamiento" para el -juicio oral", un lapso de tiempo muy grande, con las consiguientes protestas de las partes (y especial trascendencia si hay algn preso preventivo: el nuevo artculo 504 ha debido prever esta circunstancia). En tales supuestos que se dan prcticamente la concentracin queda aniquilada. Es el grave problema de las dilaciones irregulares (Guasp) (y ya una parte de la judicatura opina que la ampliacin de plantillas de los tribunales por obra de la "Ley de planta" de 28/12/88, elaborada con retraso, ser insuficiente para poder salir de la actual crisis, con juzgados abarrotados de trabajo Montero Aroca); la tramitacin de los -exhortos" por va directa, en lugar de hacerlo a travs de las partes (ya solucionado: artculo 274-2 LOPJ); la necesidad de concentrar las actividades probatorias ~el ideal: prctica de la prueba sin solucin de continuidad, de manera que, cuando se celebre una prueba, no se haya desvanecido en el juez o tribunal la impresin que la anterior caus (Bernhardt, Ramiro Podetti, Fairn Guilln)--; hay problemas frente al principio de concentracin ms difciles de resolver en un sistema escrito que en uno oral; pero tambin en ste aparece el problema de las distancias temporales entre los "sealamientos" y las necesarias suspensiones de las audiencias para que el juez cuide de trabajos preparatorios en otros procesos. B) Concentracin del contenido del proceso. Es eI de hacerlo sobre la primera instancia, o admitir una apelacin amplia, con amplia admisin de hechos y de prueba, o bien de restringirla al examen de lo recogido en la sentencia de primera instancia (Espaa sigue el primer sistema; y el segundo en la apelacin); tambin el de concentrar el

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tratamiento de los presupuestos procesales o de su falta, bien en un acto especial (la "audiencia preliminar" austriaca y de otros pases: la "comparecencia" previa del nuevo juicio de menor cuanta, artculos 689 y ss. LEC), bien sobre el fondo del asunto, resolviendo si5bre los mismos y su concurrencia en el momento de dictar la sentencia (artculo 542 LEC); el de los incidentes, gravsimo, si su aparicin impide la continuacin del proceso sobre el fondo (la situacin en Espaa, muy grave, ha sido mejorada por la Ley, proceso civil de 6/8/84 y por la LOPJ de 1/7/85 orgnica del Poder Judicial de 1985. artculo 238 y ss., aunque su articulo 241, es peligrossimo, atenta contra todo el procedimiento); la concentracin del contenido del proceso no debe nunca ser confundida con el caos, mezcolanza de alegaciones, pruebas y conclusiones sin orden; esto es, dentro de la misma "concentracin" deben admitirse "preclusiones", momentos procesales a partir de los cuales ya sea imposible retroceder y, por ejemplo, formular alguna alegacin o pedir alguna prueba ms (Rosenberg, Klein, Klein-Engel, Nikisch, Calamandrei, Jurez Echegaray, Fairn Guilln). Las repulsas judiciales de aportaciones o alegaciones hechas por las partes con nimo de retardar el fin del proceso, constituyen otro medio de proteger la concentracin ( 179 ZPO austriaca); pero la determinacin de este nimo, en un sistema de audiencia oral nica (incluso en el "juicio oral" de la LECRIM, hay preclusiones internas. aunque el tribunal puede obviarlas de oficio, ordenando "ms pruebas", artculo 729 LECRIM) es problema de cada caso y de cada juez o tribunal (Nikisch, Schnke, Fairn Guilln). El ideal al que se acerca algn cdigo procesal "unitario" para partes de los procesos civil y penal, el de Suecia de 1942-1948 es el de una "preparacin protocolizada" y despus una "audiencia" (o "vista") principal, en la que se concentre todo el fondo del proceso, previamente limpiado de obstculos procesales en su preparacin y en una "audiencia preliminar"; pero esa "concentracin", repetimos, no puede nunca impedir "un orden de los actos procesales" ( "preclusiones", aunque sean "elsticas", en la "audiencia principal" o "juicio oral". Y la "preparacin" del proceso tiene mayor importancia en lo penal que en lo civil, naturalmente: se trata de la "investigacin" en tanto que, en lo civil, no hay grave inconveniente en admitir que el juez, a la vez que "instruye" el proceso, est ya preparando. su resolucin, que l mismo va a dictar: es el caso de Espaa en lo civil). Recordemos, adems, que si queremos "concentrar" tambin la segunda instancia en pocos actos, ser muy ventajoso que las actuaciones de la primera estn bien protocolizadas, dotadas de perennidad; lo cual

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es proclive a admitir el principio de su escritura (he aqu una confirmacin de lo expuesto al principio: no puede preverse prcticamente un sistema "puro" de principios procedimentales: los hombres, no podemos prescindir de la escritura).
3. El principio de escritura

Si fuera "puro" esto es, si en un procedimiento solamente tuvieran valor para la formacin de la sentencia las actuaciones escritas, presentadas por escrito sera el "par dialctico" de la oralidad "pura"; pero ya hemos visto que sta no existe prcticamente en tal estado de "pureza"; y la escritura tampoco. Se trata de un principio segn el cual las actuaciones bsicas del procedimiento se formulan por escrito. Escritas son las alegaciones de las partes; escritas son las proposiciones de prueba; la prctica de la prueba se debe reducir siempre a escrito (el cual, naturalmente, deber ser muy minucioso); escrita ser la sentencia (sin que sea posible ni siquiera el "fallo oral anticipado", Ley de 28/12/88 para delitos menos graves, etctera). Escrita la interposicin de recursos; posibilidad creciente en Espaa, de que los recursos se resuelvan sin "vista oral" (artculos 709 y 876 y ss. LEC, reformada en sentido favorable a los "escritos de alegaciones" en apelacin, por la Ley de 6/8/84; artculo 882 bis y 893 bis a), LECRIM, con referencia a la casacin; artculos 159 y 174 LPL). El principio del proceso escrito, de antigua existencia, propende a la "Juridificacin" del mismo; a la intervencin ms profunda de letrados; a tecnificarlo. (Lo cual debe ser compatible con su "popularizacin", la que no debe llegar nunca a desvalorizar lo jurdico de un proceso en mritos de su "facilidad"; estas aparentes "facilidades" seran muy fciles de traducir falsamente por "facilidades dadas a los delincuentes". He aqu un importante argumento contra los tribunales de jurados puros.) Lgicamente, dos pilares mximos de un sistema de tal especie [un exponente del mismo se vio en el solernnis ordo ludiciarius medieval, que se torn intolerable y provoc la aparicin de los "juicios plenarios rpidos"; un descendiente del primero "recibido" en los reinos espaoles por va del derecho comn, Las Partidas especialmente como instrumento de trabajo-- es el an existente "juicio de mayor cuanta" para asuntos de cuanta dineraria de ms de 100 000 000 de pesetas, pero de mbito ya muy restringido, en favor del de "menor cuanta" por la, en este punto acertada, Ley de 6/8/84, artculo 483 y 484 nuevos] son las alegaciones y resoluciones fundamentadas exhaustiva-

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mente por escrito, y la concesin de plazos para que se desarrollen ordenadamente, as como las actuaciones probatorias; las cuales aparecieron y an conservan restos de ello impregnadas de formalismos y de rigidez, hoy da innecesarios y nocivos (cfr., por ejemplo, en lo civil ya se han excluido el proceso laboral, artculos 81 y 82 LPL,, los -escritos" o "pliegos" de preguntas a las partes en la prueba de .`confesin judicial" y su texto, artculos 581 y ss. LEC, y a los testigos, artculos 538 y ss. y 641 LEC, que hacen su resultado tan rgido e inadecuado a la actualidad como ellas). Y todo est "lleno de plazos", naturalmente. Consecuencias lgicas del imperio del principio de "escritura" (pero, cuidado, tambin aparecen en los sistemas con predominio de lo oral: ya se ha comenzado a ver) son los principios de A) Orden legal de los actos procesales. Supone que cada acto tiene "su lugar", "su sitio" en el procedimiento, y no cabe alterar tal orden, que es riguroso. As, por ejemplo, en el escrito de rplica, el demandante civil no puede transformar su demanda, estando limitado a lo que prev el artculo 548 LEC: -sin que puedan alterar los que hayan consignado en la demanda y contestacin"; los medios de prueba han de proponerse en otro plazo; han de practicarse dentro de otro; el "plazo extraordinario de prueba" tiene tambin lmites; las conclusiones han de presentarse tambin dentro de plazos; etctera. Todo este mecanismo de -plazos" ya fue estudiado, supra. Recordemos que el -orden legal" tambin existe en los procedimientos orales. 8) El principio de preclusin. Denota que, una vez transcurrido el "momento procesal" (en los procedimientos escritos, lase "plazo") de un acto procesal, su oportunidad ha terminado y el procedimiento, merced al principio de "impulso oficial", del juez, pasa al "momento procesal" siguiente. Esta "preclusin", prevista por las leyes, es una prohibicin, de retroceder en el procedimiento; si no existiese, ste que-, dara a merced de la parte negligente o de mala fe. Por ello, la "recuperacin de plazos" o la "admisin de actuaciones fuera de plazo" debe set muy limitada: al contrario de lo que, desafortunadamente, hace el artculo 241 LOPJ ["Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza del trmino o plazo"; lo cual deja, con la vaga expresin naturaleza del trmino o plazo", al procedimiento al arbitrio de los jueces, y esto nos parece excesivo; la historia nos lo demuestra a travs de la aparicin de un fenmeno anlogo, el del "juicio sumario indeterminado" (Fairn Guilln)]. La "amenaza de preclusiones" es
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un elemento, un principio fundamental de cualquier procedimiento admisible. La preclusin final es la llamada "cosa juzgada formal". C) Consecuencia del principio de "preclusin" rgida es el de "eventualidad": esto es, el de que cuando se abre una "oportunidad legal" para las partes (lase un "plazo" destinado a una determinada actividad: contestacin, oposicin de excepciones, etctera), dicha parte deba aprovecharla para exponer toda su argumentacin o proponer todas las pruebas, sin poder esperar a que el juez rechace un argumento o fundamento para esgrimir otro, o que un medio de prueba tenga consecuencias desfavorables, para practicar otro. La "eventualidad" se halla mejor en los procedimientos escritos que en los orales; por lo tanto la encontraremos en la LEC, muy fuertemente, ejemplo los artculos 535 y 542, sobre oposicin de excepciones; 554 sobre proposicin y prctica de la prueba (una excepcin al principio, en el artculo 563, "escritos de ampliacin); artculos 668 y ss., sobre celebracin de vista de conclusiones o eleccin de "escritura de conclusiones", etctera. En el sistema laboral espaol la "concentracin" del proceso ordinario de su procedimiento, forma exterior del mismo en un solo acto, no supone el triunfo del sistema "oral". Hay una demanda preliminar (que no es "definitiva" lo demuestra el artculo 74 prrafo tercero LPL, el cual equipara al "desistimiento" la incomparecencia al juicio oral del demandante Fairn Guilln) escrita; en ese "juicio" se comienza si no se trata de un litigio en el cual est prohibida la disposicin extraprocesal y procesal de los derechos, por un "intento de conciliacin" por y ante el juez de lo social; se sigue por una "ratificacin o ampliacin de la demanda" por el actor; por la contestacin a la misma; por la proposicin y prctica de las pruebas; por las conclusiones de las partes; en su caso, por las "diligencias para mejor proveer", y despus por la sentencia; todo lo cual excepto la sentencia, naturalmente, que es escrita ha de constar en un acta ordenada por su contenido y materias (artculo 79 LPL). El sistema de "preclusiones rgidas" no puede regir en lo penal, para la instruccin, en la que casi todo debe supeditarse a la adecuacin de las actuaciones de investigacin a la persecucin del delito; pero aun as, en el proceso-tipo de la LECRI/VI vemos preclusiones que favorecen a las partes; as, la del artculo 324, sobre duracin de los "sumarios" (de la "instruccin" mal llamada "sumario" cfr. supra); la de los artculos 118 en general, sobre el derecho a la defensa; el 497, plazos de la detencin policial; los del articulo 504, los de la prisin provisional. Y en el "juicio oral" tipo, la misma LECRIM prev preclusiones, al instaurar un "ritmo" del mismo consistente en "peticin

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del Presidente de la conformidad del acusado, en su caso prctica de la prueba solicitada previamente, artculo 656 y s., conclusiones definitivas de las partes posibilidad del tribunal de utilizar el artculo 733, nuevas calificaciones en tal caso informes de las partes sobre sus respectivas calificaciones., 'ltima palabra' del acusado fin de la sesin, deliberacin secreta-sentencia"; mas a fin de que tales preclusiones no perjudiquen la obtencin de la "verdad material" (cfr. supra), el artculo 728 y s. LECRIM abren al tribunal posibilidades probatorias ulteriores e incluso una "sumaria instruccin suplementaria" (artculo 746-69 LECRIM).
4. Los principios de publicidad

Diferenciaremos la "publicidad para las partes" y la "publicidad general". A) "La publicidad para las partes" significa que todo cuanto acta el juez o tribunal y la parte o partes adversas lo conoce ope legis la parte. Se trata del principio de bilateralidad --de contradiccin y de igualdad de las partes ante el juez o tribunal; de un principio fundamental, no ya del procedimiento, sino de todo el proceso, y consagrado por la Constitucin, artculo 120-1, por los tratados sobre derechos fundamentales y por las leyes, como principio general, aunque sea por va de su desarrollo sin enunciarlo como principio. Se trata de "las partes" y de nadie ms expresamente en algn caso; en el del artculo fundamental. 301 LECRIM, sobre el "secreto del sumario" ("instruccin"), imponiendo correcciones disciplinarias a los funcionarios, abogados y procuradores que "revelaren indebidamente el secreto del sumario". Las partes y sus defensores "estn aislados" del pblico en general, y deben estarlo de los llamados "medios de informacin". [El motivo de conservarse el "secreto del sumario", cada vez menor, c[r. los artculos 118, 504 LECRIM, se halla claramente en la "Exposicin de motivos" de la LECRIM, redactada por el mismo Alonso Martnez; se trata de recuperar, frente al supuesto delincuente o delincuentes, la ventaja que stos han obtenido sobre la sociedad, al preparar y cometer el delito en secreto para ella y preparar su fuga igualmente as; de lo contrario, pueden aparecer inmediatamente las "falsas coartadas" y la fuga... como ya ha ocurrido por indiscreciones de los medios de comunicacin"; y la huida que se pretende, de tal "secreto jurisdiccional", conducir a otro secreto de la

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investigacin administrativa que sustituya a aqulla, lo que parece ser ignorado por sus partidarios.] En el juicio oral todo es pblico para las partes [salvo que ellas mismas, provocando su expulsin, se busquen un "secreto" que, para obviar tal pretexto, no lo debe ser: exponindole, a la vuelta del acusado a la sala de sesiones del tribunal, cuanto ha ocurrido en su ausencia StP0 de Alemania, Fairn Guilln) I. Cfr. el artculo 649 LECRIM y ss. En materia no penal tambin puede admitirse el "secreto" provisional de alguna actuacin, por razones de peligro de que, de enterarse el contrario, la frustre. As ocurre con muchos procesos cautelares: artculos 1403 para el embargo preventivo; 1652 y s., informacin testifical bastante poco til, por esta falta de contradiccin en cuanto a la idoneidad de los testigos; en los interdictos de retener y recobrar la posesin. Pero, en general, debe concluirse que los procedimientos modernos slo prevn el "secreto" para alguna de las partes, por motivos de "peligro grave", y de modo "provisional" en actuaciones "preparatorias" como lo es la instruccin penal, artculo 299 LECRIM-.~, de tal manera que no se pueda irrogar al limitado por el "secreto" un perjuicio irreparable. La publicidad para las partes puede estar pensada de manera que su presencia y asistencia a las actuaciones procesales sea obligada (necesaria, desde el punto de vista del tribunal o de ellas mismas) : as, para efectuar "actos personalsimos" como es la "confesin judicial" civil y laboral; pero se trata de la "publicidad" para ella de alguna actuacin, de la que es participante necesaria .el caso de la confesin y no de una "falta de publicidad general para ella", de tal manera que ignore cuanto ocurre en el procedimiento. La asistencia por medio de procurador legalmente habilitado, hace que, en muchas ocasiones y en lo no Penal, la "asistencia" de las partes a las actuaciones del juez o tribunal sea, en la prctica, facultativa, Mas en lo penal esta "asistencia" es fundamental para las partes acusadoras, en el acto procesal de acusar (si no hay acusacin formal, no puede haber "juicio oral propiamente dicho") y para el acusado, siempre, operando, salvo alguna discutida excepcin ya expuesta, la imposibilidad de la "condena en rebelda", lo cual es la solucin correcta del problema. Se habla tambin de "publicidad activa" o "pasiva", segn que las personas que presencien actividades procesales tengan derecho a intervenir en ellas, o deban limitarse a percibir, a conocer lo que ante ellas ocurre (Schuckert) ( los "medios de comunicacin" modernos han cam-

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biado el panorama; pero este "cambio" est condicionado a que tales medios estn en manos de personas de absoluta imparcialidad y de confianza, lo cual no siempre se da en ellos; que es muy fcil manipular un "juicio oral" y pasar al pblico tan slo las secuencias que al fotgrafo o tomador interesen). Tambin puede pensarse en una "publicidad activa" procesal cuando 'ciertos actos son accesibles al pblico", en tanto que mediante la "pasiva" se da cuenta de actos procesales al pblico" (Alcal-Zamora Castillo); la segunda es una importantsima faceta de la publicidad preventiva de una demanda en un registro pblico, la publicacin de una sentencia, de edictos llamando a una persona a comparecer en todos los rdenes procesales, rdenes de bsqueda y captura, etctera. Tambin puede pensarse en la -publicidad general" en relacin con la sede del tribunal. Las "salas", locales de los tribunales, son con frecuencia insuficientes para admitir a todo el "pblico- que desea asistir a un proceso; los primitivos y cuasi-legendarios tribunales germnicos con funcionamiento al aire libre, ya no existen (Biener); no conocemos otros casos de funcionamiento de un tribunal al aire libre, en una plaza pblica, que el del Tribunal de las Aguas de Valencia, vestigio milenario, aunque con proceso muy superior a muchos "modernos"; y alguno arbitral, pirenaico (corresponde al anexo III, artculo 19 al Tratado Hispano-Francs de fronteras de 2 de diciembre de 1856: funciona una vez al ario en el Paso de la Piedra de San Martn, facera internacional de los valles de Roncal y Baretous). La publicidad general puede tambin ser "inmediata" de contacto personas del pblico con el aspecto procesal y "mediata", cuando lo hace a travs de un intermediario (la prensa, televisin, radio) ms o menos fidedigno. B) La publicidad general. Para el "gran pblico-, no interesado directamente en el proceso en cuestin. Se trata, se ha dicho, de "una excepcional virtud desde el punto de vista poltico, como instrumento de la educacin popular", necesario a la "aproximacin de la justicia al pueblo" (Couture), de la "democratizacin de la justicia" (Neuer), basado en la necesidad poltica de hacer desaparecer la desconfianza popular en la justicia; es un medio de controlar la falibilidad humana de los jueces (Feuerbach); de un medio de que el pueblo controle su propio poder judicial (ello est ms o menos acertadamente reconocido en diversas Constituciones: en la espaola de 1978, artculo 117-1). Es un medio de excitar su propio inters por la justicia (Stalev), y emana de la propia soberana nacional; sera una consecuencia del

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principio de separacin de poderes estatales y de la correspondiente independencia del judicial (Mittermeier). Responde a la antigua desconfianza del pueblo en unos tribunales tirnicos (que se adivina, desde Montesquieu) : la falta de separacin de los poderes estatales llevaba consigo la dependencia de la administracin de justicia; lo cual es posible vuelva a suceder histricamente. Tal desconfianza, que en no escasa parte lo era por el "Secreto" del proceso ~desaparecido y por su tcnica (lo cual no debe desaparecer: no se puede hacer una justicia que sea popular a expensas de estar ayuna de la tcnica indispensable a la especializacin), hizo que se declarase pblica y generalmente la necesidad de "publicidad de la justicia", que ha llegado hasta convenciones internacionales vigentes (por ejemplo, artculo 69 del Convenio de Roma,, de 4 de diciembre de 1950, ratificado por Espaa, de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; articulo 14 del Pacto de Nueva York, de Derechos Civiles y Polticos, de 9 de diciembre de 1966 tambin adherida Espaa. "La importancia de la publicidad del proceso dice StaIev~ es muy conocida y apreciada. Constituye una garanta del procedimiento legal e imparcialidad de los tribunales, tanto como de la veracidad de las alegaciones de las partes y de la "evidencia" de los testigos, debido a la influencia disciplinaria causada por la posibilidad que se concede al pueblo para vigilar los procesos y seguir su desarrollo". "No es posible celebrar un juicio en pblico sigue Stalev sin que el procedimiento sea oral" (y esto es una gran verdad: pero "sin perjuicio de la documentacin" escrita de los actos procesales. Artculo 229 LOPJ. "La oralidad est implcita, por lo tanto, en la publicidad, y puede ser tratada sta como una garanta implcita de normas constitucionales" (VeIu, Stalev) explcita, segn el artculo 120-1 de la Constitucin espaola. El principio de publicidad del proceso se halla, impostado en el terreno del derecho constitucional ~l y sus lmites para evitar excesos, cfr. infra; en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley (despus, de formacin procesal, como se ha visto), igualdad de las partes y sus excepciones; contradiccin completa y sus excepciones; control de dicha igualdad (mediante la observacin "formal" del proceso a travs de la publicidad) promocin e incremento de la cultura poltica y de la moral con sus excepciones (por razn de dicha moral, etctera, Watson,, jolowicz, Fairn-Guilln). Y ello se advierte mucho ms en lo penal que en el resto de los rdenes jurisdiccionales (pese al incremento de esa "pblica y racional curiosidad" en materia labo-

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ral: en donde se dan los "conflictos colectivos" y pueden darse los conflictos de "masas de intereses difusos"). No obstante, este principio, adems de excepciones causadas por las necesidades tcnicas del proceso [la deliberacin pblica de las sentencias, o de los veredictos, a su vez, produjo abusos durante la Revolucin francesa; actualmente, en Mxico, en donde la Suprema Corte delibera en pblico en materia del recurso de amparo deliberacin ms bien "formal" que "material", se ha solicitado, en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mazatln, 1982), su supresin, y la creacin de una vista en su lugar], conlleva tambin inconvenientes, que sera menester prever. "...sera negar la evidencia --deca Alcal-Zamora Castillo, desconocer que la publicidad se desva a veces de su verdadero cometido, hasta degenerar en coaccin [ya lo hemos comentado, interpolo yo], o se interesa slo por lo truculento y aun lo morboso, sin que tales riesgos se conjuren siempre mediante las restricciones que por motivos de moralidad, orden pblico, higiene, respecto a la vctima (est ganando terreno la posibilidad de no publicidad de procesos sobre secretos comerciales o industriales, Watson, Jolowicz), etctera, segn los cdigos, conducen al desarrollo de los debates "a puerta cerrada", o sea, en rgimen de publicidad circunscrita a determinadas personas". (Y hay publicaciones que hacen su centro de gravedad de "escndalos llevados a los tribunales" con regodeo de una parte insana del pblico). El principio general espaol. derivado del artculo 120-1 de la Constitucin, es el del artculo ya citado 229 LOPJ: 1. Las actuaciones judiciales sern predominantemente (esta palabra de la Constitucin es un tanto vaga) orales, sobre todo en materia criminal [en donde una cierta cantidad de "secreto" es necesaria en su fase de averiguaciones, para evitar la impunidad de tantos delitos; no se puede "enmendar la plana" injustificadamente a Alonso Martnez, jurista por encima de su propia poca, interpolamos], sin perjuicio de su documentacin. [Y ya hemos tratado de lo necesario de la misma; ya apoyada la necesidad de una buena documentacin, en aras del buen curso del proceso, por el propio "oralista" Klein, en su obra, la ZPO austriaca an en vigor en gran medida.] 2. Las declaraciones, confesiones en juicio [expresin que, por llevar implcito el juramento, debe desaparecer del terreno procesal con l], testimonios, informes, ratificacin de los periciales y vistas [lo ms importante, al final], se llevarn a efecto ante el juez o tribunal con presencia, en su caso, de las partes y en audiencia pblica, salvo lo dispuesto en la ley.

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Y "la ley" nos hallamos ante una de las numerossirnas reservas de la ley de la LOPJ--, en materia civil, con excepcin del "juicio verbal", de gran porvenir segn la doctrina comparada (Jolowicz, Fasching, Cappelletti), se basa, fundamentalmente, en la escritura; la cual, por su propia naturaleza .Stalev, si no opuesta, s que es casi incompatible con la "oralidad", y por lo tanto con la "publicidad". Precisa de "un pblico" con enorme inters que sea objetivo, no "interezado" o enfermizo por la administracin de justicia, para asistir a una "dacin de cuenta" del secretario judicial al juez, que se har "oralmente", segn el artculo 286 LOPJ. En cuanto a lo laboral, el juicio central es oral, y por lo tanto proclive a la publicidad general; el articulo 76 LPL fija que el juicio se celebrar "en audiencia pblica". Con respecto a lo penal, ya hemos visto la necesidad tcnica de que la investigacin no sea totalmente expuesta al pblico en general (ya que entre l puede hallarse, o se halla, el autor o autores de los hechos delictivos); si as se pretende, se trata de supina inocencia, a repercutir en beneficio de criminales. Y con respecto al "juicio oral", la LECRIM prev que "los debates sern pblicos, bajo pena de nulidad" (artculo 680 LECRIM; "No obstante sigue (podr) el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando as lo exijan razones de moralidad o de orden pblico, o al respecto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". "Para adoptar esta resolucin sigue el artculo 680 el Presidente, ya de oficio, ya a peticin de los acusadores [faltan los acusados aqu, interpolamos], consultar al Tribunal, el cual deliberar en secreto, consignndose su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dar recurso alguno". "Despus de la lectura de esta decisin dice el articulo 681 LECRIIVI, todos los concurrentes despejarn el local". "Se exceptan las personas lesionadas por el delito, los procesados (mal utilizada la palabra), el' acusador privado (?) el actor civil y los respectivos defensores". "El secreto de los debates contina el artculo 682 podr ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo". Pero esta publicidad general no puede ser la base de que entre el "pblico" haya uno o varios alborotadores, profesionales o "amateurs", gente incorrecta que exhiba su grosera con desacato al juez o tribunal. Para tales casos, las leyes las anglosajonas tienen una institucin ejemplar: la del contempt of the court: el "desacato al tribunal con ocasin de un proceso"; da lugar a lo que podramos llamar un "proceso penal incidental ante el mismo juez o tribunal", el cual puede

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imponer hasta una determinada pena, en el acto. Hemos propuesto su introduccin en Espaa. Por ahora, tan slo la LECRIM vieja en este punto, a reformar, agravando las sanciones dice que: El Presidente tendr las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al tribunal y a los dems poderes pblicos, pudiendo corregir en el acto con multa de 25 a 500 pesetas .suma irrisoria, a aumentar mucho las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan sealada en la Ley una correccin especial. El Presidente llamar al orden a todas las personas que lo alteren, y podr hacerlas salir del local si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere el prrafo anterior. Podr tambin acordar que se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesin, ponindole a disposicin del juzgado competente. [Aqu es donde debera hallarse el contenzpt power, la potestad de la AP o de la AN para ver y castigar la misma, el delito flagrante cometido]. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares (esto es un vestigio del fuero militar, interpolamos), quedan sometidos a la jurisdiccin disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, sern expulsados del local y entregados a la autoridad competente" (artculo 684 LECRIM); "Se prohiben las muestras de aprobacin o desaprobacin" (artculo 686 LECRIM): estas excepciones a la "publicidad general-, como ya dijimos, alcanzan a ta propia parte acusada personalmente. Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente (esto indica que el tribunal acta cuando ya se ha producido ms de un -inconveniencia" del acusado) y del apercibimiento de hacerle abandonar el local, el tribunal podr decidir que sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duracin de las sesiones, continuando stas en su ausencia- (artculo 687 LECRIM). Esto produce que el acusado, durante su ausencia que l mismo, con su mala conducta, "se ha buscado" quede temporalmente privado de su derecho a asistir a su propio juicio; mas su defensa, durante

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tal "ausencia", queda garantizada por su letrado defensor; y adems, la doctrina est conforme en que, llegado el momento procesal del interrogatorio del acusado, ste debe ser llamado a la sala por el tribunal, e introducido en ella incluso coercitivamente (si no, resultara muy cmodo hacerse expulsar de la sala, para evitarse los inconvenientes de ser sujeto a un interrogatorio por los acusadores); la Constitucin prohibe los malos tratos, etctera, y admite el no declarar en su propia cOntra en su artculo 24, pero no sanciona ni puede sancionar actuadones dolosas o fraudulentas, contrarias a la mala fe (artculo 11, LOPJ). Adems, el interrogatorio penal .las respuestas del acusado al mismo, se pueden considerar como un medio de defensa del mismo (Muiloz Rojas). Y el presidente del tribunal debe enterarle de lo ocurrido en la sesin durante su "ausencia" (StP0 de Alemania; nuestra proposicin de hacerle 'pasar" el "video" de su propia expulsin y motivos de la misma y de lo sucedido en ella durante el periodo que dure su citada expulsin); y adems no se le puede privar de "pronunciar la ltima palabra" en su defensa (artculo 739 LECRIM). En resumen: el principio de "publicidad general" debe hacer crecer la autoridad de los tribunales si se trata de un pueblo culto, naturalmente; si no, no merece tal derecho. y esta "autoridad", se transior-. mar en auctoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas; el "pueblo poltico", el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales.

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GIULIANI, "Ordine isonomico ed ordine asimmetrico: 'nuova retorica' e teoria del processo", en Sociologia del Diritto, 1986. Cfr. tambin, sobre el necesario principio de la tutela de la personalidad humana, CALAMA.NDREI, "Ji rispetto della personalit nel processo", en Processo e Democrazia, 2* ed., Padua, 1954; CARNELUTTI, brillante argumento en '11 difensore", intervencin en la Reunin celebrada en 1956 (cfr. PAVANINI, "Il difensore", en Quadern delrassoziazione fra oli studiosi del processo civile, Miln, 1960); QUINTAN RIPOLLES, "Naturaleza sustantiva y procesal de la accin privada", en RD/Dr. ( Madrid), 1952; CRUZ PRESA, "El desistimiento de la accin penal en plenario relativamente a la ineficacia de actuaciones intiles", en RDPr.lb., 1958; HERNNDEZ ENRQUEZ, "El ofrecimiento de acciones en el proceso penal", en RDPr.Iber., 1976; GMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMADA,

Lecciones, cit.

Tambin en lo administrativo en Espaa, cfr., por ejemplo, trad. de KELsEN. Compendio de Teora General del Estado, con estudio preliminar de Recasns Siches y prlogo de Albert Casamiglia, Barcelona, 1979. Sobre el principio de inmediacin, cfr. las op. cit., y especialmente Sobre el principio de concentracin, BERNHARDT, "Die Aufklrung des Sachverhalts fin Zivilprozess", en Festgabe fr Rosenberg. Munich-Berln, 1948; ALLORIO, "La vita del diritto in Italia", en JUS. Miln, 1950, I; SimsoN, "Das neue schwedische Zivilprozessrecht", en Zeitschrift fr schweizerisches Recht, 1944; GRILL, "Zurck zur Zivilprozessordnung", en Qesterrechische furisten-Zeitung, 1948; AnicKEs, Grundlinien durchreifender fustiz Reform. Berln, 1908; KIRcu, Unsere Gerichte und ihre Reform, Leipzig, 1908; Libro de Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950, esp. sesiones de la seccin de lo procesal penal; VON KRrEs, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, Freiburg i. Br., 1892; MITTERMAIER, Die Gesetzgebung und Rechtsbung ber Strafverfahren, 1856; BLOMEYER, "lVlndliche und schriftliche Elemente im Zivilprozess", ponencia al III Congreso Internacional de Derecho Comparado, Londres, 1950 (mimeografiado); ALLoluu, "La 'Novena' processuale e una proposta di emendamento", en Giur. It., 1948; ALCAL-ZAMORA CASTILLO (y otro), Derecho procesal criminal. Madrid, 1944; WOLFF, "Die mndliche Verhandlung", en ludicium, III, 1931; BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie dei' summarischen Processe, Leipzig, 1859; FAIRN GUILLN, "El Consulado de Valencia: de proceso a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit. 1983; RAMIRO PODETTI, Teora y tcnica del proceso civil, B.A., 1942; CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale penale, t, III, Padua, 1933; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma tu.Der Zivilprozess Oesterreichs; FAIRN GUILLEN, El Tri.. bunal de las Aguas de Valencia y su proceso, 1988, 2* ed.
KLEIN-ENGEL,

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gente de la LEC, cit.; argumentado en KLEIN-ENGEL, p. cit., (sobre la audiencia preliminar); NIKISCH, Zivilprozessrecht, Tbingen, 1950; KLEINFELLER, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 21 ed., Berln, 1910; 1VIARTINETTO, "Profili della demanda orale" en Studi in onore de Liebman, t. II, VEscon Elementos para una teora general del proceso civil latinoamericano, Mxico. UNAM, 1978; PRIETO CASTRO, "Oralidad y escritura en el proceso civil-, en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Madrid, 1950; PRIETO CASTRO, "Precihstudios.. cit.; ROSENBERG, "Ernpfiehlt sich die Einfhrung des Neue-

siones sobre oralidad y escritura en el derecho procesal espaol-, en

rungsverbots im Berufungsverfahren in den deutsche Prozessrecht nach dem Vorbild der slisterreichische Zivilprozessordnung?", en ZZP, vol. 64, 1950, en donde hace la crtica del sistema austriaco (e implcitamente tambin del espaol, que es fundamentalmente parecido de prohibir genricamente el ius novorum en apelacin). Sobre la necesidad de una buena protocolizacin para concentrar sobre la primera instancia y limitar la segunda, cfr. desde MITTERMEIER, pasando por KLEIN (Materialen) hasta FASCHING, Zivilprozessrecht, cit.; tambin, FAIRN GUILLN, La Ley de Reforma urgente.. ., cit.; "Estudio de la 'comparecencia' en el juicio de menor cuanta, del Proyecto de Ley Urgente de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 31 de mayo de 1983-, en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t, I; FAI-. RN GUILLN, "Algunas notas sobre la problemtica de la expulsin del acusado de las sesiones del juicio oral", en los mismos Estudios,..; argumentado en FASSANO, "L'aIlontanamento del l'imputato dall'udienza'', en La legislazione dell'emergenza, Mori, 1980; PERROT, Le rae di juge dans le proc civil en Droit Iudiciarie franais, Lisboa, 1970: Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuanta, inS.ESt.Poi. y dirigido por Guasp (1945): GUASP, Comentarlos a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, I, 1943; SCHNKE, "Derecho procesal", traduccin espaola de la 9 edicin alemana por Prieto Castro, Fairn Guilln y Cabrera Claver, Barcelona, 1950 (la segunda y tercera ed. de ScHtiriKE, mostraban su adaptacin al sistema jurdico nacional-socialista alemn); los traductores nos remitimos a la 4, en la que el autor suprima ideas y reintroduca otras no nazis (todo ese fenmeno impuesto por una dictadura y su cada) (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona); contrario sensu sobre la mediacin, mediatibilidad o, como se dice actualmente, "mediatez" (italianismo, o ignorancia?); FAIRN GwLL'N, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus lmites (sobre los presupuestos y la audiencia preliminar)", en RDPr., 1951, y en Revista Legislativa y jurisprudencial (Santiago de Com.postela ), 1951, y en Estudios de derecho Procesal (1955), cit. sobre /a "audiencia preliminar, sobre la concentracin".

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VCTOR VAIRN GUILLN

Sobre el principio de publicidad, ya antiguamente preocup a distinguidos autores, como garanta, tanto del principio de contradiccin, como del control de los jueces por el pueblo (STALEv); C f r., ALSELM VON FEUERBACH, Offentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtigrechtplege. Giesen, 1821; MITTERMAIER, Die Ciffentliche rnndliche Stratrechtspflege und das Geschworenengericht, Landshut, 1819; MAURER (inspirador de los cdigos griegos de la Grecia independiente del siglo XIX). Geschichte des dffentlich-mndlichen Gerichtsverfahren, Heidelberg, 1821, etctera (Nota quod; No sin razones histricas se llega a confundir la "oralidad" con los "tribunales de legos". Este equvoco actual, aunque parta de bases histricas, precisa desvanecerlo). C f r. sobre el principio de "publicidad", tambin histricamente --siglo XIX el muy conocido en Espaa y citado MITTERMEIER, Tratado de la prueba en materia criminal, 34 ed., Madrid, 1877. Ms actualmente, CALAMANDREI, "Processo e Giustizia", discurso final al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Florencia, 1950, ed. 1952, Padua); KLEINFELLER, Lehrbuch das deutschen Zivilprozesses, 1910; KISCH, "Private und tiffentliche Belange in der brgerlichen Rechtspflege", en Deutsches Recht, 1936; PRUPPACHER, tiber die Offiziellmaxime. Berln, 1922; NEUER, Die iiffentlichkeit der zrcherische Geriche, Aarau, 1946; COUTURE, Proyecto de Cdigo de procedimiento civil, Montevideo, 1945; Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951; STALEV, en Fundamental guarantees, cit.; FATRN GUILLN, "Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso", en Temas, t. I; "Notas sobre el Tribunal de las Aguas de Valencia (Espaa) y su proceso (la economa procesal en la actualidad)", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cit., t. II y bibl.; traduccin japonesa en "Hokaku Kenkiu" Journal of Law, Politice and Sociologie, Facultad de Leyes de Keio, Japn, por Yoichi Ishii, enero de 1985; OPPETIT, "Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil en Droit francais", en Fundamental guarantees, cit.; AUBRY, Le prncipe de la publicit de 1a justice et le Droit Public; PERROT, Le prncipe de publicit dans la procdure pnale", y DAGOT, "La publicit de la justice et l'application des rgles de fond accessoires au litige: diffarnation et secrets", todo ello en Le prncipe de la publicit de la Justice. Travaux dzi Vle. Collogue des Instituts crEtucles Judiciaries, Pars, 1969; PELLEGRINI-GRINOVER, Libertades pblicas e processo pena/ (as interceptayoes telefnicas), 23 ed., Sao Paulo, 1982; "Interrogatorio do Ru e Direito au Silencio" y "O interrogatrio do Preso", en PELLEGRLNI GRINOVER, O prOCeSSO CM sua unidade, Sao Paulo, 1978; ToLomm, Principii fondamentali del Processo penale. Padua, 1931; WATSON, en Fundamental guarantees cit.; SCHUCKERT, Der Grundsazt der Volksbffentlichkeit im deutschen Zivilund Strafprozessrecht, Schramberg, 1936; FAIRN GUILLN, Comunicacin

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

423

a la laceria internacional de los Valles de Roncal y Baretous, Zaragoza, 1946; Faceras internacionales pirenaicas'', Inst.Est.Pol., Madrid, 1956; CAPELLETTI, "El acta como requisito `quoad sententiam' del procedimiento probatorio", en La validad y las pruebas, de SENTIS MELENDO (trad.), Buenos Aires, 1972. Sobre el principio de eventualidad, y el de preclusin, cfr. WYNESS MILLAR, Op. Cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.; ROSENBERG-SCHWAB, 121 ed., pg. 365; ScHNKE, Derecho procesal civil, cit pg. 41; KLEINFELLER, op. cit.; KLEINENGEL, op. cit.; BRIEGLEB, op. cit.; FAIRN GUILLN, "Una perspectiva histrica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en Actas del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia, 1950; argumentado en CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale civile, Padua, 1943, I; JUREZ ECHEGARAY, "La preclusin", en Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1945; PoDETI, "PrecluSin y prevencin", en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1947 (111-TV); FASCHING, Zivilprozessrecht Lehr und Handbuch, Viena, 1984; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de la y la abundante bibl.; -Lneas generales de un futuro procedimiento civil", en Temas, cit., t. II; MANZINI, Derecho procesal penal, trad. esp. Sents Melendo y Ayerra Redn,, Buenos Aires, 151 t. I. Finalmente, en cuanto a este principio de publicidad y a su par dialctico, el del "secreto", cf. al autor al cual deberamos haber citado primero: a BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1950, con el cit. prefacio de CALMANDREI, cfr. tambin, muy interesante, el 181 de la ZPO austriaca y su comentario por FASCHING, en Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, II, Viena, 1962. Un tema conectado evidentemente con el de la "publicidad o secreto del procedimiento'', es el de la prisin; ms eliminada del proceso civil e inexistente en los dems ordinarios, menos en el penal, no entendemos corresponda realmente su estudio a una teora general del proceso. Como colofn bibliogrfico a este tema, deberemos considerar la que se refiere a la ms profunda base del proceso (no ya slo del procedimiento) : la de los "Principios oficial y di3positivo". Para la explicacin del doble sentido de sta, recordemos de nuevo a CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo; otras tantas veces aludida aqu, cfr., p. ej., para lo penal, KLEINKNECHT, Straprozes.sordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergnzende Bestintmgen, 34 ed., 1979; BLow, "Dispositives Civilprocessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung", en Arch.civ.Prax., t. 64, 1861; SATTA y ANDRIOLI, "La tutela del derecho por el proceso", ponencias al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Firenze, 1950 ( Padua, 1953); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "El mandato de seguridad brasileo
LEC, cit.; El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit.; La bilatevalidad del desistimiento en primera instancia, Barcelona, 1950.

424 VCTOR PAIRN GUILLN visto por un extranjero", en Bol. del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, 1963; COUTURE, "Las garantas constitucionales del proceso civil", en Estudios de derecho procesal civil. M.A., t. 1, 1948; GoLDSCHmiDT, Der Prozess als Rechslage (Eme Kritik des prozessualen Denkens), Berln, 1925, y su extracto en espaol Teora general del proceso y Problemas jurdicos y polticos del proceso penal (Barcelona, 1936 y Madrid, 1935); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposicin y autodefensa (Contribucin al estudio de los fines del proceso), ed., Mxico, 1970; STE1N, Das private Wissen des Richters (cfr. infra;

hay trad. esp. de De la Oliva, Univ. de Pamplona); CALAMANDREI, .Processo e democrazia, 1954; KLE1N-ENGEL, Der Zivilprozess Oesterreichs, 1927; el colectivo dirigido por Capelletti, Acces to the justice. Firenze, publicado por Giuffr y Alphen aan den Rijn. 19781979 (6 volmenes); EEELi5F, Rttegarzg, 1957 y siguientes, Uppsala (IV Vols.); CALAmANDREL "La relativit del con cetto di azione", en Riv.Dir.Proc.Civ., 1939; Bikow, Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, 1868; FA1RN GUILLN, "Dignidad humana y sevicias: un momento histrico de la lucha contra stas". Studi in onore di Tito Carnacini, Miln, 1984, t. III; "Habeas corpus" y "Manifestacin", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. I, 1983; GmLANI, A., "Prova in generale (filosoha diritto)", en Enciclopedia del Diritto. XXXVII, 1988; "L'Ordo iudiciarius" medioevale: un modello puro di ordine isonomico", en Riv. Dir. Proc., 1988; CAPELLETTL, intervencin en Atti dell'incontro di studio su riforme urgenti del processo civile, 1VIodena,"1986, Miln, 1987; FAIRN GUILLN, "Los recursos de greuges, firmas de Derecho y Manifestacin de personas, el recurso de amparo y el mandado de seguranpa, garantas histricas y actuales de los derechos constitucionales de libertad de locomocin y de no sumisin a la tortura", en RDPr., Madrid, 1988-3 y bibl. cit.; Manifestacin aragonesa y ha, boas corpus ingls, obra coIect. Modeli storici della procedura con, tinentak, Perugia, 1989 y en prensa. Abundantsima y comentada bibliografa procesal puede hallarse en ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco aos de evolucin jurdica en el mundo (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968.Sobre "El proceso penal sin instruccin" (?) cf r. SIRACUsANo, en lntroduzione allo studio del nuovo processo penale, cit., 195 ss.

TEMA XIII. LA PRUEBA I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA . III. IV. V. VI. FUNCIN DE LA PRUEBA . .. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA OBJETO DE LA PRUEBA

425 425 427 428 431 432 434

1. Hechos A) B) C) D)

434

La "ciencia privada del Juez" . 434 Los hechos no controvertidos o confesados 436 Los hechos notorios .. 439 Las "mximas de la experiencia" 441 443 444 444 445

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por tina presuncin legal VII. LA CARGA DE LA PRUEBA .

1. Ideas generales 445 2. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 447 3. Casos de inversin de la carga de la prueba 448 4. La carga de la prueba en el proceso laboral 448 448 5. La carga de la prueba en el proceso penal VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS . 453

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre 3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458 IX. MEDIOS DE PRUEBA X. LA PRUEBA ADELANTADA Bibliografa 459 . 469 473

TEMA XIII LA PRUEBA 1. CONCEPTO

El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por haber sido sometido para su resolucin a un rgano de la jurisdiccin), se ha iniciado por una exposicin de "apariencias de hechos", narrada por una de las partes (o interesados), y contradicha por la otra. A estas apariencias", se trata, tanto por la parte que las expuso ("aleg") como por el propio rgano jurisdiccional que ha de resolver, de ponerlas en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide aquella versin subjetiva o "apariencia narrada en juicio" con la "realidad del objeto narrado", en los lmites en que al hombre le es posible llegar a conocer tal "realidad". Esta coincidencia es fundamental (o es fundamental la falta de coincidencia), ya que el juez, con esta superposicin de apariencias a las realidades, intentada, si se logra, alcanzar un grado de "conviccin" de que la "apariencia" alegada coincide con la "existencia": subsumir esta conviccin de la "realidad", sobre "los hechos exteriores", a la norma jurdica que le preexiste (o, en otros sistemas l mismo crea; as, el antiguo sistema del case law), y de esa superposicin surgir la conclusin, que pondr fin al litigio (y al conflicto interno en que se basa) : llegar a formular la sentencia. As pues, en el "iter" procesal, el "momento probatorio" es de extremada importancia: en l las simples "apariencias" bajo las que comenz el proceso, con respecto a su contenido de hechos, intentan transformarse, por actividad de las partes ("actos de proposicin de prueba.' y "actos de prctica de la prueba") o del mismo juez (si lo hace ex officio), en "existencia" (histrica, esto es, ya pasada y terminada: o presente) de tales hechos. Como el conflicto (en la mayor parte de sus supuestos) se produce por razn de hechos (aunque puede iniciarse por una discrepancia puramente jurdica), no" puede llegarse a su solucin si no se fija esa base de "existencia de los hechos": sobre

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VCTOR FAIRN GUILLN

ella actuar el juez, determinando y poniendo en accin la norma jurdica que corresponda, a fin de extraer la consecuencia (el "fallo"). Esto es: al iniciarse un proceso, el juez, o bien se halla o bien trabaja paulatinamente (sobre todo, a travs de su propia investigacin, en el proceso penal) en varias hiptesis sobre la "veracidad" de las diversas "versiones" de unos solos hechos que le llegan: nicamente mediante su comparacin con la realidad exterior y puede llegar a escoger una de tales "versiones" (o bien, elementos de varias) y elaborar as una y nica versin su conviccin , que es la que fundar la sentencia. Todas estas alternativas y contradicciones se han de resolver en el "momento" o "estadio" probatorio, con mayor o menor intervencin de juez, partes y "participantes probatorios" peritos, testigos. Asimetra o isonoma del proceso. Y a los fines de su resultancia, recordemos aqu el contenido global de la actividad del juez en el proceso: ya conoce oficialmente, al menos la totalidad de las reglas que el ordenamiento jurdico pone a su disposicin y que a l (con intervencin tambin de las partes, si elegimos un tipo de proceso "intra-dispositivo", o sea, en el que son ellas las que deslindan el campo del litigio). Ahora, ya en cada proceso en concreto, y llegado el momento o estadio procedimental de la prueba, e/ juez debe proceder a la reunin de los hechos afirmados por las partes (o por terceras personas inclusive, en el proceso penal), y sujetarlos a esa comparacin con la realidad exterior (sea integrada por una sola persona, sea por una cosa o por una serie de cosas: por ejemplo con una persona determinada sobre todo en el proceso penal, pero tambin en los procesos por paternidad o con una "cosa" determinada que tiene relacin con una persona: un bien mueble o inmueble: incluso un "paisaje", integrado por una multiplicidad de "cosas" en relacin con una persona humana). De las diversas "versiones, el juez, como ya se ha dicho, escoger la o las ms "verosmiles", y mediante juicios lgicos en los que no se puede despreciar nunca una determinada falta de "logicidad"; no estamos en terreno de las matemticas "absolutas" la transformar en "su" versin nica. A ella, objetivada en lo posible (o en lo que le deje la ley, o el dominio del litigio por las partes, si el proceso es "intra-dispositivo"), con su "subsuncin" posterior, aplicar la norma jurdica correspondiente (Fairn-Guilln). De la situacin de "duda", ante las "apariencias", el juez, reiteramos (cfr. supra), debe pasar a la de "certeza", pasando seguramente por momentos de "verosimilidad". Y ah se halla la prueba, para realizar este difcil paso.

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El "iter" probatorio debe llevar desde el nacimiento de la "sospecha" de la "existencia" de un hecho (esto es, la "apariencia" de "lo indudable") a la "existencia" del hecho; a travs de estadios de duda, verosimilitud, conviccin subjetiva (certeza", si se llegare a ella objetivamente). Todo ello a travs de operaciones de "averiguacin", "esclarecimiento", "aclaracin", "explicacin", "verificacin" (Sents MeIendo); pero la propia naturaleza de cada tipo de proceso lleva a la conclusin de que sea suficiente llegar a un. determinado grado de "verosimilitud". Esto se aprecia con la expresin fumas boni juris, "cantidad de prueba prima facie, superficial (no "sumaria"), suficiente para determinados supuestos (en los procesos cautelares civiles, y no en todos). II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA Se indican en plural, ya que pueden hacerse partiendo de diferentes puntos de vista: y haciendo constar, una vez ms aqu, que hallaremos especialidades con respecto a la prueba en lo penal, 1. Algn autor (Heusler, y despus Carnelutti), hablaron de "prueba matemtica"; silogstica pura o "dialctica" o basada en demostradones de unos hechos a travs de otros (sin que nosotros le demos su carcter "silogstico", aunque s su forma); dentro de la "prueba dialctica", tendra especial relevancia la "prueba crtica" (Siegrist), diciaria", que despus examinaremos mejor. Llegaba al extremo algn autor (Von Canstein) pretendiendo que "no exista sino una prueba": la "prueba fsica", esto es, la obtenida por medio de una inspeccin personal directa del juez. 2) Se podra tambin clasificar la prueba, por su objeto material, en "histrica, de hechos ya paliados y que n.o persisten, y "prueba" de "hechos actuales" que estn ocurriendo: la segunda sera la prueba a obtener (y la obtenida, en su caso) a travs de la inspeccin personal del juez, de hechos que an se producen (por ejemplo, el funcionamiento de una fbrica que emite humos que producen una reaccin humana anormal, como es la de toser, etctera). La primera se obtendra a travs de "medios de reconstruccin de lo ocurrido" .documentos, testigos, peritos, etctera que se refieran a/ pasado. 3) La prueba, as, podra entenderse como "directa", de confrontacin del juez con la realidad del hecho, o como "indirecta", si el juez debe acudir a otro medio que no sea su percepcin directa de los hechos, y la interpretacin cientfica, tcnica o prctica de los mismos (tareas que en muchos casos estn fuera de sus conocimientos: corresponde a

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los peritos el interpretar tales hechos, por ejemplo, determinar la composicin del "humo producido por la fbrica", su toxicidad para el hombre o el entorno _natural, la intensidad de tal toxicidad, medidas a adoptar, etctera). De ah que la "prueba directa" sea menos frecuente de la que parece debera ser. Y en el grupo de "pruebas de percepcin indirecta" se hallara la prueba indiciaria", la que no surte el resultado apetecido y necesario para el juez, de asegurarle de la realidad de un hecho desconocido, sino que le sirve de escaln para elevarse por induccin a una "presuncin", el mtodo probatorio ms complicado. 4) Los "indicios" pueden ser, a su vez, "medio de prueba" o "cualquier medio de prueba". Aqu aparece una distincin cuantitativa grande entre el papel de los indicios" en lo penal y en. lo no penal. All funcionan como "hechos averiguados" por medio de una investigacin, y por su intermedio se elabora la presuncin judicial de culpabilidad o se restaura de la de inocencia; en lo no penal, nos hallamos con los indicios cuando se trata de relaciones con lo penal (as, en el articulo 362 LEC: para cuando el juez o tribunal civil "hubieren de fundar exclusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un delito...": ah, ese "supuesto", es un indicio o una serie de indicios y bastan para que se deba suspender el fallo del pleito hasta la terminacin del proceso penal, si el MF odo, tales jueces o tribunales estimaren del caso la formacin de causa penal). 5) Otra posible pauta de clasificacin de las 'pruebas" lo es en legal" O de "libre apreciacin", existiendo varios grados en esta "libertad"; pero ms bien, como se trata de una pauta relacionada con su apreciacin,, dejaremos el examen de este punto para infra, en su lugar.
4 '

III. FUNCIN DE LA PRUEBA

1) En general, es "la obtencin de la verdad". Pero ya dijimos, y aqu reiteramos, que esa "verdad" nunca absoluta para el hombre tiene grados (adems de los mltiples de "verosimilidad" o de "porcentajes de posibilidades" de verdad: conocemos sentencias de tribunales en las que consta el porcentaje de posibilidades de que una persona no sea hija de otra, como pretenda: y se haban practicado pruebas" sobre la paternidad, de tipo cientfico): de "verdad formal" y de la llamada "verdad material".

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Lo cual, si no coincide, se halla muy prximo a la diferenciacin de la "verdad subjetiva" y de la "verdad objetiva", diferencia ineludible, tratndose siempre de sostenedores o titulares humanos, "sujetos". La "verdad formal" constituye una cierta determinada aproximacin a la "verdad total" de un hecho o hechos, tal y como lo permiten las limitaciones de un "hombre medio". Se basa en un sistema legal de declaracin de los hechos probados, que permita los convenios probatorios entre las partes (ahora muy discutidos, Prieto-Castro) y an de la disponibilidad intra-procesal de la prueba por las partes [lo cual est previsto claramente en el artculo 552 de la LEC, con respecto al juicio civil "de mayor cuanta": "Si los litigantes hubieren convenido en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, mandar el Juez traer los autos a la vista con citacin de las partes para sentencia". Aqu se ve muy bien que las partes han considerado que la "verdad para ellas" ("verdad formal"), en el mbito que han querido, se ha mostrado al juez en los escritos de alegaciones]; ellas mismas, al "convenir" que se omita el estadio probatorio, consideran ya probado para ellas lo que en las alegaciones han dicho, ellas o las adversas. La introduccin de los convenios probatorios en el proceso penal realiza por medio del pica bargaining, que ahora penetra en Espaa. Esta "verdad formal" como objetivo de la prueba, naturalmente, slo cabe en los procesos de tipo "dispositivo", "voluntarios", "evitables" o sustituibles por otro medio de resolucin del conflicto" ("dispositivos extra-metaprocesales"), cuyo mximo ejemplo se halla en el civil, aun. que las tendencias modernas, en general, tienden a disminuir el imperio de los particulares en su extensin social Y si las partes "admiten" qu se reciba el pleito a prueba, son ellas las que determinan su amplitud y los medios a utilizar, salvo lo que infra, se dir. La "verdad material" de los hechos residira en un total conocimiento de los mismos por el juez. Ahora bien, el juez, como persona humana, no puede prescindir de s misma, de- su persona, de su subjetividad: Por mucho que desee obtendr, a lo sumo si la ley se lo permite, naturalmente, una "versin subjetiva d la verdad", y se aproximar a ella mucho; ms, a nuestro entender, como la "versin de un hecho" reside 'en l mismo, y los del proceso no son propios del juez (salvo algunos: sus propios actos de instruccin y de resolucin), esa "verdad" la entendemos filosficamente imposible; los mismos medios de transmisin humanos, la desfiguran, aunque sea involuntariamente. Pero el juez, si la ley se lo permite, y con restricciones que afectan a los derechos fundamentales de la personalidad de las partes, puede "llegar

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ms o menos cerca de la verdad material", tomando la iniciativa de investigarla: esto es, acudiendo a la "inquisicin", "enquisa", "pesquisa-. A ello se muestran los ordenamientos ms inclinados cuando se trata de un conflicto en el que se halla afectado un especial ius cogens, el penal; y aun en lo extra-penal, cuando opera dicho ius-cogens, como son los procesos sobre la capacidad o incapacitacin de las personas, los de divorcio, separacin matrimonial y nulidad de matrimonio. Y aun se va ms all en ordenamientos tan "intradispositivos" como el civil espaol: recordemos las "diligencias para mejor proveer" que el juez puede ordenar, cuando ya han precluido las alegaciones de las partes, y antes de dictar su sentencia (artculo 340 LEC, LPL). Siempre en funcin de su finalidad en concreto, en el seno de un proceso, la prueba, puede clasificarse, para el ordenamiento espaol, en "rigurosa" o "plena", y "libre", segn los formalismos que la rodean, y en vista de obtener la mayor o menor conviccin del juez (aunque los "formalismos" de la prueba civil espaola v. gr., los que rodean a la "confesin en juicio" de las partes y aun a la prueba testifical, no son los ms apropiados para que el Juez obtenga su plena conviccin). Est claro que la "prueba libre" es la ms adecuada para el proceso penal, pero sin perjuicio de "formalismos" exigibles siempre (como lo es el de que cada parte tenga conocimiento de las pruebas aportadas por la contraria, para defenderse mediante contra-pruebas), por corresponder a principios fundamentales de todo proceso (la "contradiccin", Ia "bilateralidad", cfr. supra). Y es tendencia general el disminuir los formalismos (que pueden hacer a la prueba inadecuada e incluso incomprensible, si se abusa de ellos, amn de su antieconoma) que rodean a la prueba. [En nuestro ordenamiento aparece la prueba "libre" bajo las palabras "principio de prueba": por ejemplo, artculo 1248 del Cdigo civil, o "acreditamiento", artculo 1325, 1652 LEC.] 2) mbito de la prueba en relacin con su admisin por el juez. Segn el orden jurisdiccional y el tipo de proceso de que se trate, el juez o tribunal tienen mayores posibilidades de rechazar pruebas. As, A) en materia civil el juez no debe admitir de las partes peticiones probatorias que le impongan el ir ms all de la voluntad de la ley, si sta lo prohibe pruebas crueles, inhumanas; no puede admitir pruebas que le impongan una "inquisicin", una "investigacin" digna de un proceso penal; debe rechazarlas cuando la misma ley se lo ordene (por ejemplo, cuando la ley excluye como nica la prueba testifical), efectuando tal rechazo en la sentencia (artculo 1248 Cdigo civil). A la inversa, puede admitir y pasar a apreciar una prueba admitida y di-

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rigida personalmente por otro juez (la de "inspeccin judicial", la ms "directa", segn el absurdo artculo 1241 Cdigo civil, puede ser apreciada por otro juez; y lo mismo sucede esta vez de manera necesaria en los casos que las pruebas se celebren bajo la jurisdiccin de otro juez o tribunal, que se halle en otro lugar, por medio de exhortos). 13) El juez no debe admitir pruebas que se dirijan contra la cosa juzgada, a no ser que se trate de un "recurso" de revisin; C) El juez est vinculado por las disposiciones transitorias de las leyes que le sorprendan" en pleno proceso, aumentando o disminuyendo sus potestades en cuanto a la admisin de pruebas; D) El juez o tribunal, naturalmente debe rechazar las pruebas "impertinente o intiles", artculo 566 LEC, en general, y 639 con referencia a las preguntas en la prueba testifical; E) Debe rechazar ad limine las pruebas que sean "increbles" por absurdas (lo cual era frecuente en la Edad Media) o por "inadecuadas" de modo claro (v. gr., admitir como prueba nica, en materia no penal en lo penal, el juez y el tribunal, "de oficio", pueden desarrollar una excelente prueba a partir de una prueba "aparentemente inadecuada" el testimonio de un nio); F) Debe rechazarlas, como se ver, cuando sean intiles ope legis: las de los hechos notorios, las de los hechos admitidos en el proceso civil; G) Debe rechazarlas por "intrascendentes", cuando la ley as las declare, o bien haya "reglas de la sana crtica" que as las demuestren; todo lo cual no debe impedir, en su caso, la exaccin de responsabilidad al juez que as obre (Schnke). IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA Deca Carnelutti que la "fuente de prueba" es "el hecho del que se sirve el juez para alcanzar la propia verdad- (?) y "medio de prueba" la actividad del juez desarrollada en el proceso. Ms claramente se puede decir que "fuente de prueba" es un concepto metajuridico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso"; mientras que el "medio" es un concepto procesal. La "fuente" existir,, aunque no haya proceso (as, un documento que preexiste a cualquier proceso pero fuera de ellos); para que sea "prueba" deberemos aportarlo al proceso como "medio" y a travs de los "medios admitidos por el proceso". El "testigo" conoce los hechos an antes de producirse un proceso ~la "fuente--; pero slo repercutir en el proceso si lo introducimos como "medio" (Sents Melendo). Los "medios" de prueba son la exteriorizacin procesal de las "fuentes". (Di-

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ferenciacin anloga, no igual, es la de "medios" como "fuente" y materia o elemento" de prueba, Prieto-Castro). Sin embargo, la aparicin del concepto de "cientificidad de la prueba" va contra estas distinciones; ya que seria, en su caso, el mismo juez si le es posible por sus conocimientos. quien crea ex profeso Ja "fuente" probatoria y la utiliza como "medio" en el mismo proceso: seran casos de -utilizacin de su ciencia privada" (Denti, Oppetit) evitando as un abuso de la llamada -prueba pericial". Otro punto de conjuncin posible entre "fuente" y "medio" de prueba, se halla en materia pericial, sobre todo, si tenemos en cuenta la existencia de tribunales periciales, integrados por peritos en la materia litigiosa (el caso espaol del Tribunal de las Aguas de Valencia, y de los Jurados de Riego de la Ley de Aguas de 1985). Ms adelante reasumiremos el problema, ligado con el de "la apreciacin de la prueba" y la existencia de las -reglas de la sana crtica", y su amplitud. Pero esta tendencia de admitir la "cientificidad de la prueba" con carcter total, nos llevara al "robotismo" judicial (Denti, Gorphe, argumentado en Lvy-Bruhl, Cappelletti). V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA Por hallarnos en un terreno en que se trata de "hechos" "materiales" en sentido lato las normas probatorias, pueden hallarse en el campo de lo procesal o de lo sustancial (Goldschmidt, Chiovenda, Couture, etctera): se ha dicho que las normas sobre "la forma de desarrollarse la prueba" son procesales (y en efecto lo son, con las restricciones que se vern) y las que rigen el grado de efectividad de la prueba prueba "de los hechos", no lo olvidemos son materiales. Algunos cdigos, entre ellos los espaoles, han contribuido a aumentar la confusin: as, en el Cdigo civil, la prueba se refiere parece, slo a la -de las obligaciones" (artculo 1214 y ss.) cuando en realidad tiene mucha mayor amplitud, y adems, en este Cdigo, se hallan normas netamente procesales, como las del artculo 1235 ("confesin"), 1241 ("inspeccin judicial" bajo el principio de "mediacin", por otro juez, artculo citado), 1253 (elaboracin de las presunciones). Como pautas de diferenciacin entre normas procesales e iusmateriales probatorias, pueden citarse las de que. A) si son normas destinadas a fijar la existencia de ciertos actos jurdicos extraprocesales, de "solemnidades" en su formacin, sin las cuales, por ejemplo, un documento pblico no lo es por defectos en su elaboracin, se trata entonces de normas iusmateriales; de otro lado, si se trata de normas destinadas

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a guiar al juez en la formacin de su conviccin, (por ejemplo, las "reglas de la sana crtica", artculos 609, 631 y 659 LEC; 717 LECRIM. "reglas del criterio racional"; y 1253 af. Cdigo civil, -reglas del criterio humano"), entonces se trata de normas procesales que, incluso, pueden hallarse fuera del campo de las "leyes jurdicas" y dentro de
las fsicas, qumicas, mdicas, matemticas, etctera; B) las normas que limitan ciertas pruebas pueden hacerlo por motivos procesales (las de la

admisibilidad de los testigos, artculos 1245 y- ss. Cdigo civil), pero tambin por una motivacin iusmaterial (la simple prueba testifical en los juicios de estado civil, por la extremada gravedad de sus posibles resultados); C) en las "presunciones" aparece un mecanismo diferente segn sean legales o judiciales: a) las "legales", preestablecidas por la ley, en base a "una experiencia histrica de normalidad de resultados dadas ciertas premisas", no son procesales; sirven para facilitar la labor del juez, pero, b) las "judiciales" son procesales en cuanto a su construccin, que no es sino un complicado "iter" procesal que va desde la prueba de los "indicios" al establecimiento de la "presuncin", obrando por induccin, por inferencias probabilsticas. Pero hay que tener en cuenta, en la "forma" de desarrollarse la prueba, que sta, en materias no penales pblicas y en no pocos casos de tipo laboral, o contencioso-administrativo, puede "desarrollarse" fuera del proceso; en el desarrollo de una autocomposicin, sea conciliacin, sea "amigable composicin" (no vemos razn para renunciar a estos acertados vocablos), sea "arbitraje", sea la simple "resignacin" ante una argumentacin y prueba del contrario, que el que se "resigna" estima suficientes las pruebas para no.resistir judicialmente. Enitodos estos casos, no hay proceso, ni formas procesales y sin embargo hay prueba: en tal caso, sus normas son las de derecho material, si los interesados las cumplen; de no hacerlo --no hay manera de exigrselo, ya que todo se est desarrollando "en privado" y aquello jde, que trata est dentro del marco de la autonoma de la voluntad, reconocido por los ordenamientos jurdicos, no hay inconveniente en admitirlo como prueba; naturalmente, sin valor procesal alguno; ms valor material "negativo", si tales actividades constituyen un fraude a la ley o a tercero (argumentado en el artculo 11 LOPJ, pero aplicando su espritu al campo privado de la autonoma de la voluntad de los intervinientes.) Esta es la importante limitacin del carcter procesal de las "formas de practicarse la prueba": en resumen, que no se trata de normas procesales", ya que puede no haber proceso alguno, si se producen en tales supuestos. El problema de si son "normas procesales" 9 "materiales" solamente se plantear, naturalmente, cuando exista un

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proceso. Y, naturalmente, todo ello, reiteramos, no es aplicable a un proceso -necesario-, como el penal, que no depende de la voluntad de las partes (siempre que no se trate de "delitos privados, naturalmente: y abstencin hecha de las confusas aperturas al principio de "oportunidad" de la Ley de 28/12/88).
VI, OBJETO DE LA PRUEBA

1. Hechos
Constituyen el campo normal de la prueba, como a partir del principio se viene expresando. Mas dentro de tal campo hay algunas especialidades que interesa examinar desde el punto de vista de su aportacin. A) Se trata del problema de la "ciencia privada del juez" (Stein, Calamandrei, Siegrist, Scheinke, PohIe, etctera). Esto es, del valor que en un proceso tienen "hechos" que el juez ha conocido o conoce "fuera de l", como persona privada, y que no son introducidos en tal proceso por medio de un acto procesal. La pregunta a formularse es: "Pueden admitirse en un proceso los hechos de conocimiento privado del juez?". Debemos pensar, ante todo, si el tipo de proceso al cual intentamos introducir los conocimientos, la ciencia privada de su juez, es un proceso "extradispositivo" (esto es, que las- partes hubieran podido prescindir de l para resolver su conflicto: el clsico proceso civil liberal) y tras esto "intradispositivo" (esto es, que las partes son las que lo dirigen, las que tienen la iniciativa en cuanto a la aportacin cuantativa y cualitativa de los hechos y aun de las normas jurdicas): en tal caso, seran inadmisibles los hechos de conocimiento del juez e introducidos por l "ex officio" en e/ proceso, Un caso concreto es claro: el del fallecimiento del poderdante en juicio, que hace que su procurador cese en l; no basta (as se deduce de la LEC, art. 9-7.) que el juez, como persona particular "sepa del fallecimiento de una de las partes en un proceso que pende ante l": slo por ello no puede "cesar" el procurador. Precisa que ste "acredite en forma el fallecimiento" (aportando a los autos un certificado de defuncin). Pero si nos imaginamos un tipo de proceso asimtrico en que el dominium litis es del juez, y a l le corresponde la obligacin de reunir hechos y de formar con ellos la parte fctica del proceso, entonces desaparece el escrpulo, y el conocimiento, la ciencia privada del juez,

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sera admisible en tal proceso. Y he aqu al proceso penal. La LECRIM, durante el sumario, es un tanto "inquisitiva" y admite que el juez introduzca en la misma hechos "de oficio"; pero obliga a adoptar determinadas "formas" (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento de un cadver y determinacin de las causas de fallecimiento, artculos 340 y ss. LECRIM: pero ntese que la misma habla de una "inspeccin judicial"; esto es, el juez no est actuando "particularmente"). Slo en casos extremos (en aqullos, ya examinados, en los que la no iniciacin de un proceso penal por supuesto delito pblico ex officio, por falta de querella o denuncia, conllevaran la impunidad del delito, y que provocan un trastorno importante en los principios del derecho procesal) podra admitirse la "entrada directa en el proceso, del conocimiento privado del juez": y ello porque el juez, actuando en su vida particular, conoce un hecho y se comporta como un testigo y no como un juez que desarrolla una "inspeccin judicial" (Beling). La LEC espaola ya hemos dicho,, reiteradamente, que es muy intradispositiva; sin embargo, hay un "momento procesal" en todos los declarativos en el que predomina la iniciativa judicial, lo "inquisitivo": el de las "diligencias para mejor proveer". Ya dijimos que con anterioridad a la Ley de 6/8/84, en materia civil, no se admitan las declaraciones testificales "para mejor proveer", ya que ello significara que el juez conoca a testigos que no le haban sido aportados por las partes (Prieto-Castro, Guasp, Fairrt Guilln). Por ello la citada Ley, siguiendo la doctrina correcta, pas a admitirlas as: "Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes." Esto es, "la iniciativa", aunque indirecta, corresponde, en su caso, a las partes. La LPL fue pionera en la admisin de diligencias de prueba testifical "para mejor proveer"; pero tngase en cuenta que en el elaborar el juez mentalmente sus resoluciones, esto es, cuando no cabe hablar ni de "dispositivo" ni de "inquisitivo" en sentido procesal, la mente investigadora siempre inquiere: y cuando la finalidad de esta investigacin se haya de llevar al proceso, es lgico que el juez "introduzca en l su propia inteligencia" sin necesidad de acudir a auxiliares. De ah que, tras meditacin sobre cada caso, el juez instructor penal pueda llamar a un testigo "supuesto" por l y cuyo nombre an no conste en autos: el artculo 340; el juez "buscando testigos de .conocimiento" de un cadver; todo ello es proclive a la admisin de una ciencia privada del juez, que no es sino... la de la indivisibilidad de su personalidad: "el juez pensante" es antes horno sapiens sapiens, in genere que "juez", y, por lo

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tanto, ninguna parcela del "pensar" se le puede prohibir; y no se puede impedir que lleve sus "pensamientos- al proceso. Lo cual aparece netamente claro en el proceso penal, en su etapa instructoria sobre todo. Esta es la respuesta a quienes pretenden el absurdo de que haya "procesos sin instruccin". Debemos tener en cuenta, de otro lado, que la "ciencia privada del juez- es una idea lindante con la del conocimiento de conceptos, de cosas" en general-- que se hallan no solamente en su patrimonio mental o cultural, sino en el de toda la comunidad; esto es, se halla en frontera con la idea de las "mximas de la experiencia", aunque sea traducidas a un mbito lingstico ms "moderno-, a "premisas de racionalidad- (concepto tambin utilizado acertadamente en Espaa, artculo 717 LECRIM) del convencimiento del juez, determinadas por el valor de su probabilidad- (Taruffo). Cfr. infra, sobre este punto. B) Los hechos no controvertidos o "confesados". De nuevo nos hallamos ante la dicotoma entre lo '`dispositivo" y lo "oficial". La "no discusin", por una parte, de los hechos presentados por la contraria, en momento procedimental extraprobatorio (en sus alegaciones), o su "adhesin- a los mismos la llamada "confesin". en el estadio probatorio, en un sistema procesal intradispositivo, producen la exencin de prueba de tales hechos. Basta con que las partes, de tales maneras, los hayan excluido. Con lo cual aparecen los -actos dispositivos del proceso por las partes", al menos desde que tales actos de adhesin o reconocimiento de hechos se produce; el proceso puede terminar. Pero cabe el riesgo constante de que un exceso de las facultades de las partes, en cuanto al reconocimiento de hechos, imponga al juez el dar al litigio una resolucin absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y an un fraude, lo que exige que est provedo de medios para luchar contra tales anomalas inadmisibles. As lo anuncia el art. 11 LOPI. Esto es, no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institucin estatal o comunitaria "proceso", cmplice de sucios manejos por parte de individuos, o de colectividades. De ah que, incluso en materia civil, la no exencin de prueba de los "hechos no controvertidos" y "no necesitados de prueba", aunque sea admitida, de modo expreso (artculo 549, prrafo primero; 565, 604; 580, 637, "confesin bajo juramento decisorio- desaparecida de la prctica, pero que es "formalmente un "medio de prueba" aunque conduzca a la disposicin del objeto litigioso") est disminuida por las posibilidades "oficiales" del juez de introducir hechos no discutidos

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en el juicio, admitida en el artculo 340 LEC ya comentado 74-4 LCA, y 87 LPL. En materia penal el sistema es mucho menos dispositivo para las partes en cuanto a los hechos y su prueba. Como ya hemos hecho en otros lugares, deberemos distinguir entre el periodo de "instruccin" o "investigacin", y el de "acusacin formal", prueba y debate ms sentencia. En el primero, en el que destaca la figura directora del juez instructor, la experiencia histrica, desdichadamente, ha mostrado que la "adhesin" de la parte imputada a determinados hechos que le son propuestos por la parte adversa (los futuros acusadores, el "actor pblico", mal llamados por la ley -actor" o "acusador" particular, e incluso el MF), puede estar viciado en el consentimiento por el siniestro "hecho" de las "sevicias"; por ello,, y muy acertadamente, nuestra vieja LECRIM comienza por liberar al imputado "procesado" de la limitacin probatoria que podra significar para l el sujetarla a "juramento-coercin religiosa (figura que debe ,desaparecer de todo proceso moderno; y que fue una clave de la aparicin de la tortura como medio procesal) (artculo 387 LECRIM); impide coacciones o amenazas (artculo 389), prolongados interrogatorios que hagan peligrar "la serenidad de juicio" del preguntado (artculo 393); la Constitucin de 1978 prohibe la tortura (artculo 15). Pero tales garantas para el imputado (y se es "imputado" desde un momento variable y muy temprano del proceso penal, artculo 118 LECRIM) hacen que sus declaraciones sean contra, sean en favor de s mismos, no se tengan como de "hechos excluidos automticamente de ser probados" ulteriormente, en el "juicio oral". Sencillamente, la LECRIM considera que los "hechos admitidos
por el imputado durante la instruccin en sus declaraciones, no deben tenerse como probados, E insta al juez instructor a comprobar su veracidad (que no es posible "imponer" a dicho imputado por media de

tortura) por otros medios: la LECRI1VI, aunque defectuosa terminolgicamente en este punto, est bien orientada: "La confesin del procesado (dice, con notorios errores, el artculo 406 LECRIM; errores graves, ya que no se ha tratado de "confesin" al no haber ni "jura. mento" ni -procesal solemne", y el declarante puede no estar an "procesado") no dispensar al juez de instruccin de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la conf esin y de la existencia del delito". "Con este objeto, el juez instructor interrogar al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-

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probar su confesin, si fue autor o cmplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho." En el "juicio oral" precisa diferenciar dos figuras: las de la llamada "confesin del acusado" (?), mediante la que, como en el derecho ingls, en Espaa impera el pica not guilty o el pica guilty, pero limitado a penas no superiores a los 6 aos de privacin de libertad; se trata, no de prueba de los hechos, sino, yendo mucho ms all, de "disposicin del proceso y aun. del derecho penal de fondo" en determinados lmites (Fairn Guilln; parcialmente, Alcal-Zamora Castillo); ya que tales "confesiones" llevan al tribunal a sentenciar, sin que pueda imponer penas mayores a las "conformadas" (y aun puede imponer en la inmediata sentencia pena inferior sentencia T.S. 29/1/77; o bien "absolver" al acusado "confesante", sin prueba alguna; Memoria de la Fiscala del T.S., de 1899). Cfr. los artculos 655 primera oportunidad de "conformarse el acusado con la pena superior que se le pide.. y los 688 y ss. LECRIM segunda oportunidad de hacerlo. Pero al lado de estas "conformidades con los hechos sin prueba" implcitas a las "conformidades con las penas solicitadas", se halla la cuestin del "valor de las declaraciones de los acusados en el juicio oral"; naturalmente, de no haber hecho uso del medio "dispositivo intraprocesal" tan potente como es el del plea guilty limitado en la ordenaciOn espaola, as ms acertado que la britnica. De un modo curiossinio la LECRIM omiti sistemticamente las "declaraciones de los acusados en el juicio oral" en sus "tratamientos"; pero "el espritu de todo el sistema en que la ley se inspira" (principio de contradiccin) sentencia del T.S. de 28/11/28, muy conocida, as como mucha ms jurisprudencia del T.S. y la constante prctica, amn de las normas de los artculos 729-1 y 741 LECRIM, que aluden a tales declaraciones, hacen que su existencia quede jurdicamente y an ms en la prctica probada. El interrogatorio del acusado en el juicio oral participa de ser un medio de prueba y otro de defensa del acusado (Toms Valiente, Jimnez Asenjo, Muoz Rojas, Fenech); si fuere un medio de prueba, lo encuadraramos en el grado de "simple informacin para el tribunal" (Silva Melero). Pero en ningn caso debe omitirse el recibir a prueba los hechos declarados por el acusado. (Pinsese en el artculo 746-6v LECRIM). En conclusin, en el juicio oral no caben hechos exentos de prueba. Y an menos los alegados por la acusacin (argumentado en el artculo 741; y antes, su valor por errores supuesto, en el incompleto artculo 733).

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Si es posible que en tales interrogatorios (o careos) el acusado admita hechos; pero no hay ninguna norma que imponga al tribunal el haber admitirlos como probados. Ni que le impida ordenar su prctica para hacerlo. Su apreciacin, el tribunal la har en la sentencia, libremente, segn veremos, infra. La introduccin, por la Ley de reforma procesal de 28/12/88 y en el nuevo proceso para delitos con pena no superior a doce aos de privacin de libertad, etctera, de la posibilidad del fiscal de negociar con el acusado y su defensa sobre la entidad de la pena, y ello, en las tres ocasiones o momentos procesales de los artculos 789-5-quinta, 791-3 y 793-3 y en la primera sin que haya, ni imputacin formal ni acusacin puede producir consecuencias incalculables. Desde no aplicarse (y el fiscal general del Estado, en su circular 1/1989, de 8 de marzo, no alude a tales negociaciones expresamente), hasta una especie rara de "civilizacin" del proceso penal a manos de una institucin pblica como es el fiscal"; sin que en la extensa gama de actividades que caben en el plea bargaining los antiguos -negocios- jurdicos procesales, pero en lo penal?. se pueda aqu deslindar el valor de cada una de las exposiciones, declaraciones de conocimiento o declaraciones de voluntad que la parte pasiva pueda hacer. Se trata de un mundo nuevo, creado en Estados Unidos, con la honrada finalidad de obtener economa procesal y penal para el sujeto pasivo; pero puede desviarse como vehculo de tendencias jurdicas insospechadas (hacia el market system de los econometristas de Estados Unidos. (Brown, Daley, Easterbrook, hacia el -proceso fraudulento"), Y estimamos que las -conformidades" del proceso ordinario LECRIM, no desaparecen por la introduccin del plea bargaining (FairnGuilln) . C) Hechos notorios. O de conocimiento por un crculo de personas de cultura media, en general. Calamandrei los defini as: Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisin... No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto crculo social y por esto dotado de una cierta cultura... Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin.

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(Recogido, por ejemplo, por Prieto-Castro, Gmez Orbaneja, Gentile, De Stfano, Carnelutti, etctera). La "notoriedad", por su amplitud, puede diferenciarse en "general", "local" y -en el tribunal", Doctrinalraente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los "hechos notorios", que notoria non egent probatione; non potest igtzorare quod
publice notum est; manitesta non egent probatione.

La LECRIM espaola, sin embargo, nada dice sobre este punto, y la jurisprudencia sigue la tendencia a sujetar tales hechos a prueba contradictoria (salvo alguna sentencia del T.S. 18/1/1960, cit. por Prieto-Castro). Sin embargo, la doctrina espaola estima que los hechos "evidentes" para el tribunal, por su trascendencia histrica, deben poder ser admitidos sin necesidad de prueba (por ejemplo, fechas de acontecimientos histricos nacionales o internacionales de especial trascendencia; existencia o inexistencia de Estados y aun de pertenencias a Continentes, etctera). Y se entiende tambin que podran ser apreciados de oficio (Sents Melendo). En materia penal, lo notorio an es de ms sospecha: aunque no est en absoluto eliminada su aportacin desde el principio (el "tener noticia de algn delito pblico", artculo 262, a transmitir a un juez, artculo 268 LECRIM) se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos miembros, dada la formacin que en ellos exige la LOPJ, hay que atribuir una cultura general media (artculo 301 y ss.). Finalmente, y para diferenciar nociones cercanas, digamos que no es lo mismo -notorio" que "evidente" ya lo insinuamos supra,; de lo primero, se tiene noticia; lo segundo constituye una verdad "axiomtica". La historia nos ofrece -hechos evidentes" en gran medida. Tampoco es lo mismo "notorio" que "pblico", ya que la -notoriedad" puede serlo del llamado "gran pblico". (Necesario es, adems, poner mucha atencin a la multvoca expresin inglesa evidence: no pocos traductores novatos caen en la trampa de traducirla por "evidencia" y no por "prueba" directa). Y que precisa tener muchsimo cuidado con las fuentes de la notoriedad. Los medios de comunicacin masiva, en ocasiones, dan a las masas" noticias falsas (que luego no rectifican con la misma opulencia). Una "noticia" dada por tales medios puede mover al "pblico" a una reaccin determinada, que luego se demuestre.. , producirse sobre una base falsa. Lo que la provoc fue una falsa noticia, una "difamacin extrajudicial" que puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurdicas y aun a los propios Estados.

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D) Mximas de la experiencia. O normas de la experiencia. Stein las defini como "juicios hipotticos de cualquier contenido, independientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados a los casos singulares de cuya observacin se inducen, y por ello con validez para otros". Se trata de una categora intermedia entre los simples "hechos" puros "individuales", podramos decir, y "hechos" de trascendencia en un gran crculo de la actividad humana. Debe emanciparse esta nocin de la tentacin de colocarla en la "premisa mayor" del 'silogismo judicial", dada la inexistencia de tal "silogismo" (si fuere tal, las sentencias incongruentes o injustas no seran tales, y, sin embargo, lo son). Y en vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crtica (Denti, Ekelf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimacin de la "racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, determinada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia probatoria' (Taruffo). Aclarando estas frases (en las que escap a su autor el examen del artculo 717 LECRIM espaola) : "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de polica judicial tendrn el valor de declaraciones testificales, apreciables como stas segn las regias del criterio racional": cfr. el estudio de las "reglas de la sana crtica" en Denti. Estas "mximas de la ciencia o de la experiencia-, entendemos que, en realidad, pueden llegar a ser "normas", no jurdicas, cuyo conocimiento no corresponde a la "cultura media del Juez en campos que no sean el de lo jurdico", Pero "normas". Los juristas, muy orgullosos, hemos pretendido apoderarnos del concepto de ley. sin fijarnos en que estamos ante todo, como hombres, sujetos a una multitud de ellas.., que no son jurdicas, sino biolgicas, mdicas, fsicas, qumicas, etctera. Estas "normas" cabran entre las llamadas por Stein, "principios o mximas de la ciencia", pero al ser, en no pocos casos, desconocidas del juez, deben ser objeto de prueba, de una prueba pericial en casi todos los supuestos. En dnde colocarlas en el proceso? Como un "medio" "racional" he ah la expresin del artculo 717 LECRIM, tan olvidado--, "humano" (artculo 1253 Cdigo civil), "de la sana crtica" (artculos 609, 632 y 659 LEC) de llegar a obtener la "libre conviccin" (Sents Melendo, Fairn lo que no ha sido totalmente reconocido por otros autores, al oponer la "ntima conviccin" con el "camino" que a ella lleva (Denti). La "librrima conviccin" (Ekel8f) que oper en Francia en la formacin del "Code d'Instrtiction Criminelle" debe ser adquirida por

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"medios racionales" (argumentado por Starnmler); a esos medios racionales, a tales " fundamentaciones" aluden directamente el artculo 717 LECRIM espaola, y desde 1855, las "reglas de la sana crtica" de la LEC, de aquel ario (artculo 317), y de la de 1881 (609,, 632, 659 (Sents Melendo). Aqu nos encontramos con una categora que no es la de "hechos puros" ni de "normas jurdicas puras" que, en ocasiones, tienen categora de "normas" hemos puesto ejemplos y en ocasiones no, pero s de principios generales de la conducta humana a seguir: de aqu que cuando, por su dificultad, sea incluso filosfica, no puedan ser sujetas al conocimiento del juez como tal, haya de ser objeto de prueba. Hemos estudiado casos sometidos incluso al juicio del T.S. en que todo giraba en torno a una "mxima de la experiencia", o mejor dicho, a "un principio de la ciencia"; as, cuando se enfrent con "el principio de la ciencia" del artculo 663 Cdigo civil, sobre incapacidad para testar para "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juide 22/12/61, Fairn Guilln) : l mismo cre una "regla de la sana crtica" en materia de medicina, tras el examen de gran cantidad de casos: "el dictamen pericial mdico formulado sin la inspeccin directa de un enfermo (esto es, slo mediante el estudio de su historia clnica, resultados radiolgicos y de anlisis) cede ante los que se hayan elaborado sobre la base de dicha inspeccin directa" (mltiples sentencias de la Sala de lo Laboral del T.S , Fairn Guilln). En otros casos, las "reglas de la sana crtica" aparecen como expresas en las leyes: "la buena fe" exigida incluso en la LOPJ, artculo 11, las "buenas costumbres", "la diligencia de un buen padre de familia", los "usos mercantiles", etctera. No es solamente buena "la tendencia bastante uniforme en el sentido de individualizar en la racionalidad la manifestacin objetiva del libre convencimiento del juez" (Denti) tendencia ya conocida por nuestra LECRI1VI de 1882, en su casi desconocido artculo 717, sino que actualmente, por ejemplo, en el terreno del derecho laboral, asistimos a una lgica y verdadera "invasin de la medicina", que va desde las definiciones mdicas, figurando al frente de colecciones de normas jurdicas (jurdico-mdicas), hasta autnticos ndices de enfermedades y de sus tratamientos, Todo ello "juridificado": en "normas jurdicas", las cuales proveen al juez laboral de "principios de la ciencia"; pero que... precisa probar si se debe dictar una sentencia sobre su concurrencia o no en cada .caso prctico litigioso propuesto. Cosa anloga
cio" (sentencia de 11/12/62, Fairn Guilln), o bien cuando entr' a examinar el alcance del concepto "incapacidad por sordera" (sentencia

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ocurre en materia penal, y no slo por necesidades del auxilio mdico a los jueces penales,, sino de las ya constituidas en ciencias auxiliares, como la criminologa, la sociologa, la psicologa, etctera. El propio Stein hubiera variado su definicin, Y los partidarios de la "libre conviccin del juez sin tener en cuenta cmo se ha formado", quizs hubieran comprendido su error. En resumen: las "mximas o principios de la ciencia y de la experiencia", en Espaa, aparecieron mucho antes de la obra de Stein-con los nombres de "reglas de la sana crtica", "reglas del criterio humano" y "reglas del criterio racional" (LEC, Cdigo Civil y LECRIM, respectivamente), como una categora, basada en hechos, que se halla entre stos y la "norma jurdica", siendo, a nuestro entender, "normas no jurdicas"; por lo tanto, si el juez, en su 'cultura media", las ignora, por ser "especficas de un campo cientfico, tcnico o prctico" fuera de su alcance, deben ser sujetas a prueba, prueba que ser seguramente la pericial. O se reducen, en el peor de los casos a simples "hechos reiterados". 2. La costumbre Aunque, segn el art. 19-1 del Cdigo civil, es una fuente del derecho, ste pasa inmediatamente a la ficcin de que "resulte probada", esto es, que la parte que la alega la pruebe, como si de hechos se tratasen. Esto es criticable y deberase haber provedo desde ha mucho tiempo a la confeccin de "libros de costumbres", a reexaminar peridicamente para observar la aparicin de las nuevas, la transformacin de las vigentes y la desaparicin de otras. Algunas loables iniciativas particulares (Costa, Pedregal, etctera) cayeron en el olvido. Una gran parte del acervo jurdico nacional se halla ah, expuesto a perderse. El articulo 125 de la Constitucin, al admitir expresamente "la participacin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales", ha puesto el tema de nuevo sobre la mesa; la LOPJ, en su artculo 19-2, declarando "Tribunal Consuetudinario y tradicional" al "Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana", y la Ley de Aguas de 1985, al elogiar el sistema procesal del mismo en su "Prembulo", confirman la necesidad de estudiar "las costumbres" y de "recopilarlas y atender constantemente a la renovacin de tales recopilaciones"; por nuestra parte, la 24 edicin de nuestro libro sobre el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su proceso, nos legitiman para hacer estas propuestas ya hechas desde

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muchos aos ha, y no sin xito, al menos, en cuanto a trabajos surgidos del estudio de costumbres jurdicas espaolas. (Recoger, sin perturbar.) Pero mientras tanto, segn el Cdigo civil, "hechos a probar son". 3. El derecho extranjero Segn el art. 12 del Cdigo civil, "la persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos por las leyes". "Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse, adems, de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas." En resumen: 19, contenido de la norma extranjera que se alega; 29, vigencia de la misma; 39, prueba, por medios amplsimos entre los que no hay que desperdiciar los de consultas a entidades especializadas en derecho extranjero o derecho comparado oficiales, facultades de derecho, etctera. Ntese, de otro lado, la existencia de una creciente cantidad de tratados internacionales a los que Espaa se ha adherido como parte. ( Fundamentales, el de Roma, de 1950 y el de Nueva York de 1966, cfr. art. 9-2 CE 1978.) Debidamente traducidos, son derecho espaol, salvo restricciones enunciadas en el instrumento de su aceptacin o ratificacin, y por lo tanto, no sujetos a prueba. 4. Los hechos protegidos por una presuncin legal . Todas las operaciones de elaboracin de la presuncin, fueron efectuadas por la ley, de manera que al juez o tribunal slo le queda .aplicar el resultado legal, Las "presunciones legales de hecho" deducen de un supuesto de hecho fijado por la ley, "la concurrencia de una situacin distinta o complementaria" (Gmez Orbaneja). As, en el Cdigo ciVil, art. 193, tercero (fallecimiento, por violencia, subversin), 194, segundo (idem por naufragio), 434 (posesin "de buena fe"), 436 (posesin disfrutada en el mismo concepto en qu se adquiri), 1361 (bienes gananciales), etctera. Aqu se debe probar el "hecho base de la presuncin." indicio, quirase lo que se quiera: en el caso de presuncin de fallecimiento durante una subversin, no se ha de probar tal subversin, sino la falta de noticias del interesado durante seis meses tras haber cesado aqulla; en el caso de su desaparicin en naufragio, no se habr de probar el naufragio, sino el .plazo a contar "desde las ltimas noticias recibidas", etctera: lo mismo en caso de desaparicin

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en una aeronave, artculo 194, prrafos cuarto y quinto: aunque redactados de manera defectuosa. Si se tratare de "presunciones legales de derecho", quien resulta favorecida por ella no ha de alegar hechos; corresponde a la otra parte destruir la presuncin, mediante la aportacin de hechos contrarios y adecuados.

VILLA CARGA
1. Ideas generales

DE LA'PRUEBA

Aunque parezca paradjico, es una consecuencia de la "falta de prueba". Cuando en proceso> las partes no aportan "espontneamente" los elementos probatorios (no importa cules: el caso es que reconstruyan el supuesto de hecho acertadamente), la ley indica a cul de ellas corresponde el "probar" cada hecho determinado, ya que, al final del proceso, el juez no puede sentenciar non tiquet (Sents Melendo, Micheli, Gmez Orbaneja, Prieto Castro). Por lo tanto, de esta idea ya se puede extraer que la de la "carga de la prueba", por "falta de prueba previa", se halla en ntima relacin con la vigencia de los sistemas oficial dispositivo-intraprocesal". Por ello algn autor (Micheli) ha ligado el fenmeno con la categora de la llamada "prueba legar; pero no examinando a sta como un resultado de un determinado sistema de su apreciacin (lo que haremos nosotros, infra), sino como "existencia de reglas de juicio, en virtud de las cuales el juez es colocado en la condicin de pronunciarse, en todo caso, aun cuando l no est en situacin de formarse la propia conviccin acerca de la existencia de hechos de importancia". El juez que se encuentra en este trance halla en la ley una norma que le indica cmo debe examinar la situacin fctica para llegar a una conviccin sobre la misma, o para-resolverla en el caso de no poder llegar a ninguna conviccin. Es una especie de "orden de prueba" dictada contra quien no prob; orden que el juez recibe de la ley. De ello que todo lo referente a "la carga de la prueba" sea casi totalmente diferente en lo penal. Se pens, sobre la naturaleza de "la carga de la prueba", que era una categora de derecho material (por ejemplo, Leonhardt); una especie de "fotografa del derecho privado" y, en efecto, son las normas de derecho material las que suelen regular la "distribucin de la carga de la prueba" sin pensar en la posible existencia de un ulterior proceso (Prieto Castro): pero a nosotras nos interesa la versin "intraprocesal" de

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tal distribucin; esto es, no el concepto material en abstracto, sino su funcin procesal en concreto; y esta funcin procesal aparece "al final casi" del proceso en concreto, cuando el juez se halla con que ninguna de las partes ha probado el hecho que constituye, impide o que extingue. los que sean bases de la aplicacin de la norma a aplicar. Y de nuevo aparece esto: si el juez est autorizado por una ley a "ordenar la prueba por s mismo, con independencia de que las partes la pidan y practiquen o no", el problema de la "carga de la prueba desaparece prcticamente, ya que la hace recaer sobre l mismo. Y para l no se trata de una "carga", imperativo de su propio inters (Carnelutti), sino del inters en el desarrollo de una funcin pblica, como lo es la de administrar justicia. Toda la teora de la "carga de la prueba" se ha transformado en la ms simple doctrina y puesta en prctica, de la obligacin del juez de dictar sentencia; obligacin que, como sabemos, reposa a su vez, nada menos que en una potestad superior que el ordenamiento jurdico Ie ha confiado ("juzgar y ejecutar lo juzgado", artculo 117 Constit. y 2 LOPJ). De anloga manera, y en el campo de ejemplificacin, en una balanza, descargados sus platillos, su equilibrio radica en que el mayor peso se halla en el fiel, no en que el fiel deje de pesar; si los dos platillos se hallan igualmente cargados", la aguja de la balanza vuelve a sealar el fiel. As ocurrira con un tipo de proceso inquisitivo en que todo "el peso" (elegimos otra palabra distinta de la de carga) de la prueba recayera sobre el juez o tribunal. De todo lo expuesto se deduce que los problemas aparecen cuando "se han alegado hechos a probar" en el proceso: y esto ocurre en el tipo de proceso isonmico intradispositivo, y no el asimtrico inquisitivo, en el que no se precisaran "alegaciones de parte" sino simple orden del juez de introducir o no tales o cuales hechos. De aqu la relacin de los problemas de "la carga de la prueba" con el que significa el de "la doble versin de los hechos" que las partes han dado al juez en sus alegaciones (Carnelutti). Si un ordenamiento concede a las partes plena libertad en cuanto a aportar o no a "su" proceso el material de hecho de que dispone, en tal caso, se corre el Peligro de excederse (Guasp). Al juez corresponde, no el papel de antiguo "inquisidor", sino mejor el de "recogedor y examinador de las pruebas presentadas"; pero este moderado papel no podra desempearlo si se halla ante unas partes... que no le aportan nada. Quizs pudiera considerarse el problema de la carga de la prueba como una especie de "sancin" contra las partes que no adoptaron dicha posicin facilitadora de la solucin justa del proceso.

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Sin sistema "dispositivo intraprocesal" ( esto es, reconociendo que el ciudadano no haya "dispuesto" del proceso, no acudiendo a l, sino a otros medios de composicin de conflictos, lo cual no puede hacer en materia de delitos pblicos ni en otras materias de ius cogens), no cabe examinar "la carga de la prueba"; mejor dicho y como ya se habr comprendido, "los problemas de la distribucin de la carga de la prueba". Y, reiteramos, de sus facetas oficiales -C) asimtricas, o inquisitivas, aunque, naturalmente, en un sentido moderno, y no en el antiguo, que en esta ocasin aplicaba Sents Melendo se deduce que todo lo referente al problema que ahora nos ocupa, tiene diferente impostacin y soluciones; el proceso penal, tan descuidado histricamente, no puede ser una fotocopia del civil.
2. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil

A) La distribucin hecha por la ley material. El juez se halla con gran parte del problema resuelto. Las leyes materiales contienen numerosas "atribuciones probatorias" que, en caso de proceso, operan como "cargas"; puede, entonces, hablarse, como Micheli deca, de "una carga legal de la prueba". As, hay ejemplo en los artculos 33 Cdigo civil (commoriencia); prueba de la mala fe de la posesin (ar(artculo 436); prueba de la identidad del testador (artculo 686 segundo); prueba de la no existencia de la causa de deshereditacin (artculo 850); de conocer el testador el ser ajena la cosa legada (artculo 861, segundo); de la inexistencia de la ilicitud de la causa del contrato (artculo 1277); de la prdida de la cosa debida sin culpa del deudor, frente a la presuncin y el uso de las cosas por el comodatorio (artculo 1750, segundo); del pago de lo indebido y del error con ello cometido (artculo 1900) (Cfr. Prieto Castro). En el Cdigo de comercio hallamos: prueba del accidente en el transporte martimo (artculo 361, tercero); de la preexistencia de los objetos antes del incendio (artculo 405); de la provisin de fondos al librador o al tercero (artculo 458); de la "no fehaciencia del conocimiento" por los aseguradores (artculo 709); de la prdida de los objetos del contrato a la gruesa o riesgo martimo o prstamo (artculo 731, segundo) (Prieto Castro). B) Si la ley material no fija una regla especial para la distribucin de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios generales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a conclusiones ms concretas: corresponde aI actor la carga de la alegacin y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y

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corresponde al demandado la carga de la alegacin y prueba de los hechos impeditivos de la produccin de los efectos constitutivos, y las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Prieto Castro, Gmez Orbaneja, Sents Melendo, Rosenberg, Micheli, Buzaid). La LEC espaola, en su artculo 1214, dice que "la prueba de las obligaciones" incumbe "al que reclama su cumplimiento", y la de su extincin "al que la opone". Aunque de manera algo rudimentaria, aqu est expresada la moderna doctrina sobre la distribucin de la carga de la prueba en lo civil. Mas en la prctica hay dificultades para determinar exactamente cules son los hechos constitutivos o impedimentos (por ejemplo, la seriedad y no el dolus bonus de una parte en contrato) y las expresiones legales, de "principios y, a seguida, excepciones" no ayudan demasiado en ocasiones (Prieto Castro). 3. Casos de inversidn de la carga de la prueba Precede de exigencias de la propia figura jurdica sobre la cual se reclama (de la pretensin); las "pretensiones negativas" deben llevar consigo una distribucin de la carga de la prueba opuesta a la de las "positivas"; en ocasiones habr de probar, no hechos, sino "inacciones" .que son, en realidad, una manera de "bacer".; adems, pueden influir consideraciones de buena fe, de equidad, etctera. Y en tales casos hay algunos distribuidos por nuestras leyes debe "probar" la parte que en caso "normal" no debera hacerlo. Recurdese la antigua y moderna -accin de jactancia de la Partida III, ttulo II, ley XXXXVI, de la familia de las declarativas negativas. 4. La carga de la prueba en el proceso laboral Lo dicho hasta aqu sobre "la carga de la prueba" es vlido para el proceso laboral general. 5. La carga de la prueba en el proceso penal

El principio ms moderno, y amplio a la vez, sobre distribucin de la carga de la prueba (ms que los de su distribucin en lo civil, que, aunque correctos, en muchas ocasiones son sobrepasados en la prctica por las ideas subjetivas de "ataque" y -defensa" de ambas partes), es el de que "incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que formen el supuesto de la norma favorables; es decir, de aquellos

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en que se funda su pretensin" (Prieto Castro). Debera aadirse: "o su resistencia a la pretensin". Este principio, mucho menos concreto que los anteriores, es el ms adecuado al proceso penal (Fenech). Y sobre estas "cargas" de las partes, tengamos en cuenta que "hay una carga general de averiguar la verdad, que pesa sobre el juez o tribunal", con lo cual, como decamos, desaparece toda la problemtica, segn se ha visto. Ello se encuentra en el artculo 29 LECRIM: Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarn, dentro de los lmites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias, as adversas como favorables, al presunto reo; y estarn obligados, a falta de disposicin expresa, a instruir a ste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor. a) Durante la instruccin. Dice, a nuestro entender, acertadamente, Gmez Orbaneja, que: en cuanto el juez investiga y se instruye, no puede hablarse de actividad probatoria de las partes* ni siquiera con propiedad de prueba. En cuanto al juez, rene piezas de conviccin de todo orden, y libros, documentos y papeles, no prepara siquiera actos de prueba de las partes en el juicio, porque, segn el artculo 726, todos los elementos as reunidos, en cuanto "puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la ms segura investigacin de la verdad", ha de examinarlos el tribunal por si mismo, sin que las partes tengan que pedirlo ni menos realizar por si la produccin de tales medios probatorios... El acarreo de pruebas materiales en el sumario prepara. con relacin a determinados medios de prueba, la actividad probatoria del juicio, pero ni la suple ni la adelanta. Los actos reales mediante los cuales el juez instructor rene esos objetos para su ulterior examen o inspeccin, aunque se hagan con vistas a la prueba, no son en si actos de prueba... (Otra cosa es que, por corruptelas en el juicio oral, estos elementos surnariales "se transformen" en medios probatorios con exceso en la "reproduccin de diligencias sumariales", artculo 730 LECRIM) (cfr. Serra Domnguez). Tampoco la actividad probatoria del juicio oral, que forma la principal porcin del acto pblico... se compone exclusivamente de actos de parte. Acabamos de ver que, segn el artculo 746, por lo que

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hace a la prueba documental y la inspeccin ocular,e1 tribunal examina por s los documentos y dems piezas de conviccin, sin necesidad de que las partes se lo pidan ni tengan la carga de la produccin de esos medios. Por lo que se refiere a los restantes, es cierto que el artculo 726 dispone que no podrn practicarse en el juicio otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, y que son las partes, en nuestro sistema positivo, las que interrogan directamente a testigos y peritos. Pero esta disposicin, que parece dejar a las partes la carga formal de la prueba, pierde todo su valor en vista de la facultad que el nmero 29 del artculo 729 asigna al tribunal de suplir "ex officio'. la iniciativa de los contradictores. [Adems, toda "la carga formal de la prueba" .esto es, la situacin jurdica de cada una de las "partes" absolviendo la que le corresponda queda o puede quedar absolutamente trastornada, "revuelta", si el tribunal, a tenor del artculo 746-69, a la vista de -revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, ordena alguna sumaria instruccin suplementaria".] La realidad parece estar en que, siendo los problemas de la carga de la prueba, una secuencia del sistema -dispositivo intraprocesal", como en lo penal no se debe admitir nunca con la amplitud que en lo civil, ya las premisas de tal problemtica se desvanecen. De aqu que, para lo penal, la adopcin de Ja idea de "la carga de la prueba" haya llevado a promover, previamente, una distincin entre carga formal" y "carga material". Segn la primera, la -carga" corresponde a quienes se hallen en situacin de partes; si ellas "no prueban" el juez no puede subrogarse en su lugar y "probar l mismo" (y habra de resolver el proceso penal, o bien por el prohibido non liquet o "sin pruebas", verdadera monstruosidad). As pues, esta -carga formal de la prueba" en lo penal, no existira (Goldschmidt), Segn la idea de "la carga material de la prueba" el juez precisa normas para el caso de incertidumbre sobre los hechos; normas imprescindibles" (Rosenberg, Gmez Orbaneja). En lo civil, ya conocemos la respuesta: la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde al actor; la de los impeditivos y extintivos, al demandado. En principio, cabra aplicar la misma distribucin a lo penal. -En trminos generales puede decirse, siguiendo a Saraceno, que hechos constitutivos de la relacin penal son los delitos incluyendo,, naturalmente tanto la actividad como el resultado, as como las condiciones de punibilidad y de procedibilidad (cfr. supra en esta obra, su confusin con el fondo del asunto o, al menos, su falta de "fronteras"

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con ste). [Para nosotros, lo decisivo, como "hechos constitutivos" son los de la legitimacin activa que coincide con el fondo, con el delincuente.] Y hechos extintivos son las causas de extincin del delito o las llamadas circunstancias de exclusin de la pena; pero estas ltimas slo pueden considerarse hechos extintivos cuando concurran despus de la consumacin del delito; en otro caso, su eficacia no debe calificarse de extintiva, sino de impeditiva, As, son circunstancias impeditivas la legtima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido, etctera. Mientras que el arrepentimiento espontneo activo (cuando excluye la punibilidad; caso del articulo 57 bis, b) del Cdigo penal, Ley de 25/5/88 y no slo cuando aminora la pena), la prescripcin y la amnista son hechos puramente extintivos" (Gmez Orbaneja). Pero an cuando el proceso penal, en el sistema acusatorio, y en el "mixto" en su estadio de "acusacin, defensa formales, prueba debate y sentencia" sea un proceso de partes en lo que estamos disconformes con el citado autor: se trata de un problema de intensidad de intereses en la defensa y en el ataque, ms sobre ellos, de un inters de la comunidad. Dentro del marco de este superior inters, los de las "partes" quedan subordinados, Si estimamos que el problema de "la carga de la prueba" es un. derivado de "la falta de prueba", en materia penal, se resuelve parcialmente a travs de la aplicacin del viejo principio nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa, cuya consecuencia es la de que se ha de probar siempre contra el supuesto delincuente para poder condenarlo: de lo contrario, in dubio pro reo, se le ha de absolver (con reconocimiento implcito de su falta de legitimacin activa, segn nuestro parecer). Esto quiere decir que la falta de prueba por el supuesto delincuente, de los hechos impeditivos o extintivos, no impide su absolucin, si el juez tiene duda ,segn su conviccin, y he aqu una divergencia ms, nuestra: debe formarla segn "las reglas del criterio racional" sobre la punibilidad del hecho. Pero tales beneficios no pueden influir en que el imputado, y luego acusado, deje de defenderse "formalmente", ya que su mismo comportamiento, bien examinado, le puede conducir a la condena; comportamiento como objeto de prueba. El problema procesal penal ligado a su vez con la presuncin de inocencia consagrada por la Constitucin de 1978, artculo 24-2). es el de intentar destruirla mediante una serie de actuaciones procesales sobre el fondo: obtener "motivos bastantes" para reducir -al "inocente" a prisin preventiva o medida cautelar anloga ya hay un periculum in mora provocado por l; ya no es "tan inocente"; por medio del auto de procesamiento presuncin de culpa, provisional; por medio de

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la acusacin formal al comienzo del juicio oral; de la acusacin o calificacin acusadora definitiva; todas estas actividades "tienen una parte de carga formal", pero no toda. El sujeto pasivo puede "auto-acusarse" y probar tal acusacin aunque nadie le obliga a ello (y por eso se toman las precauciones del artculo 406 LEC que ahora algunos parecen querer desvalorizar); el ministerio fiscal ,actor penal por excelencia en materia de delitos pblicos, debe "oponerse a (las "acciones penales") ejercitadas por otros, cuando proceda" (artculo 39-cuatro del Estatuto del MF de 30 de diciembre 1981); si se procede as, resulta que el MF, opuesto a otros "actores penales", stos tendrn a su vez "cargas formales de sus pruebas" (si admitimos en parte esta idea), pero en sentido diferente a las que corresponden a un primitivo y supuesto delincuente, el cual, a su vez, est amparado por "la presuncin de inocencia" y por el principio in dubio pro reo... Panorama absolutamente diferente del civil. Si all el problema de "la carga de la prueba", "por falta de prueba aportada" se produca casi en el momento de la sentencia" decamos, supra, aqu el problema se produce y resuelve en la misma sentencia: "la prueba de la inculpabilidad en cuanto que falte,, equivale a la prueba de la inocencia". As aparecen en la prctica las "absoluciones por falta de pruebas" o, an ms lejos, "las absoluciones por el beneficio de la duda". No debe dudarse de que, apenas comienza el proceso penal cfr. supra y hay partes en l (artculo 118 LECRIM), la "presuncin de inocencia" comienza a desplegar su influjo; y frente a ella, los que van a acusar (durante la instruccin) o que acusan y prueban (en el odo oral), si desean obtener una sentencia de condena, deben aprovechar de las chances procesales que la Ley les abre peticiones de medidas cautelares, de procedimiento, de prueba, de condena para ir organizando a su vez, y socavando, la destruccin de aquella presuncin y su sustitucin por la prueba de culpabilidad, obtenida, si es necesario, a travs de presunciones judiciales. Lo que no cabe admitir es que la "presuncin de inocencia" llegue, intacta, al momento de la sentencia. Actuar mejor por ficcin que por presuncin, como si "estuviese intacta"; pero no lo est. La "distribucin de la carga de la prueba" en lo penal es, pues, problema de "caso por caso" y de "momento procesal por momento", ya que su problemtica puede alterarse de uno a otro radicalmente. El mismo artculo 746-69 LECRIM nos indica, dramticamente, estas alteraciones dinmicas y sus posibles secuencias. No obstante, en el fondo, siempre existir el mismo problema de "necesidad de prueba" que en

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todos los dems tipos de proceso. Y las bases de su solucin son las mismas, mas enormemente desfiguradas por la presuncin de inocencia y por el "pro reo" procesal, que llega a alcanzar y aun a sobrepasar el lmite de la igualdad de las partes (sobrepasado, a la inversa, "contra reo", por las actividades cautelares que contra l se producen por estimarse que es l el causante de ese "peligro" que es clave de los procesos y medidas cautelares). VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS Aparecen varios sistemas, con matices (a salvo el de "barrer y minar la prueba para elaborar la sentencia", lo cual no nos parece sino una barbaridad). 1. Prueba tasada o legal Segn este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la ley le dice para cada caso. -El legislador sustituye al juez", deca Chiovenda. Sobre la base de antiguas reglas, an subsisten restos de este tipo de apreciacin, muestra de desconfianza en el juez (a veces, poda, histricamente, estar justificada) o en lo intrnseco, humano, de cada medio de prueba. Tambin influyeron en ella factores de tipo religioso en el "juramento",, hoy da extraos salvo en el proceso cannico. A) En lo civil. Queda un resto formidable de "prueba legal" en "la confesin provocada por la otra parte-- bajo juramento decisorio'", art. 580 LEC y 1236 Cdigo civil; hace prueba plena. "Deferido el juramento" por una parte a la otra --a la que va a "confesar" sobre las preguntas que la primera le formule, y siendo el juramento en si histricamente se ha desfigurado el "poner a Dios por testigo de la verdad de un hecho" (lo cual histricamente, y cuando las ideas religiosas decaan, conduca a una solucin absurda y trgica cual era la de la tortura "para que el confesado o no confesado ratificase lo dicho sin tortura"), cuando las ideas religiosas, y en diversas etapas de la historia, han degenerado y decado (vase el fenmeno en Grecia, en Roma, en Gerrnania), la razn de ser del "juramento", esto es, la de no cometer un espantable "pecado" desapareci, y por ello, pasando a ser un formulismo, "se reforzaba", a fin de evitar el "juramento por los dioses en falso", por Ja tortura, aplicada a quien haba declarado bajo juramento; si se ratificaba tras ella no se le poda condenar

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a pena grave; si rectificaba y "confesaba" bajo la tortura era fcil obtener tales "confesiones se le poda condenar. Como se ve, el mecanismo resultaba siniestro (Biener, Von Kries, Toms Valiente). 'Y el juramento "decisorio" (artculo 580 LEC) no se usa en la actualidad y desde haca muchos arios. Actualmente, en lo penal, "la confesin bajo juramento" del sujeto pasivo momento procesal de tragedias a lo largo de la historia-- ya no existe; el juramento ha desaparecido para las partes penales (artculo 387 LECRIM) y no existe el delito de perjurio en Espaa (lo cual me parece muy bien); s debe reforzarse el delito de "desacato a los jueces y tribunales" por mentir descaradamente, a resolver en un proceso penal rpido e incluso "incidental" como puede ser el contempt of court ingls. Si queda vestigio de la "apreciacin libre de la prueba" cuando la parte civil presta declaracin provocada en juicio por la otra ("confesin") "bajo juramento indecisorio" (artculo 580 LEC) la cual "perjudica al confesante". Este extrao resultado de mezcolanzas histricas Prieto Castro), literalmente "prueba legal- en virtud de una labor jurisprudencial notabilisima del tribunal supremo, se ha reducido a que tenga el mismo valor que las dems pruebas, solucin correcta, aunque para ello se haya de acudir a apreciar tal medio en combinacin con los dems. El "formalismo" derivado del "juramento", en la misma LEC poda verse combatido: no se trataba de obtener un "resultado formal" que repercutiera sobre las cosas "aplastndolas sin razn", sino de averiguar la verdad de los hechos" (artculo 588). De otro lado, si es inconveniente el mantener en el derecho procesal moderno el "juramento" como la "solemne promesa", an ms extrao hubiera sido mantener "medio juramento" ("prueba plena" para el adversario, pero no para el provocante de la confesin) o "la media promesa". Ambas figuras deben desaparecer de todos los procesos en que an se hallen y ser sustituidas,, a efectos de evitar el solemne ingreso de la mentira (as, crudamente llamada) en aqullos, por el sistema de considerar la falta a la verdad por las partes, como un desacato al tribunal. Y conservando ese es otro tema el delito de falso testimonio y de falsa declaracin de perito. Los documentos pblicos, Por razn de intervenir en su elaboracin funcionarios pblicos calificados para ello, y por razn de su cargo y facultades inherentes al mismo (los "fedatarios" principalmente), estos 'documentos tienen tambin especial valor probatorio: los judiciales y administrativos hacen prueba general; los notariales, en cuanto a terceros, de la fecha y motivo del otorgamiento (artculo 1218 Cdigo

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civil) porque ambas circunstancias constan al notario, pero en cuanto a 'los contratantes y causahabientes", tambin en cuanto a las declaraciones que en tales documentos hubieren hecho (artculo citado); las escrituras que desviten otras anteriores, no surten efectos contra tercero, sino a partir de su anotacin en el registro pblico ccmpetente (para evitar fraudes). Ahora bien, cabe combatir la fuerza probatoria de los documentos pblicos por su falsedad penal (Cdigo penal, artculo 302; artculo 513 LEC) y aun la "civil" (ideas del TS, sin duda para indicar la falta de dolo, Prieto Castro); tambin cabe impugnarlos por defectos formales (argumentado en artculo 1223 Cdigo civil). "Y por lo que afecta al valor probatorio en relacin con las dems pruebas, el documento pblico es preferente pero... cambiando su refutacin por dichas pruebas, segn la jurisprudencia" (Prieto Castro). [Aadamos aqu el "documento autntico", definido por el propio Tribunal Supremo, como "aquel que por s mismo hace prueba o da fe de su contenido". El hecho de que el artculo 1692-79 LEC admitiera como motivo de casacin por infraccin de ley el error.., de hecho en la apreciacin de la prueba "si este ltimo resulta de documentos o actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzgador" (hasta que ello fue variado por la Ley de 6/8/84, que suprimi, entre otras cosas, la palabra "autntico"), ha dado lugar, durante dcadas, a un formidable trabajo del TS sobre "qu era y qu no era" documento autntico. Trabajo casi intil. La confusa nocin ha sido separada de la LEC, como se ha dicho]. El documento privado por exclusin, el que no es pblico. recoge tambin residuos del rgimen de apreciacin "legal" de la prueba; si es "reconocido legalmente" tiene "el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" (artculo 1225 Cdigo civil). Matices en cuanto a esta fuerza son a) el que la fecha de un documento privado (el artculo 1227 Cdigo civil) fija que slo se contar con respecto a terceros sino desde el da en que el documento hubiere sido incorporado o inscrito en un registro pblico, o desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde su entrega a un funcionario pblico por razn de su oficio (artculo 1227 Cdigo civil); b) los documentos privados que sean "asientos, registros o papeles privados nicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habr de aceptarlos en la parte que le perjudiquen" .principio de indivisibilidad, (articulo 1228 Cdigo civil); c) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al

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dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor; lo mismo se predica de la nota, etctera, en el duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor, bajo el principio de indivisibilidad (artculo 1229 Cdigo civil); c) el documento privado hecho para alterar lo pactado en escritura pblica no produce efectos contra tercero (artculo 1230 Cdigo civil), Y si el documento privado no es reconocido expresamente por la parte contraria en cuyo caso se eleva a la calidad de pblico para ella, como se ha visto puede procederse a una serie de medios, hasta corapulsorios (artculo 1226 Cdigo civil) o tcnicos (el cotejo de letras, artculo 606 y ss. LEC) a fin de fijar su "categora". El no reconocido es de "libre apreciacin' a nuestro entender, segn "las reglas de la sana crtica", cfr. infra~. Los "libros de los comerciantes", por participar de su formacin determinados jueces hoy tambin funcionarios de las bolsas, mas su funcin es tambin la de jurisdiccin voluntaria en trmite de jurisdiccin voluntaria, "legalizndolos" (artculo 36 Cdigo de comercio de la Ley de 21 de julio de 1973, de modificacin del Cdigo de comercio), tenan un valor probatorio determinado, "legal", de cierta "graduacin" de su valor ( Prieto Castro); mas la nueva redaccin del artculo 47 del Cdigo de comercio dice que su valor ser apreciado por los tribunales conforme "a las reglas generales de derecho" (que, al entender de Prieto Castro. no existen en la materia; por lo que la remisin debe entenderse hecha a "las reglas del derecho probatorio que sean o resulten aplicables"). Esta oscuridad nos parece ser proclive, en tanto no se aclare, a la "libertad de la apreciacin de la prueba de libros de los comerciantes", lo cual puede suponer un grave retroceso en el comercio, incluso aunque se "procesen" (?) las contabilidades. "Indirectamente son normas de prueba legal" (Gmez Orbaneja, Prieto Castro) las que limitan o excluyen un medio probatorio con respecto a determinadas relaciones jurdicas (la prueba testifical no es suficiente para probar ciertos contratos, Cdigo de comercio, artculo 51; el Cdigo civil recomienda usarla contrastada con otras artculo 1248, o la excluye, artculo 1244 y el 637 LEC). O bien las que regulan la parcialidad o la capacidad de los testigos ("las de tachas", artculo 660 ss. LE).

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2. Prueba -en conciencia" o libre Es el extremo opuesto al de la "prueba legal": no hay reglas que sujeten al juez ni le impongan conceder determinado valor a cualquier medio de prueba (o a alguno). Se ha hablado de "ntima conviccin" o de "librrima conviccin" (Ekelf), o de "prueba segn conciencia" (artculo 741 LECR1M, de influencia francesa). Recordemos que Wyness Millar nos remite al origen del artculo 342 de la instruction criminelle, en el Decreto de la Asamblea Constituyente de septiembre de 1791, que estableci el jurado en lo penal. Esta libertad absoluta podra llevar a resultados irracionales (como puede ocurrir en los monosilbicos y faltos de toda fundamentacin veredictos de los jurados); de ah que la doctrina sea proclive a indicar que tal "conciencia" debe estar formada segn una serie de "remisiones al clima poltico y cultural en que opera "el principio de 'l'intime conviction' en cada pas" (Denti); ello tras un examen del presente en diversos pases con gobiernos de diferente signo poltico. Por ello dice Gmez Orbaneja la expresin "segn su conciencia" del artculo 741 puede resultar equvoca. Porque sugiere indebidamente una operacin ntima o secreta de que no hubiese de dar cuenta". La palabra "conciencia" procede del artculo 342 del "Code d'Instruction Criminelle" francs, donde figura la recomendacin que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar [ahora superfetatoria, ya que no se trata, desde 1941-1945, de un escabinato,, y los escabinos deliberan juntamente con los jueces profesionales, artculo 353 del CPC francs, derogada la "I'Instruction Crirainelle"1. Pero incluso en ese texto histrico aparece con claridad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga depender a plenitud o suficiencia de una prueba, y otra distinta que la ley no pida cuentas al que juzga de los medios porque se haya convencido. Y aun en esa disposicin lo que se recomienda a los jurados es que "en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad de su conciencia, qu impresin han dejado en su razn las pruebas". (Ya tenemos aqu un indicio importante: la alusin a "la razn- de cada jurado). Prueba libre ,sigue Gmez Orbaneja-- no significa, consiguientemente, que los criterios de razn empleados no hayan de pasar a la motivacin de la sentencia: que el juzgador no haya de dar cuenta de ello. Prcticamente, el sistema se traduce no pocas veces en silencio sobre los motivos que han conducido al convencimiento o que

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han impedido que se creara. [He aqu una de las pautas de la gran superioridad de los tribunales de escabinos sobre los de jurados: Graven, Fairn Guilln]. Pero ste es un mal que no se deriva lgica y necesariamente del principio. Para que en el sistema de la libre valoracin la sentencia declare un hecho como probado se requiere, pues, ineludiblemente, el pleno convencimiento del juez. Slo en los hechos de que quede efectivamente convencido (con la relativa certidumbre de que es susceptible el convencimiento histrico), podrn basarse los efectos jurdicos que el derecho les atribuya. No basta la probabilidad, la verosimilitud o la sospecha: lo cual es cosa diferente que excluir la prueba por indicios (prcticamente, la ms frecuente de todas las pruebas del proceso penal) o sea, el convencimiento logrado deduciendo racionalmente un hecho distinto, el que se necesita fijar, termina Gmez Orbaneja. por otra parte, que en todos los ordenamientos procesales modernos, libre valoracin de la prueba no significa tan slo exclusin de eficacia de las pruebas en s, determinada en va preventiva por el legislador, sino tambin valoracin racional, realizada a base de criterios objetivos verificables, que, por tanto, no quedan librados a /a arbitrariedad del

De l y de otros autores se deduce que "ha de tenerse en cuenta,

juzgador- (Denti).

[Y anotemos que nuestra LECRIM contiene dos tipos o sistemas de apreciacin de la prueba: uno, el del artculo 741: "El Tribunal, apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..." y otro, el del artculo 717: "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de polica judicial tendrn el valor de declaraciones testificales, apreciables como stas segn las reglas del criterio racional). Este doble sistema de la LECRIM se olvida muy frecuentemente, y el segundo es el ms acertado (Fairn-Guilln). Ya lo indica una doctrina que, por cierto, no se ha ocupado de l (Cfr. supra). Y el T.S. "acaba de abrir este camino", en 1988, ss. de 19 y 21 de enero]. 3. Prueba "segn las reglas de la sana crticaY a hemos tratado de stas al hablar del "objeto de la prueba". Ni son "hechos", ni "reglas jurdicas'. Y, sin embargo, son regias cientficas, tcnicas o prcticas. Ello no supone que se hayan de colocar en una "supuesta premisa mayor" de la sentencia, como se atribuye a Stein con sus mximas o principios de la ciencia o de la experiencia( Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogstico de la sen-

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tencia decay; pero tampoco pueden considerarse como "simples hechos". Y su papel, con respecto a Ja "conviccin del juez", es el de medio para conseguirla racionalmente" en lugar de acudir a mecanismos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional. Y esa "racionalidad" del convencimiento del juzgador a que Taruffo se refiere, est asegurada por un buen manejo y buena creacin, naturalmente de las -reglas de la sana crtica" de las "reglas del criterio humano" del artculo 1253 Cdigo civil, que son las que deben seguirse para construir la presuncin a partir de los indicios (y no otros caminos, designados por algunas leyes con literatura muy poco jurdica) o las -reglas del criterio racional" que el juzgador penal ha de utilizar para apreciar al menos las declaraciones de las autoridades y de la polica judicial, as como las de los testigos (artculo 717 LECRIM). No se ha tratado nunca de oponer "libre conviccin del juez" y "reglas de la sana crtica", sino solamente de indicar que stas constituyen la va adecuada para lograr que aqulla se forme correctamente, 'racionalmente", como dira el artculo 717 LECRIM como -camino" para formar la "conciencia del tribunal" en su sentencia, artculo 741. "Medios de persuasin", "racionales" que harn llegar a la "ntima conviccin", a formar bien esa "conciencia" del juez libre-apreciador. Por ello, por ejemplo, Alcal-Zamora Castillo hablaba de "prueba razonada". Tambin Couture era "tripartidista" en cuanto a los sistemas de apreciacin de la prueba). Desde la poca en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba legal hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automatizacin del juez", su transformacin en una especie de "computadora", se recuerda que el juez, homo sapiense sapiens, debe poner a contribucin, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de que habla el artculo 1253 del Cdigo espaol. IX. MEDIOS DE PRUEBA Ya dijimos que "fuente" es lo que tenemos antes del proceso y an con independencia de l; "medio" es la actividad desarrollada en el proceso para que esas fuentes se incorporen al mismo (Sents Melendo); si, por ejemplo, al perito lo crea el juez, mientras que al testigo se lo encuentra ya creado" (Helie), resulta que el testigo es una fuente de prueba, y el perito un medio de prueba. Pero todo medio tiene su origen en una fuente, y la fuente desarrolla un medio (Carnelutti, Sents Melendo). Examinaremos aqu muy brevemente los "medios de

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prueba" regulados en las leyes espaolas, en cuanto al contacto que de "fuentes" iguales o "de la misma fuente" emanan "dos medios' que se diferencian, bien por sus formalismos, bien porque sean ms o menos aptos a ayudar al juez a obtener, por el medio ms adecuado el de las "reglas de la sana crtica" o "criterio nacional"--, su "conviccin" . Se debe a Carnelutti una frase muy grfica: "en el proceso civil, la reina de las pruebas es el documento; en lo penal, el testigo". Ello nos indica la existencia de los dos sistemas procesales y procedimentales en torno a los cuales ya hemos discurrido; y sobre todo, sobre los principios de "inmediacin'', "oralidad" y conexos, y los de "escritura" y sus conexos "mediacin", etctera,. Ya vimos que ninguno de los dos sistemas "vive" puro en la prctica; habr "predominio" de uno de ellos con "concesiones" al otro. a) Comenzando por los medios de pruebas "ms inmediatos" y en muchos casos, los ms iraportantes; cuando en el proceso se trata de personas o de hechos de personas, o bienes de vinculacin muy estrecha con personas: esto es, cuando el protagonista de la prueba es una de las partes, a') Hallamos la tradicional "confesin en juicio" "bajo juramento" de 1a vieja LEC; rechazable en su forma actual, con la previa sumisin a figuras extrajurdicas como son "el juramento" de origen religioso" o "la promesa", de origen an ms vago,; con un sistema inadecuado de proposicin (los "pliegos de posiciones" o de preguntas, artculo 581 LEC, sin posibilidad de salirse de l, y con exigencia de respuestas afirmativas o negativas, artculo 586 LEC); esto es, medio de prueba pletrico de formalismos, arcasmos e inflexible. Tan slo hace la LEC algunas concesiones frente a semejante estantigua: la posibilidad de que el que contesta agregue "las explicaciones que estime convenientes" (esto es, la llamada "confesin cualificada", que disminuye la intensidad exigida del "s" o del "no") y las posibilidades de las partes y juez de "hacerse recprocamente" "preguntas y observaciones" "para la averiguacin de la verdad de los hechos", pudiendo tambin el juez "pedir las explicaciones que estime conducente a dicho fin" (artculo 588 LEC); pero no se admite el cross-examination, interrogatorio cruzado de las partes y sus letrados. En materia penal, la "declaracin" del sujeto pasivo est ms correctamente tratada en la LECRIM: se prohibe recibirle el juramento (artculo 387, reminiscencia del recuerdo frente a la tortura como secuencia del juramento) y slo "se le exhorta a decir verdad"; pero este "deber de veracidad" no lleva consigo ninguna sancin a su incumpl-

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miento. Se prohibe formularle preguntas "sugestivas o capciosas" (articulo 389) as como -amenazarle o coaccionarle en "gnero alguno" esto es, tanto fsica como psquicamente, artculo 389, bajo las penas del artculo 204 bis y concordantes del Cdigo penal; se prohbe el triste -tercer grado" o interrogatorio prolongado hasta que el interrogado pierda la serenidad de juicio: en tal caso, "se suspender el examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma" (artculo 393 LECRIM: el RB de Suecia prev tambin que se le alimente debidamente); siempre se har constar en la misma declaracin el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio (artculo citado). No se trata a la inversa de la anticuada civil "confesin en juicio" de exigir respuestas afirmativas o negativas; a la inversa, "se permitir al procesado manifestar cuanto tenga por conveniente para su exculpacin ( el interrogatorio se considera doctrinalmente como "medio de defensa", a la vez que como "medio de prueba-, Muoz Rojas) o para la explicacin de los hechos, evacundose con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere, si el juez las estima conducentes para la comprobacin de sus manifestaciones" (artculo 396). Mediante el interrogatorio se trata de obtener una "preparacin de la prueba" en el juicio oral y como, en su caso, repercutir en la sentencia, precisa que las respuestas consignadas en acta sean exactamente las que el interrogado dio: el artculo 397 LECRIM dice que "El procesado podr dictar por s mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo har el juez procurando, en cuanto fuere posible, consignar las mismas palabras de que aqul se hubiese valido". As debe ser; y no como hizo la Ley de 7/4/1967, incrustada a modo de curia inquisitiva en la LECRIM, en cuyo artculo 785 Primera se deca que "las declaraciones de los testigos y el reconocimiento del encartado (1) se consignarn en acta breve, salvo que el juez considere que... el reconocimiento se practique conforme a lo dispuesto en el captulo III del ttulo V del libro II". "Qu es "acta breve?". Con ella se puede desvirtuar cuanto el imputado ("encartado") ha dicho. Tiempo adelante, pasos hacia atrs. Y an peor: la Ley orgnica de 11/11/80, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, adopt este procedimiento (con variantes que no afectan a tal extremo). [La misma "acta breve- constaba en los "anteproyectos" y "proyecto" de la Ley de Reforma procesal de 28/12/88 pese a la crtica anterior; desapareci durante su tramitacin parlamentaria y probablemente.,, por estmulos extraparlamentarios, Fairn Guilln.]

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Si la identificacin de las partes en el proceso civil es relativamente sencilla (salvo las dificultades vistas, supra: especialmente las que provocan una laudatio auctoris o las derivadas de la falta de legitimacin cuando sta coincide con la titularidad del inters jurdico o derecho en litigio), en lo penal no lo es tanto, pese a las innovaciones continuas, y de tipo cientfico, en materia de criminologa y tcnicas policiales de la Polica Judicial. Se han aplicado incluso en materia civil las tcnicas probatorias ms modernas las de investigacin de la paternidad y maternidad por pruebas biolgicas, artculo 127 Cdigo civil, y, naturalmente, a lo penal; se ha ampliado el carcter mdico de auxiliares de los tribunales penales tan conocidos como los mdicos forenses (artculos 497 ss. LOPI) mediante la posibilidad de crear cuerpos o contratar a -profesionales y expertos que sean permanentemente o ocasionalmente necesarios.' para auxiliar a jueces y tribunales (artculo 508 LOPJ): subsiste el -reconocimiento en rueda o grupo" de "determinada persona" o de "varias personas" (pero no de una multitud de personas) contra las que se "dirijan cargos" (artculo 368 y s. LECRIM); no se excluye como -indicio" la fotografa accidentalmente tomada ("indicio" "de cargo", pero tambin "de descargo"). b') Se aprecia que entre las pruebas de interrogatorio de la -parte" (o "supuesta parte", o -parte por el momento procesal determinado"), la testifical, la de reconocimiento o inspeccin judicial y la pericia], existen tales relaciones, que en determinados casos conviene a la buena conduccin del proceso, el que se realicen reunidas en un acto complejo (en el que, naturalmente, cada una se rija por sus propias reglas). Esto lo prev la LEC al tratar del -reconocimiento judicial" (o "inspeccin judicial" del Cdigo civil) en sus arts. 635 y 636: 635. Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el per:cial de una misma cosa, se practirn simultneamente estos medios de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. 636. Podrn ser examinados los testigos en el mismo sitio y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspeccin o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si as lo hubiere solicitado previamente la parte a quien interese". Esto es, una -concentracin de medios de prueba en un selo acto complejo". Y si no fuese por las enojosas formalidades que presiden la "prueba de confesin judicial" --pliegos de posiciones" escritas secretos, rigidez de los mismos, etctera tambin podra concentrarse en el mismo acto; este ideal de concentracin de la prctica de la prueba en una sola sesin se puede lograr ya, segn la LPL, en el pro-

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ceso de trabajo, que ha eliminado los escritos de "posiciones para la prueba de "confesin" (?) de las partes y los de "preguntas y repreguntas para los testigos",, as como el problema de la insaculacin de peritos; de tal modo que, a salvo las pruebas "que requieran la traslacin del tribunal fuera del local de la audiencia", ''si el magistrado las estima indispensables", lo cual acarrea "la suspensin del juicio por el tiempo estrictamente necesario, continuando despus sin interrupcin"; salvo todo esto, dicho "juicio oral" es concentrado de alegaciones y pruebas (articulo 75 y ss, LPL). En materia penal, la vigencia del principio de "preclusin elstica" por dirigirse mejor la investigacin y juicio oral, permite, sin duda, estas acumulaciones probatorias, aunque no deben confundirse y s relacionarse entre ellas; sin perjuicio de que, en el "juicio oral", el tribunal disponga ex officio pruebas no propuestas por las partes (articulo 729-1 y 2 LECRIM) o incluso una nueva "sumaria instruccin suplementaria" (artculo 746-69 LECRIM); esta "preclusin elstica" tambin favorece a las partes para poner en duda el valor de la declaracin de un testigo (artculo 729-3 LECRIM). Y las "diligencias de la instruccin", "pre-probatorias", para llegar a ser tenidas en cuenta como "probatorias" es necesario que sean reproducidas en el juicio oral (artculos 446, 467, 714, 715, 730 LECRIM); siendo rechazable la prctica de pedir -que se den por reproducidas las diligencias su-. mariales" sin leerlas, lo que entraa peligro (circular del FGE, 1/89, de 8/3). Y, desde luego, cabe concentrar varios medios probatorios en un mismo acto complejo, artculos 438, 480, 727. Su remisin a una gran parte de "la instruccin" as lo c') Preferible la "inmediacin", sobre todo en el proceso penal ,necesaria, es necesario suplir mediante tcnicas modernas los antiguos sistemas del arte secretariaI, no acompasado quizs a la velocidad oral, para reproducir textualmente cuanto ocurre en un interrogatorio, etctera, y para recoger "los gestos" de los interesados o implicado en alguna actividad probatoria (v.vgr., las "amenazas" entre los que se carean, artculo 713 LECRIM). Diversos ordenamientos han introducido los magnetfonos en lo penal ( as, modificaciones en el CPP francs) y an en lo civil (ZPO de Alemania, segn el primitivo "Modelo de Suttgart"). Pero dado el posible fenmeno, recogido por las leyes (por ejemplo, el artculo 687 LECRIM), de la expulsin del acusado de la sala de sesiones del juicio oral penal, por "alterar el orden con una conducta inconveniente y persistente pese a las advertencias del presidente y al apercibimiento de hacerle abandonar el local", puede suponerse, segn algunos autores, que dicho acusado, durante su au-

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sencia de la sede del tribunal, sufre una disminucin en su derecho a "hallarse presente el proceso" ("Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos", Nueva York, 19 de diciembre de 1966, ratificado por Espaa el 27 de abril de 1977, artculo 14-3 d); ahora bien, su expulsin ha podido ser provocada por una serie de "gestos inaudibles" de desacato, pero "visibles" (lo cual no puede ser recogido por un magnetfono). Y hemos propuesto la introduccin en las sedes de los tribunales penales por lo pronto de instalaciones de "video" perennizado que proveern a reproducir las causas de las posibles expulsiones (incluso las de parte o de todo el pblico, artculo 684 LECRIM) y lo que sucede durante el juicio mientras el acusado se halla "ausente" para que l mismo lo conozca, al ser readmitido e incluso se podrn evitar "expulsiones provocadas" por el mismo acusado, para despus alegar indefensin (Cfr. argumentado por ejemplo en Fassano). d') Un problema probatorio muy importante es el de "la prueba prohibida", como atentatoria a los derechos fundamentales del hombre. Nos parece admirable y exigible su respeto; pero no puede convertirse su invocacin en un "tab" de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad de domicilio, etctera. Trtase de una serie extremadamente compleja de problemas a resolver uno por uno y caso por caso", sin pretender establecer una jurisprudencia "constante" que acabara per degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse. e') Otro caso de "prohibicin relativa" es el que consiste en evitar que dos medios de prueba sean "mezclados" por quien los propone a fin de extraer del resultado de esta "mixtura" una situacin favorable. Tal es el caso, en Espaa, de la prueba pericial civil y de sus relaciones con la documental. Es muy difcil oponerse a la admisin de un documento en autos; pero la admisin de la prueba pericial requiere que la parte contraria "exponga brevemente lo que estime oportuno sobre su pertinencia o ampliacin", esto es, sobre su "admisibilidad". Pues bien, es bastante frecuente el caso de que una parte solicite de alguna autoridad un "certificado" documento que precisa tenga una matriz, antecedentes ya escritos" sobre aspectos de una obra, de una fbrica, de una maquinaria, etctera, que en realidad encubren una prueba pericial ("encubierta" a fin de que la parte contraria no pueda oponerse a su "admisibilidad", por tratarse de un "inocente documento") (Fairn Guilln).

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f') En cuanto a la "prueba pericial", aunque subsiste la ya antigua y en el fondo casi intil disputa sobre su carcter de "medio de prueba" o de "medio auxiliar del juez" ya que, si "formalmente" es un "medio de prueba" por ahora, "materialmente" lo que hace es suministrar al juez o tribunal "reglas de la sana crtica", las que ya hemos visto, y que el no tiene por qu conocer, por no ser jurdicas, de lo que no hay duda es del incremento de su extensin y de su intensidad, lo cual hace que gane mucho terreno su concepto como "medio auxiliar del juez". Es un medio de "cientificizar" .perdnese la palabra la prueba (Denti). Si la idea de Jimnez Asua y otros, de tener jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etctera, no se ha logrado, probablemente en muchas especializaciones, por utpicas, sin embargo, se abre camino la idea del "juez-cientfico" y, en su defecto, Ja del juez vinculado al dictamen de los peritos. La solucin de que el juez pueda ejercer sobre el resultado de la labor de los peritos el mismo control que puede ejercer la comunidad a la que todos pertenecen: Se explica as por qu no se puede pedir al juzgador que posea una ciencia superior a la del perito, que le permita, por tanto, rehacer por su cuenta la valoracin efectuada por el mismo; pero se le debe pedir que controle el grado de aceptabilidad, conforme al del conocimiento comn, de los nuevos mtodos cientficos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres son, en realidad, los modos del control que posee la opinin pblica frente a la labor del perito: a) la valoracin de su autoridad cientfica [Atencin: interpolamos; en no pocas ocasiones, la persona a quien la "opinin pblica" diputa como un perito genial, resulta ser slo un chapucero .cfr. M." Floriot, Erreurs judiciaires,]; b) la incorporacin al patrimonio cientfico comnmente aceptado de los mtodos por l empleados (lo cual puede hacernos girar en un crculo vicioso, si los medios de comunicacin masiva hacen de un chapucero un genio); c) la coherencia lgica de su argumentacin. Estos mismos mtodos de control deben ser aplicados por el juzgador, y slo con este significado, de acuerdo con la tradicin, de peritus peritorum (Denti). Se trata de una "relacin esencial entre proceso y grupos sociales" (Denti), de manera que la sociedad en concreto "comprenda el proceso". Con lo que, si esto es cierto, no menos lo es la dificultad de divulgar

ciertas ciencias(' tcnicas.

Mas el corolario debe ser el de no vincular a los jueces a los dictmenes de los peritos, y admitir el sistema de la valorabilidad de su tra-

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bajo por el juez, de manera que haga posible la comprensin por los grupos sociales justiciables. De lo contrario, se termina por caer en la ilusin de mostrar el advenimiento de la fase cientfica de la prueba, como la entrada del rigor que suceder a la del sentimiento (Gorphe), sin rodeos, en el peligro de transformar el proceso en una especie de laboratorio dominado por la tcnica y neutral respecto a los valores que estn en juego en la controversia (en el litigio), y en los que se reflejan los valores de la sociedad entera. Una legislacin procesal que se alzase por este camino, desembocar en la instauracin de una especie de autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrtico, acaso peor que el que caracteriz la poca de las pruebas irracionales y de las pruebas legales. En efecto, ambos mtodos probatorios del pasado encontraron correspondencia en el modo de sentir de la colectividad: la prueba irracional, porque su eficacia estaba ligada a la accin de fuerzas ultraterrenas, cuya autoridad nadie discuta (Levy-Bruhl); la prueba legal, porque el vnculo que para la libertad de valoracin del juzgador que de ella derivaba, se consideraba como necesario para proteger ciertos valores de la sociedad, o para prevenir los peligros inherentes a la decadencia de las instituciones judiciales ( Cappelletti). Alusin al estado de cosas de rancien rgimen, el anterior a la Revolucin francesa. Y es en la fundamentacin de sus propias resoluciones en donde los jueces deben valorar los informes cientficos de los peritos. La trascendencia de la prueba pericial de la figura del perito-se muestra en Espaa, no ya slo por la posibilidad de crear nuevos grupos o cuerpos de peritos (artculo 508 LOPJ) de las ms diversas especialidades, o de llamar contractualmente-- a tales especialistas a auxiliar a los tribunales.Y en el hecho legal ya antiguo de los -asesores de trabajo", a los tribunales laborales. El artculo 85 de la vigente LPL y ya decimos que estos "asesores" son de existencia antigua, dice as: Podr el Magistrado de Trabajo (actualmente juez de lo social), si lo estima procedente, or el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestin objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminado ste, para mejor proveer. Tal designacin se efectuar a travs de la Direccin General de Trabajo. La funcin asesora ser obligatoria, y la incomparecencia no justificada del asesor designado podr sancionarse con multa de 250 a 5 000 pesetas.

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Artculo 88. Los asesores se limitarn a responder concretamente a las preguntas que el Magistrado y las partes les formulen, tanto respecto a los hechos como a las prcticas, usos y costumbres de observancia en la profesin de que se trate. A requerimiento de los asesores o del Magistrado se consignar el dictamen o dictmenes por escrito y se unir en este caso a los autos. El Magistrado apreciar libremente el dictamen de los asesores. Estos artculos son de gran importancia. a) Se trata de peritos colegiados, con voces individuales. b) Suministran al juez de trabajo conocimientos sobre las "prcticas, usos y costumbres de observancia en la profesin de que se trate". Esto es, "reglas de la sana crtica", "reglas" que no son de derecho; y an se cita a la "costumbre" no jurdica (y la "costumbre" es una fuente del derecho, artculo 19 Cdigo civil, a probar). c) El juez de trabajo "aprecia libremente ese dictamen". Esto es, aqu se hace visible el "iter" un tano tortuoso dibujado por Denti para 'legar a la conclusin de que "las reglas de la sana crtica" slo actan como racionalizadoras de la "libre conviccin". Esa "libre apreciacin" del dictamen pericial por el juez indica que "lo ha apreciado segn las reglas del criterio racional"; si no lo ha apreciado debe fundar la razn, porque, entonces, para que lo pidi? d) Tan importante es el papel de estos "asesores de trabajo" que el juez o magistrado de trabajo puede "orlos" durante todo el juicio oral en cualquiera de sus momentos. [En la base XIX de la Ley de bases del PL de 12/4/89, han desaparecido los "asesores", sin explicacin alguna. Las razones, las ignoramos, pues]. g') Si todos los medios de prueba tienen un mtodo, una osamenta metodolgica, en las presunciones esta armazn es tan exterior, tan visible, que puede llegar a deslumbrar al observador; ya que en ella pueden encontrarse todos los dems medios de prueba. En efecto, tratase en su construccin de "llegar al conocimiento de un hecho desconocido, a travs del conocimiento de otros hechos". A estos ltimos .de los que ya tratamos, supra-- los llamamos "indicios". Y estos "indicios" pueden estimarse probados por cualquiera de los medios do prueba admisibles, De ah se arranca para, por medio de operaciones mentales de induccin, llegar a un resultado, el cual constituye la presuncin. En ocasiones, la "normalidad" de un resultado histrico, su "experiencia", su "repeticin muy larga" ha dado lugar a que sea el propio legislador el que promulgue la presuncin: "Presuncin legal", que es

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una norma, una norma que resuelve un determinado problema jurdico, y que el juez no tiene sino que aplicar. Pero si la ley no ha previsto el problema jurdico y se hace preciso resolverlo, toca entonces al juez, en primer lugar, probar los indicios, y en segundo recorrer el difcil "iter" de induccin que le llevar al resultado correcto. Ah es donde el error es ms fcil, ya que, a su vez, el o los caminos para probar los "indicios" son los ordinarios en el derecho probatorio. El Cdigo civil espaol, en su articulo 1253, dice que "Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado (l o el conjunto de indicios) y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano". Que son, de nuevo, "reglas de la sana crtica" o "reglas del criterio racional". Recordemos que el papel de las presunciones legales en el proceso es muy importante: no tenemos ms que evocar la famosa "presuncin de inocencia" (ms bien, ahora, aqu, una ficcin), que en el proceso penal se trata de destruir, bien mediante medios de prueba ms directos, bien mediante la construccin de "presunciones judiciales de culpabilidad", basadas en indicios las que fundamentan actos posiblemente destructores en parte del "interior" de la presuncin de inocencia, como son los del auto de prisin preventiva o de libertad bajo caucin, el auto de procesamiento, la acusacin provisional, formal, etctera; si estas situaciones provisionales se consolidan en no pocas veces desempean los "indicios" una gran importancia en ellas, al final acaban por derrumbar "la fachada externa" de la "presuncin de inocencia"; pero no nos hagamos la ilusin de que sta se derrumba repentinamente, al dictarse la sentencia de condena penal: ha sido ya legalmente excavada, minada en su interior, a lo largo del proceso, por una serie de presunciones judiciales contrarias (las que justifican, en sus casos, la prisin preventiva los "motivos bastantes" del artculo 503-3 LECRIM. el "auto de procesamiento" otra imputacin, artculo 384 LECRI1V1, "indicios racionales de criminalidad", etctera). Y si la sentencia es de inocencia, de absolucin, tal presuncin, lo ocurrido con ella en el interior del proceso, es que ha logrado destruir a las judiciales que se le oponan e intentaban destruirla. Suelen clasificarse las presunciones, en iuris tentum y iuris et jure. Las segundas, si quedan an, son vestigios histricos, ya transformados definitivamente en normas, pero normas tirnicas, que no cabe ya ni enjuiciar. Las iuris tantum admiten prueba en contrario pero restringida por el legislador, que as defiende la "normalidad" de los hechos con

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los que las cre histricamente. Valga como ejemplo la de los artculos 116 y s. del Cdigo civil: Art. 116. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de 'os trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Art. 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. X. LA PRUEBA ADELANTADA Si el "iter" natural del pensamiento humano nos lleva, en primer lugar, a afirmar la existencia de un hecho, y ms tarde a probar nuestro aserto (o alegacin), este -iter- puede invertirse, de tal modo que, 19) aparezca la prueba de un hecho, y 29) la discusin sobre el mismo el litigio sobre el fondo. Esta "inversin" slo se justifica por un "peligro" de que el retraso en la discusin judicial sobre las circunstancias del hecho (propiedad, posesin, etctera) provoque la "prdida" o menoscabo, perjuicio en la integridad o en la funcin del mismo, pudiendo llegar a hacer intil cualquier discusin sobre l... por haber desaparecido. Esta es la clave de la llamada "prueba adelantada". Esto es, el -adelanto de la prueba" es una medida cautelar. Opera el periculum in mora. En lo civil, y en el articulo 502 LEC, hallamos una posibilidad de -adelanto" del interrogatorio de testigos: Fuera de los casos expresados en el articulo 497 no podr el que pretenda demandar pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por edad avanzada de algn testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o punto con el que sean difciles o tardas las comunicaciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificacin, en cuyo caso podr pedir, y el Juez decretar, que sea examinado el testigo o testigos que estn

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en las circunstancias referidas, verificndose su examen del modo que se previene en los artculos respectivos de esta Ley. Estas diligencias se unirn a los autos luego que se presente la demanda. (Este "adelantamiento" tambin puede pedirlo y obtenerlo el demandado "antes del trmino de prueba", artculo 545 LEC). Esta norma contiene varias lagunas importantes; no designa el rgano jurisdiccional ante el cual se ha de "pedir" el caso de que el proceso se halla ya pendiente, aunque no haya llegado al periodo probatorio, olvida la necesaria citacin del futuro demandado a fin de que ste pueda formular "repreguntas" al interrogatorio del o de los testigos (Prieto Castro). La LEC se ha mostrado muy parca en las posibilidades de "adelantar la prueba" ( el caso de la testifical podra ser sustituido por una "informacin para perpetua memoria", en trmite d jurisdiccin voluntaria, artculo 2002 LEC). De modo "lato" aunque la doctrina lo discute tambin se podra considerar como un "adelantamiento de prueba" la medida o "diligencia preliminar" del artculo 497-29 LEC: "Todo juicio podr prepararse... 29 Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder". Si bien, efectivamente, mediante la existencia de la cosa se fija una legitimacin, estimamos que la consecuencia de la exhibicin es tambin cautelar. En cuanto al caso 2 del artculo 497, si exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se resear en autos por diligencia del actuario y se dejar en poder del exhibente, previnindole que la conserve en el mismo estado hasta la resolucin del pleito. Tambin podr decretarse, a instancia del actor, el depsito de dicha cosa mueble si concurrieran los requisitos exigidos por el articulo 1400 para que pueda decretarse el embargo preventivo (cautelar). Este depsito ser de cuenta y riesgo del que lo pidiere, y de derecho quedar sin efecto, con indemnizacin de perjuicios, si aqul no entablare su demanda dentro de los treinta das siguientes... En materia laboral, la "prueba anticipada" es ms amplia. En los casos previstos en los artculos 502 y Ng 1 del 947 de la LEC dice el artculo 47 de la LPL, antes de presentarse una demanda, el que preterida hacerlo o presuma que va a ser demandado (mal utilizada la palabra "presuma") podr solicitar previamente examen de testigos o confesin de la persona o personas a

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quienes intente demandar. Contra las resoluciones que dicten los Magistrados accediendo o denegando estas pretensiones no se dar recurso alguno. Esta "prueba" se extiende al "examen de libros y cuentas" de los empresarios (artculo 48 LPL). En materia penal nos encontramos con que, en el proceso ordinario por delitos graves, la instruccin (el mal llamado "sumario"), encomendado a un juez de instruccin, no contiene "prueba" en general, ya que slo est destinado a "preparar el juicio" oral (artculo 299 LECRIM), y slo se podr hacer uso en la sentencia por el tribunal de "las pruebas practicadas en el juicio" (oral) (artculo 741 LECRIM). Mas hay casos de periculum in mora que admiten que la "prueba contradictoria", esto es, como la que en su da y en su caso se practicara en el "juicio oral", se practique en plena "instruccin". Para tales casos la LECRIM "levanta las restricciones" al 'secreto" de la instruccin, si lo haba, y pone a la parte pasiva al mismo nivel principio de bilateralidad, de contradiccin que, el o los actores. As, cuando se trata de un supuesto delito de lesiones: la cura del lesionado podra suponer un plazo superior a los 15 das, lo cual hara pasar de una simple falta a un delito; o bien, dejar deformidad, constituyendo ello otro delito. Por lo cual el imputado de lesiones tiene derecho a "preparar" su prueba del juicio oral, nombrando un mdico de su parte, si la contraria tambin lo hubiere hecho (artculo 350 LECRIM); lo referente al tratamiento, irreproducible en el "juicio oral", se suplir por la lectura de los folias en que se trate del asunto (artculo 730). [El CP se reforma en sentida de rebajar el valor del tiempo de curacin de las lesiones. Justamente cuando en el tremendo "caso de la colza" (S. AN 48/89, de 20 de mayo), se ve lo contrario en la realidad...] Vemos con claridad en los peritajes practicados durante la instruccin. "Si el reconocimiento e informe pericia/es --dice el art. 467 LECRIM pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombrados no podrn ser recusados por las partes". (Naturalmente: como que tales "reconocimientos" no son probatorios, sino solamente "preparatorios"; lo "probatorio" ser su reiteracin en el juicio oral.) "Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habr lugar a la recusacin". (Porque entonces el informe periciaI "es prueba".) Pueden recusar peritos, tanto "el actor" como "el procesado" (en sentido amplio: parte pasiva), artculo 469; si la labor pericial no fuere

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reproducible en el juicio oral "el querellante tendr derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial".--, "El mismo derecho tendr el procesado- (artculo 471) uno y otro pueden asistir a la "diligencia pericial" (artculo citado) incluso prev la ley el caso de que la asistencia del "procesado" a tal diligencia haya de precisar el "adoptarse por el juez las precauciones oportunas" (para evitar su fuga, evidentemente). Tambin prev la Ley la posibilidad de que los peritos, en su actuacin durante la instruccin, "tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen", los cuales debern conservarse, a ser posible, parte en poder del juez para que, en caso necesario, puede hacerse nuevo anlisis" (artculo 479). Pero.., si todo esto no es posible... el dictamen pericia] deber leerse en el juicio oral "a instancia de parte" (artculo 730), ms tambin el tribunal podr ordenar de oficio dicha lectura (artculo 729-2v). La declaracin de testigos en la instruccin presupone que se les va a recibir la realmente probatoria en el juicio oral: as se ve claramente por el artculo 714 (juicio oral) : "Cuando la declaracin del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podr pedirse la lectura de sta y por cualquiera de las partes". "Despus de leda, el Presidente invitar al testigo a que explique la diferencia o contradiccin que entre sus declaraciones se observa". Adems, el delito de falso testimonio slo se comete en la declaracin hecha en el juicio oral (artculo 715); lo cual puede ser consecuencia de las contradicciones previstas en el artculo 714. La "prueba anticipada" por periculum in mora aparece muy claramente en el artculo 448 LECRIM: Si el testigo manifestare, al hacerle la prevencin referida en el artculo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Pennsula, y tambin en el caso de que hubiere motivo racionalmente

(mal utilizada la expresin) que nombre abogado en el plazo de 24 horas, si an no lo tuviere, o de lo contrario se le nombrar de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaracin del testigo. Transcurrido dicho trmino,, el juez recibir juramento y volver a examinar a ste, a presencia del procesado y de su abogado defensor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a stos [se entiende "a todos stos", incluido el abogado defensor y el propio 'procesado" hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez desestime como manifestamente impertinentes. En las diligencias se con-

bastante para temer su muerte o incapacidad fsica o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el juez instructor har saber al reo

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signarn las contestaciones a estas preguntas y ser firmada por todos los asistentes.

Y el "clmax" por urgencia, no impide que asista el sujeto pasivo de la instruccin al interrogatorio de ciertos testigos: "En caso de inminente peligro de muerte del testigo se proceder con toda urgencia a recibirle declaracin en la forma expresada en el artculo anterior, aunque el procesado no pudiere ser asistido de Letrado". [Lo cual ahora, tras la nueva redaccin del artculo 520 y del 118 LECRIM, ser muy difcil]. Pero si as sucediere, y debiere producirse en el juicio oral la lectura de la declaracin hecha por el testigo in articulo mortis, sin intervencin del abogado defensor, est claro, a nuestro entender, que el tribunal, al dictar sentencia, "formar su conciencia" teniendo en cuenta este evento, "segn las reglas del criterio racional" del artculo 717 LECRIM. En resumen: el peligro de desigualdad entre las partes en la instruccin hace que, cuando determinadas diligencias de averiguacin no puedan reiterarse en el "juicio oral", la instruccin pase a tener un marcadisimo carcter acusatorio, como el juicio oral mismo, a merced de la "prueba adelantada" cautelarmente, a la vista del periculum in mora, o sea, con alguna caracterstica cautelar, [En los nuevos artculos de la LECRIM fijados por la Ley de 28/12/88 aparece tambin la posibilidad de la "prueba anticipada" "en el escrito de acusacin", de solicitud de apertura del juicio oral (artculo 790-5); este momento procesal tan tardo slo se puede mejorar pensando que el resto de las normas de la misma LECRIM no derogadas expresamente o expresamente sustituidas, se halla tambin en vigor para el nuevo procedimiento las "normas comunes", artculo 780.]
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SCHE/D, "Das persnlichskeiterecht als Schranke der Wahrheitsfindung int Prozessrecht", iii Gedchtnisschrift fr Hans Peters, 1967; sobre la prueba prohibida, por ejemplo, el mismo PETERS, "Die Verwertsbarkeit rechtswidrig erlanger Beweise und Beweismittel im Zivilprozess", en ZZP, t. 76; PLEYER, "Schallaufnahmen als Beweismittel im zess", en ZZP, t. 69; ZEISS, "Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel", en ZZP, t. 89; LIEBSCHER, "Neue Wege der Strafrechtspflege", en Osterreichische Juristen Zeitung, Viena, 1948; aparte a la conocida obra de VON HIPPEL, Wahreitspflich und Aufkarungspflicht der Partein im Zivilprozess, cfr. tambin, HUG, Die W ahrheitspflicht der Parteim im Zivilprozess, Zrich, 1943; BLOMEYER, "Beweislast und Beweiswrdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess", en Gutachten tr den 46. Deutschen furistentas-j, 1966; HENKE, "Individualitt und Anscheinsbeweis", en Juristische Rundschau, 1961; KEGEL, "Der Individualscheinbeweis und die Verteilung des Beweislast nach berwiegender Wahrscheinlichkeit", en la Festgabe fr Kronstein, 1967; HENKE, Die Tatfrage, 1966; MEZGER, "Des psychiatrische Sachverstndige im Prozess", en Arch. civ. AUX., 1918; apndice; FAIRN GUILLN, -La investigacin biolgica de la paternidad y su valor desde el punto de vista procesan en Estudios, cit., 1955; ROXIN, Strafprozessrecht, 9 ed 1982; PETERS, Strafprozessrecht, 2 ed., 1966; el tambin clsico BIRKMEYER, Deutsches Strafprozessrecht, 1888. Sobre la llamada "confesin" judicial, cfr., por ejemplo, PRIETO CASTRO, "Claves para la reconstruccin histrica y prctica del derecho espaol sobre confesin civil", en Estudios y Comentarios, 1; SILVA MELERO, "Contribucin al estudio de la confesin en el proceso civil", en RGLJ, 1933; SILVA MELERO, "Confesin en juicio', en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, t. IV; RODRGUEZ ESPEJO, "La confesin judicial bajo juramento indecisorio", en Pretor, 1959; RODRGUEZ ENRQUEZ, "La confesin extrajudicial y el artculo 1407 del Cdigo civil", en Anales de lta Academia Matritense del Notariado, 1961; RODRGUEZ GONZLEZ, "La 'fleta confessio' en el proceso civil espaol'', en Informacin Jurdica, 1971; DoN, "El silencio jurdico en funcin de prueba", en Rey. Trib., 1932; RODRGUEZ SOLANO, "El silencio. Su valor probatorio", en Pretor, 1953; BONET NAVARRO, La prueba de confesin Cn juicio. Barcelona, 1979; DEvis ECHANDIA, "Declaracin de parte y prueba de confesin", en RDPr., 1966-4; MUOZ SABAT, "El registro

risten Zeitung, 1957; SIEGRIST, Grundfragen aus dem Reweisrecht des Zivilprozesses, Berna, 1938; FLORIAN, "Le due prove", en Riv. Dir. Proc. Civ., 1926-1; CARNELUTTI, "Prova civile e prova penale" en Riv. Dic. Proc. Civ., 1925-1; GKAss, Probleme der materiellen Wahrheitserforschung nach der bndnerischen Zivilprozessordnung vom 7 Mars 1907, Thusis, 1945; BAUMGRTEL, - Treu und Glauben gute Sinnen und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren", en ZZP, t. 69; HAB-

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VCTOR FAIRN GUILLN

de la prueba de confesin en juicio", en Rey. Jur. Cat.., 1973; MUOZ SABAT, "Puede un litisconsorte pedir la confesin de otro litisconsorte?", en Rey, Jur. Cat., 1973; ALMAGRO, La prueba de informes. Sevilla, 1968; FA1RN GUILLN, El Tribunal de las Aguas y su proceso, cit., "Procedimiento", cap. XII. Tambin y como sus ttulos indican, para las declaraciones de imputados y acusados en lo penal, cfr. SERRA, -Declaracin del imputado e indagatoria", en Estudios. cit.; SILVA MELERO, -El interrogatorio del inculpado", en RDPr., 1950; GUTIRREZ-ALva, "Aspectos del derecho de defensa del proceso penal", en RDPr.lber., 1973; GmEz DEL CAsTnio, -Ideas en torno al artculo 387 de la LECR.", en RDPh. Iber., 1976; GMEZ DEL CASTILLO, "El comportamiento procesal del imputado (silencio y falsedad)", Barcelona, 1979; GIMEN SENDRA, "La naturaleza de la defensa y la intervencin del defensor en la instruccin", en RDPr. lber., 1977; RODRGUEZ SOLANO, "El silencio: su valor probatorio", cit.; QUINTAN RIPOLLES, en sus Adiciones al Tratado de la prueba en materia criminal, de Mittermaier (91 ed., Madrid, 1959); VIADA-LPEZ PUIGCERVER, "El imputado,, el procesado y el acusado en el derecho espaol", Boletn del Instituto de Estudios Procesales, Buenos Aires, 1949; FAIRN GUILLN, "El 'encausado' en el proceso penal espaol", en Temas, cit., t. II; SERRA, "Declaracin del imputado e indagatoria", en Estudios; QuiNTANO RIPOLLES, "Una revolucin en la tcnica procesal: las pruebas clnicas de veracidad", en RDPr., 19504; MUOZ ROJAS, El imputado en el proceso penal, Pamplona, 1958; LPEZ REY-ARROJO, -Valor procesal de los "'sueros de la verdad' ", en Rey, Dcho. Proc. Argentina, 1949; VEGA, "Las drogas, confesantes armas de dos filos para la investigacin criminal", en Rev. Est. Pen.: FAIRN GUILLN, "Algunas notas sobre la problemtica de la expulsin del acusado de las sesiones del juicio oral", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. II, 1984; fundamental, sobre el llamado "secreto del sumario" y su clarsima explicacin, frente a posiciones que lo hubieran atribuido al -sistema inquisitivo", cfr. la "Exposicin" de la Ley de enjuiciamiento criminal espaola, de 14 de septiembre de 1882, obra de D. Manuel ALONSO MARTNEZ, ministro de Justicia a la sazn, y gran jurista; SENTis MELEND0, Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1978, que comprende trabajos como "La prueba es libertad", "Naturaleza de la prueba", -Fuentes y medios de prueba"; -Adquisicin de la prueba"; "Valoracin de la prueba" probablemente el trabajo ms importante contenido en este volumen; ms apndices: "El abogado y la prueba" (lo cual recuerda el trabajo de ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Proceso procesal y abogaca", en Estudios de teora general e historia del proceso, t. II); El lenguaje jurdico. Claridad idiotzttica y exactitud procesal" (de consumo casi con el tema que ha llamado la atencin de
-

TFoRA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

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ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminolgicos e institucionales, etctera"); Fundamental para todo jurista, ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Cuestiones de terminologa procesal, Mxico, LINA1VI,, 1972, Madrid, 1984, passitn, t. II; GRAVEN, "Les moyens admisibles d'investigation moderne dans l'enqute de police et l'instruction pnale", en- Rvue lnternationale Criminale de Police Tchnique, 1959; M. Q. WARREN. "Correctional treatment in community settings", en Memoria del VI Congreso Internacional de Criminologa. Instituto de Critninolog-a de la Universidad de Madrid. Madrid, 1973, t. I (en relacin con las sentencias condicionales); KLEINKNECHT, Con ref. al 27 StP0 de la RFA, en op. cit.; ROSENBERG-SCHWAE, Zivilprozessrecht, cit., 1977; de gran importancia, BERNHARDT, "Wahrheitspflicht und Gestndnis im Zivilprozessrecht", -en furisten Zeitung, 1963; de alto inters para el estado actual de la llamada legalmente "confesin en juicio" civil, cfr. ROSENBERG, "Zur Lehre vorn qualifizierten Gestndnis", en Archiv fr die zivilistische Praxis, t. 94 (sep.); Sobre la "disponibilidad de la prueba", adems de la bibl. cit. sobre este fundamental principio, cf r.. p. ej., CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civil inguisitorio", en. Opere Giuridiche (a cura de CAPPELLETTI), t. I; CAVALLONE; 'Crisi delle 'Maximen' e disciplina dell istruzione provatoria",, en Riv. Dir.Proc., 1976; para Espaa, en cuanto al problema de abrir la prueba ex officio, superando as el principio dispositivo por el oficial, cfr. los diversos sistemas, cfr. ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Uniformacin de la prueba en el proceso civil de los pases hispanoamericanos", en hstudios de derecho probatorio, cit.; CORTS, "La eficacia del proceso de declaracin", en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz. ed. Ramos Mndez, Univ. Autnoma de Barcelona, 1982: PRIETO CASTRO, Tratado, t. I; ARAGONESES ALONSO, Tcnica procesal (proceso de cognicin) y juicio verbal, Madrid, 1955; FAIRN GUILLN, El juicio Ordinario y los plenarios rpidos..., cit.; "Lneas generales de un futuro procedimiento declarativo en primera instancia", en Temas, cit., t. II; ALMAGRO NOSETE, Del juicio de menor cuanta, cit. Cfr. tambin, en cuanto a la "clsica" e histricamente fundada, siempre y cuando no se utilizasen medios coactivos ( expresa y acertadamente los excluye la LECRIM, artculo 439), falta de confianza de la prueba testifical, cje., por ejemplo TORIO, "Introduccin al testimonio, falso", en RDPr., 1965-1; DE PAULA, La prueba de testigos en el pro-ceso civil espaol, 1968; AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDPr., 1945JI; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t. I; GORPHE, La critica del testimonio,. cit., passim; SNCHEZ TEJERINA, "La prueba testifical en el proceso penal", en RGLJ, 1942-11; VzottEz SoTELo, Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribunal, Barcelona, 1984; ROMERO ARIAS, La presuncin de inocencia. Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, Parn-.

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VCTOR FAIRN GUILLN

plona, Aranzadi, 1985; RODRGUEZ RAMOS, "Presuncin de inocencia no minimizada", en La Ley, Madrid, nm. 29/11/82; GUERRA SAN MARTN, "El derecho a la presuncin de inocencia en la Constitucin espaola de 1978", en La Ley. Madrid, nm. 567, 1982; CRDOBA RODA, "Derecho a la presuncin de inocencia, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol", en Rey. lar. Cat., 1982-4. Cf r. tambin, por ejemplo sobre la prueba legal, la clsica obra de FURNO. Contributo alta teora della prova legale, Padua, 1940; JIMNEZ CONDE, La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, 1977; Sobre las presunciones, CARRERAS LLANSANA, ''Naturaleza jurdica y tratamiento procesal de las presunciones", en Estudios; la clsica obra de HEDEMANN, Las presunciones en el derecho (trad. esp. Sancho Seral), Barcelona, 1931; PisToLEsE, La prova civire per presunzioni e le considette massime dell'esperienza, Padua, 1937. Cfr. igualmente, FONT SERRA, La prueba de peritos en el proceso civil espaol. 1976; MUOZ SABAT, Tcnica probatoria, 21 ed., Barcelona, 1983. Y, en general, remitmonos a las clsicas obras de MITTERMAIER, Tratado de /a prueba en materia criminal (que va por la 93 ed. espaola, como se ha dicho), y ELLER, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, 73 ed., 1980; BIENER, Beitr ge zar Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengericht, reimp. de la ed. de 1827, Leipzig, en Aaalen, 1965; VON KRIES, Lehrbuch, cit. Sin olvidar al tambin clsico autor suizo SCHURTER, Grundziige des inateriellen Beweisrechtes in der schweizerischen Civilprocessgesetzgebung. Zrich, 1890. Al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburb, 1983), PERROT present una ponencia general sobre el tema "Le Droit la preuve" (ponentes nacionales, HABSCHEID, SIMOTTA, KOHL, UMAR,
YESSIOU-FALTSI, KASUGA, MONIZ DE ARAGAO, TARUFFO, CASTRO MEDES y SERRA DOMNGUEZ: por NICKLISCH, se present otra sobre "Der tecnische Sachverstndige im Prozess" (ponentes nacionales, PIED-' BOEUF, ARENS, WAGNER, AMODIO, ARELLANO, FRISCH, SAWCZUK,

y HAzARD). Cfr. Effektiver Rechsschutz und verfassungsmssige Ordung (Generalberiche y Diskussions) cit., a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; FAIRN GUILLN, El razonamiento jurdico en apelacin, Madrid, 1990.
DATRA, ELWING, VOGEL, USTNDAG

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN .

I. CONCEPTO

. 481 481

II. Tipos

DE ERRORES

VICIOS

481 483

III. Los
IV. V. VI. VII. VIII.

REMEDIOS

LOS RECURSOS.

Su

CLASIFICACIN

483 484 487 496 499 500 501

LA APELACIN LA CASACIN EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE RECURSOS DE "QUEJA"

IX. Los
X. XI. XII. XIII.

LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN .

LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505 EL GRAVAMEN

....

507 511

LA REFORmATIO IN PEIUS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS

XIV. Los

513 515

Bibliografa

TEMA XIV LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN I.

CONCEPTO

Los medios de impugnacin en su especie de "recursos" son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la "revisin") de una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y de su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa. Por otro lado, esta resolucin puede ser simplemente interlocutoria, o incluso de impulso, o bien "definitiva", que pone fin a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado "instancia". En tal caso, el recurso puede abrir una "segunda instancia" ante un juez o tribunal superior. Y an hay regmenes que admiten un nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia. Todos los medios de impugnacin de resoluciones judiciales aparecen con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolucin injusta, o diputada como tal por una de las partes (Calamandrei, Wehrle). Surgen, pues, de la "evidencia" para la parte recurrente ("evidencia" subjetiva, que no supone "existencia" Wach, Hellwig, Goldschmidt) de un error, de un vicio "existente" para la parte en la resolucin judicial que impugna; surgen tambin, estructuralmente, de la jerarqua de los tribunales (artculo 12 LOPD,
II, TIPOS DE ERRORES O VICIOS

Los de las resoluciones judiciales --y ello es aplicable a todos los procesos pueden ser, segn una pauta. A) Los llamados "de actividad", que, a su vez, pueden producirse: a) A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al prolgico que el juez desarrolla mentalmente (cfr, supra) llevndole a la elaboracin de la resolucin;
cessus

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b) Por vulneracin de normas "procesales" que se producen durante ese "iter- mental del juez, una vez concluido el procedimiento externo: "iter" mental, interno, pero que se va a plasmar en un acto externo como lo es la resolucin. Son los -errores de actividad interna" propiamente dichos. B) Los llamados "de fondo-, o defectos de la "actividad lgica" o que intenta serlo del juez, que le lleva a una subsuncin errnea de los hechos a una norma jurdica que no les es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales (Calamandrei) como procesales de aplicacin en el fallo del fondo del asunto. Tambin pueden clasificarse los medios de impugnacin A') en los provocados por errores de hecho cometidos por el juez en su resolucin, y B') en errores de derecho en tal resolucin cometidos (y segn consideremos las "reglas de la sana crtica" podramos hacer de su mala elaboracin o aplicacin, un tercer grupo) (Calarnandrei, Beling, Provinciali). Una tercera y para nosotros, fundamental clasificacin, se basa en el que sea o no el mismo juez o tribunal que dict la resolucin impugnada, quien resuelva sobre la impugnacin de la misma (as, nacer la distincin entre -remedios" .es el mismo juez resolutor el que reconsidera y resuelve sobre el medio de impugnacin) y -recursos propiamente dichos" es otro juez o tribunal superior el que ve y resuelve sobre la impugnacin de la resolucin supuestamente viciada, emitida por el inferior.
Esta diferenciacin la estimamos de importancia. En efecto, ya la idea de que el medio de impugnacin va a ser "visto y resuelto" por otra u otras mentalidades jurdicas (diferentes humanamente, desde luego), aunque metaprocesal, es bsica. Pero adems, suscita una serie de problemas de tcnica procesal: por ejemplo, el de si en el recurso ya lo podemos llamar as, y de apelacin debe caber o no la aportacin de nuevas pruebas; y si se admiten, y la apelacin la confisemos al mismo juez que -vio- la primera instancia, se tratara, de admitirse nuevas pruebas, de una grave derogacin al principio de preclusin y quizs una reiteracin intil de la materia probatoria (Alcal-Zamora Castillo); otro inconveniente ejemplificador ste para el recurso llamado de -casacin" aunque est "cada vez ms abierto en Espaa", es el de que, en el improbable caso de ser confiado al mismo tribunal que dict la resolucin impugnada, se le pondra en un difcil trance al obligarle a examinar tan slo una parte de su propia resolucin, no pudiendo tocar la otra. Ya parece que hemos deslindado los "remedios" de los "recursos-.

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III. Los REMEDIOS A) Intil repetir la definicin de los que llamamos remedios" en el ordenamiento espaol; existen tres, deducibles a uno: a que en ellos sea el mismo juez o tribunal que dict la resolucin impugnada, el que Tos examina ("vea") y resuelva. Pero las leyes diferencian entre A) reposicin (artculos 376 y ss. LEC; 4 y 151 LPL; 92 a) LCA: en general salvo en la LCA, se trata de "reposicin" cuando la autoridad judicial que dict la resolucin impugnada y la que resuelve sobre el remedio es un juez individual; en 1a LECRIM se llama a este "remedio" (y conste que nuestras leyes los llaman tambin "recursos"). de "reforma", artculo 220; pero "es" el remedio "de reforma" e/ mismo que el civil "de reposicin", hasta el punto de que, al menos por tres veces, los autores de la LECRIM llamaron "reposicin" a In que es "reforma". B) Si el "remedio" se intenta contra una resolucin una providen. cia, regularmente de un tribunal colegiado, asume el nombre de "splica" (pero es ese mismo tribunal el que la resuelve) (artculo 402 y otros LEC; 236 y otros LECRIM; LCA, artculos 62-3 y 92). IV. Los RECURSOS. SU CLASIFICACIN Se puede atender, 19) a la posibilidad del tribunal que ha de resolverlo (el ad quem), de volver a examinar todo el proceso y procedimiento, en su extensin de hechos y derecho; o bien a que se le concedan potestades ms o menos limitadas con respecto a determinadas cuestiones (por ejemplo, nuevo examen del derecho aplicado por el tribunal inferior, a quo); 29 a que la finalidad del recurso sea simplemente la de obtener la anulacin de la resolucin impugnada (el puro casser francs, el cassar y armilar del derecho aragons"),, o bien, que tras dicha labor, haya de dictar una nueva sentencia en sustitucin de la anulada (sentencia que puede ir confundida formalmente con la anterior, segn la defectuosa regulacin introducida en lo civil por la Ley de 6/8/84, en la LEC, sustituyendo el acertado artculo 1745 por el, en parte desafortunado, artculo 1715 (cfr. Heusler, Brgger von Lostorf); 39 como combinacin de estas clasificaciones se hace la de "recursos ordinarios" (que no exigen para su admisin motivos especficos ni limitan las potestades del tribunal ad quem Steiner) y "recursos extraordinarios" (que exigen, para su apertura, motivos especficos fijados por la ley, y en los que se limitan las facultades de conocimiento del tribunal ad quem); aadindose por algunos autores los "recursos

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excepcionales" (Guasp, Wehrle), dirigidos contra la cosa juzgada, importante efecto ste que, en determinados y muy graves supuestos, no impide que se la ataque. Esta clasificacin, que estimamos muy completa, incurre, a nuestro entender, en ciertos defectos que nos aconsejarn no verla como fundamental,, si bien sus puntos de vista son muy valiosos en cuanto a la diferenciacin conceptual de los recursos entre s. Haremos notar, p.e., que el recurso de apelacin, que es incluido entre los ordinarios, no exige para su admisin motivos especficos, pero s genricos procesales y aun de fondo (el gravamen, la fundamentacin, si bien sta, en nuestro ordenamiento jurdico, se expone en un momento procedimental muy tardo, en la vista o en las alegaciones en derecho, artculos 321 y ss., 872, 876 y ss., 709 LEC; artculos 230, pero no el 795 LECRIM; artculo 100 LCA). Y otros requisitos formales de adecuacin funcional del recurso pueden influir sobre su admisibilidad. Adems, en la apelacin esparioIa .del tipo de -apelacin restringida" se limitan las facultades del tribunal ad quem,-ya que ste, a pesar de poder resolver sobre los problemas de hecho y. de derecho, est limitado, en general, a actuar sobre el material fctico recogido en la primera instancia, y slo en casos especficos y determinados (los del artculo 862-39 y 49 LEC; posiblemente, el artculo 231 y el 795 LECRIM) hay ius novorum. En cuanto a los -recursos excepcionales-, por dirigirse contra resoluciones que han surtido efectos de cosa juzgada, estimamos y justificaremos, que no se trata de verdaderos "recursos", derivados de la accin y pretensin ejercitadas al principio del proceso, sino de otras nuevas autnomas, destinadas a destruir dicha cosa juzgada y sus antecedentes viciados (es el llamado -recurso de revisin-, artculos 1796 y ss. LEC, 954 y ss. LECR1M, 189 LPL; diferente la "revisin" de la LCA).

y.

LA APELACIN

En l, como ya se dijo, y en general, el tribunal ad quem podr examinar depende de la amplitud con que se interpuso el recurso por el apelante, naturalmente problemas de hecho y de derecho, Es comn a los ordenamientos jurisdiccionales civiles y penales (aunque con las diferencias que vamos a ver). Responde este problema ya lo estudiamos, supra, con el de "la nica o doble instancia" a un triple orden de necesidades histricas, psicolgicas y tcnico-jurdicas (Beceria),, de las cuales una de las ms importantes es la de atender a la buena formacin del supuesto fctico que entrar en la nueva sentencia (y eliminar los errores del anterior);

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la complejidad del elemento fctico, hace que, a fin de eliminar errores o de disminuirlos, al menos pueda el asunto ser examinado por un nuevo tribunal (Beceria).

en dos estadios: uno, de instruccin o investigacin que ya vamos conociendo a cargo de un -juez instructor", ms otro estadio, de "acusacin y defensa formales-prueba-debate--sentencia", ante un tribunal del que no puede formar parte el juez instructor (La Audiencia Provincial; cfr. el artculo 52-12 LECRIM sobre recusacin del juez instructor para formar parte de la Audiencia Provincial en el caso de que Jo hubiere sido antes) ms un recurso de casacin, pero no de apelacin contra la sentencia de fondo de la AP. Por lo tanto, en este tipo de procedimiento --hoy da reservado a "delitos graves" la apelacin (que en lo civil se extiende a todas las sentencias definitivas de prime' ra instancia), no se produce sino contra resoluciones interlocutorias dictadas por el juez instructor durante esa instruccin (el mal llamado "sumario") y contra las sentencias dictadas en los "juicios de faltas". Pero a este correcto sistema procesal diferenciacin entre dos rganos judiciales de las labores de investigar y de resolver se aade otro. En cuanto a los delitos "menos graves" aquellos cuyas penas mximas no excedan de los citados 12 aos de privacin de libertad. etctera, tras una serie de vicisitudes, en las que una ley moderna [la de 8/4/64 yl la de 11/11/80 fue declarada inconstitucional tras muchos afios de vigencia, por confundirse en ella las potestades instructoria y decisoria del juez, y sustituida por la desafortunada Ley de 28/12/88, que por fin separ tales potestades y funciones (la pri. mera a los jueces de instruccin, pero con graves concesiones legales al lVIF; la segunda a los nuevos "jueces de lo penal"), coi], recurso de apelacin ante la AP o la AN, segn los casos. Mas en aquellos en que la pena a imponer est comprendida entre los seis y los doce aos de privacin de libertad, la AP interviene en la fase decisoria del proceso ("juicio oral") pero no hay apelacin, sino solamente casacin. Como se ver, la cuestin es innecesariamente compleja: bastaba haber creado "tribunales correccionales" para unificar los dos sistemas sobre el ms correcto de la LECRIM, proveyendo a ste de un recurso de apelacin, lo que los profesores de Derecho Procesal hemos solicitado intilmente.

se hallan, fundamentalmente, en la existencia, desde la Ley de 1882 (LECRIM), un proceso y procedimiento, para delitos (ahora slo los de penas superiores a 12 arios de prisin, Ley de 28/12/88), dividido

Ahora bien, las diferencias de la apelacin en lo civil y en lo penal,

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Con estas diferencias cuantitativas la apelacin tiene los mismos fundamentos y campo que en lo civil; tanto abarca a los hechos como al derecho. La evidente y correcta especialidad del proceso penal por delitos graves (el concebido y desarrollado en la LECRIM de 1882), proviene del predominio en l del sistema acusatorio, en su parte crucial, en el juicio oral (Aguilera de Paz). En efecto: histricamente fue caracterstica de estos procesos que la sentencia fuera inapelable, y la causa de ello se hallaba en su mismo origen: en la justicia popular (Graven, .Fairn Guilln). La composicin del jurado y la "igualdad de los ciudadanos ante la ley" impedan la apelacin, ya que el segundo principio obstara a una jerarqua judicial determinada. Debi influir de modo considerable en la LECRIM de 1882 la eliminacin de dicho recurso contra las sentencias definitivas, la idea de hacer coexistir la "justicia tcnica" con la "popular" que ya haba existido en la Ley provisional de enjuiciamiento criminal de 1872 (y el artculo 142-21 LECRIM resultando de "hechos probados", recuerda a los del "veredicto" del jurado). De tales principios result un tipo de proceso desarrollado en una y nica instancia, bipartida en instruccin y "vista y fallo". Otro problema de carcter simplemente tcnico, fcil de resolver en s, pero econmicamente ms caro, por exigir una infraestructura adecuada se halla le latet lepus, en el Ministerio de Finanzas. La divisin entre la funcin instructora y la decisoria propia del sistema de la LECRIM en su proceso prototipo (y ello se manifestaba tambin en dos procesos civiles desaparecidos por obra de la LOPJ de 1985: los de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas, y los de nulidad de patentes de propiedad industrial) fue tambin una concausa de la l'admisin del recurso de apelacin contra las resoluciones del tribunal colegiado la Audiencia Provincial, ordinariamente, cfr. supra dada la misma organizacin y competencias de los tribunales. En efecto, mientras una causa penal por delito grave (no comprendido en los dos procesos menos antes citados) se halla en fase de instruccin, ante el juez instructor, hay posibilidad de elevarse en apelacin contra sus resoluciones (ninguna definitiva, final del proceso) ante el tribunal colegiado, la Audiencia Provincial aun cuando la pureza del sistema acusatorio exigira que tales recursos los viese otro tribunal, y as lo hemos pedido sin xito; pero cuando es ya este tribunal el que lo tiene en "juicio oral" y sentencia, sera preciso crear un nuevo tipo de tribunal para conocer de supuestos recursos de apelacin contra dichas sentencias; lo cual suscitara un grave problema estructural en la jerarqua judicial penal espaola. No obstante, esta solucin fue pro-

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puesta por los profesores de derecho procesal de las universidades. eSpaoles- en 1985, en su reunin de Sevilla, y enviado a la superioridad poltica; sin resultado alguno. Ms fcil hubiera sido crear una apelacin restringida, limitada a examinar el material fctico a travs de la sentencia de la instancia inferior (Arg. para lo civil, en Klein, Sperl, Wolf E); pero no se hizo. La apelacin no existe en materia laboral; seguramente, tanto por razones de economa procesal, como por haber atravesado este buque, aguas en las que, en ocasiones, predominaban los tribunales de jurados. Y existe en lo contencioso-administrativo cuando conoce de las causas vistas ante los juzgados de lo contencioso administrativo con sede en cada CA, y ante la Sala de lo contencioso-administrativo del STS (art. 75-2 LOPJ).
VI. LA CASACIN

En su origen (Decreto francs de 27 noviembre-lo de diciembre de 1791) dirigido tan slo a la defensa de la Ley" contra los tribunales inferiores y por un tribunal de cassation que se hallaba fuera de la organizacin de los tribunales franceses (7) naci bajo auspicios notoriamente polticos (Robespierre en su buena poca: estudio exhaustivo de Calamandrei); ms tarde se fue "abriendo a los ciudadanos particulares-, a la discusin de sus derechos de los particulares; y en Espaa, por razones diversas de las que ocasionaron su aparicin en la Revolucin francesa, apareci ya proclive a "ser abierto al examen de los hechos- cuando el clsico recurso francs se limitaba rgidamente al "examen del derecho aplicado por los tribunales inferiores"; 1812: (Fairn Guilln). Si esta tendencia, aunque debilitndose, perdura en otros pases, en Espaa, siguindose el fenmeno que Satta llam de "degeneracin de las instituciones-, el recurso de casacin est muy abierto a que en l pueda tratarse, no slo del acierto o desacierto del tribunal a quo en la determinacin, interpretacin y aplicacin de la norma jurdica hecha en su sentencia, sino tambin... de los hechos en que se bas y de los errores probatorios que pudo cometer en cuestiones de hecho, naturalmente. Esta "apertura de la casacin" se ha notado en todos los rdenes jurisdiccionales (yendo con retraso el contenciosoadministrativo). La doctrina y las leyes espaolas, hasta la evolutiva transformacin vena distinguiendo tradicionalmente, a fin de distribuir las facetas de estudio de la aplicacin del derecho efectuada por los tribunales inferiores, entre motivos de casacin por infraccin de ley ma-

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terial, "in judicando", y por quebrantamiento de forma (infraccin de ley procedimental o procesal, "in proceden do") (antiguos artculos 1692 y 1693 LEC; 949, 1950 y 951 LECRIM; 167 y 168 LPL). En la actualidad, el sistema, globalmente, no ha cambiado mucho, sino en una mayor apertura de la casacin a los hechos (que ya exista antes de 1984 en la LPL). Los motivos de casacin, fundamentalmente, en lo civil, y por obra de la citada Ley de reforma urgente de 1a LEC de 6/8/84 (artculo 1692 nuevo), han ampliado su campo. con relacin a los anteriores motivos, "por arriba", esto es, haciendo expresamente motivo de casacin "el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin" y "por abajo",, abriendo amplsimamente el recurso a los "errores en la apreciacin de la prueba". En resumen, los podramos clasificar as: 1. Motivos por vulneraciones de ley superior, supra-procesal: "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin. Empero, en mucha de tales leyes hay normas procesales (por ejemplo, en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; en la Ley de Aguas; etctera): Es un epgrafe incompleto. 2. Motivos por vulneraciones de normas procesales de distribucin de las competencias en relacin con la multiplicidad de los procedimientos. "Incompetencia o inadecuacin en el procedimiento". En realidad, esa "incompetencia", lo es, subjetivamente para cada tribunal, si quiere desarrollar un procedimiento qu'e la ley no le ha confiado. Y en Espaa sigue habiendo demasiados procedimientos, por lo que el "error en el escoger procedimiento" sigue siendo un problema (Fairn 3. Motivos por vulneraciones de normas procedimentaIes fundamentales ("esenciales"). La Ley ha suprimido el sistema enumerativo del artculo 1693 anterior LEC, lo que dar no poco trabajo nuevo, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina ya elaborada den guas con respecto qu infracciones procedimentales "causan indefensin". En especial, habr que tener cuidado al localizar la violacin de una norma procedimental: en localizarla y determinar sus relaciones con las dems que integran "su" sistema procedimental; una vez determinado ste, fijar si "es o no es" poltica-procesal, y si lo es hic latet Upas, en qu entidad; pues muchas,, al parecer "simples violaciones en el procedimiento", pueden ser una secuencia de la "violacin de un principio o sistema de principios polticos del proceso", o "derecho fundamental", que ya vimos, supra. 4. Motivos por "infraccin de las normas reguladoras de la sentencia. Ttulo oscuro, Lo interpretamos en el sentido de que aqu se deben

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recoger los recursos motivados en errores que se producen durante el minado ya el procedimiento externo .concluso para sentencia', comienza su examen, intelectual y materialmente, y lo termina, al plasmar los resultados de su razonamiento en la sentencia (Prieto Castro, Fairn Guilln). Calatnandrei inclua a los errores de actividad lgica del juez, juntamente con otros, entre los vicios que llam "de actividad" (errores in procedendo); mas nosotros estimamos que us la expresin in procedendo en sentido excesivamente lato, ya que, dado el sentido que en materia procesal se le concede (errores "de procedimiento") no cuadraba bien con el processus, con el "iter" intelectual el pretendidamente lgico que el juez desarrolla al elaborar la sentencia, processus que supera la acepcin jurdica de la palabra. Calamandrei aplicaba la denominacin de "vicios de actividad" a los in procedendo y los dividi a su vez en tres subgrupos: 19 los que comprenden defectos sobre la constitucin de la relacin procesal de forido (stos seran los referentes a la jurisdiccin y al error en la determinacin del procedimiento, en nuestra LEC y tras su reforma; los del n9 19 y 29 del artculo 1692); 29 los que comprenden las inejecuciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento hasta el cierre del estadio instructorio (stos serian nuestros errores "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas que rigen los actos" del oscuro n9 39 del nuevo artculo 1692); 39 los que comprenden las inejecueiones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria del procedimiento (stos seran los que nosotros denominamos, en general, "vicios o errores de actividad no procesal externa del juez, sino interna", en su razonamiento, en su "processus" de elaboracin de la sentencia, aunque se plasmen en ella, naturalmente). En efecto, con la antigua clasificacin de los errores que motivaban la casacin en in procedendo procedimentales, e in iudicando iusmateriales, se abra una laguna: los primeros, naturalmente, abarcaban todos los que el juez pudiera cometer a lo largo del procedimiento como forma exterior del proceso; los segundos, los que aparecan plasmados en su sentencia y afectaren a una 'norma" iusmaterial. La laguna se hallaba en ignorar los errores de actividad intelectiva en las diversas operaciones de "subsuncin" ,de escoger una norma procesal, de interpretarla, de terminar de construir el supuesto de hecho sin forzarlo, de aplicarle una norma procesal de aplicacin en el fallo que el juez desarrolla, que no pueden llamarse procedimentales, y si procesales en. sentido lato, de processus, "iter mental", hasta que nos enprocessus de actividad lgica del juez, desde el momento en que, ter-

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contremos ya con la sentencia hecha. Y en ella, ya firmada, podemos hallar a su vez, otros errores, stos de tipo iusmaterial (la tradicionalmente llamada "infraccin de ley"). En resumen, el grupo de errores de procedimiento comprenda hasta el ltimo momento del mismo como "forma externa"; el grupo de errores in iudicando nos presentaban los de la sentencia ya elaborada; faltaban, pues, los errores cometidos en la elaboracin de /a sentencia. Y a falta de otro nombre ms apropiado se les llam "errores de actividad" (Prieto Castro, Fairn Guilln); mejor les llamaremos: errores de razonamiento en la sentencia (Wrblewski, Fairn-Guilln). Una vez el proceso ya "instruido" el procedimiento exterior terminado, "vistos los autos para sentencia" segn la frmula judicial tradicional espaola, el juez toma los autos y comienza a desarrollar operaciones que pretende sean lgicas, y valoraciones, para elaborar la sentencia. Probablemente las primeras que ha de llevar a efecto se tienen que referir a la determinacin de la base de hecho de la sentencia; el juez ha de determinar, apreciando el material de hechos reunido en el procedimiento estimando las pruebas practicadas cual es la configuracin fctica de los hechos controvertidos: aqu puede cometer errores, que en los sistemas casatorios rgidos no abriran el recurso, pero que se han ido admitiendo al irse agrandando su admisin en sucesivas leyes espaolas: as aparece el motivo 49 del artculo 1962 LEC, nuevo. 5. "Error en la apreciacin de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" (artculo 1692-49). No vamos a entrar en la historia de este motivo de casacin; desde el Siglo XIX, se mostr la casacin espaola, proclive a su apertura por errores de hecho, frente a dos principios bsicos de la casacin francesa originaria: por entrar en los hechos, y desde otro punto de vista que indica mayor agilidad mental, por no separar radicalmente los conceptos de "hecho" y de "derecho" en cuanto a la casacin. La apertura paulatina pas por la fase de limitarse la casacin al error de hecho en la apreciacin de la prueba comprobable mediante el contraste con un "documento autntico" (el que hace prueba de su propio contenido). Esta tarea consumi muchos arios de trabajo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y de la de lo Penal y de la de lo Laboral.. Al final, la "apertura" del recurso a los hechos se ha ampliado a comprobarla por contraste con "documentos que obren en autos" suprimindose pues la difcil exigencia de su "autenticidad" (Ley de 6 de

agosto de 1984, y luego, la LPL, ahora ya desarrollada la de Bases cit.).

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Se trata de errores "de actividad", de razonamiento. Pero, a efectos de encuadrar el complejo denominador comn "apreciacin de la prueba", debe decirse que A. si el error se cometi en la apreciacin de una prueba legal (las de confesin en juicio y la documental (artculos 1232 del CCiv. y 1218, 1219 y 1225 CCiv. respectiv.), se ha de denunciar a travs deI motivo 59 del artculo 1692 LEC (Cfr. infra), como infraccin de ley material, etctera, pero 13. si el error se cometi en la apreciacin de las pruebas pericial o testifical, apreciables segn las reglas de la sana crtica (mximas de la ciencia, de la tcnica, de la prctica: en fin, de la "experiencia de Ja vida", Maras, Lpez de ,Arangurn), entonces, el Tribunal admitir el recurso de casacin por error cometido en la norma que las contenga, a ellas o al principio de que se induzcan; si no lo hay, el Tribunal debe indagar naturalmente, la argumentacin la ha de suministrar la parte recurrente si le es posible construirla, como inferencia inductiva de hechos reiterados (Stein, Serra, Fairn Guilln), y a ttulo de norma; no jurdica, pero norma. El TS apunta a esta acertada direccin en Sentencias como las de 11 de diciembre de 1962 y sobre todo, la de 7 de febrero de 1990, Sala I, y de una multitud creciente en materia de enfermedades laborales y de accidentes del trabajo la Sala IV, y es de desear abandone la anterior tendencia de considerar a estas reglas tan slo como hechos. Y si valora que tal regla an no ha alcanzado la inferencia suficiente por el juicio de gran probabilidad de repetirse el hecho, que debe reunir, naturalmente, el recurso no debera ser admitido. En cuanto a la prueba de reconocimiento o inspeccin judicial (artculos 633 y ss. LEC y 1240 y ss. CCiv.), aunque nada se exprese sobre su valoracin en estas normas, de sus mismos caracteres de "perfecta claridad" en el resultado, de la necesidad de conjuntarla con la pericial "cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos", artculos 1241 y 1242 CCiv.; (el ltimo, con frase tomada a la letra del artculo 610 LEC"); de la posibilidad del juez de hacerse acompaar de personas prcticas (artculo 634, II, LEC); todo esto conduce a concluir que se ha de apreciar tambin conforme a las reglas de Ia sana crtica y su ingreso en casacin se har por la misma va; la de alegar vulneracin de los artculos 1240, 1241 y 1242 CCiv. (Serra, Fairn En la casacin penal, anlogamente, el artculo 849 dice que se entiende infringida la ley rsustanciaI, material "cuando haya existido error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren

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en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". No existe en lo penal, prueba tasada o legal. Y como en lo laboral. se ha distinguido entre "documentos" que se presenta en juicio y "documentacin, protocolizacin de actos procesales" (v. vgr actas de interrogatorios de testigos, informes periciales), de manera que stos no supongan la posibilidad de un recurso de casacin. Nuestro modelo procesal penal LECRIM comprende un sistema doble para la apreciacin de las pruebas; A) "segn conciencia, esto es librrima y extremadamente difcil si no imposible de controlar en recursos, el artculo 741; B) "segn las reglas del criterio racional", la prueba testifical y como asimilada a ella, la de "las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de la Poltica Judicial" (artculo 727). Estas reglas, son las tambin llamadas "de la sana crtica" para el proceso civil, o en general, "del criterio humano" por el CCiv.. en cuanto a la construccin de las presunciones judiciales. El TS, Sala II, abre el recurso de casacin al control de la infraccin de estas reglas (SS. de 19 y 21 de enero de 1988); esto es, no trata a tales reglas del criterio racional como "hechos" sino como "reglas" aunque sean no jurdicas, sino "de la lgica y de la experiencia-. De otro lado, entendemos que el tomar a "la conciencia del tribunal" como base y tipo de la apreciacin de la prueba, no excluye el control del razonamiento por el que se ha llegado a formar "tal conciencia" y combatir las irracionalidades o las faltas en el razonamiento. A ello debe llegar la casacin. En resumen, a darnos cuenta de que hay reglas y aun normas no jurdicas y de tanta o ms importancia que las jurdicas, cuya exclusin del recurso de casacin refleja ideas ya caducas sobre "leyes" jurdicas de tipo mtico. La LPL. artculo 67-59 entenda que el recurso de casacin se admita en materia laboral, entre otros motivos, "cuando en la apreciacin de la prueba haya habido error de derecho o error de hecho, si ste ltimo resulta de los elementos de pruebas documentales o periciales que, obrantes en autos, demuestran la equivocacin evidente del juzgador" [ms por R.D.L. de 27 de abril de 1990 el recurso de casacin en la novsima LPL, se ha unificado en sus motivos con el civil; nota, esta necesaria ampliacin no obra en la edicin espaola de este libro]. En tales casos, se trata de juicios de valor probatorios basados en esas "reglas de la sana crtica" (LEC) o del criterio racional" (LECRIM) o "del criterio humano" (CCiv.), elaboradas sobre la base de razonamientos de sntesis y de induccin que llegarn en su caso, a

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producir "la conviccin ntima" del juzgador". No forman parte del procedimiento, forma externa, pero s del razonamiento, que en su modalidad ms importante debe manifestarse en la elaboracin de la resolucin final. Y sobre "reglas" no jurdicas que no son derecho (en ciertos casos, ya lo son: v. gr., ciertas enfermedades profesionales), a l se deben reunir desde el punto de vista de La casacin. Pero el juez, despus de determinar la base de hecho de su sentencia, en su trabajo intelectivo, puede incurrir en otros errores, como en contradicciones en el fallo (antiguo artculo 1792 LEC); puede confundir la cuestin de hecho con la de derecho, incluyendo como hechos en lo que est elaborando, lo que en realidad son conceptos jurdicos (artculo 851-1 a.f. LECRIIVI); puede incurrir en incongruencia entre la motivacin de su futura sentencia (que an no ha terminado de elaborar) y el fallo (artculo 851-19 y 29 LECRIM, pero no as el antiguo 1592-29 LEC, en que la incongruencia slo se refera al fallo, no siendo causa de casacin la vulneracin del artculo 372 de la misma LEC, Prieto Castro); puede violar el principio de irreiterabilidad del proceso (artculo 1962-59 antiguo de la LEC y 666 con ref. a los 676, 678 y 848 LECRIM); ir ms all de la voluntad de las partes, incurriendo as en ultra petita (artculo 1692-39 antiguo LEC y 851-49 LECRIM con la reserva que sta hace); o no responder debidamente a sus pretensiones y defensas (violando el principio procesal civil de justicia rogada y el procesal penal de inmutabilidad y de legalidad, artculos 1692-29 antiguo LEC y 851-39 LECRIM), etctera. Evidentemente, se trata aqu de normas procesales y de errores derivados de su inobservancia; no son simplemente "procedimentales" el procedimiento, como forma externa del proceso, ya acab--, y de otro lado no caben bajo la calificacin de errores in indicando, puesto que no afectan a la determinacin, interpretacin y aplicacin de la norma jurdico-material en que consiste la gnesis lgica (Calogero). del fondo de la sentencia. En esta triparticin los motivos de casacin procedimentales, "de actividad procesal interna" del juez y de ley material han queda. do muy confundidos --aunque ya lo estaban-- por la Ley de 6/8/84 en lo civil. 6. Y en ella s que vuelve a aparecer el grupo de errores in indicando: los producidos por "infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" (artculo 1962-5v LEC, moderno); "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu= cienes comprendidas en los artculos anteriores, se hubiere infringido

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un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la ley penal" (artculo 849-19 LECRIM). En cuanto a la casacin en la LPL, su motivacin tambin admite la clasificacin en tres grupos de sus motivos: in procedendo: los n9 19, 29 39 40, 69 del artculo 168; in iudicando: el n9 1 del artculo 167; "de actividad interna" (se le podra llamar, con un barbarismo,, 'sentenciar) del juez: los n9 29, 39, 49 59 del artculo 167. La sntesis a que hemos de llegar hasta ahora, en cuanto a nuestra casacin, es la de que, con la reforma de la LEC de 1984, se ha intentado resumir errores bsicos como motivos del recurso y alcanzar otros ms profundos --los referentes a la jurisdiccin por razones polticas, de descentralizacin poltica y de creacin de los Tribunales Superiores de Justicia como rganos de casacin civil y revisin de las Comunidades Autnomas, en materia de derecho foral o especial (artculo 73-1, a) LOPJ); y adems, se ha seguido la pauta de las leyes procesales laborales, "ampliando la brecha" por la que "los hechos entran en la casacin , antao la francesa especialmente, tan estricta defensora de 'la ley" y no de los derechos de los particulares. Una advertencia ms en cuanto a los nuevos motivos de casacin de la LEC, segn resultan de la Ley de 6/8/84: se ha suprimido como motivo de casacin "la infraccin de doctrina legal", que campeaba junto a la "infraccin de ley" anteriormente (lo cual no ha sucedido an en materia de trabajo, en cuyo art. 166 figura la "doctrina legal"; mas tememos que, si se sigue la inclinacin legislativa de desguazar el Tribunal Supremo, la anunciada reforma de la Ley de procedimiento laboral en la disposicin adicional dudcima de la LOPJ. la "doctrina legal" siga la suerte corrida en la LEC... Y as parece indicarlo la base XXXIV, Ley de 12/4/89). En otro tema anterior, nos hemos ocupado de esta desaparicin de la "doctrina legal y de su sustitucin por la "jurisprudencia", lo que va a plantear tremendos problemas, ya que no se sabe si se reducir a la de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autnomas... (Cfr. Fairn Guilln, mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984, esp. pgs. 342 y ss.). Una caracterstica de la casacin espaola con respecto a otras actuales, es la de haberse evitado en ella el reenvo. Esta figura, tuvo su base en las ideas puritanas de los revolucionarios franceses en este punto: el ,Tribunal de Cassation tan slo casaba (cassait, rompa) las sentencias o los procedimientos del tribunal a quo; y despus, remita el pleito a otro tribunal inferior para que sustituyese la sentencia casa-

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da por otra (que en realidad, era de instancia). Los modelos espaoles del medio, ab initio, no aceptaron el reenvo, mxime en cuanto que el recurso estaba adoptando aspectos para aquellos puritanos inusitados por ejemplo, la entrada del T.S. en los hechos, la falta de necesidad de arbitrar en Espaa una defensa de "la ley" rousseanuniana tan rgida, etctera; sino cuando el T.S. casa por infraccin de una norma procesal naturalmente anterior a la sentencia del tribunal a quo.; entonces, naturalmente, la casacin se extiende, no solamente a aquella sentencia, sino a toda la parte del procedimiento viciada desde que en l apareci el error o vicio, y es necesario que se vuelva a instruir tal procedimiento y a dictar nueva sentencia, naturalmente desde el momento en que se cometi el error. Pero, si el recurso se interpona e interpone por infraccin de ley sustancial cometida en la resolucin final a quo, entonces, el T.S. espaol,, a diferencia, por ejemplo, del francs, del italiano, la revisin alemana, etctera, despus de cumplir su labor casatoria y anular, (cassar y annular expresin foral aragonesa del siglo XIV), en lugar de remitir, re-enviar los autos al inferior para que dicte nueva resolucin, la dicta l mismo. De manera que aqu, el T.S. desarrolla una labor que no es la casatoria, sino la de un tribunal de instancia de apelacin o de primera instancia si la casacin fue per saltutn desde sta. El antiguo artculo 1 745 LEC prevea que el T.S. dictara "por separado" una segunda sentencia, que ya no sera de casacin, como se ha dicho, sino de subrogacin en la instancia. Con la ventaja de poderse saber "qu era y qu no era casacin" en cada caso, ello muy til para la determinacin de la doctrina legal. Pero la Ley de 6 de agosto de 1984, desafortunada en este punto, adems de pretender suprimir la "doctrina legal" del T.S. no lo ha hecho ms que con el nombre, en el. nuevo artculo 1715, dice que el T.S. desarrollar su labor casa-' toria y no casatoria "en una sola sentencia", complicando intilmente las cosas. Cierto es que el T.S. sigue prcticamente distinguiendo correctamente en la misma sentencia, en sus apartados aunque incompletamente regulados en la LOPJ de 1984, articulo 248 la labor casatoria de la de instancia. Pero subsiste esa jurisdiccin cumulativa del T.S. --es una evocacin de la potestad del tribunal de instancia-que evita lo de antieconmico que el reenvo tiene,, con casi ninguna ventaja (menos cada da, en cuanto que el recurso de casacin se abre ms).

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VCTOR FAIRN GUILLN VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN"

Tambin es fundamentalmente el mismo en los procesos civil, penal y laboral espaol (C f r. los artculos 1796 LEC, 954 LECRIM, 189 LPL). Se trata de una accin y pretensin autnomas (Hellwig), procesalmente hablando, para evitar que la "santidad de la cosa juzgada" lleve a una situacin de evidente injusticia, por haberse descubierto una situacin de hecho real coetnea a la sentencia, que est en contradiccin con la que errneamente se estim existente en sta. Hay motivos de revisin Civil y penal absolutamente iguales: por ejemplo, el que la sentencia, ya firme, se hubiera basado en un documento o testimonio declarados falsos en causa criminal; otros, arrancan de la misma base: del descubrimiento de que la sentencia dictada en un proceso, ya firme y por tanto a salvo de cualquier otro recurso, es injusta, por concurrir en ella un vicio muy grave: incluso un delito como antecedente. No estamos conformes totalmente con Gmez Orbaneja en la distincin que hace entre revisin civil y penal, por razn de no proceder la primera sino ex capita falai y la segunda ex capita novorum (adems). En la revisin civil actan los hechos nuevos lacta s-ubsequentia de Sperl, aunque no directamente en todos los casos. A efectos del proceso ya terminado por sentencia firme, son por ejemplo, hechos nuevos, el de haber mediado fuerza mayor o actuacin de la parte vencedora en la retencin de documentos ya conocidos (artculo 1796-19 LEC); esta calificacin ha de llevarla a efecto el tribunal que revisa (el TS) en el iudicium rescinden.s. En los restantes casos del artculo 1796 LEC puede sostenerse doctrinalrnente que son hechos nuevos (SperI) a efectos de instar la revisin del proceso ya terminado, la condena de los testigos que en l actuaron, por falso testimonio (artculo 1796-39 LEC); la declaracin de un tribunal penal de ser falsos los documentos en cuya virtud se resolvi el proceso que se revisa (artculo 1796-29 LEC); e igualmente la declaracin (penal) de haber mediado cohecha, violencia o (posiblemente civil, LOPJ artculo 1) maquinacin fraudulenta, aunque tambin puede ser penal (artculo 1796-49 LEC). Para ello, nos basamos en la necesidad del requisito subjetivo de la "novedad" del hecho, que es, por la parte, la ignorancia del nuevo enfoque posible de los hechos durante los momentos procesales en que tena posibilidad de alegar dicho enfoque, sobre el cual. despus, monta su demanda de revisin (Vannini, Florian, ideas de

Wach sobre la apelacin). Es este elemento subjetivo de ignorancia de la parte interesada lo que hace disminuir considerablemente la

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importancia de la distincin entre "hechos nuevos" y "hechos de nuevo conocimiento". Adems, es claro que las calificaciones judiciales que hacen posible la revisin (sentencia de condena por falso testimonio, etctera) del artculo 1796 LEC pasan a estar, a efectos del proceso que se revisa, en el material que servir al elaborar la parte de hecho de la sentencia a dictar en. el iudicium rescinden& En vista de lo dicho, estimamos que la diferencia, no fundamental, como reconoce el mismo Gmez Orbaneja, sino ms bien simplemente tcnica y resultante de la diferente entidad de los intereses que se discuten en los procesos civil y penal, se halla en que, en lo civil, la posibilidad, ampliamente concebida, de descubrir nova reperta originada, si admitisemos tambin latamente la revisin, una desaparicin virtual de la cosa juzgada en su concepcin actual y, adems, un gran aumento del dolo procesal [todo el mundo se afanara en buscar, y probablemente en encontrar, chicanosamente, los dificultossimos (Floriot) "hechos nuevos", reales o inventados o manipulados, con el fin de destruir la sentencia adversa que sobre ellos pesare]. Por ello, en tal campo procesal, los motivos de revisin han de estar limitados rigurosamente a los casos en que se comprueben anomalas muy graves (Len y Olarrieta, Lois Estvez, Plaza). Los hechos nuevos no originan siempre directamente un motivo de revisin en nuestro proceso civil (ni en el laboral, por remisin de ste a aqul), sino que segn la LEC, en los casos 29, 39 y 49 submotivo primero del artculo 1796, los nuevos hechos descubiertos dan solamente lugar a un proceso penal previo, y es la sentencia condenatoria en l recada la que abre las posibilidades de la revisin de la sentencia civil. Pero en el ltimo submotivo del nm. 49 del artculo 1796 LEC se admiten al parecer simplemente los hechos nuevos y la enumeracin de los casos en que comnmente se admiten revela la gravedad que han de revestir (Prieto Castro). Por el contrario, en el proceso penal, los hechos nuevos tienen en ocasiones un carcter tan importante, desvirtan por su propia y clarsima esencia el contenido de la sentencia firme (por ejemplo, la reaparicin de la supuesta vctima de un homicidio libera de responsabilidad al por l condenado, sin ms que identificar al reaparecido), que se les atribuye su justa importancia, haciendo que acten automticamente con efectos procesales sobre la apertura de la revisin articulo 954-49 LECRIM: "Cuando despus de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza, que evidencien la inocencia del condenado"). Tal como en materia

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civil se dedica gran atencin a la valoracin previa de los hechos nuevos (descubrimiento y determinacin de la falsedad de un testimonio por un tribunal penal, etctera) y en proceso penal, por no ser tales hechos en s suficientemente claros como para que acten automticamente sobre la sentencia, ya firme, del proceso civil primitivo; y en lo penal, la simple constatacin del hecho nuevo como el citado anteriormente como ejemplo, lo valora automticamente (artculo 954-29 LECRIM); si aparece el supuesto asesinado es evidente que no hubo tal asesinato. Hecho notorio como sentencia. Pero en lo procesal penal, tal como en lo civil, hay una serie de hechos nuevos ms complejos de valorar, en cuanto que no ofrecen claridad de interpretacin tan grande como los citados. Estos hechos, al igual que en lo civil, han de ser en lo penal previamente valorados por el tribunal competente a fin de que la declaracin del mismo en su sentencia pueda constituir la base de un motivo de revisin; en la gran semejanza del artculo 1796 LEC y del nm. 39 del artculo 954 LECRIM, queda patente la misma naturaleza de la revisin civil y penal. Como consecuencia de su fundamento y finalidad, la revisin consta, en principio, de un iudicium rescindens y de un iudicium rescissorium, que en los varios ordenamientos jurdicos se confan a uno o a diferentes tribunales. En Espaa, el iudiciwn rescindens se confa siempre al Tribunal Supremo (artculo 1801 LEC, 957 LECRIM, 57-1:, con las excepciones, en favor de los TSJ, la civil, que prev el artculo 3 b) LOPJ); el iudicium recissorium se confa al tribunal competente (artculo 1807 LEC y 958 LECRIM), dejndose la iniciativa de este ltimo a las partes del proceso civil revisado como consecuencia de la vigencia del sistema dispositivo-- y partiendo la iniciativa del iudicium rescissoriwn automticamente, del tribunal rescidente en lo penal (articulo 958 LECRIM) por regir, en materia de delitos pblicos, los principios de oficialidad y de legalidad. [La Ley de 28/12/88, al comenzar a introducir el principio de oportunidad en lo penal podr cambiar fundamentalmente el panorama, haciendo difusos los linderos de la "revisin" en su tercer proceso...] Hay que notar una particularidad --relativa de la revisin penal espaola con respecto a lo civil. En tanto que en sta cabe la interposicin por cualquiera de las partes, en lo penal slo se admite en favor del condenado (artculo 955 LECRIM); esto es, se admite contra las sentencias de condena, pero no contra las absolutorias. La revisin penal contra el absuelto injustamente que aparece en algunos ordenamientos; cfr. por ejemplo, el 359 de la StP0 de la

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y su admisin, es "un problema de poltica criminal" (Gmez Orbaneja) y no conceptual, ya que la seguridad jurdica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo cual la idea no se debe desechar de plano y sin previo examen minucioso (Fairn Guilln). Adems, en Espaa, teniendo en cuenta los procesos con pluralidad de acusados por razn del mismo delito y la posibilidad de que unos sean absueltos y otros condenados por su participacin en l, resulta que, indirectamente (pues ser preciso un iudicium rescissorium posterior), cabe la revisin de la sentencia, que es absolutoria para unos acusados, pero condenatoria para otros,, si la revisin se solicita a favor de estos ltimos; y si tal "demanda de revisin" prospera, cabe en lo posible que la instruccin de la nueva causa (artculo 968, prrafo I, 3 y 4) pueda tener como final la condena de quien antes fue absuelto. En realidad hay, pues, supuestos de posible condena ulterior del absuelto. (Fairn Guilln).

RFA

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE Existe en lo civil, en Espaa (artculos 762 y ss. LEC), pero no en lo penal. En este ordenamiento, la ausencia del imputado (o en su caso, del acusado) antes de que recaiga sentencia, produce la paralizacin del procedimiento (artculo 840 y s. LECRIM). En efecto, como en el proceso penal se subordina el inters privado al pblico y ste reside en conseguir una resolucin con todas las garantas posibles de justicia, la ausencia de la parte pasiva, tan slo da lugar a la suspensin del procedimiento con respecto a l (artculo 842) en el estado en que se halle, Pero en caso de que la "rebelda" se produzca una vez recada sentencia en la instancia y pendiente el recurso de casacin (en los casos en que ste existe), continuar el procedimiento casatorio su curso. Se entiende, que tratndose de un medio de impugnacin en el que se discute solamente un problema jurdico, y no cabiendo en l el redbimiento a prueba de nuevos hechos, el inters del ausente se considera suficientemente defendido por su letrado (artculo 845); todo ello, siempre que la sentencia hubiere sido ya notificada (artculo citado). [El que se admita sentenciar y posiblemente condenar inaudita pars (pese a supuestas garantas en las citaciones, etctera), aunque sea a pena no demasiado grave por su duracin (artculo 793-1, LECRIM, nuevo, introducido por la Ley de 28/12/88 para delitos "no graves"), es un exceso censurable.]

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Venciendo nuestra repugnancia a admitir la condena in absenta la expresin "rebelda" nos parece proclive a exageraciones, adm.i. tiramos esta expresin con benevolencia, siempre que se tratase de "delitos menos graves" ,de los citados, por sus penas, lo cual no es correcto, Prieto Castro, Gutirrez-Alviz, Morn Palomino, y otros, en el artculo 14-tercero LECRIM); y que se conceda que el "ausente" pueda "purgar su ausencia" mediante una accin y pretensin impugnativas a promover dentro del plazo de prescripcin de la pena impuesta. Es el sistema del "Code de procdure pnale" francs, y el que consideramos como idneo. E1 nuevo artculo 796-3 LECRIM Ley de 28/12/88 lo ha recibido, pero de manera confusa (Damin). IX. Los
RECURSOS DE ''QUEJA"

Estos recursos tiene mltiples significaciones en el ordenamiento espaol. 19 (Y no nos interesa demasiado) : Un recurso de queja administrativo en el seno de expedientes administrativos. 29 un recurso actualmente "innominado" (pero anteriormente llamado de "queja", artculo 99 LECRIM) como sustituto de la recusacin (que no existe, cosa curiosa) de los miembros del MF si ste, espontneamente, no se abstiene. Se resuelve por "el superior jerrquico del fiscal" interesado (artculo 28 del Est. MF de 30/112/81). Se trata tambin de un recurso administrativo, como lo prueba el hecho de que, si el interesado es el fiscal general del Estado, resolver el Ministerio de Justicia (artculo 28 cit. del Est. MF); lo que de paso, prueba tambin, claramente, que el FGE depende del ministro de Justicia. 39 El recurso de "queja" dirigido contra la inactividad de un tribunal, artculo 200 LECRIM; tambin de tipo administrativo. 49 La "alzada" ante el Pleno del CGPJ centra los acuerdos de la Comisin Permanente de la Comisin Disciplinaria del mismo y de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los rganos de gobierno de tribunales y juzgados (sobre imposicin de sanciones disciplinarias al personal judicial), articulo 127 LOPJ. Recurso administrativo. 59 La "queja" como una resolucin de un juez o tribunal inferiores que se deniegan la admisin del recurso de apelacin o de casacin (artculo 398 y ss. LEC para la apelacin; 1698 y ss. para la casacin; 218 y ss. LECRIM, 233 a 238, 311; 862 ss. para la casacin; LPL. articulo 191 con referencia a LEC); o bien, en lo penal, cuando se

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trata de autos no susceptibles de recurso de apelacin (artculo 218 LECRIM). 69 En materia penal, el recurso de "queja" puede interponerse "en cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" artculo 213); pero si se interpone "fuera del trmino ordinario de las apelaciones" "no podr afectar al estado de la causa" "sin perjuicio de que el tribunal acuerde en su da, cuando llegue a conocer" de la causa (artculo 235 LECRIM); notable disposicin contra los plazos preclusivos para interponer recursos. La solucin la hemos expuesto en otro trabajo: dado su carcter, los autos del juez instructor no surten efectos de cosa formal inmediata en tales casos, que van ms all de la apelacin (Fairn X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN La posicin de HelIwig vino causando dudas sobre si realmente el tal derecho de impugnacin no era sino una "accin impugnatoria independiente" (con su propio lxico). Este autor clsico pretenda que se trataba de un medio independiente de obtener la variacin de un estado jurdico procesal, y de ah tal "accin" impugnatoria. Esta posicin fue combinada por Calamandrei, el cual ya estableci la diferencia con la "accin" impugnatoria, entre otras razones (alguna de ellas posiblemente no muy exacta), por la fundamental de que, realmente, tal estado jurdico an no se haba perfeccionado por la firmeza y efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en tanto fueran posibles los llamados recursos ordinarios (apelacin y casacin). Se trataba, segn l, de tres estadios diferentes y consecutivos del mismo procesch por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacin eran solamente momento o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de accin (Lang, Philippi, Ugo Rocco); esto es, ya se insinuaba lo que ha sido nuestra doctrina: la accin, desarrollada por la pretensin, extienden su alcance, no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casacin, y aun a la ejecucin de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada. Otro es el caso del llamado "recurso de revisin". Aqu,. Calamandrei se inclinaba a aceptar la opinin de Hellwig de tratarse de una "accin de impugnacin" (System, 106); por medio de ella se puede alcanzar la nulidad de una sentencia con efectos de cosa juzgada, eficaz hasta ahora; mientras que en el resto de los recursos apelacin y casacin

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esta eficacia an no se haba producido en sentencia a ellos sujeta (en contra, Ligo Rocco). Mas no se pueden aceptar las conclusiones de Calamandrei que diputamos acertadas sin examinar antes la fundamentada opinin adversa de Provinciali. Dijo este autor en documentada obra, y partiendo de la diferencia entre cosa juzgada material y formal de la sentencia que se va a impugnar, que la primera es un elemento especfico y distintivo de la misma, en tanto que la segunda es solamente un demento externo y sobrevenido; por ello no existe para l diferencia entre medios de impugnacin y "acciones" impugnatorias en el sentido aqu aceptado. Sigue diciendo que Ja impugnacin afecta a la sentencia tan slo considerando su eficacia imperativa o de cosa juzgada material, mientras que no es un criterio distintivo el que la sentencia haya surtido o no el efecto de cosa juzgada formal (inmutabilidad). Olvida, empero, este autor, a nuestro entender, que la diferencia est en que, si el recurso se interpone contra resolucin que an no haya producido efecto de cosa juzgada formal, el proceso no ha terminado, sino que contina en su estadio de recurso, correspondiente a las mismas accin y pretensin que se pusieron en movimiento; mientras que si el recurso se promueve contra sentencia que ya es firme, el proceso del medio de impugnacin ya es otro nuevo, a travs del ejercicio de una nueva accin, desarrollada por otra pretensin (arg. por Guasp). La posicin de Provinciali omite la diferencia entre los enfoques dinmicos y estticos del derecho: hasta el momento en que se produce el efecto de cosa juzgada formal de la sentencia, no se extingue la situacin jurdica procesal global creada al principio del proceso; el contenido jurdico de la sentencia quizs una creacin de derechos y de obligaciones para las partes, no fructifica en tanto no se agota Ja ltima posibilidad de dichas partes de prolongar la situacin jurdica procesal a fin de aproximarse a la expectativa de un pronunciamiento judicial ms adecuado. He aqu el posible error que cometi Provinciali: la posposicin en el examinar el momento en que se extingue la situacin jurdica procesal global y vuelve a regir una materia (igual a la anterior, o diferente, basada en el contenido de la sentencia). Aceptados, pues, los puntos de vista de Calamandrei sobre la naturaleza del derecho de impugnacin, llevemos la solucin general del problema de la naturaleza de la "revisin" al derecho espaol. Evidente nos parece que se trata de una "accin y pretensin autnomas", si no completamente "independientes"; "autnomas" pues guardan cierta

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y clara relacin con un hecho y acto procesal concreto anterior: con la sentencia que se va a atacar por injusta. En efecto, la "demanda' (artculo 1803 LEC, le da su correcto nombre) de revisin espaola, presupone la existencia de una sentencia firme, que est surtiendo efectos de cosa juzgada ,incluso ya ha sido ejecutada quizs; por ello no se la puede encuadrar dentro del "derecho a recurrir", considerado como una posibilidad inherente a las primitivas accin y pretensin, ya que stas se extinguieron al producirse aquellos efectos citados. As pues, la demanda de revisin espaola, puede concebirse tambin como una accin con pretensin impugnativa, si no totalmente independiente, si autnoma y diferente de las primitivas, acercndose aqu de sobremanera a la tesis de Hellwig. El inters que mueve a dichas accin y pretensin est apoyado en una base fctica nueva y muy diferente de la que fue tratada en el proceso anterior. Esto queda an ms claro en el proceso penal, en el que la base de hecho puede ser exactamente la opuesta a la que provoc la sentencia firme que se trata de eliminar (argumento en Heusler) (artculo 29 del artculo 954 LECRIM). Si la nueva base fctica es tan importante y correlativa a la verdad ms aproximada a la objetiva, que ante ella queda patente la defectuosa justicia obtenida en el proceso ya terminado, cuando no queda ningn recurso ordinario por ser la sentencia firme, es lgico arbitrar un expediente mediante el cual se haga desaparecer a aquel proceso y se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos suministren una nueva base de una resolucin justa. Se trata de "destruir la presuncin (sic., artculo 1251 y 1252 Cdigo civil) de verdad de cosa juzgada"; se dirige el proceso contra otro proceso. Si se tratase de un nuevo "recurso" en el mismo proceso, es evidente que, guardando los medios de impugnacin un orden, debera haberse instado antes la apelacin y la casacin si era legalmente posible, cuando, en realidad, puede no ocurrir as, e interponerse la revisin directamente contra una sentencia dictada en primera instancia cualquiera que sea su entidad, hasta la mnima. Adems, no deja de repugnar al concepto de proceso, que uno de sus estadios propios tenga exclusivamente la finalidad de provocar uno nuevo y contrario sobre el mismo; sustituimos esta idea, en la revisin, por la de tres procesos consecutivos: el que termin por sentencia con cosa juzgada, el rescindente del mismo y el que, tratndose de delitos pblicos, se abre en lo penal (pero no en lo civil, en donde queda al arbitrio de las partes, artculo 1807 LEC).

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Pero an hay una razn ms en favor de la opinin de ser la naturaleza de la revisin la de una accin nueva con pretensin impugnatoria, autnoma con respecto a las ya tratadas en el proceso anterior. En efecto, fijmonos en que la fundamentacin de la pretensin impugnativa, de revisin elemento inexcusable de la pretensin en su "razn" o "fundamentacin" es totalmente opuesta a la de la primitiva pretensin; no puede, pues, tratarse de la misma; y lo mismo ocurre con el petitum. Ha habido lo que casi metafricamente podra calificarse de "cambio de demanda" y ello supone para nosotros la desaparicin o retirada de la anterior, y la "colocacin" de una nueva, por el mismo titular, en su puesto (Fairn Guilln). Con respecto al "recurso de audiencia al rebelde" o "de rescisin", nicamente civil en Espaa, debe ser considerado como un tracto del mismo proceso, derivado de una especial situacin del demandado --in absentia, el cual comparece despus de haber transcurrido los plazos para interponer los recursos de apelacin y en su caso de casacin. Sin culpa suya (y as ha de probarlo) ha perdido las posibilidades de contradiccin y de defensa procesal y material, por la cual razn, una vez mostrada dicha falta de culpa o negligencia, es lgico que se le concedan nuevamente tales oportunidades "volviendo atrs el procedimiento", "reabriendo posibilidades ya ordinariamente precluidas", artculo 783 LEC; y como en tales oportunidades ha de aportar un material fctico y jurdico nuevo para el demandante "presente", es tambin lgico que se d a ste la posibilidad de contradecirle del modo ordinario (artculo citado LEC). No se opone a esta idea, entendemos, el que exista ya una sentencia que haya surtido determinados efectos. stos en realidad (artculo 787 LEC), constituyen una especie de ejecucin provisional, en beneficio del trfico jurdico, ms bien que consecuencias de la c. j. material (de la que no se da uno de sus fundamentales efectos: el de hacer el proceso irreiterable); ejecucin provisional subordinada a la condicin resolutoria de que, en los plazos previstos por la LEC (artculos 774 a 777), comparezca el demandado "rebelde". Muestra igualmente de que se trata, en todo caso, de las primitivas accin y pretensin, en el que, si el demandado rebelde comparece despus de dictarse sentencia, pero dentro de los plazos en que an puede interponer los recursos ordinarios, puede hacerlo (artculos 771 y 772 LEC), pero no podr .'recurrir en audiencia" (artculo 771, "slo"); y que, si comparece antes de dictar la sentencia en la primera o segunda instancias, se le concede la posibilidad de recuperar trmites prcticamente (en especial, los probatorios, artculo 767 LEC).

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En resumen, el llamado "recurso de rescisin o audiencia al rebelde", no es, en cuanto a naturaleza jurdica, sino una recuperacin ,debidamente justificada de trmites procesales desaprovechados y precluidos "por ausencia". XL LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIN DVIPUGNADA Por ejemplo, Kohler y Mortara pretendieron resolver el problema de la naturaleza, o mejor, de la esencia jurdica de la sentencia sujeta a un recurso pendiente, acudiendo al concepto de la condicin resolutoria; para ellos y para otros autores la sentencia de primera instancia est sometida, en cuanto a su normal eficacia, a la condicin resolutoria de que no se interponga recurso contra ella. Lo mismo ocurre con la sentencia -dictada en apelacin con respecto al recurso de casacin. A esta doctrina se ha opuesto, certeramente, que en tal caso no se comprende que la ejecucin provisional (civil, no penal) sea excepcional (y a r ampliarla ha tendido la reforma de la LEC espaola de 6/8/84), cuando debera ser la regla (Ugo Rocco, Chiovenda y otros). De otro lado, especialmente Mortara incurri en el mismo error que antes atribuimos a Provinciali: esto es,, el de no reconocer la diferencia de los enfoques esttico y dinmico del derecho (material y procesal), no valorando debidamente el efecto de cosa juzgada formal an no producido por la sentencia todava sujeta a la posibilidad de impugnacin. Para Ugo Rocco, la sentencia no firme tena absoluta eficacia y la desarrollaba desplegando plenos efectos jurdicos hasta que, en su caso, era revocada por una segunda: se tratara de ''una sentencia sujeta a revocabilidad", posible de distinguir de la "condicin resolutoria", en que sta tiene eficacia sobre los efectos jurdicos del acto, y la revocacin sobre su misma existencia. Incurri este autor en contradicciones si se la quera aplicar con carcter de generalidad a todos los recursos --no que explicaba la "excepcionalidad" de la ejecucin provisional civil. Calamandrei opin que, en realidad, la sentencia sujeta a un recurso no tiene una eficacia de tal sentencia; no tiene el valor de declarar un derecho, el cual slo comienza a existir (o se extingue) cuando queda excluida la posibilidad de recurso cuando aparece la cosa juzgada (Manzini); dejemos aparte la revisin, que no es un recurso propiamente dicho. Esto es, la eficacia de la sentencia est sujeta a una
condicin suspensiva.

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Parta Carnelutti de la. base de la distincin entre la "imperatividad" y la "inmutabilidad" de las sentencias. Lleg a la conclusin de que, por razones de garanta y de utilidad, se da una presuncin de justicia de la sentencia que ha causado efecto de cosa juzgada formal pero an no material ("inmutable" pero no "imperativa"), por lo que esta presuncin basta para permitir que la sentencia se utilice mientras no se da el efecto de cosa juzgada material, vinculando a las partes de aquella manera para la composicin del litigio. Esto es, Carnelutti llevaba la cuestin al campo de la ejecucin provisional. Y su argumentacin era algo as como la de pretender pasar de "ejecucin provisional" a "justicia provisional". Este paso, muy largo de por s, resulta an ms remitindonos a ideas puramente procesales, por cuanto que, mientras la sentencia sea susceptible de un recurso ordinario, el proceso no ha terminado; no ha aparecido una verdadera situacin, jurdica esttica, de contenido material el que el proceso tuviera; puesto que en tanto sea posible un recurso ordinario, dicha situacin plasmada en la sentencia que an no surti efectos de cosa juzgada material puede desaparecer si la sentencia del recurso es contraria a ella. Colombo defendi la tesis de Chiovenda modificada por Calamandrei, esto es, la de ser la sentencia sujeta a recurso un acto sometido a condicin legal suspensiva; pero "en cuanto se la quiera valorar como expresin autntica de la funcin judicial, mientras esa condicin no se cumpla, es un simple elemento de la verdadera sentencia". Esto es, Colombo se mostr partidario, con Chiovenda, de considerar a la sentencia en tal estado como "una situacin jurdica procesal". Habida cuenta la doctrina de Goldschmidt, aplicable aqu en sentido muy lato, nos parece que sta sea la verdadera o aproximada posicin a adoptar, apreciando en lo que valen las ideas de Calamandrei y de Vassalli sobre la condicin suspensiva, as como las de Carnelutti sobre lo utilitario de la ejecucin provisional (slo civil). Es decir sentencia sujeta a la posibilidad de recurso ordinario (apelacin, casacin), es una situacin jurdica de espera de que se produzca o no la interposicin del recurso y de que ste llegue a su fin; si no se producen aqulla o ste (por medio de otra sentencia, claro est), acta la condicin suspensiva, y la sentencia pasa a ser tal, completa. Pero en realidad, para ver claramente el valor de la sentencia sujeta a impugnacin (o a posibilidad de impugnacin) es preciso partir de Ja diferente naturaleza de los llamados "recursos ordinarios" para nosotros, los de apelacin y casacin y los llamados "recursos extra-

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Como ya se ha visto, los primeros emanan de "un derecho a recurrir( Calamandrei) inherente a las primitivas accin y pretensin; mientras subsistan estas posibilidades, la sentencia no es sino una situacin

ordinarios" los que van contra sentencias que ya han surtido efectos de cosa juzgada material, la "revisin".

jurdica procesal ms, de gran contenido, pero que puede prolongarse he ah la "condicin suspensiva que se cumple si se sustancia y se resuelve el recurso en su favor. Por el contrario, el llamado "recurso de revisin" surge de una accin y pretensin diferentes de las primeras, autnomas Si no independientes, como quera Hellwig una "accin con pretensin impugnatoria" ; mientras esta nueva -accin" y "pretensin" no se ejercitan, la sentencia anterior llega a gozar de cosa juzgada y es ordinariamente no provisionalmente ejecutada. En este caso, entendemos que tal sentencia es un acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabiIidad a travs de un nuevo proceso, diferente del primero; obra aqu una especie de "condicin resolutoria", no exacta, ya que el plazo para promover la "revisin penal" se extiende mucho e indeterminadamente (artculos 955, 960 y 961 LECRI1VI espaola). En cuanto al "recurso de audiencia al rebelde" (civil), como en rea, lidad se trata de una recuperacin de oportunidades procesales perdidas de manera no culposa, el carcter de la sentencia dictada "en rebelda" del demandado, es nicamente el de una situacin jurdica procesal especial, que dura hasta que el transcurso de los plazos (de 4, 8 y 12 meses, artculo 775 y ss. LEC) excluye por preclusin la audiencia al rebelde; mientras tanto, el actor favorecido con tal sentencia, goza de los beneficios de una especial ejecucin provisional por razones de utilidad, pero est sujeto a la condicin suspensiva de la posible comparecencia en plazo, del rebelde. Los conceptos emitidos hasta aqu son fundamentalmente aplicables tambin al proceso penal, respecto a los posibles recursos de apelacin y de casacin, No obsta la ejecucin de las sentencias; ya que al tiempo que el condenado ha pasado en prisin preventiva se le computa a efectos del cumplimiento de la pena (artculo 33 Cdigo penal); y adems, los abusos de la misma pueden dar lugar a una indemnizacin al da'ado (artculo 292 y ss. LOPJ de 1985).

XII. EL GRAVAMEN
cia entre lo solicitado por el recurrente en su demanda
1. Es una fundamental base de los recursos y consiste en la diferen-

querella.

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etctera, lo obtenido en la sentencia a quo (Graf zu Dohna, SteinJonas, Schnke, Rosenberg, Wieckzorek, Sauer, Goldschmidt, Prieto Castro, Gmez Orbaneja, etctera), supone la violacin de una evidencia de inters jurdico de dicha parte (Stein, Sauer, Goldschmidt, Ullmann). 2. En Espaa no como en otros ordenamientos, en los que se exige un "gravamen" mnimo para poder recurrir, por ejemplo, los 551, 551 a, 545 ZPO de la RFA no existe tope a quo del gravamen, que, as, puede ser muy pequeo. Esta falta de suma gravarriinis la vemos al admitirse incluso el recurso de casacin en asuntos de cuanta inestimable, derechos polticos y honorficos, filiacin y paternidad, etctera (argumentado en 483 y 484 LEC). 3. El gravamen pueden sufrirlo las partes en un proceso; pero la sentencia debe haber surtido efectos de cosa juzgada; y no hay gravamen, segn el TS, para las personas a las que la cosa juzgada no afecta. Pero incluso puede haber gravamen para la comunidad social. De ah que tambin el MF pueda interponer "recurso de casacin en inters de la ley" en lo civil, artculo 17118 LEC, en "cualquier tiempo". Y en lo penal, el gravamen para la comunidad social, hace que el MF est legitimado la figura del gravamen tiene mucha relacin con la de la legitimacin ~para interponer recursos (artculo 854 LECRIM). 4. El gravamen se ha de producir en el fallo de la sentencia, y no a travs de su fundamentacin (doctrina del TS; Schneider, Wiezkzorek, Grunsky). 5. Existen gravmenes, econmico y jurdico. Ya hemos dicho que en Espaa el gravamen econmico puede ser nfimo, al no existir una suma gravaminis mnima, Veamos ahora sobre el gravamen jurdico: A) Gravamen de derecho material. La doctrina del Tribunal Supremo espaol (ya hemos dicho que se precisar seguir acudiendo a ella en muchas ocasiones) puede resumirse as: no hay gravamen jurdico para una de las partes (cualquiera de ellas) si no hay incongruencia entre la sentencia y las peticiones de aquella parte. Y la congruencia se fija por el principio iuxta allegata et probata, pero el Tribunal puede cambiar los fundamentos jurdicos alegados por las partes; y si no altera los fundamentos de hecho de las peticiones no incurre en incongruencia (SS. de 19/1/50, 22/12/50, 17/4/48, 20/6/28, etctera). Se trata, pues, en lo civil, de aplicar la doctrina de la sustanciacin (cfr. Fairn Guilln) y la individualizacin jurdica corresponde al Tribunal (S.T.S. 10/12/47), esto es, el fijar la actio ejercitada por la parte ( jura novit curia) (SS. 4/6/43, 18/10/45, etctera).

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El gravamen jurdico puede aparecer si el tribunal a quo se ha equivocado al individualizar la actio ejercitada por el demandante civil; para esta individualizacin se utiliza como concepto de causa petencti la suma de hechos constitutivos, o sea, la causa agencti remota. Si por el tribunal a quo se ha seguido el principio iuxta allegata et probata, el cambio de fundamentacin en la sentencia no produce incongruencia. Y, Por lo tanto, no hay gravamen, que, como se dijo, aparece por el resultado comprendido en la sentencia (tambin Grunsky, Stein-jonas, SchtSnke), Tambin la condena en costas produce gravamen; si se apoya en una norma legal, su simple violacin abre el recurso de casacin (SS. de 4/4/16, 9/3/11, 19/12/27, 23/4/28, 27/12/32, 15/2/43, 7/1/44, 27/10/44, etctera). Son frecuentes los pactos sobre pago de costas entre las partes; su incumplimiento supone el de las normas sobre contratos del Cdigo civil y ste es el que abre el recurso (Prieto Castro). B) Gravamen procesal o formal. El TS espaol ha resuelto cierto nmero de casos sobre gravamen jurdico-procesal. El problema de los presupuestos procesales en Espaa (salvo lo previsto para el juicio de menor cuanta y el verbal, claramente) se rige por el viejo sistema rornanista de las "excepciones dilatorias", por lo que las sentencias que rechazan demandas por inadmisibles procesalrnente, y no por infundadas, producen gravamen (y lo mismo lo causarn los autos de -sobreseimiento" del nuevo artculo 693 LEC, en la "comparecencia"). El TS declara que no hay gravamen cuando la sentencia le fue favorable en el fondo del asunto, aunque no admiti algunas de las "excepciones" procesales alegadas previamente (las de "falta de agotamiento de la va gubernativa" o la de "incompetencia" SS. 20/5/41 y 16/12/77). En otros casos, el TS ha sentado la doctrina de que la aceptacin de la pretensin principal implica las de las subordinadas a ella; as, una sentencia que condene por actio reivindicatoria implica la consecuencia de la devolucin de los frutos (SS. de 12/3/46; 10/12/51); la sentencia que declara nulo un testamento, reconoce i112plicitamente la nulidad de las inscripciones verificadas en registros pblicos como consecuencia de aqul (1/7/48, 28/6/41, 30/12/44, 3/4/35); pero s existe gravamen contra el demandante que triunfa en una pretensin subsidiaria, pero no en cuanto a la principal (S. 27/2/90). C) Si se trata de un gravamen penal (v.gr., por haberse utilizado documentos falsos, que dan lugar a una condena por un tribunal penal) existe recurso que en Espaa es el de "revisin"; y est gravada

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la parte contra la que se dict la sentencia que se impugna mediante la demanda de revisin civil. En materia penal hay que tener en cuenta que la idea de "gravamen" rige para todas las, partes, y que, en materia de delitos pblicos, acta como "parte imparcial" "en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley" el ministerio fiscal (artculo 19 y 29-cuatro, del Estatuto del MF de 30/12/81). El gravamen hay que estimarlo por la gravedad de la pena impuesta en la sentencia (segn la escala de penas del Cdigo penal, artculo 27 SS.). Puede sufrido una de las partes "particulares" o el Ministerio Fiscal, como tal; en cuanto al impacto de la fundamentacin, recordemos que las calificaciones de as partes en el juicio oral constituyen el marco de accin del tribunal, pero no lo vinculan sino en los lmites de la tipicidad del delito (no del grado de participacin en l) ni en los casos de "concurrencia de normas'', ni en aquellos en que haga uso de la facultad que le concede el artculo 733 LECRIM (que hay que completar y no desechar con frmulas aunque bellas que encierran inseguridad, artculo 794, nuevo 3). Y tengamos en cuenta que, en ltimo grado, es el propio tribunal el que completa el supuesto de hechos sobre el que va a dictar sentencia (artculos diferentes, intervenciones del tribunal en el juicio oral; especial el artculo 729-29 y el 746-69), sin tener en cuenta ninguna regla de distribucin de la carga de la prueba. Casos de gravamen para las partes: el del sobreseimiento libre o definitivo, para la parte contraria (por no haberse abierto el juicio oral, ni dejarle posibilidad de "acusar formalmente" y pedir "prueba contra= dictoria"); no hay gravamen, por el contrario, si se dict auto de sobreseimiento libre sin haber persona alguna procesada (A. TS. 17/3/83 y 15/12/86 --he aqu Ia trascendencia, menospreciada por algunos, del procesamiento--); cabe gravamen contra el auto que resuelva sobre la "dechnatoria" del artculo 666 y contra el que admita "la cosa juzgada", "la prescripcin del delito" y la "amnista o indulto"; hay gravamen iusmateriaI contra el acusador particular, cuando se produce su absolucin por una excusa absolutoria y no la declaracin de inimputabiIidad (ya que, en tal caso,, el absuelto ha delinquido y, por tanto, puede ser desheredado) [los cambios del artculo 794-3 los de 28/12/88]. Otro caso de gravamen bastante claro: el de la viuda, ascendientes o descendientes legtimos, legitimados o naturales reconocidos del condenado injustamente y fallecido; gravamen que basar su "recurso" de "revisin" en favor del fallecido, para "rehabilitar su memoria" y ob

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inters de la comunidad nos lleva a un extremo de mucha importancia, relacionado con el fundamento de la reformatio in peiu.s: esto es el problema de la revisin penal contra el ya condenado o contra el injustamente absuelto. [Ya la prudente doctrina suiza aceptaba la idea, basndola en las "ideas de defensa de la comunidad"; entre nosotros, la ve con la mayor calma cientfica Gmez Orbaneja; y la hemos propuesto en congresos internacionales. Con limitaciones y filtros, que aqu no es el caso de exponer [cfr. nuestro trabajo internacional, en las Actas de las 121 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, t. I, "Algunas Bases para la reforma procesal penal en Espaa y pases iberoamericanos", en La Ley, Madrid, 25/10/84.] Y ya hemos visto que en la actual regulacin haba una cierta posibilidad de que la revisin en favor de un condenado produjese un efecto indirecto en la mayor condena de un correo. Tornando a la reformatio in pelas, sta no existe si la parte recurrida "se adhiere al recurso", esto es, recurre a su vez (artculos 849, 858, 705, 892 sobre apelacin civil; 873 LECRIM para la casacin penal); no cabe la "casacin adhesiva" civil, cosa extraa, aunque s, naturalmente, "varias partes recurrentes en un solo recurso" (artculo 1713 LEC), ya que esa "adhesin" la transforma en recurrente a su vez, y, por lo tanto, "puede perder su recurso" adems del de la otra parte. Repetimos, la reforma to in peius slo se produce cuando el tribunal ad quem lo hace, sin excitacin ni peticin de parte, sino de
oficio. Y en lo penal, por la idea de gravamen, ya se ve que la reformatio in pelas es una nocin relativa, por la pluralidad de partes, y por el

que el tribunal pueda, legalmente, actuar de oficio, saltando "sobre" las peticiones de las partes (a travs del artculo 733 y argumentado en el 793-7, procedente de la Ley de 28/12/88 con los lmites del) o bien, "sobrepasndolas" y obligndolas indirectamente a formular otras ms o menos graves, al usar de sus facultades de direccin de la prueba en el juicio oral. En materia laboral, cabra algn caso de autorizacin de la refor?natio in pelas o de alguna figura diferente; as, por ejemplo, en el artculo 94 de 1a LPL se autoriza a los jueces de trabajo a imponer multas a los "litigantes" incluso al vencedor que obrasen de mala fe o con temeridad notoria (de oficio, correccin disciplinaria); del artculo 227 LPL en relacin con el 104 LPL, tambin podra pensarse en una posible reformatio in peius, compensada por el Estado; una reformatio in pelas, podra ser la del artculo 182, de prdida del dep-

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sito hecho obligatoriamente por el recurrente en "suplicacin" o en casacin, no slo por perder el recurso (ah no hay ya reforrnatio in peius) sino tambin "cuando se desista por los interesados de los recursos entablados ni cuando, debido a la forma en que fueron planteados, los Tribunales superiores resuelvan denegar el recurso sin entrar en su fondo" (articulo 182 LPL); el supuesto de prdida del depsito por desistir del recurso se aproxima mucho a la reforrnatio in pelas, y ms, tal prdida, cuando el Tribunal ad quem no entre en su fondo por obstculos procesales, que no consta fueran denunciados por la parte recurrida. Cierto es que en el proceso laboral, en general, no impera el sistema dispositivo, ni el extraprocesaI, ni el intraprocesal, sino ms bien el "oficial", y con potestades tuitivas de los jueces para suplir la ignorancia de las partes, que pueden actuar sin defensa por letrado (pero no en casacin). Una especie de reformatio in melius, consecuencia del litisconsorcio (7) de condenados, se halla en el artculo 903 LECRIM: Cuando sea recurrente (en casacin, se entiende) uno de los procesados (mal utilizada la expresin), la nueva sentencia aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casacin de Ja sentencia. Nunca les perjudicar en lo que les sea adverso. Es el pro reo. Ynr. Los
''EFECTOS" DE LOS RECURSOS

Trtase de determinar su repercusin. A) sobre la jurisdiccin y competencia del juez o tribunal a quo, y B) sobre el curso del procedimiento ante l. As, el "efecto devolutivo" consiste en que el recurso es visto y resuelto por un juez o tribunal superior a aquel que dict la resolucin impugnada. Esto es, se trata de un "efecto" de los recursos propiamente dichos, ya que los "remedios" se ven y resuelven por el mismo juez o tribunal citados (cfr. supra). Por lo tanto, los que hemos incluido en la familia de "recursos" surten, a nativitate, por su esencia, el "efecto devolutivo", Adems, el medio de impugnacin, en su trmite, en su procedimiento propio, puede detener el del fondo del asunto, si la resolucin impugnada fue simplemente interlocutoria o incidental (haciendo as que el procedimiento sobre el fondo se detenga hasta que el recurso sea

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resuelto por el juez o tribunal ad quern), o incluso impidiendo la ejecucin de una sentencia definitiva. Es el llamado "efecto suspensivo". Ambos sistemas el de admitir los recursos con efecto suspensivo o sin l-- tienen sus ventajas e inconvenientes: el de admitir que el recurso interlocutorio o incidental "suspenda" el procedimiento sobre el fondo, expone a la chicana; pero el ''no suspender" dicho procedimiento expone, si el recurso prospera..., a hacer intil todo el trabajo procedimental desarrollado sobre el fondo mientras el recurso se tramitaba y a la produccin de perjuicios irreparables. En realidad, y por razones de oportunidad y de economa procesal, no podemos quedarnos acogiendo sin excepciones la idea fundamental de la "condicin suspensiva" ni la de "la condicin resolutoria" bajo las que quedara la resolucin impugnada. La economa procesal puede exigir exige en no pocas ocasiones el efecto "no suspensivo" del recurso; mas, so riesgo de desvalorizar tal recurso, cuando se trate de resoluciones definitivas, la continuacin del proceso la ejecucin forzosa debe ser provisional, dependiendo el tornarse definitiva de que la impugnacin de la sentencia sea rechazada; y garantizando con cauciones u otros medios, el caso de haber de "deshacer la ejecucin". Todos estos problemas, de solucin oportunista .dependen de la economa procesal y no se plantearan casi en un "proceso inmediato, oral, concentrado totalmente en una sola audiencia", lo cual es casi imposible deben tratarse en los respectivos procesos. Aqu, solamente, la advertencia de que el efecto 'suspensivo" de los recursos, en el proceso penal, debe ser muy cuidadosamente medido: en efecto, de un lado, puede poner en peligro la misma finalidad del proceso penal, y de otro, lo puede prolongar indebidamente. Complicar el problema la existencia de medidas cautelares como la de la prisin preventiva: admitamos recursos con efecto "suspensivo" del curso del procedimiento sobre el fondo, y esa prisin puede devenir mucho ms larga... De ah que nuestra LECRIM, en su artculo 217 y ss., ya prevea indirectamente y lo hace que los recursos de apelacin durante la instruccin tendrn solamente efecto "devolutivo" (artculos 384, 517, etctera), por el favor rei; pero no se admitirn con efecto suspensivo, tambin en favor rei, otros, como el que cabe contra el auto de desestimacin ad limine de la querella (artculo 313). Naturalmente, los recursos contra las sentencias se admiten con efecto suspensivo (arg. 792-Segunda, 861 bis a), arg. 861 bis b) LECR1M). Y se har necesario poner mucha atencin en ejecuciones prematuras de sentencias, que puedan hacer intil un recurso (arg. en la S. TEDH

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en el caso Barbera, etctera, v. Espaa, nm. 24/1986/122/171-173, de 6 de diciembre de 1988. BIBLIOGRAEA FAIRN-GUILLN, El razonamiento jurdico en apelacin, Madrid, 1990; HELLWIG, System, 106; CALAMANDREI, "Vizzi della senteriza e mezzi di gravame", en Studi su proceso civile, Padua, 1930, t. 1 (hay trad. esp. de Sents Melendo, en el vol. tit. Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945), WEHRLE, Versuch einer Rechtsmittellehre, Aquisgrn, 1935; PROVINCIALL Sistema delle impugnacioni civile secondo la nuova legislazione, Padua, 1943; sobre la diferencia entre "apariencia", etctera. Cfr. por ejemplo, WACH, "Der Rechtsschutzanspruch", en ZZP,, t. 32 (antes, en Leipziger Festgabe fiir Windscheid, 1889) un argumento aparece tambin en su obra en espaol Manual de derecho procesal civil por Sentis Melendo, con estudio preliminar de Alcal-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1977 (traduccin Thomas A. Banzhaf). Las notas en esta colaboracin de los profesores espaoles indicados es de enorme importancia, t. 1. Si siguisemos citando bibliografa, siempre en relacin con los que llamamos "medios de impugnacin", la lista se hara infinita, desde BLOW (op. cit.), pasando por KOHLER, HELLWIG, hasta el presente BAUR, HABSCHEID, Sin olvidar a Fr. STEIN, ni a J. GOLDSCHMIDT, ni a POHLE. La doctrina sobre el problema, tan discutido y complicado del principio procesal .bsico, del "derecho a ser odo" (Der Anspruch auf rechtliches Gheir tipo constitucional ya enunciado en el derecho romano, en el Reino de Aragn, en el de Castilla, se halla ya en Aragn, en su Coleccin de Fueros y Observancias; y en especial el recurso de "manifestacin", mucho ms eficaz que el "habeas corpus"; quien quisiere, lea mis numerosos trabajos de comparacin entre el "habeas corpus" y la "manifestacin criminal de personas" aragonesa. Como resumen incluido un proyecto de articulado legal del artculo 17-3 de la Constitucin espaola en vigor, el titulado "Habeas corpus" y "Manifestacin", en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. 1, la Ley espaola sobre el "habeas corpus", de 24 de mayo de 1984, no hace sino "dividir la continencia de la causa" (detenciones ilegales, "juez legal", pero... tambin se puede torturar durante la detencin). Todo esto tiene mucho que ver con el principio Anspruch auf rechtliches Gehr, llevado, preeminentemente, como es natural, a la materia procesal criminal.

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Cf r. naturalmente sobre el tema, la esplndida obra de Leo RoSENBERG Zivilprozessrecht continuada dignsimamente por SCHWA-. BE', siempre sus ediciones de IVInich, ed. Beck. Sobre "recursos" (para m "remedios", hecho texto), de "reposicin o de reforma" la terminologa es diferente, pero en la LECRIM, que trata de los "recursos" (!) de reforma, en varias ocasiones, al legislador "se le escapa" la palabra "reposicin"; y efectivamente, como se ve en el texto, son los mismos. Cfr., aparte los comentarios de GUASP, t. 1, VOL 1, parcialmente sin valor .ms que el cientfico, esto es evidente por obra de la Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil y PRIETO CASTRO, Tratado, son de recordar mltiples artculos en Pretor (Revista de Justicia Municipal), entre ellos, por ejemplo, los de ARAGONESES ALONSO (La revista Pretor cuyo animador fue siempre); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "LOS recursos en nuestras leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; ORTELLs RAMOS, "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia y ejecucin provisional de las mismas", en Comentarios a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1985; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil cit.; el mismo, "Doctrina general de los medios de impugnacin y parte general del derecho procesal-, en Estudios de derecho procesal, 1955, cit.; ALCAL-ZAMORA CASTILLO (con LEVENE, Jr.), Derecho procesal criminal, Buenos Aires, t. III, 1945; BECEA, -Sobre la instancia nica o doble en materia civil", en Rey. Der. Priv., 1933; PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelacin", en ob. cit.; PRIETO CASTRO, "Los hechos en casacin-. en RGLI, 1944-1; PLAZA, La casacin civil, Madrid, 1944; PLAZA, "El recurso de casacin en lo civil, segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Rey. Der. Priv., Madrid, 1941; STEINER, Die Appellation, Berna, 1906; SPERL, "Neves Vorbringen in der Berufung", en Judicium, 1932; BRUGGER VON LOSTORF, Die Rechtsrnit-, tel der solothurnische Strafprozessordnung, Olten, 1943; CALANIANDREI, La casacin civil (traduccin espaola Sents Melendo, Buenos Aires, 1945; CALAMANDREI, "Massime di esperienza in Cassazione. Rigetto del ricorso a favore del ricorrente", en Riv. Dic. Proc. Civ., 1927; CALOGERO, La logica del giudice e it sao controllo in cassasione., Padua, 1937; FAIRN GUILLN, "El control de los hechos en la casacin civil y laboral espaola-, en Temas, cit., t. II, y en Actas del IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, Atenas, 1967, Atenas, 1972; FALRN GUILLN, "La recepcin en Espaa del recurso de casacin fran, ces", en Temas, cit., t. I: MITSOPOULOS, "La distinction du fait et du droit en procdure de cassation", en las Actas del IV Congreso Internacional. cit., HENKE, "Rechsfrage oder Tatfrage eme Frage ohne Anbwort? Betrachtungen zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozesses", SCHIMA, "Rechts und Tatfrage im sterreischischen Revisions-

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verfahren",. DEvls ECHANDIA, "La faillite et rxcution singulire (hechos y derecho en casacin'); LORETO, "El hecho y el derecho en la casacin civil venezolana", todos en las mismas Actas. .. cit., supra; TABOADA ROCA, Los requisitos de procedibilidad en la casacin civil espaola, Madrid, 1970; GuAsP, Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona, 1943; BAYART, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue de l'avocat", en Le bit et le Droit. .tudes de logique jurique, Bruselas (Bruyllant), 1961; BUCH, "Le fait et le droit dans la jurisprudence du Conseil d'tat de Belgique", PERELmAN, "La distinction du fait et du Droit. Le point de vue du logicien", RIVERO, "La distinction du Droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d'tat franais", todos en La distinction.., op. cit., supra; DE LA RA, El recurso de casacin en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; MORALES LINA, Tcnica de casacin civil, Bogot, 1983; MELE, L'effetto sospensivo nene impugnazioni penali, Npoles, 1968; HERZOG, Le Droit furisprudentiel et le Tribunal Suprme en Espagne, Toulouse, 1942; GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach ziircherischem Recht, Zrich, 1942; HAUSER, "Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kantonalen Strafprozessgesetzen, en homenaje a Max GuIdener. Festschrift zum 70. Guburtstag, Zrich, 1973; FORNI, "Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale", MEIER-HAYoz, "Der Richter als Gesetzgeher. Zur rechtspolitischen Komponente richterlicher Ttigkeit", ambas en Festschrift. . cit., supra. Cfr. igualmente, VZQUEZ SOTELO, La casacin civil (Revisin crtica), EFISER, Barcelona, 1979, passim.; WRBLEWSKI, "Procedural and substantive aspects of Law in Legal Theory", en la obra colectiva Modelli storici della procedura continentale, Univ. de Perugia y Cins. Naz. Ricerche, 1990 (ed. prov.), passim.; WRi5ELEwsio, "Elementi di un modello processuale di applicazione giudiziale del diritto", en Riv. Trib. Dir. Proc, Civ., 1987-2, 469 ss., passim.; FAIRN GUILLN. El razonamiento de los tribunales de apelacin, Madrid, ed. CEuRA, 1990, passim.; JEAN VALLE JO, "El criterio racional en la apreciacin de la prueba penal", RDPr. (Madrid), 1989-1, 69 ss.; LPEZ ARAGUREN, "La experiencia de la vida"; MARAS, "Un escorzo de la experiencia de la vida", en la obra colectiva Experiencia de la vida, Madrid, 1969. Aadamos que una gran parte de la otrora valiossima doctrina que aporta RAMOS MNDEZ en su Derecho Procesal (gua), ha quedado reducida a historia, visto el nuevo artculo 1692 LEC, segn la Ley de reforma urgente de la misma, de 6/8/84. Sobre este nuevo texto, cfr. PRIETO CASTRO, Tratado, 21 ed., t. II; SERRA, "Del recurso de casacin", en la obra colectiva sobre la Ley de 6 de agosto de 1984, de reforma urgente de la LEC; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgen-.

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te de la LEC, cit., Madrid, 1985; VZQUEZ SOTELO, La casacin y el Tribunal de cassaci, Barcelona, s.a premonitoriamente, PRIETO CASTRO, 'las dificultades de la casacin", en Trabajos y orientaciones, cit., SuAu MOREY, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de casacin (con arreglo a la ltima reforma 34/ 1984 de 6 de agosto, de la LEC), Madrid, 1986. Sobre el gravamen, cf r., por ejemplo, FAIRN GUILLN, "El gravamen como presupuesto de los recursos", en Temas, 1, y bibl. all cit.;

sobre la "reformado in peius", FAIRN GUILLN, "Doctrina general de los medios de impugnacin, etctera", en Estudios, 1955. Sobre el recurso de "queja", cfr. FAIRN GUILLN, "Los recursos de queja", en Temas, cit... t. 1, y bibl. all cit. En cuanto a los recursos en lo penal, cfr., por ejemplo, ERCILLA, "Recursos de reforma y apelacin", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, "El recurso de apelacin contra las resoluciones del juez de instruccin en el procedimiento de urgencia", en RDPr. Iber., 1973; sobre la casacin que ha sufrido importantsimas reformas desde 1988 cfr., por ejemplo, LASO GAITE, "Evolucin histrica de la casacin penal en "Recursos de reforma y apelacin", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS, ALVAREZ VALDS, "La reforma de la casacin penal", en Rey. Der. Publ., 1934; CASTEJN, "Teora y prctica del recurso de casacin en lo criminal", RDPr., 1948; jimNz AsENjo, "La nueva reforma de la casacin penal", en RDPr., 1949; el mismo, "Segunda reforma de la casacin penal", en An. Der. Pen., 1949. En cuanto al llamado "recurso de revisin" que para nosotros no lo es, cf r. el texto, cf r., para la revisin civil, PLAZA, "La revisin civil y sus problemas", en RDP., 1946; PLAzA "Contribucin al estudio del dolo. El dolo procesal y sus formas", en Rey. Der. Priv., 1943; Los ESTVEZ, La teora del fraude en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1948; GONZLEZ MONTES, "Examen crtico de algunos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recurso de revisin", en RDPr. lber., 1975; CALVO SNCHEZ, La revisin civil, Madrid, 1977; DOVAL DE MATEO, La revisin civil, Barcelona, 1979. NEUMANN, System der prozessualen Wieder .--aufnahme, BerlnGriinewald, 1932; GILLES, "Zur Systematik der Wiederaufnahmeverfahrens", en ZZP, nm. 78 y 80; MUOZ ROJAS, "Estudios sobre la revisin penal", en RDPr., 1968-2; FAIRN GUILLN, "Algunas bases para la reforma procesal penal en Espaa y pases iberoamericanos". en La Ley, Madrid, 25/10/1984, Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Ecuador, Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, un largo debate sobre esta ponencia en diversos loc.; SENTIS MELENDO, In dubio pro reo, Buenos Aires, s,a.

TEMA XV. LA COSA JUZGADA . L GENERALIDADES

. 519 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL" 519 520 521

1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

522 . 525 525 526 528 528 530 , 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ537 GADA MATERIAL 1. Las sentencias de absolucin en la instancia 2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . 537 538 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN539 TO ESPAOL XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurdico . 2. Como documento pblico 540 540 540

3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 540 543 4. La ejecutbilidad de las sentencias Bibliografa 543

TEMA XV LA COSA JUZGADA L GENERALIDADES Es una institucin destinada a proteger las resoluciones judiciales conflictos en los que ha intervenido el rgano jurisdiccional, resolvindolo por la aplicacin de la norma a caso concreto,. Hablando en general, sin esta proteccin (que, como veremos, es doble y de naturalezas diferentes, "formal" y "material") la funcin jurisdiccional devendra solamente consultiva; las "opiniones" resoluciones, en verdad de los jueces y tribunales, no seran obligatorias, ya que se podran volver a provocar y a repetir a voluntad de los interesados, Especialmente, las sentencias, producto el ms insigne de la potestad jurisdiccional, dejaran de "sujetar" a las partes; sus ejecuciones seran siempre provisionales (lo cual sera totalmente inadmisible en materia penal); en fin, la seguridad del trfico entre los hombres quedara terriblemente amenazado. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL'. Se trata de dos figuras diferentes aunque relacionadas. Hay resoluciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y "material" de cosa juzgada, CJ) las sentencias; pero hay otras (las resoluciones ordinatorias e interlocutorias de un proceso) que slo surten efectos de "cosa juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada formal" se refiere al "interior" del proceso (de "un proceso determinado) y la "cosa juzgada material" se refiere a las relaciones de "ese proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto "exterior" al primer proceso. Puede decirse que "la cosa juzgada", es una consecuencia de la preclusin (Gmez Orbaneja, Prieto Castro, Fenech, Muoz Rojas, Corts, etctera), o una especie muy desarrollada de la misma.

520

VCTOR FAIRN GUILLN III. LA COSA JUZGADA "FORMAL"

Todas las resoluciones judiciales vinculan al juez o tribunal que las dict una vez firmadas, y son invariables si contra ellas no cabe recurso alguno (por ejemplo, artculo 406, para casacin civil; el articulo 1810, -revisin civil" artculo 904 LECRIM con referencia al recurso de casacin); o bien, si lo hay, cuando ste ha sido resuelto, o ha sido desaprovechado al no interponerse en tiempo y forma, o se le ha desistido. Se trata, en el primer caso y en los dems, de la "inimpugnabilidad" de esta resolucin dentro del mismo proceso. Faceta de la preclusin. La cosa juzgada formal de una resolucin, abre la va de su ejecucin un avance ms en el "iter" del procedimiento, si se trata de una resolucin ordinatoria y de mayor importancia si lo que se "ejecuta" es una sentencia; pero esta "ejecutabilidad" no es secuencia obligada de la cosa juzgada formal, ya que cabe la ejecucin de resoluciones judiciales impugnadas tan slo con "efecto devolutivo" pero no "suspensivo" (cfr. supra), y de otro lado, cabe la -ejecucin provisional de las sentencias no penales" (artculo 385 para la apelacin y 1722 para la casacin, LEC; artculo 217 y ss. LPL sobre "anticipos reintegrables"; 227 y s. LPL sobre sentencias y despidos; artculo 229 y s. LPL sobre "pensiones de la seguridad social"). [Quedan aparte las "sentencias recadas en los "juicios sumarios", ejecutables en cuanto a su propio y parcial contenido en cuanto al total del "conflicto" que slo se hace -litigio" en una parte, Prieto Castro, Fairn Guilln; la mala redaccin de nuestra LEC, diciendo que ciertas sentencias recadas en juicios sumarios "no producen excepcin de cosa juzgada" artculos 1479, juicio ejecutivo y 1617 juicio de alimentos provisionales" no significa sino una limitacin de la cosa juzgada segn el contenido de la litispendencia (cfr. supra, esta correspondencia entre "litispendencia" y "cosa juzgada", destacada por Gmez Orbaneja, Muoz Rojas y otros) limitada en tales juicios]. [Y la "variabilidad" de las sentencias constituida por su "aclaracin", artculo 267 LOPJ no debe tener importancia; es puramente gramatical.] Es de destacar la enrgica expresin de la LECRIM en cuanto a la cosa juzgada formal de las sentencias: se llamarn "sentencias firmes cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisin y rehabilitacin" (articulo 141 LECRIM), -y para nosotros, la "revisin" y la "rehabilitacin" constituyen procesos
nuevos.

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"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad, preclusin de recursos jurisdiccionales" (Muoz Rojas) : la cosa juzgada "es una fotografa de la litispendencia" completa. Se produce 'ope legs- (artculo 408 LEC). "Efecto negativo de la firmeza: precIusin de recursos, y por lo tanto, cierre o clausura de la litispendencia" (Muoz Rojas). "Efecto positivo de la firmeza: ejecucin de la resolucin (artculo 19 Cdigo penal, 141 y 861 bis a) LECRIIVI y 919 LEC). [Las "sentencias de absolucin penal" se ejecutan haciendo cesar las medidas cautelares adoptadas; por ello se habla de ejecucin impropia" (Muoz Rojas); pero al concebir al proceso y medidas cautelares como -instrumentales" del proceso "declarativo" y, por tanto, ligadas con l, debe poder hablarse de "ejecucin de las sentencias absolutorias"; adems, segn el artculo 983 LECRIM, "Todo procesado (?) absuelto por la sentencia ser puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejercicio de un recurso produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelacin, lo cual se ordenar por auto motivado". He ah posibles incidencias jurisdiccionales de la ejecucin de las sentencias absolutorias, que justifican que se pueda tratar de "su ejecucin propiamente dicha". V. Tedh, S. Barbera, etctera, v. Espaa S. 124.1986-122-171-173 de 6/12/1988
cit., Hechos,]
IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

Referida "al exterior" de un proceso ya terminado, es -la vinculacin" que produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera sentencia: es la exclusin terica de la posibilidad de volver a tratar y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (-efecto negativo de la cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se pro. dujere, condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda sentencia deber ser acorde con la primera (-efecto positivo"). Por ello no cabe en los procesos penales este "efecto positivo de la cosa juzgada propiamente dicho"; porque el segundo tribunal debera condenar por segunda vez, infringiendo el principio ne bis in klem, el efecto negativo de la misma cosa juzgada (que relaciona los efectos de la c, j. con los constitutivos). "Tericamente (Prieto Castro) la cosa juzgada material es el efecto que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada formal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior-. "...en sentido mate. rial, la CJ veda tericamente a las mismas partes la incoacin de un

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VCTOR PAIRN GUILLN

nuevo proceso sobre el mismo objeto y basndose en los mismos hechos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y a los jueces veda igualmente conocer y decidir en tal proceso". Este es el "efecto negativo", que igualmente se produce en todo tipo de procesos; no as el "positivo" o de influencia de una sentencia firme sobre un segundo proceso, imponiendo al segundo tribunal, condicionar a la primera sentencia, la suya propia ("efecto positivo"). A diferencia, como hemos dicho, del proceso penal, en el que no opera el "efecto positivo" de La CJ: en efecto, -una sentencia penal firme no determina prejudicialmente el contenido de la segunda sentencia, ni respecto de otro sujeto pasivo (por el mismo hecho) ni del mismo sujeto pasivo (por un hecho distinto, an conexo o condicionado por l" (Gmez Orbaneja).
1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material

A) La CJ como ficcin de verdad. Derivada de concepciones romanas y probablemente ante el panorama de la imposibilidad de los jueces de adquirir la verdad de los hechos, de aplicar bien el derecho y de que ste fuera el adecuado, propenda a admitir que los -hechos no ciertos" pudieran pasar a ser ciertos a efectos legales (mediante la cosa juzgada). Se creaba un "derecho ficto" nuevo, y se justificaban las sentencias errneas o injustas. La clave de estas teoras (identificacin entre cosa juzgada y justicia) no era la ms apropiada para justificarla. Innumerables leyes injustas y sentencias injustas han venido disfrutando histricamente de la cosa juzgada (o, las leyes, de "autoridad", ya que no de auctoritas). El intento de ver plasmada "la verdad" en la sentencia, deferira la cosa juzgada material a su motivacin, cuando es el fallo la parte autoritaria, derivada de la jurisdiccin, la fundamental de la sentencia, En este grupo de doctrinas cabe incluir la que intenta ver en la cosa juzgada material -una presuncin casi iuris et de iure, de verdad". Doctrina del Cdigo civil francs (Napolen), admitida en el artculo 1251 Cdigo civil espaol; "Contra la presuncin de que la cosa juzgada es verdad dice, slo ser eficaz la sentencia ganada en juicio de revisin". Desechadas estas doctrinas, por pretender oponer "en presencia" a dos verdades: la de los "hechos" y la de la -sentencia" y aseverando la justicia de sta, impondran la CJ a todos los terceros que no hubieran litigado, creando un -enorme bando de perdedores sin haber sido condenados en juicio", "sin haber sido odos en l; la de la "presun-

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cin" an es ras grave, ya que la de la "ficcin" tena la "ventaja" de '`imaginar". Inconvenientes como ste trataron de obviarse, intentando demostrar que la sentencia crea un efecto novatorio en el derecho; de demostrar que la sentencia era una lex specialis. En este punto el iniciador de la doctrina, Biilow, pensaba que el ordenamiento jurdico era solamente una especie de "plan", un proyecto de ley o de leyes deseadas para el futuro, ordenamiento que el juez realizaba aplicando tales "normas" o, mejor, "proyectos de normas" a los casos concretos (common law?). Esta doctrina haca depender al derecho objetivo del resultado del proceso hace de la sentencia su fuente. Pero, aunque la sentencia fuera una lex specialis, ello no explica la naturaleza de la cosa juzgada, pues sta es concreta, individual, actual y rige nicamente entre las partes de un proceso, en tanto que la ley es abstracta y surte efectos para todos. S que puede servir esta teora (tambin seguida despus por KeIsen) para la construccin de las llamadas "acciones y pretensiones constitutivas" y de las correspondientes "sentencias constitutivas", que surten efectos erga omnes y en las que pudiera verse una luz de delegacin legislativa en los jueces; pero los "efectos constitutivos de las sentencias- son diferentes de los de cosa juzgada; stos solamente se producen entre las partes. Y aceptar la doctrina de Blow sera hacer desaparecer la nocin de Cj. Por su parte Max Pagenstecher pensaba que la sentencia con fuerza de cosa juzgada tiene efectos iguales a los de un contrato --en la situacin de cierre de las actuaciones por el que dos personas obtienen certeza sobre unas relaciones jurdicas entre ellas, que subjetivamente, eran inciertas y se obligaban recprocamente por ella. Se le arguy que la certeza derivada de un contrato, en s, es relativa e impugnable ante los mismos rganos jurisdiccionales; el hecho de que mediante un contrato se pudiese adquirir la certeza sobre relaciones entre dos personas, no excluye que tambin se puedan adquirir mediante una seatencia. En resumen: estas doctrinas no justifican la cosa juzgada de las llamadas "sentencias errneas o injustas", que no por ello, desgraciadamente pero ciertamente, dejan de ser sentencias; la "ficcin de verdad" y an ms, "la presuncin de verdad" eran construcciones ajenas a la realidad. Y se llegaba a un sofisma: vean en la sentencia un fundamento para una formacin del derecho civil de las relaciones entre las partes con respecto al objeto litigioso; la sentencia "justa", acababa con la situacin anterior y creaba otra nueva entre las partes; la sen-

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tencia "injusta" haca desaparecer el derecho errneamente violado, desconocido, y lo sustitua por el errneamente reconocido (Rosenberg). B) Las teoras procesalistas. Segn ellas, la CJ es vinculante para todos los rganos jurisdiccionales a los que despus pudiera llevarse el mismo asunto, y para los particulares, que deberan respetar tal sentencia como la nica situacin reconocida por el Estado entre las partes por razones polticas de conveniencia, de seguridad de la vida social; con la ventaja de poder adaptarse a toda una serie de situaciones a las que nos lleva la evolucin de la sociedad. [Ahora misma, la doctrina de las class actions, o en favor de "masas de intereses difusos-, muy peligrosas pero no innecesarias, sino a perfeccionar, podra llevarnos a "reformar la nocin tradicional de la res iudicata" CappelletLa Justicia no siempre est de acuerdo con la seguridad [y quedan a salvo las "sentencias constitutivas" con sus amplios efectos especficos]. La "vinculacin- del juez a la cosa juzgada es lo ms importante, por tener carcter de ius cogens; de ah que se pasase a considerar la inexistencia de cosa juzgada como un presupuesto procesal, a tener en cuenta por el juez, de oficio (por tener carcter "absoluto"). En resumen, en contrario con las doctrinas "materiaIsticas", las procesalistas de la CJ, no afectan las sentencias con esta fuerza, a las relaciones jurdicas materiales, que en caso de error continan siendo las mismas. Slo se produce un derecho procesal de las partes a que los jueces las respeten y una obligacin de las partes a respetarlas (sean justas o injustas) (Hellwig, Stein). Las razones de esta posicin (Kisch) son de conveniencia, de utilidad, como se ha dicho; si no, el litigio se reanudara constantemente en contrario al inters social; se acabara la seguridad jurdica. C) Estamos de acuerdo con las doctrinas procesalistas de la cosa juzgada; pero resulta que sus lmites objetivos y subjetivos en lo civil y en lo penal, son muy diferentes; por lo tanto, depende de la doctrina general que adoptemos sobre la naturaleza jurdica de la cosa juzgada, para poder aplicar la nocin civil a lo penal y recprocamente. Segn la concepcin "material" basada, no lo olvidemos, en la "justicia" se llegaba a la consecuencia de que cualquier sentencia civil obligada tambin al juez penal (Kuttner). Por el contrario, segn la concepcin procesal", debe existir independencia sin perjuicio de relaciones: las que se manifiestan a travs de la prejudiciaIidad y de las cuestiones prejudiciales, cfr. supra, entre la cosa juzgada civil y la penal (sin olvidar, repetimos, el brocardo francs le crinzinel tient le civil en tat). Y por efecto de los diferentes sistemas procesales que rigen en ambos

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tipos. En el penal, por ejemplo lo "dispositivo" intra procesal acta mucho menos que lo "oficial" y se intenta llegar, con ms intensidad de medios, a la proximidad de la "verdad material" que en lo civil. De ah las necesarias diferencias entre los resultados de un proceso penal y uno civil. D) Lo dicho nos lleva de nuevo a la misma pregunta: Cmo se evita un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas personas, con la misma legitimacin? Dejando la existencia de la "cosa juzgada" a disposicin de que aleguen las partes su existencia, o haciendo que el segundo tribunal examine de oficio si existe o no? Otra vez estamos en el campo de los principios polticos y tcnicos del proceso. Si damos predominancia al principio dispositivo intraprocesal, dejaremos que sean las partes las encargadas de alegar, en su caso, y defender la existencia ya de cosa juzgada (es el caso de nuestro ordenamiento civil, artculo 542 LEC); por el contrario, si predomina el sistema "oficiar, considerando --con razn a la cosa juzgada como una institucin de Derecho Pblico, de ius cogens, en tal caso haremos que el juez o tribunal examinen de oficio su concurrencia o no concurrencia.
V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1,

En lo civil

El texto legal --de extremada complicacin y derivado de un texto romano de aplicabilidad solamente parcial (Paulo) es el del artculo 1252, prrafo 19 del Cdigo civil: "Para que la... cosa juzgada surta efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que sta sea invocada concurra la ms perfecta identidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que 10 fueron". A) En cuanto al "objeto" propiamente dicho es preciso que la cosa comprendida en la primera sentencia (en su fallo, que es el que surte los efectos de cosa juzgada) sea idntica a la pretendida en el segundo pleito. B) El Cdigo civil, solamente se fija en el objeto de un proceso de condena, pero no en los de mera declaracin (ni en los constitutivos: los trataremos aparte) (Prieto Castro). La nocin de "cosa" hay que relacionarla, como "objeto", con la causa petendi. C) La "causa" causa petendi, se integra por un "hecho extraprocesal a introducir en el proceso" .elemento fctico, y su correspondencia con una o varias normas que lo configuran jurdicamente

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elemento jurdico; las diversas actiones en el sentido romanstico de la expresin dan mayor importancia a uno u otro elemento. Entran en juego las doctrinas de la susranciacin (la causa agendi remota predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteracin en los hechos aportados al proceso cambia la causa petendi) y de la individualizacin, segn la cual, la causa agendi proxima, la calificacin jurdica de la relacin predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteracin en los hechos, por s sola, no cambia dicha causa petendi (Fairn Guilln). Aunque en cuanto a la transformacin de las demandas civiles el ordenamiento espaol se atiene a la doctrina de la sustanciacin (Fairn Guilln), en el caso de la cosa juzgada y para la determinacin de lo que sea la "causa", precisa acudir adems a la doctrina de la individualizacin. Es necesario, tambin, evitar la confusin de la concurrencia de actiones con la simple de normas (Prieto Castro, Gmez Orbaneja sobre las diferentes actiones). Pues bien, segn el artculo 1252 Cdigo civil, -hechos y calificacin jurdica, han de ser idnticos-. Esto es, se adoptan las dos doctrinas antes citadas. D) La cosa juzgada ha de buscarse en el fallo de las sentencias. Pero la motivacin de las mismas tiene gran valor como "antecedentes lgicos" de aqul; tras la relacin de hechos base fctica de la cosa juzgada, la parte jurdica de la sentencia, el producto de las complicadas operaciones de "subsuncin", se expone all; no son "reflexiones" inocuas; van dirigidas a explicar el contenido del fallo. La "congruencia interna de las sentencias" sigue teniendo gran valor; precisamente por su motivacin expresa, se diferencian formalmente de no pocos actos administrativos. Recordemos que uno de los elementos de la pretensin, es la "razn", la fundamentacin; es totalmente necesario que el tribunal responda aceptndola hacindola suya, y no la del "resistente" rechazndola. El artculo 359 LEC sigue en vigor; y lo Mismo los 141 y 8M 19, 29 y 39 LECRIIVI; el 167-29 LPL, y naturalmente el 248 LOPJ. Un "fallo" sin fundamentacin es, actualmente, impensable. Slo confundiendo los momentos de "juicio" y de "voluntad" puede pensarse en ello. Y esto nos llevara a transformar la jurisdiccin en una simple administracin, dependiente, como es natural, de modo claro y directo como debe ser del poder ejecutivo. 2. En lo penal "El objeto o 'tema' de la sentencia penal dice Gmez Orbaneja es un hecho individualizado, considerado por la acusacin al abrirse

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el juicio oral como delito; no un ttulo determinado de delito ni una determinada consecuencia jurdico-penal". Mas en torno al concepto de "hecho" penal ello nos sirve para delimitar objetivamente la cosa juzgada hay dos doctrinas predominantes: A) la teora realista o histrica, para la cual, el -hecho" se identifica con los datos (Bettiol, Leone) de lugar, tiempo, resultado, etctera; B) la teora normativa, para la cual requiere la norma penal calificadora, sin la cual el hecho, a efectos penales, no es posible seleccionarlo, identificarlo, "individualizado". Con lo cual se nos plantea de qu sea 'el hecho", al que afecta la coca juzgada, que es uno de sus elementos identificadores. De ah la trascendencia de que se fijen los elementos esenciales y accidentales del hecho (Hrxthal). a) "Se suele afirmar por la opinin dominante, que el hecho ha de ser individualizado siempre "histrica" o materialmente, y no con arreglo a los caracteres de la regla penal" dice Gmez Orbaneja.
y no un crimen, en trminos generales, ello es cierto. En otro caso, se podra hacer del hecho objeto de un segundo proceso de una

En cuanto esto significa que el objeto de la sentencia es un factum

segunda sentencia sin ms que calificarlo con arreglo a una norma diferente, o se podra proceder por el mismo hecho fundndose en elementos incluidos en su unidad material, pero que quedan fuera de los elementos o supuestos de la norma aplicada.

13) Pero "en nuestra LECRIM tenemos nuestros y abundantes motivos suficientes para adherirnos a la teora normativa (artculos 116, 313, 492, 637-29). Ciertamente que estos preceptos se refieren al hecho perseguido, no al hecho juzgado. La calificacin jurdica del hecho, contenida en la sentencia, no es, sin embargo, la determinante del dato objetivo de la cosa juzgada, y la razn es fcil de comprender, ya que, si as fuese, bastara cambiar Ia calificacin jurdica del mismo hecho para encontrarnos con un hecho nuevo y, por tanto, respecto de l no cabra formular la excepcin de cosa juzgada" (Muoz Rojas). Esto es, ...no es cierto que se pueda prescindir incondicionalmente de una consideracin normativa del hecho para establecer su identidad (Hrxthal). Si se prescindiera, no cabra, por ejemplo, penar como encubridor al que hubiera sido acusado como autor (o viceversa), ya que el hecho del encubridor es histrica o materialmente distinto del autor. Correlativamente, se podra volver a proceder, acusndole de autor, al que ya hubiese sido condenado absuelto. como encubridor... An ms: por ejemplo, en el delito de homicidio, sera

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absurdo decir que la muerte del sujeto pasivo no constituye un elemento esencial del hecho. Sin embargo, al condenado por homicidio frustrado no se le podr perseguir de nuevo a pretexto de que la muerte se ha comprobado o incluso ha resultado, con posterioridad (Gmez Orbaneja). En posicin eclctica, por ejemplo Schfer cit. por Gmez Orbaneja llega a las siguientes conclusiones sobre el que, el hecho en el proceso penal, debe considerarse como el mismo:
realizacin. Basta que haya una parte comn en el acaecer histrico

1. Cuando exista, al menos, indicio parcial de los concretos actos de

entre los objetos que se comparen. Con tal, sin embargo, que no se produzca una modificacin jurdica sustancial por la concurrencia de los dems supuestos del "tipo". 2. Cuando, aun siendo las acciones materiales distintas, exista identidad en el contenido material de la ilicitud o del -injusto-. Es decir, que las acciones jurdicas deben ir dirigidas contra el mismo bien jurdico protegido, o formar, como accin continuada o en serie (ejemplo delitos colectivos o de hbito), un todo desde el punto de vista valorativo. En un caso, nos sirve un criterio formal (identidad de un elemento formal del "tipo"); en otro, empleamos un criterio material (identidad de un elemento material: el contenido material del delito).
VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

1. En lo civil

Segn el articulo 1252 Cdigo civil, ha de concurrir, para que exista CJ, "la ms perfecta identidad entre... las personas de los litigan-. tes y la calidad con que lo fueron". Persona y legitimacin. En el caso de litisconsorcio, si es voluntario, la cosa juzgada se extender (cfr. supra) "por parejas", para cada una independientemente. Si es necesario, afecta a todos los litisconsortes y lo mismo hic latet lepus si se trata de un latisconsorcio cuasinecesario. En el caso de las "pretensiones para la defensa de intereses difusos", "algunas reformas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido, progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender los intereses difusos" (Cappeiletti) y "tambin la sentencia debe obligar a todos los miembros de un grupo, aunque no hayan tenido oportunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que reformar la nocin tradicional de cosa juzgada para que sea posible la defensa de los inte-

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reses difusos" (Cappelletti). Aqu, los problemas de la legitimacin, de la integracin correcta del contradictorio y de la cosa juzgada, se renen. Ya que la exigencia de "citaciones" individuales a quizs millones de personas, se hace muy difcil [en el caso "Eisen vrsus Carlisie 5 jacquelin", U.S.A., la Suprema Corte de los U.S.A., sostuvo que la citacin a juicio slo es exigible cuando los miembros de un grupo" pueden ser identificados "mediante un esfuerzo razonable"]. Esta decisin -ha debido dejar sin citar debidamente a 4,000,000 de personas" (Bennett, Cappelletti), Y adems no se integra bien el contradictorio, principio esencial del proceso, La solucin esplndida en teora; veremos en la prctica parece adoptarla nuestra moderna LOPj en su artculo 79-2: Los juzgados y Tribunales protegern los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. [Esto es, por falta de una buena integracin del principio de contradiccin o de debida audiencia, o de bilateralidad del proceso.] Para la defensa de estos ltimos se reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin. Estas distinciones nos hacen pensar que se trata de la defensa de masas de intereses difusos". Ahora bien, el quid del "reconocimiento de esta legitimacin" que es la que permitir que se extienda la futura cosa juzgada a todos los integrantes del grupo difuso. es grave. Crear ex offido entindase, ope legis u ope iudicis en cada caso, con autorizacin legal ideological plaintiffs como en los Estados Unidos? Podra ser la solucin. Mas, qu ocurrira si ese ideological plaintiff es rehusado por miembros del "grupo"? En cuanto a "la calidad" se refiere a la legitimacin, incluida la "legitimacin por sustitucin". Y para determinar la identidad o diferencia de legitimacin no se puede desdear la doctrina de la individualizacin (actuar en base a diferentes conceptos jurdicos, mas por los mismos hechos: por ejemplo, el administrador o el alcalde no podrn alegar la existencia de cosa juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demandados por su propio derecho (el administrador) o como persona particular (el alcalde) (Prieto Castro), etctera. El Cdigo civil tambin extiende la cosa juzgada por "identidad de personas", as: "Se entiende que hay identidad de personas siempre

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que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior..." (artculo 1252-3). Se trata del vnculo por adquisicin de una "legitimacin dervativa" (cfr. supra) de la del causante. Y adems: -...o estn unidos a ellos por vnculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligacin de satisfacerlas". En cuanto a los "vnculos de solidaridad-, podra estimarse que los que "no actuaron" pero se ven alcanzados por la CJ eran litisconsortes cuasinecesarios de los que comparecieron, Y anloga explicacin puede darse a los otros dos supuestos de la norma (argumentado en Prieto Castro). Y con respecto a las "sentencias de estado civil" adems de ser y producir sentencias constitutivas, erga omnes, su cosa juzgada, esto es, no los referidos efectos, alcanza a las legitimaciones de quienes pretendieron o fueron pretendidos. Y tornemos a recordar que el litisconsorcio cnasinecesario hace que haya sentencias cuya CJ afecta a los LC que no actuaron (es el caso de la impugnacin y anulacin, de un acuerdo social de una sociedad annima, artculo 67 LSA, Fairn Guilln), 2. En lo penal Con respecto a los "acusadores", "El hecho de que la accin penal pblica dice Fenech deba ser ejercitada por el MF (Pfeiffer, Schorebit) y pueda serlo indistintamente por el perjudicado o por cualquiera, por ser quivis ex populo, determina la irreIevancia de la parte acusadora en cuanto a determinar la produccin de la Cj y su estimacin en otro proceso posterior". Entendernos que esta irrelevancia se debe a que todos los que formamos la comunidad social actuando por nosotros el ME nos hallamos en situacin de litisconsortes cuasinecesarios (Fairn-Guilln, Moreno Catena), y adems --categoras procesales "superpuestas" o acumuladas", las sentencias penales son constitutivas (adems de ser declarativas de condena). Este efecto constitutivo erga omnes, es el que cubre el dudoso caso de litisconsorcio cuasinecesario en los casos de delitos no perseguibles de oficio (sin "accin popular"). Al efecto constitutivo de las sentencias penales vienen a parar, por ejemplo, Leone, Muoz Rojas, etctera (a travs del ne bis in dem). Con respecto al sujeto pasivo, como su "legitimacin" es muy estricta es "originaria", ya que la responsabilidad penal no se transmite,

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sea el mismo (Hrxthal); una segunda calificacin diferente, del mismo hecho, no tiene trascendencia, y la CJ opera lo mismo. Al igual que la entrada en escena de "otros acusadores", lo cual hemos dicho ya que no obsta a la CJ. Y "a la inversa", la resolucin sobre un hecho... no impide proceder por este hecho contra un inculpado distinta; y excluido (en lo penal, ya se dijo) el efecto positivo o prejudicial de la CJ, el hecho que se declar con anterioridad inexistente respecto a un acusado, en el segundo proceso puede declararse existente con referencia a otro autora (Gmez Orbaneja). En cuanto al litisconsorcio pasivo, cfr. supra, sus especialidades. Recordemos aqu el artculo 903 LECRIM: "Cuando sea recurrente en casacin-- uno de los procesados (?), la nueva sentencia aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente [esto es claramente una "situacin" de litisconsorcio cuasinecesario, que Muoz Rojas llama
"litisconsorcio cualificado"] y les sean aplicable los motivos alegados por los que se declare la casacin de la sentencia. Nunca les perjudi-

artculo 115 LECRIM, y su bsqueda constituye casi todo o todo el proceso penal (Fairn-Guilln) la cosa juzgada, queda delimitada subjetivamente por su identidad personal; afecta slo a "quien fue realmente acusado y no a quien pudo y debi serlo" (Muoz Rojas). El ttulo de la condena no importa: basta el "hecho" histrico, que

car en lo que les fuere adverso". "El contenido del referido precepto .dice Muoz Rojas no es sino la aplicacin concreta del principio general segn el cual cuando el proceso se desarrolla unitariamente, la actividad procesal de una parte, de contenido no exclusivamente personal, ayuda a las otras, en el sentido que stas obtienen la misma ventaja de aquel que acta". Se trata de una aplicacin del principio "favor rei", el cual, por su carcter rnetaprocesal, se impone a los del litisconsorcio (as como el clsico principio del LC necesario aunque no es ste el caso-- de "que la actividad de uno de los LC aprovecha a los dems pero no les perjudica"). VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Regularmente, las disposiciones de carcter general, que obliguen a una pluralidad de personas, definida en su amplitud por la de una comunidad social determinada (nacin, Estado, pas), corresponde dictarlas, bien al Poder Legislativo, bien al Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria; pero tambin cabe el caso de que, jueces y tri-

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bunales, con base legal, naturalmente, dicten sentencias que alcancen en sus efectos a toda una comunidad de personas, sin que entre ellas exista litiscortsorcio cuasinecesario, y que no son alcanzadas por los efectos de cosa juzgada por no haber sido partes en "ese" proceso determinado. Trtase de las sentencias constitutivas, correspondientes a las pretensiones constitutivas, de que ya tratamos; mediante ellas, y en un proceso, se crea, modifica o extingue un status jurdico nuevo, o se le -determina", para una o varias personas, pero no con relacin a otras en particular ello constituira un efecto normal de cosa juzgada si tales personas fueron parte en tal proceso sino con respecto a -toda la comunidad de personas"; la misma sentencia realiza, por s misma, el cambio jurdico de que se trate (Hellwig). Se ha hablado de -labor paralegisladora de los tribunales", o -cuasilegisladora" de los mismos. Y no hay duda de que la norma legal que autoriza a los tribunales a crear tales sentencias con semejante extensin y aplicabilidad, es una norma -en blanco", con enorme margen para los tribunales: stos, al -juzgar sobre un caso concreto" (potestad puramente jurisdiccional) hacen que su -juicio", su sentencia, vaya mucho ms all del caso concreta, en cuanto que sujetan a l a todas las dems personas en el mismo supuesto. El condenado a una pena de prisin, no lo es solamente con respecto a sus acusadores, sino an en el caso de que el MF haya retirado la acusacin con respecto a toda la comunidad social a la que perteneca; el absuelto por inocente en proceso penal, pasa a disfrutar de nuevo de su "presuncin de inocencia", tan duramente disminuida durante el proceso, no solamente frente a su acusador (prescindiendo por ahora del MF, que ha retirado la acusacin, o no ha llegado a acusar, artculos 642 y 643 LECRIM) y a su vctima supuesta, sino frente a todos los ciudadanos que integran la referida comunidad. El exmarido, por divorcio, y la exesposa, por el mismo proceso, no solamente pasan a tener tal status civil recprocamente o con respecto a sus hijos, sino con respecto a toda la comunidad, etctera. Prueba de lo extravagante (desde el punto de vista procesal-puritano) de estas "acciones" y resoluciones, es que, en muchas ocasiones, determinados stati ciudadanos se han de adquirir necesariamente mediante intervencin judicial, por va de -jurisdiccin voluntaria": por ejemplo, el matrimonio (artculo 51 Cdigo civil), pero en va contenciosa en otros casos, tambin se atribuye legalmente el monopolio de extinguir stati civiles a los jueces y tribunales: as, la declaracin de nulidad de un matrimonio (artculo 74 Cdigo civil); el divorcio (artculo 85 y ss. Cdigo civil); la adopcin (artculo 172 Cdigo civil); la ausencia legal (artculo 182 Cdigo civil); la declaracin de incapacidad

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(artculo 213 y ss. Cdigo civil); la de "prodigalidad" (articulo 221 Cdigo civil). Es una caracterstica de muchas de estas sentencias constitutivas su publicidad en registros pblicos (el Registro civil, en sus casos, artculos 325 y ss. Cdigo civil y Ley de 8 de junio de 1957; en el Registro Central de Penados y Rebeldes; etctera) y de manera anloga las resoluciones constitutivas obtenidas legalmente por la va de la jurisdiccin voluntaria. Y se llega a una conclusin pragmtica: "las sentencias constitutivas son disposiciones de carcter general"; la sumisin de omnes con respecto a ellas va mucho ms all del "respeto" y "cumplimiento" de las sentencias y dems resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza, del artculo 17-2 LOPJ. Se trata de unos efectos generales "por obra de ley de la que autoriz o impuso esta categora de pretensiones procesales, y correlativamente de sentencias de esta ndole y amplitud de efectos. Adoptamos la clasificacin de estas pretensiones, desconocidas como tales en nuestro ordenamiento excepto por sus efectos, naturalmente; y salvo las sentencias del Tribunal Constitucional (artculo 38-1 Ley del TC y, cuando as se indique, las de Amparo del mismo, artculo 54; Cfr., adems, los artculos 66, 75 de la misma Ley), de Prieto Castro, incrementada: 1) Naturalmente, las sentencias contencioso-administrativas de nuIidad de actos administrativos o disposiciones de carcter general (ar ricino 86-2 LCA; argumentado en artculo 28,I,b) y 3 idem). 2) Las sentencias de condena y absolutorias en materia penal (13e1ing) en donde el ne bis in idem es de enorme amplitud (principio de la persecucin nica) y fortsimo (Pfeiffer, Hrxthal). Y tambin las que anulan actuaciones por infraccin de normas o garantas procesales (artculo 796 LECRIM); y los autos de sobreseimiento libre. 3) Las recadas, en lo laboral, especialmente en materia de accidentes del trabajo "y otras contingencias- (artculos 122 y ss. LPL y bastantes ms, como las recadas en "procedimiento de oficio" como "consecuencia de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artculo 133 y ss. LPL). 4) En materia civil: A) Por la clase de modificacin que apartan al derecho: a) Las que operan positivamente, creando un estado jurdico o complementando de modo integrador una obligacin; por ejemplo, artculos 1167 y 1154 Cdigo civil.

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b) Las que producen un cambio en el estado jurdico existente: las de divisin de la cosa comn, argumentado en los artculos 400 y ss. 1059 y 1061 Cdigo civil de reduccin de disposiciones testamentarias (artculo 817 Cdigo civil), retracto (artculos 1507 y ss. Cdigo civil). c) Las que actan de modo negativo, para dejar sin efecto un estado jurdico preexistente; gr., las que se refieren a alteraciones de dereellos matrimonial con efectos sobre las personas y bienes de los cnyuges (artculos 90 y ss., 1392 y 1436 Cdigo civil); las disoluciones de las sociedades constituidas por tiempo determinado, o su disolucin parcial, as como la alteracin de las facultades de administracin y representacin de los socios (artculos 1700-49 y 1707 Cdigo civil y 218 Cdigo de comercio). d) Un subgrupo especial de estas acciones (para nosotros, pretensiones, interpolamos) --sigue Prieto Castro y sentencias constitutivas, lo forman las resolutorias o de impugnacin. El mecanismo consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal produciendo la revocacin (anulacin), con efectos jurdicos. Cuando la ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que provocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que sucede con los negocios jurdicos inexistentes, como el contrato, al que faltan absolutamente los requisitos del artculo 1216 Cdigo civil; el matrimonio contrado sin la observancia de los requisitos formales prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para prestarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable O adulterio (artculos 73 y ss. Cdigo civil) y junto a estos Casos existen otros en lo que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino que se requiere una manifestacin de voluntad expresa del interesado para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genricamente estn incluidos en este subgrupo los supuestos de resolucin de contratos (artculo 1124 Cdigo civil), de resolucin por las diversas causas legales, y en particular por anulabilidad (artculo 1.290 ss. y 1.30 as. Cdigo civil), siendo hiptesis particulares las de anulacin del matrimonio; impugnacin de la filiacin y reconocimiento de la misma (artculos 88, 132 y ss. y 136 y ss, Cdigo civil); la impugnacin de acuerdos sociales de las sociedades annimas ( Gmez Orbaneja,, Fairn Guilln, Gimeno Sendra) (artculo 67 y ss. LSA); la revocacin de donaciones (artculo 644 ss. Cdigo civil), la anulacin de la divisin de la cosa comn (artculo 403 Cdigo civil); la rescisin de la venta (artculos 1469 y 1486 Cdigo civil); la rescisin de la particin hereditaria (artculo 1073 y ss. Cdigo civil); la declaracin de indignidad

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para suceder (artculo 756 Cdigo civil) y de rescisin de la transaccin (artculo 1819 Cdigo civil). B) Por la extensin de los efectos, las sentencias constitutivas pueden ser, producindolos a contar desde su firmeza ex nunc o de modo retroactivo, ex tune. a) El problema de mayor importancia se produce en materia penal. Dado el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena (artculos 23 y 24 Cdigo penal), sin embargo, vemos que las sentencias de condena, y en cuanto al cumplimiento de las penas. tienen efecto retroactivo, ya que "el tiempo de prisin preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitacin de la causa se abonar en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea la clase de pena impuesta" (artculo 33 Cdigo penal); incluso el tiempo de privacin del permiso de conducir (idem). Luego tambin debe tenerlo la sentencia absolutoria. Y debe restaurarse "la presuncin de inocencia" tal y como protega al interesado antes de abrirse el proceso contra l. Pero, en realidad, ms que de retroactividad, debemos considerar que se trata de sentencias constitutivas: que surten sus efectos ex tunc, pero, que pese a ello, no pueden ocultar a nadie que se ha producido todo un proceso penal y perfectamente vlido, que es lo ms grave e importante-- durante el cual la presuncin de inocencia se vea gravemente disminuida, y aun quizs avocada a su sustitucin por la "certeza" de la no inocencia. La absolucin, aunque sea "con todos los pronunciamientos favorables" (argumentado en el artculo 638, para el sobreseimiento libre), si no triunfa un proceso por querella calumniosa (artculo 141-49 LECRIM), y aun pese a ello, no borra ese lapso de crisis que sufri a lo largo de l. Esta nocin no ser jurdica, pero es pragmtica. La terrible "difamacin judicial" (Fairn-Guilln, T.S., civil) sigue siendo cierta y subsiste por encima de caracteres constitutivos. La presuncin de inocencia, por un lapso de tiempo devino "ficcin". b) Tambin, y por su propia naturaleza, hay sentencias laborales que deben producir efectos ex tune; por ejemplo, las dictadas en casos de accidentes del trabajo (argumentado en el artculo 125 LPL) y las dictadas en los "procedimientos de oficio" como consecuencia de las certificaciones de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social (artculo 133 y ss. LPL).

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c) Igualmente, en lo contencioso-administrativo, el artculo 86 LCA admite la posibilidad de efectos ex nunc de sentencias. d) Para lo civil. Como norma general .dice Prieto Castro,, las sentencias que crean estados jurdicos antes no existentes o que modifican el que existiere, slo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan de un hecho extraprocesal o de una situacin existente antes del proceso, de uno o de otro hay que partir, siendo natural el efecto retroactivo (ex tunc), o sea, desde que el hecho o la situacin se reputan existentes adquieren estado procesal. El efecto retroactivo de la sentencia ( firme) puede tener tres momentos, ms o menos lejanos a ella: el de la originacin del hecho extraprocesal, el de la demanda (interposicin o admisin?) y el de la sentencia no definitiva. As, por ejemplo, el de la sentencia que pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (artculo 760 Cdigo civil): el de la que pronuncia la prodigalidad, a la demanda (artculo 226 Cdigo civil), y en la de alimentos (si se la estima como constitutiva) para lo que se refiere a la percepcin de ellos, es decisivo el momento de la interposicin de la demanda (artculo 148-1 Cdigo civil); y por lo ataente a los derechos adquiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (artculo 148-11 Cdigo civil y 1617 LEC). (Prieto Castro: con las palabras "sentencia no definitiva" se refiere a /a sentencia recada en el juicio sumario de alimentos provisionales). C) Las acciones y sentencias constitutivas termina el autor citado en este punto pueden, por ltimo, afectar a situaciones producidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de demandas de oposicin o demandas-recursos (impugnatorias). Se conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podran revocar o modificar por la va normal delos recursos. Corno ms importantes mencionaremos: el recurso (demanda) de revisin (artculos 1796 y siguientes) [aadiremos el 954 y ss. LECRIM y el 189LPL interpolamos nosotros], las demandas de modificacin de sentencias que resuelvan sobre prestaciones peridicas (por ejemplo en materia de alimentos, artculos 147 Cdigo civil y 1617 LEC) [no estamos conformes, interpolamos nosotros; las sentencias sobre alimentos, provisionales o definitivas, no nos parecen constitutivas; no vemos el erga omnes] o en la clasificacin de incapacidades de trabajo)

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las de tercera (artculo 1532 ss.), las de alzamiento de la incapacidad (articulo 319 Cdigo civil), las de revocaciones de las resoluciones que en mbito de la jurisdiccin voluntaria se .adoptan... y las de revocacin de procesos fraudulentos (actualmente, el artculo 11-2 LOPJ) por la accin pauliana (artculo 1111 Cdigo civil). Indudablemente en todos estos casos el actor trata de lograr un resultado favorable a su inters, pero el objeto no es una relacin jurdica privada, sino procesal. [Y el artculo 11-2 LOPJ adopta un tono imperativo, de ius cogens]. VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL

Hay dudas sobre si algunas sentencias, por su contenido, dejan de surtir tal efecto.
1. Las sentencias de absolucin en la instancia

(Inexistentes en material penal en Espaa, justificada su desaparicin en la "exposicin de motivos" de la LECRIM.) En materia civil y en la laboral, en donde pese a las precauciones adoptadas en la LPL pueden darse, se da el caso de que en su sentencia, el juez o tribunal no pueda entrar a resolver el problema o conflicto litigioso de fondo iusmaterial, por alzarse ante l un obstculo procesal impeditivo: en casi todos los casos, la falta de un presupuesto procesal, de procedibilidad. Los partidarios de la concepcin "material" de la CJ se oponen a que tales sentencias produzcan efectos de cosa juzgada material, ya que la resolucin no recay sobre el fondo material del litigio "ni caus derecho material". Para Sauer, especialmente, estas sentencias procesales no evitan otro proceso; el tribunal que las dict, resolvi solamente la posibilidad de proceder sobre una parte de la misma (sobre un presupuesto procesal, pero posiblemente sin haber examinado los dems); por lo que otro tribunal el segundo debe tornar a examinar la posibilidad, y en tal examen puede llegar a diferente resultado que el primero; no ve en el segundo proceso un peligro y ah tiene toda la razn. para el ordenamiento jurdico. Inspirados estos autores por doctrina romanstica (por ejemplo, muy notable la de Von Bethmann-Hollweg), acudan al dilema absoluto romano absolutio o res iudicata, ya que el siguiente pretor tena idnticos poderes.

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Frente a tales argumentaciones se defiende la existencia de una cosa juzgada material limitada, de las sentencias de absolucin en la ins-

tancia; exceptuando el caso de falta de jurisdiccin o de incompetencia insubsanable, estas sentencias deben surtir el citado efecto rebus sic stantibus, esto es, mientras el defecto que las provoc no sea subsanado extraprocesalmente; una vez el citado defecto subsanado, la situacin que se plantea con la segunda demanda, ya no es la misma (falta el citado defecto); luego no hay inconveniente en admitirla; no va contra aquella limitada cosa juzgada. Aludiendo al 322 de la ZPO alemana, que caus un gran impacto doctrinal, al referirse tan slo a las "resoluciones de fondo", Stein enfocaba el problema desde otro ngulo: el de la misma categora de pronunciamiento estatal jurisdiccional de las sentencias que entraban en el fondo del asunto y de las que no podan hacerlo. Cuando actualmente se siente como dogma injustificado --deca que solamente las sentencias sobre el fondo tienen fuerza de cosa juzgada, se olvida que emanan de los mismos tribunales que las meramente procesales, son actos estatales de la misma ndole y del mismo valor (esto es una herencia del derecho germnico, con sus resoluciones ordinarias en forma de sentencia); la adecuacin de todas ellas a la cosa juzgada es la misma; cuando la ZPO vincula al juez del proceso posterior a una resolucin procesal recada en el primero, no lo hace con diferente carcter que si se tratase de una resolucin de contenido iusmaterial. Los tribunales alemanes no tuvieron nunca ninguna duda sobre ello. El 322 de la ZPO, al hablar de resoluciones de fondo, comete una unilateralidad romanstica (cit. a Bethmann-Hollweg). 2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios Para comenzar, estimamos que son juicios o procesos sumarios aquellos en los cuales est limitada la cognicin y an los medios de prueba; se trata de una cognitio prima facie con medios de prueba de los que inexactamente llamaron los antiguos, "rpidos" (Von Bayer). Como tras la sentencia dictada en uno de ellos era (y sigue siendo, ya que subsisten en nuestro ordenamiento: el juicio sumario ejecutivo, los de desahucio, los interdictos posesorios, los de alimentos provisionales) posible el abrir un "juicio plenario", en el que la "cognicin" era y sigue siendo completa, "plena", surgi la doctrina de la inexistencia de la cosa juzgada en las sentencias dictadas en los citados juicios sumarios. (Cfr, crtica de Briegleb a Von Bayer).

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No hay tal. Las sentencias dictadas en un juicio sumario surten efectos de cosa juzgada material en el mbito que en ellos fue tratado y cia con el-juicio ordinario" que se "ofrece" a sus partes en el 1479 LEC, con lxico errneo). Como el mbito del "juicio ordinario" posiblemente subsiguiente (no es necesario, naturalmente, no se impone a las partes) es "total" para el conflicto, todo l hecho ya litigio, est claro que la ilimitacin de las alegaciones y la mxima amplitud de las pruebas (cfr, una limitacin, por ejemplo, en el articulo 1656, interdictos posesorios) pueden dar lugar a una sentencia que "absorba" a la recada en el juicio sumario anterior, y por razones fcticas o jurdicas ms profundas (por ejemplo por penetrar en el examen del ius possidendi, en tanto que el interdicto posesorio, sumario, se ha limitado a examinar el factum possessionis) puede ser opuesta,, revocndola implcita o explcitamente (Fairen-Guilln). IX. LIMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA Asta recoge una "situacin jurdica y fctica" determinada en el proceso que con la sentencia que la suerte termin. Lgicamente a salvo algunos casos determinados y confusos, como el de las "prestaciones de futuro", la cosa juzgada se queda en un momento en el tiempo. Tras esa sentencia, pueden ocurrir muchos eventos que ella no puedo predecir. De ah que. en casos muy graves, aparezca la demanda de revisin; pero en otros, la cosa juzgada, con el transcurso del tiempo, queda paulatinamente "amortecida"; no responde a su poca; con suerte, en su conservacin documental,, pasar a ser historia. Esto es, adems, la cosa juzgada se form en virtud de unas alegaciones y de unas pruebas de hechos que tenan un momento preclusivo y que respondan a una situacin de "entonces"; lo que pueda ocurrir tras dicha preclusin ya no puede recogerlo. De ah que con "nuevos hechos", con nuevos actos jurdicos, pueda llegarse a un terreno que ya no est protegido por aqulla. Es el principio z-ebus sic stantibus.
X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

sobre los medios de prueba admitidos y con la amplitud con que se admitieron (qr., por ejemplo, los artculos 1464 y 1465 y s. y la diferen-

Ya se ha podido observar que nos hallamos ante una figura de derecho pblico; nada menos que ante el mximo ejercicio de la jurisdiccin: el "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Por ello, lo lgico sera

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que los tribunales pudieren examinar de oficio su no concurrencia en cada pleito o causa dudosos. Sin embargo, nuestro actual y viejo ordenamiento procesal deja en manos de las partes la defensa de la existencia de una cosa juzgada anterior, para que la aleguen en forma de "excepcin" (artculo 544 LEC, 1252 a.p. Cdigo civil; artculo 6662a LECRIM); y menos mal que la LECRIM admite, en su artculo 678, que se reproduzca, en el juicio oral, tal "cuestin previa" si hubiese sido desestimada -como medio de defensa"; pero ello no arguye que ex novo pueda hacerlo as la parte. Y sera necesario forzar un tanto el articulo 729 LECRIM, para llevar al tribunal a investigar sobre la existencia de cosa juzgada. XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurdico La sentencia es -un hecho jurdico", por su simple existencia como tal. De ah muchas de sus repercusiones, sin contar con su contenido. Por ejemplo, puede ser objeto, ya no slo de una "publicacin" por medio perenne -oficial" (cfr. el artculo 1728 LEC y 905 LECRIM); en la Coleccin legislativa que, por cierto, y al parecer por falta de fondos, lleva un grave retraso, sino de -publicaciones particulares", en -colecciones particulares", y as ser utilizada como precedente, como material de estudio jurdico. 2. Corno documento pblico La sentencia es un -documento"; un -documento pblico (artculo 596-79 LEC) y tiene la fuerza probatoria de tal. Es la mxima muestra de la -fe pblica" del secretario judicial, que la certifica (artculos 2662 y 281 LOPJ). Ntese la importancia que aqu puede tener la -fundamentacin" de una sentencia y, sobre todo, la narratio facti. La redaccin de las sentencias in voce (artculo 68 LPL; 794-2 LECRIM; 245-2 LOPJ) produce muchos problemas. 3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales Son las interrelaciones de mayor importancia (a ellas se pueden equiparar las de los rdenes laboral y penal). Si adoptsemos la -doctrina material de la cosa juzgada-, la consecuencia sera la de la extensin de la emitida por un tribunal de orden

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jurisdiccional a los dems; por el contrario, adoptando la "doctrina procesal de la Cr se llega a la conclusin de una muy amplia distancia entre ambos procesos: la cosa juzgada recada en uno de ellos no debe repercutir automtica y totalmente en principio en otro, por las diferencias existentes entre ambos procesos y es especial por el diferente rgimen probatorio; adems, recordemos que la CJ penal con alguna excepcin no surte efecto positivo; por lo que los tribunales civiles, en caso de tratar de una sentencia penal (artculos 362 y 514) no quedan vinculados por ella en su CJ, sino solamente como -hecho jurdico" sobre todo, el "hecho de la condena", si la hubo; esto es, el de la pena producida por una responsabilidad criminal (Gmez Orbaneja), (y esta falta de vinculacin se extiende tambin a los procesos contencioso-administrativos, Fenech). El mismo principio debe regir en cuanto a la eficacia de una sentencia civil o laboral en lo penal: actuar como un "hecho jurdico" o como "documento"; pero en el caso de las sentencias civiles constitutivas, por este peculiar efecto, vincularn al tribunal penal (artculo 59 LECRIM). Estos efectos "constitutivos" son los que, recprocamente, harn que el tribunal civil est y pase por los "hechos" penales de la condena a una pena, como se ha visto. Con el intento de ordenar este problema, la LOPJ incluye dos principios: El primero, y ms importante a nuestro entender, es el del artculo 10-2: No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento, mientras aqulla no sea resuelta por los rganos penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley establezca. Esto parece indicar una vinculacin de los dems tribunales a lo penal: Le criminel tient le civil en tat. Lo que no se dice es la amplitud de tal vinculacin... El segundo ya plasmado parcialmente en el artculo 3 y en 414 LECRIM--- es el siguiente: "Artculo 10-1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente." Nos parece entender en el trasfondo de esta frase la limitacin concreta de la LECRIM: la resolucin de la cuestin prejudicial por los tribunales de lo criminal, no

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trasciende del fallo penal. Se hace "para el solo efecto de la represin". "En el campo civil o administrativo y por las razones que se indicaron. Ja relacin prejudicial queda absolutamente imprejuzgada" (Gmez Orbaneja). [En cuanto a los problemas "prejudiciales" producidos por la -accin civil" resarcitoria acumulada a la "accin" penal, entendemos que se trata de una cuasiacumuIacin simple de procesos, artculos 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117 LECRIM.] Tambin y aunque la LCA no lo diga, hasta el presente, la competencia de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa se extender al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carcter penal. La decisin que se pronuncie no producir efecto fuera del proceso en que se dicte y podr ser revisada por la jurisdiccin correspondiente. El -para el solo efecto de la represin" se extiende aqu a todos los rdenes jurisdiccionales... menos al penal. Solucin anloga es la adoptada en materia laboral: "Las cuestiones previas o prejudiciales civiles y administrativas que propongan las partes sern resueltas por el Magistrado en la sentencia", dice el artculo 76 LPL. Ms dudoso es el artculo 77 LPL: En ningn caso se suspender el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. En el supuesto del articulo 514 LECRIM ~supuesta falsedad documental, el Magistrado continuar la vista hasta el final, y con suspensin de las actuaciones posteriores conceder un plazo de ocho das al interesado para que presente el documento que acredite haberle sido admitida la querella. La suspensin durar hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento (?) en la causa criminal. Seguimos estimando que la "vinculacin" del tribunal civil lo es a la sentencia penal como "el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal" y nada ms. Esto es, no hay prejudiciaIidad en si misma. Otro sera el problema de que, en un proceso laboral, se plantease un conflicto de estado civil (por ejemplo en cuanto a la fijacin del o de los beneficiarios de una indemnizacin por accidente del trabajo que caus la muerte del trabajador). El artculo 122 ss. LPL "procura evitarlos", mas no podra hacerlo en absoluto. Y entendiendo

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tales pretensiones de estado civil y de parentesco como constitutivas en sentido amplio, el magistrado de Trabajo debera suspender el procedimiento en espera de que, por el Tribunal civil competente, se dictare sentencia, y pasar por ella... 4. La ejecutabilidad de las sentencias Ya se ha dicho que puede no coincidir con la cosa juzgada. De un lado existe la -ejecucin provisional", cuando una sentencia an no es firme; de otro, la existencia de un recurso penal en concreto, el de casacin contra una sentencia absolutoria el reo estuviere preso, ser puesto en libertad" (artculo 861 bis a, LECRIM), mas el resto no se ejecuta hasta que precluya el plazo para preparar el recurso. (V. Tedh, caso Barbera, etctera, y, Gobierno espaol, de 6/12/88, Hechos). Y los "cambios de efectos" de solamente "devolutivo" al "devolutivo ms el 'suspensivo" de la apelacin civil actualmente, "vecino" legalmente a la ejecucin provisional de las sentencias de primera instancia civiles, artculos 381 y 385 LEC. suponen asimismo una diferencia entre la cosa juzgada y la ejecutabilidad (la cosa juzgada formal, si no se tratase de apelacin contra sentencias). BIBLIOGRAFA Ha sido probablemente la aparicin de las -sentencias constitutivas** una de las ms importantes concausas de la divisin de la doctrina entre autores que diferencian "eficacia de la sentencia" y "cosa juzgada de la sentencia". Representante de tal tendencia por excelencia, era Enrico Tullio LIEBMAN, en su -ensayo" Efficacia ed autorit della sentenza, reimpreso en 1962 por la Fundacin Piero Calamandrei. En su Manuale di Diritto Processuale civile (II, 41 ed., Miln, 198l) puede verse, tanto una copiosa lista de autores italianos que son copartcipes (con ms o menos diversidad de facetas y reservas) de tal distincin; pero LIEBmAN. autor honesto, naturalmente, no ignora y cita una lista de autores contrarios a tal tesis (entre ellos a Carnelutti, Allorio Segni, Vellani, Mandrioli, etctera). El problema queda pendiente. En Espaa, como bibliografa sobre la cosa juzgada civil, cfr., por ejemplo, PRIETO CASTRO, "Cosa juzgada material. Identidades necesarias. Pronunciamientos sobre la reconvencin", en Estudios y Comentarios, cit., t. II; -Cosa juzgada de las resoluciones de contenido procesal", en Estudios y Comentarios, cit., II; el mismo, "Cosa juzgada

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y sentencias constitutivas'', en Estudios y Comentarios' cit., II; el mismo, Tratado, I; GMEZ ORBANEJA, Las teorias de la cosa juzgada. Madrid, 1932; SILVA MELERO, "CbSa juzgada", en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix; IBEZ GARCA VELASCO, "Sobre la cosa juzgada", en RDPr., 1966-4; Muoz ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada", en RDPr., 1970-4. En lo penal, cfr. GMEZ ORBANEJA (con HERcE), Derecho Procesa/ penal, 91 ed., Madrid. 1981; CORTS DOMNGUEZ, La cosa juzgada penal (tesis doctoral), Bolonia-Zaragoza, 1975; FENECH, "Polmica sobre la cosa juzgada penal y la elasticidad de la pena", en Estudios. . ., cit.; MUOZ ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal", en RDP. lber., 1970. Cfr. la bibliografa sobre las "pretensiones", tema III de esta obra; adems, fjese la atencin en la bibliografa sobre las class actions, y aqui, sobre la correlacin entre "pretensin" y sentencia penales en especial, SOTO NIETO, Correlacin entre acusacin y sentencia, Madrid, 1980; GUTIRREZ DE CABIEDES, "La correlacin entre acusacin y sentencia", en sus Estudios de Derecho Procesal, cit.; y como medio para obtenerla, FAIRN GUILLN, "Sobre el pasado, presente y futuro del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal", en Librohomenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984; idem en la RDPrIber... 1983; y en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, cit..
t. II. Cfr. HELiwto, Wesen uncl subjektive Begrenzung den Rechtskraft, 1901; HELLWIG, System des deutsches Zivilprozessrechts, t. I, 1912; GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., 1974; HABSCHEID,

"Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Rechtskraft des Zivilurteils", en Festschrift fiir Fragistas (separata): PonLE, ''Gedanken ber das Wesen der Rechtsk.raft", en Scritti in memoria di Piero Calantandrei, cit., 1957. CARNELUTTI, "Efficacia, autorit e immutabilit'a della tentenza",- en Riv. Dir. Proc. civ., 1935-1; SEGNI, "Note bibliografiche", en Scritti giuridici, Miln, 1965, I; VELLANI Appunti sulla natura della cosa gittdicata, Miln, 1958; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto al terzi. Miln, 1935; CARPI, L'efficacia "ultra partes" della sentenza civile, 1974; ATTARDI, "La cosa giudicata", en TUS, Miln, 1961; VOCINO, "Considerazioni sul giudicato", en Riv. Trim. dir., e proc. civ., 1962; CERINO CANOVA, "La garanzia costituzionale del giudicato civile", en Studi in onore di Liebman, cit., t. III: MONTESANO, "Sentenze endoprocessuali", en Studi in memoria di Carlo Fumo, cit., DENTL "I giudicati sulla fattispecie", en Dalrazione al giudicato, Padua, 1983. Tambin en lo penal, en la RFA, cfr. por ejemplo, BAUMANN, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, 3 ed., 1979;

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RoxIN, Strafverfahrensrecht, 16 ed., 1980; KLEINKNEca-r, op. cit. al 449; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zar StP0 und zum GVG: Die Rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, G8ttingen, 1952 (hay trad. esp. de Jos Manuel Nez, Buenos Aires, 1957); FIENKEL, Strafverfahrensrecht, Ein Lehrbuch, 2 ed., 1968; PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar. Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, 1982. Einleitung; HRXTHAL, Op. cit. 1 261 ss. StP0; SCHOREIT, op. cit., 151 ss. StP0.: BELING, Derecho procesal penal (trad. esp. Fenech ), 1943; GARBAGNATI, "Sull'efficacia del giudicato penale a sensi del articulo 28 del Codice di Procedura Penale", en Foro Padovano, 1950-1; CARNELUTTI, "Efficazia diretta e riflessa del giudicato penale-, en Riv. Dir, Proc., 1948-1; CONSO, 1 fatti giuridici processuafi penali, Miln,. 1955.

TEMA XVI. LAS COSTAS I. CONCEPTO Y CLASIFICACIN II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS III. IV. V. VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

547 547 549 565

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569 'As COSTAS EN EL PROCESO LABORAL CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL 571 571

VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL VIII. IX. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS 1-10NORARIOS X. Los "DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES" Bibliografa 575 576 578 572 574

TEMA XVI LAS COSTAS

I. CONCEPTO Y CLASIFICACIN

En sentido econmico muy amplio ,rnetaprocesal spn la totalidad de los gastos econmicos que se produzcan en la sustanciacin de un proceso, sea quien sea el que los sufrague". En efecto, el proceso, fenmeno social, implica mltiples dedicaciones de trabajo, de esfuerzos humanos a retribuir; el perseguir una meta econmica en l no dispensa de tales gastos, de personal y de material; el no perseguirla, no deja de obligar a la sociedad ya se ver a qu elenientos suyos el sufragar- tales gastos. As, esta vasta nocin comprendera las tasas "o tributos especialmente destinados al pago de funcionarios judiciales y a sus auxiliares remunerados por el antiguo sistema de "tasas" por cada proceso derivadas de las antiguas sportulae; todos los gastos de.mbas partes, todos los de personal representante y defensor cual`quiera qu fuera el concepto, aunque estuviere ligado de modo solamente mediato con "ese" proceso en concreto; los gastos producidos
por terceras personas participantes en el proceso peritos, testigos--; los gastos de material utilizado 'por los rganos' jurisdiccionales y auxiliares; los gastos de material utilizado por los peritos; los gastos de correo, etctera, los gastos de transporte de personas por razn de Su relacin con "ese proceso"; los gastos de instalaciones materiales a amortizar en su importe, por medio de los procesos celebrados con su

aportacin (dems gastos de comunicaciones, como lo son y sern el telgrafo, el telfono, la televisin, los "videos' y sus instalaciones y consumo de energa), ms un etctera muy pronunciado. Y, naturalmente, se comprenderan tambin las indemnizaciones de daos y. perjuicios (que no se hubieran producido de no promoverse "ese proceso").

Pero esta "totalidad de expensas" debe diversificarse en partidas, como ya se prev por su no exhaustiva enumeracin. Un Estado deterinipado, puede y debe proveer el mantenimiento de su llamada "administracin de justitia"; el llamado "atiogobier.

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no de los tribunales", no llega a emanciparlos de los presupuestos estatales; el medio de las "tasas judiciales" recaudadas para el Ministerio de Justicia, y como tales -tasas" dedicadas a este mantenimiento, no ha parecido equitativo y se ha suprimido (en Espaa Ley 24/12/86) de tal modo que, aparentemente, "la justicia gratuita" en lo que al Estado respecta, en realidad, repercute, a travs del sistema impositivo, sobre la generalidad de los ciudadanos espaoles (Cfr. sobre el problema del "autogobierno de la magistratura-, por ejemplo, Prieto Castro). Pinsese el que un Estado, "X", sufrague tambin todos los gastos de las -comunicaciones judiciales a distancia" partida muy alta, en ocasiones, Anzizu Furest; pensamiento un tanto hipottico; en que el principio de "publicidad general" sea debidamente atendido por los peridicos oficiales (que no lo est, y as lo viene a reconocer el artculo 236-2 LOPJ, por lo que se acude a "cualquier otro medio-, pero -a costa de la parte que lo solicite"); etctera. Aun as "los litigantes deben cargar con la mayor parte de los gastos, incluidos los honorarios profesionales". Dejemos aparte aquellos gastos que no lo son inmediatamente producidos por actuaciones procesales: por ejemplo, los ocasionados por las partes fuera del proceso: gastos de viaje para consultar letrados, honorarios satisfechos a stos por asesoramientos previos que quizs desemboquen en un "acto procesal", pero que, entonces, no tienen carcter de tales; los gastos originados por la adquisicin de los documentos necesarios para promover el pleito o causa y dems antecedentes que el da de maana posiblemente servirn como pruebas (que -hoy" no sirven como tales, pues an no hay proceso). Todo ello son "gastos" que, de modo mediato, la futura parte (que an no lo es, por la razn expuesta, positiva) podr repercutir en el proceso directamente, a travs de "actos procesales" pero que en la actualidad slo de modo "mediato- contribuyen a la preparacin de un proceso, pleito o causa. No hay duda de que son "gastos" para el interesado, que ocurre a su pago de su bolsillo particular; pero como no se han producido "dentro" de un proceso.., no son "costas". Y stas son,, en fin, la parte de -gastos" ocasionados por un proceso determinado y cuyo abono corresponde, segn ley o jurisprudencia fija de los tribunales, a las partes en aqul. -Gastos inmediatamente procesales", podra decirse. No forman parte de las costas las indemnizaciones de daos y perjuicios por razn del fondo del asunto (claramente, artculo 92 LPL); ni las "multas" impuestas a los litigantes por -mala fe o temeridad

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notorias" (artculo 94 LPL, por ejemplo), ni las astricciones (si se admiten), Clasificacin de las costas. Por tradicional doctrina germnica (cfr. Alcal-Zamora Torres y Alcal-Zamora Castillo, La condena en costas, Madrid, 1930) se clasificaran las "costas" en judiciales y extrajudiciales o de las partes. Las "judiciales" crearan una relacin de derecho pblico, y las extrajudiciales una de derecho privado. Las judiciales se integraran, a su vez, por dos partidas: las percibidas por el Estado de las partes, no de lo que algunos llaman "impuesto judicial", sino "tasas arancelarias", fijadas segn la cuanta del asunto y clases de la actividad procesal; otro, las percibidas tambin por el Estado a ttulo de ejecucin de actos procesales, pago de viajes a los funcionarios judiciales que hayan de desplazarse (las "salidas", las producidas por pruebas a celebrar fuera de la sede del tribunal, de correos, telgrafos, etctera), indemnizacin a peritos y testigos si ha lugar segn el ordenamiento de que se trate,, etctera. Otra clasificacin anloga se aplicara, segn transcriben los citados autores, a las costas extrajudiciales; de un lado, las retribuciones, libres o por arancel, de abogados y procuradores ms las indemnizaciones a testigos y honorarios de peritos, si no pagare el Estado,; deI otro, los gastos que por su cuenta cada parte en. defensa de sus intereses y los que se aludi supra (viajes, consultas a abogados, adquisicin de documentos y datos, etctera) (ntese el paralelo de esta clasificacin con la de "gastos" y "costas" procesales, cit. supra). Y otra, muy pragmtica, las clasifica (Chiovenda) en dos grupos: resarcibles por la parte, y no resarcibles. II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS Seguimos en esto a Chiovenda, en una obra que ha adquirido universal difusin. Tres doctrinas y prcticas, en general, hay para determinar el sujeto que debe pagar las "costas" (desde luego, eliminamos ya de este concepto aquellas de que se carga el Estado, salvo lo que diremos en materia penal), tres soluciones: A) que cada parte soporte las suyas; B) que recaiga el pago de todas ellas sobre el vencido en el juicio; C) una solucin intermedia, de pago o no por el vencido, pagos repartidos, etctera. A) "El primer uso que se hizo de la solucin de que cada parte pagase sus costas (Y las "comunes": su falta denuncia lo antiguo y rudimentario de esta solucin, cabe interpolar aqu), "bien fuera vencedor, bien fuera e! vencido, fue la ms antigua" (Chiovenda); 13) El

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sistema de imponerlas al vencido en juicio "fue en calidad de sustitutivo de aquellas penas que la necesidad de refrenar el espritu litigioso haba sugerido tiempo atrs el legislador contra el litigante temerario". En esta segunda etapa deca Chiovenda es condicin de la condena en costas, /a mala fe del vencido". C) "El paso al tercer sistema segua Chiovenda, y lo acogieron Alcal-Zam.ora Torres y Alcal-Zamora Castillo en Espaa de la condena incondicionada o absoluta en costas al vencido, se verifica por influencia de dos hechos concomitantes: la dificultad prctica de comprobar, en la mayor parte de los casos, la mala fe o culpa del litigante, y la idea, que fue penetrando en el nimo de los juristas, de considerar los gastos del proceso o costas como una disminucin del derecho (al igual que los frutos son una disminucin de la cosa), que debe resarcirse juntamente con el derecho declarado. Un desarrollo semejante nos ofrece tambin la historia ms reciente en cuanto a la regulacin

de las costas.

una de las partes a ttulo de tal pena responda 'al equitativo prin-

De las tres doctrinas, la de /a pena imposicin de las costas

cipio de que todo dao que se cause injustamente, debe ser reparado por d culpable". De manera ordinaria, normal, como "el juicio proceso. es el procedimiento lcito con que la sociedad sustituye a la fuerza para la defensa de los derechos" (a la "autodefensa", se aclara), no podan -diputarse daos injustos, los ocasionados por un proceso, cot costas. Empero, cuando "no existe justa causa para litigar, porque el derecho del vencedor resultaba evidente ya a priori, y no era posible discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar (el "derecho de accin desarrollado por el de pretensin, y ambos ya en ejercicio prctico, y aun posiblemente discutido el ltimo, interpolamos nosotros) se convierte en abuso, y es castigado con la condena en costas". sta, en si misma, no es ms que un resarcimiento". Si la mayora, siguiendo fuentes romanas, le daba el nombre de pena, a pesar de que, limitada la condena a ordenar la restitucin de las costas sufragadas, no pudiera tener aquel alcance, es porque vean en ella principalmente su funcin penal, resultante de estar limitada a los litigantes temerarios, o sea a los incursos en dolo o culpa lata; y resultante tambin de depender del magistrado la facultad de condenar, y no del ejercicio de una accin por la parte vencedora y perjudicada (Chiovenda, Alcal-Zamora Torres, Alcal-Zamora Castillo).

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sobre todo en el siglo XVIII ~los ms importantes defensores de la doctrina de la imposicin de las costas como pena, los alemanes Hennemann y Emmerich, surgi la del -resarcimiento" (Weber, tambin siglo XVIII), el cual llegaba a la conclusin de que la condena en costas deba regirse por la doctrina del resarcimiento, esto es, mediante la culpa en general. Esta conclusin la apoy Weber as: 1) la responsabilidad aumenta proporcionalmente a la diligente prudencia requerida por el asunto y la -accin" de cuyas consecuencias se trata, prudencia requerida en gran medida por el proceso; 2) el vencido, por el hecho de serlo en el proceso, demuestra no haber puesto toda aquella diligencia, a menos que se trate de ignorancia excusable del factum alienum. De ello llegaba a la conclusin de que el vencido en juicio o proceso, deba responder de cualquier grado de culpa, aun de la levsima, y por ello quedaba obligado a la restitucin de las coltas; salvo los casos de -ignorancia excusable", y el del mutuo vencimiento. Como errores de la posicin de Weber cabe sealar stos: primero, la interpretacin errnea de que hace objeto a los textos del derecho romano, que pretende utilizar para la justificacin de sus puntos de vista; segundo, el considerar al vencimiento como prueba de culpa, sin darse cuenta de la inaplicabilidad de semejante principio en el terreno del proceso (especialmente en la prctica), debido a la falta de criterios comunes para apreciarle respecto a la cuestin de que se trate; tercero, la contradiccin manifiesta que supone: an aceptando el principio de subordinacin de la condena. en costas al requisito de la culpa vena a excluir la compensacin siempre, ,salvo cuando mediase ignorancia excusable del vencido. caso en el que no se advierte tanto la falta de culpa en el vencido como la concurrencia de ella en el vencedor (Chiovenda, Zamora Torres y Alcal-Zamora Castillo). Otro criterio es el del sistema del vencimiento puro y simple, en el cual no se atiende a un elemento subjetivo (mala fe o culpa), sino al resultado final del proceso, a tenor de la sentencia que defina el litigio o conflicto en l dilucidado (Alcal-Zamora Torres, Alcal-Zamora Castillo). -Pero si .1a nocin de vencimiento es de fcil enunciacin en abstracto y, como regla, de consecuencias lgicas y justas, ya no resulta tan sencilla su determinacin en concreto, de un lado, porque entre la sentencia (plenamente) estimatoria y la desestimatoria (acaso ms en lo' penal, por la graduacin y fraccionamiento de las sanciones) hay toda

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una gama de sentencias intermedias, o parcialmente estimatorias, en las que no existe vencimiento absoluto" (autores ltimas citas). El cual falta tambin en el vencimiento mutuo; esto es, el derivado de la existencia, no solamente de "resistencia" frente a la pretensin, sino de "oantrapretensin" --la reconvencin civil, y las llamadas "contraquerellas ~impropiamente penales, en casos como los resultantes de una "aclaracin procesal" de una ria tumultuaria, en que unos se querellan contra otros y recprocamente (Beling) o los casos de calumnias e injurias producidas "a gritos en reuniones pblieas..." o en circunstancias o por medios anlogos (artculo 463 Cdigo penal), en donde puede producirse toda una serie de querellas recprocas (con condenas o absoluciones). "Por otra parte, el inevitable apasionamiento del proceso (Carnelutti) y el entrecruzamiento de actividades que lo caracterizan, hacen que en la liquidacin de costas aparezcan, si no siempre, s con frecuencia, partidas que no sera lcito ni equitativo repercutiesen sobre el vencido . Ejemplo: artculo 645 LEC: "Los litigantes podrn valerse de cuantos testigos estimen conveniente sin limitacin alguna de nmero; pero /as costas y gastos de los que exceden de seis por cada pregunta til sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado"; y su repercusin en las costas hasta dicho nmero, en el 644 LEC; cf r. tambin el artculo 82 LPL en relacin con los 164 y 176 ~recursos y 203 costas de la misma LPL. No hay limitacin, desde el punto de vista de "sus costas", de testigos, en el juicio oral penal (argumentado en el artculo 722 LECIUM), "Si el vencedor ha procedido con notoria temeridad o mala fe en alguna actuacin, o ha dado lugar a diligencias intiles o superfluas, el vencido no debe sufrir las consecuencias" (Alcal-Zamora Castillo). Ejemplos prcticos en la LEC: Artculo 78 sobre "declinatoria o inhibitoria" como medios de alternativa de promover cuestiones de competencia: "El que hubiere optado por tino de los medios sealados en el artculo 72 (los dos citados), no podr abandonarlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultnea o sucesivamente, debiendo pasar por el resultado de aqul a que. hubiere dado la preferencia." Artculo 78: "El que promueva la cuestin de competencia por cualquiera de los dos medios antedichos, expresar en el escrito en que lo haga no haber empleado el otro medio." "Si resultare lo contrario, por este solo hecho ser condenado en las costas del incidente. aunque se decida a su favor la cuestin de competencia", lo mismo, en el artculo 33 LECRIIVI; y por remisin a la LEC, igualmente la LPL, artculo 6, Se trata de "condenas en costas al vencedor, en su caso. en
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un incidente"; otro ejemplo: artculo 424 LEC: "No se comprendern en la tasacin (de las costas) los derechos correspondientes a escritos, diligencias y dems actuaciones que sean intiles, superfluas o no autorizadas por la Ley--; y en relacin con l, el 566 LEC: "Los jueces repelern de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el nmero anterior, y todas las dems que sean, a su juicio, impertinentes e intiles"; y el artculo 639 en concreto: "El juez examinar el interrogatorio" (escrito, de testigos; luego devenga honorarios de abogado en su caso, argumento citado 10 LEC) y admitir las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo". "Entendemos --dice Alcal-Zamora Castillo .que el criterio del vencimiento ha de completarse o perfilarse con estos otros dos: a) el de agravacin de la condena del vencido, cuando haya procedido con temeridad o mala fe..." El criterio "subjetivo" de la mala fe o temeridad tiene, a nuestro entender, sus deficiencias; pero esa misma subjetividad, lo humaniza, en tanto que un cdigo o juez con simples "tablas de vencimientos", absolutos o relativos, se convertira en una mquina. Lo que ocurre y tanto simplifica el sistema del "vencimiento", sea total, sea parcial, es su menor dificultad, mas ello no lo libera de este reproche. Y si se quiere mayor garanta, que se adopte un sistema de "vencimientos", totales o parciales, en el que, de concurrir, adems, la "temeridad", el juez, en su resolucin sobre las costas, fundamente la existencia de su conviccin de la existencia de la misma, que ha quedado a su arbitrio; debe fundamentar ese arbitrio. [De un modo anlogo, el prrafo segundo del articulo 741 LECRIM, reza as: "Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificacin del delito o para la imposicin de la pena Ie otorga el Cdigo penal, deber consignar si ha tomado en consideracin los elementos de juicio que el precepto aplicable aqu obligue a tener en cuenta." Aqu no se trata de pretender o de debatir sobre si este prrafo del artculo 741 LECRIM est o no en vigor, dado que serva al Cdigo penal de 1928, ste s derogado; tan slo de poner un ejemplo de cmo en las sentencias en su parte referente a las costas el juez que aplique el criterio subjetivo de la "temeridad" o "mala fe" (sta tambin rechazada por el artculo I 1 LOPJ), debe "justificarlo" expresamente, mediante una relacin de hechos sucedidos]. Otro criterio de que trata Alcal-Zamora Castillo para "completar o perfilar" el principio del vencimiento, es el de la "exoneracin" de las costas superfluas a satisfacer por quien las haya originado. Ya vimos que el artculo 424 LEC se fija en ello.

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Pero el principio "del vencimiento", en abstracto, "deshurnaniza" l proces, como ya dijimos; hay muchas ocasiones, "casos" en los 'que el vencido, por su conducta procesal de defensa y de ataque, por las legales armas que ha esgrimdo, no merece sino serio sobre el asunto de fondo, pero no condenado en costas de un litigio cuyo conflicto an sera opinable; que no todas las leyes son axiomticas. De ah que la concurrencia de la famosa "temeridad" admitida en el ordena'miento espaol pueda contribuir, con su aparicin o por su inexistencia, a suavizar tan fuerte principio. Naturalmente, la idea de "agravacin" de la condena del vencido, Por la condena en costas, se debe llevar con enorme cuidado en el proceso penal, dado el carcter necesario de la defensa, desde el artculo 24 de la Constitucin,, y el 118 y otros de la LECRIM. Alcal-Zamora Castillo se refiere al espinoso tema, as: 'referirlo no tanto a la infundada resistencia a la acusacin,- como a la forma de ser desenvuelta aqulla. Evidentemente, desde el punto de vista humano, -no es lo Mismo negar la firma para dejar de pagar una deuda en metlico, que negar contra viento y marea la comisin de un asesinato, para librarse de la pena de merte, all donde sta se imponga". Pero el artculo 109 del Cdigo penal instaura el principio del vencimiento "a los criminalesresponsables de todo delito o falta". En todo caso, no habiendo aparecido, o mejor, habiendo desaparecido histricamente la idea de la "justicia gratuita", hay "gastos" procesales, y una parte de' ellos lo soportan las partes (por algn autor se ha pretendido que el MF podra y debera ser condenado en costas, n caso de absolucin del. snjeto pasivo del proceso penal, Alcal-Zamora Castillo y por anlogas, el abogado del Estado en lo 'contencioso-administrativo; son cuestiones discutibles, al Menos). prescindiendo por "Y de lo que se debe 'tratar aqu, en principio ahora sobre cul de las .13 artes van a recaer, es de "disminuir" el importe total de las mismas, como medio de facilitar el "acceso a la justicia", expresin que, por parecer un lugar comn, no deja de tener un tremendo contenido y comportar problemtica muy difcil de resolver; adems, la mayor parte de lo que se dice en esta especie de "campaaabierta por una serie de jvenes juristas, no sirve para el proceso penal (que es el obligatorio, el ms grave); se est pensando en medios "sustitutivos" del proceso, que si bien cabran caben, en efecto en materia civil,' no caben en la penal. En Jun "proyecto-tipo" de "acceso a la justicia" (llamado "Proyecto de Florencia), a mejor, en el "Informe", fundamentacin que lo precede, se ve claramente que sus mltiples autores, entre muchos proble-

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mas que provoca este "acceso a la justicia" declarado como derecho en no pocas constituciones nacionales y convenciones y tratados internacionales se halla el del "coste" y "las costas" del proceso. Hay que reconocer --dice uno de los promotores de dicho movimiento, Mauro Cappelletti, que la expresin "acceso a la justicia" no es fcilmente definible, pero es til para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurdico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estar encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Ahora trataremos el primer aspecto, o sea el "acceso", pero tambin tendremos en cuenta el segundo, porque es un principio bsico de justicia social tal como se la 'entiende en las sociedades modernas que el "acceso" sea prcticamente posible. [Ya el ilustre procesalista austriaco Franz Klein, pona los principios del proceso a merced de su "practicabilidad", de la cual resultara finalmente lo que los justificara: su "utilidad".] "Aunque el 'efectivo derecho a la justicia' ha sido progresivamente aceptado como un derecho bsico de la sociedad moderna...". Si l hubiera dedicado su atencin a la historia del proceso penal, hubiera hallado casos muy antiguos de "acceso" de los "pobres", como partes activas, al proceso penal; as, por ejemplo, en el antiguo Reino de .Aragn siglo XV vemos cmo el "recurso" de mximo valor el precedente del "recurso de inconstitucionalidad de actos y normas", el "recurso de greuge-s o agravios" poda instarlo un indigente "a cargo de las Cortes", del Parlamento" --Blancas; as como,e1 recurso de Manifestacin criminal de personas" 'de importancia tan grande como el "habeas corpus",, en sus fases ms peligrosas. las iniciales, era gratuito para el sujeto pasivo (Fuero III, "De Manifestationibus prsonarum", de 1461, coleccin de Fueros y Obsewanci-asL del Reyno de Aragefri). Un factor de encarecimiento de los procesos, y de trascendencia segn los autores de Access to the justice, es el de las costas. El informe de la RFA para elaborar Access to the Justice, dice que un juicio con dos instancias, equivalente a ocho meses del salario medio de Alemania (ms o menos 14 000 DM, o sea, 6 800 $ USA, segn el tipo de cambio de 19 de enero de 1978, usado en este informe) supondr un coste de cerca de la mitad de la cantidad reclamada (Bender y Strecker).

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El informe norteamericano para el "Proyecto de Florencia" cita un estudio sobre procesos por accidentes de automvil, segn el cual, la vctima obtuvo, por promedio, una indemnizacin de 3 000 $, de los que el 35% fue para el abogado y un 8% para otros gastos (Johnson, S. Bice, S. Bloch, A. Drew, V. Kantor, E. Schwarz y M. Truker, Cappelletti). Segn Zander 1976, una reciente investigacin, emprica efectuada en Inglaterra sobre demandas por daos y perjuicios, lleg al resultado de 'que en cerca de la tercera parte del- de las encuestas contestadas. los costos fueron, en general, mayor es que las cantidades reclamadas. En Francia (Baraquin, 1975), segn investigaciones efectuadas entre litigantes franceses, se llega a la conclusin de que para aquellos que tienen ingresos menores a 1 750 Fr. mensuales, el promedio del costo del proceso consumi no menos del 144% de sus ingresos en tal periodo. De Italia informan Castellano, Pace, Palomba y Raspini (1970) : en numerosos casos, de alrededor de 1 600 $ USA, el promedio de carga de las costas sobre las partes es del 8,4%, mientras que en los procesos menores, el porcentaje se eleva al 170% (Cappelletti). "La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano que no impone a la parte vencida el abonar los honorarios del abogado de la vencedora" (Cappelletti). Esta ley, se sigue "slo aparentemente" tambin en el Japn y ha sido criticada a menudo (Ehrenzweig, McLaughin, Comment). La larga lista de los pases que con algunas variantes, dice Cappelletti. imponen las costas al vencido [recordemos que en esta obra se trata solamente del proceso civil] incluye a Australia, Austria, Blgica, Canad, Inglaterra, Francia, Pases Bajos, Alemania y Suecia. Algunos otros, tales como Colombia, Italia, Espaa y Uruguay, aunque adoptan el mismo principio [en Espaa, slo con los matices correspondientes al "vencimiento parcial", articulo 523 LEC, introducido por Ley de 6/8/84)1, le conceden al juez amplias facultades para distribuir las costas entre las partes (Cappelletti). En Inglaterra costas impuestas al vencido, comprendiendo los honorarios de la parte vencedora el actor no puede, frecuentemente, calcular el riesgo por las costas, en caso de perder el pleito, ya que los honorarios profesionales varan mucho, "porque son estimados de acuerdo con el trabajo que se hace". En el informe del "Evershed Committee" de 1953, se dijo:

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Es notoriamente imposible establecer de antemano el montante de las costas. Resulta difcil para una de las partes prever a cunto ascendern las suyas, dado que dependen,, en gran medida, de la actitud que asuma su adversario. No se puede pronosticar, de ninguna manera, cules sern las de ste, y quien se propone litigar no puede tener la menor idea de lo que tendr que pagar, si pierde el proceso (Final Report of the Evershed Committe on Supreme Court Practice and Proceda re. 1953, cit. por Zander; Jolowicz). En algunos pases, como en la RFA, en donde los honorarios son regulados de acuerdo con el importe del contenido de la demanda, y no por el trabajo que en el proceso se consume, las partes, por lo menos, pueden prever a cunto ascendern las costas (Cappelletti). [En Espaa, los honorarios de los abogados son libres (artculo 56-1 del Estatuto general de la abogaca, R. D. de 24 de julio de 1982), pero los colegios de abogados tienen unas "normas de orientacin de honorarios mnimos", artculo 56; las impugnaciones de los mismos se resuelven, en muchos casos, por va de arbitraje interno de comisiones de los colegios, sin utilizar los medios previstos en la LEC; estos laudos estn previstos en el artculo 49 1) del Estatuto general de la abogaca, cit.]. "Finalmente, en algunos pases, a veces, los demandantes deben dar caucin por las costas antes de iniciar el proceso" (Cappelletti). Por esos motivos, cabe preguntarse si las legislaciones que imponen las costas al vencido no oponen obstculos tan grandes como los del derecho norteamericano. Cualquiera que sea el montante, est claro que las altas costas, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno de los peores obstculos para el "acceso a la justicia". gasto mayor que el litigante debe afrontar es el honorario profesional. Por ejemplo, en los USA y Canad el arancel por hora de servicios vara entre 25 y 300 $, pero tambin puede suceder que la complejidad del asunto exija mayor tiempo, causa por la cual los honorarios aumentarn" (Johnson, E. (Jr.), Copper, B. Kastner). El procedimiento del "honorario contingente" diverge, por supuesto, algunas veces, de este sistema, pero en la prctica, los abogados, -para fijar 'sus honorarios por horas deben equilibrar los muy altos de los juicios que ganan con, aquellos en que no cobren nada" (Cappelletti). [Esta solucin, la estimamos escasamente tica.] "El problema se hace ms profundo si los abogados han de ser remunerados, directa o indirectamente, de acuerdo con el tiempo que les lleva cada asunto [este criterio es de una lamentable subjetividad y ocasiona abusos, interpolamos] y el valor de ese tiempo es demasiado alto". Se ha dicho en

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USA: -Los abogados deben cobrar un mnimo de 20 $ lquidos por hora de trabajo para poder disfrutar de un ingreso de 16 000 $ (anuales) cantidad sta que se halla por debajo del promedio que cobra un profesional en el ejercicio privado de la abogaca, por lo que es obvio que los abogados no pueden hacerse cargo de los pequeos juicios, de poca importancia econmica" (Frank; en Alemania, "Franzen).
Tambin se presenta el problema de las costas en la mayor parte de los juicios donde se reclaman pequeas cantidades de dinero... las costas pueden exceder del monto mismo del juicio, o absorber la mayor parte, haciendo prcticamente intil la demanda. L informacin reunida para el "Proyecto de Florencia" demuestra claramente que la proporcin entre las costas y la cantidad reclamada aumenta de manera costante, bajando, de la misma manera, el valor de la demanda (Cappelletti, Vigorini, Miguel Alonso, Fasching). Desde Victoria, Australia, informa G. D. S. Taylor que "las costas de ambas partes, ante los tribunales letrados, que el vencido debe pagar, abarcan ms del 50% de cualquier juicio mayor de 800 $". Por ejemplo, en la RFA. Las costas de un juicio de cerca de 100 $ en un tribunal letrado de nica instancia, son aproximadamente de 150 $, mientras que el de una demanda por 5 000 $, con das instancias, pueden ser, ms o menos, de 4 200 $, que an es muy alto, pero proporcionalmente inferior a la importancia econmica del juicio (Bender, Strecker, Baumgrtel). Una de las relativas causas del alto porcentaje de procesos pequeos en Alemania se debe a que los abogados perciben sus honorarios, no segn el trabajo realizado, sino segn el montante del objeto litigioso. En otros paises ese porcentaje es menor (Cappelletti), Pero no todo es la "culpa de los abogados", como parece quererse indicar. En Espaa, los pequeos asuntos suelen tener como protagonistas a personas sencillas, de escasos medios econmicos, por lo que, prescindiendo de quin sea finalmente obligado al pago, ser siempre doloroso tener que soportar unos gastos desproporcionados. En los juicios verbales actualmente hasta 50 000 pesetas de entidad econmica, Ley de 6/8/84 (ntese que no es preceptiva la intervencin de abogados, artculo 10-29 LEC) -- sabemos que la no imposicin de costas imposibilita iniciar muchos procesos [luego aludiremos a esto como un

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coste psicolgico o moral", muy difcil de calcular]; pero aun con imposicin de costas al vencido-, el deudor obligado al pago satisfara por tal concepto una suma a veces muy superior a lo que se le reclama (Anzizu Furest, Miguel Alonso). Un juicio verbal en el que se reclaman 9 000 pesetas, tiene unos gastos cercanos a las 12 000 pesetas si se precisan exhortos para emplazar, confesar y notificar la sentencia. [Lo caro de los exhortos, por la cantidad de personal que en su diligenciamiento intervena, es modificada por el artculo 274-2 LOPJ ordenando la cooperacin "directamente", lo cual deber repercutir en la velocidad y precio de tales comunicaciones]. Si es desconocido el domicilio del demandado y se precisa publicacin edictal, posiblemente se alcancen las 15 000 pesetas hasta la sentencia firme (Anzizu Furest: slo la primera instancia; sin contar, naturalmente, con las costas de la segunda sentencia, Serra Domnguez). Supongamos que para el cumplimiento forzoso de ejecutar muebles el demandado: su valoracin, las tasas, las mutuas y dietas de las diligencias de embargo y la publicacin del edicto anunciando la subasta probablemente supondrn otras 11 000 pesetas. As pues, aquella reclamacin de 9 000 pesetas supondr, a quien sea, un gasto de ms del doble, a lo que deberemos aadir los honorarios de los profesionales intervinientes del derecho (Anzizu Furest). [Ya se ha dicho que para este tipo de procedimiento pequeo, del "juicio verbal", una small claim no precisa, ni representacin por procurador, ni defensa por abogado]. "Atencin: las tasas judiciales (hoy ya suprimidas), inicialmente concebidas como contribucin al coste del servicio pblico, no alcanzarn la cantidad de 2 000 pesetas teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecucin, libramiento de despachos, oficios y edictos" (Anzizu Furest). "Ha ocurrido que una serie de aditamientos fijos a la gestin jurisdiccional, y la carsima colaboracin de otras reas de la Administracin Pblica (por ejemplo, "boletines oficiales"), encarecen el resultado, de suerte que el litigante, actor o demandado, usuario del servicio pblico, tiene serias dificultades para acceder a l (Anzizu Furest, procurador de los Tribunales de Barcelona). [Nota del A. Dado el tiempo que el original de esta obra ha pasado en edicin (desde 1987) estos datos han quedado desfasados. Con tendencia a empeorar la situacin. Esto se escribe en enero de 1990, terceras pruebas].

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Y aqu surge el concepto de "costo psicolgico del proceso". Los quejosos tambin estn privados de sus posibilidades de acceso a la justicia dice el profesor Yosiyuki Noda, si el costo psicolgico de una accin es muy elevada. Tal ha sido el caso tradicional en Asia, en especial en el Japn. Como se sentan sujetos a los superiores, los inferiores o los iguales, durante siglos, se ha tenido vergenza de recurrir a la mquina judicial. Esta actitud ha subsistido despus de la industrializacin del pas, impidiendo a las vctimas de accidentes de circulacin o de la contaminacin, recibir una indemnizacin suficiente. La situacin evoluciona ahora rpidamente. Sin embargo, sera sorprendente que todas las supervivencias de las antiguas inhibiciones hayan desaparecido. Y tan rpidamente como ha evolucionado la situacin en el Japn. La Ley japonesa de 1970 sobre resolucin de conflictos causados por la contaminacin del ambiente, dadas las premisas de tales problemas: ha creado unas "Comisiones de Conflictos Ambientales" a las cuales los interesados "intereses difusos" pueden formular su queja, a muy bajo costo. Tales comisiones efectan investigaciones especializadas, sin coste alguno para las partes, y disponen de tres tipos de soIu-

dones a los conflictos: las de una conciliacin ante "comits conciliatorios" (subcomisiones) que dirigen las investigaciones, celebran las

audiencias y preparan un proyecto de arreglo que, Si no es objetado por alguna de las partes, tiene la fuerza obligatoria de un contrato; puede, por medio de "comits sentenciadores", disponer indemnizaciones en favor de los ambientalmente contaminados, aunque tal "sentencia" no obliga a las partes desde el punto de vista legal es una cuasisentencia"; pueden tambin intervenir como mediadoras en el conflicto. Y adems, cualquier tribunal puede solicitar ex oficio el dictamen de la Comisin Central de Conflictos Ambientales, siempre que, en cualquier proceso, haya involucrada alguna materia ambiental.
I I

De acuerdo con el informe japons a Access to the justice, ese procedimiento (esos procedimientos) puede alterar el carcter del proceso, primero, porque el demandante queda relevado del alto coste de la prueba pericial cientfica; segundo, porque las atribuciones y facultades que la Comisin tiene para investigar he aqu la antigua inquisicin, debidamente modernizada y mostrndose necesaria; y no lo decimos en broma pueden ser ampliamente utilizadas, de todo lo cual est desprovista la vctima (Kojima, Taniguchi).

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Adems y esto tambin es revolucionario el sistema de proteccin del medio ambiente japons incluye materias tan complicadas como las de la "unificacin de la representacin" para litigar, comparable a las class actions, y se refiere a los informes de los "Consejeros de Contaminacin Ambiental". El resultado es... haberle dado al comn de la gente una cantidad de rganos ante los cuales puede enfrentarse con los contaminadores y obtener gratuitamente el asesoramiento especializado que se necesita para ese objeto. Tambin es muy importante, por la naturaleza de los problemas de la contaminacin ambiental, que las personas no son consideradas aisladamente cuando se hallan
en situacin similar-.

Otro elemento que cuenta enormemente en el montante de "los gastos" del proceso: no ya su complicacin intrnseca ya hemos hablado asaz de ella, y an hablaremos ms es el de su duracin. En Italia, durante 1973, se ha comprobado que los juicios ante un tribunal unipersonal de primera instancia (pretore) duran unos 566 das; ante un tribunal colegiado de primera instancia, 994 das; ante el tribunal de apelacin, 769 (Vigoriti); en Espaa, un "juicio de mayor cuanta" (hoy en decadencia, por haberse extendido los lmites econmicos del "juicio de menor cuanta" a 100 000 000 de pesetas, y se han atribuido a tal trmite las demandas de estado civil de las personas, de familia, y las dems sobre las cuales la ley no disponga de otra cosa, artculo 484-LEC, segn la Ley de 6/8/84) duraba, comprendida la primera instancia ante juez nico, la apelacin ante un tribunal colegiado la audiencia y casacin ante el Tribunal Supremo 5 aos y 3 meses De Miguel Alonso; el promedio de duracin de los procesos civiles franceses en primera instancia, en 1969, era de 1 ao y 9 meses (Kohl); en Blgica, de 2 aos y 33 das (Kohl). Los efectos de tales demoras son terribles: operan constantemente la inflacin y el envilecimiento de la moneda; "presionan sobre los econmicamente ms dbiles, obligndoles a desistir de sus demandas o a transigir"; incrementa naturalmente de modo directo los "costos" del proceso (contando los ms ordinarios: los gastos de transporte; los de correos; los del telfono, etctera, todo ello necesario para atender a un proceso, con o sin letrado). De ah que el artculo 69-1 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50 Roma, ratificado por Espaa el 24/11/77., trata del juicio "dentro de un plazo razonable"; lo mismo hace el artculo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19/12/66 --New York, ratificado por Espaa el 27 de abril de 1977,; "derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas";

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la Constitucin espaola de 1978, artculo 24: "sin dilaciones indebidas". Ya los tipos procesales, en muchas ocasiones no son modlicos, para que, adems, por fallos de sus infraestructuras personales o materiales, se produzcan dilaciones irregulares (Guasp, Tedh, S. del caso Alimentaria Sanders, v. Gobierno de Espaa", 7/7/89 nm. 16/1988/ 160/216). Los problemas prcticos fundamentales del "acceso a la justicia", en una primera etapa se refieren a "la asistencia jurdica a los pobres" (tema que trataremos, infra); despus, a "la representacin y defensa de los intereses difusos"; y por ltimo, de "radicales reformas en el asesoramiento legal y bsqueda de que los "intereses pblicos" estn representados", yendo ms all de la "representacin legar: se pretende nada menos que "una amplia variedad de reformas, incluyendo cambios en el procedimiento y en la organizacin judicial; creacin ,de nuevos tribunales; admisin de personas legas en derecho, tanto para juzgar como para defender; modificaciones al derecho sustantivo para evitar los conflictos o facilitar su solucin; establecimiento derganos privados o informales para dirimirlos" (Cappelletti). Ante tal cmulo de inconvenientes ~que dan lugar, segn este y otros autores, .a tan radicales soluciones se desva su atencin del proceso; por "-la necesidad de relacionar y adaptar el proceso civil [el penal queda en silencio siempre; y es el fundamental, para el que no sirven estas soluciones] a cada tipo de conflicto"; tener en cuenta en cada caso, como lo han hecho los socilogos contemporneos, a "las partes" que litigan en cada tipo de conflicto; lo cual ha sugerido que la mediacin y otras formas similares son ms apropiadas para solucionar los casos de relaciones permanentes (Sarat y Grossman, Gessner, Galanter). Pero, y el coste de estas instituciones de mediacin? No podemos quedarnos inmviles ante la crisis actual del proceso, pero tampoco dejarnos llevar por direcciones totales dudosas. Cierto es que el sistema procesal de que habla Cappelletti fue, en su tiempo, un adelanto enorme. "Por lo menos desde la segunda mitad del siglo que vivimos ha habido significativas inquietudes para mejorar y modernizar el procedimiento y la organizacin judicial. Un expresivo ejemplo de eso son,, en Europa continental, los bien conocidos principios agrupados en la denominacin de "oralidad" [mal fijada la denominacin: deben centrarse, como lo hizo su gran autor, Franz Klein, en tomo a la "inmediacin"1, que abarcan la libre conviccin para apreciar la prueba [lo cual poco tiene que ver con la "oralidad" o la "escritura", cfr. supra], la concentracin procesal, la inmediacin que pone a los jueces en contacto directo con las partes y testigos y la oficiosidad (?), mediante la cual los

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jueces puedan averiguar la verdad real y equilibrar las situaciones procesales de los litigantes" (Cappeiletti, Fairn Guilln). "Cuando esos principios fueron establecidos en la Ordenanza procesal civil austriaca de 1895, contribuyeron a hacer con las palabras del gran procesalista Franz Klein un procedimiento civil simple, econmico, rpido y accesible a los pobres" (Klein). El exagerado sistema dispositivo, de abstencin judicial que ya no subsiste en casi ningn pas de Europa, por cierto, ha sido muy criticado en Estados Unidos dice Cappelletti--, al menos desde la famosa conferencia de R,oscoe Pound ("The causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of justice"). Ahora se acepta all que una ms activa intervencin de los jueces puede ser beneficiosa y no ohstaculizadora del principio dispositivo [parece que l utiliza esta expresin en su sentido "metaprocesal" y no "intraprocesal", cfr. supra], desde que la igualitaria presencia de las partes aumenta la posibilidad de que la sentencia sea el resultado de los respectivos argumentos de aqullas y no el simple reflejo de la inequitativa situacin de los litigantes, Se refiere l, como un adelanto,, a la supresin de las "tasas judiciales" en Francia tambin se han suprimido en Espaa; pero recordemos su porcentaje, en el ejemplo que suministra Anzizu Furest, en relacin con todas las "costas".; igualmente se refiere al famoso "Modelo de Stuttgart", imaginado y puesto en prctica segn ideas del profesor Fritz Baur, por la 21 Sala de lo Civil del Tribunal de Stuttgart [audiencia principal nica, 272 ZPO; resumen por el tribunal de cuestiones de hecho y derechos; respuesta de las partes a las observaciones del tribunal; concentracin de la prueba; intento de conciliacin; un proyecto de sentencia es discutido con las partes (Bender, Bull, Strecker)]. Y en resumen, pese a tales avances, a veces se retrocede en cuanto a la famosa "inmediacin", por resultar antieconmica (Novela austriaca de 1/5/83): la situacin no es agradable. En las Repblicas del Este de Europa y por Bulgaria, el profesor Zivhko Stalev dijo que: En Bulgaria, como en los otros pases socialistas, no se necesitan procedimientos especiales para reducir las costas de los juicios de menor cuanta, porque el funcionamiento de los tribunales de justicia es gratuito y muy accesible a todo el pueblo. El procedimiento socialista en los pases del Oriente de Europa y en la Unin Sovitica proporciona, sin duda, una relativamente informal, rpida y econmica solucin de los conflictos

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[el mismo profesor Stalev, sin embargo, se ha mostrado partidario de conservar las formalidades que sean una garanta necesaria"; recurdese que la palabra "forma" predica en el proceso "garanta"; sea para las partes, sea de imparcialidad, lo que perturba es "el exceso de formalismo"]. Sin embargo, cabe argumentar que "esos procedimientos ante los tribunales ordinarios han sido implantados en un sistema poltico y econmico muy distinto del que existe en los pases occidentales, con todas sus ventajas y desventajas" (Cappelletti). Si los jueces termina aqu este autor. estn para cumplir su tradicional funcin de aplicar, amoldar y adaptar las leyes complicadas [dgasenos la frmula para que todas las leyes modernas sean muy sencillas: quizs se nos diga que tornemos atrs en el camino de la cultural en situaciones diversas, justa e imparcialmente, parece que continuarn siendo esenciales la mayor destreza de los abogados de las partes y una muy buena estructura procesal. sta debe ser completada por un sistema ms o menos paralelo de solucin de conflictos, si es que estamos dispuestos a atacar, sobre todo a nivel individual, obstculos tales como los costos, las "ventajas personales de las partes" y los "juicios de menor cuanta" (Cappelletti). Este desvo le lleva al estudio de "paraprocesos": al arbitraje moderno, a modernos tipos de conciliacin como el japons, al de los consejos vecinales de conciliacin" franceses desde 1974; la conciliacin intraprocesal ya existe en Espaa. en el "juicio de menor cuanta" desde la Ley de 6/8/94 y en la LPL.; el llamado "pago de las costas" por el actor que no acepta la transaccin propuesta por el demandado y considerada COM() razonable por el tribunal (Inglaterra, Australia, Canad; Suecia, con base consuetudinaria, Bruzelius); sistema muy peligroso (el mismo Cappelletti, con Zander, lo rechaza como facilidad para el "acceso a la justicia"); la creacin de tribunales especializados; la adopcin de "juicios de menor cuanta" adopcin que ya se viene actuando, demasiado despacio, desde ha siglos, Fairn Guilln, con reformas procedimentales nihil novum sub lave de simplificacin y puesta a disposicin de personas de cultura media --hic la intervencin de "cuasiprofesionales'', como los ingleses /atet lepus McKenzie Mm, en ciertos aspectos, el Rechtsptleger alemn, as como ms claramente los Rechtssekretren de la Federacin Alemana de Sindicatos; en Espaa, y en materia social, la intervencin de graduados sociales --ttulo expedido por el Estado (artculo 440 LOPJ) servicios jurdicos prestados por "convenid' o "mutuales" (arg. en

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el artculo 32 del Estatuto general de la abogaca en Espaa); proceso monitorio, etctera. Todas stas son soluciones a estudiar, en teora y en ensayos; quizs "ensayando" lleguemos a "descubrir" que ha siglos que los adelantos que se prevn ya existan..., tal es el caso sucedido en Espaa con el Tribunal de las Aguas de Valencia, milenario, pero modelo de "modernidad", de economa procesal y de garantas de justicia (Fairn Guilln). Y mientras tanto, no debemos desechar el trabajo de "poner al da" procedimientos procesales, jurisdiccionales (muchas de las soluciones apuntadas, no lo son, y por ello sus resultados carecern de la coertio caracterstica de los actos jurisdiccionales). Y no olvidarnos del proceso penal. Es el ms importante. Ah si que no se pueden adoptar tendencias "parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdiccin y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo. Access to the justice ha prescindido de este proceso y de la "accin popular" en l. 1-le ah su mayor defecto. E incluso el plea bargaining, tan abierto a abusos, se desarrolla dentro de un proceso, del penal. III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL La norma fundamental la hallamos en el artculo 523 LEC (nuevo, Ley de 6/8/84): En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrn a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el juez, razonndola debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposicin. Si la estimacin o desestimacin fueren parciales cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere mritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Cuando en aplicacin de lo dispuesto en el prrafo primero de este articulo se impusieren las costas al litigante vencido, ste slo estar obligado a pagar de la parte que corresponde a los abogados, peritos y dems funcionarios que no estn sujetos a aranceles, una cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubieren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuanta del proceso; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarn en un milln de pesetas, Esta limitacin no regir cuando el juez declare la temeridad del litigante condenado en costas.

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Tienen derecho a percibir honorarios, las abogados (artculo 56-1 del Estatuto general de la abogaca, R.D. de 24 de julio de 1982), sin estar sujetos a arancel. Tienen derecho a honorarios los procuradores, segn arancel (articulo 17 del Estatuto general de los procuradores de los tribunales, R.D. de 30 de julio de 1982). Tienen derecho a honorarios o percepcin de cantidades por sus trabajos, los peritos (artculo 523 LEC): los testigos tienen derecho a "reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que corresponda", a satisfacer por el procurador -como gasto del pleito" (artculo 664 LEC). Adems, se han de incluir en las costas "los costes del servicio pblico"; y "debe incluirse en este concepto todo lo que le cuesta a la Administracin el correcto desarrollo de su actividad, y sta repite del litigante por uso pblico" (Anzizu Furest). "Bsicamente, lo que se paga a la Administracin Pblica responde (responda, interpolamos) a los siguientes conceptos: tasas judiciales (abolidas), dietas por salidas, anuncios en diarios oficiales e impuestos sobre actos jurdicos documentados". Tasas. Reguladas las vigentes por Decretos 1035/1959, al amparo de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 1958, se consideraban el principal componente de las percepciones del Estado por la prestacin del servicio pblico de administrar justicia. Hoy no

puede decirse lo mismo, pues otros componentes, antes despreciables, han elevado su valor a cantidades altsimas que superan a aqullas en muchos casos. El decreto regula tal cantidad de situaciones, que para alguien no experto es imposible manejar su articulado, y su complejidad colapsa la actividad de los Secretarios, encargados de su liquidacin, en detrimento de otras funciones jurdicas (tambin, Prieto Castro). El devengo se produce desde que se presenta un escrito de peticin, con independencia de que se adopte o no la solicitud, salvo escasas excepciones. Por lo tanto, no puede decirse que sean el precio por la prestacin de un servicio; la inmovilidad de sus tipos durante ms de veinte aos, puede hacer que, progresivamente, al incrementar el coste de la vida, se han convertido en un precio poltico, lo que tampoco es correcto, ya que paralelamente ha crecido la Iitigiosidad y la cuanta de los procesos sobre los que se han aplicado sus ndices positivos. Segn datos del Ministerio de Justicia, en 1960 se recaudaron 257 millones de pesetas, en 1970 fueion 825 millones de pesetas, y en 1979, 1 931 millones de pesetas (Anzizu Furest).

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Atencin dice este autor--; las tasas judiciales ha puesto un ejemplo de costas totales de un juicio de 9 000 pesetas de entidad y resultan hasta 26 000 de costas, inicialmente concebidas como contribucin al coste del servicio pblico, ni alcanzarn la cantidad de 2 000 pesetas, teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la ejecucin, libramientos de despachos, oficios y edictos (abolidas, Ley de 24/12/86). Mutualidades judiciales. Reguladas por Decreto 1776/1971 y tambin por Ley de 18 de marzo de 1966, deben considerarse integrantes del coste del servicio pblico, por cuanto se destinan a las atenciones de previsin de los funcionarios y son sufragadas por el usuario. Se liquidan en cada periodo del pleito y por cada una de las partes con representacin; es decir, que en los juicios declarativos sern dos hasta sentencia por cada parte, y en la ejecucin otros dos. Dietas por salidas. Es uno de los componentes que mayor variacin ha experimentado en los ltimos aos, pasando de un importe casi despreciable (25 pesetas en 1958) a una cantidad muy importante y a tener en cuenta (media de 200 pesetas en Barcelonaciudad). Se regulan en el Decreto 629/1980, de 7 de marzo, del Ministerio de Hacienda, que es en realidad una revisin del Decreto de 30 de enero de 1975, y que ya fue objeto de adecuacin el 4 de abril de 1979 (BOE de 12/6/79) en cumplimiento del apartado 1/ de la Disposicin general 44 del Decreto referido de 1975. Se cuestiona si es correcto o no la aplicacin que de tales disposiciones vienen haciendo los funcionarios de justicia, ya que, en principio, se trata de indemnizaciones a funcionarios pblicos por razn del servicio, cuando deban ausentarse de su lugar de trabajo. Las interpretaciones que ha conseguido la Administracin de Justicia hacen pensar claramente en un complemento de sueldo por va indirecta. Cualquier desplazamiento se considera un cuarto de dieta, que pasa a mayor qrado si excede de dos kilmetros del emplazamiento del juzgado. En Barcelona son numerossimas las salidas que exceden de dos kilmetros. A ello debe sumarse la locomocin, a libre criterio del funcionario, que como es fcil de adivinar no utiliza un transporte pblico barato. Un cuarto de dieta: secretarios, 733 pesetas; oficiales, 525 pesetas; agentes, 375 pesetas. Dieta reducida: secretarios, 880 pesetas; oficiales, 720 pesetas; agentes, 550 pesetas. En todos Ios casos, la locomocin ha de estimarse en otras 200 pesetas.

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Cualquier pleito tiene como mnimo cuatro salidas, y posiblemente la media sea de seis; si tenemos en cuenta que en 1980 los Juzgados de Instancia de Barcelona contemplaron 22 000 procedimientos, con un mnimo de cuatro salidas, recaudaron, como mnimo, 70 400 000 pesetas por ese concepto. El servicio es carsimo con relacin a cualquier sistema de mensajes privados, o con relacin al servicio de correo del Estado, con el agravante de que no se realiza con prontitud, y es uno de los factores que retrasa la duracin de los procesos. [Nota. Esto se escriba en 1982. En 1990, cuando corrijo pruebas ruego se consulten estadsticas fidedignas sobre el aumento del coste de la vida desde entonces...] Anuncios en diarios oficiales. Es otro componente fuertemente alzado, ajeno relativamente a la Administracin de Justicia. Se sabe que los diarios oficiales: Boletn del Estado y Boletn de la Provincia, son mucho ms caros que los privados, siendo inuumerables los actos procesales gratuitos, de los que se excluyen prcticamente los correspondientes a la Administracin de Justicia [excepto anuncios de interposicin de recursos contencioso-administrativos, cuestiones de lo penal y beneficiados con gratitud de pobreza]. Tambin debe resaltarse que las publicaciones de Madrid son ms caras que las de Barcelona, y ambas superiores a las del resto de Espaa. Un estudio reciente del Colegio de Procuradores de Barce1ona, presentado a la Junta de Jueces de Primera Instancia, demuestra que los edictos suponen ms del 50 por 100 de los costes tasables de los procedimientos; evidenciada la situacin mediante un extenso y documentado dossier, la judicatura estuvo de acuerdo en adoptar dos medidas bsicas mediante la colaboracin de aquella corporacin: implantar modelacin para limitar la extensin de los anuncios a lo estrictamente necesario y adoptar criterios para evitar innecesaria duplicidad de anuncios en diarios oficiales y privados. La implantacin del acuerdo est en vas de desarrollo, chocando con numerosos intereses creados (Anzizu Furest; tambin, Prieto-Castro). Impuestos sobre actos jurdicos documentados. Est regulado junto con las transmisiones patrimoniales mediante Real Decreto-legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre; texto refundido es otro componente importante, especialmente para que accedan al Registro de la Propiedad las abundantsimas anotaciones de embargo que se producen anualmente. Tambin es considerable el valor del timbre del Estado en los escritos y resoluciones.

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Los otros costes necesarios. Deben incluirse en este apartado aquellos gastos que se producen como consecuencia de las modernas tcnicas de gestin, especialmente la reproduccin de documentos por

xerocopia, tanto en los despachos de los profesionales como en los de la Administracin, que luego sern cargados en la cuenta del

litigante; los de desplazamiento de las personas en las grandes ciudades; los de correo y telfono, aunque son de escasa incidencia, y aquellos que podramos llamar de "aceleracin" en las oficinas judiciales saturadas y/o disfuncionadas, y a los que me he referido al tratar de la oficina judicial, como componente de la motivacin. Tambin deben incluirse en este apartado el importante coste de los exhortos judiciales, hbrido de servicios-costes necesarios-honorarios de profesionales, debido a la mltiple intervencin de personas y organismos en su diligenciamiento,.. Pinsese que un exhorto para emplazamiento de una persona puede costar desde 1.500 pesetas a ms de 4.000 (segn el lugar de su residencia), debido a los -pasos" de superior a inferior [algo de lo cual, ya mejorado en la Ley de 6/8/84, se ve "desvanecido" as lo esperbamos, por el artculo 274-2 LOPJ, que prev la "cooperacin judicial directa-], ms la locomocin y las dietas cuando se trata de comunidades rurales. Ese exhorto deber repetirse probablemente para la confesin en juicio y para la notificacin de la sentencia, por lo que se da el caso de que una reclamacin dineraria de 11.000 pesetas soporta ms de 12.000
pesetas slo en concepto de exhortos (Anzizu Furest, arg. Muoz

Sabat) IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE LAS COSTAS EN LO CIVIL Los criterios del nuevo artculo 523 LEC son los siguientes: 19 El del vencimiento total (si las pretenciones o defensas fueron
totalmente rechazadas). Lo hallamos relativamente bien, con la excepcin "subjetiva" de que, supra, tratamos. 29 El de la excepcin cido). Lo hallamos bien.

al vencimiento (aunque ste se haya produ-

39 El de la -compensacin" (cada parte paga sus costas y la mitad de las comunes). Lo hallamos bien en principio, ms estimando que debera concederse elasticidad para que tal "compensacin " pudiera ser parcial, combinndose con las "circunstancias excepcionales" que impiden la aplicacin del sistema del "vencimiento"; esto es, abriendo la LEC a las -compensaciones parciales", consideradas y tasadas las costas por cada una de las actuaciones (lo cual nos reduce a la verdadera naturaleza jurdica de la condena en costas: una sancin de

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conducta procesal, buena o mala), sean de una de las partes, sean "comunes". 49 El criterio de "la temeridad" malicia, dolo, culpa leve, mala fe, artculo 11 LOPJ elemento subjetivo de diversa intensidad, deformable como una ameba, y, por lo tanto, imposible para ser aplicado automticamente; se le debe sustituir por el de "mala conducta procesal de la parte", intentando objetivizarlo al mximo. Para ello, ya dijimos y repetimos, que el Juez que "aplique" la mala fe, temeridad, etctera, deber hacerlo actuacin por cada actuacin, y con fundamentacin en cada caso. El principio del "vencimiento" aparece concretamente en 1a LEC, en cuanto al "beneficio de justicia gratuita" (artculo 50: pero al litigante contrario al "pobre", la denegacin del beneficio puede suponerle igualmente la imposicin de las costas, artculo 27); en los exhortos (artculo 292 en relacin con el 523); apelacin en el juicio de menor cuanta (artculo 710); apelacin en los juicios de mayor cuanta (artculo 873, conforme con el 523); en la apelacin del "juicio verbal" (articulo 736), etctera. Los casos de "atribucin legal de las costas" son muy abundantes en la LEC; e incluso observamos algn caso de condena en costas al vencedor de un incidente (artculo 78). Y una de las causas slo una, pero de gran importancia, ya se ha comenzado a ver es la de la "extensin del procedimiento": "a mayor extensin", "mayores costas"; de ah las esperanzas depositadas en los procedimientos de escasa extensin, muy simples, que comnmente se desarrollan ante tribunales inferiores (small catires). [Ntese, a este respecto, que el "juicio declarativo ms simple" del ordenamiento jurdico espaol es el llamado "juicio verbal", artculos 715 y ss. LEC, para asuntos de cuanta no superior a 50.000 pesetas y algunos supuestos especiales; pues bien, desde hace dcadas, en sus bases ste ha sido el procedimiento elegido para el proceso de trabajo (y para el futuro, v. Ley de bases de 12/4/89, "Exposicin de motivos" y bases XVI y ss.), en el cual se resuelven cuestiones muy complicadas y cuantiosas. He aqu un ejemplo de "adecuacin" procedimental. Un small claizn's process transformado en el proceso-prototipo de toda un orden jurisdiccional moderno. Y, pese a vicisitudes polticas (entre ellas, y con repercusin procesal, el haber funcionado con jurados o sin jurados), se mantiene. Ha sido necesario aadirle algunos "procedimientos especiales", pero sus bases siguen siendo el referido arquetipo, que, en realidad, data de 1908 a 19101 (arg. en Fasching, CappelIetti).]

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Aunque haya "costos" para el Estado, ste los carga sobre s mismo hasta la ejecucin de las sentencias. En efecto, "la justicia se administrar gratuitamente hasta la ejecucin de sentencia" (artculo 12 LPL) : en su consecuencia, las partes disfrutarn de las exenciones de pagos al Estado, o a sus funcionarios previstos en los antiguos artculos 14 y ss. LEC; pudindose obtener tambin, en su caso, nombramiento de abogado y procurador de oficio (artculo 14-39) y el dar caucin juratoria de pagar, si vinieren a mejor fortuna, los depsitos necesarios para la interposicin de recursos estos ltimos beneficios, si obtuvieren las partes el de "pobreza" del texto antiguo de la LEC. La gratuidad no comprende el periodo de ejecucin de sentencia (artculo 12 LPL) (pues se presume que "ya hay bienes o dinero"): esto es, rige el principio del vencimiento; y "las costas de los incidentes que en ellas en las ejecuciones de sentencias laborales se promovieren, sern de cargo de la parte o partes a quienes se impongan, sobre cuyo extremo debern (los magistrados de Trabajo) hacer declaracin expresa al resolver el incidente. Si no la hicieren, "cada parte pagar las causadas a su instancia" (remisin del artculo 12 a.f. LPL). VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL Artculo 241 LECRIIVI. Consisten en: 19 El reintegro del papel sellado empleado en la causa .abolido. 29 En el pago de los derechos de arancel (tasas). 39 En el pago de los honorarios devengados por los abogados y peritos. [Ntese la falta de los honorarios de procurador.] 49 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las, hubieren reclamado, si fueren de abono, y en los dems gastos que se hubieren ocasionado en la instruccin de la causa" (correo, telgrafo; por ejemplo, artculo 166 LECRIM; 00. de 9/4/70 y 7/1/73 sobre la utilizacin del "telex" judicial). De las partidas, hay que entender como "costas declarables de oficio" "aquellas cuyo abono puede no haber lugar aun no habiendo obtenido las partes el beneficio de justicia gratuita". Esta exencin se produce cuando el tribunal, segn la LECRIM, "declara las costas de oficio". Tales costas son las del papel sellado (derogado) y el reintegro de los derechos de arancel (ello abolido, Ley 24/12/86). Y -costas no declarables de oficio-, sin aquellas de cuyo pago no estn exentas las partes nunca, salvo que hayan obtenido el beneficio

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de "pobreza" o de "justicia gratuita". Estas costas son las del pago de honorarios a abogados, procuradores, peritos e indemnizaciones a testigos, en su caso, y los dems gastos de la causa (Fenech). VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL 19) En el caso de sentencia de condena rige el principio del "vencimiento" (lo expresa a contrario sensu el artculo 240-1 al decir que "No se impondrn nunca las costas a los procesados (?) que fueren absueltos"). En la sentencia de condena, de haber varios condenados, debe sealarse "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder". 29 Para el querellante particular o para el actor civil rige el principio -de la temeridad o mala fe" (artculo 240-39). 39) Cuando la sentencia sea absolutoria, no pudiendo condenarse en costas nunca el absuelto, stas "se declaran de oficio"; esto es "se las carga el Estado". (Ah es donde Alcal-Zamora Castillo intentaba demostrar la lgica, en caso de una condena en costas al Ministerio Fiscal). Esto es, el absuelto no debera pagar ninguna costa; pero segn el artculo 242 LECRIM, dice que -cuando declaren de oficio las costas, no habr lugar al pago de las cantidades a que se refieren los nmeros 19 reintegro del papel sellado y 29 pago de derechos de arancel del artculo anterior" (derogado). "Y las partidas 39 y 49 (honorarios de abogados y procuradores, y pago a peritos y testigos, las ms importantes? El Estado la ley aqu, "se ha lavado las manos, como Pilatos") [si los interesados no disfrutasen del beneficio de justicia gratuita]. Los procuradores y abogados que hubieren representado y defendido a cualquiera de las partes, y los peritos y testigos que hubieren declarado a su instancia, podrn exigir de aqulla ( de la parte absuelta!), Si no hubiere obtenido e/ beneficio de pobreza, el abono de los derechos, honorarios e indemnizaciones que les correspondieren, reclamndolas del Juez o Tribunal que conociese de la causa. "En buenos principios de derecho dice Gmez Orbaneja el procesado absuelto (y lo mismo el favorecido por auto de sobreseimiento libre), no debe pagar ninguna de las partidas que integran el contenido de las costas, es decir, no las declarables de oficio, ni las no declarables de oficio, independientemente de su posicin econmica". [Ello

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constituye una intolerable injusticia impuesta por regala estatal injustificada, aadimos.] "Seala Alcal-Zamora Castillo lo injusto que es, en efecto, que el procesado absuelto solvente haya de pagar las costas que no sean de oficio, y que lo procedente sera que se le compensara con una indemnizacin econmica". "Cuando el tribunal absuelve al procesado, niega el fundamento de la pretensin punitiva sigue Gmez Orbaneja y, por tanto, debe recaer la culpa, en principio, sobre las partes acusadoras pblicas o privadas; mas como las costas no pueden ser impuestas al Fiscal, es de equidad que todos los gastos procesales corran a cargo del Estado." Para Alcal-Zamora Castillo, el ministerio fiscal puede y debe ser condenado en costas, en su caso, por el siguiente razonamiento: Sea cual fuere la posicin procesal que al Ministerio Pblico se asigne en el proceso penal, es evidente que como rgano de la acusacin puede resultar vencido y, aun sin serlo, ocasionar actuaciones superfluas a incluso, ya que no la institucin, s el funcionario que la desempee en una determinada causa, obrar con temeridad o mala fe. Llevado el principio del vencimiento a sus ltimas consecuencias, en caso de ser vencido el acusador estatal debiera ser condenado en costas, con la misma razn, y acaso con ms, y en idntica medida que el acusado, el acusador particular o las partes civiles. La nica diferencia consistira en que siendo responsable el Estado de la designacin de sus funcionarios, procedera aplicar a esta hiptesis la conocida distincin del Derecho administrativo entre la falta del servicio y la falta personal, o con otras: la condena en costas impuesta al Ministerio Pblico vencido en un proceso penal, ser satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los limites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personal. Por el contrario, Gmez Orbaneja estima "que el Ministerio Fiscal no debe ser condenado al pago de las costas,, por razones de conveniencia y de prestigio. [Lo cual no nos convence; querramos razones de "justicia".] Aunque el fiscal ,contina es parte ( formal) en el proceso penal, como acta en calidad de rgano del Estado y por ser suya una funcin personalmente desinteresada, es justo que los gastos procesales los sostenga definitivamente el Estado". El conflicto que no vamos a desentraar aqu entre la "responsabilidad personal" de un miembro determinado del Cuerpo del Ministerio Fiscal" y "la responsabilidad del Ministerio Fiscal" est en la contradiccin sobre la cual sigue reposando pese a protestas de muchos

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juristas, esta.. institucin: "El MF, integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, ejerce su misin por medio de rganos propios, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad" (articulo 2v-Uno del Estatuto del MF de 30/12/81) : "El Fiscal General del Estado ser nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo previamente el CGP]...." (artculo 29-1 EFM) ; "El Fiscal General del Estado podr impartir a sus subordinados las rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones, tanto de carcter general como referidas a asuntos especficos". Resulvase el problema, si se puede. Pero no contra la parte absuelta en juicio penal. Ni contra terceros contribuyentes al Estado. Otros criterios de la LECRIM en cuanto a la imposicin de las costas: est el del vencimiento en el recurso, para los de casacin (artculo 901); en cuanto a las costas de los incidentes, se sigue el sistema del vencimiento del que lo promovi (artculos 70, 82, 136); predomina el sistema de la temeridad --repartida entre ambas partes, es posible, en las cuestiones de competencia por inhibitoria (artculo 44),, aunque el tribunal puede declararlas de oficio (artculo citado); en el antejuicio para exigir responsabilidad criminal a jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se impondrn las costas al querellante, cuando ste no sea el ofendido por el delito de que se trate, y al ofendido se le impondrn cuando hubiere actuado de mala fe o con notoria temeridad (artculo 776). VIII. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS Es regla general que las costas sean tasadas por el Secretario del tribunal "incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasacin" (articulo 422 LEC, artculo 242 LECRIM); con base en las minutas de honorarios y dems justificantes. Si los honorarios de abogados y peritos u otros funcionarios no sujetos a arancel fueren impugnados por excesivos, se oir al sujeto que present la cuenta o minuta, tras l a la Junta de su Colegio correspondiente, y si no lo hubiere, a dos individuos de su profesin (artculos 427 LEC y 244 LECRIM; remisin en el 203 LPL, y 131-3 LCA), tras lo cual, el juez o tribunal aprobarn o reformarn la tasacin (artculo 28 LEC, 245 LECRIM). Y se "proceder a su exaccin por va de apremio" (artculo 245 LECRIM, 421 ss. LEC).

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IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

El articulo 89 LEC, dice que Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que ste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, preentar ante el juzgado o tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada; y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandar la sala o el juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no exceder de diez das, bajo apercibimiento de aprem'o. Igual derecho que los procuradores tendrn sus herederos respecto de los crditos de esta naturaleza que aquellos le dejaren. Verificado el pago, podr el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare habers.e excedido el Procurador en su cuenta, devolver el duplo del exceso con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento. Tambin se protege al abogado en cuanto a la percepcin de sus honorarios: "Los abogados podrn reclamar del procurador, y si ste no interviniere, de la parte a quien defiendan, el pago de los honorarios que hubieran devengado en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechas" (articulo 12); "Deducida en tiempo esta pretensin, el juez o tribunal acceder a ella en la forma prevenida en el artculo 8:...". Se trata de procesos del tipo del "monitorio", de la familia de la procdure crinjonction francesa, del Malinverfahren alemn, del Mandatsverfahren austriaco (ste aumentado hasta cuantas de 30 000 Sch. ante los Bezirksgerichte por la Novela de 1/5/83); procedimiento basado en un mandato de pago que, al rec7bo de un determinado documento en el que consta una deuda ,--todo depende de la amplitud que se conceda al dicho "documento" y "sus requisitos", emite un juez contra el deudor, de que pague su deuda ea un determinado plazo; pasado el mismo, sin que el deudor haya pagado y sin que proteste la deuda, sta queda firme; pero si el deudor paga" en el plazo fijado, tiene el derecho de reaccionar contra el cobrador de la deuda por los trmites del juicio ordinario que corresponda. Con ello se evitan muchos pleitos declarativos ordinarios de la cuanta correspondiente; y as, se ve su gran porvenir (Madiener, Thcry, Bender y Strecker, Fasching) : en la RFA en su Informe se deca que hay anualmente unos 4 000 000 de sentencias dictadas en Mahnnerfa.hrerz frente a 1 000 000 de casos tratados por procedimiento

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ordinario; en Espaa hay una "proposicin de ley" para introducir el proceso monitorio sin limitacin de cuanta, cuando el conflicto derive de "servicios prestados por profesionales e industriales -con establecimiento abierto" (proposicin de ley de 21 de mayo de 1983, de la que no hemos vuelto a saber nada ms). [En otro lugar, y en resumen, hemos dado ideas sobre las medidas a adoptar, que podran producir una aceleracin del procedimiento y una sensible disminucin de sus costas. Cfr. mi libro La Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, cit., pg. 213 a.f. y ss.] X. Los
"DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Aqu no se trata de 1a condena a daos y perjuicios cuando ello fue el motivo del conflicto de fondo; sino de "daos y perjuicios" motivados por y durante el proceso, por mal uso de las normas legales, que causa tal efecto en la parte adversa. En lo civil, tenemos ejemplos claros de tales "daos y perjuicios" en la indemnizacin de 1 000 a 10 000 pesetas que la parte que hubiere pedido y obtenido plazo extraordinario de prueba lo hubiera ejecutado tal prueba, salvo que apareciere que no ha sido por su culpa. .." (artculo 662 LEC); en el incidente de recusacin de peritos, adems de condenarse en sus costas al recusante rechazado, se le podr condenar a que abone, por va de indemnizacin, a la parte o partes que la hubieren impugnado --dicha recusacin. la cantidad que el juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas" (artculo 625 LEC). Es dudosa la expresin, ref. a los testigos, de su derecho a percibir "auxilios o la indemnizacin que corresponda"; que se contarn 'como gastos del pleito"; esto ltimo nos hace desechar la idea de que se trate de "una indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el testigo, que, por comparecer, deja su trabajo y ganancias"; pero no totalmente. De "indemnizacin" a los testigos habla tambin el artculo 722 LECRIM. En sta, vemos las "indemnizaciones" a satisfacer por el Estado en los casos de admitirse un "recurso de revisin" (artculo 960 LECRIM) habr lugar a pedir "indemnizacin" por la parte agraviada, por demora en el cumplimiento de resoluciones y diligencias (articulo 198 LECRIM). En materia laboral, una indemnizacin dudosa es la constituida por la obligacin del empresario vencido en la primera instancia, de "abonar al demandante que personalmente hubiera comparecido, el importe de los salarios correspondientes a los das en que se hubieran

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celebrado los actos de juicio ante la Magistratura de Trabajo y conciliacin ante el Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin" (artculo 95 LPL). En lo contencioso-administrativo, las "indemnizaciones" son frecuentes, pero no por "un inadecuado manejo de las normas procesales que produzca dao o perjuicio"; sino en virtud de la regala estatal fundada o no en la actualidad, regala nos parece segn la cual, la Administracin vencida en juicio, a travs del Consejo de Ministros "decreta" (sic) "la inejecucin en absoluto, total o parcial" del fallo (artculo 105 LCA). No es "que se haya usado mal del proceso"; es que el proceso est concebido as. El thema procedendi ha sido de tal importancia, que la ley prev, dando supremaca al Poder Ejecutivo sobre el Judicial, que el fallo de la sentencia "se suspenda" por "cierto y dado plazo" o "no se ejecute, parcial o totalmente", Como se trata nada menos que de un obstculo "legal" opuesto por un poder al obrar de otro, es necesario que las causas de "suspensin o inejecucin" de la sentencia sern muy graves: 2.19, Peligro de trastorno grave del orden pblico [El motivo ms elstico de ellos, dado lo vago del concepto de "orden pblico]; 29, "Temor fundado de guerra con otra potencia si hubiera de cumplirse la sentencia"; 39, "Quebranto en la integridad del territorio nacional"; y 49, "Detrimento grave de la Hacienda Pblica" (artculo 105 - 2, LCA). Naturalmente, este "acuerdo" de suspensin en la ejecucin o de inejecucin de la sentencia, supone que en su lugar, aparece el que "a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas,, y previa audiencia de las dems... (el Tribunal)... sealar la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daos e indemnizacin de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecucin, si no fuere posible atender en otra forma a la eficacia de lo resuelto por la. sentencia" (artculo 106-1 LCA.). "La resolucin que recaiga se pondr en conocimiento del Gobierno para que haga efectiva la indemnizacin o que se cumpla lo mandado, sin perjuicio de que en el plazo de 2 meses pueda ejercerse la facultad a que se contrae el prrafo 3 del artculo anterior". El cual, a su vez, trata de las dificultades que puede sufrir la Hacienda Pblica si la "sentencia se ejecutase en sus propios trminos"; buscando una frmula de pago "menos gravosa" para el tesoro pblico, por medio de la abogaca del Estado "para que, odas las partes, resuelva (el tribunal) en definitiva sobre modo de ejecutar la sentencia" (artculo 105-3), incluso con pago de intereses al vencedor, si se tratase de "fraccionamiento o aplazamiento del pago" (artculo 105-4); si en plazo de 2 meses no se adoptare ninguna de estas medidas, "se ejecuta-

578 VCTOR FAIRN GUILLN r la sentencia en la forma y trmino que en el fallo se consignen, bajo la personal y directa responsabilidad de los agentes de la adrainistracin" (artculo 105-6 LCA). Es un plea bargaining del Estado... Como se puede notar, estos "daos y perjuicios" son de carcter totalmente diferente al de los indicados anteriormente, ya que la ley los prev "casi como ordinarios", por razones "de alta poltica", muy graves, y alguna de ellas muy discutible en cuanto a la necesidad de su aparicin (tal es el "detrimento grave de la Hacienda Pblica"; que puede aparecer, pero por mala gestin de la misma). No se trata de "daos y perjuicios" provocados durante el proceso por su mal uso aunque quizs de responder la Administracin evitando el recurso contencioso-administrativo se los pudiera haber evitado al despus demandante y vencedor, sino de producidos por "eventos" de grave alcance, extraos al proceso pero que, pese a la independencia del Poder Judicial, consagrada en la Constitucin, influyen en la ejecucin material de una resolucin jurisdiccional hasta hacer que aparezca, subrogada en tal inejecucin o suspensin, la nocin de "resarcimiento de daos y perjuicios". RIBLIOGRAFA CAPPELLETT1 y otros, Access to /ustice (6 vols.), Miln y Alphen van den Rijn, 1978-1979, passim. PRIETO CASTRO, "El autogobierno de la Magistratura", en Temas de Derecho actual y su prctica, Univ. Salamanca, 1979; ZANDER, "Preraire vague de mouvement tendant faciliter l'accs la justice", en Accs la lustice, et tat Providence, dir. por Cappelletti, publ. Institut Universitaire europen", Pars, 1984; CAPPELLETTI, "The protection of diffuse, fragmented and coIlective interests in civil litigation", ponencia (con Garth) al VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983), ed. Gieseking, Bielefeld, 1983; PRIETO CASTRO,
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TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE POBRE" II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA .

. 581 581 597 598

HL EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA . 1. 2. 3. 4.

599 El concepto de "insuficiencia de recursos" La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 599 El contenido del beneficio de justicia gratuita 602 .. .. 605 Las "multas procesales" . . 606

Bibliografa

TEMA XVII

LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA
1. CONCEPTO DEL PROCESALMENTE "POBRE"

Segn SchuItze, pobre, procesalmente hablando, es la persona que no puede satisfacer los gastos judiciales y a la que, sin embargo, se habilita para que haga valer sus derechos ante los tribunales. Entre el pobre y el rico en sentido procesal (saber quin no puede sufragar ningn gasto judicial y quin puede sufragarlos todos), se extiende una escala que Behrend llam "de pobreza", pero que ms bien era y es de "insuficiencia de riqueza" (Alcal-Zamora Castillo, Behrend, Schultze). Todos los que se hallaren en esa escala debieran ser beneficiados con la concesin del patrocinio gratuito, proporcionalmente a su situacin econmica. Sin embargo, criterio tan flexible como justo, no se conoce en nuestras leyes procesales, las que... han preferido inspirarse en frmulas demasiado rgidas (Alcal-Zamora Castillo). Ya hallamos el patrocinio gratuito en la Roma Imperial; en una Constitucin de Constantino, que autorizaba a los pobres a presentar directamente sus demandas al emperador; esta Constitucin fue "recibida" por las Partidas (sobre 1263), partida III, ttulo III, ley V, que relaciona los juicios en que los demandados han de responder ante el rey, y entre ellos "eI pleyto que demandasse huerfano, como pobre, o muy cuytadc>, contra algund poderoso, de que non podiesse alcangar derecho por el fuero de tierra". El "beneficio de pobreza" se confirm en la Nueva Recopilacin (1567), libro IV, ttulo III, ley VIII, y en la Novsima Recopilacin (1805), libro XI, ttulo IV, ley IX. Por su parte, y en cuanto a la representacin en juicio por procuradores "personeros" en el Fuero Juzgo, se colocaba a los pobres bajo la jurisdiccin de los obispos, que a la sazn disfrutaban de potestades jurisdiccionales importantsimas (cfr. por ejemplo, el Canon .11, del Concilio de Toledo XIII, ao 683) . El Liber iudiciorum se preocup de nivelar las condiciones de la lucha procesal entre "pobres" y "ricos" (uno de los problemas a aclarar en favor del moderno access

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to the justice,

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Cappelletti, argumentado por Galanter), de manera que el litigante "rico" no pudiera nombrar procurador ("personero") de mayor fortuna que su contrario, y a la inversa, el litigante pobre podra elegir personero tan poderoso como su adversario; libro II, ttulo III, ley IX, que en romance dice: Nengun omne non dave meter por personero de su pleyto ornne mas poderoso de si por querer apremiar su adversario por doper daquel. E si algun orune poderoso a pleyto con algun omne pobre, e non quiere traer el pleyto por si mismo, non puede meter p'3.r personero si non omne que sea cgual del pobre, o que sea mencs poderoso del que lo mete. E s id pobre quisiere mcler personero, puede meter personero tal omne, que sa tan poderoso tanto cuerno su adversario (Alcal-Zamora Castillo).

Esta institucin de defensa procesal de los pobres pas a la Amrica espaola; durante la poca de la colonizacin los Cabildos acostumbraban a designar un funcionario que se encargaba de defender jurdicamente a los pobres y asimismo a los indios; se le sola llamar "defensor de pobres y. protector de naturales". Las "Ordenanzas provisionales del Cabildo de Buenos Aires", dictadas el 13 de octubre de 1814, establecieron que uno de los regidores deba "agitar el despacho y defensa de las causas criminales de los pobres" los que tambin patrocinaba en juicio civil--. Segn el "Estatuto Provisional" de 1815, los acusados en juicio criminal podan designar un padrino y adems un abogado, que poda presenciar su confesin y la declaracin de los testigos (Levene). "Hasta hace poco tiempo --dice Cappelletti, las leyes de la mayora de los pases eran inadecuadas para ese propsito (el de la defensa y asistencia jurdica de los "pobres"). En muchos de ellos, la asistencia est confiada a los colegios de abogados (munas honorificum)" (las leyes francesas, alemanas, italianas y otras de la segunda mitad del siglo XIX imponan a los abogados el deber de asistir gratuitamente a los pobres). "Se reconoci, as, el "acceso a la justicia" y se 1e dio alguna base prctica, pero el Estado nada hizo para garantizarlo". "Como poda preverse, ese sistema era ineficaz. Por motivos econmicos, los abogados ms hbiles y experimentados prefieren dedicar su tiempo a asuntos remunerados y no a los que tienen que atender gratuitamente" (Cappelletti). [Sin embargo, an recordamos personalmente los Estatutos del "Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza", en los que se estableca, para todo licenciado en derecho que se inmatriculaba en l necesario ello para ejercer la profesin

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en Es:palia, la obligacin, indistinta para todos los colegiados, de participar, por -turno", en la defensa gratuita, en juicio, de "pobres". No S si tales estatutos siguen o no en vigor.] Los defectos de ese sistema fueron en seguida evidentes. Las relativamente tempranas reformas comenzaron en Alemania e Inglaterra... Entre 1919 y 1923 se inici en Alemania el sistema de retribucin estatal a los abogados que proporcionasen asistencia jurdica gratuita a cualquiera que lo solicitase (la Ley de 1919 permiti a los abogados solicitar del Estado el reembolso de sus gastos, pero no de los honorarios, Hagelberg; la de 1923 los autoriz para cobrar del Estado sus ho.2orarios, aunque de montante legalmente limitado, Klister.), En Inglaterra, la reforma ms importante comenz con la ley de 1949, que cre el "asesoramiento y patrocinio jurdicos" --Legal Aid and Advice Act, reformada e integrada en la Ley de asistencia jurdica de 1974 (Cappelietti). -Estas disposiciones crearon, entre otras, el llamado strategic scheme, de asistencia jurdica en general, frente al otro modele), el judicial, de legal service o service scheme, de asistencia jurdica en los procesos, caso por caso" (Zander). Ya volveremos sobre esta distincin. Siguiendo con la -asistencia jurdica genrica", por Ley de 3 de enero de 1972, Francia reemplaz sus disposiciones sobre asistencia jurdica, por un moderno sistema de "seguridad social", que pone la retribucin de los abogados a cargo del Estado (Cappelletti). En Suecia, en mayo de 1972, entr en vigor un sistema innovador de "asistencia jurdica'', (Bruzelius-Cappelletti). En Inglaterra, tambin en 1972, la "Ley de asistencia jurdica" ampli las disposiciones de la de 1949, en especial en lo relativo a consultas jurdicas; en la provincia canadiense de Quebec se iniciaba la financiacin estatal de la asistencia jurdica; en octubre de 1972, la 12FA orden la retribucin de los abogados por servicios gratuitos a los pobres" (Cappelletti). En 1972 se cre en Estados Unidos la Legal Services Corporation para defender y ampliar los beneficios, de subvenciones, tras laborioso "iter" legislativo (esta ley prev que las subvenciones a abogados no podrn ser empleadas 'para prometer o influir en la aprobacin de una ley cualquiera"; ningn abogado de los servicios jurdicos "podr actuar en poltica" ni intervenir en la organizacin de grupos Cappelletti). Tambin Austria, Holanda reformaron sus disposiciones sobre asistencia jurdica, con mejores retribuciones a los abogados que las proporcionasen; y anlogamente, en Australia (Taylor-Cappelletti).

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En cuanto al sistema de los legal services, o sea, los judiciales, que tienen como objeto, ya expuesto, el de "actuar en juicio" el pobre tras llenar los requisitos legales (el -incidente de justicia gratuita") y pagando el Estado los servicios de los abogados, pretende "la igualdad de las partes". En los modernos sistemas ingleses, aunque un cliente tenga medios para abonar los honorarios, puede elegir abogado en una lista de profesionales; tal lista es larga, porque la retribucin estatal resulta suficientemente atractiva para casi todos los letrados" (Utton). Pero ya que la asistencia jurdica es necesaria antes de ir a pleito, pues debe demostrarse que se cumplen los requisitos para obtenerla, la reforma inglesa de 1972 permite obtener los servicios profesionales de menos de 25 libras de honorarios sin necesidad de autorizacin judicial. Esos servicios incluyen tanto el patrocinio como la consulta (Cappelletti). En Espaa, lo ms cerca que se ha llegado de este punto, pero solamente para lo penal, es la meta del artculo 130 de la vieja pero excelente LECIZIM de 1882: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior (la necesidad de tramitar una -pieza procesal separada" acreditativa de la pobreza), podr obtener la habilitacin de pobreza, sin necesidad de previa justificacin, el que estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados en el articulo 123 (casustica de pobreza), si a ello no se opusieren el Ministerio Fiscal o el que deba ser parte en el incidente, a cuyo efecto se les notificar el auto en que Ja habilitacin se hubiere concedido... Y en lo civil, al discutirse en el Senado lo que pasara a ser la Ley de reforma urgente de la LEC de 6/8/84, una enmienda socialista llevaba un prrafo que rezaba as: "No obstante, el Juez o Tribunal podr, tras or a las partes, reconocer de pleno (es una errata y quiere decir -de plano"?) el derecho (de pobreza) si quien lo solicitare estuviere notoriamente comprendido en las casos mencionados en los artculos 15 y 16 y no le comprendiese lo dispuesto en los artculos 17 y 19". Esta enmienda no prosper. (Fairn Guilln). -De esta manera sigue Cappelletti comentando el sistema ingles el sistema les proporciona a los pobres la oportunidad de conseguir abogado. En este aspecto el sistema no se ha visto libre de crticas-. Se objeta que el concepto para medir el grado de "indigencia" es demasiado restringido, y porque no proporciona asistencia para accionar ante muchos tribunales de competencia especial [defecto de la organizacin inglesa, de difcil curacin], en los que deben debatirse varios

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de los "nuevos derechos" (Pollock, Moeran, Dworkin). "Pero 103 resultados han sido, en general, impresionantemente favorables, porque la asistencia se ha extendido, de manera constante, a mayor cantidad de personas" (Cappelletti). Dice Pollock, que "Se estima que cerca de la mitad del trabajo realizado dentro o fuera de los tribunales (cuidado, estamos slo en lo civil, lo penal ha quedado... como "La Cenicienta", una vez ms), que en principio puede estar comprendido en la asistencia jurdica (excluyendo, por ejemplo, las demandas infundadas y otros por el estilo),, en las disposiciones de la ley, amparando ampliamente los derechos de las personas interesadas de manera gratuita o mediante el pago de una cantidad en dinero". [Cuidado: interpolamos; no es lo mismo "manera gratuita" que "mediante un pagol. "Sin embargo, infortunadamente, por muchos motivos, incluida la inflacin, las pautas para apreciar el estado de necesidad han llegado a ser tan estrictas, desde el comienzo del sistema, que ahora es menor el nmero de personas que pueden recurrir a la asistencia jurdica" (Jacob-Cappelletti). "El sistema francs, sancionado en 1972, tambin ha avanzado hacia un efectivo sistema judicial. Una caracterstica importante de este sistema, a partir de 1972, es que no slo incluye entre los beneficiarios a las personas sin dinero, sino tambin a los "pudientes", es decir, a aquellos que sin ser estrictamente "pobres" tienen escasos recursos (Cappelletti). [Esto lo tenemos en Espaa, en los artculos 15 y 16 LEC, desde el R.D. Ley de 3 de febrero de 1925,, confirmado por Decreto de 31/5/31: la vulgarmente llamada "media pobreza"; y en el artculo 123 LECRIM]. "Adems contina Cappelletti refirindose a Francia, desde 1972, la asistencia jurdica puede ser concedida, en casos importantes, sin computar la situacin econmica del beneficiario". [Tambin tenemos este sistema, algo atenuado, en Espaa, en los artculos citados de la LEC]. "El principal escollo de este sistema es que, pese a haber aumentado en un tercio, desde 1974, el montante de las retribuciones profesionales, ste es an bajo" (TheryCappelletti: por lo que el sistema corre el mismo peligro que se pona de manifiesto frente a la organizacin de la asistencia por los colegios de abogados). Otro "sistema estratgico" es, en Estados Unidos, del "Legal Service Program of the United States Office of Economic Opportunities", de 1965. Se trata de un sistema de asistencia jurdica desempeado en "defensorias de distrito", por abogados a sueldo del Estado, con la misin de defender los intereses de los pobres como grupo social" (Cahn y Cahn, Note, Cappelletti).

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"Este objetivo no excluye la ayuda individual a las personas pobres indefensas". Pero "al contrario que el sistema judicial vigente, ste se caracteriza por los mayores esfuerzos hechos para que la gente conozca los nuevos derechos que tiene y recurra al abogado para defenderlos" (Cappelletti); ayudan a los pobres no slo judicial, sino tambin extrajudicialmente. "Las ventajas de este sistema ("estratgico") sobre el sitsema "judicial" ("tctico") son evidentes: trata de solucionar, juntamente con el problema de las costas del proceso", otros del "acceso a la justicia", especialmente los que provienen de la falta de conocimientos legales de los pobres. Ms an; puede abarcar toda ciase de problemas de la gente sin dinero. Resumiendo: Adems de las intervenciones de los defensores en los procesos individuales de los pobres (como sucede con los abogados del "sistema judicial"), el sistema norteamericano procura ayudar a los pobres a defender sus derechos y crea una abogaca especialmente dedicada a defender a la gente pobre como tal, como grupo social (Cappelletti). El mayor inconveniente de esa "defensa oficial en la guerra contra la pobreza", es que, necesariamente depende de la colaboracin gubernamental para actividades de inevitable naturaleza poltica, por lo que a menudo ha de enfrentarse con el Estado (y de ah las restricciones de sus abogados, antes citadas). Como vamos viendo, tradicionalmente, se describen dos "modelos" de servicios legales: los legal services, o sea los procesales, los ante jueces, y el sistema de servicios, estratgico, strategic scheme (Zander, en Access to the justice). "En una aproximacin a lo judicial caritativo (lo de "caritativo" nos parece un exceso) dice Zemans~, los "modelos de servicios" o "sistemas de servicios" o legal services ("tcticos", tambin), llevan su atencin a los discretos problemas y quejas originados en el programa de un individuo con un problema legal fcilmente clasificable; son esencialmente legaIsticos e individuales; envuelven la construccin y promulgacin de los estndares legales que definen las obligaciones del Estado, los correspondientes derechos del individuo y el medio de reparar judicialmente o cuasijudicialmente su incumplimiento; se asignan a cada individuo, la individualizacin de sus propios derechos y obligaciones y los medios de que se Ie apliquen imparcialmente sus estndares legales" (Zemans, Zander). Este service model, puede decirse que es -el sistema de la ayuda procesal caso por caso"; se examinan, con motivo de cada caso que surge en concreto, derechos y obligaciones y medios de reponer las

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cosas a una situacin legal; pero este examen se hace ad hoc, para solucionar un conflicto individual (aunque el conflicto nico sea lectivo", interpolamos para aclarar), sin aspirar a ms. El sistema de las leyes espaolas responde a este tipo. Que esta ayuda se preste por abogados privados o por comisiones de servicios jurdicos, como las de Quebec, o por oficinas municipales de ayuda legal, como en Suecia, es lo IlliSMO que si se suministrase con abogados que percibiesen honorarios. Las consecuencias son iguales (Zemans). En claro contraste con el modelo de los legal services individualizado, descrito, la "solucin estratgica de los servicios legales" (su nombre ya lo indica, frente a la otra, que podra llamarse "tctica") se orienta a identificar los problemas sociales ms significativos que afligen a una comunidad. Con la observacin de los fenmenos corrientes, diarios, la estrategia de los programas de ayuda legal espera desarrollarse a largo trmino en la investigacin, referma y educacin, espera tratar diversas soluciones fundamentales. Ms que tratando casos concretos que revelan la experiencia de los juristas, el "programa estratgico" concede prioridad a una o varias reas que conciernen a una comunidad en particular, como el entorno, el alojamiento, la distribucin de la propiedad, el trato de los propietarios particulares, la sanidad e higiene en el trabajo, la inmigracin, etctera. De concierto con una comunidad geogrfica o con una comunidad de intereses, el profesional desea obtener soluciones colectivas o en las actuaciones de una clase de individuos (Za.nder). Y parece que nos hallarnos en un momento en el que se mezclan los "sistemas" de soluciones entre los "modelos de servicios" y los "modelos estratgicos", que combinan el uso de los colegios de abogados y de los juristas asalariados basados en clnicas, en las que prestan sus legal services (Cfr. sobre este fenmeno en la actualidad, Denti, Ponencia General al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante, 1977, "Accessibility of legal procedures for the underprivilegied: legal aid and advice", y Fairn Guilln, La Ley de 6/8/84, de
reforma urgente de la LEC-, cit.).

Estos dos "modelos" aparecen combinados en Inglaterra y en Suecia; combinacin que nos parecera la ms adecuada para Espaa. Opina Zander sobre el subsistema de "abogados no asalariados"; sus inconvenientes son sustancialmente opuestos por una tica tradicional de la profesin, que no autoriza o limita mucho la publicidad del trabajo de estas personas. Su afirmacin de que "es muy poco probable

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que esta evolucin hacia la publicidad llegue a un reclutamiento muy agresivo de clientes por prcticos no-asalariados", es susceptible de apreciaciones limitadas a un Estado o comarca; hay pases en los que una -propaganda" bien "orquestada" por parte de estos -asalariados" [que incluso no tienen ningn ttulo, o lo ostentan de modo exagerado, apoyndose en rimbombantes conexiones con importantes asociaciones jurdicas o no jurdicas, que deben ser ms proclives a actuacin eficaz pero oscura, y que hacen "trabajar a otro profesional", que por razones individuales muy respetables "carga con el trabajo jurdico" de todo el despacho (a ste, en el -argot" espaol, se le denomina "el negro") interpolo yo aqu] es proclive al intrusismo ms descarado de personas sin escrpulos que no dudan en encubrir metas menos benficas bajo un exterior de desinters. Que la correccin de estos graves inconvenientes se puede hallar en la intervencin del "sector pblico" para ordenar estos "estudios de ayuda jurdica", es indudable (Zander). Pero favorecer el "curanderismo jurdico" en aras de una "supuesta ayuda al pobre" .que en no pocos casos se salda con un delito de estafa no es posible. Es como confundir a un exorcista con un psiquiatra, o a un buen cirujano con un sacapotras de novela picaresca [el "sacamuelas", prototipo de hombre verborreico, convencedor de gentes doloridas y de escasa cultura, personaje famoso de la literatura clsica y an de la misma historia]; el Estado debe controlar, primero mediante la expedicin de ttulos, y luego por medio de otros fondos pblicos, la legal aid (Zander). Para intentar aclarar an ms la clasificacin (que veremos, no es nica) de los medios de "ayuda legal", veamos lo que se dijo en el VI Congreso internacional de Derecho Procesal (profesor Denti, Ponente General). A) Se refiere a la "asistencia legal", nacida en el siglo XIX (?) para proteger a las partes igualmente, en connotacin con la caridad, B) La fuerte llamada de las ideologas sociales a fines del siglo XIX, enfoca a los legal services en tres direcciones: 1) La "asistencia legal", corno un derecho honorfico inherente al estatus profesional del abogado, introducido en Francia [y en Espaa, hasta 1974 ( Gmez Colomer) en que el signo cambia], el cual presta sus servicios gratuitamente. 2) Las formas solidarias de asistencia legal, constituidas inicialmente en grupos sociales relativamente cerrados (vctimas de delitos, automovilistas, en Espaa) y despus, extendidos a todas las gentes -sin privilegios" palabra de Denti que no nos place por sus resonancias

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arcaicas; las Legal aid societies de Estados Unidos que comenzaron por los grupos de inmigrantes. 3) Intervenciones pblicas en la asistencia legal, en ocasiones ligadas con las administraciones locales (public defender offices, en Estados Unidos; public active bureau, en Europa). C) La ideologa social que ejerci una mayor influencia en Europa, la del llamado "socialismo legar, se teoriz por el austriaco Anton Menger. Segn l, la dbil desigualdad sustancial entre las partes se puede eliminar endosando al juez la obligacin de asistir a la parte ms dbil; los tribunales deben salir de su pasividad y adoptar iniciativas de investigacin, deben reunir y presentar pruebas para llegar a un mejor conocimiento de los hechos [es la reforma austraca de Klein; la espaola de aparicin de las leyes procesales laborales desde 19081910]. En esta lnea, el juez tiene potestades "de oficio" para fijar el tipo de procedimiento que conviene a las partes, a fin de economizar procesos asimtricos (Klein, Fairn Guilln) ,, como en los conflictos de trabajo (vanse las leyes espaolas) o en los Small Claim's Court's (Fasching, ponencia general al citado Congreso Internacional, recogiendo amablemente algunos fragmentos de mi ponencia nacional sobre los Small Claim's Coures). Evidentemente, la ampliacin del proceso monitorio en Austria, obligatorio en los Tribunales de Distrito y hasta 30,000 Sch., tiene un mvil de economa procesal (as como la "Proposicin de Ley" espaola de 2/9/83 de extenderlo; la misma finalidad tienen la ampliacin del rea del "juicio de menor cuanta espaol", de 500.000 pesetas, a 100.000.000 de pesetas, Ley de 6/8/84 cit.). Segn Denti, se dan actualmente tres soluciones: Primiera solucin. Es un problema de igualdad ante el juez; se enfatiza garantizando un consejo libre, el cual debe proveerse por diversos medios, a saber: sern cubiertos los gastos honorarios del letrado por el Estado y en algn caso por los fondos pblicos, mediante la introduccin de un pago previo de los servicios legales en forma de seguro (pblico o privado) .esto se halla ya cubierto en cuanto a los accidentes de automvil, incluso internacionalmente, en Europa; mediante servicios gratuitos de letrado, compensados por otras ventajas desde el punto de vista de su status profesional". Esta primera direccin es la ms cohonestable con las leyes procesales civiles [el autor sigue sin dedicar ni un solo pensamiento al proceso penal] de los pases liberales, se puede ver .en el marco del sistema legal introducido en el siglo XIX. Se basa, a) en la obligacin del abogado de servir al cliente indigente, hasta 1874, en que se inicia una

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nueva tendencia; b) en comits especiales que establezcan los requisdos para ser elegido para la "libre asistencia" en Espaa, la misma, a travs de los "turnos de oficio" a los que obtienen el "beneficio de justicia gratuita", artculo 57 y ss. del Estatuto General de la Abogaca vigente, de 24 julio 1982; c) en una investigacin preliminar sobre la posibilidad de que la demanda o contestacin sean "sostenibles" (esto es lo que se dilucida en Espaa por medio del llamado "incidente de justicia gratuita", artculo 13 y ss. nuevos de la LEC, aplicables a la LECRIM ya la LPL). Este punto de vista como una obligacin honorfica del abogado ha permanecido inalterable en Espaa, Italia y Blgica, cuya legislacin data del siglo XIX ( en Espaa, de 1984, introducida en la vieja LEC). Al contrario, ha habido recientemente cambios en otros pases, introducindose el cubrimiento directo o indirecto de los honorarios del letrado. [Es el caso del "turno" espaol, desde 1974, cubierto en parte slo. por cantidades procedentes del Presupuesto General del Estado, que el Ministerio de Hacienda entrega, a travs del de Justicia; entregas anuales cuyo importe aumenta gradualmente de ao en ao (y ntese la gravsima crisis general que atraviesa Espaa),, lo cual es repartido entre los colegios de abogados (o de procuradores, naturiJmente), y a travs de ellos, entre los abogados colegiados que han ingresado en el "turno de oficio"; una ayuda que fue de 2,400 mIllories de pesetas en 1984: para 1985 el Ministro de Justicia pareca prometer una ayuda de unos 3,000 millones de pesetas, etctera; una gota de agua en el desierto]. [Noticias de los media en enero de 1990 corrigiendo terceras pruebas indican que el Ministerio de Justicia y el Consejo General de la Abogaca, han llegado a un acuerdo de altos vuelos. La abogaca asumir el "turno de oficio" y la "asistencia al detenido'. se hablaba ya de crear cuerpos de funcionarios para Se pagar "el turno" caso por caso, a razn de honorarios de 25,000 pesetas por cada uTo y de 10,000 cada "asistencia a detenidol. Por ello, por este tmido comienzo y cuya "timidez" actual, tanto est provocada por la decadencia del "sentido del honor'', ya caducado en no pocos pases, corno por buenas conexiones que envidiarnos-entre las Facultades de Derecho cuya finalidad exclusiva no es la de crear prcticos",, como por la juvenilidad de dichos abogados, e] sistema espaol deviene "mixto". La "investigacin" independiente de los jueces y tribunales encargados de conceder o denegar el 'beneficio de justicia gratuita" (artculos 17, 24 LEC en su versin anterior a la Ley de 6/8/84; artculos 15, 16, 17, 22 y 731 de la LEC, tras su

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reforma cit., en relacin con la aplicabilidad de las llamadas "diligencias para mejor proveer" de la vieja LEC, tambin ampliadas por la Ley de 1984, aplicables al trmite del "juicio verbal" previsto por la LEC para el "incidente de beneficio de justicia gratuita"), Tambin se ha introducido (por ejemplo, en Francia, en la Ley de 3 de enero de 1972, supra), la "asistencia parcial" para que las partes puedan costear un fragmento del proceso (ya dijimos que esto, aunque con rigidez, lo tenemos en Espaa desde 1925; la llamada "media pobreza"). Todas estas reformas proceden de que los honorarios son pagados directamente al abogado, de fondos pblicos. Sin embargo, hay propuestas de compensaciones indirectas, como, por ejemplo, en Austria, para resolver el problema creado por una sentencia del Tribunal Constitucional, de 19 de diciembre de 1972, que deca ,contra la entonces Ley vigente sobre "asistencia legal" que la provisin de servicios libres al indigente con retribucin inadecuada del abogado, violaba el principio de igualdad (Denti Cappelletti). Es Denti de opinin de que todas estas formas, viven de la gran autonoma de las asociaciones profesionales para decidir sobre las formas de asistencia legal y del controlar la efectividad de los servicios prestados por los abogados por falta de una advice organization capilar. Usualmente, la solucin preferida en estos sistemas es simplemente para la justicia civil libre, una meta que se consigue en ocasiones en forma de seguros privados destinados a cubrir gastos legales. Esta aproximacin es favorecida, si no promovida, por ciertas asociaciones profesionales (por ejemplo, en Estados Unidos, en donde la legal aid tiene diferentes tendencias). De otro lado .contina es perfectamente comprensible que los abogados tiendan a evitar cualquier control pblico de su labor profesional, y este control cae inevitablemente en manos del Estado, si es l mismo el que se encarga de los gastos de justicia del pobre. Hay que tener en cuenta, adems, la actitud tradicional de los profesionales legales, que est en contra de toda forma de asistencia que vaya ms all de la solucin de problemas que estn conectados con casos individuales, y que traza una lnea entre "ayuda legal" y "avance social", y tampoco se puede despreciar la influencia en el campo de la asistencia legal de los cuerpos legislativos (Denti).
La segunda solucin a que se refiere Denti, que prev la integracin de los servicios de los abogados privados dentro de la armazn o esqueleto de un sistema orgnico, tom cuerpo despus de las reformas inglesas de 1949 ~ya aludidas, en la provincia canadiense de Quebec y en Suecia, por la reforma de 1982. Esta reforma ( Bruzelius) cae

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ciertamente dentro de un "sistema hermano" de asistencia social, porque la asistencia legal es solamente una de las fuerzas bsicas del Estado, de acuerdo con la ideologa del Estado de bienestar, Lo que se ha hecho en este campo, tras un largo camino, por el Servicio Nacional de la Salud ("National Health Service") es comparable a lo hecho por el Servicio Nacional Legal y la idea subyacente a ambos es la misma. El cumplimiento, tan slo parcial, de estos planes, puede ser cargado en cuenta a la oposicin de abogados que tambin en estos paises estn poco dispuestos a aceptar cualquier forma de control o de organizacin, y tambin a la crisis econmica, que desde el cc>, mienzo de los afos 70 ha provocado drsticos cortes a los fondos en materia de asistencia pblica" (Denti). Y, en efecto, por ejemplo dice Fasching (Viena): La tentativa de introducir la igualdad de acceso al derecho por medio de un seguro forzoso de proteccin jurdica (un seguro social) conducira a un enorme aumento de gastos, a una potente burocratizacin, y, esto no es lo ltimo, a un perjuicio general de la libertad de la abogaca. Los seguros voluntarios de proteccin jurdica pueden aliviar considerablemente el riesgo de la direccin del proceso, pero no ofrecen una ayuda general para suprimir la "barrera de acceso (a 1a justicia, se entiende) de los indigentes". Como se ha dicho sigue Denti~, el ms importante modelo de esta tendencia es la English Legal Aid and Advice Act (de asistencia en juicio y de consultas extrajudiciales) de 1949; un esquema flexible que ofrece realizaciones parciales en tiempos diversos. La English Legal Aid (asistencia procesal gratuita) no cubre todas las formas de esquema inicial, y desde ha poco (ya se quejaba Cappe. lletti) no provee a la representacin ante muchos tribunales (especialmente administrativos) que constituyen uno de los mayores problemas de Inglaterra [cfr. el Report Francks, interpolamos]; y no se han creado hasta ahora "despachos de asistencia pblica", De otro lado, se ha establecido recientemente una conexin entre los despachos de Legal Advice y Citizen's Advice, que contempla uno de los puntos ms importantes del esquema. Adems, fuera de este Plan Nacional, los Legal Center y los Neighborhood Law Centers (Centros legales vecinales) han incluido en la iniciativa de la administracin local la lnea del principio bsico de asistencia, ponindose de acuerdo con la Society o Labour Lawyers, cuyos abogados ensanchan la base de la asistencia legal. Pero ya se han producido, desde el comienzo, dificultades; desde su inicio, la Legal Aid (asistencia procesal gratuita) ha chocado con la Law Society, la Asociacin de Solicitara ingleses, que ha actuado, en ocasiones, de acuerdo con los intereses de su categora. Como consecuencia, se han hecho pro-

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puestas para crear un cuerpo pblico independiente no conectado con el gobierno [Legal Service Comission], con la administracin de la Legal Aid, con orden de resolver el actual conflicto entre los intereses pblicos y los intereses privados de los miembros de la La w Society (Denti). De modo anlogo a la reforma inglesa, la reforma de Suecia de 1982 uno de los ms avanzados sistemas de asistencia legal en Europa, es un compromiso entre el sistema tradicional de los servicios prestados por abogados particulares y la necesidad de organizar la asistencia por medio de oficinas pblicas establecidas al efecto. Basada en las Oficinas Pblicas de Asistencia Legal, creadas en 1919 por las autoridades locales y subsiguientemente soportadas por el Estado, la reforma de Suecia, regula: 19, las "oficinas" de public law (30 en todo el Estado) bajo la supervisin de las autoridades regionales y financieramente a cargo del Estado; 29, adicionndolas a la asistencia por abogados particulares. Los que precisen de asistencia procesal, pueden elegir entre abogados particulares y los juristas de una oficina de Public law; no hay monopolio alguno... Como se ve, es una solucin intermedia, un compromiso bsico entre la ayuda legal por medio de abogados particulares y de oficinas pblicas... La "asistencia" est ntimamente ligada al "consejo" y "este la distingue de los problemas en que estn afectados los tribunales (Denti). Suecia se ha adelantado a otros pases europeos.., en extender la asistencia jurdica a la clase media. Por ejemplo, a mediados de 1977, una persona con ingresos anuales de 80,000 Kr., estaba en condiciones de recibir subsidio por "asistencia" jurdica (Bolding); esa cantidad es reajustable de acuerdo al costo de la vida. Adems, la combinacin del seguro privado con la asistencia jurdica, tal como existe en Suecia, ha colmado el vaco existente en otros sistemas europeos ( Cappelletti), En todos los pases donde prevalece el sistema de imposicin de costas al vencido y en favor del vencedor, la "asistencia jurdica" la gratuita. no comprende el reembolso de las propias costas del vencedor, aunque el vencido sea insolvente. De tal manera, el vencedor de un litigante pobre puede verse imposibilitado para recobrar "sus" costas, con los perjuicios consiguientes ( CappeIletti) : salvo en algunos casos, en Inglaterra (cfr. Zander); pero cerca del 85% de la poblacin sueca, tiene seguros por litigiosidad, que cubren, entre otros riesgos, la mayora de las costas del vencido en juicio, causa por la que el vencedor de un litigante indigente que se halla asegurado, puede recobrar sus costas (Bruzelius, Bolding, HelIners). Es obvia la importancia de

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esa solucin para acceder a la justicia en Suecia, pero va ms all de la simple "asistencia jurdica" (Cappelletti).
Tercera solucin.

Tiene su ms significativo ejemplo... en el Legal Service Program, el programa de Legal Aid ms desarrollado de los pases capitalistas. Se basa en la conviccin de que la actitud social de los pases econmicamente ms dbiles debe modificar las tradicionales relaciones entre el cliente y el abogado. Pivote de la reforma fueron las Neighborhood Law Firms ( firmas de abogados de vecindad) que se desarrollaron en las grandes ciudades y en las reas rurales, cuya asistencia legal se provee a tiempo parcial o tiempo total por abogados cuyos honorarios se pagan con fondos pblicos ( Denti). Cumplen muchas de las funciones que realizan los Oficials defensors en Estados Unidos, y han tratado les asuntos de que se les ha encargado, ms como problemas sociales que como casos individuales. Tras algunas dudas del Bar de abogados estas asociaciones han sido calificadas como "una rama esencial de los servicios jurdicos" ( Cappelletti). A) La actividad de los centros de asistencia legal, se advierte en las categoras sociales que han de ser ayudadas, por medio de una extensa obra de informacin (que es ms propia de un Ombudsman, Fairn Guilln); en contraste con fa tradicional "privatidad" de los profesionales del derecho abogados particulares, es motivo de algunos problemas ticos que fueron llevados ante los tribunales por asociaciones de abogados, y resueltos con grandes dificultades (Denti). B) El programa intenta ejercer una fuerte accin en las reformas legislativas. Se han producido casos test sobre las necesidades de los pobres y, en ocasiones, sentencias del Tribunal Supremo. Esta tcnica de "accin legal" se aprovech en los procedimientos del common latv, as como de las class actions para cumplir y hacer reformar los derechos de toda la categora, as como los que correspondan a varios individuos de la misma. Actualmente, algunas resoluciones del Tribunal Supremo referentes a correccin civil y a la igualdad social fueron el resultado de procesos llevados por abogados de la OEB. Esta actividad de reforma legislativa, efectuada con los medios clsicos de las nuevas corrientes y resoluciones de los tribunales superiores,, se combin con actuaciones pidiendo cambios legislativos y administrativos en favor de los pobres, cuya actuacin precis ser muy dramtica: alojamiento, bienestar social, polica urbana. Para ello, los ciudadanos organizaron grupos de presin, a fin de ejercer su influencia sobre las administraciones central y locales (Denti).

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C) Finalmente, el programa se caracteriza por la participacin directa en el funcionamiento de los centros de asistencia, de beneficiarios de la categora. Este medio de intervencin, una novedad en la historia de la asistencia legal, es expresin de la muy extendida necesidad de participar, tpica a la accin administrativa en la actualidad (Denti). Con respecto a los pases socialistas del Este, en ellos el "derecho al defensor" y tambin el concepto de "infraprivilegiado" en su conexin, "no pueden ser definidos claramente" (Denti). "El principio bsico del sistema socialista del Este, puede encontrarse en el atenerse a una igualdad sustancial, a travs de procedimientos simples y libres" (pero sin llegar a su "informalidad" total; esto es, presuponiendo "el respeto a todas las formas racionales y tiles en el procedimiento", Stalev), "facilitndose as a los ciudadanos la confirmacin de sus derechos rpidamente y sin costas dice Denti; no obstante, en la URSS hay tasas judiciales, tanto en apelacin como en casacin (Sakarian); en la Repblica de Checoslovaquia tambin hay costas y acciones para reclamarlas (Otakar Plundr). Tales objetivos se consiguen, segn Denti, en particular: A) De acuerdo con el principio situado en los Cdigos procesales de los Estados socialistas, el juez ejerce una accin auxiliar con referencia a todas las partes, as como interviniendo en la elaboracin y concrecin de la demanda (que puede presentarse oralmente) y dando directrices apropiadas en el curso del proceso. Ello es un deber y no un poder discrecional del juez; en algunos sistemas, su violacin puede acarrear la invalidacin de los procedimientos (Den ti) (Nada de procesos isonmicos: s asimtricos), B) De acuerdo con el sistema socialista, la asistencia de un abogado defensor en la segunda instancia, no es obligatoria (ya que el tribunal debe examinar el asunto desde todos los puntos de vista, Sakarian, Chiarlomi) (esto es inquisitivo, interpolamos nosotros) y, como corolario, el problema no se plantea en trminos de haber de pagar un defensor los indigentes, sino ms bien el de contratar a un miembro de los colegios de abogados, sin honorarios; y ello puede reducirse a determinadas categoras de litigantes (Denti) y de procesos (accidentes del trabajo, alimentos, etctera, Sakarian). C) Tambin en cuanto a los "gastos legales", las reglas en vigor en los pases socialistas difieren de las del mundo del Oeste; su excepcin no se garantiza en relacin con el status econmico de las partes sino a priori, segn las clases de proceso (laborales, de daos por accidentes, de alimentos, etctera). Solamente, de manera sub-

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sidiaria, se garantizan excepciones individuales, a discrecin del juez, sobre la base de condiciones econmicas. Una evaluacin discrecional semejante se efecta por el presidente de los colegios de fiscales sobre peticiones de asistencia legal limitada (Denti) en Bulgaria hay posibilidad de la Prokuratura de intervenir en los juicios civiles (Stalev). D) La organizacin de los abogados en oficinas pblicas suministra la solucin del problema del -consejo legal" ("asesoramiento", no "asistencia en juicio", aclaramos) sobre una base general. Los colegios de abogados estn comprometidos a ofrecer consejos verbales gratuitos a todo el que los pide; mas por los "consejos" escritos, deben pagarse unos mdicos honorarios. Hay que enfatizar sobre el hecho de que el juez mismo ejerce una funcin de "consejo legal" como consecuencia de su obligacin de asistir a las partes a lo largo del procedimiento (Denti). Finalmente, os sistemas socialistas ponen la necesidad de una ms accesible justicia, a travs de rganos peculiares de tales sistemas. En primer lugar el "persecutor pblico", que puede promover la accin civil como sustituto de las partes particulares y proteger sus derechos, si su falta de actividad se debe a condiciones econmicas. En segundo lugar, las organizaciones sociales, que pueden intervenir en apoyo de una de las partes (por ejemplo, en Checoslovaquia, no slo el Nationalausschuss [especie de fiscal en lo civil] (Otakar Plundr), sino tambin las Organizaciones de Trabajadores o de la Juventud, (Plundr). Y finalmente, los Tribunales Sociales, que son rganos jurisdiccionales especiales encargados de resolver las controversias menores, en ocasiones con funciones conciliadoras y de educacin social (Denti). Como esto constituye un dibujo general del problema de la leal igualdad con respecto al acceso a los procedimientos legales en los pases socialistas, debe subrayarse, de otro Lado, que radicalmente se ha producido una tendencia a incrementar la responsabilidad de las partes en el procedimiento (Denti, 1977). [Nota del A. en 1991: Es posible que la poltica de estas soluciones cambie.] Como ya decan Denti y Cappelletti las reformas austriacas de Klein fueron conectadas se aprovecharon de ellas. con las de los pases socialistas, aunque no se refieran a stas; en especial llama la atencin el papel activo del juez en Austria, el cual se manifiesta a lo largo del procedimiento (sin que por ello hayamos de confundir un "proceso liberal y un proceso autoritario") (Alcal-Zamora Castillo) no existiendo una pugna total entre "liberalismo y autoritarismo" procesales (idem). Sin duda, hay quien va mucho ms all que Klein, y que da entrada al sistema inquisitivo en el proceso civil. Una gran interven-

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cin en l, del juez, que rebasa su condicin de "juzgador" para llegar a aconsejar a las partes en el curso del proceso, es inquisitiva (AlcalZamora Castillo, Martn Ostos) a menos que tales "consejos" se hagan, no en beneficio de una parte, sino en el cumplimiento de la ley ( Cabrera Romero). II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA Es clsico el basarlo en consideraciones de moral (Cappelletti); como una reaccin de parte de grupos caritativos ( Cappelletti) y de juristas compasivos; como un "honor" para los juristas (Cappelletti con referencia a Alemania en 1877); como una "obligacin" ("obligacin honorfica", dice Cappelletti, esto es, a mitad del camino entre la "obligacin" y la "gracia"); como una obligacin para facilitar la proteccin jurdica (Rosenberg-Schwab); de una "obligacin", derivada de una multiplicidad de concausas, de las que hicieron aparecer y subsistir el fenmeno siniestro de la 'pobreza humana". Se ha dicho que esta reaccin era una respuesta a los fenmenos de la industrializacin, de la centralizacin y de otros caracteres de la poca llamada "Victoriana". Mas, en cuanto a los "moralistas" esta razn poda ser incluso la base del "honor" o de la "obligacin" de defender gratuitamente, nos encontramos con que aplicaban "criterios de moralidad" a situaciones que nada o muy poco tenan que ver con la "pureza", pero si con el "puritanismo"; as, las quiebras, los desahucios, los divorcios, carecan de la suficiente "pureza" y propiedad para ser dignos de una "asistencia legal" (Zemans). No son pocos los juristas que, en obras de carcter general, renuncian a examinar la naturaleza jurdica del "beneficio de justicia gratuita"; hemos examinado casi al azar, pero, naturalmente, entre buenos juristas a J, Goldschmidt, Prieto Castro, Alcal-Zamora Castillo; de generaciones posteriores a Schnke y a Fasching; en sus obras generales no hay examen de tal naturaleza jurdica. Ello lo justifica Guasp, tras explicar ---su explicacin la hago ma lo palmario de la concesin de tal "privilegio" (expresin que no me place, aunque la vea utilizada por autores como Zemans y Denti), Como su necesidad es notoria, autores tales que Guasp renuncian al estudio de su naturaleza jurdica, diciendo que: Determinada, pues, la necesidad de la existencia de los gastos proces.:iles, no es dificil hallar el fundamento de la defensa por pobre dada el concepto que de ella se ha expuesto; es indiferente para ello acudir a los principios del derecho natural, a la equidad o a las

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exigencias de la justicia social de nuestra poca; en todo. caso, aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de los gastos procesales las personas que por hallarse en la imposibilidad de sufragarlos no podrn tampoco solicitar la actuacin de sus pretensiones ante el rgano jurisdiccional, producindose con respecto a ellas una verdadera e inicua denegacin de justicia". [Que la "pobreza procesal" sea un aspecto del terrible fenmeno de la "pobreza" es claro; y claro el porqu de la alarma que produce, por qu las gentes sujetas a este horror lo comprenden en toda su extensin, por qu se sublevan...1 De lo que no hay duda, es de que se trata de "un potente instrumento para crear la igualdad de condiciones a los fines de persecucin del derecho concedido a los crculos de poblacin que tengan menos medios- (Zemans). Por lo tanto, y habida cuenta la va procesal a tomar para obtener el "beneficio de justicia gratuita-, lo hemos calificado, bien de "proceso preliminar" (cuando se produce antes de formular la demanda o querella por medio del proceso de fondo o principal), o bien de "proceso incidental", cuando se produce al mismo tiempo que dicha demanda o contestacin, y en este caso, en favor del demandado, o despus de tales actos. Y en cuanto se trate simplemente de obtener una legal advice, un dictamen jurdico extraprocesal, estimamos hallarnos en el campo de la llamada jurisdiccin voluntaria; y as lo dice expresamente y con acierto, a nuestro entender, el 3 de la Ley alemana (RFA) de 18 de junio de 1980, sobre aconsejamiento jurdico y representacin de ciudadanos con escasos ingresos econmicos (Ley sobre asistencia extrajudicial). Nota. Corrigiendo pruebas: cfr. en esta obra Procesos complejos" sobre las sociedades de defensa de las vctimas de determinados y graves delitos, que crecen en Espaa: fenmeno de gran inters). III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA La Ley de 6/8/1984, de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, introdujo importantes modificaciones en el anterior sistema (artculos 12 y ss.). Su tramitacin es la misma para la LECRIM (artculo 129); para lo social; en los casos en que el proceso no sea gratuito ope legis: que lo es en primera instancia, hasta la ejecucin de sentencia (artculo 12 LPL), rigiendo para este estadio procesal --si no hubiere "beneficio de pobreza", el principio del -vencimiento-, en gene-

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ral, artculo 950 LEC. No es la misma para lo Contencioso-administrativo (artculo 132 LCA).
1. El concepto de "insuficiencia de recursos"

Segn el nuevo artculo 13 LEC, "la justicia se administrar gratuitamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ante el rgano jurisdiccional competente y a aquellas otras personas fsicas o jurdicas a quienes por disposicin legal se haya concedido ese beneficio". Se conceder el "beneficio de justicia gratuita" tambin a "personas jurdicas" que legalmente disfruten de tal beneficio: as, a los establecimientos benfico-docentes de derecho privado --los pblicos lo detentan las entidades pblicas de que dependen (Gmez Colomer); entidades que no constituyen propiamente establecimientos de beneficencia, aunque la hagan, como la Cruz Roja, las entidades gestoras de la Seguridad Social Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, etctera, otras entidades de tipo social que actualmente despuntan con ciertos caracteres capitalistas, como las cajas de ahorros; la Hacienda Pblica, etctera. En cuanto a las "personas jurdicas de derecho privado", los problemas, tan variados como arduos en ocasiones, impedirn una formulacin genrica en una ley procesal; pero la solucin debe hallarse en concederles el beneficio de gratuidad para ciertos procesos y no para otros.
2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas

"Se reconocer judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes tengan unos ingresos o recursos econmicos que por todos los conceptos no superen el doble del salario mnimo interprofesional vigente en el momento de solicitarlo" (artculo 14 LEC). [La LECRIM, an no modificada en este punto, prev la concesin del "beneficio de pobreza": "a quienes vivan de un salario o jornal eventual; 29, a los que vivan slo de un salario permanente o de un sueldo, cualquiera que sea su procedencia, que no exceda del doble jornal de un bracero de la localidad donde tenga su residencia habitual el que solicite la defensa por pobre-1 Este concepto de "salario de un bracero de la localidad", daba a entender el emolumento ms pequeo percibido por un trabajador no cualificado. As, "la nfima cantidad a percibir por el trabajador", era tambin el concepto en torno al cual (al doble del mismo) giraba la

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"declaracin legal de pobreza" de la LEC, antes de su reforma de 6 de agosto de 1984. Ahora bien, el "salario mnimo interprofesional" (artculo 27 de la Ley 9/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores), es "el mnimo legal" que un trabajador espaol puede percibir; luego casi viene a equipararse a la vieja nocin. El "salario mnimo interprofesional" aumenta casi constantemente, procurando las disposiciones legales que lo incrementan casi peridicamente, que se ajuste a la inflacin y al envilecimiento de la moneda (sin que en muchas ocasiones se consiga). Pero, en todo caso, ya prcticamente, se equiparaba la vieja expresin "salario de un bracero de la localidad" a "salario mnimo interprofesional"; luego ambas leyes, puede decirse que en este punto bsico, estn equiparadas a tal "salario mnimo interprofesional". La dificultad de manejar como base la nocin del "salario mnimo interprofesional" estriba en su relatividad temporal, ya que "asciende" desde hace aos casi constantemente; la misma LEC, en su artculo 14, trata de l "vigente en el momento de solicitarlo" (el beneficio de justicia gratuita) . Por otra parte, el concepto es demasiado rgido: lo que puede ser suficiciente "mnimo vital" en un determinado pueblo o ciudad de Espaa, puede ser claramente insuficiente en otro, debido a la diferencia de precios entre artculos de primera necesidad para el individuo; no habr ms remedio que hacer "ms elstico" el concepto, dando entrada al arbitrio judicial para evitar tan rudos "mximos" y "mnimos". Adems, existe el triste fenmeno llamado del "trabajo negro", de quien, angustiado por su situacin de paro forzoso, prefiere trabajar a bajo precio, ilegalmente, dejndose explotar por indeseables, y clandestinamente; y el del "paro fraudulento", para vivir sin trabajar. Criterios de limitacin del arbitrio judicial para la concesin cuantitativa del beneficio de justicia gratuita, ya se hallaba en la obra de los profesores espaoles de derecho procesal, Correcin y Actualizacin de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuyo proyectado artculo se dice as: Elementos de juicio para la procedencia de la concesin del beneficio de justicia gratuita. Para la concesin del beneficio de justicia gratuita se tendrn en cuenta: 19 Los medios econmicos que el solicitante obtenga por el ejercicio de una profesin, arte, oficio, comercio o industria, 29 Los ingresos o rentas que le proporcione la propiedad o el disfrute de bienes y valores mobiliarios de todas clases. 39 Los rendimientos de los bienes de los hijos cuyo usufructo le corresponda [aqu haba olvido del "usufructo legal aragons"], como igualmente los que perciba su cnyuge y deba integrarse en

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la comunidad conyugal de bienes [vy si no hay comunidad de bienes, sino "separacin absoluta"? No son escollos a esta excelente labor sino ejemplos de la imposibilidad de una enumeracin exhaustiva de tales "elementos de juicio]. 49 Las circunstancias de familia del solicitante, el nmero de hijos, su estado de salud [y el de las personas que de l dependan, naturalmente], obligaciones que sobre l pesen y personas que tenga a su cargo. 59 Los gastos de vivienda del solicitante, de sustento de la familia y de educacin de los hijos [y de los menores que estn a su cargo, naturalmente]. La propiedad de vehculos, segn su clase, de fincas de recreo y cualesquiera otros signos externos indicativos de la situacin econmica del solicitante. La "clasificacin" del concepto procesal y econmico de indigente judicialmente, se halla en los artculos 15 y 16 LEC (y casi correlativamente, pero con ms estrechez" derivada de su no an producida reforma la LECRIM, artculo 123 LECRIM) : Artculo 15. No obstante, los jueces y tribunales, atendidas las circunstancias de familia del solicitante, nmero de hijos o parientes a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre l pesen, coste del proceso u otras circunstancias anlogas, podrn conceder excepcionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros nmeros del artculo 30 (cfr. infra) de esta ley a las personas fsicas cuyos ingresos o recursos econmicos sean superiores al doble del
salario mnimo interprofesional y no rebasen del cudruplo.

[La LECRIM, menos esplndida an sin reformar, concede el 50% ms del arancel y gastos de papel sellado (derogado) como bonificacin, al que tuviere sueldo o salario superior al doble jornal de un bracero, pero que no exceda del triple, artculo 123]. En torno a esta cantidad el doble del salario mnimo interprofesional o hasta el cudruple gira la LEC; y en torno al duplo del jornal del bracero o el triple, la LECRIM, sean estas cantidades producto de rentas, cultivo de tierras, cra de ganado, ejercicio de industria o comercio, los que tengan embargados todos sus bienes o los hayan cedido judicialmente a sus acreedores (artculo 123). Se computan los ingresos, no slo del solicitante, sino tambin los del cnyuge, hijos, etctera. (LEC, artculo 16; y no obtendrn el beneficio de justicia gratuita en lo penal, si los 'productos de todos estos bienes acumulados exceden del triple del jornal del bracero del lugar, artculo 126 LE-. CRIM). Y a la reciproca, si los "signos exteriores" de riqueza del interesado indican que tiene medios econmicos superiores al mnimo exigido para obtener el "beneficio de justicia gratuita", ste no se le

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concede (artculo 17 LEC y 125 LECRIM); no obstando he aqu una concesin acertada, de tipo social que el solicitante sea propietario de la vivienda en que resida, siempre que aqulla no sea suntuaria (artculo 17 LEC); esta propiedad no cuenta como "ingreso". Cuando se trate de litisconsortes, y entre todos renan unos ingresos mayores a los mnimos citados, aun cuando individualmente no los alcancen, se les conceder el "beneficio de justicia gratuita" (artculo 18 LEC y 127 LECRIM); he aqu un caso clsico de efectos favorables del litisconsorcio. (En materia civil, slo se puede litigar como "pobre" por derechos propios, artculo 19 LEC). 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita 1) La formulacin de la peticin, ya produce efectos: "el que entablare la pretensin de pobreza tendr derecho a que, desde luego, se le otorguen los beneficios legales de la misma, sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva" (articulo 132 LECRIM); "Se designarn abogado y procurador de oficio al que lo hubiere pedido al solicitar el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente..." (artculo 33 LEC). 2) "El beneficio de justicia gratuita", una vez concedido por la va procesal que veremos, da lugar, al favorecido: Las partes futuramente acusadoras habilitadas para actuar como "pobres" tendrn derecho a que se les nombre de oficio procurador y abogado para su representacin y defensa (artculo 119 LECRIM); el declarado "pobre" no tiene obligacin de pagar honorarios ni derechos a abogado ni procurador que le hubiesen defendido y representado en la causa de oficio (artculo 138 LECRIM; 56 Est. Gral. Ab.; artculo 13 del Est. Gral de los Procuradores de los Tribunales, de 30 de julio de 1982; artculo 30-49 LEC). Tambin quedarn exentos de pagar los honorarios e indemnizaciones de peritos y testigos causados a su instancia (artculo 138 LECRIM); lo cual no existe en la LEC. Igualmente quedan exentos del pago de toda clase de derechos "y tasas judiciales" desaparecidas y de la necesidad de reintegrar el papel que usen para su defensa (desaparecido) (artculo 30-P LEC); asimismo tienen derecho a la insercin gratuita en los peridicos oficiales de los anuncios y edictos que hayan de publicarse a su instancia (artculo 3029 LEC), y exentos de hacer los depsitos que sean necesarios para la interposicin de los recursos (artculo 30-39 LEC y 875

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LECRIM, a. f., 11 LPL). (En lo penal, se utiliza "papel de oficio", 122 LECRIM). El nombramiento de abogado, en lo civil, est sujeto a ciertas normas: 19, el interesado puede nombrar abogado y procurador l mismo (abogado y procurador de confianza, artculo 42 LEC); si no aceptasen el cargo, se le nombrarn "de oficio" (artculo citado). A tal efecto, el juez o tribunal que conoce del "incidente de justicia gratuita" .que es el mismo que ver el proceso de fondo, articulo 20 LEC-- se dirigir inmediatamente a los Colegios de abogados y de procuradores; aI primero para que designe a dos de los que se hallen en el turno de oficio, y al segundo, para que designe uno de ellos por igual turno (artculo 33 LEC). El interesado debe facilitar al abogado designado, en primer lugar, los datos, documentos y antecedentes necesarios para el estudio del caso (artculo 34 LEC) y si los estima insuficientes puede pedir ampliacin (artculo 35 LEC). Si halla la pretensin "insostenible", debe comunicarlo al juez o tribunal en plazo de 6 das, entendindose que si guarda silencio se le estima aceptado (artculo 37 LEC). Si el abogado no acepta el caso, el juez o tribunal pasar los antecedentes o fotocopia de los mismos al Colegio de abogados para que en 3 das, con audiencia del interesado, si lo estima necesario, dictamine, Si el dictamen fuere tambin negativo .conforme con el del abogado se pasarn los antecedentes (o fotocopia) al MF, para que a su vez dictamine tambin sobre si puede sostenerse en juicio la pretensin (articulo 39 LEC); y si el Colegio en su dictamen, o el MF en el suyo, estimaren defendible la pretensin del interesado, se entregarn los antecedentes al abogado sealado en segundo lugar .del artculo 33, prrafo segundo LEC "para quien ser obligatoria la defensa" (artculo 40 LEC). Las mismas reglas se aplicarn cuando el que pretenda el beneficio de justicia gratuita sea el demandado, o cuando tal derecho se reconozca a una de las partes despus de contestada la demanda o en segunda instancia (artculo 41 LEC). El abogado que defendiere a la parte antes de que sta obtenga el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, estar obligado a seguir defendindola despus de que obtenga tal reconocimiento (artculo 43 LEC). El reconocimiento vale solamente para un proceso con sus incidencias y recursos (artculo 32 LEC). En materia penal, el incidente de pobreza se sustanciar oyendo a la parte contraria, si comparece, al MF (artculo 134 LECRIM) y al abogado del Estado. Se har ante el juez o tribunal que estuvieren

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conociendo de la causa, en pieza separada, sin efecto suspensivo, y por los trmites de los incidentes (el de la LEC, ya citado), (artculo 129). Puede solicitarse el beneficio en pleno desarrollo de la causa (artculo 136). Cabe, en lo penal, y ya la citamos, una especie de "sumaria declaracin de pobreza" "sin necesidad de previa justificacin" cuando el interesado "estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los casos mencionados del artculo 123" si no hay oposicin (artculo 129 LEC); muy semejante, la hallamos en la LCA, artculo 132-2. En lo civil, la tramitacin del incidente de justicia gratuita se promover ante el juez o tribunal que conozca o vaya a conocer del proceso o acto de jurisdiccin voluntaria en que se trate de utilizar --slo un proceso (artculos 20 y 32 LEC) por demanda fundamentada y acompaada de los documentos justificativos de la "pobreza" ingresos, etctera, pretensin que se quiere hacer valer y parte o partes contrarias (articulo 20 LEC); se tramita de manera incidental en pieza separada, por los pasos del "juicio verbal", con audiencia de las partes y del abogado del Estado, sin efecto suspensivo del proceso principal, salvo si lo solicitaren todas las partes. No obstante, el actor, al formular su demanda principal, podr pedir la suspensin del proceso de fondo hasta la resolucin del incidente de beneficio de justicia gratuita, si fuere l quien solicitare el reconocimiento del derecho, pudiendo instar las actuaciones de cuyo aplazamiento le pueden seguir daos irreparables (artculos 21 y ss. LEC). Cabe solicitar este beneficio durante el desarrollo de un proceso. por nova en la situacin econmica del interesado (artculo 26 LEC); y tambin cabe su cese por causas contrarias a las citadas (artculo 28). Respondiendo la base del beneficio a rebus sic stantibus, como se ve, las resoluciones que en el incidente recaigan, no obstan a su reteracin, basado en nova (artculo 28 a. f., LEC). Si el amparado por el beneficio de justicia gratuita ( o "de pobreza", LECRIM) venciera en el proceso, deber pagar las costas causadas en su defensa, siempre que no excedan de 1/3 de lo que hubiere obtenido por su demanda o reconvencin. Si excedieren, se reducirn a lo que importe dicho 1/3 (artculo 45 LEC); en lo penal, se sigue el mismo criterio, si el "pobre" percibiere alguna cantidad por el resultado de la causa (artculo 140 LECRIM). "Los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaracin legal estarn obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fueren condenados en costas" (artculo 47 LEC); anlogamente el 139 LECRIM. (Se ha suprimido el "apremio" perso-

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nal anterior). Pero, si torna a mejor fortuna, el beneficiado de justicia gratuita que hubiere resultado condenado en costas, en el plazo de tres arios, tiene la misma obligacin de satisfacerlas (articulo 48 LEC y 14-39 LECRIM). 4. Las "multas procesales" Diferentes de las costas sancin a la conducta procesal, estas multas procesales" -tienden a evitar el empleo abusivo del instrumental dispuesto por el legislador para el buen desenvolvimiento del proceso". Dice Alcal-Zamora Castillo que las "multas son "preventivas" y "represivas", comprendiendo entre stas a los depsitos o fianzas que "slo exigen la apropiacin definitiva por el Estado cuando se desestime la pretensin a que acompae, o bien la devolucin al depositante, caso de que prospere". Es algo dudosa la equiparacin de "fianzas" y "multas bajo condicin", Responden las "multas" al anhelo de moralizacin del proceso, pero su defecto se halla, bien "en su modicidad en Espaa, a corregir notablemente o en que, so pena de transformarlas en penas de privacin de libertad, "prisin por deudas", no operan contra el litigante insolvente. Multas, hallamos en la LEC, por ejemplo, la de imponer a la persona que recibida una cdula de notificacin para otra persona, no la entrega as que regrese a su domicilio o sepa su paradero (artculos 263 y 268); figuran, evidentemente, entre "los apremios" que el juez pueda acordar contra "el testigo inobediente que, sin justa causa, se niegue a comparecer" (artculo 644: una especie de contempt of court); multa al recusante cuando su recusacin se deniegue (artculos 212; con prisin subsidiaria en caso de impago, artculo 213 LEC); multas a funcionarios subalternos (artculo 449 LEC), as como a abogados y procuradores (idem) [las sanciones a imponer a jueces y magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos, comportan la de multa de hasta 50 000 pesetas, artculo 420 LOPJ]; multa a quienes se resistieren a cumplir una orden del juez o tribunal, de expulsin del local, artculo 438 LEC otro contempt of the court,; etctera, en la LECRIM hallamos "multas" al abogado y procurador por revelar el secreto sumarial (artculo 301), a los funcionarios de la polica judicial (artculo 295), a los peritos, por incomparecencia o desobediencia (artculos 463 y 661) o por ocultar circunstancias personales (artculo 464); a las personas que, en ausencia de su destinatario, reciban cdulas de notificacin, si no la entregasen al regresar aqul a su domicilio (articulo 173); a los testigos por incomparecencia o desobe-

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diencia (artculos 420 y 661); por no comunicar su cambio de domicilio (articulo 446); al funcionario moroso en la prctica de gastos de comunicacin (artculo 181 LECRIM y tambin 280 LEC); multa al mdico que no asista en las primeras diligencias del procedimiento de urgencia (artculo 786-19); al recurrente por falsedad en queja (artculo 870); a los profesionales determinados en la ley, por no denunciar delitos (artculos 262); al recusante, cuando no prosper su recusacin (artculos 70, 71, 77 LECRIM); por falta de respeto al Tribunal (artculo 684), contempt of the court.
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