Revista de Direito Administrativo 226 (2001): 11-32.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais
Virglio Afonso da Silva*
Mestre em Direito do Estado pela USP, Doutorando na Universidade de Kiel, Alemanha [atualmente Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo]

Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado:

"[...] antes de mais nada, ordenou ela que evitssemos a divina voz das Sereias e seu florido prado; ordenou que apenas eu as oua. Mas que seja eu atado com fortes laos, de modo que permanea imvel, de p, junto ao mastro, preso por cordas. Se vos implorar e ordenar que me solteis, apertai-me com ainda mais laos [...]" "[...] e eles amarraram minhas mos e ps, permanecendo eu em p junto ao mastro, atado por cordas [...]" "[...] ento elas cantaram, e suas vozes magnficas inundaramme o corao com o desejo de as ouvir, e, com um movimento das sobrancelhas, ordenei meus camaradas que me soltassem; eles, porm, curvaram-se sobre seus remos e continuaram a remar [...]" (Homero, Odissia, Livro XII)

O propsito deste trabalho uma anlise dos limites ao poder de reforma constitucional, impostos ao constituinte derivado pela Constituio de 1988, colocados em xeque pela chamada teoria da dupla reviso. Alm disso, e ainda que os defensores de tal teoria se refiram, na maioria das vezes, somente possibilidade de modificao das chamadas clusulas ptreas, isto , dos 1 a 4 do art. 60 da Constituio, faz tambm parte do escopo deste artigo a discusso acerca da possi11|12
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Antes de tudo, gostaria de agradecer os valiosos comentrios feitos pelos amigos Marco Aurlio Sampaio e Otavio Yazbek a verses preliminares deste artigo.

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bilidade de alterao do quorum de trs quintos para emendas constituio, previsto pelo 2 do mesmo art. 60. Os argumentos aqui aduzidos so, em grande parte, vlidos para ambos os casos. Os "alvos" principais da minha argumentao so dois trabalhos que, posto que quase nada tenham em comum, resumem bem os argumentos favorveis possibilidade de modificao dos artigos constitucionais que disciplinam as condies e os limites da prpria modificao constitucional, e serviro, por isso, como base para a discusso dos dois problemas citados no pargrafo anterior. O primeiro trabalho, de Manoel Gonalves Ferreira Filho, trata especificamente do alcance das chamadas clusulas ptreas e defende expressamente a tese da dupla reviso.1 O segundo, de autoria de Alf Ross, trata apenas dos problemas relativos alterao do procedimento de emenda constitucional e defende a possibilidade de alterao desse procedimento.2 Isso no exclui, obviamente, a anlise de outros trabalhos acerca do tema, pois no so poucos os autores que trataram do assunto. O artigo comea com uma exposio dos argumentos que suportam a tese da dupla reviso (item 1). A seguir, proceder-se- a uma anlise dos limites ao poder de reforma constitucional, para demonstrar que, ao lado dos limites explicitados pela constituio, h limites implcitos, os quais, por uma questo lgica, no necessitam ser explicitados (item 2). No item (3.), ficar claro que o poder constituinte derivado um poder heternomo, ou uma reserva de constituio. Isto servir para demonstrar que esse poder, responsvel pelas emendas constituio, um poder que no pode dispor de sua prpria regulamentao. Surge ento a necessidade de se analisar o chamado "paradoxo de Alf Ross" (3.1) e a soluo que o prprio Ross oferece (3.2) para que, aps isso, possa ser demonstrado que o problema, que d ensejo ao paradoxo, no comporta uma soluo sem ruptura na ordem jurdica (3.3.1) e que a soluo de Ross inaceitvel (3.3.2). O tpico seguinte dedicado a uma anlise da rigidez e da supremacia constitucional, para demonstrar que a possibilidade de uma alterao do quorum exigido para emendas constitucionais significa uma autorizao para destru-la (item 4). Por fim, como contra-argumento a um dos argumentos dos defensores da tese da dupla reviso, realizar-se- uma espcie de "investigao de paternidade" da
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Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das 'clusulas ptreas'", RDA 202, pp. 11 ss. Cf. Alf Ross, "On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law", Mind 78, pp. 1 ss.

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constituio, para demonstrar que a constituio de 1988, ao contrrio do que afirmam alguns autores, obra do poder constituinte originrio e no do poder constituinte derivado (item 5). 1. A tese da dupla reviso A tese sustentada por Manoel Gonalves Ferreira Filho a de que as limitaes materiais ao poder de emenda constitucional, previstas no art. 60, 4, no podem ser encaradas como uma clusula eterna, que petrifica o direito constitucional posi12|13 tivo.3 Ainda que pouco comum na tradio constitucional brasileira, tal tese no nova, e sua essncia pode ser encontrada, por exemplo, no art. 28 da declarao dos direitos do homem da constituio francesa de 1793, por sua vez baseado no projeto de Condorcet, segundo o qual, "uma gerao no pode sujeitar as geraes futuras a suas prprias leis".4 Segundo Ferreira Filho, as matrias ressalvadas contra o poder de emenda s continuam protegidas enquanto perdurar a atual redao do 4 do art. 60, o que significa que o prprio 4 poderia ser modificado, podendo dele ser excluda uma ou mais das vedaes atualmente existentes. Por exemplo, para que a forma federativa de Estado pudesse ser abolida, bastaria um processo em duas fases (dupla reviso): na primeira delas, eliminar-seia o inc. I do 4 e, com o caminho livre, passar-se-ia, em uma segunda fase, desejada abolio dessa forma de Estado. O mesmo valeria para o voto direto, secreto, universal e peridico, para a separao de Poderes e para os direitos fundamentais. Conquanto Ferreira Filho no o inclua explicitamente, o mesmo raciocnio valeria tambm para o quorum de trs quintos, previsto no 2 do art. 60.

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Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das 'clusulas ptreas'", p. 11. Faz-se necessrio deixar claro que no faz parte do objeto deste artigo discutir a legitimidade do constituinte para prescrever clusulas imutveis s geraes seguintes ou a convenincia de tais clusulas. A presente anlise tem carter estritamente dogmtico, ocupando-se, mais especificamente, de problemas relativos s dimenses analtica e normativa da dogmtica jurdica. Isso significa uma limitao da discusso a uma anlise sistemtica dos conceitos jurdicos em questo, com vistas a possibilitar uma resposta racionalmente fundamentada aos problemas apresentados. Cf., sobre essas diversas dimenses da dogmtica jurdica, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 23 ss.

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Os argumentos aduzidos por Ferreira Filho, a favor de sua teoria, poderiam ser sintetizados no seguinte silogismo:
. Somente fazem parte do ncleo imutvel da constituio aquelas matrias expressamente protegidas pelo poder constituinte, isto , as quatro matrias arroladas nos incisos do 4 do art. 60; . O prprio artigo que regulamenta o poder de reforma constitucional (art. 60), no est includo entre as matrias imutveis; .. O art. 60 pode ser emendado.

Alm desse silogismo, que constitui o cerne da argumentao de Ferreira Filho, h um argumento paralelo, que poderia ser resumido em outro silogismo, como se segue:
. O que o poder constituinte derivado modifica, em uma constituio, pode ser posteriormente modificado pelo mesmo poder derivado; . A Constituio de 1988 obra do poder constituinte derivado; .. A Constituio de 1988 pode ser alterada pelo poder constituinte derivado.

13|14 Do ponto de vista interno, ambos os silogismos so irrefutveis, j que as concluses decorrem logicamente de suas premissas. O problema a ser discutido mais adiante o referente justificao externa, que diz respeito veracidade das premissas. nesse ponto que a argumentao falha.5 O principal ponto de apoio da teoria da dupla reviso, em sua argumentao pela possibilidade de modificao desses limites, , portanto, o fato de o prprio art. 60, 4 no estar protegido contra mudanas. Essa a justificao primordial que permitiria o citado processo em duas fases, que consiste na alterao da clusula protetora, seguida da modificao da matria que se pretendia alterar, visto que, aps a primeira etapa, ela no far mais parte do ncleo imutvel da constituio.

A respeito da justificao interna e externa dos silogismos, cf. Jerzy Wrblewski, "Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision", Rechtstheorie 5, pp. 33 ss.; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 373 ss.

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A despeito do sentimento de estranheza e desproteo causados, pela teoria da dupla reviso, nos estudiosos acostumados a outra interpretao dos limites ao poder de reviso, no so poucos os seus defensores. Hans Haug, em 1947, defendia exatamente a mesma idia, com palavras bastante semelhantes s de Ferreira Filho. Segundo ele, as clusulas ptreas so "efetivas limitaes jurdicas, mas apenas enquanto tais grilhes [...] no forem eliminados pelo processo normal de emenda constitucional. Essa eliminao das 'clusulas ptreas' abriria ento caminho para a reviso dos princpios bsicos ou da forma de Estado".6 No Brasil, Manoel Gonalves Ferreira Filho parece ser o nico a defender de forma clara e coerente a tese da dupla reviso, aceitando todas as suas possveis conseqncias, enquanto outros autores costumam ser contraditrios, quando admitem a possibilidade de reviso das chamadas clusulas ptreas. Raul Machado Horta, por exemplo, defende a possibilidade da dupla reviso, admitindo no somente a modificao das clusulas ptreas (art. 60, 4), como tambm do quorum para emendas constitucionais (art. 60, 2), mas ressalva que tais procedimentos so possveis somente se no implicarem a transformao da Constituio em uma constituio flexvel e se no houver qualquer indcio de "fraude Constituio". 7 Segundo se ver adiante, ambas as conseqncias citadas so conseqncias inarredveis da adoo da dupla reviso, o que torna incua a ressalva de Machado Horta. Crmen Lcia Antunes Rocha tambm no escapa dessa contradio. Se por um lado ela afirma que "as clusulas constitucionais que contm os limites materiais expressos no podem ser consideradas absolutamente imutveis", assevera ela, por outro lado, que "a reforma constitucional limitada pelo constituinte originrio, que preestabeleceu o modelo pelo qual ela se deve passar. O descumprimento destes limites invlido, inconstitucional, imoral e antidemocrtico".8 Ora, descumprir a imutabilidade prevista pelo constituinte originrio significa exatamente descumprir o modelo e os limites por ele impostos. E 14|15 esse descumprimento, segundo o prprio ensinamento de Crmen Lcia Antunes Rocha, deve ser considerado como invlido, inconstitucional, imoral e antidemocrtico. Tanto Raul
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Cf. Hans Haug, Die Schranken der Verfassungsrevision, p. 180. Cf. Raul Machado Horta, Estudos de direito constitucional, p. 128. Cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, "Constituio e mudana constitucional", RIL 120, pp. 181 e 185, respectivamente (grifei).

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Machado Horta quanto Crmen Lcia Antunes Rocha parecem confundir o juzo sobre a convenincia das chamadas clusulas ptreas com a discusso dogmtica acerca do seu significado e do seu alcance.9 Em Portugal, Jorge Miranda afirma que as normas que instituem os limites ao poder de emenda constitucional "so revisveis do mesmo modo que quaisquer outras normas, passveis de emenda, aditamento ou eliminao e podem vir a ser suprimidas atravs de reviso".10 Na Alemanha, a teoria tem pouca fora entre os constitucionalistas, mas a imutabilidade das "clusulas ptreas" j foi atacada em deciso do Tribunal Constitucional. 11 Outros autores, como Karl Loewenstein, Gerhard Anschtz, Lon Duguit e Hans Kelsen, podem ser citados para demonstrar que tanto a supremacia constitucional quanto as chamadas clusulas ptreas nem sempre foram aceitas com a naturalidade de hoje. 12 Mas talvez seja Alf Ross o autor que merea mais ateno na discusso sobre o tema. Ross, ainda que no abordando o problema das chamadas clusulas ptreas, defendia, em seu famoso artigo sobre auto-referncia em direito constitucional, a possibilidade de alterao do prprio artigo que previa o mecanismo de emenda da constituio dinamarquesa. 13 O citado artigo de Ross merecer uma anlise mais detida adiante.
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Cf., sobre essa distino, as notas de rodap 4, supra, e 12, infra, especialmente a clara posio de Kelsen a respeito. Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, II, p. 181. BVerfGE, 30, 1. Tal deciso foi tomada por 5 votos contra 3. Os votos dissidentes encontram-se em BVerfGE, 30, 33. Alm da dissidncia dentro do prprio tribunal, essa deciso foi quase que unanimemente rechaada pela comunidade jurdica alem. Cf. Klaus Stern, "Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG fr die Grundrechte", Juristische Schulung 25, p. 329, especialmente nota 4. No tocante no-aceitao da supremacia constitucional, posicionava-se Anschtz da seguinte forma: "A constituio no est acima do Legislativo, mas sim disposio dele". Cf. Gerhard Anschtz, Die Verfassung des deutschen Reichs, Art. 76, Nr. 1, p. 348. J com relao s chamadas clusulas ptreas, os autores citados ocupavam-se mais com sua convenincia do que com o debate sobre a mutabilidade daquilo que foi prescrito como imutvel. Loewenstein, por exemplo, expressa dvidas sobre a efetividade das chamadas clusulas ptreas contra abusos de poder, mas no se manifesta sobre sua imutabilidade, quando expressamente previstas. Cf. Karl Loewenstein, ber Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsnderung, p. 46 s. Em outro artigo, no entanto, parece ele at mesmo aceitar limites implcitos ao poder constituinte derivado, o que o exclui definitivamente da lista de autores que poderiam fornecer subsdios tese da dupla reviso (cf. Loewenstein, "Kritische Betrachtungen zur Verfassungsnderung vom 27. Mrz 1954", DV 7, pp. 386 s. Kelsen um dos poucos que se manifesta especificamente sobre o tema aqui tratado. Apesar de contrrio previso de clusulas eternas, por entend-las incompatveis em face das necessidades de reforma que o tempo impe, acolhe ele a teoria de que tais clusulas, quando previstas, no podem ser juridicamente modificadas. Cf. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, p. 254. A posio de Duguit ser analisada mais adiante, no tpico 5. Cf. Alf Ross, "Self-reference and a Puzzle in Constitutional Law", pp. 1 ss.

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Exposta a teoria da dupla reviso e seus argumentos, passo a analisar o que considero serem as suas falhas. 15|16 2. Limites explcitos e implcitos ao poder de emenda A constituio brasileira, como vrias outras constituies do mundo ocidental, define, em seu art. 60, 4, os limites materiais ao poder de emenda constitucional, arrolando, em seus quatro incisos, as matrias que no podem ser abolidas pelo poder constituinte derivado.14 A redao desse 4 parece ser clara,15 protegendo a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais contra modificaes que os eliminem. Esses so os chamados limites explcitos ao poder de emenda constitucional. A simplicidade da teoria da dupla reviso baseia-se, em grande parte, na postura positivista de no-aceitao de limites ao poder de emenda constitucional que no aqueles expressos pela constituio, isto , na no-aceitao dos chamados limites implcitos.16 A justificao para essa no-aceitao tambm muito simples e pode ser resumida com a seguinte citao de Ferreira Filho: "difcil admitir que o constituinte ao enunciar o ncleo intangvel da Constituio o haja feito de modo incompleto, deixando em silncio uma parte dele".17 Portanto, se o constituinte no incluiu entre as matrias insuscetveis de modificao o prprio artigo que disciplina o processo de emendas e as chamadas clusulas ptreas, ele assim agiu por opo e no por esquecimento. Corroboraria essa posio o fato de algumas constituies alhures inclurem, no seu ncleo imutvel, o prprio processo de modificao da constituio. Ferreira Filho cita como exemplo a constituio do Estado alemo de

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No ser aqui analisado, por no fazer parte do objeto deste trabalho, o alcance da expresso "tendente a abolir", isto , se tal expresso significa uma vedao a qualquer mudana nas matrias elencadas no 4, ou se pequenas restries que, em tese, no "tendessem a abolir" tais clusulas, seriam permitidas. "Art. 60. [...] 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais". Cf., sobre a relao entre o positivismo jurdico e a no-aceitao dos chamados limites implcitos ao poder de reforma constitucional, Horst Ehmke, "Grenzen der Verfassungsnderung", pp 99 s. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das clusulas ptreas", p. 14.

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Hessen (art. 150, III), qual poderamos acrescentar as constituies do Estado de RenniaPalatinado (art. 129, III) e a da Cidade-Estado de Bremen (art. 20, III). No parece correta, no entanto, essa argumentao, pois a no-previso expressa da impossibilidade de modificao do art. 60 da Constituio no significa, necessariamente, uma opo constituinte pela possibilidade de sua alterao, pois pode-se entender que o que logicamente vedado no precisa ser positivamente explicitado ou, como dizem Canotilho e Moreira, que "os limites implcitos no precisam de ser explicitados para valerem como limites efectivos da mudana constitucional".18 E no parece tambm servir como argumento a existncia de tal previso expressa nas constituies acima citadas, pois estas, assim prevendo, no so mais do que 16|17 redundantes, e no se pode tomar a redundncia como regra.19 Alm disso, esse argumento a contrario sensu pode valer tanto a favor da dupla reviso, quanto contra ela, dependendo da constituio que se cita. Da mesma forma que h constituies que vedam expressamente, h constituies que autorizam expressamente mudanas nos artigos que disciplinam o processo de reforma constitucional e seus limites.20 H, portanto, argumentos a contrario sensu para todos os gostos. Afastado esse primeiro argumento contrrio existncia de limites implcitos, procurarei demonstrar, nos prximos tpicos, o porqu de se considerar como limite implcito ao poder de emenda a proibio de modificao do prprio artigo que regulamenta
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J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Fundamentos da constituio, p. 302. Interessante, neste passo, verificar que a interpretao de comentadores das constituies estaduais alems vai nesse sentido e no corrobora, portanto, o argumento de Ferreira Filho. Cf., por exemplo, Heinzgeorg Neumann, Die Verfassung des Freien Hansestadt Bremen: Kommentar, p. 110: "Com a imutabilidade do art. 20 da constituio estadual [de Bremen] repete o constituinte estadual o princpio implcito da 'normolgica', segundo o qual uma norma constitucional, que preveja o ncleo de proteo, no pode ela prpria ser modificada ou revogada" (grifei). Cf. tambm Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, p. 88. Um exemplo desse segundo caso a Constituio de 1934 que, em seu art. 178, previa: "A Constituio poder ser emendada, quando as alteraes propostas no modificarem a estrutura poltica do Estado (arts. 1 a 14, 17 a 21); a organizao ou a competncia dos poderes da soberania (Captulos II, III e IV, do Ttulo I; o Captulo V, do Ttulo I; o Ttulo II; e os arts. 175, 177, 181, e este mesmo art. 178) e revista, no caso contrrio". Exemplos semelhantes oferecem a atual constituio alem que, em seu art. 146, prev a possibilidade de reviso total da constituio, aps a reunificao alem, e a constituio francesa de 1875, com a redao original do art. 8, que previa a possibilidade de sua reviso total.

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esse poder (art. 60). Inicio com a anlise do poder constituinte derivado como um poder heternomo. 3. Um poder heternomo e o paradoxo de Alf Ross O poder de reforma constitucional, outorgado ao legislador pelo art. 60 da Constituio, um poder derivado, constitudo pelo titular do poder constituinte originrio. Ora, se um poder outorgado por algum, parece lgico que os limites desse poder s podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo prprio outorgado. Em outros termos, em um ordenamento jurdico hierarquizado como o nosso, nenhuma fonte pode dispor de seu prprio regime jurdico, pois esse um poder que ela no tem21 e isso no precisa ser expresso. Pensar de outra forma seria admitir, por exemplo, que o chefe do Poder Executivo, titular do poder regulamentar, pudesse sozinho ampliar os limites desse poder. Ainda que a Constituio no vede essa ampliao, ela decorre da prpria hierarquia implcita na concesso de tal poder (limite implcito). Somente o outorgante do poder - o legislador constituinte - ou outra autoridade por ele indicada poderia proceder a tal ampliao, nunca o prprio 17|18 outorgado - o chefe do Executivo. Com esse conceito, parece ter ficado claro que uma autoridade no pode dispor dos limites de seu prprio poder, visto que esse poder - e seus limites - foram outorgados por uma autoridade superior que, por isso, detm essa prerrogativa.22 Semelhante a esse conceito o conceito de reserva de constituio, utilizado por Jos Juan Moreso e assim chamado em analogia reserva legal. Uma disposio de reserva legal poderia ter a seguinte forma:
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Cf. Gustavo Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, pp. 101 e 102; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das constituies rgidas, p. 48; Theodor Maunz / Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 5, IV.3, p. 35. Com isso, fica afastada tambm a teoria de que o limite implcito relativo ao processo de emenda s vlido quando a proposta for no sentido de atenu-lo, isto , de diminuir o quorum de 3/5, podendo ser admitida uma emenda que proponha aumentar esse quorum, digamos, para 2/3. Cf., para teorias nesse sentido, Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, pp. 95 e 107; Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 70; do mesmo autor, "Limitaes ao poder de reforma constitucional", RF 259, p. 76. Ora, se a impossibilidade de se modificar o prprio artigo que disciplina o processo de emenda constituio baseia-se no argumento lgico-hierrquico segundo o qual um poder constitudo no pode modificar seu prprio regime, isso tem que valer independente do contedo da reforma, sob pena de se invalidar o argumento. Se se admite esse limite por uma questo lgica, como parece ser o caso dos autores citados, parece ser contraditrio que argumentos de contedo possam atenuar essa lgica.

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(RL) "Somente o Parlamento, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, tem competncia para ditar normas penais".23

Segundo Moreso, tal disposio no significa somente que uma norma penal, aprovada pela maioria absoluta do Parlamento, seja vlida, mas tambm que uma norma penal que, aps delegao do Parlamento, embora por maioria absoluta de seus membros, tenha sido aprovada por outro rgo ou pelo prprio Parlamento, segundo outro procedimento, seja invlida. Em resumo, em caso de reservas legislativas: (a) "somente o rgo competente pode ditar normas sobre a matria reservada"; (b) "o rgo competente no pode delegar essa competncia", pois, se assim no fosse, estaria ele burlando justamente o propsito da reserva.24 Analogamente, uma disposio de reserva de constituio poderia ter a seguinte redao:
(RC) Somente se o rgo O, mediante o procedimento P, ditar uma lei de reforma constitucional (LR), poder-se- considerar LR como vlida; se o rgo O, ainda que pelo procedimento P, autoriza, mediante a disposio L, outro rgo O' ou o mesmo rgo O com distinto procedimento P', a ditar uma lei de reforma constitucional (LR), ento a disposio L invlida.25

Assim, Moreso chega mesma concluso a que mais acima se chegou, quando tratamos do poder constituinte derivado como poder heternomo. E, com a redao que Moreso d disposio de reserva de constituio, fica claro o porqu da 18|19 inconstitucionalidade de uma mudana do prprio mecanismo de reforma, porquanto tal mudana implicaria justamente a realizao daquilo que a segunda parte de RC probe. Essa discusso sobre a hierarquia implcita na concesso de competncias leva, inevitavelmente, ao paradoxo de Alf Ross.

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Cf. Jos Juan Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", Doxa 10, p. 203. Idem. Idem, p. 204.

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3.1. O paradoxo de Alf Ross Como a validade da primeira autoridade deriva da segunda, esta deve ser considerada como hierarquicamente superior quela. Como esse processo no pode ser infinito, deve haver uma autoridade mxima, cuja competncia no deriva de nenhuma outra autoridade.26 Isso poderia ser ilustrado da seguinte forma (A significa autoridade e C, regra de competncia):
A1 constituda por C1 ; C1 criada por A2; A2 constituda por C2 ; C2 criada por A3; A3 constituda por C3 ; C3 no criada por nenhuma outra autoridade.

Segundo Ross, ento, A3 a autoridade mxima do ordenamento e C3, a sua norma fundamental.27 A pergunta que Ross faz, e que d origem ao seu famoso paradoxo, diz respeito fundamentao da existncia jurdica de C3. Segundo ele, apenas duas respostas so possveis:
(1) C3 lei escrita - no ter sido criada por nenhuma outra autoridade significaria que C3 foi criada pela prpria autoridade A3. (2) C3 no lei escrita - isso significaria que sua validade no pode ser derivada da validade de nenhuma outra norma, sendo, assim, um fato original, uma pressuposio para a validade de quaisquer outras normas do sistema.

Traduzindo esse esquema para o direito constitucional, Ross define A2 como sendo a autoridade legislativa e C2, como as normas constitucionais que determinam as competncias do legislador. Caso a constituio contenha regras para a sua prpria 19|20 reforma, essas regras (C3) determinariam um outro processo de elaborao de textos normativos e constituiriam uma outra autoridade que seria o poder constituinte (A 3).28
26 27 28

Ross, On Law and Justice, p. 80; "On Self-Reference", p. 2. Ross, "On Self-Reference", p. 3. Ross no diferencia entre poder constituinte originrio e derivado, o que faz com que seu esquema fique impreciso. Na explicao de Ross, A3 seria a autoridade competente para alterar a constituio, ou seja, o poder constituinte derivado. Ao mesmo tempo, ele afirma que C2 so as normas constitucionais que definem as competncias do legislador e que C2 criada por A3. Ora, o poder constituinte originrio, e no o derivado, que define as competncias do legislador. Sendo assim, no esquema de Ross, A3 acaba valendo

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Assim, se a constituio no reconhece nenhuma autoridade superior para emendar as regras que regulam o processo de emenda constitucional, ento A3 a autoridade mxima do sistema e C3, a sua norma fundamental. Transpondo o exemplo para a Constituio de 1988, a autoridade mxima seria o poder constituinte derivado, definido pelo art. 60, 2 e esse mesmo artigo seria a norma fundamental do ordenamento jurdico brasileiro. A questo que dessa situao surge decisiva para o tema deste artigo: como pode o art. 60, 2 (art. 88, no caso da constituio dinamarquesa), isto , as regras C3 que

constituem a autoridade mxima A3, ele prprio ser modificado? Segundo Ross, duas respostas so possveis, baseadas nas duas respostas acima citadas sobre a fundamentao jurdica de C3:29
(1) o art. 60, 2 deve ser emendado de acordo com suas prprias regras; (2) no h nenhum procedimento legal que possa servir como base para a mudana desse artigo, pois a validade do art. 60, 2, sendo um fato original, no deriva de nenhuma outra norma. Isso no significa, segundo Ross, que tal artigo seja imutvel. Segundo ele, uma norma fundamental pode ser suplantada por uma outra norma fundamental, mas tal transio no seria produto de um procedimento jurdico.30

Ross entende, contudo, que ambas as respostas so inaceitveis. A resposta (1) seria inaceitvel por se tratar de uma proposio auto-referente, o que contrariaria o teorema lgico acerca da carncia de sentido desse tipo de proposio. Em seu artigo, Ross dedica-se precipuamente a demonstrar que proposies auto-referentes carecem de sentido, de forma a fundamentar sua rejeio da primeira resposta. No h, contudo, como analisar, neste trabalho, todos os argumentos por ele aduzidos. Limitar-me-ei apenas ao principal deles: a autoridade constituda pela norma fundamental - no caso brasileiro, 3/5 do Congresso Nacional - no poderia transferir sua competncia, pois isso seria um absurdo lgico, ilustrado pelo seguinte silogismo, adaptado resumidamente s condies da constituio brasileira:

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tanto como poder constituinte derivado, quanto como originrio. Apesar dessa impreciso, Ross trata A 3 como sendo somente o poder derivado e com base nessa pressuposio que so feitas as anlises que se seguem. Ross, "On Self-Reference", p. 4. Idem.

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. art. 60 - a constituio pode ser emendada desde que a proposta de emenda obtenha 3/5 dos votos dos membros da Cmara e do Senado e no tenda a 20|21 abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao de Poderes e os direitos e garantias individuais; . art. 60' (que prev que a constituio pode ser emendada por proposta de emenda que obtenha maioria absoluta dos votos dos membros da Cmara e do Senado, sem nenhuma vedao material) foi criado segundo as condies elencadas no item acima; .. art. 60' vlido, isto , a constituio pode ser emendada por proposta de emenda que obtenha maioria absoluta dos votos dos membros da Cmara e do Senado, sem nenhuma vedao material.

Ainda que, intuitivamente, tal silogismo parea plenamente plausvel, constituiria ele um absurdo lgico, pois sua concluso contraria uma de suas premissas.31 Um outro exemplo de Ross talvez torne ainda mais claro esse argumento. Supondo uma regra de obedincia paterna, que consistisse, pura e simplesmente, no dever de obedincia do filho (F) ao pai (P) em todos os assuntos, teramos o seguinte cenrio: caso P diga a F que no mais lhe obedea, que seja independente, tal emancipao no poderia ter sua validade derivada da norma fundamental, pois a concluso (a emancipao de F) contradiria a primeira premissa (a norma fundamental de obedincia paterna). Em outros termos, se F passar a agir de forma independente, respaldado pela autorizao de P, ele, na verdade, continua aceitando as ordens paternas e no est, de fato, emancipado, podendo uma nova ordem paterna acabar com sua independncia.32 J a segunda resposta, que fundamentaria uma eventual mudana no art. 88 da constituio dinamarquesa (ou no art. 60, 2 da nossa constituio) como produto de um fato psicolgico-social, isto , da simples aceitao, pela sociedade, de uma nova norma fundamental do ordenamento, seria rejeitvel, segundo Ross, por ser contrria a fatos bvios.33
31 32 33

Idem, p. 5. Ibidem. Idem, p. 18. Segundo Ross, o povo entende tal norma como modificvel e age com base nesse entendimento, isto , no haveria dvida de que qualquer tentativa de se modificar o art. 88 da constituio dinamarquesa (ou o art. 60, 2 da constituio brasileira) por qualquer outro procedimento que no o

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Dessa forma, como Ross entendia haver demonstrado a improcedncia da primeira soluo, e como ningum defendia a segunda, o paradoxo permanecia no-resolvido. 3.2. A soluo do paradoxo Para demonstrar a possibilidade de modificao do prprio artigo que prev as regras de emenda constituio, Ross dedica-se a tentar salvar a primeira soluo, 21|22 modificando-a. Antes de proceder a essa mudana, fixa ele duas premissas: (a) a validade de uma norma no pode ser derivada de uma norma que com ela conflite. Isso evita o problema acima exposto, da contradio entre premissas e concluso; (b) em razo da premissa (a), a norma fundamental de um sistema deve permanecer imutvel, qualquer que seja o procedimento de mudana utilizado.34 Respeitar essas premissas e, ao mesmo tempo, aceitar a modificao do art. 88 da constituio dinamarquesa s seria possvel utilizando-se do seguinte artifcio: no mais considerar o art. 88 como a norma fundamental do sistema jurdico dinamarqus.35 S assim seria possvel alterar a redao desse artigo sem incorrer em problemas lgicos. Ross introduz sua sugesto usando outro exemplo sobre autoridade paterna. Nesse microssistema, a norma fundamental (N0) seria: "obedea a seus pais!". Como j foi visto anteriormente, logicamente impossvel que os pais transfiram sua autoridade a outro titular. Nada os impediria, contudo, de delegar poderes a outras pessoas. Dessa forma, os pais poderiam elaborar normas como: "(N1) durante a nossa ausncia, obedea senhora A"; ou "(N2) durante a nossa ausncia, obedea senhora A; se A sair antes de ns voltarmos, obedea a B". Por fim, seria possvel admitir a seguinte ordem por parte dos pais: "durante nossa ausncia, obedea senhora A, at que ela mesma aponte B como seu sucessor; ento

34 35

previsto nesse mesmo artigo seria considerado como ilegal, pelo povo, pelos polticos e pelos tribunais. Ross, "On Self-Reference", p. 21. Um dos poucos autores a concordar com essa estratgia Alarcn Cabrera, "El 'puzzle' constitucional de Ross en el marco teorico de las reglas constitutivas", Doxa 13, p. 226; do mesmo autor, "Constitutive Constitucional Reform", Ratio Juris 9, p. 90.

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obedea a B, at que ele mesmo aponte um sucessor; e assim sucessivamente". 36 Tal norma vlida, porque tem sua validade derivada da norma fundamental (N0), sem com ela conflitar. Ross sugere, ento, que seja considerada, como norma fundamental do sistema jurdico dinamarqus, uma norma com a seguinte redao:
"N0: obedea autoridade instituda pelo art. 88, at que essa mesma autoridade aponte uma autoridade sucessora; ento, obedea a essa autoridade, at que ela aponte uma sucessora; e assim sucessivamente".

Com isso, seria possvel "entender uma emenda ao art. 88, de acordo com o procedimento previsto por ele prprio, como um procedimento legal que vlido no em virtude do prprio art. 88, mas em virtude de N0, a norma fundamental. N0 continua sendo a base legalmente imutvel do sistema. Com essa hiptese, nossa interpretao das regras de emenda est isenta de reflexividade e a derivao do art. 88' a partir do art. 88 no implica contradio".37 22|23 3.3. Crtica Vrias crticas seguiram-se ao trabalho de Ross, quase todas elas empenhadas em demonstrar que o paradoxo exposto por ele era apenas aparente, pois: (1) auto-referncia, em si, no implica carncia de significado;38 e (2) uma concluso que contrarie uma das premissas de um silogismo no , necessariamente, uma concluso falsa.39 No pretendo
36 37 38

39

Cf. Ross, "On Self-Reference", pp. 22 e 23. Ross, "On Self-Reference", p. 24. Cf., por exemplo, Hart, "Self-Referring Laws", pp. 313 ss.; Norbert Hoerster, "On Alf Ross's Alleged Puzzle in Constitutional Law", Mind 81, p. 424; Ricardo Guibourg, "La autorreferencia normativa y la continuidad constitucional", pp. 184 ss.; Joseph Raz, "Professor A. Ross and Some Legal Puzzle", Mind 81, pp. 415 ss. Ainda sobre auto-referncia e paradoxos em direito, cf. Karl Popper, "Self-Reference and Meaning in Ordinary Language", Mind 63, pp. 162 ss.; John C. Hicks, "The Liar Paradox in Legal Reasoning", Cambridge Law Journal 29, pp. 275 ss.; Peter Suber, The Paradox of Self-Amendment, pp. 3 a 16 e 241 a 273. Tal afirmao baseia-se no fato de que, ao contrrio do que ocorre com derivaes lgicas, que so atemporais e cuja concluso est implcita nas premissas, nunca as contrariando, em derivaes normativas dinmicas est a norma derivada apenas potencialmente na norma original, como uma possibilidade que, em determinado momento, pode ser realizada. Tal possibilidade implica, talvez necessariamente, autodestruio. Cf. Guibourg, "La autorreferencia normativa y la continuidad constitucional", pp. 193 s. O mesmo argumento temporal utilizado por Eugenio Bulygin, "La paradoja de la reforma constitucional", Revista de Ciencias Sociales 25, pp. 332 ss.; do mesmo autor, "Time and Validity", pp. 65 ss.; cf. tambm Norbert Hoerster, "On Alf Ross's Alleged Puzzle in Constitutional Law", p. 422; Peter Suber, The Paradox of

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aprofundar-me nessa discusso, bastando aqui citar sua existncia e os autores que dela tratam. E, para os objetivos aqui perseguidos, tal aprofundamento no , de qualquer forma, necessrio, pois no pretendo recorrer aos argumentos de Ross para demonstrar a impossibilidade de modificao do artigo que disciplina o processo de emenda constitucional. A linha a ser seguida nesse ponto consiste em: (1) retomar a argumentao sobre o poder constituinte derivado como um poder heternomo, e sobre a reserva de constituio para, com o auxlio do conceito de cadeia de validade, demonstrar a impossibilidade jurdica dessa modificao (tpico 3.3.1, infra); (2) demonstrar que a soluo de Alf Ross, isto , a criao da norma fundamental N0, acima exposta, insustentvel (tpico 3.3.2, infra); (3) por fim, tendo demonstrado que a primeira das duas sugestes rejeitadas por Ross deve ser, de fato, rejeitada e que a soluo que ele prope insustentvel, demonstrar-se- que a nica real soluo do paradoxo de Ross a soluo que ele classificou como no-jurdica (item 5, infra). 3.3.1. Cadeias de validade Alchourrn e Bulygin definem cadeias de validade da seguinte forma: "se existe um enunciado vlido que autoriza (permite) uma autoridade normativa x a formular 23|24 o enunciado p, e x formulou p, ento p vlido".40. Assim, se o poder constituinte derivado, no momento t1, emenda a Constituio, ab-rogando um artigo e acrescentando outro em seu lugar, ele assim o faz porque existe um enunciado vlido que o autoriza a emendar a constituio, por meio de um determinado procedimento. Dessa forma, o artigo ab-rogado
Self-Amendment, pp. 57 e 137 ss. Para argumentos contrrios, cf. Carlos Santiago Nino, "Ross y la reforma del procedimento de reforma constitucional", Revista de Ciencias Sociales 25, pp. 356 ss. Cf. Carlos Alchourrn / Eugenio Bulygin, Introduccin a la metodologia de las ciencias jurdicas y sociales, p. 120. Tal definio parece traduzir com clareza o princpio dinmico do direito e por isso servir de base para a anlise que segue. Definio semelhante, sob o nome de cadeia de subordinao, prope Georg Henrik von Wright, Norm And Action, pp. 198 e 199. Acima de tudo, sobre o princpio dinmico do direito, cf. Kelsen, Reine Rechtslehre, pp. 196 ss. Com princpio dinmico faz-se contraposio ao princpio esttico, tpico da moral, segundo o qual a validade das normas em um determinado ordenamento determinada por seu contedo (cf. Kelsen, p. 198). J segundo o princpio dinmico, tpico do direito, a validade das normas determinada por meio de critrios estritamente formais de produo normativa. Dessa forma, uma norma s pode ser vlida se tiver sido gerada por uma autoridade competente para tanto (cf. Kelsen, pp 199-201). Cf. tambm Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", p. 205.

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(a) vlido at t1 e o novo artigo (a') vlido a partir de t1. Tais casos corriqueiros no oferecem qualquer problema, mas ilustram o que se quer dizer com cadeia de validade ou de subordinao: a validade de uma norma jurdica decorre do fato de ter sido criada por uma autoridade competente para faz-lo.41 Por outro lado, se o poder constituinte derivado modifica a prpria disposio que disciplina o processo de emenda, teramos o seguinte quadro: a emenda constitucional que procedeu a essa modificao ter desrespeitado o que mais acima se chamou de reserva de constituio, que tinha a seguinte redao:
(RC) Somente se o rgo O, mediante o procedimento P, ditar uma lei de reforma constitucional (LR) poder-se- considerar LR como vlida; se o rgo O, ainda que pelo procedimento P, autoriza, mediante a disposio L, outro rgo O' ou o mesmo rgo O com distinto procedimento P', a ditar uma lei de reforma constitucional (LR), ento a disposio L invlida.42

Dessa forma, um novo art. 60, 2 romperia com a reserva de constituio e seria, portanto, invlido, por ter sido promulgado por uma autoridade sem competncia para fazlo. Isso no significa que tal novo art. 60, 2 no possa ser promulgado, aceito e aplicado pelos tribunais e servir de base para futuras emendas constitucionais. Mas ser, necessariamente, a ltima norma de uma cadeia de validade e o incio de uma nova, o que, em outras palavras, significa dizer que houve uma ruptura constitucional, como se ver adiante no item 5. Pode-se falar, em tais 24|25 casos, na existncia de duas constituies, uma que contm o artigo original e outra que contm o artigo com nova redao.43

41

42 43

Cf. von Wright, Norm and Action, p. 198: " essencial noo de cadeia de subordinao [...] que cada um de seus elos - com exceo do primeiro - seja uma norma vlida [...] relativo ao elo imediatamente superior na cadeia. Uma norma vlida quando o ato de criar essa norma permitido". Jos Juan Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", p. 204. Quando falo em duas constituies distintas, no quero dizer o mesmo que Bulygin ou Garzn Valds. Para eles, qualquer mudana, em qualquer artigo da constituio, implica falar-se em constituies distintas. Cf. Bulygin, "La paradoja de la reforma constitucional", p. 333; Garzn Valds, "Las limitaciones jurdicas del soberano", p. 193. Implcito nessa proposio est um conceito de identidade do sistema que dependeria da identidade de todas as suas normas. Tal conceito , contudo, insustentvel. Para mais detalhes sobre essa questo, cf. Carlos Santiago Nino, "Ross y la reforma del procedimento de reforma constitucional", p. 363.

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3.3.2. A norma fundamental de Ross Como foi visto acima, Ross chega a uma soluo relativamente simples para o paradoxo por ele apresentado. J que segundo ele o art. 88 da constituio dinamarquesa no poderia, pelas razes j discutidas, ser modificado segundo o mesmo procedimento que ele previa para emendas a outros artigos da constituio, bastaria no mais consider-lo como a norma fundamental do sistema e recorrer a uma norma fundamental pressuposta, que autorizaria essa modificao indefinidamente. Vrias so as debilidades dessa soluo. Em primeiro lugar, Ross no d qualquer fundamento para a sua redao da norma fundamental (N0). Recorrer a uma norma fundamental nesses moldes abre infinitas possibilidades. Poder-se-ia, por exemplo, imaginar uma norma fundamental com a seguinte redao:
"N0: obedea autoridade instituda pelo art. 88; se essa autoridade apontar uma autoridade sucessora, conferido a todos o direito resistncia".

ou ento
"N0: obedea autoridade instituda pelo art. 88; caso essa autoridade pretenda apontar uma autoridade sucessora, tal autorizao dever ser aprovada por unanimidade pelo Parlamento [ou por um grupo de notveis; ou pelo representante da Igreja Catlica; ou pela pessoa mais rica do pas...]";

ou ainda
"N0: obedea autoridade instituda pelo art. 88, se ela mesma no se declarar permanente, at que ela aponte uma autoridade sucessora; ento, obedea a essa autoridade, se ela mesma no se declarar permanente ou se no tiver sido declarada permanente pela autoridade anterior, at que ela aponte uma sucessora; e assim sucessivamente".44

25|26 ou qualquer outra redao imaginvel que sirva aos fins perseguidos.45 Mas a falta de fundamentao para a norma (N0) de Ross apenas a primeira de suas debilidades.
44 45

Essa possibilidade aventada por Hoerster, "On Alf Ross's Alleged Puzzle in Constitutional Law", p. 425. Suber, no sem certa ironia, atenta para o fato de que a norma fundamental de Ross contm exatamente a autorizao que Ross necessita para a soluo de seu problema. No sem razo, Suber classifica a norma fundamental de Ross como "cmica e no-cientfica". Cf. Peter Suber, The Paradox of Self-Amendment, p. 57.

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Outra afirmao que resta sem fundamentao na soluo de Ross a que se refere imutabilidade da norma fundamental. Como salienta Hoerster, a fim de que a norma fundamental de Ross e sua imutabilidade ficassem realmente claras, seria necessrio acrescentar sua redao uma clusula do tipo: "essa norma fundamental no pode ser modificada".46 Com isso voltaramos a ter, contudo, uma indesejvel norma auto-referente que, obviamente, no mais serviria como soluo ao problema da auto-referncia do art. 88 da constituio dinamarquesa. Claro que seria tambm possvel sustentar que a imutabilidade da norma fundamental um pressuposto lgico que, por isso, no precisa ser explicitado. O mesmo pressuposto, no entanto, poderia valer para o prprio art. 88 da constituio dinamarquesa, o que dispensaria a prpria norma fundamental. Outro argumento decisivo contra a norma fundamental de Ross tambm fornecido por Hoerster. Partindo da suposio de que um grupo de pessoas chegue a uma ilha deserta e funde uma comunidade poltica, promulgue uma constituio e aceite como norma fundamental a N0 de Ross e de que todas as geraes seguintes faam uso da possibilidade de se alterar a autoridade constituinte derivada, autorizada pela norma fundamental, Hoerster faz a seguinte pergunta: seria plausvel assumir que a centsima primeira gerao dessa comunidade ainda considere N0 como a norma fundamental do sistema, segundo a qual so constitudas as autoridades constituintes? Segundo Hoerster, a resposta s pode ser negativa. Em primeiro, porque qualquer dvida sobre a evoluo poltico-constitucional dessa comunidade poderia impedir que o contedo de N0 fosse conhecido e que a legalidade das mudanas constitucionais fosse analisada. E essa parece ser a situao de quase todas as comunidades polticas atuais, j que em poucas delas poderia se identificar com certeza qual o "fato original" que as criou. Mas ainda que naquela comunidade ideal todos os dados sobre a evoluo poltico-constitucional fossem conhecidos e tambm, portanto, o contedo de N0, isso em nada mudaria a resposta negativa, porquanto, segundo Hoerster, a histria poltica e o contedo de uma hipottica norma fundamental so completamente irrelevantes. Relevante somente saber se a norma presente na centsima primeira modificao feita no

46

Cf. Norbert Hoerster, "On Alf Ross's Alleged Puzzle in Constitutional Law", p. 425.

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art. 88 da constituio original aceita como a norma fundamental do sistema e assim aplicada.47 Dessa forma, a norma fundamental de Ross, alm de ser insustentvel, devido falta de fundamentao, parece no desempenhar nenhum papel real na compreenso da estrutura e dos limites do poder constituinte. 26|27 4. Rigidez e supremacia constitucional A supremacia da constituio, que tem como corolrio a necessidade de adequao de todas as situaes jurdicas a seus preceitos,48 decorre de sua rigidez. Esta rigidez est ancorada em seu procedimento de modificao, mais dificultoso do que o previsto para os outros tipos de lei. Temos, dessa forma, que a previso de um quorum mais elevado para sua modificao a base da supremacia constitucional e, conseqentemente, da prpria noo de controle de constitucionalidade e, ainda, da prpria existncia de um texto constitucional formal, pois, se o quorum previsto para a modificao da constituio for o mesmo previsto para a elaborao de leis ordinrias, estas estariam no mesmo nvel daquela e o legislador ordinrio modificaria a constituio com a simples edio de uma lei ordinria a ela contrria, segundo o princpio lex posterior derrogat priori. Isso significa que aceitar a possibilidade de se alterar o prprio artigo que regulamenta o processo de emenda constituio significa aceitar a possibilidade de destruio da constituio.49 Isso porque seria possvel diminuir o quorum de 3/5 para maioria simples e, com isso, transformar a constituio em uma constituio flexvel, modificvel at mesmo pela legislao ordinria. Em vista disso, alm do motivo lgico-hierrquico anteriormente aduzido, parece claro que o perigo de destruio da constituio, atravs da eliminao de sua rigidez, por intermdio da diminuio da maioria exigida para o processo de emendas, algo impensvel
47 48 49

Idem, p. 426. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 48. Cf., nesse sentido, Karl Loewenstein, "Kritische Betrachtungen zur Verfassungsnderung vom 27. Mrz 1954", pp. 386 s.

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e vedado pelo ordenamento.50 Com isso, fica definitivamente afastada a possibilidade de criao de um Congresso Revisor, ou Assemblia Revisora, nos moldes j ensaiados anteriormente na Cmara dos Deputados.51 5. O autor da constituio Um dos argumentos utilizados por Manoel Gonalves Ferreira Filho, para afastar a vedao lgica exposta no tpico 3, a afirmao de que, no caso brasileiro, no haveria problema em se alterarem os limites do poder constitudo, porque esse poder teria sido outorgado pelo prprio poder constitudo. a argumentao de que a Constituio de 1988 obra do poder constituinte derivado e no do poder constituinte originrio, que se baseia no fato de que a Assemblia Constituinte que a promulgou fora convocada por uma emenda constitucional Constituio de 1969 (a EC 26/85).52 Assim, segundo Ferreira Filho, "o que poder derivado estabelece, 27|28 poder derivado pode mudar".53 Essa idia j fora difundida, de forma quase idntica, por Lon Duguit, quando de sua anlise sobre o art. 8 da constituio francesa de 1875. Tal constituio no previa, originalmente, nenhum limite ao poder de reforma constitucional, at que a lei constitucional de 14 de agosto de 1884, acrescentou, ao mesmo artigo, a seguinte vedao: "a forma republicana de governo no pode ser objeto de uma proposta de reviso". Diante disso, Duguit afirmava, de forma bastante semelhante atual afirmao de Ferreira Filho, que "essa disposio, votada por uma assemblia nacional de reviso [...] por conseqncia [...] pode ser modificada ou ab-rogada por uma outra assemblia de reviso".54

50 51 52

53 54

Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 707, p. 279. Cf. PEC 554-A/97, apresentada em 1997 pelo deputado Miro Teixeira. Ainda mais longe vai Fbio Ulhoa Coelho, Para entender Kelsen, pp. 31 s., que, supostamente baseado nas teorias de Kelsen, sustenta que a Constituio de 1988 teria como fundamento ltimo o Ato Institucional n. 5, que seria o fundamento da Constituio de 1969 e, por conseqncia, da Constituio de 1988, j que esta nada mais seria do que uma emenda quela. Essa , com certeza, uma das anlises mais inaceitveis j feitas sobre a formao da Constituio de 1988 e sua legitimidade, sobre o poder constituinte e sobre as teorias de Hans Kelsen. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das clusulas ptreas", p. 16. Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, IV, p. 540.

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O caso francs , no entanto, muito diferente do brasileiro, pois a EC 26/85 no pode ser encarada como mera manifestao do poder constituinte derivado, mas como um artifcio poltico para uma ruptura na ordem constitucional ento vigente. Tivesse sido a mesma Assemblia Nacional Constituinte convocada por intermdio de qualquer outro ato - de um "decreto revolucionrio", por exemplo - teria ficado (mais) ntida a existncia dessa ruptura na ordem constitucional estabelecida em 1969. O que se quer deixar claro que, qualquer que fosse o ato, seria ele, segundo o ordenamento constitucional que se desejava enterrar, um ato inconstitucional e essa uma concluso inevitvel, pois no h como se imaginar que, constitucionalmente, uma emenda constitucional possa convocar uma Assemblia com plenos poderes para destruir a prpria constituio emendada. Isso seria impensvel at mesmo para os que defendem a tese da dupla reviso, porquanto a emenda que convocou a Assemblia Constituinte, e que rompeu com qualquer limitao imposta pela Constituio de 1969, assim o fez de uma s vez, sem passar pelo duplo processo que caracteriza essa teoria. No h, portanto, outra alternativa que no considerar a EC 26/85 como o que von Wright chama de ato de usurpao, pois a autoridade que a promulgou extrapolou sua competncia.55 Com isso, houve a j mencionada ruptura na ordem constitucional vigente, uma "usurpao revolucionria do poder".56 Como salienta Mo28|29 reso, todos esses termos - usurpao, ruptura, revoluo - significam to somente a quebra de uma cadeia de validade e o incio de outra, pouco importando haver ou no uma contrapartida social desse fato.57 Assim, quando classifico a EC 26/85 como ato de usurpao, no pretendo, obviamente, conferir a ela uma conotao negativa, mas to somente deixar
55

56

57

Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action, p. 200: "suponhamos que uma cadeia de subordinao termine em uma norma invlida. Isso significa que h alguma norma que probe a autoridade que a promulgou de faz-lo. [...] Ao promulgar a norma invlida, transgrediu ela os limites de sua competncia normativa [...] Atos normativos invlidos devem ser por isso chamados de atos de usurpao". Jos Juan Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", p. 208. Sobre o tema "revoluo e continuidade na ordem jurdica", cf. Miguel Galvo Teles, "Revolution, Lex Posterior and Lex Nova", pp. 69 ss.; J. W. Harris, "Kelsen, Revolutions and Normativity", pp. 1 ss.; Kaarlo Tuori, "Validity, Legitimacy and Revolution", pp. 32 ss.; John Bell, "Legal Revolutions and the Continuity of Public Law", pp. 119 ss.; Jerzy Wrblewski, "The Analytical Concept of Revolution", pp. 364 ss. Idem.

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claro que ela, ao convocar uma Assemblia Nacional Constituinte, exerceu uma competncia que no possua. Com isso pode-se concluir que o processo desencadeado pela convocao de uma Assemblia Constituinte pela EC 26/85 enquadra-se justamente na segunda resposta que Ross sugeria ao seu paradoxo. Segundo ele, uma norma fundamental poderia ser suplantada por uma outra norma fundamental, mas tal transio no seria produto de um procedimento jurdico.58 Pode-se afirmar que "no ser produto de um procedimento jurdico" significa exatamente ser produto de um ato de usurpao, nos moldes acima descritos. Essa tambm a concluso de von Wright:
"O usurpador do poder pode obter sucesso. As relaes normativas que ele estabelece permanecem, adquirem relativa estabilidade. A autoridade que era superior ao usurpador abdica seus esforos em fazer o usurpador obedecer. Isso significa que a norma superior, em relao qual o ato usurpador era invlido, deixa de existir [...] Caso isso ocorra, a norma usurpadora deixa de ser invlida. A partir de ento, no ela nem vlida, nem invlida em relao a qualquer outra norma. Ela tornou-se uma norma soberana".59

6. Concluso Pelo que foi exposto, parece clara a inadmissibilidade da tese da dupla reviso e da possibilidade jurdica de se emendar o artigo que disciplina o procedimento de emenda constitucional. Por ltimo, apenas como simples arremate, um argumento de ordem prtica. Qual seria a funo da previso constitucional de limites ao poder de emenda, se estes limites pudessem ser superados pelo mesmo quorum necessrio para qualquer emenda? Se uma maioria parlamentar transitria quiser mudar algo vedado pela constituio e tiver o quorum de trs quintos favorvel mudana, como se a barreira nem sequer existisse. Isso significa dizer que aquelas matrias que o constituinte elegeu como as mais fundamentais para o regime, e que por isso tentou proteger, podero ser mudadas pelo mesmo quorum exigido para qualquer
58 59

Cf. Ross, "On Self-Reference", p. 4. Cf. Georg Henrik von Wright, Norm And Action, p. 201 (grifo no original). No demais salientar mais uma vez que expresses como "usurpador do poder" no se referem - pelo menos no necessariamente - a nenhuma luta poltica ou revoluo armada, mas apenas a uma norma cuja validade no deriva das normas hierarquicamente superiores em um determinado sistema.

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29|30 mudana constitucional. A nica diferena que sero necessrias duas votaes, o que nada muda e nada dificulta, pois se a primeira foi feita justamente tendo em vista a segunda, em cinco minutos poder-se- destruir a base de todo o regime. Mas parece que o constituinte derivado est bem atado e seus limites bem definidos e foi isso que procurei demonstrar. E, parafraseando Ea de Queirs, em seu conto sobre Ulisses, ainda que alguns voguem e cantem as maravilhas de um poder de reforma ilimitado, o constituinte derivado continua amarrado ao mastro, rechaando as sereias "com o mudo dardejar dos olhos mais agudos que dardos"!60 7. Bibliografia Alchourrn, Carlos E. / Bulygin, Eugenio. Introduccin a la metodologia de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, Astrea, 1974. Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl. Frankfurt/M., Suhrkamp, 1994. ______. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begndung. 2. Aufl., Frankfurt/M., Suhrkamp, 1991. Anschtz, Gerhard. Die Verfassung des deutschen Reichs: Ein Kommentar fr Wissenschaft und Praxis. 10. Aufl., Berlin, Georg Stilke, 1929. Bell, John. "Legal Revolutions and the Continuity of Public Law", in: Attwool, Elspeth (ed.), Shaping Revolution. Aberdeen, Aberdeen University Press, 1991, pp. 119 ss. Bulygin, Eugenio. "La paradoja de la reforma constitucional", in Alf Ross: estudios en su homenaje, I, Revista de Ciencias Sociales, 25, 1984, pp. 329 ss. ______. "Time and Validity", in Martino, A.A. (ed.). Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Informatic Systems. Amsterdam, North, 1982, pp. 65 ff. Cabrera, Carlos Alarcn. "Constitutive Constitutional Reform", Ratio Juris, 9, 1996, p. 85 ff. ______. "El 'puzzle' constitucional de Ross en el marco teorico de las reglas constitutivas", Doxa, 13, 1993, pp. 215 ss. Canotilho , J. J. Gomes / Moreira, Vital . Fundamentos da constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1991. Coelho, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2 ed., 2 tir., So Paulo, Max Limonad, 1997. Duguit, Lon. Trait de droit constitutionnel. 2e d., tome IV, Paris, Boccard, 1924.

60

Ea de Queirs, "A perfeio", p. 1222.

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