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DO CLCULO DA PENA
Sumrio: 4.1 Introduo 4.2 Do modelo trifsico - 4.3 Dos limites de fixao das penas 4.4 Da composio prtica da pena-base 4.5 Da composio prtica da pena-provisria 4.6 Da estruturao da penadefinitiva 4.7 Das circunstncias qualificadoras 4.8 Da clusula de ajuste 4.9 Noes finais sobre clculos; 4.9.1 Calculando a pena-base 4.9.2 Calculando a pena provisria 4.9.3 Calculando a pena definitiva. 4.1 Introduo O sistema punitivo brasileiro adotou o modelo trifsico, tambm denominado sistema Nelson Hungria, que superou o sistema bifsico, de autoria do professor Roberto Lyra. 4.2 Do modelo trifsico Pena-base: Para definir a pena-base, o juiz dever analisar as circunstncias judiciais (vetoriais) do art. 59, do CP, quais sejam: (1) culpabilidade; (2) antecedentes; (3) conduta social; (4) personalidade do agente; (5) motivos; (6) circunstncias do crime; (7) consequncias do crime; (8) comportamento da vtima. Pena provisria: Para definir a pena provisria, o juiz, aps ter fixado a pena-base, verific se existem (ou no) circunstncias agravantes ou atenuantes, com fulcro no art. 61-66, do CP. Pena definitiva: Aps fixar pena-base e a pena provisria, o juiz verificar se existem (ou no) causas gerais ou especiais de aumento ou diminuio da pena (majorantes e minorantes). 4.3 Dos limites de fixao das penas O modelo trifsico deve respeitar determinados limites.

2 A pena-base, por exemplo, no pode ser fixada aqum do mnimo legal. Do mesmo modo, no pode ser fixada alm de seu termo mdio. A pena provisria, por sua vez, tambm no pode ser fixada aqum do mnimo legal. Todavia, permitido que seja fixada alm do termo mdio, mas nunca alm do mximo legal. Finalmente, a pena definitiva no possui limitao: pode ser fixada tanto aqum do mnimo quanto alm do mximo legal. Ilustrativamente: Pm
PENA-BASE

Tm

PM

PENA PROVISRIA

PENA DEFINITIVA

LEGENDA Pm = Pena mnima; Tm = Termo mdio; PM = Pena mxima. 4.4 Da composio prtica da pena-base O Cdigo Penal brasileiro omisso no que diz respeito ao quantum de aumento ou diminuio da pena-base. O art. 59 menciona to somente que o juiz deve fixar a pena de modo necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Nesse sentido, em que pese a fixao da pena seja um ato subjetivo (sentena vem de sentire, que significa sentir), de suma importncia estabelecer determinadas regras, visando a uma proporcionalidade.

3 Antes de elencar tais regras, contudo, deve-se frisar que as circunstncias judiciais (ou vetoriais) do art. 59, do CP, podem ser tanto favorveis quanto desfavorveis ao ru. Algumas delas podem tambm ser neutras. Um mdico que se omite de prestar socorro ao paciente possui, evidentemente, mais culpabilidade do que um motorista de caminho que se omite de prestar socorre vtima de um acidente de trnsito. Logo, a culpabilidade, para o mdico, ser uma condio desfavorvel, enquanto que, para o motorista, a princpio, no. Feito este esclarecimento, passamos a elencar as trs regras de fixao da pena-base. So elas: 1 REGRA: Se todas as circunstncias judiciais forem favorveis (ou neutras) a pena-base ficar, obrigatoriamente, no mnimo legal; 2 REGRA: Se todas as circunstncias judiciais forem avaliadas como desfavorveis, a pena-base ser fixada no termo mdio; 3 REGRA: Se houver uma ou mais circunstncias judiciais desfavorveis, o deslocamento da pena mnima ser realizado a partir da seguinte formulao:

VcCJD = Tm Pm 8
LEGENDA VcCJD = valor de cada circunstncia judicial desfavorvel; Tm = termo mdio da pena abstrata. Para calcul-lo, basta somar a pena mnima e a pena mxima do delito em questo e, aps, dividir tal soma por 2; Pm = pena mnima.

4.5 Da composio prtica da pena provisria Assim como na pena-base, o Cdigo Penal omisso sobre o quantum de aumento ou diminuio da pena provisria. Faz-se necessrio, portanto, estabelecer alguns critrios para sua fixao proporcional. Antes disso, no entanto, importante ressaltar que existem duas classes de circunstncias agravantes: (a) Circunstncias Agravantes Preponderantes (CAgP); (b) Circunstncias Agravantes No Preponderantes (CAgNP). Observao: os arts. 61-64, do CP, tratam sobre as circunstncias agravantes. A reincidncia a nica CAgP. Todas as demais so CAgNP. As circunstncias atenuantes tambm se dividem em duas classes: (a) Circunstncias Atenuantes Preponderantes (CAtP); (b) Circunstncias Atenuantes No Preponderantes (CAtNP). Observao: os arts. 65 e 66, do CP, tratam sobre as circunstncias atenuantes. A menoridade a nica CAtP. Todas as demais so CAtNP. Sempre que o juiz constatar a presena de uma circunstncia agravante ou atenuante, dever observar as seguintes tabelas para saber o quantum de aumento ou diminuio a ser aplicado.

CIRCUNSTNCIA

QUANTUM DE AUMENTO

CAgP

+ 1/6

CAgNP

+ 1/12

CIRCUNSTNCIA

QUANTUM DE DIMINUIO

CAtP

1/6

CAtNP

1/12

Apesar da tabela acima ilustrada, o juiz, quando da fixao da pena provisria, pode perceber, concomitantemente, a existncia de diversas circunstncias agravantes ou atenuantes. Contudo, se utilizasse a tabela acima, procedendo ao aumento ou diminuio da pena de forma isolada para cada uma das circunstncias, o magistrado despenderia minutos desnecessrios para a confeco dos clculos. Da decorre a importncia dos dois procedimentos a seguir elencados, de forma a agilizar a fixao da pena provisria: Sistema da eliminao
1 CAgP = 1 CAtP

1 CAgNP = 1 CAtNP

Sistema da compensao
1 CAgP = 2 CAtNP

1 CAtP = 2 CAgNP

4.6 Da estruturao da pena definitiva Diferentemente do que ocorria nas fases anteriores, nesta terceira etapa da fixao da pena as causas de aumento ou diminuio vm expressas

6 em frao. Tais causas podem ser fixas (+1/3; 1/2), modalidade em que no haver dificuldade para a realizao do clculo, ou variveis (+1/6 at 2/3; 1/3 at 2/3), hiptese em que o juiz dever analisar e sopesar os fatores variveis de aumento e diminuio, sendo que cada um deles tm critrios prprios para a sua determinao. Em se tratando da tentativa, que uma causa de diminuio (varivel) geral de diminuio da pena (ou simplesmente uma minorante), o juiz dever analisar o iter criminis (caminho do crime) para determinar qual a reduo cabvel. Na tentativa, o desconto punitivo dever ser proporcional ao maior ou menor grau de aproximao da fase de consumao do crime. Para uma compreenso mais concreta, veja-se a ilustrao abaixo, que trata das fases do iter criminis.
Atpica
COGITAO

Atpica (em regra)

PREPARAO

Tpica
EXECUO

Tpica
CONSUMAO

Influi na punibilidade
EXAURIMENTO

2/3 1/2

1/3

importante salientar, contudo, que nem sempre se pode saber com certeza se o sujeito estava mais prximo (ou menos prximo) da consumao do delito. Em casos como este, ou seja, em que h dvida em relao reduo a ser tomada, o juiz deve optar pela maior delas (no caso, 2/3), em face do princpio do in dubio pro reo. A ttulo de complementao, giza-se que na terceira fase da pena no pode haver compensaes. Assim, havendo + 1/3 e 1/3, no pode o magistrado simplesmente compens-los. Dever, necessariamente, realizar as operaes forma sucessiva. No existe ordem preferencial, pois incide aqui o princpio das propriedades cumulativas (a ordem dos

7 fatores no altera o resultado). Recomenda-se, no entanto, que a tentativa seja a ltima operao a ser realizada. Ressalva-se, ainda, que as causas de aumento/diminuio da parte geral tm aplicao obrigatria, enquanto que as da parte especial tm aplicao facultativa, podendo o magistrado optar entre uma e outra causa de aumento/diminuio. Contudo, deve optar sempre pela que mais aumentar ou mais diminuir a pena. 4.7 Das circunstncias qualificadoras So circunstncias que possuem um especial poder de criar um novo tipo penal (tipo qualificado) com novos limites (mnimo e mximo) de apenamento. Nesse sentido, ocorrendo um roubo qualificado pelo resultado morte, a pena base no partir da estrutura do roubo simples, mas sim de uma nova estrutura: Ilustrao grfica do roubo simples (art. 157, CP) 4 7 10

Ilustrao grfica do roubo qualificado pelo resultado morte (art. 157, 3, in fine, CP), conhecido popularmente como latrocnio 20 25 30

Se uma circunstncia for utilizada para qualificar o crime ela no poder ser novamente utilizada para agrav-lo, eis que, do contrrio, haveria evidente bis in idem. Havendo duas ou mais circunstncias qualificadoras, o magistrado utilizar apenas uma (preferencialmente a de carter objetivo) para

8 qualificar o crime e a outra dever ser utilizada como circunstncia judicial desfavorvel (se couber) princpio da migrao, que resolve a questo das qualificadoras excedentes. 4.8 Da clusula de ajuste Em termos de valncia sistmica, recomenda-se que as agravantes tenham na configurao punitiva um peso maior do que as circunstncias judiciais desfavorveis. Assim, sempre que essa regra no se estabelecer no caso concreto deve ser feito um ajuste na frmula, estabelecendo-se novos parmetros de punio, que so:

Em se tratando de CAgNP, deve-se multiplicar o valor da CJD por 2.

Em se tratando de CAgP, deve-se multiplicar o valor da CJD por 4.

Nos casos de estupro, por exemplo, no se fez necessrio o uso da clusula de ajuste, uma vez que, pela estrutura de apenamento deste crime, as circunstncias agravantes sempre possuiro um peso maior que as circunstncias judiciais desfavorveis. J crimes, por exemplo, que possuem como a quantidade de 1 ano como pena mnima, dever ser utilizada a clusula de ajuste. 4.9 Noes finais sobre clculos A parte final deste resumo destina-se a oferecer breves noes sobre clculos, de modo a facilitar e acelerar a fixao da pena ao longo das suas trs fases. Para tanto, analisaremos o problema a seguir descrito: PROBLEMA: Calcular a pena do sujeito A, que tentou praticar um estupro contra B, uma senhora de 80 anos, mas esteve muito longe da consumao, pois a referida mulher fugiu. Salienta-se que A possui uma circunstncia judicial desfavorvel.

9 4.9.1 Calculando a pena-base Para facilitar o clculo, devemos, inicialmente, colacionar o modelo grfico da primeira fase de aplicao da pena (pena-base). Pm
PENA-BASE

Tm

PM

Em seguida, preencheremos os campos Pm, Tm e PM por seus respectivos nmeros (levando-se em considerao que a pena do crime de estupro, qual seja, recluso, de 6 a 10 anos). Para saber o Tm, some a Pm com a PM e divida por 2. Assim, temos: 6
PENA-BASE

10

Feito isso, procuraremos saber qual o valor de cada circunstncia judicial desfavorvel, atravs da seguinte frmula:

VcCJD = Tm Pm 8 Logo: 8 6 = 8 2 8

Como no podemos dividir o nmero menor (2) pelo maior (8), transformaremos o 2 de anos para meses (= 24 meses).

10

VcCJD = 24 = 3 meses 8

Conclui-se, pelo clculo, que a cada incidncia de uma circunstncia judicial desfavorvel ao ru, a pena deslocar-se- 3 meses (para frente). Em outras palavras, os 3 meses sero somados pena-base. No problema exposto acima, o ru tinha apenas uma circunstncia desfavorvel. Logo, a pena-base ficar em 6 anos (pena mnima em abstrato do crime de estupro) + 3 meses pela circunstncia desfavorvel. Logo: 6
PENA-BASE 6 anos e 3 meses

10

Passamos, agora, a proceder ao clculo da pena provisria. 4.9.2 Calculando a pena provisria Iniciamos colacionando o modelo grfico da segunda fase de aplicao da pena (pena provisria).

PENA PROVISRIA (para relembrar: a pena-base est fixada em 6 anos e 3 meses)

Considerando que o crime em questo foi cometido contra idoso, h aqui a incidncia da circunstncia agravante disposta no art. 61, alnea h, do CP. Como discorremos anteriormente, apenas a reincidncia considerada circunstncia agravante preponderante (CAgP), enquanto todas as demais so no preponderantes (CAgNP).

11 Da se infere que a agravante do art. 61, alnea h promove a aplicao do aumento a razo de 1/12, conforme tabela ilustrada no tpico j mencionado. Assim, devemos acrescer + 1/12 da pena mnima abstrata do crime de estupro (qual seja, 6 anos). de suma importncia gizar, portanto, que o acrscimo no tem por base a pena-base que a recm fixamos (6 anos e 3 meses), mas a de 6 anos (pena mnima do crime). Mas como saber quanto 1/12 de 6 anos? Devemos, inicialmente, dividir 6 por 1/12. Contudo, como 6 menos que 12, devemos transformar o 6 de anos para meses (6 x 12 = 72 meses).

1/12

... ser transformado em: 72 1/12 ? 72 12 72 00 6 meses

Conclui-se, da, que 1/12 de 6 anos so 6 meses. Devero ser acrescidos 6 meses pena-base (6 anos e 3 meses), o que acaba por fixar a pena provisria em 6 anos e 9 meses. Como inexistem outras agravantes ou atenuantes no delito em questo, a pena provisria ficar neste patamar. Cumpre-nos, agora, fixar a pena definitiva. 4.9.3. Calculando a pena definitiva O modelo ilustrativo da pena definitiva, como j mencionado, este:

PENA DEFINITIVA

12 Considerando que o delito em tela (estupro) no chegou a se consumar, evidente que o ru no pode responder pela prtica de crime doloso. Assim, deve ser aplicada, no presente caso, a minorante da tentativa, insculpida no art. 14, inciso II, do CP. Considerando, ainda, que o ru esteve muito longe da consumao do delito, deve ele ser agraciado com a diminuio mxima do mencionado dispositivo, que a de 2/3. Mas como saber quanto 2/3 de 6 anos e 9 meses (pena provisria)? Podemos transformar o total da pena em meses, para facilitar o clculo. 6 x 12 = 72 meses + 9 meses = 81 meses. Assim, 6 anos e 9 meses equivalem a 81 meses. Agora, devemos dividir 81 meses por 2/3. Isso significa dizer que, primeiro, multiplicaremos 81 por 2 e, aps, dividiremos o que resultar dessa multiplicao por 3. Assim:

81 x 2 = 162 162 3 15 12 12 00 54 meses

Conclui-se, pelo clculo, que 2/3 de 6 anos e 9 meses so 54 meses. 54 meses, por sua vez, configuram 4 anos e 6 meses. Este o quantum que dever ser reduzido da pena provisria (6 anos e 9 meses). Com uma simples subtrao teremos o valor total da pena definitiva:

6 anos e 9 meses 4 anos e 6 meses 2 anos e 3 meses

13 Em suma, o deslocamento total da pena (desde a pena-base at a pena definitiva) pode assim ser ilustrado: 6
6a e 3m

8
PENA-BASE

10

6a e 9m

PENA PROVISRIA

2a e 3m

PENA DEFINITIVA

222 anos