Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

EDITAIS DE LICITAO ELABORAO E IMPUGNAO

CSAR ANTONIO TUOTO SILVEIRA MELLO

CURITIBA / PR 2011

CSAR ANTONIO TUOTO SILVEIRA MELLO

EDITAIS DE LICITAO ELABORAO E IMPUGNAO

Monografia apresentada ao Curso de PsGraduao Lato Sensu TeleVirtual como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Pblico.
Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

Orientador: Prof. AILTON BUENO SCORSOLINE

CURITIBA (PR) 2011

RESUMO

Os Editais de Licitao so a pea chave para se obter o objetivo final do procedimento que a escolha da melhor proposta pelo menor preo. Este trabalho pretende identificar as melhores e piores tcnicas envolvidas na elaborao deste documento e ressaltar a importncia do cuidado em sua elaborao bem como de sua posterior impugnao. Inicia-se com o estudo dos princpios e regras que informam as licitaes, passando por uma descrio dos requisitos bsicos do Edital e tipos de licitao terminando com uma anlise dos principais pontos de ateno e principais erros cometidos, finalizando com a descrio da importncia e eficincia da apresentao de impugnao por parte do Administrado.

Palavras-chave: Licitao, Edital de Licitao, Impugnao, Lei 8666/93

ABSTRACT

Procurement Bidding documents are the key element to achieve the ultimate objective of the procedure that is to choose the best proposal for the lowest price. This work aims to identify the best and worst techniques involved in drafting this document and highlight the importance of care in its elaboration and its subsequent legal challenge. Begins with the study of principles and rules that inform the procurement process, through a description of the basic requirements of the Procurement Bidding and types of bid ending with an analysis of the main points of attention and major mistakes commonly made, ending with the description of the importance and efficiency of the submission of the appeal by the administrated. Keywords: Procurement, Procurement Bidding Document, Appeal, 8.666/93 Law

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................... 1. A IMPORTNCIA DO EDITAL DE LICITAO............................................ 2. OS PRINCPIOS DA LICITAO.................................................................. 2.1. Princpio da Legalidade........................................................................ 2.2. Princpio da Impessoalidade (ou finalidade) ..................................... 2.3. Princpio da Moralidade (administrativa) ........................................... 2.4. Princpio da Igualdade.......................................................................... 2.5. Princpio da Publicidade....................................................................... 2.6. Princpio da Eficincia ......................................................................... 2.7. Princpio da Motivao......................................................................... 2.8. Princpio da Vinculao Ao Instrumento Convocatrio................... 2.9. Princpio do julgamento objetivo......................................................... 3. NECESSIDADE DE LICITAO................................................................... 4. A ELABORAO DO EDITAL..................................................................... 5. MODALIDADES E TIPOS DE LICITAO.................................................. 5.1 MODALIDADES..................................................................................... 5.1.2 Concorrncia............................................................................... 5.1.2. Tomada De Preos..................................................................... 5.1.3. Convite........................................................................................ 5.1.4. Concurso..................................................................................... 5.1.5. Leilo............................................................................................ 5.1.6. Prego.......................................................................................... 5. 2. TIPOS DE LICITAO......................................................................... 6. PONTOS CHAVE DO EDITAL...................................................................... 6.1. Objeto .................................................................................................... 6.2. Condies De Participao.................................................................. 6.3. Padro De Qualidade Mnimo............................................................... 6.4. Formulao De Propostas E Critrios De Julgamento..................... 7. PRINCIPAIS ERROS EM EDITAIS................................................................ 7.1. Objetos Excessivamente Especficos................................................. 7.2. Objetos Excessivamente Amplos........................................................ 7.3. Prazos de Fornecimento Excessivamente Curtos............................

07 08 10 11 12 15 16 17 19 20 20 23 24 25 26 26 26 27 28 28 29 29 33 33 34 35 37 37 37 37 38 38
5

7.4. No Definio Do Conceito De Inexiquibilidade............................... 7.5. Exigncias de Habilitao Ambguas................................................ 7.6. Confuso Entre Exigncias De Habilitao E De Execuo........... 7.7. Exigncias de Carter Geogrfico..................................................... 7.8. Diversos Objetos Em Uma Mesma Licitao.................................... 8. A IMPUGNAO.......................................................................................... 9. VANTAGENS DE SE IMPUGNAR................................................................ 9.1 Preservao Do Direito De Contestao.............................................. 9.2 Preparao De Aes Judiciais............................................................ 9.3 Preservao De Idoneidade.................................................................. 10. CONSIDERAES FINAIS......................................................................... REFERNCIAS..................................................................................................

41 43 45 48 49 51 52 52 53 53 54 56

INTRODUO
O presente trabalho aborda o tema dos Editais de licitao, e as repercusses decorrentes da elaborao e da impugnao deste documento que a Lei da Licitao. O enfoque do trabalho ser os pontos a serem observados para obteno da realizao dos princpios da Razoabilidade e Moralidade Administrativas, atravs da dialtica prevista na legislao que perfaz a sistemtica de Publicao e Impugnao dos Editais de Licitao. Com a realizao deste trabalho pretende-se apontar formas de levar a Administrao elaborar Editais tecnicamente mais precisos, bem como demonstrar aos licitantes, bem como sociedade em geral, que h disposio ferramentas e meios para que se possa participar ativamente no resultado final da elaborao do Edital que reger a licitao. Iniciamos com a descrio dos Princpios que regem as licitaes e que, se seguidos, em geral levam ao resultado de um Edital de licitao bem elaborado. Em seguida so apresentados os casos em que h a efetiva necessidade de se limitar determinados objetos, bem como descreve-se os elementos bsicos que compe um Edital de Licitao. Descreve-se as modalidades e tipos de licitao orientando o leitor sobre quais devem ser utilizados em cada caso, dando-se uma especial ateno ao tipo Prego, que passou a ser bastante utilizado por sua simplificao de procedimento, muitas vezes de forma equivocada. Apresenta-se os pontos de especial relevncia para o resultado final da licitao, e que devem portanto contar com um maior ateno do Administrador ou do Administrado impugnante. Demonstramos os principais equvocos encontrados nos diversos editais de licitao analisados, bem como demonstra-se os prejuzos que tais procedimentos causam licitao. Por fim, descreve-se o procedimento de impugnao apontando-se as principais vantagens de se utilizar deste meio para se obter melhores resultados tanto para si quanto para a sociedade em geral nas licitaes.

1. A IMPORTNCIA DO EDITAL DE LICITAO

Afinal, qual o objetivo de se realizar uma licitao? E como atingir este objetivo com efetividade? Este o problema a ser abordado por este trabalho, analisando, luz da legislao, da doutrina e da jurisprudncia, as ferramentas de que a Administrao Pblica e os Particulares, licitantes ou no, dispe para atingir o objetivo. Em uma frase, podemos definir o objetivo da licitao como sendo o de obter a melhor proposta possvel, pagando o menor preo. Facilmente descrito, porm nem to simples de ser obtido na prtica. Afinal, necessrio entender os diversos princpios de Direito Constitucional e Direito Administrativo que guiam o Administrador e o Administrado elaborao de um Edital de Licitao, que cerne sobre o qual se desenvolve todo o processo licitatrio, que define desde qual o objeto a ser contratado, passando por quem pode concorrer, permanecendo suas regras at o fim da execuo do contrato, determinado a forma de sua execuo e fiscalizao, e, em alguns casos at momento posterior, quando estabelece as garantias que incidiro sob o objeto. Portanto, o Edital de Licitao no pode ser tratado como apenas mais um passo em um procedimento, mas sim como o principal passo, cabendo Administrao e aos particulares um exerccio de dialtica, at que se obtenha o melhor resultado possvel. O objetivo do presente trabalho o de identificar as melhores tcnicas a serem empregadas para que o Edital de Licitao seja elaborado, e impugnado de modo a se obter o resultado de seleo da melhor proposta, pelo menor preo. A inteno auxiliar o leitor nas tarefas de identificar pontos de Editais de Licitao que venham a fragilizar a relao de livre concorrncia entre os licitantes e o interesse pblico, tanto para que o Administrador evite inclu-los, quanto aos Administrados, para que os impugnem, de forma fundamentada, de modo a levar a Administrao elaborar editais tecnicamente mais precisos, bem como demonstrar aos licitantes, bem como sociedade em geral, que a ineficincia de determinados servios pblicos decorre em boa parte da falta de participao da sociedade nesta importantssima fase que antecede o gasto do dinheiro pblico.

O presente trabalho se constitui da pesquisa bibliogrfica a fim de delimitar os princpios norteadores das licitaes, seguindo-se da anlise prtica de trechos de editais de modo a apontar os confrontos com tais princpios, e as formas com que poderiam ser melhorados, tanto na fase interna, quanto na fase externa da licitao. Sero utilizados alm da Doutrina, legislao e jurisprudncia, trechos de Editais reais de modo a demonstrar, na prtica, as conseqncias, para a Administrao, para os licitantes, para os Contratados, e, principalmente para a o interesse pblico, da m elaborao dos Editais de Licitao. O ponto de partida da escolha do tema deste trabalho a grave crtica realizada tanto por Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino quanto por Maral Justen Filho baixa qualidade dos editais elaborados pela administrao

hodiernamente. No Manual Prtico das Licitaes, verifica-se grave crtica tendncias fiscalistas comumente encontrados no campo prtico:
Reitere-se ainda: ningum deve nem pode furtar-se s suas obrigaes fiscais ou tributrias; mas respeitosamente aos fiscalistas empedernidos, licitao no foro nem lugar para se examinar isso, j que semelhantes fiscalismos sempre vm em prejuzo do que de fato importa: boa proposta, com bom preo. Boa fiscalizao, respeitosamente, assunto para outras provncias da Administrao1

Na referida obra, at mesmo apresentado um exemplo de Edital mal elaborado, a fls. 347 a 361 sendo criticado e corrigido pelos autores, o que evidencia os ganhos em eficincia em relao ao objetivo final da licitao. Tambm na obra de Maral Justen Filho, evidenciada a importncia da boa elaborao dos Editais e das conseqncias da falta de cuidado neste quesito:
A maioria dos problemas prticos ocorridos em licitaes deriva da equivocada elaborao do ato convocatrio. No seria exagero afirmar que os erros na elaborao dos editais constituem-se em fatores muito mais prejudicais do que as complexidades ou defeitos da Lei n 8.666. Se esse diploma possui defeitos, eles so potencializados em virtude de editais mal redigidos. Na nsia de evitar omitir regras necessrias, a Administrao transforma os editais em amontoados de exigncias inteis, com formalismos desarrazoados e requisitos meramente ritualsticos2
1

Ivan Barbosa Rigolin - Manual Prtico Das Licitaes, Fls. 339 Maral JUSTEN FILHO, - Comentrios Lei De Licitaes E Contratos Administrativos, Fls. 535 9

O Autor ao final conclui que a conseqncia o surgimento de conflitos que atrasam por demais as contrataes, o impedimento da contratao de empresas idneas, a perda de boas propostas, o que em suma, frustra por completo o objetivo da licitao.

2 - OS PRINCPIOS DA LICITAO

Princpio, como o prprio nome designa, o comeo, o norte, o guia de um objetivo final. Se algum procedimento no se amolda aos princpios da licitao, ento licitao, no . Pelo menos no licitao lcita. Assim, entendendo os princpios, aquele que se dispe a elaborar, utilizar ou impugnar Editais de Licitao, pode, em uma breve anlise, identificar prontamente se aquele documento em especfico atende aos requisitos mnimos para atender ao seu objetivo final que a obteno da melhor proposta, pelo menor preo e se haver ou no igualdades de condies para os que concorrem. Em se tratando de licitaes, bebemos de duas fontes que contm os princpios gerais que abrangem no s a licitao, mas as atividades da Administrao Pblicas em geral. Estas fontes so o Direito Constitucional, e o Direito Administrativo, sendo que os princpios explcitos da licitao esto expressamente previstos no Art. 3 da Lei 8.666/93, que informa:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

Estes princpios, por guiarem todo o procedimento licitatrio, devem estar gravados ferro na mente dos que trabalham com Licitaes. Vejamos seus significados e aplicaes nas licitaes:

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2.1 Princpio da Legalidade Este o princpio basilar da Administrao Pblica em geral, e, na prtica, grande parte dos editais que podem ser classificados como defeituosos ou inadequados, violam, em maior ou menor grau, este princpio. Tal princpio, de aplicao geral para todas as atividades da administrao pblica prev que os atos administrativos s so revestidos de validade se possurem o devido embasamento legal. Sua principal fonte o Artigo 37, conjugado com o 5, inciso II, da Constituio Federal que expressamente o prevem:
Art. 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

Ainda, na Doutrina verificamos que, na obra Manual Prtico das licitaes, temos que:
O principio significa exatamente isto: somente ser legtimo, correto, vlido, aceitvel, regular, qualquer ato administrativo, incluso no procedimento licitatrio, se obedecer ele, com inteiro rigor, o roteiro dado pela lei. Diz-se que a licitao um procedimento vinculado, e o significado da afirmao precisamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador, ou seja: nenhuma liberdade tem esse ltimo de agir discricionariamente segundo sua escolha ou o seu gosto particular, mas apenas pode atuar na escrita conformidade do comando da lei.3

Tambm, na obra de DI PIETRO, temos que:

Os dois princpio fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo liberdade do indivduo e autoridade da Administrao so os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular, que no so especficos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito pblico; no entanto, so essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais4

E especificamente sobre o princpio da legalidade:

3 4

Ivan Barbosa Rigolin, Manual Prtico das Licitaes, fls. 110 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Fls. 63. 11

Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe. Essa a idia expressa de forma de lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que j vinha explcito no artigo de do Cidado, de 1789: a liberdade Declarao dos Direitos do Homem

consiste em fazer tudo aquilo que no prejudica a outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.5

Assim, em suma, e como no poderia deixar de ser, sempre que alguma regra do Edital de Licitao violar determinao legal, esta regra eivada de nulidade, podendo e devendo ser impugnada, sob pena de colocar todo o procedimento em risco. Ainda, verifica-se que no apenas a violao literal da lei, mas tambm a violao da melhor interpretao da lei, ou de sua interpretao conforme a constituio, tambm viciam o ato e violam o princpio da legalidade. Importante ressaltar tambm que a obedincia no s Lei de Licitaes, mas toda a legislao aplicvel no caso concreto. Assim, se temos uma legislao (em sentido amplo) que probe a venda de determinados produtos, como por exemplo, a NBR 14136 que proibiu a venda de produtos eletrnicos com tomadas e plugues fora do novo padro brasileiro a partir de 1 de Janeiro de 2011, no pode haver Editais que prevejam o fornecimento de tais produtos aps esta data. Eventuais Editais de Licitao que prevejam a compra, para a

Administrao, de qualquer equipamento com tomadas ou plugues fora do novo padro, so ilegais, e nulos, por violarem o princpio da legalidade, mesmo que seja tal fornecimento seja conveniente para a administrao.

2.2 Princpio da Impessoalidade (ou finalidade)

O princpio da Impessoalidade que compe o princpio da Igualdade, determina que nos relacionamentos do particular com a administrao no h espao para favoritismos ou gostos pessoais.
5

Idem, fls 64. 12

Este princpio tambm tem vinculao com o princpio da finalidade, que informa que os atos da administrao tm um objetivo primordial que o atendimento ao interesse pblico. Assim, as regras, no caso de licitao, devem ser estabelecidas de forma a selecionar a melhor proposta, e no a que melhor agrada ao gosto pessoal dos usurios do servio ou produto, ou que estes esto acostumados. Um exemplo, do princpio a regra que probe administrao fazer a exigncia do fornecimento ou uso de determinadas marcas, sem a devida justificativa. No poderia ser diferente, pois o produto ou servio que atende ao interesse pblico aquele que atende demanda, com a mesma qualidade e garantia, por um preo menor. A marca que tal produto ostenta deve ser invisvel para a Administrao. O que deve ser levado em conta a tecnologia, o modelo, as especificaes tcnicas, a garantia e o preo. A exigncia de marca se justifica apenas para fins de compatibilidade, e deve ser devidamente anotado no procedimento administrativo para fins de controle. Neste sentido, temos o julgado:

1) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAO. ADMINISTRAO DO CENTRO DE

EDUCAO INFANTIL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. EXIGNCIAS DO EDITAL. QUALIFICAO TCNICA E PRODUTOS DE MARCA DO

ESPECFICA. LIMITES DA DISCRICIONARIDADE. SUSPENSO

CERTAME. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES. A) pela tica sumria prpria do agravo de instrumento, vislumbram-se o fumus boni juris e o periculum in mora necessrios ao deferimento do pedido liminar de suspenso do procedimento de licitao instaurado pela assemblia legislativa do Paran visando administrao de seu centro de educao infantil (escola/creche). B) que, por ora, no se justifica a rigidez das exigncias impostas pelo edital quanto qualificao tcnico-profissional dos agentes que iro desempenhar as funes contratadas. C) tambm no restou esclarecido os motivos pelos quais a comisso licitante optou pela indicao de produtos alimentcios de marcas especficas para compor o cardpio do centro de educao infantil. D) embora no se negue que o gestor pblico tem poder discricionrio para eleger os critrios
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de seleo de candidatos que melhor se adqem s suas finalidade, tal poder no ilimitado e pode ser submetido ao crivo do poder judicirio. 2) agravo de instrumento a que se d provimento. (TJ-PR; Ag Instr 0569758-5; Curitiba; Quinta Cmara Cvel; Rel. Des. Leonel Cunha; DJPR 06/11/2009; Pg. 171)6

A determinao, no caso, das marcas dos produtos alimentcios decorre claramente de gosto pessoal do indivduo ou indivduos que elaboraram o Edital. Se o caso de gosto pessoal, temos a violao do princpio da Impessoalidade, e a regra estabelecida, no que diz respeito a este ponto ilegal. O que deveria ser exigido no caso, seriam os requisitos mnimos de qualidade, validade, quantidades, embalagem, etc., de modo a estabelecer um patamar de qualidade, ao qual todos os que o atingissem pudessem concorrer. Outro exemplo de violao ao princpio da impessoalidade descrito por Ivan Barbosa Rigolin:
Desvio de finalidade um vcio que pode existir nas licitaes, sinnimo perfeito de pessoalidade. Ser pessoal ou viciada pela falta de impessoalidade a licitao que, por exemplo, exigir dos licitantes capital registrado vinte vezes superior ao valor estimado do objeto (uma obra, por exemplo), sabendo que apenas uma empresa,ou duas, tem; a Administrao no precisa dessa garantia, nesse montante, para o negcio que pretende. Exigindo aquele mirfico capital, dirige personalisticamente a licitao, viciando-a irremediavelmente tornando-a passvel de anulao desde o

nascedouro. Verifica-se que restar tambm, neste exemplo, violado o princpio da igualdade, quer-se dizer a originria igualdade, para os fins que interessam Administrao, de todos os licitantes ou interessadas que tenham capital menor, porm suficiente a garantir o comprimento das obrigaes; no h razo para discrimin-los. Determinadas exigncias, observa-se, violam a um s tempo vrios princpios.7

Assim, a impessoalidade, ou seja, a extirpao de gostos pessoais, preferncias, ou qualquer outra exigncia de cunho atcnico deve estar sempre presente nos Editais de Licitao.

6 7

Grifo nosso. Ivan Barbosa Rigolin, op. Cit, fls. 126 14

2.3 Princpio da Moralidade (administrativa) O princpio da Moralidade Administrativa interpretada por alguns autores como contido no Princpio da Legalidade. Na definio de DI PIETRO o princpio vai alm, ela informa que este:
(...) exige da Administrao comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de e de eqidade, a idia comum de honestidade. Alm de previsto nos artigos 37, caput, e 5, LXXIII, da Constituio, o Decreto-lei n2.300/86 o inclua no artigo 3 com o nome de princpio da probidade, que nada mais do que honestidade no modo de proceder.8

Na viso de Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa pode ser comparada boa f objetiva do Direito Privado. Informa ainda que a boa f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito.9 A mais clara definio no entanto, vem de Celso Antnio Bandeira de Mello, quando informa que:
Segundo os Cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados 10

Portanto, temos que os atos administrativos devem respeitar a tica cogente, e, no caso de Editais, tal princpio se manifesta principalmente na adequao dos objetos licitados e sua descrio em relao ao interesse pblico, ou bem da vida que se pretende atingir. Como exemplo, podemos imaginar uma licitao para a compra de veculos para o transporte de deputados e senadores. O uso de motoristas para o transporte de autoridades recomendvel tendo em vista o interesse pblico, uma vez que diante do gasto que representam, seu tempo no pode ser desperdiado no trnsito, com a conduo de veculos prprios. O agente deve estar livre para cuidar de suas atribuies mesmo quando em trnsito, o que atende ao interesse pblico.
8 9

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit, fls.358 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, fls 93 10 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, fls 119. 15

Tambm do interesse pblico que este transporte possua proteo, como blindagem, por exemplo, e, portanto a potncia do veculo deve ser compatvel. A compra de tais veculos seria no s moral, como recomendvel. Mas, e se o Edital exigisse bancos em couro com aquecimento, teto solar, motor de potncia acima de 250 cavalos, e de design italiano? Tal licitao poderia ser legal, impessoal, mas com alta dose de certeza, seria IMORAL. Isto porque, o homem mdio, utilizando-se do prprio dinheiro, com oramento limitado, com objetivo de adquir um carro seguro para seu transporte, no faria gasto to exorbitante. Portanto, a violao do princpio da moralidade em geral s pode ser verificada diante do caso concreto, e vem acompanhada da violao de outros princpios conexos.

2.4 Princpio da Igualdade

O objetivo da licitao, nunca demais repetir, o de obteno da melhor proposta, pelo menor preo. Tal objetivo no pode ser atingido se no houver igualdade de condies entre os que apresentam suas propostas, pois para tanto necessrio remover todas as variveis da equao que no digam respeito qualidade dos produtos e ao preo pelo qual so fornecidos. Caso haja iniqidade entre os licitantes, tal iniqidade necessitar ser compensada de alguma forma, e esta forma quase sempre corresponde ao preo mnimo com o qual o licitante obtm lucro na execuo do servio ou fornecimento do produto. Porm, tal valor pode acabar sendo elevado desnecessariamente com a incluso nos editais de condies que acabam por limitar demasiadamente o nmero de pessoas aptas a oferecer seu trabalho administrao. Algumas situaes tpicas de violao do princpio da igualdade so listadas no Manual Prtico de Licitaes, sendo elas:
- a descrio do objeto com tal grau de particularizao e mincias que, sem qualquer necessidade objetiva para a Administrao, o torne existente de apenas uma marca, e que, portanto, apenas um produtor possa oferecer;
16

- exigncia de capital registrado desmedidamente (quase sempre de modo dirigido) alto, de modo de alijar alguns excelentes possveis licitantes; - exigncia de que o licitante possua caractersticas pessoais que nenhuma relao guardem com o objeto, nem em nada concorram para a segurana da Administrao quanto a objeto; - exigncia, como demonstrao de capacidade tcnica, de atestados de desempenho, anterior referente a realizaes (obras, servios ou

fornecimento de material) em quantidade ou qualidade muito superior, ou muito diferente, daquela que apta a comprovar capacidade dos proponentes para atender o objetivo especfico da licitao; - exigncia de j haver fornecido objeto idntico, ou semelhante, para a entidade que licita, como a determinar: s concorre agora quem j forneceu antes; - exigncia de atestados especficos de habilitao, sob esta ou outras denominaes, fornecidos pela entidade que licita, quando dependentes da satisfao de exigncias muito particulares, sem direta relao com o atual objeto posto em concurso; - exigncia que o licitante ser sediado no local onde se realiza a licitao11

Como se v, as situaes ali listadas tendem a evitar que pessoas ou empresas que claramente tm condies de bem realizar trabalho que atenda ao interesse pblico venham sequer a participar do procedimento, resultando ou na escolha prvia do vencedor, ou na elevao injustificada do preo pago ao final pela limitao da concorrncia.

2.5 Princpio da Publicidade Este princpio determina que os atos administrativos devem ser pblicos, de modo a permitir a fiscalizao por parte de todos. Alm de previsto na Constituio Federal, tambm est previsto no Art. 3, 3 da Lei n 8.666/93, que explicita: 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.

11

Ivan Barbosa Rigolin, op. Cit, fls. 113 17

Ainda, a parte final do pargrafo 4 da referida lei estabelece que pode qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Principalmente em sede de licitaes, o segredo contraproducente, em quase sua totalidade. At mesmo os atos da fase interna da licitao so pblicos, podendo o particular ter acesso ao processo administrativo que deu incio licitao, podendo inclusive conhecer os atos e motivos que justificam o pedido de contratao, e os atos subseqentes que levaram elaborao do Edital, por fim publicado. Segundo Hely Lopes Meirelles:
os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem publicidade necessria no s deixam de produzir seus regulares efeitos como se expem a invalidao por falta desse requisito de eficcia e moralidade. E sem publicao no fluem os prazos para impugnao administrativa ou anulao judicial, quer de decadncia para a impetrao de mandado de segurana (120 dias da publicao), quer os de prescrio da ao cabvel.12

Na prtica, pode-se aplicar o ditado popular que diz: quem no deve, no teme. Para fins de elaborao de Editais, pode-se adotar a salutar regra de que, se h constrangimento ou falta de interesse em tornar pblico determinado ato, ento, provavelmente este ou viola o princpio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, ou da eficincia, e portanto, deve ser revisto. A prpria negativa de fornecimento das informaes, ou a imposio de empecilhos por parte da administrao so graves indcios de que estes princpios esto sendo violados, em especial, o mais abstrato que o da moralidade administrativa. Para fins de impugnao de Editais, as cpias da fase interna da licitao trazem farto material que ajudam a esclarecer os interesses e motivaes de determinadas regras ali contidas, que permitem ao autor da impugnao indicar de forma clara Administrao porque este ou aquele ponto entende ser equivocado e deve ser alterado, podendo inclusive fornecer alternativa que tambm atenda ao interesse original do rgo licitante, sendo melhor alinhado com o interesse pblico.

12

Hely Lopes Meirelles, op. Cit, fls. 98 18

2.6 Princpio da Eficincia O princpio da eficincia exige que se obtenha o resultado timo, com o custo mnimo. Este princpio bem descrito por DI PIETRO, que informa:
o princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.13

Juntamente com o princpio da motivao, este princpio age de forma auxiliar na identificao da violao do princpio da moralidade, uma vez que permite identificar a razoabilidade ou ausncia desta nas escolhas discricionrias realizadas pelo administrador pblico, que esto dentro da legalidade. Voltando ao exemplo da compra dos veculos anteriormente citado14, temos o princpio da eficincia violado, uma vez que se exige o fornecimento de automvel que possui maior potncia, consumo de combustvel e itens de conforto do que o necessrio para atender ao interesse pblico que o de transporte com segurana. O mais eficiente seria o fornecimento de veculo na categoria imediatamente acima dos populares, que permitiria a incluso de blindagem, importando no s em menor preo de compra como tambm menor consumo de combustvel, e menor custo de manuteno. Enfim, um veculo eficiente. Porm, no s o gasto a maior viola tal princpio. O Excesso de economia na descrio tambm pode viol-lo. Mantendo o mesmo exemplo, caso o Edital permitisse a compra de qualquer veculo, de qualquer motorizao e configurao, caso o vencedor fornecesse um veculo 1.0, sem ar condicionado, o princpio da eficincia tambm estaria violado. Isto porque o veculo no possuiria potncia suficiente para permitir o uso de blindagem, bem como teria de ser utilizado com vidros abertos, resultando na frustrao do objetivo final da licitao e portanto no desperdcio de dinheiro pblico.

13 14

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit, fls 83, grifado no original. Compra de veculos com exigncia de potncia extremamente alta, itens de conforto extremamente luxuosos e determinado design ou aparncia. 19

Portanto, trata-se de princpio moderno, que rene grande importncia atuando no s nos excessos tendentes a aumentar injustamente o valor, mas tambm evitando que se adquiram produtos inadequados apenas em funo do preo.

2.7 Princpio da Motivao Este princpio informa que todos os atos administrativos devem conter a motivao, a razo que levou a administrao, dentro de seu leque de possibilidades de deciso no exerccio da sua discricionariedade a tomar esta ou aquela deciso. Esta motivao serve muitas vezes de elemento para a identificao da ausncia ou no de dolo no facere do administrador, que, se presente, leva violao do princpo da moralidade. A ausncia de obedincia este princpio pode no levar nulidade do ato em todos os casos, mas grave indcio de que os princpios da moralidade, impessoalidade e da eficincia esto sendo violados. Segundo DI PIETRO, A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.15 Voltando ao exemplo da licitao para adquirir os veculos, a motivao pea chave para controle de moralidade do ato. A motivao que informa a necessidade de um certo patamar mnimo de potncia em virtude do uso de blindagem, e o ar condicionado em virtude da necessidade de utilizao do veculo sempre com vidros fechados, permite todos verificar a boa-f e a lisura do procedimento. Assim, a motivao, mesmo quando no expressamente exigida pela lei, extremamente recomendvel, sempre que a Administrao fizer uso de

discricionariedade para tomar decises.

2.8 Princpio da Vinculao Ao Instrumento Convocatrio

Este talvez, o princpio mais importante para este trabalho. Ele o motivo pelo qual se faz necessrio elaborar com bastante preciso o Edital, bem como

15

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit. fls 81 20

impugnar todos os itens que afrontam os demais princpios ou os interesses do licitante particular. Ele est previsto expressamente na Lei 8.666/93, em seu artigo 41: Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Este princpio informa que o Edital, ou Instrumento Convocatrio, a lei da licitao. As regras ali inseridas devem ser seguidas risca, ficando a administrao responsvel por realizar a readequao da equao econmico-financeira em caso de alterao, e o licitante vencedor sujeito aplicao de penalidades caso haja o descumprimento. Na jurisprudncia, vemos que mesmo quando h alegao da violao de algum dos princpios dantes citados, o princpio da vinculao ao Edital prevalece, sendo necessria a impugnao deste. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO LICITATRIO. DESCUMPRIMENTO DE REGRAS DO EDITAL. DESCLASSIFICAO. SERVIOS COMUNS DE INFORMTICA. PREGO. POSSIBILIDADE. 1. Considerando que a impetrante deixou de cumprir exigncia constante do edital regulador do processo licitatrio. Incluso dos valores relativos CPMF na proposta. O que foi observado pelos demais licitantes, correto o procedimento da administrao ao desclassific-la do certame, em observncia aos princpios da igualdade, legalidade e vinculao ao edital, o qual no foi impugnado previamente. [...] (TRF 01 R.; AC 2005.36.00.013848-3; MT; Sexta Turma; Rel Des Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues; Julg. 23/11/2009; DJF1 18/01/2010; Pg. 73)

Pode-se presumir que o licitante no caso pretendeu buscar sua habilitao no judicirio alegando que o destaque da CPMF na proposta se trataria de mera formalidade. Tal argumentao pode at mesmo ter boa dose de lgica, porm permitir sua habilitao violaria o princpio da vinculao ao Edital e da igualdade entre os licitantes. Assim, verifica-se que diante da colidncia de princpios, o da vinculao ao instrumento convocatrio tende a prevalecer. o que refora a obra Manual Prtico das Licitaes, ao informar que:
21

(...) quase se poderia dizer que at mesmo no erro precisa a Administrao vincular-se aos termos do edital. Sempre que se convena de que errou, cometendo ilegalidade na redao de algum edital; mas se no convencida, e ainda que todos os doutrinadores, licitante ou servidores entendam errada determinada previso do edital, ainda assim, enquanto no convencida do erro daquela previso, precisa a Administrao a ele se aferrar com rigor isto significa a vinculao ao instrumento convocatrio. Este princpio, expresso na lei, traduz a informao de que a licitao um procedimento vinculado, e no discricionrio, pois, com efeito, nas licitaes no pode a comisso (ou o servidor responsvel, como nos convites) dar um s passo por seu livre-arbtrio, por seu gosto ou preferncia particular, criando regras no-previstas no edital, estabelecendo convenes ao seu talante, fixando normas inditas ao edital. Apenas as regras previamente estabelecidas no edital, ou aquelas poucas no convite, podem ser aplicadas pela Administrao, e apenas elas orientam, unitria e uniformemente, a todos os licitantes ou interessados16

Tambm sobre o tema, Hely Lopes Meirelles discorreu no sentido de que:

a vinculao ao edital princpio bsico de toda licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao,e, como tal, vincula aos seus termos tantos os licitantes como a Administrao que o expediu (art.41). Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalterveis para aquela licitao, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitao a Administrao verificar sua inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la em novos moldes, mas enquanto vigente o edital ou convite, no poder desviarse de suas prescries, quer quanto a tramitao, quer quanto ao julgamento.17

Ainda, na doutrina de DI PIETRO:

Trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do procedimento. Alm de mencionado no artigo 3 da Lei N8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo qual a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
16 17

Ivan Barbosa Rigolin, op. Cit, fls. 123 Hely Lopes Meirelles, op. Cit, fls. 290 22

vinculada. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificao das propostas se faam de acordo com os critrios de avaliao constantes do edital. O princpio dirige-se tanto Administrao, como se verifica pelos artigos citados, como os licitantes, pois estes no podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatrio (edital ou cartaconvite); se deixarem de apresentar a documentao exigida, sero considerados inabilitados e recebero de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso II); se deixarem de atender s exigncias concernentes proposta, sero desclassificados (art. 48, inciso I).18

Portanto temos explicitada a importncia de um Edital de Licitao bem elaborado, mesmo que para tal seja necessrio a apresentao de diversas impugnaes, uma vez que em virtude deste princpio as regras ali inseridas irradiam seus efeitos desde antes do incio da licitao em si (quando determina quem pode ou no participar) at aps o fim da execuo do servio ou do fornecimento dos produtos, pois nele que esto inseridos os nveis de garantia e qualidade destes.

2.9 Princpio do julgamento objetivo

Este princpio complementar ao da Vinculao ao Edital uma vez que a consecuo prtica daquele no que se refere ao julgamento das propostas. Tambm est previsto expressamente na lei de licitaes, no Artigo 45:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.

Tal princpio no se aplica porm apenas no que se refere ao julgamento das propostas, mas tambm avaliao da documentao acostada, para fins de habilitao, principalmente no que se refere aos atestados de capacidade tcnica. Ainda, h especial importncia da aplicao deste e do princpio anteriormente discutido quando se trata de licitaes do tipo melhor tcnica, ou tcnica e preo. Na obra Manual Prtico das Licitaes, o princpio fica bem caracterizado:

18

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit. fls 360 23

Julgamento Objetivo aquele que no comporta interpretao da conformidade, da documentao ou das propostas dos licitantes, com as exigncias da Administrao. Afirmavam os romanos que in claris cessat interpretatio, e essa a chave do julgamento objetivo: de to claras quanto precisam ser as exigncias da Administrao, e de to clara quanto deve ser a documentao apresentada, no restar comisso qualquer possibilidade de interpretao da conformidade entre ambas.19

Portanto, necessrio evitar ao mximo, quando da elaborao dos Editais, a utilizao de expresses ou termos dbios que levem a diferentes interpretaes, conforme o interlocutor. Isto porque tais expresses tornam difcil, se no impossvel, o julgamento objetivo das propostas, ou da documentao de habilitao. No raro temos editais que, por serem dbios, trocando-se a comisso julgadora, leva-se alterao do resultado. As regras do Edital devem ser claras o suficiente para que, com a mesma documentao, no haja alterao no resultado final da licitao, mesmo que haja alterao na composio do rgo ou comisso julgadora.

3 - NECESSIDADE DE LICITAO
O primeiro passo para a elaborao do Edital de Licitao, a verificao de tratar-se ou no de caso de necessidade licitao. A contratao direta, apesar de ser um ato de extrema responsabilidade, abominado pela maioria dos gestores de contratos, em alguns casos a nica alternativa. Elaborar um Edital de licitao cujo objeto seria caso de dispensa, ou inexigibilidade de licitao resultar fatalmente em Edital conduzido que viola a lei, uma vez que nos casos de dispensa ou inexigibilidade, apenas uma alternativa existe. Verificando os casos de possibilidade de contratao direta previstos na Legislao, temos os casos previstos nos artigos 24 e 25 da lei 8.666/93. Uma vez que o rol de situaes previstas no Art. 24 taxativo, tendo em seus incisos situaes de fcil identificao, a sua interpretao se mostra bastante simplificada.
19

Ivan Barbosa Rigolin , op. Cit, fls. 121 24

J o rol do Artigo 25 exemplificativo, mas seu caput exprime seu contedo: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio; A obra Manual Prtico das licitaes resume bem a lgica a ser utilizada para a tomada da deciso sobre licitar ou no:
As licitaes so dispensveis quando podem ser realizadas, se a autoridade o quiser, e podem no o ser, se por justificada excluso; e so inexigveis quando, que por critrio material, que por critrio formal jurdico, no pode ser licitado o objeto, por invivel a competio com outros objetivos. Na dispensa, tem sentido licitar; na inexigibilidade, no tem sentido licitar. Isto foi o que a L.8.666 quis dizer e disse, e foi o que o antigo estatuto tambm quis dizer e no disse, ou disse mal, sem sentido lgico, sem coerncia consigo mesmo. Algo que tambm poderia ser enunciado como regra para excluir-se a licitao que sempre a justificativa da dispensa no convencer a autoridade responsvel pela contrao, ou sempre que no for possvel justificar a dispensa, de modo que aquela autoridade no se sinta segura para autorizar a aquisio direta, deve ser licitado o objeto. Apenas na fundada e bem justificada convico de que pode ser exercitada a dispensa legal20

Desta forma, como regra geral, quando h real inviabilidade de competio, no se licita.

4 A ELABORAO DO EDITAL
Verificada a necessidade de licitar, e devidamente entendidos os princpios que regem as licitaes, bem como a influncia que estes tm no resultado final da licitao, pode-se passar tarefa de efetiva elaborao dos Editais de licitao. Tal tarefa se assemelha atividade legislativa, e, deve portanto o indivduo ou indivduos que se dispe a realiz-las, tomar conscincia de que se trata de um trabalho que gerar efeitos muito alm do alcance apenas do rgo pblico, atingindo a vida de todo uma populao, ou at mesmo do prprio idealizador do edital. Elaborar um Edital de licitao participar de uma batalha, e no que se refere batalhas, os sbios entendem que por causa de um prego, perdeu-se uma ferradura, por causa de uma ferradura, perdeu-se o cavalo, por causa de um cavalo, no se entregou a mensagem, por causa de uma mensagem perdeu-se a guerra.
20

Idem, fls. 37 a 38 25

A atividade da Administrao Plenamente Vinculada, e, portanto, outro fato que no se pode perder de vista que nada, absolutamente nada do que vai escrito no Edital em vo. Todos os sinais ali apostos, desde frases completas at pontuaes tm algum significado, que ser interpretado e gerar efeitos. Assim, o Edital deve ser conciso, claro, evitar expresses dbias e finalmente, conter todas as regras necessrias tanto para a realizao do procedimento de escolha da melhor proposta como os procedimentos de concretizao do objeto.

5. MODALIDADES E TIPOS DE LICITAO

Decidida pela licitao, torna-se necessria a escolha da modalidade e do tipo adequados. No o objetivo deste trabalho estudar pormenorizadamente cada caso com suas peculiaridades, mas verificaremos as diretrizes gerais de cada caso para que possa o Administrador selecionar a modalidade correta para o caso concreto.

5.1 MODALIDADES 5.1.1 Concorrncia

Concorrncia a modalidade prevista no artigo 22, inc. I e 1 da lei 8.666/93 e seu uso se faz necessrio sempre que o valor estimado do contrato ultrapassar o determinado no Artigo 23, inc. I, letra c) para obras e servios de engenharia, atualmente acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) e Artigo 23, inc. II, letra c) para servios, atualmente acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Ainda, se diferencia das demais modalidades por haver uma maior exigncia de publicidade e por permitir a participao de todo os que se habilitem na fase anterior ao julgamento. Deve a Administrao apenas tomar o cuidado de optar por esta modalidade, quando no puder estimar com boa dose de certeza o preo mnimo que ser ofertado pelos licitantes, sob pena de perda do procedimento. Ainda, segundo DI PIETRO21 a concorrncia obrigatria para:

21

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit. fls 379 26

a) obras e servios de engenharia de valor superior a um milho e quinhentos mil reais (atualizado na forma do art. 120, com a redao dada pela lei N9.648/98; b) compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a seiscentos e cinqenta mil reais (tambm atualizado); c)compra e alienao de bens imveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19, que admite concorrncia ou leilo para alienao de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dao em pagamento ( 3do artigo 23, alterado pela lei N8.883/94); d) concesses de direito real de uso ( 3do art. 23); e) licitaes internacionais, com a ressalva para a tomada de preos e para o convite, na hiptese do 3do artigo 23; f) alienao de bens mveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b (art.17, 6); g) para o registro de preos (art. 15, 3, I), ressalva a possibilidade de utilizao do prego, conforme artigos 11 e 12 da Lei n 10.520/2002

5.1.2 Tomada De Preos

Esta modalidade prevista no artigo 22, inc. II e 2 da lei 8.666/93 e seu uso se faz necessrio sempre que o valor estimado do contrato for at o determinado no Artigo 23, inc. I, letra b) para obras e servios de engenharia, com valores atualmente de at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) e Artigo 23, inc. II, letra b) para servios, com valores atualmente de at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Podem participar desta modalidade todos os previamente cadastrados, ou os que se cadastrarem ou apresentarem a documentao necessria para o devido cadastro at trs dias antes da data de recebimento das propostas. Este procedimento possui prazos mais curtos, ensejando um prazo menor entre a publicao do edital e o efetivo julgamento das propostas. Deve-se, porm evitar utilizar esta modalidade quando o valor estimado for muito prximo do limite, sob pena de os proponentes oferecerem preos mnimos maiores que o limite legal.

27

5.1.3 Convite
O convite outra modalidade de licitao que tem como fator de escolha o preo do objeto da licitao. Esta modalidade prevista no artigo 22, inc. III e 3 da lei 8.666/93 e seu uso se faz necessrio sempre que o valor estimado do contrato for at o determinado no Artigo 23, inc. I, letra a) para obras e servios de engenharia, com valores atualmente de at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) e Artigo 23, inc. II, letra a) para servios, com valores atualmente de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) . Nesta modalidade a exigncia de publicidade restrita, sendo necessria apenas a afixao do instrumento convocatrio, convidando atravs de carta ao menos trs fornecedores cadastrados para o respectivo objeto. A participao de outros interessados possvel, desde que possuam o cadastro e manifestem sua inteno de participao com antecedncia de 24 horas. Ainda, o convite dispensa a exigncia de haver uma comisso de licitao, bastando um nico funcionrio designado para conduzir todo o certame. Como se v, quanto menor o valor do objeto a ser licitado, menor a burocracia e os trmites necessrios, de seu incio ao fim. Portanto, a escolha da modalidade correta vem a permitir a consecuo do princpio da eficincia, devendo a modalidade correta ser criteriosamente escolhida, no se optando por modalidade mais gravosa quando o preo assim no o exigir.

5.1.4 Concurso
Esta modalidade, prevista no art. 22, 4, que define: 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. eminentemente licitao do tipo melhor tcnica, uma vez que no h preo a ser exigido pelo licitante, mas prmio previamente definido. Na obra de Ivan Barbosa Rigolin temos a indicao de que o uso desta modalidade de licitao se d:
sempre que, no sabendo exatamente a configurao final de um projeto tcnico, cientfico ou artstico, que deseje ou necessite, quiser coletar projetos
28

como idias ou sugestes, atribuindo prmio ao primeiro classificado, e passando a deter os direitos patrimoniais respectivos

Devido a suas caractersticas torna-se fcil identificar quando esta modalidade de licitao deve ser utilizada.

5.1.5 - Leilo
A ltima modalidade de licitao prevista no Art. 22, 5 da lei 8.666/93, que define: Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Tambm por sua peculiaridade, permite ao servidor que pretende realizar o objeto identificar os casos em que tem cabimento, sem maiores complicaes. Apenas deve-se atentar para o fato de, em caso de alienao de imveis, a modalidade a ser utilizada a da Concorrncia, a teor do art. 23, 3 da lei de licitaes.

5.1.6 - Prego
Esta modalidade de licitao no consta da Lei 8.666/93, tendo sido criada pela Medida Provisria n 2.182/2001, sendo posteriormente convertida na Lei n

10.520/2002, sendo que modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratao. A escolha da melhor proposta feita atravs de lances sucessivos em sesso pblica, o que permite aos participantes renovar suas propostas at o patamar em que considerarem vantajoso. Um ponto que se destaca nesta modalidade, a inverso de fases entre habilitao e propostas. Talvez, um dos pontos pelos quais a administrao tende sempre a escolher esta modalidade em detrimento das demais, uma vez que inteligentemente, se verifica APENAS a habilitao do vencedor. Tal procedimento tambm realiza o princpio da eficincia, uma vez que no h porque se gastar tempo analisando pormenorizadamente requisitos de habilitao
29

de empresas que no contrataro com a administrao de qualquer forma, ante o valor proposto ser indesejvel. Porm, h de se verificar um ponto chave nesta modalidade, que por muitas vezes inadequadamente escolhida pelos administradores, de modo ilegal. O Art. 4, inc. X limita o tipo desta modalidade de licitao ao menor preo. Isto porque estamos a falar de contratao de bens e servios comuns. Porm, no raro a administrao, ilegalmente, realiza licitaes por meio de prego para a contratao de servios extremamente complexos e detalhados, o que obviamente os descaracterizam como servios comuns. Segundo Hely Lopes de Meirelles:
O que caracteriza bens e servios comuns a sua padronizao, ou seja, a possibilidade de substituio de uns por outros com o mesmo padro de qualidade e eficincia. Isto afasta desde logo os servios de Engenharia que no sejam comuns, os quais permitem o prego, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitao nas modalidades de melhor tcnica ou de tcnica e preo. O Dec. 3.555, de 8.8.2000 (alterado pela Dec. 3.639, de 20.12.2000), regulamentada a matria, contendo o Anexo II, que relaciona os bens e servios comuns. A lista apenas exemplificativa e serve para orientar o administrador na caracterizao do bem ou do servio comum. O essencial que o objeto licitado possa ser definido por meio de especificaes usuais no mercado, o que no impede a exigncia de requisitos mnimos de qualidade, como acontece, por exemplo, com o denominado material de escritrio.22

Ainda, Simone Zanotello informa que:

O decreto federal que regulamenta o prego, com o objetivo de auxiliar trabalhos da Administrao Federal, dispe alguns bens e servios comuns que podem ser adquiridos por prego. No entanto, salienta-se que esta lista no exaustiva, e sim exemplificativa, servindo apenas como base para orientar as escolhas do rgo licitante. E, alm disso, outro aspecto a ser considerado com relao a esses itens que, s vezes, o bem est disposto na lista, mas em certas circunstncias ele no pode ser considerado como bem "comum", pois exige certas peculiaridades que no so usuais no mercado. Como exemplo podemos citar um microcomputador: se esse equipamento for utilizado para acessar programas bsicos como Word, Excel,
22

Hely Lopes Meirelles, op. Cit, fls. 352 30

Power Point etc., ele no necessitar de especificaes tcnicas mais abrangentes. Mas, se o equipamento for utilizado para processar programas de alta tecnologia e resolutividade, como softwares de geoprocessamento e plano diretor, por exemplo, necessitar contar com especificaes tcnicas mais complexas, que no so encontradas com tanta facilidade no mercado. Portanto, nesse exemplo, estamos diante de um bem que considerado "comum" em algumas circunstncias, mas no em outras.23

Portanto, apesar de ser a mais moderna e recomendvel forma de licitar, deve a administrao optar por esta modalidade apenas quando se tratar de servios comuns, que podem ser individualizados sem grandes personalizaes. Ainda, a escolha equivocada da modalidade de licitao, escolhendo prego quando incabvel leva a uma reduo no nmero de participantes e frustrao do objetivo da licitao, como se verifica do julgado:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.

ADMINISTRATIVO. LICITAO. MODALIDADE. PREGO ELETRNICO. REVOGAO. AUSNCIA DE COMPETITIVIDADE. POSSIBILIDADE.

DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na hiptese dos autos, a Secretaria de Estado da Cultura instaurou prego eletrnico para a aquisio de utilitrios e eletrodomsticos. Aps a habilitao das empresas licitantes, foi realizada a sesso pblica de licitao, tendo sido classificadas as seguintes empresas: (a) Cibrel Comercial Brasileira de Refrigerao Ltda no Lote 1 - para a aquisio de mveis e equipamentos; (b) Kastelo Comrcio de Manufaturados Ltda no Lote 2 - para a aquisio de persianas. No entanto, o Governador do Estado do Paran homologou apenas o Lote 1 e no aprovou o Lote 2, por entender que no houve competitividade neste ltimo, tendo em vista a presena apenas de um nico licitante. Determinou, a seguir, fosse aberta vista, pelo prazo de cinco dias, empresa interessada, em respeito ao contraditrio e ampla defesa. Nesse contexto, a recorrente manifestou-se, requerendo a homologao do procedimento licitatrio de que foi vencedora e, por conseguinte, sua contratao com o Estado. [...] 7. No caso em exame, o Governador do Estado do Paran revogou o prego eletrnico, de forma fundamentada e com supedneo nos referidos dispositivos legais e em parecer da Assessoria Jurdica da Casa Civil, entendendo pela ausncia de competitividade no certame, na medida em que houve a participao efetiva de apenas uma empresa, o que impossibilitou a Administrao Pblica de analisar a melhor
23

Simone Zanotello, Manual de Redao,Anlise e Interpretao de Editais de Licitao, fls. 64 31

oferta e dar cumprimento ao princpio da proposta mais vantajosa. 8. A participao de um nico licitante no procedimento licitatrio configura falta de competitividade, o que autoriza a revogao do certame. Isso, porque uma das finalidades da licitao a obteno da melhor proposta, com mais vantagens e prestaes menos onerosas para a Administrao, em uma relao de custo-benefcio, de modo que deve ser garantida, para tanto, a participao do maior nmero de competidores possveis. 9. "Falta de competitividade que se vislumbra pela s participao de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite mximo estabelecido" (RMS 23.402/PR, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 2.4.2008). 10. Maral Justen Filho, ao comentar o art. 4 da Lei do Prego (Lei n 10.520/2002), afirma que "poderia reconhecer-se, no entanto, que o legislador no vislumbrou possvel a hiptese de um nmero reduzido de sujeitos acorrerem para participar do prego. Tal pressuposio decorreu da presuno de que o mercado disputaria acesamente a contratao, em vista de versar sobre bem ou servio nele disponvel. Portanto, imagina-se que haver um grande nmero de interessados em participar da disputa. Se tal no ocorrer, a Administrao dever revisar a situao para reafirmar se existe efetivamente bem ou servio comum. Dito de outro modo, o problema do nmero reduzido de participantes no a ofensa a alguma vedao expressa Lei, mas o surgimento de indcio de que a modalidade de prego inaplicvel e redundar em contratao pouco vantajosa para o interesse pblico. Deve investigar-se a divulgao adotada e questionar-se o motivo pelo qual fornecedores atuantes no mercado no demonstraram interesse em disputar o contrato" ( in Prego - Comentrios legislao do prego comum e eletrnico, So Paulo: Dialtica, 2003, p. 120). 11. Recurso ordinrio desprovido. (Superior Tribunal de Justia STJ; RMS 23.360; Proc. 2006/0269845-7; PR; Primeira Turma; Rel Min. Denise Martins Arruda; Julg. 18/11/2008; DJE 17/12/2008) LEI 8666, art. 49

Como se v, quando o objeto licitado efetivamente comum, h grande nmero de participantes habilitados a fornecer o servio. Caso o servio exija personalizao, o ideal a utilizao das outras modalidades de licitao, mais adequadas para obteno da melhor proposta.

32

5.2 TIPOS DE LICITAO Os tipos de licitao previsto na legislao brasileira so quatro: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo, e maior lance, sendo a regra geral o tipo menor preo. No tipo menor preo, o vencedor ser o que, devidamente habilitado, cobrar o menor valor pelo produto ou servio. Ocorre quem nem sempre aquilo que mais barato mais vantajoso, e por este motivo a legislao previu os outros tipos. O tipo melhor tcnica, e da tcnica e preo reservado na lei contratao de objetos de natureza predominantemente intelectual, como define o artigo 46 da Lei 8.666/93:
Art. 46. Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos.

J o tipo maior lance ou oferta se refere s alienaes e concesses, tendo pouca importncia para o objeto do presente estudo. Assim, temos que para objetos em geral a regra o menor preo e em caso de servios de natureza predominantemente intelectual pode-se utilizar o tipo melhor tcnica ou tcnica e preo. Uma vez que a imensa maioria das licitaes ser realizada pelo tipo menor preo, necessrio que o responsvel por elaborar o Edital selecione a modalidade que lhe permita descrever o objeto licitado de forma tal a garantir uma qualidade mnima no objeto. 6 PONTOS CHAVE DO EDITAL

Aps devidamente verificado se trata-se de objeto licitvel, e da escolha da modalidade e tipo, pode-se efetivamente iniciar a elaborao do Edital.

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Para tanto, necessrio verificar os requisitos essencias, que devem ser preenchidos sempre tendo em vista o atendimento aos princpios da licitao dantes enumerados, para por fim se obter a melhor proposta, pelo menor preo. Estes pontos so descritos de forma bastante descritiva no Artigo 40 da Lei 8.666/93, porm alguns so a chave para bem atingir o fim mximo da licitao. Estes pontos chave sero comentados a seguir.

6.1 Objeto
O Objeto pode ser definido como o bem ou a utilidade que a Administrao busca adquirir ou alienar.24 A lei informa que a descrio do objeto deve ser sucinta, e o objetivo desta permitir que todos os interessados, tendo acesso apenas ao objeto possam identificar se tm interesse em oferecer seus servios administrao. Assim, sucinto significa suficiente para correta identificao, e no curto, a ponto de ser omisso. Neste sentido Maral Justen Filho aponta jurisprudncia do TCU sobre os elementos bsicos que devem compor o objeto:
Do exame dos autos, no restam dvidas de que o objeto licitado, no obstante a clareza de sua descrio genrica, no possui os elementos necessrios que propiciem a apresentao de preo e um controle efetivo de sua execuo. No se sabe, por exemplo, quantos pareceres sero dados, no se tem noo de quantos processos sero acompanhados junto aos tribunais superiores. Quanto aos processos em andamento, no se tem idia da fase em que se encontram. Enfim, no existe a mnima certeza sobre as quantidades e qualidades do objeto licitado, que possibilite aos licitantes oferecerem preos que, posteriormente no sejam questionados. No tenho dvida em afirmar que apenas aqueles que possussem pleno conhecimento da rotina da CODESP, na forma como o objeto estava descrito, teriam condies de ofertar preos sem maiores riscos de, posteriormente, ser questionado o equilbrio econmico financeiro do contrato. (Acordo n 497/2004, Plenrio, rel. Min. Ubiratan Aguiar)

A correta descrio do objeto tema de smula do TCU, de n 177 que informa:

24

Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, fls 521 34

A definio precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensvel da competio, at mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual subsidirio o princpio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condies bsicas da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para compra, a quantidade demandada em uma das especificaes mnimas e essenciais definio do objeto do prego.

Portanto, h de se verificar que, uma vez que o objeto o trecho do Edital que transcrito nos comunicados, bem como nas publicaes que chamam os licitantes participar, este deve ser sucinto de modo a permitir sua fcil leitura e transcrio, desde que os leitores consigam identificar corretamente o trabalho a ser realizado. Cabe uma nota neste ponto. Se no possvel descrever o objeto da licitao de forma clara e sucinta, h grande probabilidade de que se trate na verdade de vrios objetos, sendo necessrio em virtude do princpio da eficincia, bem como em respeito ao Art. 23, 1, a sua subdiviso em duas ou mais licitaes.

6.2 Condies De Participao

Este o ponto que separa quem pode ou no pode concorrer na licitao. Assim sendo, merece especial ateno para que no se restrinja excessivamente a participao, podendo haver a perda de boas propostas, nem ser muito elstica, a ponto de se permitir a participao de licitantes que podem vir a no conseguir fornecer o objeto de forma satisfatria. A regra est prevista no Art. 40, IV, que faz meno expressa aos artigos 27 a 31. comum que os Editais simplesmente repitam as expresses

genericamente previstas na lei, sem efetivamente descrever o que pretendem, para, posteriormente na fase de julgamento esclarecer qual era o seu entendimento no ato de inabilitao deste ou daquele licitante. Tal situao de arbitrariedade torna a licitao nula de pleno direito, tendo o Licitante o direito de ser habilitado, mesmo que a documentao apresentada no seja a que a Administrao pretendia. Se administrao pretende algo, deve descrever o que no Edital, caso contrrio ser forada a aceitar o que for apresentado.

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A Administrao, que quem conhece as peculiaridades do objeto que pretende licitar deve se dedicar a verificar os elementos necessrios para a seleo da proposta, dentro do que prescreve a lei. Se trata de servio de engenharia, pode-se exigir a comprovao de inscrio da empresa, ou de seus profissionais, junto ao CREA, se trata-se de servio de assessoria jurdica, junto OAB e assim por diante. Se a administrao sabe que necessrio o uso de equipamentos ou de tecnologia compatvel com as j existentes, deve descrev-las, para que possa o particular comprovar que o equipamento que possui cumpre a obrigao do Edital. Enfim, deve-se evitar a todo custo as descries de exigncias genricas,ou mera repetio do texto da lei. 6.3 Padro De Qualidade Mnimo Outro ponto de grande relevncia a fixao do que a Administrao entende por qualidade mnima aceitvel para aquele objeto. Neste ponto tambm deve-se atentar para definir a qualidade mnima como a necessria para atender s demandas da administrao, e no aos gostos pessoais dos que elaboram o Edital. A definio neste caso tambm deve ser explcita, utilizando-se padres de mercado e exigindo-se amostras quando necessrio. Pode-se exigir um nvel mnimo de garantia de vida til, ou disponibilidade de uso por exemplo. Para servios de telefonia, poder-se-ia exigir um nvel mximo de rudo ou interferncias aceitveis, ou para servios de internet, um valor mnimo de velocidade na conexo. O fato que se necessrio, deve ser descrito, a fim de evitar subjetivismos. Neste sentido, repisa a questo Maral Justen Filho25 ao informar que no cabe comisso de licitao se no verificar se os requisitos previstos no Edital foram cumpridos, sem nada inovar. Da se segue que o edital deve conter todos os dados satisfatrios para a aprovao ou reprovao do objeto proposto pelos licitantes.

25

Maral Justen Filho, fls 545 36

6.4 - Formulao de Propostas e Critrios de Julgamento Como o julgamento das propostas da licitao se referem uma comparao entre todas de forma a se selecionar a melhor, estas devem obedecer um padro que permita a comparao entre si. No prevendo o Edital a forma de apresentao, estas podem acabar sendo realizadas de forma to diversa que venham impedir a sua comparao de forma objetiva. de todo recomendvel agrupar todas a regras relativas forma e requisitos da propostas em um nico tpico, de forma a permitir tanto seu cumprimento pelos licitantes quanto seu julgamento pela comisso, e evitar que se criem regras conflitantes entre si. Um ponto de suma importncia definir se sero aceitveis preos apenas globais ou preos globais e unitrios, contendo ainda parmetros para verificao de eventual inexiquibilidade das propostas. Estes so os pontos que entendemos serem os que mais gravames trazem boa escolha da melhor proposta quando no dada a devida ateno que merecem. 7 PRINCIPAIS ERROS EM EDITAIS

Podemos enumerar algumas formas de insero de informaes nos Editais que devem ser evitados uma vez que prejudicam o objetivo de se obter a melhor proposta pelo menor preo. 7.1 Objetos Excessivamente Especficos

As descries muito pormenorizadas dos objetos licitados, em geral levam uma desarrazoada limitao da concorrncia, de forma a impedir a participao de indivduos que bem poderiam prestar o servio ou fornecer o produto. As descries de objeto devem ser suficientes para atender demanda da Administrao sem exced-la, ou se, excedendo, tal excesso deve ser compensando por uma melhor durabilidade do produto, ou qualidade do servio, de forma a se obter real ganho de escala e eficincia.
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Por exemplo, exigir em um edital de compra de materiais eltricos que as lmpadas fornecidas sejam no incandescentes, plenamente justificvel tendo em vista que a reduo de consumo de energia traz ganhos palpveis no gasto corrente de seu uso. Porm, caso se descreva itens irrelevantes para o uso efetivo dos produtos como cor do corpo, formato especfico, forma de produo, de fabricao nacional ou no, podemos ter uma reduo injustificvel da concorrncia, de forma a conduzir a licitao a um pequeno grupo de vencedores. A exigncia de determinada marca tambm proibida, e, quando se possvel exigi-la, necessrio que o seja por deciso motivada, ou trata-se de caso de dispensa de licitao.

7.2 Objetos Excessivamente Amplos

Outro erro comum a descrio de objetos de forma excessivamente ampla, acabando por permitir a participao de fornecedores que oferecero produtos ou servios inservveis para o fim que a administrao planejava utilizar. Voltando ao exemplo das lmpadas, caso o edital exigisse apenas o fornecimento de lmpadas, quase certo que os proponentes com o menor preo seriam os que oferecessem lmpadas de baixssima potncia, que mal iluminariam o local. Desta forma, o prejuzo to grande ou maior que a prpria conduo da licitao.

7.3 Prazos de Fornecimento Excessivamente Curtos

Os Prazos de fornecimento so alguns dos fatores de grande relevncia, e, em alguns casos, de maior relevncia, para definio do preo final pago. Tal conta simples de ser realizada, em aes do dia a dia, como o uso dos correios por exemplo. O valor para envio de uma correspondncia, pelos correios, via Carta Normal, gira em torno de R$ 1,25 e leva entra 3 a 5 dias teis para chegar. Para envio via Sedex, que chega em at 2 dias teis, o valor sobre para cerca de R$ 17,00. J o
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envio via Sedex 10, que entrega o objeto at as 10 horas da manh do dia seguinte, o valor gira por volta de R$ 30,00. Podemos verificar que a discrepncia de valores bem contundente e, o particular, em geral, s utilizar os servios de Sedex 10 quando estritamente necessrio, enviando sempre que possvel suas correspondncias via carta normal, para evitar desperdcios. Desta forma, ao fixar os prazos de Editais, deve-se ter em mente que o que mais conveniente para a administrao, pode resultar em elevao artificial de preos ou at mesmo na simples inexecuo do contrato por parte do Contratado, que embutir o valor da multa que j sabe que receber, no preo. Voltando ao exemplo das lmpadas, pode-se verificar a seguinte situao, retirada de Editais reais: O prazo para fornecimento dos produtos ser de 24 horas aps a emisso da nota de empenho. O prazo fornecido no Edital indubitavelmente extremamente conveniente para a Administrao. Caso haja a queima de alguma lmpada na repartio, basta liberar a nota de empenho e logo haver uma lmpada novinha disposio para efetuar a troca. Ningum nem perceber que havia uma lmpada queimada. Ocorre que, esta lmpada com absoluta certeza custar bastante caro, muito mais caro do que se paga por lmpadas em geral, sem, no entanto tratar-se de superfaturamento. Tal preo ser alto uma vez que a lmpada em si representar apenas uma parcela do preo. Grande parte do preo ser devido logstica necessria para efetivamente entregar o produto Administrao no prazo fixado. Lembre-se, estamos a falar de lmpadas, que so objetos que tm uma vida til bastante grande, e no costumam falhar em conjunto. possvel, e necessrio em razo dos princpios da Eficincia, da Moralidade Administrativa e da Supremacia do Interesse Pblico, que a Administrao efetivamente Administre, realizando o planejamento necessrio para o bom desenvolvimento de suas atividades. Uma administrao eficiente pode, em virtude do grande perodo de validade dos objetos ora licitados, planejar um pequeno estoque de materiais de reposio de modo a garantir que a administrao possa funcionar durante um perodo de tempo

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sem a reposio dos materiais, assumindo para si o encargo desta logstica aos invs de simplesmente repass-lo ao particular. Portanto, no caso, poderia se indicar um prazo de 5 dias teis. evidente que a extenso de prazo, que no caso, para fins prticos no trar nenhum tipo de prejuzo administrao, trar no entanto uma diminuio de custo bastante efetiva no preo final. Porm, uma administrao realmente eficiente faria uma anlise mais apurada. E se o prazo fosse de 30 dias? H alguma forma de manter um estoque de lmpadas que durem 30 dias? Levando em conta a freqncia com que estes objetos necessitam de substituio, acreditamos que plenamente possvel. Mas qual a vantagem de um prazo to longo? A vantagem prtica o aumento considervel da concorrncia que haver no momento do prego. Isto porque fornecedores de todo o Brasil, e at mesmo de pases vizinhos estaro aptos ao fornecimento dos produtos, uma vez que no prazo de 30 dias o envio destes plenamente possvel, mesmo que despachados de longas distncias. O prazo de 05 dias, ao contrrio, limita territorialmente o nmero de participantes, permitindo apenas que empresas prximas ofeream seu produto, o que diminui a concorrncia. Portanto, a fixao de prazo de execuo do objeto no deve ser arbitrado de forma leviana, e deve a administrao ter plena conscincia de que prazos mais estendidos conduzem diminuio de preo, quer por diminuio dos riscos de aplicao de penalidades e diminuio da logstica, quer por aumento da concorrncia. Assim, cabe Administrao efetivamente Administrar, planejando de forma racional o uso de seus recursos, e tendo a conscincia de que o que conveniente para o dia a dia da Administrao e seus funcionrios pode no ser necessrio. At mesmo quando tratamos de compras de materiais para realizao de obras e reformas, plenamente possvel planejar antecipadamente a entrega de matrias, prevendo prazos um pouco mais alongados, para que possa o particular cumpri-los com tranqilidade.

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Em termos de licitao, aplica-se o conhecimento popular Urgente tudo aquilo que voc no fez em tempo hbil e quer que eu faa em tempo recorde." E bater recordes, como se sabe, custa caro. 7.4 No definio do conceito de Inexiquibilidade Inexequibilidade um conceito inserido na legislao de licitaes que se liga impossibilidade do fornecedor realizar o objeto da licitao, nas condies de sua proposta, e que pode e deve ser verificada de antemo, dentro da fase de escolha da proposta. Est previsto no Artigo 48 da Lei 8666/93 que informa:
Art. 48. Sero desclassificadas:[...] II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. 1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqveis, no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinqenta por cento) do valor orado pela Administrao, ou b) valor orado pela Administrao. (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Lei n 9.648, de 27.5.1998, DOU 28.5.1998)

Portanto, as condies que caracterizam a inexiquibilidade devem estar PLENAMENTE descritas no Edital de licitao, de modo a poderem ser objetivamente julgadas pela comisso responsvel pela realizao desta. Isto porque a definio da Lei no permite um julgamento claro do que seria ou no inexeqvel nos casos concretos, sendo necessrio muitas vezes um conhecimento tcnico, ou at mesmo um conhecimento de mercado, que a comisso julgadora das propostas muitas vezes no possui. O ponto pode ser provado com um exemplo banal:
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Em licitao cujo objeto a substituio de gramado cuja proposta vencedora de R$ 10,00 (dez reais) o metro quadrado, apresentado recurso pelo segundo colocado que ofereceu por R$ 13,50 o metro quadrado, afirmando ser a proposta vencedora inexeqvel. Esta proposta ou no inexeqvel? Sinceramente, no sabemos. Nem a comisso julgadora, nem o juzo do mandado de segurana impetrado para suspender a licitao, nem o prprio leitor deste trabalho, ousamos dizer. Fica a comisso de licitao com uma grande responsabilidade em mos. Sem conhecer do objeto, deve julgar se adjudica para o primeiro e paga um valor menor, correndo o risco de no ter o servio executado, com todas as suas nefastas conseqncias, ou desclassifica o primeiro e adjudica pro segundo, correndo o risco de sofrer sano do tribunal de contas por superfaturamento ou o contrato suspenso por deciso liminar que julgou a desclassificao ilegal. Em qualquer caso, o prejuzo Administrao evidente, e poderia ser facilmente evitado. importante que a administrao ao elaborar o Edital defina, com apoio de sua equipe tcnica, o que efetivamente entende por inexeqvel, em respeito ao que determina o Art. 48, II.26 Isto porque caso haja dvidas ou equvocos por parte da Administrao na definio deste ponto, estas sero efetivamente sanadas quando as devidas impugnaes com suas razes foram apresentadas pelos licitantes, que conhecem a fundo o negcio no qual atuam, permitindo neste momento administrao reavaliar suas definies. Se no houverem impugnaes, esgotados este prazo e sendo a inexiquibilidade objetivamente definidas no Edital, dificilmente a comisso enfrentar problemas com este ponto, uma vez que ao ingressar na licitao sem impugn-la, preclui o direito do licitante em questionar este ponto. Ele objetivamente concorda com as regras de inexiquibilidade l descritas e deve se sujeitar elas, em respeito ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.

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Maral Justen Filho, em sua obra Cometrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, fls 653 664 discorda deste ponto de vista. O Autor se coloca contrrio definio de condies de inexiquibilidade no Edital, sob pena de reintroduo da indesejvel licitao por preo-base. Entendemos que h como a Administrao, desde que estude previamente o objeto a ser licitado, estabelecer parmtros razoveis de inexiquibilidade previamente sem a ocorrncia de tal efeito. 42

Neste sentido temos o julgado que ilustra bem o problema enfrentado por edital vago:
ADMINISTRATIVO. LICITAO. DESCLASSIFICAO DE TODAS AS PROPOSTAS. POSSIBILIDADE DA TOTAL REFORMULAO DAS NOVAS, INCLUSIVE EM RELAO AO ITEM PREO. INTERPRETAO DO 3, DO ART. 48, DA LEI N 8.666/93. APLICAO DOS PRINCPIOS DA COMPETITIVIDADE E DO SIGILO DAS PROPOSTAS. INEXEQUIBILIDADE DE PREO. INSUFICINCIA DE PROVAS. CONDIES PARA AFERIR ESSA PECULIARIDADE NO ESPECIFICADAS NO EDITAL.

INVIABILIDADE DA DESCLASSIFICAO DE PROPONENTE POR ESSE MOTIVO. CONCESSO DA SEGURANA APENAS PARA CLASSIFICAR O PROPONENTE. ADJUDICAO E CONTRATAO. ATOS

DISCRICIONRIOS DA ADMINISTRAO. 1) Por fora dos princpios da competitividade e do sigilo das propostas, a melhor interpretao do 3, do art. 48, da Lei de licitaes e contratos, no sentido da possibilidade de total reformulao das novas propostas, inclusive no que pertine ao item preo, independentemente de quais tenham sido os vcios que levaram as anteriores desclassificao 2) no h como prevalecer desclassificao por inexequibilidade de preo se essa particularidade no restou

suficientemente provada, mxime quando as condies para aferi-la no foram especificadas no ato convocatrio 3) tendo em vista que a adjudicao e a contratao constituem atos discricionrios da administrao pblica, em casos como os dos autos, a segurana concedida apenas para classificar a proposta da impetrante. (TJ-AP; MS 497/02; Ac. 4941; Tribunal Pleno; Rel. Des. Mrio Gurtyev de Queiroz; Julg. 14/08/2002; DOEAP 24/09/2002) LEI 8666, art. 4827

7.5 Exigncias de Habilitao Ambguas

A Habilitao fase fundamental na licitao, e, apesar de ter seu sentido deturpado por mirade de exigncias legais que fazem as vezes de fiscalizao tributria, previdenciria e trabalhista, que nada tm a ver com a obteno da melhor proposta pelo menor preo, serve para separar os que efetivamente podem executar os objetos dos aventureiros e loucos de todo gnero.

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Grifo Nosso 43

Assim, o objetivo que deve ser alcanado pela administrao no o de verificar a idoneidade moral do licitante, mas sim a de verificar se este proponente, de fato, poder realizar o objeto como proposto e contratado. No mbito do Direito Privado as clusulas penais inseridas nos contratos em geral so suficientes para que se evite a inexecuo dos contratos, at porque o particular contrata com quem quiser, verificando na prtica as referncias de com quem contrata, o que diminui de forma eficiente o risco. A verificao de referncias da Administrao a fase de Habilitao prevista nos Editais. Iniciada esta fase, pode ser fato notrio, de conhecimento de todos, que a empresa proponente-vencedora no ter condies de executar o contrato, e que causou graves prejuzos aos particulares com os quais contratou. Se esta apresentar a documentao em conformidade com o que se exige no Edital para habilitao, a adjudicao do contrato compulsria, por pior que seja a reputao da empresa entre os particulares. Ocorre que a exigncia de habilitao tcnica, por se tratar de matria que exige conhecimento do objeto licitado, acaba por ser descrita de forma extremamente genrica e dbia. Todos que trabalham com licitaes j se depararam com inmeros Editais com esta, ou variaes desta exigncia coringa de habilitao tcnica: Comprovao de aptido atravs de no mnimo XX (quantidade) atestado(s),
fornecido(s) por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que comprove(m) o bom desempenho da empresa, compatvel em caractersticas, quantidades e prazos, com o objeto da presente licitao.

Data mxima vnia, esta descrio to genrica a ponto de caber em absolutamente qualquer Edital que pretenda contratar qualquer objeto. Justamente por isso, nada diz, nada exige, nada seleciona. Se no constasse do Edital pouca diferena faria. Isto leva grave atribulao do procedimento, com empresas apresentando recursos em relao aos atestados de capacidade tcnica apresentados pelos concorrentes e por vezes levando ao judicirio a deciso final de cabimento ou no de determinado atestado.

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O ideal que na exigncia de habilitao tcnica se descreva de forma concisa os parmetros mnimos de qualidade exigidos, que podem ser obtidos junto equipe tcnica ou at mesmo nos conselhos reguladores dos servios a serem contratados. Tambm se deve evitar a exigncia de equipamentos muito especficos, sendo que, caso haja a necessidade de descrio, deve-se limitar a descrever as caractersticas essenciais suficientes para a execuo dos trabalhos.

7.6- Confuso entre exigncias de Habilitao e de Execuo Grande tema de ciso entre os licitantes e a comisso a falta de tcnica que acaba por incluir exigncias de Habilitao no Anexo do Contrato, e exigncias de execuo do Contrato sob o ttulo Habilitao. Deve o Edital conter todas as exigncias de Habilitao descritas sob o ttulo DA HABILITAO Como j descrito, todo o escrito no Edital tem contedo, inclusive a posio em que as regras so dispostas, nos seus itens e subitens. Assim, se a estrutura do Edital apresentada com itens e subitens, deve a Administrao agrup-los corretamente, de modo a evitar confuso quanto ao correto momento de sua apresentao. Verificando um exemplo prtico, retirado de edital real, onde podemos ter melhor noo das conseqncias da infrao esta regra: O objeto do Edital era: seleo de propostas para contratao de empresa prestadora de servios de organizao de eventos, com locao de equipamento de udio, iluminao, estrutura geral, palco, multimdia e energia eltrica, para a realizao do evento denominado...28 Em seu item 9, e subitens, estavam listadas as exigncias de habilitao.
9 HABILITAO E JULGAMENTO 9.1. Para a habilitao, sero exigidos os documentos relativos habilitao jurdica, a qualificao tcnica, a qualificao econmico-financeira e a regularidade

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Os trechos de editais citados neste trabalho suprimem as informaes dos rgos que os publicaram para finse de preservao de idioneidade dado a impossibilidade de contraditrio por parte destes. 45

fiscal, os quais devero estar em conformidade com o do regulamento do Decreto Municipal n 1.290/2006. 9.1.1. Todas as licitantes, cadastradas no Servio de Cadastro de Fornecedores do Departamento de Aquisies e Relaes com Fornecedores da Secretaria Municipal de Administrao, tambm devero apresentar a seguinte documentao para fins de habilitao: a) Comprovao de aptido atravs de no mnimo 01 (um) atestado, fornecido por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que comprove o bom desempenho da empresa, compatvel em caractersticas, quantidades e prazos, com o objeto da presente licitao. No ser aceito atestado de empresa que pertena ao mesmo grupo empresarial; NOTA: O atestado dever ser acompanhado ainda de cpia da Nota Fiscal relativa aos servios discriminados no mesmo, ou, alternativamente, cpia do contrato de prestao de servios com reconhecimento de firma datado de no mximo quinze dias aps a data de assinatura. b) Certido vlida de Registro da Empresa perante o CREA-PR. 9.2. Os documentos emitidos (Relao de Fornecedor) das empresas

participantes, utilizados no julgamento da habilitao ficaro disposio dos interessados. 9.3. Os documentos que no constarem em seu texto o prazo de validade devero ser apresentados com expedio mxima de 03 (trs) meses, a contar da data de sua emisso, a exceo de atestado de capacidade tcnica. 9.4. Conforme o Decreto Municipal n 1.139/03 de responsabilidade da empresa licitante a manuteno das datas atualizadas dos documentos. 9.5. Somente ser julgada a habilitao da empresa que for classificada com o menor lance. 9.6. No momento do julgamento da habilitao, o Pregoeiro emitir a Relao do Fornecedor, das empresas participantes classificadas com os menores lances, onde constam as datas de vencimento dos documentos exigidos para a habilitao, junto ao Servio de Cadastro de Fornecedores do Departamento de Aquisies e Relaes com Fornecedores da Secretaria Municipal de Administrao.

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9.7. A Relao de Fornecedor ser rubricada pelo Pregoeiro. A validade dos documentos ser conferida e, no caso da data de qualquer documento solicitado estar vencida, a(s) licitante(s) ser(o) INABILITADA(S). Este documento far

parte do processo licitatrio. 9.8. Quando algum documento for solicitado pelo Pregoeiro, atravs de e-mail ou Ofcio, os documentos devero ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia, exceo de fotocpias em papel termo-sensvel (fac-smile), devendo ser autenticadas por tabelio (Cartrio) ou por funcionrio da unidade que realiza a licitao, ou ainda apresentada prova da publicao em rgo de imprensa oficial. 9.9. Os documentos solicitados que forem emitidos pela Internet, NO precisam de autenticao em cartrio, o Pregoeiro conferir a autenticidade via Internet.

Estas so as condies de Habilitao do Edital, no h duvida. Porm, verificando o Contrato constante do Anexo, nas obrigaes da CONTRATADA , temos a seguinte regra:
15.9. SO OBRIGAES DA CONTRATADA: [...] IX - A CONTRATADA dever entregar a relao de equipamentos que sero utilizados no evento, informando marca e modelo para serem confirmadas as caractersticas tcnicas compatveis s exigidas neste Edital, podendo a empresa ser desqualificada caso os equipamentos sejam de caracterstica diversa;

Data vnia, por se tratar de exigncia diretamente ligada possibilidade ou no de execuo do contrato, e por este falar em desqualificao, torna-se dbio se trata-se de exigncia de habilitao ou no. O fato de o edital falar em desqualificao leva o intrprete a entender que se trata de exigncia de habilitao tcnica, uma vez que a proposta desqualificada (sic) antes do julgamento. Mas se assim o , porque a regra no est inserida no Item 9 Da Habilitao? Difcil a resposta, e apenas verificando o que de fato ocorreu para se descobrir a correta interpretao deste edital.

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No caso em questo a empresa vencedora no apresentou a listagem de equipamentos e a licitao inteira foi cancelada por no haver tempo hbil para realizao de nova, antes da data do evento. Assim, a nosso ver, quando houver exigncia de execuo do contrato que no possa ser sanada posteriormente, atravs de contratao de profissional, inscrio no rgo competente ou outra que no viole os demais termos do Edital (em especial a proibio de subcontratao, que regra geral), esta deve estar includa no Edital caracterizada como exigncia de Habilitao, pois se a exigncia se verificar impossvel de ser cumprida aps a fase de recursos, a licitao estar irremediavelmente perdida.

7.7

Exigncias de Carter Geogrfico

Exigncias relativas a situaes geogrficas, como o cadastramento em

conselhos reguladores da regio de prestao, muito comum em Editais de fornecimento de servios limita injustificadamente a concorrncia, sendo grave sinal de conduo de edital. Por vezes possvel que seja necessrio um atendimento pessoal por parte do contratado, mas deve-se ter em mente que em se tratando de empresas, esta se faz representar por prepostos, que no necessitam estar necessariamente prestando o servio esta em sua Sede. Assim, so rarssimos os casos em que a localizao da empresa tem influncia na sua capacidade de prestar o servio, quanto menos de entregar bens. Em geral as justificativas de localizao da empresa dizem respeito demora no fornecimento devido distncia ou impossibilidade de atendimento pessoal. Oras, se os problemas so estes, deve a Administrao exigir comprovao da capacidade de realizar o fornecimento no prazo e da disponibilidade do atendimento, e no encapsular tais exigncias em uma exigncia de existncia de sede na mesma cidade. Neste sentido, temos julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR DE PRECLUSO CONSUMATIVA AFASTADA MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. FORNECIMENTO DE
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ALIMENTAO

ESCOLAR

(MERENDA).

INABILITAO.

FALTA DE

COMPROVAO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIO DO LOCAL DA LICITAO DESNECESSIDADE. CLUSULA EDITALCIA OFENSIVA AO PRINCPIO DA COMPETITIVIDADE. 1. No se opera a precluso consumativa se o recorrente desiste do primeiro recurso, interposto na pendncia do julgamento de embargos de declarao, e apresenta novo apelo depois de ultimado o julgamento dos aclaratrios. 2. Conforme o disposto no 1 do art. 3 da Lei n 8.666/93, " vedado aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato". 3. A exigncia da confirmao de registro no Conselho Regional de Nutrio do local da licitao, alm daquele j expedido pelo CRN da sede do licitante, restringe o carter competitivo do certame e estabelece preferncias ou distines em razo da sede ou domiclio dos interessados. Ademais, eventual exigncia dessa natureza somente seria devida por ocasio da contratao, e no da qualificao tcnica do licitante. 4. Recurso Especial provido. (Superior Tribunal de Justia STJ; REsp 1.155.781; Proc. 2009/0149864-0; ES; Segunda Turma; Rel Min Eliana Calmon Alves; Julg. 01/06/2010; DJE 17/06/2010) LEI 8666, art. 3

7.8

Diversos Objetos em Uma Licitao

A Lei de Licitaes em seu Artigo 23 1 determina que " 1o As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala. Esta regra foi inserida na lei justamente para que se evite a restrio de concorrncia atravs da insero de servios acessrios, que diminuem a quantidades de proponentes aptos a realiz-los e a realizao do princpio da eficincia. Voltando ao exemplo das lmpadas. Digamos que alm do objeto de fornecimento das lmpadas, fosse inserida na licitao clusula concernente disponibilizao de preposto para efetuar a troca da lmpada.
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Haveria no caso grave restrio s empresas proponentes, pois em geral as empresas que trabalham com fornecimento de material eltrico simples no possuem equipe dedicada sua instalao. Ainda, seria irrazovel a contratao de fornecimento de material juntamente com servio de manuteno, sendo que estes dois objetos poderiam ser muito melhor contratados e executados se licitados de forma separada por empresas especializadas cada uma em sua rea de atuao. Temos um exemplo real de exigncias de servios acessrios que limitam a competividade. Determinado rgo licitou, via prego eletrnico:
O presente Prego Eletrnico tem por objeto a contratao de prestao de servios de clipping - monitoramento, catalogao e disponibilizao de notcias

E entre as diversas exigncias verificamos: 10.1.1

Disponibilizao de

Software para Dispositivo Mvel, de uma nica vez, a ser instalado nos aparelhos funcionais do omissis, que so do tipo Blackberry, modelo 9700, sendo os aparelhos substitudos anualmente por modelos mais novos; O servio de clipping um servio comum, visto que grande a quantidade de empresas que os realizam, fornecendo para todo o territrio nacional, e muito utilizado pelas sees de assessoria de imprensa para monitorar as notcias de interesse do rgo. Ocorre que ao exigir que empresa especializada no ramo de clipping desenvolva software especificamente para a plataforma de smartphones da marca blackberry, o edital retira a caracterstica de servio comum de seu objeto, o que impediria o uso da modalidade prego assim como exige realizao de servio que a maioria das empresas aptas a participar no possuem previsto em seu objeto social. Desta forma, este um claro exemplo de objeto que seria melhor atendido desmembrando-se o edital em dois, um para licitar exclusivamente o servio de clipping, que muitas empresas tem a capacidade de oferecer, e outro, para licitar o desenvolvimento do software para o Smartphone, que muitas empresas especializadas tambm teriam a capacidade de desenvolver. O resultado seria um clipping de melhor qualidade a menor custo, e um software blackberry de melhor qualidade e tambm, de menor custo.
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8 - A IMPUGNAO

A tarefa de mostrar todos os casos em que um Edital viola os princpios da Licitao se mostra impossvel, sendo os exemplos anteriormente apresentados meramente ilustrativos das situaes freqentemente enfrentadas. Ainda, no pode o licitante simplesmente desistir de fornecer administrao apenas porque as condies afixadas no Edital lhe so desfavorveis. A Legislao, tendo em vista o princpio da Publicidade, permitiu aos particulares participarem ativamente da regulamentao do Edital, apresentando Administrao as suas razes de forma a exercer a dialtica necessria a obteno de uma evoluo do documento. No poderia ser diferente, uma vez que a Constituio expressamente prev o Direito de Petio, e, considerar que o Edital depois de publicado seria um trabalho perfeito seria ignorar que a Administrao formada de pessoas que, assim como todos, esto sujeitos a erros. A Administrao de outro ponto no deve interpretar a apresentao de Impugnao como uma crtica sua moralidade ou higidez, mas sim como uma oportunidade de rever suas decises de outro ngulo e, principalmente, de compartilhar as responsabilidades inerentes realizao de licitaes. Quanto aos Licitantes, devem saber que esta sua oportunidade de manifestar seu pensamento de forma ordenada, e registrar sua discordncia com o ponto impugnado. A impugnao est regulamentada no Artigo 41, 1 e 2 da Lei 8.666/93 que prev:
1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113. 2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a
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realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.

Portanto, por se tratar de faculdade prevista em lei, no pode de forma alguma ser o licitante prejudicado no caso de apresentar sua impugnao desde que devidamente fundamentada.

9 - VANTAGENS DE SE IMPUGNAR

Impugnar o edital de licitao traz ao licitante diversas vantagens prticas que no devem ser menosprezadas, sendo que apresentamos aqui as que entendemos serem as principais. A mais bvia delas efetivamente ter sua impugnao julgada procedente e a alterao dos termos do Edital de forma a atender sua demanda, aumentando assim as suas chances de efetivamente obter sucesso ao final. No porm, s os termos que lhe prejudicam diretamente que devem ser impugnados, mas tambm as vantagem indevidas ou alargamento excessivo dos termos do objeto do edital, que venham a prejudicar a boa execuo do contrato ou permitir um nmero excessivo de licitantes que proporo preos muito baixos com perda de qualidade alm do razovel. Outras razes, mesmo quando as impugnaes no so acatadas, podem ser descritas como:

9.1 Preservao Do Direito De Contestao

Ingressar na licitao sem apresentar impugnao e deixar para buscar o judicirio posteriormente, aps ser prejudicado, em geral leva denegao das liminares, e, portanto, inoperncia da manuteno do direito, uma vez que quando julgada a demanda, o contrato estar h muito encerrado. No incomum, na prtica, as demandas judiciais nem chegarem a serem julgadas, vez que so extintas aps perderem o seu objeto, com a realizao da licitao ou com o fim do contrato. Assim, se o particular no concorda com algum ponto, deve, utilizando-se do conhecimento jurdico e tcnico que possui, manifestar sua discordncia atravs da impugnao.
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Desta forma poder imediatamente buscar a preservao do direito junto ao judicirio, no sendo a sua concordncia com os termos do Edital fundamento de indeferimento de liminares.

9.2 Preparao De Aes Judiciais

A deciso de deferimento ou indeferimento da impugnao deve sempre ser motivada, contendo os elementos de convico da Administrao para manter ou no sua deciso, sendo com freqncia constituda de um ataque s alegaes do autor da impugnao. Com freqncia, este obter uma descrio fundamentada dos motivos pelo qual a administrao entende que no h razo, elementos estes que apenas o Edital de licitao no contm. Por vezes o Licitante tem conhecimento de que esta ou aquela regra do Edital tem uma motivao ilegal para estar l (sendo por exemplo uma expresso de gosto pessoal do rgo licitante) mas no tem elementos de prova para levar ao judicirio. Uma impugnao bem apresentada, mesmo que sem esperanas de sucesso, pode servir para expor elementos subjetivos que efetivamente violam os princpios da Licitao, levando tais elementos apreciao do judicirio e obtendo assim a preservao de seu direito. A motivao obtida ainda pode ser evidentemente falsa, o que tambm aumenta de forma relevante as possibilidades de obteno de liminar junto ao poder judicirio. De fato, grande parte das demandas judiciais tm suas liminares indeferidas por no conterem elementos de convencimento suficientes para autorizar o seu deferimento. Ocorre que em se tratando de licitaes, em que o procedimento extremamente clere, o indeferimento da liminar inviabiliza por completo a proteo do direito.

9.3 Preservao De Idoneidade

Procedimentos irregulares existem. No h como se negar, e justamente por isso que a legislao sobre licitaes complexa e burocrtica da forma que .

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Ocorre que mesmo para o mal, as coisas nem sempre ocorrem como esperado, e pode acontecer de determinada ilegalidade com vistas beneficiar determinado licitante vir beneficiar outro, que no se esperava. Neste sentido, a obteno do contrato pode se mostrar uma maldio para o vencedor, visto que pode ter sua idoneidade questionada por terceiros que venham fiscalizar o procedimento, e acus-lo de conluio. Assim, se h alguma clusula obviamente ilegal no Edital, previdente que esta seja impugnada, mesmo que venha a trazer desvantagens ao impugnante, de forma a registrar e preservar sua idoneidade e lisura. Cabe citar Oscar Wilde, que disse O Mal triunfa quando os Bons no fazem nada. Portanto, a omisso do licitante quando claro que h irregularidades, mesmo que estas irregularidades tenham sido inseridas com vistas beneficiar outrem, geram responsabilidade por parte do que foi, efetivamente, beneficiado.

10. CONSIDERAES FINAIS

Verifica-se, ao final, que o tema licitaes de grande importncia, e que, o ponto principal para a obteno do objetivo final que o emaranhado de regras, princpios, jurisprudncia e doutrina criou acerca do tema pretende buscar , guardadas as devidas propores, o Edital de licitao. Tambm importante ressaltar que o Edital um trabalho conjunto que envolve a participao direta de quem solicita a contratao, quem o redige, e tambm da sociedade em geral, personificada tanto na pessoa dos licitantes que concorrero como na pessoa dos particulares em geral. A publicao do Edital a oportunidade que a sociedade tem de verificar a forma como boa parte do dinheiro pblico est sendo efetivamente gasto, e participar da fiscalizao deste gasto. Para a Administrao, um Edital bem feito a garantia de que receber o objeto da licitao na forma pretendida, ou at mesmo melhor, por um preo justo bem como a ausncia de questionamentos quanto lisura de seus procedimentos. Para o Administrado a garantia do bom uso do dinheiro pblico bem como a de que, caso pretenda fornecer Administrao, se sagrar vencedor quando possuir o melhor produto pelo melhor preo, de forma meritocrtica.
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Portanto, a Elaborao do Edital e a sua posterior Impugnao, seguindo os ditames e princpios da lei levam existncia de um sistema dialtico que redunda em um melhor aproveitamento do dinheiro pblico, um inventivo inovao e eficincia das empresas e, em ltima anlise, construo se uma sociedade mais justa e igualitria.

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REFERNCIAS
BITTAR, Eduardo C. B. - Metodologia da pesquisa jurdica : Teoria e prtica da monografia para os cursos de direito - 9. ed. - So Paulo : Saraiva, 2011 BONAVIDES, Paulo - Direito constitucional - 26 ed. At., So Paulo: Malheiros Editores, 2011. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro Da A Fazenda Pblica em Juzo 8 Ed So Paulo: Dialtica, 2010 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo - 23. ed. So Paulo : Atlas, 2010. JUSTEN FILHO, Maral - Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos- 14. ed. So Paulo : Dialtica, 2010. JUSTEN FILHO, Maral Prego (comentrios legislao do prego comum e eletrnico) - 5. ed. So Paulo : Dialtica, 2009. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres Comentrios Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica 8 ed. So Paulo: RENOVAR, 2009 MORAES, Alexandre de - Direito constitucional - 19.ed. - So Paulo : Atlas, 2006. MELLO, Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 28 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010 MEIRELLES, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 37 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010 MULLER, Andre Pinheiro Machado - A Critical Study of the Brazilian Procurement Law Disponvel em http://www.gwu.edu/~ibi/minerva/Fall1998/Andre.Mueller.html acesso em 20 de junho de 2010 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Manual da monografia jurdica - 2. ed., rev. e ampl. So Paulo : Saraiva, 1999. RIGOLIN, Ivan Barbosa - Manual prtico das licitaes : (Lei n. 8.666/93) - 5. ed. rev. e atual. - So Paulo : Saraiva, 2005. SILVA, Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo - 21 ed. So Paulo: Malheiro Editores, 2011. ZANOTELLO, Simone Manual da Redao, Anlise e Interpretao de Editais de Licitao So Paulo : Saraiva, 2008

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