PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA DEL DERECHO: TEORAS DE LA COOPERACIN Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX Luego de haber adelantado algunos

aspectos de la concepcin sociolgica del derecho, nos ocuparemos ahora de resear los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que muchas de esas obras poseen an en la actualidad, y la lejana de su superacin alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptacin de muchos de los problemas planteados por los filsofos, juristas y socilogos que se ocuparon del derecho desde una ptica realista, si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurdicas que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia o discordancia. Nos centraremos en los autores que, desde la sociologa y desde la ciencia del derecho, con ptica cooperativa o conflictiva, han utilizado un punto de vista sociolgico, en el amplio sentido indicado en el captulo anterior. Sin embargo, el inters apuntar ms hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemtica y no redundar en temas extensamente tratados por otros autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los socilogos generales, se referir su posicin sobre el orden jurdico en la medida que sea necesario para la exposicin. 1. Las doctrinas del derecho natural. Una primera mencin en este lugar debe: ser para los cultores del "derecho natural", a pesar de que los objetivos y los mtodos son distintos respecto de la sociologa del derecho. Constituyen, en efecto, un antecedente, si bien separado netamente de los propsitos de la sociologa. Tal como lo seala Treves, entre otros, las doctrinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar que exista un derecho, adems del positivo, que prevale11G SOCIOLOGA DEL DERECHO ca sobre l, tipo prescriptivo que exceda la ley promulgada y la sentencia dictada a partir de ella. Ms all de este paralelo que pona, por un lado al derecho natural y a la sociologa, y del otro, al derecho positivo entendido como nica forma posible de derecho, la diferencia apareca rpidamente en cuanto se observara que el derecho natural es generalmente una forma autoritaria y dogmtica de sealar la existencia de un derecho superior e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o del hombre, mientras la sociologa del derecho pretende demostrar experimentalmente lo que de variable y mutable tiene el orden jurdico y su insercin en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa de la fijeza del derecho positivo, en virtud de su dependencia de la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuestiones referidas

al derecho natural, que han recibido importante desarrollo en la obra de los filsofos del derecho (vase, v.gr., Alf Ross, 1963: cap. X y ss.). Sin embargo, al haber tenido un enemigo comn, ambos (teoras del derecho natural y teoras sociolgicas del derecho) plantearon temas similares frente a la vocacin del derecho positivo de erigirse en derecho nico. As es como Gurvitch, por ejemplo, encuentran en Aristteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes histricos de la sociologa jurdica. Efectivamente, en estos autores existen fundamentos, si no de una sociologa del derecho, por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden distinguirse, a partir de una visin conflictiva (Hobbes) o cooperativa (Locke) de la sociedad. o) Montesquieu. En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican una pretensin sociolgica, no obstante no haber podido dar fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espritu de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociologa jurdica. Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las que dependen de condiciones variables segn los lugares. Si bien, para l, derecho es legislacin, realiza un comentario crtico sobre los objetivos de las leyes y una explicacin de las leyes por sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espritu general de que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la sociedad. Ms cerca de la primera interpretacin, entendemos que tiene vinculacin con el espritu del pueblo que ocupa a Savigny, aunque esta interpretacin tambin ha sido fuertemente cuestionada, como veremos al tratar de este segundo autor. Citemos de El espritu de las leyes el prrafo que vincula la realidad econmica con las leyes civiles: "Es la particin de las tierras la que engrosa principalmente los cdigos civiles. En los PRECURSORES Y FUNDADORES 117 pases que no existe esa particin, habr pocas leyes civiles". La relacin entre la disposicin social para la aceptacin de una ley y sta misma: "Cmo es necesario, que, para las mejores leyes, estn los espritus preparados". Tambin su explicacin de las discrepancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras no entendidas. Una cita aparte merece el clebre Cap. 4 del Libro 19: "Muchas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religin, las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos histricos, las costumbres, los usos. De donde se forma un espritu general que resulta de ello. A medida que, en cada nacin, una de esas causas emerja con ms fuerza, las otras ceden otro tanto. La naturaleza y el.clima gobiernan sobre los salvajes, los usos a los chinos, las leyes tiranizan al Japn, las costumbres antiguas a los lacedemonios, las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748:

L. 19, cap. 2). Sostiene Pound que esta clasificacin quiere decir que la ley (equivalente en el caso al control social) es parte integrante de la vida social, al igual que "otras cosas que gobiernan al hombre", y cada una de ellas determina a las otras. La sociedad da forma a la ley y sta a la sociedad, siendo esta concepcin contraria a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad. Gurvitch sostiene una posicin contraria y estima que Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos jurdicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento poltico y la teora vigente en la poca en que Montesquieu escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente no haber derivado el derecho (como ley) de la teologa o de la autoridad, de la razn pura o de la metafsica, sino de hechos, y darle su lugar en la historia de la sociologa jurdica, sin pretender una claridad terica imposible en su poca. En el Captulo 21 seala con claridad la relacin entre normas jurdicas y de otro tipo: slo hay instituciones singulares que confunden cosas naturalmente separadas, las leyes, las costumbres y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes relaciones. Lo que se refuerza en el Captulo 27 al escribir: "Las costumbres de un pueblo esclavo son parte de su servidumbre, las de un pueblo libre son una parte de su libertad". En definitiva, Montesquieu es un precursor, porque si bien trata de "leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aqullas no son universales, sino que dependen de condiciones diversas. El espritu de las leyes pretende considerar, bajo la corteza formal de las reglas jurdicas, su inspiracin y conexin con la forma de gobierno (grupo poltico de base). En ese sentido es co118 SOCIOLOGA, DEL DERECHO rrecta la caracterizacin de "primer gran nombre" que hace LeviBruhl (1955:26). b) Jeremas Bentham. .._ .. La obra de Bentham tiene puntos en comn con el iusnaturalismo, pero, al igual que Montesquieu, hace concesiones a posiciones que pueden llamarse "sociolgicas", y tambin, de igual manera, las concesiones no le impiden afirmar el carcter determinante de conductas que el derecho tiene respecto de la sociedad (y en estos aspectos se aparta de concepciones como las de Augusto Comte en sociologa y Carlos Comte y Federico de Savigny en derecho). Lo dicho ocurre porque para Bentham el derecho es bsicamente un conjunto de mandatos emanados del legislador investido para tal funcin por el poder soberano del Estado. A partir de ello, entiende como posible y beneficiosa una codificacin universal del derecho (en tres partes: civil, penal y constitucional), y justifica su intento de convencer a diversas autoridades (desde Madison al zar Alejandro de Rusia) sobre la

necesidad de renovar ntegramente la legislacin de sus pases. Al igual que Thibaut, Bentham cree en el poder de las leyes como instrumento para conservar o transformar el orden social existente. Este carcter independiente, si se quiere, de las condiciones de aplicacin del mismo, no respeta, sin embargo, la totalidad de la concepcin de este autor, ya que no estamos frente a una idea metafsica o del "dogmatismo jurdico". Respecto de lo primero, basta tener en cuenta el rechazo que formula, tildndolos de ficciones, de los conceptos de ley natural, contrato social, recta razn, y su pretensin de que sean reemplazados por un "principio verificable e'xperimentalmente": la utilidad, a partir de la cual la legislacin debe tener por fin procurar la mxima felicidad al mayor nmero posible de personas. Su criterio general es el "principio de inters", segn el cual todo individuo al pretender una utilidad tiende a alcanzar el placer y eludir el dolor. Esta idea de utilidad se traslada al plano social y funda la concepcin jurdica. El punto de ruptura con las posiciones iusnaturalistas que realiza Bentham lo aproxima a posiciones futuras de la sociologa del derecho, ya que le da un fundamento emprico y esta es precisamente la base de esa ciencia. El "fin del derecho" resulta en Bentham un objetivo social prctico y no una posicin abstracta. Adems de eso Bentham es un precursor de la sociologa del derecho por su inters en la organizacin judicial (estudio de la organizacin y distribucin del trabajo, nmero y ubicacin de los tribunales, etctera), sobre profesin de los jueces (elecciones, promociones, inamovilidad), y funciones de abogados, procuradores, jurados; proyect un sistema penitenciario para detenidos con mayor seguridad, para la reinsercin social y modos PRECURSORES Y FUNDADORES 119 de asegurar la buena conducta, en obra que trata sobre clases de reclusos, vida grupal en la crcel, tiempo libre. Trabaj tambin sobre prueba judicial y criterios para juzgar la validez de la misma, causas que producen la sancin de leyes y prejuicios (sofismas) que se utilizan para favorecer o para oponerse a "la sancin de las leyes. : Para ejemplificar estas posiciones de Bentham puede tomarse el Tratado de las pruebas judiciales (1847), en el cual, a partir de la discusin de la opinin vulgar segn la cual es necesario someter las constituciones polticas a un proceso que las haga retroceder a antiguos principios (opinin que descarta, ya que sostiene que la prosperidad inglesa no se debi a restauraciones peridicas sino a mejoras sucesivas), excepta de esa consideracin a la legislacin procesal: en ella entiende que los siglos primitivos han llevado ventaja a los siguientes (lo que es seguramente discutible). Bentham acude, en 1823, poca de esta obra, al procedimiento ingls antiguo, que considera ms sencillo frente al "arte malfico", que por "reglas tan molestas y tan poco conformes a la razn, multiplican de tan extraas maneras las cuestiones de competencia".

Muchos abogados, en los ms variados pases, incluso el nuestro hasta la poca contempornea, podran suscribir estas lneas y sacar algunas conclusiones a partir de la resistencia que la introduccin de la informtica (que puede resolver automticamente muchas de las intiles cuestiones que se plantean a diario en ese campo) signific en el fuero civil de la Justicia Nacional hace algunos aos. La historia del procedimiento judicial es contraria a la de las dems ciencias, contina Bentham: en stas se procura ir simplificando el mtodo de los antepasados; en la jurisprudencia se ha ido complicando cada vez m s . . : se ha empeorado, multiplicando los medios y disminuyendo los efectos (1847:28, 29). Observa adems que el deseo de eludir las leyes ha producido las sutilezas del foro, y el deseo de prevenir las intrigas del fraude ha obligado a echar mano de expedientes particulares. "Conforme iba inventando el enemigo nuevos ataques, los ingenieros de la ley inventaban por su parte nuevas defensas; pero stos han llegado a dejarse deslumhrar por la sutileza de su ingenio, y han multiplicado las reglas en una materia que exige poqusimas". Aqu aparece el sentido prctico de este autor. Para encontrar de nuevo el camino, escribe, no es necesario acudir al antiguo procedimiento ni a conjeturas eruditas. El modelo natural de un buen procedimiento es el del "buen padre de familia", al dirimir las diferencias suscitadas entre los suyos: sa es la imagen del buen juez. Si las familias han existido antes que los Estados, existen dentro de los Estados mismos, el tribunal domstico es el verdadero tipo de tribunal poltico. Su mtodo no se 120 SOCIOLOGA DEL DERECHO halla en los libros, ya que "el legislador primitivo", el sentido comn, ense al padre de familia y lo contina haciendo. "El rstico labrador lo sigue por instinto, el legista se aparta de l por erudicin". (1847:30). El legista no ignora lo que todo el mundo conoce, pero lo que sabe como "hombre natural", lo ignora como "hombre artificial"; uno es sencillez y precisin; el otro, sutileza, suposicin y ficcin. Aun hoy en da, la lectura de muchos fallos muestra bien a las claras que persiste lo que Bentham seal con tanta claridad, y que justific esta irona: "Si tiene que preguntar la hora que es o el tiempo que hace, principiar por interponer dos o tres personas entre l y el preguntado, inventar alguna ficcin de astrologa y emplear algunas semanas o algunos meses en escritos y cuestiones preliminares" .(1847:30). Es precisamente a partir del sentido comn marginado del proceso judicial que puede decir el autor tratado: "Si se quisiera figurar un acto de demencia, no habra ms que representar a un abogado ingls que se empeara en trasladar a la vida comn las ficcionesj reglas y la lgica del foro". Hace mrito de la inmediacin del tribunal domstico, la no exclusin ficticia de testigos, el careo inmediato, la rpida resolucin. Aun conociendo las

diferencias que separan a un tribunal poltico de un tribunal domstico, estima que el arte probatorio se ha degradado, y no perfeccionado, con la evolucin de la sociedad. Ms adelante, al tratar del juramento de los testigos, agrega argumentos de sentido comn y todava hoy tiles y vlidos: la debilidad de la presunta seguridad de esta prueba, por causas sociales, la formalidad del juramento, que no inspira confianza alguna en lo que dir el testigo, y que aun, si es condicin esencial del testimonio, priva de la declaracin de muchas clases de personas que no pueden jurar por principios religiosos, a pesar de ser veraces, o de los menores que tienen aptitud para declarar sobre un hecho (1847:109, 110). Estas citas muestran la inclinacin emprica y realista de Bentham, ms all de las concepciones generales, y permite colocarlo sin duda como un precursor de la visin sociolgica del derecho por el marcado realismo con el que ha abordado algunos aspectos de la prctica judicial. 2. El positivismo. a) Saint-Simn. Las posiciones positivistas de la sociologa fundamentan una vertiente de precursores de la sociologa jurdica que puede estimarse de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurdico sea vivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de una explicacin cientfica. De all que los juristas positivistas nos den desde el comienzo una visin nueva del derecho como variable social. Entre los antecedentes sociolgicos de estas posiciones debe recordarse a Saint-Simn, cuya idea del derecho se encuentra arraigada en la concepcin econmica de la historia (representada por el peso que le otorga al industrialismo sobre las restantes actividades) y su desprecio por las clases sociales que llama ociosas, por comparacin con las productivas. Industriales son para Saint-Simn todos los que producen en cualquiera de los ramos materiales, bsicamente tres grupos:-cultivadores, fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las restantes clases son parasitarias, y, especficamente, la concepcin del derecho de este autor se halla en su anlisis de la "poca crtica" iniciada con la Revolucin Francesa, que dar lugar a la sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de metafsicos y de juristas. El papel atribuido de ociosidad e inutilidad a estas profesiones, frente a las industriales, ha sido suficientemente analizado por los tericos sociales y apunta a considerar que tanto unos como otros se ocupan ms de las formas que de los contenidos, ms de las palabras que de las cosas, ms de los principios que de los hechos: "Acostumbrados a no fijar su atencin en un punto, su espritu se pierde frecuentemente en el laberinto, de las ideas abstractas, y a partir de ello puede concluirse que mientras los hombres de leyes y metafsicos dirijan los asuntos pblicos, la revolucin no llegar a su fin" (1817 y 1821). La parbola de la muerte de algunos miles de industriales (y el caos consiguiente de la sociedad) y la muerte de algunos miles de miembros de la estructura poltica, eclesistica y jurdica

del Estado (con su nulo efecto sobre la prosperidad), inserta en El organizador (1819), muestra que Saint-Simn no atribuye funcin alguna a la que luego se llam superestructura poltica y jurdica, frente a las actividades productivas. Referido a ese menosprecio de la funcin jurdica, citemos tambin su alegato contra los legistas, incluido en el Sistema industrial (1821), segn el cual, si la Cmara de Diputados fuera compuesta slo por dos clases, nobles y funcionarios pblicos de la administracin, por una parte; industriales y personas que contribuyen directamente al progreso de la industria, con exclusin de todos los jueces, abogados y otros legistas, se establecera una discusin franca y positiva entre las partes, cuyo objeto sera determinar si la.nacin debe ser organizada en inters de los militares, ricos y funcionarios pblicos o en bien de los productores, cuyo resultado podra anticiparse, en virtud de que la inmensa mayora de la poblacin se pronunciara a favor de los segundos. Esto, que a su juicio convertira a la poltica en simple y positiva, no se produce porque los legistas son mayora tanto en el ministerio como en el Consejo de Estado, y suministran jefes a las tres partes existentes, que combinan los planes y conducen todas las acciones polticas^ existentes. Este anlisis, contradictorio en parte con otros anteriores por 122 SOCIOLOGA DEL DERECHO otorgar utilidad a "nobles y funcionarios pblicos", pero que algunas ideas dePareto sobre el papel de los juristas y el instinto de las combinaciones pueden aclarar, concluye con la afirmacin: "Yo he tenido, pues, razn en decir que la preponderancia de los legistas (que son metafsicos en poltica) era una de las enfermedades sociales que Francia experimenta en este momento". En esa misma obra los denomina "parsitos", al sealar como bastarda la lucha poltica entre nobles y clrigos, por una parte, y militares, legistas y propietarios no nobles, por la otra, cuando en realidad debe resolverse entre todos ellos y los productores, que son los que componen esencialmente la sociedad. b) Augusto Crate. Las ideas de Saint-Simn vinculadas al derecho se encuentran, como muchas otras, en el fundador de la sociologa. Lo que hace a la concepcin jurdica de Comte se encuentra tanto al tratar la esttica como la dinmica social, pero especialmente al considerar a sta en la descripcin de la edad metafsica y su paso a la positiva. En la edad metafsica, los juristas han tomado el lugar de los telogos y se han convertidos en clase dirigente, resultando unos y otros equiparables (1864: Seccin LV, Tt. V). No obstante, lejos de constituir un nuevo orden social, slo legitimaron el despotismo regio. Al igual que su predecesor, estima que, en la etapa positiva, la clase dirigente ser la de los cientficos y tcnicos (equiparables a los industriales en Saint-Smon) y no la de los juristas. Llega a sostener, en su Sistema de poltica positiva, que la palabra derecho deber ser eliminada del lenguaje poltico como la palabra causa del filsofo, por tratarse de nociones teolgicometafsicas;

una, inmoral y anrquica; la otra, irracional y sofstica. Esta eliminacin, no slo de la palabra derecho sino tambin de la ideologa que la sustenta, se justifica en el hecho de que desaparecera la ideologa liberal e individualista, cuyo programa es la Declaracin de los derechos del hombre; cada uno en la etapa positiva, tiene deberes hacia todos, pero nadie tiene derechos propiamente dichos: nadie tiene otro derecho que realizar su deber; slo as la poltica podr finalmente encontrarse subordinada a la moral (1890:1, 40 y 41, y 11:526 y 527). Treves ha sostenido que estas ideas excesivas muestran el pensamiento de Augusto Comte en oposicin al derecho entendido como derecho natural, abstrado de las sociedades reales. Frente a la desaparicin de este derecho, entidad metafsica insusceptible de verificacin, aparece otro, renovado en la edad cientfica, que preconiza, subordinado a la poltica y a la moral, y que limita la accin individual sobre la base de deberes sociales (1987: 40 y 41). En la misma lnea argumenta!, Pound estima que Augusto Comte era ms hostil a las le3res que al derecho, lo que PRECURSORES Y FUNDADORES 123 obedece, a su entender, a que ese autor identificaba el derecho con el Cdigo Napolen (1965:277). Parecen, stas, dbiles defensas que hacen aparecer a Augusto Comte como partidario de alguna forma jurdica, pero no se compadecen seguramente con la opinin que tena de la ley (identificada con el derecho) y de los juristas. Menos an pueden sostenerse las ideas que pretenden atribuir a Comte una falta de oposicin a la ciencia del derecho autnoma, simplemente por no haberla mencionado entre la sociologa y la moral (Conf. Veniamn, cit. por Arnaud, 1981:66). Tiene razn Arnaud al no aceptar que Comte "se hubiera olvida do" de mencionar el derecho, ya que su concepcin, de acuerdo con las categoras que utiliza, es clara: simplemente lo descarta como producto de la era metafsica, y para la formacin tica de la sociedad, reemplazaba al derecho por la educacin, reaccionando contra la concepcin de Portalis, para quien se poda educar a travs del derecho mismo. Es evidente la negativa repercusin que poda tener la opinin de Augusto Comte entre los juristas, por cuanto los condenaba a la desaparicin. Pero estas ideas negativas sobre un aspecto fundamental del control social, y sobre sus agentes, no justifica moderar o reinterpretar su concepcin para "salvarla"; as fue formulada y no haba lugar en su sistema para el derecho, ya que careca de realidad. Tambin rechaz las conclusiones de la Escuela histrica, por metafsicas, pero admita la existencia de leyes verdaderas que no se pueden alterar por la legislacin, con lo cual, de algn modo, reconoca la validez de las ideas de Savigny y de sus seguidores. Estas leyes verdaderas son inexorables, pensaba como positivista, y, por lo tanto, el derecho (legislado) era una imposibilidad: pretendera alterar el curso determinado de los hechos. De all tambin derivaba el vaticinio de su desaparicin.

En otros autores positivistas la posicin sociolgica aparece menos dogmticamente formulada, y con mayores fundamentos; tambin pueden encontrarse opiniones contemporneas ms realistas que Augusto Comte, en el doble sentido de no resultar utpicas como su opinin respecto de la desaparicin de las leyes, y por establecer con alguna precisin las causas de la dependencia de las normas jurdicas respecto del tipo de estructura social en que se originan. El mejor ejemplo es tratado a continuacin. c) Carlos Comte. Este jurista francs, nacido en 1782 y fallecido en 1837, es considerado por varios autores como el verdadero fundador de la sociologa, eclipsado injustamente por Augusto Comte. Sin entrar en este tipo de anlisis, puede sealrselo, sin duda, como la figura positivista (en el sentido que esta palabra tiene en ciencia y no en lo que significa en la doctrina jurdica) por excelen124 SOCIOLOGA DEL DERECHO cia, adoptado el punto de vista solidarista del derecho. En otras palabras, enfoca el derecho como slo un positivista cientfico, un cientificista a ultranza, puede hacerlo. Surge de su Tratado de legislacin la pretensin de introducir en el estudio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho progresar a todas las ciencias fsicas. Carlos Comte se anticipa en setenta aos a Durkheim, al entender que slo hay hechos en el derecho y que delito y pena tambin son hechos sociales. Es, por ello, un precursor si no fundador sin esfuerzo de la sociologa jurdica. El tema central del Tratado... es explicar que el derecho es reductible siempre a hechos observables y verificables, tal como resulta del anlisis de las instituciones en todas sus ramas. Sostiene Carlos Comte (que fue amigo de Bentham, al cual le reconoce la importancia de su influencia), al comenzar su extensa obra, la idea que lo gua: "Mi intento en esta obra no es rasguear un sistema de leyes o de moral, impugnar o defender las instituciones y costumbres de determinado pueblo, sino ver de introducir en el estudio de la moral y de las leyes los mtodos que tan segura y rpidamente han hecho progresar a todas las ciencias fsicas" (1836:1, 3). No hay otro medio para alcanzar el descubrimiento y la comunicacin de la verdad. En los puntos de derecho concernientes a las relaciones patrimoniales o familiares slo encontramos hechos. Estos hechos pueden sujetarse a la misma observacin, ni ms ni menos, que los hechos fsicos. Es dable determinar su naturaleza o sus elementos, su causa y sus resultados, con tanta certidumbre como la naturaleza, causas y efectos de los que constituyen, el mbito de la historia natural (1836:1, 3, 6). Delito y pena son hechos; el procedimiento ms complicado no es ms que.una serie de hechos. Del mismo modo, el derecho poltico: la subordinacin social no es ms que un hecho, al igual que las relaciones internacionales. Llama la atencin esta precisin en el punto de vista, en una poca en la que hasta las versiones ms prximas a la que

luego se llam sociologa del derecho no pasaban de la alusin a entidades vagas y metafsicas como el "espritu del pueblo", para fundar la relacin entre derecho y sociedad. Del mismo modo, Carlos Comte tiene una idea clara respecto de la presunta universalidad del derecho romano y su carcter de ratio inscripta, al considerar que las decisiones de los jurisconsultos, lejos de tener esa caracterstica, no son ms que la descripcin de los fenmenos que ocurran en su sociedad. A esta afirmacin, desde luego, debera sealrsele que no enfoca el aspecto decisorio, en lo que tiene de voluntarista ms all de la descripcin. Podra evaluarse, a partir de esto, la obra de Comte como la de un fundador del realismo jurdico, ya que rechaza toda idea normativa del derecho. Tampoco ve Comte, como lo hizo despus Marx (que lo cita sin dirigirle las crticas despiadadas tan comunes en su obra). PRECURSORES Y FUNDADORES 125 que la vigencia del derecho no depende de una supervivencia ficticia producida por los juristas (como tambin lo crea Saint Simn), sino de un ajuste a condiciones reales actuales de la sociedad en la que existe. 1 . Tomado el derecho en su dimensin fctica,-es lgico que pretenda buscar sus causas. No otra cosa busc Durkheim al sentar las bases cientficas de la sociologa.- En su discurso, Comte hace mrito de un progreso en las costumbres, de una disminucin de los delitos brbaros, de modo que resulta claro el progreso de la moral y de la legislacin en Europa, aunque se ignoren sus reales causas (1836:1, 45). Rechaza la idea de causa nica para este fenmeno, y ms an que el Cristianismo pueda serlo, porque en la Edad Media la religin no era lo que es en el siglo XIX, y no todas las naciones de Europa han progresado igualmente, a pesar de tener la misma religin. Es obvio que no pudo sealar las diferencias entre las ramas del Cristianismo ni observar el papel de la Reforma, tal como lo hicieron luego Sombart y Max Weber. Tampoco constituye causa del progreso la riqueza, de lo que son buen ejemplo los romanos en la poca del fin de la Repblica. Ni la "moralidad", de la que poco se sabe con precisin cientfica. . A su juicio, el progreso se debe, en la poca moderna, a la exposicin del efecto de las malas leyes (1836:1, 53). Las discusiones sobre el derecho divino o sobre la soberana popular nunca han producido efecto importante en las instituciones o en las costumbres. Jams hubiera causado Beccaria una revolucin en la jurisprudencia criminal sostiene con buena razn si en vez de exponer los efectos de algunas leyes viciosas, se hubiese ceido a despejar sus principios sobre el derecho de castigar. La exposicin de las causas no es dar preceptos ni consejos. Es usar el mtodo analtico; describir las causas, naturaleza y consecuencias de cada procedimiento; su fuerza es la verdad (1836:1, 54). Es el conocimiento el que da el poder para cambiarlo. As han desaparecido torpes instituciones, y a este conocimiento es a lo que ms temen los tiranos.

Critica Comte, al igual que Bentham, el concepto de contrato social (desprecia los hechos, se funda en una falsedad y saca de ella conclusiones mltiples) y trata en cambio de buscar las fuerzas a las cuales obedecen los pueblos (leyes) en los mismos hombres, no en los libros, que "a no ser colecciones de embustes, no pueden encerrar ms que descripciones de lo que hay o de lo que hubo" (1836, I, 229). No es necesario aclarar una vez ms que este extremismo antinormativo no es, requisito para una sociologa jurdica, aunque s lo es para el "realismo jurdico". La distincin entre lenguaje y metalenguaje jurdico descriptivo aparece con claridad en la idea de Carlos Comte, segn la cual nadie confunde un libro de botnica con las plantas que en l se describen, pero en legislacin se mira como derecho a la SOCIOLOGA DEL DERECHO descripcin del mismo: el libro de derecho "es derecho", cuando en rigor slo trata de L Muchas veces hay leyes sin que sea posible hallar en ninguna parte la descripcin de las mismas: costumbres, common law. Hay, por otra parte, descripcin de leyes antiguas que no existen* como no existen los emperadores romanos, aunque tengamos medallas con su efigie. "Las leyes de. un pueblo estn en l y forman parte del mismo, como sus costumbres, sus necesidades, sus pensamientos y sus pasiones". Cambian a veces en un pueblo las leyes, y el pueblo queda el mismo; y a veces se renueva un pueblo, y las leyes persisten. Pero esto slo en parte es cierto: la nacin tendr el mismo nombre o idioma, pero si varan las leyes, vara el pueblo. Una descripcin no es una ley ni la afirmacin escrita de cierto orden de hechos es la existencia de stos (1836:1, 235). Las declaraciones, las confirmaciones, las promesas y hasta los juramentos, nada son absolutamente, mientras no haya en la sociedad una potestad independiente que tenga el deseo y la fuerza para hacerlas respetar a sus autores. "Escriba por otra parte en sus registros una asamblea amante de la igualdad, y ms adelantada que su siglo, escriba, digo, que todos los hombres son iguales, que no hay distinciones de nacimiento, que no se reconocen jerarquas, ttulos ni condecoraciones, etc.; pinsase por ventura que esta descripcin de un mundo imaginario ser una potestad que trastrueque la realidad? Si conmina penas a cualquiera que no se conforme, tendr quiz por efecto infundir momentneamente la hipocresa, rebajar en apariencia a los unos, y levantar un poco a los otros; mas a la primera ocasin, alzarnse de todas partes las vanaglorias ajadas, y formarn un podero que ser la ley, reapareciendo entonces las jerarquas, los ttulos, las distinciones y dems concomitantes" (1836:1, 236). No existe, para el tiempo en que fueron escritas esas lneas, otra descripcin ms clara y ms cruda de la influencia de la sociedad en las leyes estatuidas y la dependencia de stas respecto

de aqulla. Veinte aos despus, Marx y Engels darn una visin distinta de la dependencia en la Ideologa alemana, y tomarn en cuenta lo expresado por Comte. Cuesta, todava hoy, encontrar trminos ms precisos para formular la idea de que si existen impedimentos normativos extralegales de mayor peso que la legislacin, las leyes son meras declamaciones. Comte realiza un esfuerzo para asociar ley cientfica y ley jurdica o moral. Pero falla al tratar de relacionar en un mismo campo los aspectos normativo y. fctico de la ley y disminuir el valor de los primeros a partir de la efectividad que presenta en la vida social. Los siguientes prrafos son ilustrativos al respecto. "Cules son, pues, los elementos que componen la fuerza que llamamos ley? En el orden fsico se da este nombre a toda potencia que obra de una manera constante y regular, pero cuya naturaleza yace por lo dems ignorada. Hablase de la ley de gravitacin sin conocerla ms que por los efectos que produce. En el orden moral se da tambin el nombre de ley a toda fuerza que obra de una manera constante y regular. Se la puede juzgar por los hechos que manifiestan su existencia y a veces desmenuzarla hasta cierto punto. Pero la naturaleza de los elementos primitivos que la forman yace tan oculta para nosotros como la naturaleza de las leyes del mundo fsico. As en legislacin como en otras ciencias, es posible remontarse de un hecho a otro, pero siempre llegamos a hechos ante los cuales debemos detenernos porque ms adelante nada vemos (1836, I; 237). Es harto comn considerar como ley a una orden escrita, dada por un gobierno, redactada y publicada bajo ciertas formas. Tales rdenes forman realmente a veces parte de una ley; mas nunca constituyen una ley entera. Una ley es una potestad que deslinda ciertos modos de obrar o de proceder; pero dicha pujanza rara vez es una entidad sencilla. Compnese casi siempre de un sinnmero de fuerzas que acuden a un mismo fin, y que se deben escudriar separadamente si se quiere formar un concepto cabal de su totalidad (1836, 1:238, 239). La ley no est en el hecho descripto; ste es un mero resultado. Es preciso ver la ley en la potestad que produce el hecho cuya descripcin se acaba de leer. Estas fuerzas son las que actan sobre el gobierno para ordenar ciertos comportamientos, las influencias de una parte de la poblacin sobre la otra, las opiniones religiosas, los prejuicios de las facciones, las condiciones naturales, fsicas y geogrficas que determinan las ideas, las costumbres y sus relaciones recprocas". Debe notarse, a pesar de la falencia de esta concepcin, la presencia de elementos relevantes para la sociologa del derecho en el momento de examinar los supuestos de aplicacin de una ley, y los fundamentos de la no aplicacin en los casos en que debera corresponder. Las fuerzas "que actan sobre el gobierno" son lo que actualmente se denomina grupos de presin y de inters; "las influencias de una parte de la poblacin sobre otra" puede entenderse tanto como los influjos de la opinin

pblica en un sistema de estratificacin por clases o estamental, como contemporneamente a partir de los medios de comunicacin masiva, que efectivamente condicionan las influencias mencionadas. En lo que hace a la valoracin de la actividad legislativa, la concepcin del "arte de legislar" en Comte es claramente sociolgica. As, se pregunta si el legislador es un numen fundador o arreglador de pueblos a su albedro. La mayora de los autores que han escrito sobre leyes hacen desempear un papel inmenso a los legisladores, endiosndolos: llamndolos padres de las naciones, planteadores de los Estados, seres sobrehumanos (1836, I, 245). Tomando las leyes por lo que realmente son. se ve cuan arduo es variar las de un pueblo cuando este cambio no puede 128 SOCIOLOGA, DEL DEHECHO verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo pueblo, cuya existencia se quiere alterar. Es necesario modificar su entendimiento, sus hbitos y, en cierto modo, su manera de percibir. As, cuando se escrudifia la obra de los legisladores, advirtase casi siempre . que se cieron a describir los hechos materiales producidos por leyes ya existentes o a declarar las mutaciones que el tiempo y la experiencia han causado en el modo de juzgar y de sentir de una parte ms o menos considerable de la poblacin. Para cambiar las leyes concernientes, a las costumbres de las familias, a la conservacin y traspaso de las propiedades, opina, se necesita la fuerza de un ejrcito conquistador y, aun, a veces no basta. En las peores conquistas, los ms brbaros con los pueblos vencidos no impidieron que stos se rigieran por sus propias leyes (1836:1, 246). Los que presten atencin a nuestra historia jurdica debern recordar que las valoraciones encomisticas a Vlez Sarsfield por parte de los juristas nacionales corresponden a lo que Comte sealaba en Francia, y si se observa el efecto de la modificacin de la prctica jurdica por la codificacin civil y comercial a partir de 1900, no se debe tampoco olvidar que fue paralela al cambio de la base poblacional de Buenos Aires como consecuencia del proceso migratorio externo. Hubo reticencia jurisprudencial, a partir de 1871, por largos aos, a fundar sus fallos en la nueva legislacin. Tambin deben recordarse las curiosas supervivencias que l derecho anterior tuvo hasta bien entrado el siglo XX en las regiones no modificadas por el impacto inmigratorio externo. Pienso, por ejemplo, en el reconocimiento del mayorazgo y del vnculo en el reparto de aguas en La Rioja, sealado por la investigacin de Mario Margulis sobre esa provincia (1968). Lo antedicho se refiere como contrapunto a lo expresado por Comte, ya que es dable observar que la legislacin introduzca a mediano plazo cambio en las conductas, pero en este caso puede verse sustentado por un cambio cultural. Si ste no existe, es posible que la idea de Comte responda a la realidad: los legisladores ms famosos de la antigedad, a quienes se atribuye la creacin de las leyes que llevan sus nombres, no hicieron ms

que ir relatando los fenmenos ya existentes, y lo nuevo que se ha credo ver en sus sistemas no fue ms que la expresin de una revolucin ya consumada en las costumbres o en los nimos. "Esto constituye un elogio para su obra; s en vez de describir lo que haban observado, o de ser los manifestadores de una sociedad nueva, hubieran consultado los sueos de su imaginacin, es dudoso que hubiesen sido adoptadas sus obras ni encomendados hasta nosotros sus nombres" (1836, 1:247). Por lo mismo, si un gobierno absoluto quisiera cambiar las leyes y establecer otras nuevas, no se dedicara a borrar cuatro lneas por las cuales se dice que cada uno profesa su culto o goza de igual proteccin. Esta descripcin no es la potestad eme constituye la ley. Tendra PRECURSORES Y FUNDADORES 129 que ir desmenuzando por dentro los mviles de aquella potestad; tratara de modificar, si puede, los pensamientos y las pasiones de los adultos, se apoderara sobre todo de los nios y amoldara su entendimiento en los trminos que mejor convengan a sus miras. Si tiene xito, si logra colocar a sus hombres en las administraciones, tribunales, ejrcitos y casas de educacin, podr lograr que dejen de existir algunas leyes antiguas, aunque ninguna ley escrita se haya borrado (1836:1, 250). Es notable la intuicin sociolgica del autor, trasuntada en las citas precedentes. El Estado orwelliano que pretendiera cambiar las verdaderas leyes, debera apoderarse de los nios para amoldar su entendimiento; esto es, intentar un control ideolgico slo posible a travs del proceso de socializacin realizado con prescindencia de la influencia de la familia, ya que la otra alternativa (modificar los pensamientos y pasiones de los adultos) se plantea dubitativamente. Esto, como es sabido, se intent en los regmenes autoritarios de este siglo, habiendo dependido el xito de la extensin de la influuencia: menor en Alemania e Italia que en la Unin Sovitica, y aun dudosa en sta, si se observan las manifestaciones nacionalistas resurgidas a partir de su disolucin en 1990. Por otra parte, se debera colocar a hombres adictos, esto es, agentes ya socializados, en los puntos claves del poder, para ejercer la accin social, ms all de suponer que el'cambio de las leyes amolda a los actuales ocupantes de los cargos a nuevas expectativas. No llega a otra conclusin la sociologa poltica en el estudio de los gobiernos que siguen a un movimiento revolucionario, si son efectivos, y la sociologa organizacional respecto de la escasa o nula influencia que las nuevas reglas tienen en el funcionamiento de la administracin, si no se cambian las expectativas reales y especficas de las posiciones involucradas. Logrado esto, es realmente poco imprtente lo que diga la ley escrita; y si no se logra, la ley escrita tampoco lo lograr. Una ltima cita muestra que en este aspecto Comte vea claro, aunque no abarcaba todas las posibilidades. Puede ironizar sobre el consejo de-Voltaire: "Queris tener buenas leyes? Quemad las vuestras, y haced otras nuevas (Dict. Philosoph., V, Loi Salique). Esto es lo. mismo

que decir a una persona que se quejase de ser fea: quiere Ud. tener una buena figura? Pues queme Ud. su retrato, y mndese hacer otro. Pudense quemar los libros, mas no las leyes de un pueblo, como ni tampoco sus pasiones, sus yerros, sus preocupaciones, ni las diversas clases de la poblacin que mantienen a las dems en el estado en que se hallan. Antes del reinado de Carlos VII, ningn fuero de los que regan la Francia se haba extendido. Si un filsofo hubiese dicho a los pueblos que entonces haba: vuestras leyes son malas, arrojadlas al fuego, con dificultad hubieran comprendido cmo era posible quemar las leyes sin quemar a los hombres" (1836:1, 255). 9 - Sociologa doi derecho. 130 SOCIOLOGA, DEL DERECHO En la Argentina, el cambio de las leyes vino por otro camino: un pas despoblado en su mayor parte, y poblado por indios en su menor extensin, fue alterado por la poblacin que se introdujo y por la supresin o marginacin de los naturales. Las propuestas de Alberdi y de^ Sarmiento, las campaas al desierto y la poltica migratoria favorecieron el cambio de cultura por supresin y trasplante. Ms all de la valoracin tica, se fue el procedimiento. Durante este siglo, todava Alfredo Palacios aconsejaba para las provincias del Noroeste argentino la mezcla poblacional con extranjeros, como un medio para combatir el decaimiento social y la pobreza; esto es, una forma de cambiar la cultura y las leyes reales cambiando la poblacin. Varias de las teoras del desarrollo econmico tienen un aspecto similar en - s u s formTdaciones-^HieiterlQSSrlI). No obstante las limitaciones, Carlos Comte merece un lugar muy destacado en la historia de la sociologa jurdica como precursor, si no como fundador de la misma, por el modo de abordar los aspectos fcticos del comportamiento regido por el sistema legal y por considerar a la doctrina jurdicacomo un metalenguaje, ms all de su extremismo cientificista-y de su negacin de los aspectos normativos, en una tesitura prxima a lo que luego" fue el realismo jurdico. 3. El evolucionismo. ^ a) Federico C. de Savigny. - -'Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu, opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a muchos crticos del dogmatismo jurdico y precursores de la sociologa del derecho en el siglo pasado. Savigny fue, como es sabido, el propulsor de una de las grandes corrientes de opinin alemanas en la poca de la codificacin. A diferencia de Thibaut, para quien el derecho es un agente del cambio social (como pudo pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espritu del pueblo". La vida humana comn es para este autor "como la vida de un ser supraindividual": de all la importancia que la continuidad histrica tiene para la formacin del derecho.

: ---i Sostiene Savigny err De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del, derecho], {publicada en 1814), que un cdigo eficaz, orgnico* no se hace por! capricho ni cuando se quiere hacer, sino que se'produce cuando las condiciones y las circunstancias de la cultura jurdica lo imponen. El derecho es obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su base. Savigny rechaza la posibilidad de que los cdigos puedan PRECURSORES Y FUNDADORES 131 garantizar la "mecnica exactitud de la administracin de justicia", que dispense al magistrado de todo juicio propio y que signifique la aplicacin literal de la ley, segn la creencia del racionalismo iluminista. Critica la posicin de los codificadores, que estiman que todo derecho es el resultado de la ley y quela cien- cia del derecho slo tiende a la determinacin de ese contenido: slo cuando un cdigo perfecto lo prev como necesidad capital, se puede recurrir, como por triste solucin, al derecho consuetudinario, vago e insuficiente complemento de la ley.. La obra de Savigny es incipientemente sociolgica -al negar la posibilidad de que el orden jurdico pueda encontrarse ubre de influencias histricas y culturales, de modo tal que no existe obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones, para todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qu se cumpla (1814:19 y 20). "En todas las naciones cuya historia no ofrece duda, vemos al derecho civil revestir un carcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, costumbres y su constitucin poltica. .Todas estas manifestaciones no tienen una existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que slo aparentemente se revelan a nuestra observacin como elementos separados" (1814:23). Lo que forma un todo, escribe Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. Esta idea, si bien vaga, con caractersticas metafsicas y una inspiracin en el ser nacional alemn que trataba de oponerse la penetracin cultural francesa (expresada por el Cdigo Napolen), contiene en germen la idea de cultura, entendida como un conjunto de hechos sociales que revisten los caracteres de coactividad, regularidad y externidad. -.-.-, .rj:.-<./ . D e lo que se trata, en definitiva, es de reconocer precisamente este carcter de hecho social externo, coactivo, y por lo tanto difcilmente evitable para las personas, de los fenmenos condicionados por la historia, frente a las decisiones que, si bien son producto de la razn no dejan de ser abstracciones que deben compatibilizarse con la realidad para pretender una aplicacin no desnaturalizada ni desnaturalizadora. Savigny rechazaba esta posibilidad mecnica de aplicar leyes creadas y extranjeras, y sus discpulos fueron derivando hacia actitudes cada vez ms reaccionarias. - . -*;v. La vinculacin de las normas jurdicas con el lenguaje, sobre

la bas de la dependencia de ambos respecto de la costumbre, se presenta en el caso del autor tratado a partir de su valoracin como "derecho vivo", en el comn conocimiento del pueblo, en sus rasgos fundamentales, lo que constituye un pensamiento de corte sociolgico, como lo es tambin la dependencia que el llamado elemento tcnico del derecho (construcciones de los ju132 SOCIOLOGA, DEL DERECHO ristas) tiene de se derecho costumbrista, que llama elemento poltico. En suma,: todo derecho tiene su origen, en los usos y costumbres y se crea primero por aqullos y luego por la jurisprudencia, siempre n virtud de una" fuerza interior y tcitamente activa, jams eri virtud del arbitrio de ningn legislador (1814: 24,28). Muchas derivaciones de estas ideas no son pertinentes para nuestro anlisis. Pero s lo es su insistencia en las utopas formuladas sobre los efectos de los trasplantes de normas jurdicas: slo en el espritu histrico est la garanta contra la permanente ilusin de considerar general a toda la humanidad lo que es propio y peculiar de cada pueblo (1814:110). La ley, en realidad, no existe de por s; es, ms bien, la vida misma del hombre mirada desde un punto de vista especial. Savigny no piensa que pueda modificarse el derecho de una sociedad ni se plantea las hiptesis orwellianas de Carlos Comte al respecto; sencillamente, lo niega. Ests ideas y l a valorizacin contradictoria del derecho romano, que es considerado derecho comn no obstante su ajenidad al suelo alemn, surge tambin de los artculos escritos por el autor en la Revist de la Escuela Histrica (1908). As fue constituyendo una dependencia dogmtica respecto del derecho' romano, que llev su escuela a la parcialidad y al estancamiento, pero permiti que la idea de evolucin haya penetrado en todas las ramas de la ciencia. La derivacin de la "conciencia nacional" que hizo del derecho pudo ser justamente criticada como insuficiente y mstica, mas permiti destacar la fuerza original y el valor del derecho consuetudinario. Sin perjuicio de ello, tambin debe decirse que puede serle imputado que avalara el paso "del amor por lo antiguo a la predileccin por lo anticuado"; ya en 1862, un annimo publicado en Berln lo considera panegricamente un "reaccionario", no obstante haberse opuesto a la codificacin y no a la legislacin, y ...jpara un momento determinado de la historia alemana y no como postura permanente (Gierke, 1903). Con posterioridad a Savigny, la disputa entre germanistas y romanistas, que ya exista en su tiempo (y que se reflejaba en la Revista de la Escuela Histrica que publicaba junto con Eichorn, lder de la rama germanista), lleva a la separacin entre ambas, derivando en la fundacin de revistas propias y en el ataque frontal al romanismo, entendido como derecho extranjero. Respecto de este tema, es cierto que Savigny dogmatiz su posicin-considerando cualquier modificacin del derecho romano como error o perturbacin, introduciendo por la va de considerarlo

una ratio inscripta un rigorismo ahistrico que era la negacin de su escuela. Tampoco reconoci, opuesto como era al racionalismo,- el aporte que el derecho natural poda hacer contra el dogmatismo legal, que constitua, a su vez, al primero en un fenmeno histrico. PRECURSORES Y FUNDADORES 133 A partir de lo expuesto puede verse que la imputacin de teutomana y de oscuro fanatismo que hacan los romanistas a los germanistas, y la pretensin rabsurda de que el derecho sera ms nacionaLgermaria cuanto ms romano, deba sucumbir en una lucha estril entre el nacionalismo a ultranza frente a una alternativa utpica, que despus confluyen nuevamente en la conseguida unidad alemana. Por todo ello, de un cuadro pleno de posiciones extremas, romnticas y reaccionarias, que tanto Savigny como sus contemporneos y sucesores-produjeron en un momento particularmente crtico de la historia alemana, debe destacarse la presencia de elementos sociolgicos en germen que, inspirados en Montesquieu, serviran, a muchos tericos posteriores para acercar el derecho a lTsociologaiY podemos convenir con Stone, que tanto Savigny en Alemania como'Maine en Inglaterra mostraron que el orden jurdico estaba ntimamente relacionado con el contexto social, y desafiaron la competencia del mero anlisis lgico, al igual que las especulaciones a priori sobre la justicia (1973:15). En este sentido lo recordamos como un precursor de nuestra materia. _<!;-.;-,- ~SJ~.-.S Sin embargo, debe destacarse la opinin absolutamente adversa a la expuesta anteriormente, formulada por Alf Ross y los que se inspiran en l. Para ste, la escuela histrica, como hija del romanticismo alemn, no tiene nada de causal ni de natural: "orgnico", representa las fuerzas oscuras que animan a todas las cosas vivas y tienden a una meta; el "espritu del pueblo", no tiene relacin con el "espritu de las leyes" de Montesquieu, sino que se trata de un principio espiritual, una esencia absoluta e irreducible que s revela en la vida de un pueblo, incluso en la jurdica, y que se desarrolla hacia su meta inmanente como expresin de la misin y del significado divinos de ese pueblo. La evolucin del derecho no est determinada, sino predestinada, porque el historicismo no es slo historia, sino criterio del bien. "El espritu del derecho es lo absoluto, y-el profesor de 4erecho su profeta", ironiza Ross (1963:335). Las derivaciones de la escuela histrica dan buena razn a Alf Ross, pero la persistencia de las ideas va ms all de las inquietudes que generaron una actividad intelectual. Lo cierto es que Savigny fue rescatado como un jurista que busc lmites al derecho positivo, aunque lo haya hecho con fundamentos y argumentos de ideologa romntica. El solo hecho de que haya sido pensado como un histqricista fundado en elementos costumbristas, da pie para valorar la nnrafc^ecnampH'parrTaTOCologa jurdica. El mismo Ross, en otra parte de su obra, valora el papel de Savigny positivamente cuando sostiene que '^Savigny y Marx

nos han enseado algo que no debemos-olvidar: si estas .teoras son despojadas ~e su atuendo absoluto, dogmtico y metafsico, aparece una verdad relativa: la subordinacin relativa del legislador frente a fuerzas sociales que limitan su ;formal poder sO134 SOCIOLOGA DEL DERECHO berano" (1963:341, 343). De eso precisamente se trata, y por eso precisamente lo recordamos. ._&) HenrySiimner Maine _. Este autor, nacido en 1822 y muerto en 1888, public su obra antes que Spencer y le sirvi de fundamento. Tiene en su Ancient law (1861) principios comunes con el evolucionismo y debe ser considerado como el mayor representante de esta tendencia entre los precursores que especficamente se dedicaron al derecho. Sin perjuicio de ello, existen tambin elementos organicistas y positivistas, ya que no pueden determinarse tendencias absolutas sino lneas de pensamiento generalesj-sobre todo-antes-de fines del siglo XIX. Sumner Maine piensa que la mayora de las ideas jurdicas de las "razas civilizadas" remontan a la formacin de la familia patriarcal, y la historia de su desarrollo no es ms que la historia de la lenta evolucin de este tipo de familia (s. f. 1:19). En lo que refiere a la relacin del sistema legal con otros fenmenos normativos sociales, interesa destacar de su obra dedicada al derecho antiguo, con particular referencia al de la India, su observacin segn la cual no hay absolutamente ningn sistema de derecho escrito, desde China hasta el Per, que en el momento que surge por primera vez de la oscuridad no aparezca embrollado con el ritualismo y los preceptos religiosos (s. f. 2:11). Al referirse al derecho indio, al que dedica buena parte de la obra, sostiene que est compuesto por infinidad de usos locales y por una serie de costumbres escritas que pretenden poseer ms autoridad divina que el resto y que, en consecuencia, ejercen gran influjo sobre las dems reglas y tienden a absorberlas, si no hay algo que impida su asimilacin (s. f. 2:13). r- Para este autor la historia del derecho es una tendencia constante a separar el orden jurdico de los otros sistemas normativos, incluso hasta imponer ideolgicamente la idea de que dicha separacin no slo es posible sino efectiva y tajante, por aadidura. En esta medida es un precursor de la sociologa del derecho, que pretende explicar las causas del fracaso de esta separacin y las consecuencias sociales de la imposicin ideolgica de la idea de un sistema jurdico independiente. c) Herbert Spencer. !^ La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en comn la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad, la marginacin de los problemas metafsicos y la pretensin de fundar una nueva forma de convivencia social. Discrepan en cuanto a la ciencia que debe ser tomada como base para el anlisis de lo social, que para Spencer no es la fsica sino PRECURSORES Y FUNDADORES 135

la biologa. En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre Comte y Saint-Simn, por un lado, y Spencer, por el otro, reside en el individualismo de ste, que fcilmente puede confrontarse con las tendencias socializadoras (en sentido amplio) de aqullos... La idea de la funcin social de las leyes y su dependencia de la sociedad surge de la distincin que efecta entre sociedades militares (cooperacin obligatoria, status, como sealaba Sumner Maine) y sociedades indiLStriples (cooperacin voluntaria, contrato, segn el autor que acabamos de citar). Su posicin individualista le hace pensar que los hombres no pueden conformar la sociedad a su antojo, y que las sociedades evolucionan hacia el tipo en el cual la cooperacin no es obligatoria (estadio ..superior), ya que en ella la sociedad existe para beneficio de -sus- miembros, y no a la inversa. "A medida que por el progreso del industrialismo y el crecimiento de una poblacin libre declina el poder del jefe poltico, predomina la parte de la ley que nace del consensus de los intereses individuales sobre la parte que deriva dla autoridad del soberano",(1947:II, 92). -.-V.. Ms all de la valoracin del contrato, en la frmula liberal de "acuerdo de voluntades entre personas" que se suponen capaces para reglar sus relaciones econmicas en igualdad de condiciones, interesa de este autor tanto la idea de la evolucin d las sociedades como la dependencia que el orden jurdico tiene respecto de aqulla. Adems, desde que no analiza nada similar a Ja etapa metafsica de Comte, o etapa crtica de Saint Simn, no presenta una postura manifiestamente opuesta a los hombres de leyes, como esos autores. Tambin, y como no poda ser de otra manera teniendo en cuenta sus orientaciones polticas, se opone a los principios del socialismo, que por autoritarismo asimila a las sociedades militares; esto es, evolutivamente superadas y que tienden a convertir a las personas en propiedad del Estado. Al constituir el derecho una derivacin del tipo de sociedad, puede considerar su carcter tradicional en tiempos primitivos y el valor de ,1a costumbre en los modernos, ya que la ley nunca puede sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se relaciona tambin con los sentimientos y teoras apropiadas para cada estadio social, desde la justificacin del sistema teocrtico por el mandato divino, el absolutista por la voluntad del soberano, la democracia por la voluntad mayoritaria del pueblo, y el estadio final que a su entender ser el consensus de los intereses individuales y no la opinin que la mayora tiene de ese consensus (que justificara las tiranas parlamentarias): En este estadio final, las leyes no tienen otra justificacin que su eficacia para conservar las condiciones de una vida plena en el estado de asociacin (Spencer, 1947:11, 93 y 94). ... 136 SOCIOLOGA BEL DERECHO 4. Precursores y fundadores de la sociologa jurdica del conflicto. En oportunidades anteriores hemos sealado que el presupuesto bsico de la teora del conflicto es la escisin de la sociedad

en clases antagnicas y la dependencia del orden jurdico respecto de sta situacin. Corresponde aclarar que nos hemos referido hasta aqu a una sola vertiente de la sociologa del conflicto, aquella que tomando la idea de divisin entre clases opuestas entre s, adoptaba el punto de vista de los explotados. Existi otra teora del conflicto, con consecuencias para la sociologa del derecho que no llegan hasta nuestros das, basada en la asuncin del punto de vista de los grupos dominantes: tal el llamado darwinismo social y la teora poligentica, que desarrollan algunos elementos de Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la existencia y la superioridad de algunas razas: Arthur de Gobineau, en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas (1853/1855), sostiene la extravagante idea segn la cual todo lo que hay de grande y de noble en el mundo deriva de una sola familia, cuyas distintas ramas han reinado en los pases civilizados del universo. Houston Chamberlain, en sus Fundamentos del siglo XIX (1900), combina el racismo con la excelencia de lo teutn, nico tronco puro que habra ejercido la jefatura social y que est destinado para ello (teora que luego asumi el nazismo en Alemania). El autor que a pesar de muchos excesos ideolgicos puede interesar dentro del darwinismo social es William Graham Sumner, cuyos Folkways, estudio sobre las costumbres primitivas, se refieren tambin en parte a la gnesis del derecho. Con excepcin de este ltimo autor, del que nos ocupamos brevemente en el presente captulo, marginamos a los restantes de nuestro estudio, por el nulo aporte que realizan a la comprensin del fenmeno jurdico (y del fenmeno social en conjunto, ya que cabe nicamente incluirlos en una teora de la ideologa); luego de ello, nos referiremos a la vertiente representada por Marx y por Engels. a) El darwinismo social como teora del conflicto y su concepcin del derecho. La obra de William Graham Sumner (18401910). Pastor protestante que ejerci la ctedra de Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad de Yale 'lurante muchos aos, sostuvo el punto de vista segn el cual resulta inevitable el conflicto generado en la lucha por la existencia y que slo permite el triunfo de algunos como producto de una seleccin natural que es absurdo impedir. PRECURSORES Y FUNDADORES 137 La desigualdad de las clases es normal y justa frente a la supersticin de la democracia (Martindale, 1971:193 y ss.). Su obra ms conocida es Folkways (neologismo debido a l), estudio sobre las costumbres y su gnesis en los pueblos primitivos. En este trabajo hay algunos conceptos perdurables (como su idea de costumbre, etnocentrismo, intragrupo y extragrupo), que han pasado a la sociologa general. Pero aqu slo interesa su idea de derecho. La que sostiene, slo admite una total dependencia de las costumbres y usos mores). La institucin (a la que da un concepto que engloba a la vez la institucin-norma y la institucin-

grupo) surge espontneamente (matrimonio, propiedad) de esfuerzos primitivos, que van estructurando costumbres y luego unen alguna filosofa, por-rudimentaria que sea. Las reglas se van especificando lentamente hasta constituir una estructura. De estas instituciones espontneas surgen las instituciones decretadas, que son las formadas por una reflexin racional o experiencia, sistematizadas y definidas por la ley y sancionadas por el Estado. De acuerdo a esta gnesis, "es difcil encontrar instituciones puramente decretadas que sean poderosas y prsperas", tanto como lo es inventarla saliendo de la nada. Puede ser que el elemento racional de una institucin sea tan grande que su origen costumbrista slo se descubra mediante investigacin histrica, como las legislaturas, tribunales, sociedades por acciones y Bolsas de Valores, pero en otras es fcilmente determinable, como en la propiedad y el matrimonio (Sumner, W. G., 1948:79 y 80). Las actos legislativos son igualmente derivados de usos y costumbres. Decretar leyes positivas es imposible hasta que la reverencia por los antepasados se haya debilitado al punto de que a nadie le parezca mal quebrantar las costumbres tradicionales mediante tales decretos. De todos modos, para ser fuerte, la ley tiene que ser coherente con la costumbre (1948:81). Las creencias sobre el poder de las leyes derivan de las costumbres. Pero Sumner introduce aqu un elemento voluntarista: la fuerza ha entrado histricamente en la constitucin de las mores, y es bueno que as haya sido. "Slo la fuerza ha hecho el derecho en el pasado, y si concebimos como fuerza (y as debe ser) las elecciones y los fallos de los tribunales, tambin debemos decir que en la actualidad tambin la fuerza es lo que hace el derecho. La fuerza, de cuaquier naturaleza que sea, anula las objeciones. Por lo tanto, el p"dr~h~hech todo el derecho que ha existido o existe hoy" (1948:93 a 95). Con esta idea contradice buena parte de lo que sostuvo antes, ya que la fuerza puede alterar cualquier precedente, cualquier costumbre. Los fundamentos de su opinin aparecen como ideolgicos; justifica los despotismos y lamenta los fracasos de Sforza o de Csar Borgia; sostiene que la proteccin de los dbiles es una moda irracional, 138 SOCIOLOGA DEL DEHECHO pues "solamente existe una dbil probabilidad de que el ms fuerte no tenga razn" (1948:92, 253, 245). Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de que la situacin jurdica de las personas ha evolucionado del status atcontrato. En las Sociedades primitivas; las "posiciones (status)" otorgadas por las costumbres eran inquebrantables: la afiliacin al grupo, el parentesco, la familia, el vecindario, la jerarqua, eran casos de status sin eleccin posible, ya que el nacimiento lo determina para el futuro de cada uno. En los tiempos modernos, el status ha sido reemplazado por el contrato (con lo que quiere significar cierta disponibilidad electiva). No obstante, "sea cual fuere el sentido que se le da al concepto de libertad, sta

^_ nunca podr significar la emancipacin de la influencia del amTfirte societario o de las costumbres de la sociedad en que se nace" (1948:96 y 97). Como se ha dicho, algunos conceptos de esta obra han perdu rado y hoy son parte del bagaje conceptual de la sociologa. Es cierta, por otra parte, la dependencia de las leyes respecto de las costumbres, tal como 16 hemos reiteradamente sealado. Pero enj obra d Sumner tal dependencia encubre un discurso profundamente. reaccionario, en el sentido que su visin es opuesta a cualquier transformacin observable en la poca moderna. As, por ejemplo, de s anlisis de la Guerra de Secesin norteamericana surge una crtica hacia la supresin de la esclavitud, que alter "el funcionamiento total y satisfactorio" de esta institucin en el sur norteamericano. Lincoln es considerado el autor de un cambio arbitrario, y su obra liberadora, "pura retrica". La causa es que la alteracin producida ha generado ."discordia econmica, social y poltica.", ya que era "contrariara las costumbres de los blancos que all vivan"* No parece ver con mucha alegra el proceso "largo, penoso y desalentador" que llevar a un nuevo reajuste social (escribe hacia 1900); ::"::.' . Por todo esto su obra, ms all de algunos conceptos e ideas perdurables, aparece descalificada por la historia misma. La presunta inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta a todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar una situacin social que pueda afectar costumbres y derechos adquiridos. De acuerdo con esta idea, la historia debera detenerse, y eso es lo que expresan la mayor parte de sus pginas. La otra idea rectora nos dice que la fuerza todo lo justifica y que no slo el ms fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo haga. Una pura y simple aplicacin de la.'lucha por la vida" y la supervivencia del superior, que, generalizada .como idea por Darwin y Spencer, llegar en el siglo presente desarrollos nefastos eivvarios pases europeos. __ - j . 6) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociologa del derecho. -LLa teora del derecho deJAarx y Engels es apenas algo ms qu" observaciones" diseminadas en obras escritas con objetivos muy alejados del anlisis jurdico, lo que puede aplicarse a Lenin. Por su parte, los mbitos jurdicos ignoraron totalmente estos trabajos hasta las primeras dcadas de este siglo; cuando aparece, lo hace como sustento del "derecho social", y su influencia- es exclusivamente en las obras dejos economistas (Arnaud, 1981:69). Es posible, sin embargo, reconstruir muchos aspectos' significativos de la concepcin jurdica de Marx y Engels, tal como se intenta a continuacin.,,..,,, ~ ~ -,.. *~ Segn la Ideologa alemana, en cita comn pero necesaria en el momento de precisar la opinin de estos autores sobre el tema que nos ocupa, "la organizacin social y el Estado brotan constantemente del proceso de vida de determinados individuos;

Pro,destos, no como puedan presentarse ante la imaginacin propia oajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como actan y como producen materialmente, y por lo tanto, tal y como desarrollan sus actividades bajo determinados lmites,pre. misas y condiciones materiales, independientes de su voluntad/. i Las representaciones, los pensamientos, el comercio espiritual de los hombres, se presentan todava aqu como emanacin directa de su comportamiento material. Y lo mismo ocurre con la produccin espiritual, tal y como se manifiesta en el lenguaje de la poltica, de las leves y de la moral, de la religin, de la metafsica, dom pueblo" (1985:25 y 26\.. , - $k'hy all que el derecho, la moral; la religin, pierden la apariencia^ d su propia sustantiyidad. .os hombres, al cambiar su realidad material, cambian tambin sus pensamientos y los productos de su pensamiento, entre ellos, las leyes. Consecuencia de ste*pnto de vista es que las luchas que se libran dentro del Estado (entre formas de gobierno, por determinados derechos polticos, etc.) son formas ilusorias mediante las que se ventilan las luchas reales entre las diferentes clases (1985:"35). . Como el Estado es la forma por la que los individuos de una clase dominante hacen valer sus intereses comunes y en la que se condensa toda la sociedad civil de una poca, se sigue que todas las instituciones comunes tienen como mediador al Estado y adquieren por su intermedio una forma poltica. De ah la ilusin, de que la ley se b&an la voluntad y adems en la vohintd desgajada de su basreal;en lavoluntad libr.-Y del mismo modo se reduce el derecho, a su vez, a la ley (1985:72). * / Los" puntos de vista jurdicos de Marx y Engels son interesantes para ser confrontados con los marxistas posteriores. As, tambin estiman que la ruptura total con la comunidad la establecen derechos tales como el ius utendi et bvtendi, que tam140 SOCIOLOGA DEL DERECHO bien significa la ilusin de que la misma propiedad privada descansa sobre la voluntad privada, como el derecho a disponer arbitrariamente de la cosa. En realidad, el derecho tiene limitaciones econmicas concretaslpara el propietario privado, y a que la cosa no es tal en relacin con su voluntad, sino que se transforma en verdadera propiedad en el comercio, pues all se convierte en una relacin. Estiman entonces que la reduccin del derecho a voluntad es una ilusin jurdica, lo que ser cuestionado en el momento de requerir la Revolucin Bolchevique del derecho como factor de cambio social, tal como se ver. Tambin es ilusoria la idea de voluntad contractual en cuanto significa que los individuos establecen relaciones entre s, cuyo contenido descansa en su libre voluntad." Esto depende, segn esos autores, del desarrollo de la industria y del comercio. Ms adelante se aclara esta idea: en realidad, slo es propiedad privada lo que se puede vender o disponer, no todo lo que se tiene. Puede verse entonces que en la concepcin marxista existen dos temas diversos y conectados: l primero es que la especulacin

pura sobre el derecho en general lleva a construir categoras jurdicas abstradas d las relaciones sociales determinadas. En esto puede coincidir toda la sociologa del derecho, aun la no marxista. El segundo punto es que las categoras jurdicas construidas reproducen una estructura social especfica, y esta estructura est constituida por relaciones sociales de intercambio. Esto s es exclusivo de *I posicin terica qu analizamos. En otras palabras, para el marxismo la norma jurdica no est exclusivamente caracterizada'por la imperatividad o la coercitividad que la constituye en una tcnica de organizacin social aplicable a cualquier sociedad,'tal como sostiene Kelsen; no interesan las caractersticas comunes de todas las normas, sino que la caracterstica diferencial de la norma jurdica moderna se conecta con un modo de produccin (Cerroni, 1965:78, 79). Para los autores _.. analizados, si se pone de relieve la coercitividad de toda norma, no se advierte la diferencia fundamental entre las normas del derecho esclavista, feudal y capitalista, y su vinculacin con los privilegios instituidos en cada sociedad. Queda claro que slo interesa el rasgo histrico, diferencial, que hace a la funcin del derecho, y no el comn, ideal, de coercin. Marx y Engels ejemplifican esta dependencia de lo jurdico respecto de los modos concretos de produccin con el caso de Amalfi, ciudad medieval que mantena un extenso comercio por mar y que dio lugar al primer desarrollo del derecho martimo (Tablas de Amalfi), y tambin con el caso italiano y luego de otros pases, en los cuales la industria y el comercio desarrollaron la propiedad privada y ocasion la recepcin nueva del derecho romano que se eleva a autoridad (1985:73). Cuando despus la burguesa fue lo suficientemente fuerte como para que los prncipes tomaran bajo su proteccin sus intereses y derroPRECURSORES Y FUNDADORES 141 caran a la nobleza feudal, comenz el verdadero desarrollo del derecho, en que todos ellos, pero especialmente en Francia y en menor medida en Inglaterra, toman como base el derecho romano. Aun en este ltimo pas se aceptan algunos principios jurdicos .de ese derecho como fundamentos de la propiedad mobiliaria. Concluyen sosteniendo que l derecho carece de historia propia, as como carece de ella la religin. Para el marxismo, "el drama cientfico de la ciencia jurdica moderna est contenido en lmites precisos: hasta tanto no se separe de la eticidad y de la filosofa, no puede surgir como objeto de la ciencia de mcdo autnomo, y luego, cuando se separa de ellas, puede hacerlo solamente funcionalizndose respecto de la esfera material" (Cerroni, 1965:30). : : :-> --,;,-. Esta posfcin no deja de,constituir una filosofa, pero el aporte a la sociologa es relevante. Alf Ross, por ejemplo, seala el paralelismo entre la concepcin de Marx y la escuela histrica del derecho respecto del condicionamiento social del derecho y la posibilidad de una poltica jurdica: el derecho no es creado en forma arbitraria sino que es un producto necesario de la evolucin..

El legislador es impotente para ambas y, segn Alf Ross, esta idea se debe a que esas escuelas son hijas d Ja filosofa del destino historicista y romntico. Las diferencias que encuentra en la comparacin del marxismo y la escuela histrica son sustanciales,^ partir de las fuerzas espirituales que reconcela escuela histrica, y las materiales que existen en la marxista (1963: 339). Pero rescata a Savigny, como dijimos antes,~ms de lo que pretende descalificar a Marx como "dogmtico y metafsico", calidades que si bien tena, junto con las evidentemente profticas, han mejorado la comprensin del fenmeno jurdico dentro del contexto social. "Una chaqueta escriben Marx y Engels es mi propiedad si puedo venderla o empearla; si es un harapo, aunque tenga condiciones valiosas para m (o que determinen que alguien sea por ello andrajoso), o~s propidactprivada,ya que no puedo disponer a partir de ella ni de las ms insignificante cantidad de trabajo ajeno. Aunque el jurista, idelogo de la propiedad privada, siga hablando de propiedad aun en ese caso, no lo es en las relaciones concretas; la tierra es propiedad slo en la medida que representa una renta" (1985: 265). Esto depende de relaciones sociales. En su crtica a Max Stirner, Marx y Engels exponen que los tericos que consideran al poder. como, fundamento del derecho se hallan en oposicin directa a los que ven la voluntad como base del mismo. En el primer caso, se ver al derecho y a la ley slo como el signo o manifestacin de otras relaciones. La vida material de los individuos, que no depende de su voluntad, constituye la base real del Estado; estas relaciones, lejos de ser creadas por el poder del Estado, son, por el contrario, el poder creador de l. 142 SOCIOLOGA DEL DERECHO Los individuos que dominan por medio de estas relaciones, independientemente de que su poder deba constituirse como Estado, tienen que dar necesariamente a su voluntad, condicionada por dichas determinadas relaciones, una expresin general como voluntad del-Estado,-coma ley^-expresin cuyo contenido est dado siempre por las relaciones de esta base, como lo muestran con mayor claridad el derecho privado y el penal (1985: 386 y 387). "As como no depende de su voluntad idealista o de su capricho el que sus cuerpos sean pesados, no depende tampoco de ellos el que hagan valer su propia voluntad en forma de ley, colocndola al mismo tiempo por encima del capricho personal de cada uno de ellos". La ley aparece como una expresin de voluntad condicionada por intereses comunes. Lo mismo ocurre con las -clases dominadas, de" cuya'voluntad no depende tampoco la existencia de la ley y del Estado. El delito, que define como "la lucha del individuo aislado contra las condiciones, dominantes", tampoco brota del libre arbitrio sino que responde a las mismas condiciones de aquella dominacin. "Los mismos visionarios que ven en el derecho y la

ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la infraccin del derecho o de la ley". Marx y Engels explican que a partir de la existencia y condiciones de vida material se determina el derecho, y que no tenerlo presente hace que aquellos propugnadores de la tesis contraria (la ley como exteriorizacin de la voluntad del soberano) no entiendan el porqu del fracaso al tropezar con "algo pesado" del mundo. Se refieren especialmente a los fracasos de Federico Guillermo IV, y comparan la ley matrimonial prusiana, que slo existe en la cabeza de su autor, con el Cdigo Civil prcticamente en vigor, lo que marca la diferencia entre las leyes sagradas y las temporales. La ley prusiana trata de hacer valer la santidad del matrimonio por razn de Estado, tanto respecto al hombre como a la. mujer, e impone penas inaplicables. El Cdigo francs, al considerar a la mujer como propiedad privada del marido, slo permite que se persiga el adulterio de la esposa, exclusivamente en el caso de que el marido lo exija, haciendo valer su derecho de propiedad sobre ella. Esta es la prctica (francesa), por oposicin a la fantasmagora (prusiana), y aqu hay un nuevo ejemplo de la clara dependencia que para estos autores tena el orden jurdico respecto de las condiciones materiales o sociales de la vida (1985:399). ; r .: -: El derecho hereditario se explica por la necesidad de acumulacin y de la familia existentes antes que la ley promulgada, y no por la ficcin* jurdica de la prolongacin del poder ms all de la muerte (ficcin que, por otra parte, fue abandonada cuandola sociedad feudal se convierte en sociedad burguesa). La patria potestad absoluta y el mayorazgo corresponden a condiciones PRECURSORES Y FUNDADORES 143 materiales muy determinadas. En la crtica a Stirner se preguntan si no se detuvo este autor a pensar si el derecho que los nombres reivindican sobre los huesos, y los perros, no, no depender del modo como los hombres tratan productivamente esos huesos, a diferencia-deJos"perros-:(19854 430), *; ~-~ Otro tanto ocurre con La Sagrada Familia, obra en la cual Marx y Engels dan por aceptado (ya que no analizan) que "el derecho no concede nada, sino que se limita a sancionar lo existente" (1958:256). Varios autores hacen mrito de la doble actitud de Marx y Engels respecto del derecho, aludiendo a prrafos que indican que puede tener influencia sobre la infraestructura. En el Captulo I nos hemos referido a la opinin de Treves, para el que Marx establece la dependencia del derecho respecto de la" ciase dominante y la independencia frente a la dominada. Tambin Kelsen (1957), analizando los textos, sostiene que si el derecho forma parte de la superestructura ideolgica como algo diferente de la infraestructura y opuesta a sta (que es- la realidad social constituida por las relaciones econmicas), no puede ser efecto de esas relaciones y a su vez tener efecto sobre ellas. Hasta aqu

la posicin de Marx y Engels sera coherente. Pero ambos, segn Kelsen, admiten que el derecho como element de la superestructura puede tener efectos sobre la infraestructura. En ese caso, la ideologa sera realidad, en el mismo sentido que las relaciones econmicas, y entonces el derecho influira sobre la vida social (1957:30 y 31 )1. Si esto es cierto, la posicin de Marx y Engels resulta contradictoria y se vera' en las consecuencias de desarrollar su pensamiento.^ ' Creemos, sin embargo, que las ms importantes citas que pueden hacerse de la obra de estos autores aluden al primero de los sentidos indicados, aunque el "voluntarismo" y el carcter independiente del derecho respecto de la realidad tuvo entrada en el pensamiento marxista sovitico oficial a partir de la consolidacin del stalinismo. Pero aqu, simplemente, se invirtieron los trminos de la concepcin original de Marx y Engels. Hemos citado ya el prrafo del prefacio a la Contribucin a la crtica de la economa poltica, en el que Marx sostiene que las relaciones jurdicas y las formas de Estado no pueden comprenderse por s mismas ni por la llamada evolucin general del espritu humano, sino que tienen sus races en las condiciones materiales de vida, cuyo conjunto resume Hegel en el nombre de sociedad civil, y que la anatoma de sta hay que buscarla en 1 Pero agrega a este razonamiento, que puede considerarse correcto, que la doctrina burguesa del derecho no resulta una ficcin de juristas como piensa Marx, sino que es "la descripcin de una realidad social, dentro de la cual hay elementos econmicos y legales en una relacin de interaccin o interdependencia", lo que es ms difcil de admitir para la sociologa jurdica. 144 SOCIOLOGA DEL DERECHO la economa poltica. Pero adems: "El conjunto de estas relaciones de produccin,forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la sobreestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. Las fuerzas productivas materiales de la sociedad chocan con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la expresin jurdica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta all". A esto puede agregarse que en El capital, al tratar sobre el proceso de cambio, afirma que las cosas se relacionan unas con otras como mercancas slo a travs de la relacin entre sus poseedores: las personas se deben reconocer, como propietarios privados, a travs de una relacin jurdica que se expresa mediante . el contrato. El contenido de esta relacin jurdica lo da la relacin econmica (1982:1, 48). Si seguimos:analizando su obra veremos que la dependencia de las leyes-promulgadas respecto d la ^sociedad aparece tan clara en la concepcin cooperativa de la misma poca, y ha sido comn tanto alos autores que proponan, utopas sociales como a los reaccionarios No pueden hacerse distingos en este sentido como para atribuir la dependencia a una lnea y la independencia

a la otra. Savingy y Marx piensan que el derecho depende de la sociedad,. y~, se ver que en el siglo XX aparecen dentro de , las concepciones-conflictivas los "voluntaristas" y dogmticos de la ley, para afirmar su independencia, ni ms ni menos, al estilo de los racionalistas de la Revolucin Francesa. Este punto es significativo, porque en virtud de necesidades polticas (sobre todo de la Unin Sovitica),: se altera en un momento el pensamiento de Marx para ajustarlo al voluntarismo jurdico. Pero n se- observa cmo, salvo forzando los textos, puede arribarse a esa conclusin. En el Anti Dhring, algunos prrafos refuerzan el punto de vista que se desprende de las restantes obras, de la total dependencia. de J a moral y de las _ leyes respecto de las condiciones de produccin de la vida material. All se dice que el precepto no robars surge cuando se desarrolla la propiedad privada sobre muebles y deriva de ella. La presunta mxima eterna de igual contenido slo tiene sentido en ella, ya que si en una sociedad hubieran desaparecido los mviles de robo, de modo tal que slo un perturbado pudiera i robar, el predicador que lo sostuviera sera objeto de burla. Toda teora moral, escribe Engels, ha sido producto de una situacin econmica concreta de la sociedad, y aunque ha habido cierto progreso en ese sentido, no se ha salido de la moral de clase. La construccin de la moral y el derecho, no a partir de relaciones sociales reales sino a partir del "concepto" de sociedad, slo puede hacerse, con algunos vestigios de contenido real que puedan encerrarse en esas abstracciones sobre las que construye, y con el contenido que el idelogo aporte, tomndolo de su conciencia. PRECURSORES Y FUNDADORES 145 La conciencia es la que le brinda, segn Engels, concepciones morales y jurdicas, que son una expresin ms o menos correspondiente (positiva o negativa, favorable o adversa) de las relaciones sociales y polticas en que vive. Cuando cree estar construyendo una teora de la'moral y del derecho para todos los tiempos y mundos, lo que hace en realidad es trazar una imagen caricaturesca, arrancada de su base real, de las corrientes conservadoras o revolucionarias de su tiempo (Engels, 1975:79 a 81). En la Crtica al programa de Gotha, Marx expone algunas ideas que luego son desarrolladas por Lenin en El Estado y la revolucin. De stas destaco la idea de que el derecho, en los primeros tiempos de la sociedad comunista, estara comprimido por lmites burgueses, pero esto es inevitable porque jams puede estar a un nivel superior al de la forma econmica de la sociedad y de su correspondiente desarrollo cultural. Slo en la fase superior de la sociedad comunista, cuando desaparece la sumisin de los individuos a la divisin del trabajo, y el antagonismo entre trabajo manual, y trabajo intelectual, puede rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: "De cada uno, segn su capacidad; a cada uno, segn sus necesidades" (1973:33). ^ ~" Como seala Kelsen en su anlisis de la teora del derecho

marxista (1957), esto puede interpretarse en dos sentidos: en el primero, que en esa ltima fase del comunismo no habr derecho, porque el derecho es por su propia naturaleza derecho burgus, es decir, derecho de clase; en el segundo, que aun en la perfecta sociedad comunista habr derecho, pero no derecho burgus si por ste entendemos un orden coercitivo que garantiza la explotacin de una clase por otra al que una superestructura ideolgica presenta como realizacin de la justicia, pero que es simple simulacin de lo justo, sino derecho realmente justo (1957:59 y 60). No sigo con el desarrollo de Kelsen en este punto""( que kTlleva a"sostener que en este segund caso l derecho ser realmente idntico a justicia y es norma verdadera), pero observo que la real justicia se encontrara fundada en el principio "De cada uno segn su capacidad; a cada uno segn sus necesidades". Como cualquier doctrina de derecho natural, no nos dice cmo se definen socialmente las capacidades y las necesidades, cmo se llenan esos principios abstractos con contenidos concretos. Con citas de otros textos, Kelsen defiende la interpretacin por la cual, segn Marx,4a sociedad comunista tiene derecho. En la Crtica de la economa poltica dice que no puede haber sociedad en la que no haya alguna forma de propiedad (y tambin, por ende, en la comunista, en la cual la propiedad es colectiva); en todo caso, la propiedad supone un orden legal. Cuando dice "cada forma de produccin crea sus propias relaciones jurdicas", implcitamente manifiesta que la forma de pro10 - Sociologa del derecho. 146 SOCIOLOGA DEL DERECHO duccin comunista crea una relacin jurdica (Kelsen, 1957:63 y 64). La otra interpretacin sostiene que en la sociedad comunista no hay Estado, no hay coaccin, y por ello no hay derecho. Kelsen mismQ_xecQHOce..queesta_iterpretacin tambin tiene fundamento y que surge de las fuentes anarquistas de Marx y de Engels. Lo cierto es que resulta difcil sostener la exclusividad de una interpretacin en contra de la otra. Los textos son suficientemente ambiguos como para dar lugar a ambas; de todos modos, es cierto que la prediccin de una sociedad de justicia perfecta, sin Estado y sin derecho, es una profeca similar al mesinico Reino de Dios, un paraso futuro con las mismas posibilidades de concrecin y que funda explcitamente las ideas desincriminadoras y supresoras- del derecho penal de parte de la criminologa crtica marxista moderna, a la que estudiamos en el Captulo VIII. Precisamente, esta doble base interpretativa de los textos de Marx hace divergir a los tericos de la criminalidad sobre este punto. En El dieciocho brumario de Luis Bonaparte, Marx escribe la misma idea ya reiterada: "Sobre las diversas formas de propiedad, sobre las condiciones sociales de existencia, se levanta toda una sobreestructura de sentimientos, ilusiones, modos de pensar y concepciones de vida diversos". Todava, respecto de

Marx, podra agregarse una carta dirigida a Lasalle en la que le critica la idea segn la cual la institucin del testamento, aunque tomada del derecho romano, no pudo desarrollarse autnomamente en Europa occidental. Por el contrario, sostiene, el derecho romano, en forma ms o menos alterada, es recibido por la sociedad moderna, porque la representacin jurdica que el sujeto tiene de s mismo en la sociedad basada en la libre concurrencia corresponde a la representacin de la persona en el derecho romano. Aunque la recepcin del testamento romano se bas inicialmente en una concepcin equivocada (segn muestra Lasalle), esto no quiere decir que el testamento en su forma moderna sea el testamento romano concebido errneamente. Segn ello, las relaciones reales determinan la pertinencia de un instituto jurdico; una conquista de un perodo anterior asimilada por el perodo posterior no es necesariamente una cosa vieja entendida errneamente. Lo' entendido errneamente es, precisamente, la forma universal (Stucka, 1969:184 y 185). Este materialismo de la concepcin jurdica es tan claro en Marx porque, desde su ptica, la concepcin materialista.de la historia se confirma a cada paso con el estudio de la.ciencia jurdica. Nos referiremos por ltimo a la obra ms importante de Engels respecto al derecho observado socialmente, que constituye adems el trabajo ms significativo de los precursores de la teora del conflicto para relacionar derecho con sociedad. El Origen de la jamilia, de la propiedad y el Estado se bas en trabajos de PRECURSORES Y FUNDADORES 147 Morgan, que sostiene la idea de que la familia es un elemento activo, nunca estacionario, en permanente evolucin, mientras que los sistemas de parentesco son pasivos y slo despus de largos intervalos registran los progresos hechos por la familia, nq_ sufriendo modificaciones radicales sino cuando se ha modificado radicalmente la familia. Engels trat de demostrar en esta obra que en los orgenes fue posible una sociedad sin Estado y sin derecho (lo que justificara su existencia futura, por lo menos como posibilidad relevante). Entiende que mientras la familia sigue viviendo, el sistema de parentesco se osifica, y mientras ste contina en pie, por la fuerza de la costumbre, la familia rebasa su marco, lo que seala la familia real y la osificacin y cristalizacin del derecho. El tema central del libro es sociolgico-jurdico: la dependencia entre tipos de sociedades (y de sistemas productivos) y tipos de matrimonio. Se acepta que al estado salvaje corresponde la familia consangunea, a la barbarie, una sociedad sin Estado y sin derecho, el matrimonio sindismico (por grupos) y la poligamia del hombre; la civilizacin tiene la familia monogmica por expresin, sealada por el dominio del hombre, la paternidad determinada y la herencia de bienes. Las dos prirneras formas corresponden a la propiedad comn (lo que implica contradiccin, ya que hablar de formas de propiedad significa admitir formas de derecho, negadas antes). La ltima de las formas (civilizacin)

corresponde a la propiedad privada de bienes: la nueva sociedad reconocer la propiedad social y deber presentar un nuevo tipo de familia. Las obras de Morgan y de Bachofen en las que se bas Engels eran discutidas y dudosas. Hoy carecen de todo respaldo cientfico. Esas sociedades primitivas tenan un sistema jurdico estricto (como sostena Durkheim) basado en la venganza de sangre, la expulsin de la comunidad, la propiedad colectiva de la tierra y la propiedad individual de los muebles como instituciones de derecho tradicional, no estatal. No eran seguramente ningn paraso perdido a recuperar. Aqu se nos muestran los fundamentos iusnaturalistas de la concepcin, ya que ese derecho ideal puesto en el comienzo de la sociedad (aun negada su calidad de derecho) es propio del "buen salvaje" de Rousseau y adecuada base para una teora contractualista. Ms que estas ideas interesa la concepcin de la familia monogmica y su relacin con la sociedad capitalista. En la edicin de 1891 de la obra, Engels agrega que la familia monogmica se funda siempre en la posicin social de los contrayentes, y por ello es siempre de conveniencia (1979:69). Sostiene que el amor sexual slo es regla en el proletariado, ya que en esta clase faltan por completo los bienes de fortuna, para cuya conservacin y transmisin por herencia fueron instituidos 148 SOCIOLOGA DEL DERECHO precisamente la monogamia y el dominio del hombre. En el proletariado, tambin por ello, falta todo motivo para establecer el predominio masculino.y aun los medios para conseguirlo. Salvo la brutalidad que el hombre le depara a la mujer desde el comienzo de la monogamia, sta se encuentra equiparada, sostiene contradictoriamente. Muchas veces es la mujer el sostn familiar, ya que ha sido arrojada al mercado de trabajo y a la fbrica. De all que, a su juicio, la familia proletaria no sea monogmica, en sentido histrico, aun con la ms absoluta fidelidad: ser mongama slo en sentido etimolgico. A estas consideraciones no obstan, segn Engels, la igualdad de derechos reconocida por la legislacin ni el libre consentimiento matrimonial: J a igualdad en los papeles es similar a la de los contratantes, respecto de los cuales la ley no hace distingo entre situaciones de clase. Hasta la ley ms progresista se da enteramente por satisfecha desde el momento en que los interesados han hecho inscribir formalmente en el acta "su libre consentimiento. Lo que ocurre entre los bastidores jurdicos, en la vida real, y cmo se expresa ese consentimiento, no es cosa que pueda inquietar a la ley (1979:71). Ms adelante se comparan los regmenes que requieren del consentimiento de los padres para el matrimonio de los hijos (pases de herencia forzosa e imposibilidad de desheredacin, salvo casos excepcionales, como Francia, Alemania, y los que tomaron sus leyes), y aquellos en los que no se requiere el consentimiento (pero puede desheredarse libremente, como el derecho ingls). La ley se justifica en situaciones de hecho derivadas del rgimen de bienes que rige al matrimonio. Por esto, en definitiva, aun los regmenes jurdicos divergentes ceden ante la realidad: la distincin entre el

matrimonio de los que tienen algo que heredar (condicionado) y de los que no tienen nada (nocondicionado). Respecto de la inferioridad legal de la mujer, sostiene que no es causa, sino efecto, de la opresin econmica que sufre. De la mujer productora a la mujer criada principal en el rgimen patriarcal, separada y marginada de la produccin, situacin que se revierte cuando el capitalismo (y la gran industria) abre la puerta a la obrera, pero de tal manera que existe incompatibilidad entre su funcin domstica y su funcin de trabajadora industrial, y as slo puede ser plenamente ejercida una a expensas de la otra. "Lo mismo que en la industria le acontece a la mujer "'""e'todas tas ramas del trabajo, incluidas la medicina y la abogaca". En la familia moderna el hombre es el burgus y la mujer es el proletario, sostiene. Y esta situacin, cabe agregar, se ha modificado muy lentamente a lo largo de este siglo. Segn Engels, slo la supresin de la familia individual como unidad econmica puede dar igualdad a la mujer con el hombre. Relaciona las bases de la monogamia con las bases de su contrapartida: la prostitucin. La monogamia surge, a su juicio, PRECURSORES Y FUNDADORES 149 de la riqueza y la voluntad de que sea slo trasmitida a la descendencia legtima. Esto explica la sancin jurdica deladulterio de la mujer (que poda introducir hijos ilegtimos en el matrimonio) , y la ausencia de "sancin para los hombres; que as pudieron practicar, abierta u ocultamente, la poligamia. La pregunta siguiente es: si l monogamia apareci por causas econmicas, desaparecer cuando se suprima el derecho hereditario? Lo que desaparecer, segn Engels, es la ficcin mongama y se podr llegar a una monogamia verdadera y plena. Si no existe sino propiedad social, si los hijos legtimos y los naturales merecen la misma atencin, si la economa domstica es un asunto social, desaparecer el temor a la ilegitimidad del nacimiento que por motivos econmicos (encubiertos por consideraciones morales) impide el sinceramiento de las relaciones entre hombres y mujeres. Se terminar tambin con la "deshonra de las mujeres" y la "honra de la virginidad" (1979:72/4). Para la poca en que fueron escritos, signada por una espesa ideologa matrimonial plena de ficciones y justificatoria de profundas desigualdades, estos prrafos muestran un sentido crtico que, sin duda, sirvi como elemento de reformas futuras en la vida social familiar y, consiguientemente, en el derecho. No obstante, la dependencia de lo econmico agota lo social y supone para el proletariado reglas distintas que no eran confirmables. El matrimonio es libre para la ley y para los proletarios. No ser libre en su concertacin, sostiene, sino cuando, suprimindose la produccin capitalista y las condiciones de propiedad creadas por ella, se aparten las consideraciones econmicas que an ejercen poderosas influencias sobre la eleccin de los esposos. Entonces el matrimonio no tendr, a su juicio, ms causa

determinante que la inclinacin recproca. Y no slo ello, sino que la infidelidad, tolerada por las mujeres por causas econmicas (preocupacin por su propia existencia y por el porvenir de sus hijos), ya no tendr justificacin ni aceptacin. Esto convertir en mongamos a los hombres ms que en poligmicas a las mujeres. Engels sostiene que desaparecer tambin la indisolubilidad matrimonial, ya que si la pauta del amor sexual es el nico justificativo matrimonial, cesado ste no debe existir matrimonio, pues no hay motivos individuales ni sociales para que subsista. Mucho de este proceso ha ocurrido sin la supresin del capitalismo y sin el advenimiento de la propiedad colectiva. Pero la exposicin es una muestra acabada, seguramente la ms clara dentro de la teora conflictiva inicial, .de la dependencia de los hechos jurdicos respecto de los sociales, a lo que se suma, en el caso, la dependencia de los hechos sociales de los econmicos, por la cual parece que la conducta monogmica, ms all de la legislacin matrimonial monogmica, depende de la economa Se ha intentado en las pginas precedentes una lectura de la obra de Marx y Engels. Reservamos el anlisis de la posicin marxista, tal como evolucion con posterioridad, al Captulo VI, referido a la^soeMoga del rierechaconflictiva en el presente siglo, y parte del VIII, donde se estudian las ramas de la criminologa crtica., All se ver que Marx ha sido interpretado, reinterpretado, e incluso falsificado, para responder a los intereses tericos o polticos de los intrpretes. Sin embargo, debe aceptarse que esta es la suerte ltima de todo pensador relevante, que interesa a veces no tanto por lo que exactamente manifest (objeto difcil, si no imposible, por el carcter multifactico del lenguaje y la profusin de la obra), sino por la simiente que en otros genera reflexiones aplicables a diversos -tiempos y lugares.