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GIANANDREA BONINI

AVVOCATO

La responsabilit civile dellavvocato.


SOMMARIO: 1. LOGGETTO DELLATTIVIT DELLAVVOCATO 2. QUALIFICAZIONE GIURIDICA 3. ONERE DELLA PROVA 4. DANNO RISARCIBILE 5. CONCLUSIONI.

* * * 1) Loggetto dellattivit dellavvocato. Lavvocato il professionista che, rispettivamente in ambito stragiudiziale e giudiziale, svolge a favore del proprio Cliente attivit giuridica di consulenza nonch di rappresentanza e di assistenza. Lattivit di consulenza consiste nel consigliare il Cliente nellambito di un dubbio o di un quesito e - laddove non si esaurisca nel semplice chiarimento (verbale o scritto) pu anche assumere il carattere dellassistenza stragiudiziale (redazione di contratti, statuti, diffide, denunce, regolamenti, partecipazione ad assemblee, etc...) da non confondere con lassistenza giudiziale. Senza volere entrare nel merito delle dotte dissertazioni degli Autori, la rappresentanza giudiziale invece lattivit con la quale, a seguito del conferimento di una procura, lavvocato - nellambito del Giudizio - esercita il ministero conferito dal Cliente comparendo davanti al Giudice in nome e per conto del Cliente, poich questi ad eccezione delle cause di valore inferiore a 1.000,00 - incapace (legale) di esercitare autonomamente i poteri necessari alla tutela dei propri diritti. Lassistenza giudiziale (meglio conosciuta come difesa), poi lattivit con la quale in nome proprio ma a favore della Parte lavvocato parla, scrive, svolge argomenti difensivi, interpreta (e stressa) la Legge a favore del proprio Cliente. Mi permetto di osservare che, secondo linsegnamento dei Maestri, un buon avvocato lavvocato di parte ma non lavvocato partigiano. Orbene, se si considera che prassi autorevole1 ha riconosciuto che lattivit di rappresentanza e di assistenza sono riservate agli avvocati solo nei limiti della rappresentanza e dellassistenza giudiziale (e, comunque, per le attivit in diretta collaborazione con il giudice nell'ambito del processo) laddove - al di fuori di tali limiti l'attivit di assistenza e di consulenza legale pu essere svolta anche da chi non sia iscritto allAlbo se ne pu desumere che lesercente attivit legale non iscritto allAlbo (senza, quindi, essere un avvocato) svolge pi precisamente attivit di consulenza.

Cass. civ. Sez. Unite, 03/12/2008, n. 28658.


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Ferma dunque, a (s)favore del Cliente, la facolt di farsi consigliare (in sede stragiudiziale) da chiunque2, allo stato dellarte, per cause di valore superiore a 1.000,00, il cittadino che voglia tutelare le proprie ragioni davanti al Giudice dovr rivolgersi ad un avvocato al quale conferire il ministero di rappresentanza e di assistenza. 2) Qualificazione giuridica. A seguito del conferimento dellincarico, lavvocato si obbliga (verso un corrispettivo e senza vincolo di subordinazione) a svolgere a favore del proprio Cliente attivit di consulenza ovvero di rappresentanza ed assistenza giudiziale. Lattivit del legale - nelle tre forme di cui sopra consiste in una prestazione intellettuale che ha ad oggetto unobbligazione di mezzi3, il cui adempimento si esaurisce nel semplice compimento delle attivit necessarie in relazione alle singole circostanze del caso, a prescindere dal conseguimento del risultato auspicato dal Cliente. La Giurisprudenza granitica nel ritenere che la responsabilit professionale dell'avvocato - la cui obbligazione per lappunto di mezzi non di risultato - presuppone la violazione del dovere di diligenza professionale media, da commisurare alla natura dell'attivit esercitata. Dunque, se lavvocato non ha lobbligo di garantire il risultato e se, di conseguenza, la soccombenza del Cliente non costituisce automaticamente presupposto per una condanna al risarcimento dei danni, il professionista vi sar invece tenuto laddove abbia violato (anche per colpa lieve) i propri doveri di diligenza (competenza), di prudenza e di perizia nellambito di un mandato di complessit anche alta, laddove risponder solo per colpa grave nellambito di errori relativi alla
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E indubbio che anche lattivit di consulenza debba ispirarsi ai criteri di massima prudenza ed appare dunque discutibile la pronuncia delle Sezioni Unite che ne consentono lesercizio a chi non abbia conseguito liscrizione allAlbo che, almeno in via presuntiva, costituisce un presupposto di preparazione e competenza professionale. Si pensi alle c.d. cause perse (ammesso e non concesso che ne esistano) per le quali -gi nella fase di primo esame e studio - lattivit del difensore pu essere preziosa, al fine di limitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente, quanto meno in vista della coltivazione di una soluzione transattiva, la cui utilit ed opportunit pu essere consapevolmente valutata solo da chi conosca la Fase Giudiziale. Si veda, circa gli obblighi del difensore nellambito di una causa (presuntivamente) persa, Cass. Sez. III, 2 luglio 2010, n. 15717. 3 Parte della Dottrina e della Giurisprudenza supera la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato sull'assunto che il risultato - inteso come momento conclusivo della prestazione dellavvocato - e' dovuto in ogni obbligazione e il suo raggiungimento e' subordinato alla predisposizione di mezzi utili per conseguirlo. Lavvocato, quindi, sarebbe tenuto a raggiungere il fine ultimo voluto dal cliente svolgendo una serie di prestazioni, comportamenti e atti conformi alle regole dell'arte e alle norme di correttezza; il risultato si identificherebbe, in ultima analisi, non nell'integrale soddisfazione delle ragioni del cliente ma nell'attuazione di tutte quelle attivit, anche di natura discrezionale, che si rendono necessarie e opportune affinch secondo un giudizio di scienza e di coscienza - l'opera possa realizzarsi.

valutazione e alla risoluzione di questioni giuridiche (sostanziali e processuali) particolarmente complesse o difficili. La Giurisprudenza riconosce quindi la piena sussistenza della responsabilit professionale dellavvocato - al di l, dunque, delle limitazioni di cui all'art. 2236 c.c. - allorquando, nellambito di un caso non implicante la risoluzione di questioni giuridiche di particolare difficolt, il professionista non abbia osservato quelle regole che costituiscono il proprio necessario corredo professionale che, per comune consenso e consolidata prassi, siano acquisite alla scienza del Diritto ed alla pratica del settore e siano quindi funzionali ad attivit di carattere ordinario, non caratterizzate da alcuna particolare complessit. E stato coerentemente osservato4 che rientra nellambito delle competenze specifiche dellattivit professionale e dei doveri di diligenza - la cui violazione presupposto di colpa - la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza. Lavvocato quindi ha un obbligo giuridico di protezione e di conservazione della sfera giuridica del proprio assistito che deve essere guidato e indirizzato dal professionista che gli deve fornire le necessarie informazioni5, anche per consentirgli di valutare i rischi insiti nelliniziativa giudiziale.6
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Cassazione civile, sez. III 12/04/2011 n. 8312. E noto che avvocato ha lobbligo di difendere gli interessi del Cliente nel miglior modo possibile ed destinatario dellobbligo di comunicare alla parte assistita la necessit del compimento di determinanti atti, al fine di evitare, tra gli altri, effetti pregiudizievoli relativamente agli incarichi in corso di trattazione. Al momento del conferimento dellincarico, lavvocato, previa adeguata informazione da parte del Cliente sulle circostanze di fatto inerenti la questione in esame, deve - secondo scienza (Legge, Dottrina e Prassi) e coscienza (possibilit di perseguire linteresse del Cliente al di fuori del ricorso allAutorit Giudiziaria) - consigliare il proprio Assistito sullopportunit/necessit di promuovere unazione giudiziaria ovvero di astenersene, a seconda che, a un giudizio prognostico, lesito della causa gli appaia rispettivamente favorevole o infausto. Laddove lavvocato esprima parere favorevole, Egli riceve dal Cliente il mandato ad litem. Successivamente allinstaurazione del Giudizio, lavvocato deve altres comunicare senza ritardo - al proprio Cliente ogni notizia utile alla protezione dei suoi interessi e, tra le informazioni che il professionista deve riportare, rientrano naturalmente - le proprie osservazioni e valutazioni circa il contenuto degli atti che la Controparte deposita a propria difesa. Questi atti contengono elementi - di fatto e di diritto - nuovi e diversi rispetto a quelli prospettati dalla Parte che ha promosso il Giudizio. Lavvocato, dunque, ha lobbligo di difendere la Parte e, conseguentemente, di prospettare al Giudice una rappresentazione di Parte. Lavvocato, come qualsiasi professionista, ha daltra parte lobbligo di criticare, vagliare, sottoporre continuamente ad esame il proprio operato, al fine di verificare se la tesi che ha introdotto nel Giudizio sia o meno, alla luce della difesa avversaria, giuridicamente fondata.

Una volta che sia accertata la colpa dellavvocato (secondo il principio non poteva/non doveva non sapere/doveva sapere), ai fini dellobbligo al risarcimento del danno, daltra parte necessario accertare sulla base di criteri necessariamente probabilistici - che, senza lomissione, il risultato auspicato dal Cliente sarebbe stato conseguito. Di talch, laddove sia accertato che si sarebbe comunque verificata soccombenza, lavvocato andr esente da qualsiasi condanna di risarcimento del danno (potendo eventualmente essere sanzionato in sede disciplinare). 3) Onere della prova. Con generoso richiamo a precedenti giurisprudenziali stato superato7 lassioma secondo cui - laddove lerrore o lomissione del difensore aveva impedito l'esame del merito o aveva

Pu accadere che lavvocato, a seguito di una critica onesta del proprio lavoro, riscontri che, dalla lettura degli atti depositati da Controparte, si profili leventualit che la domanda del proprio Cliente venga respinta. E frequente che lavvocato, seppure abbia consigliato al proprio Cliente di promuovere una causa giudiziaria, si accorga, dallesame delle difese avversarie, che emerge la probabilit o, quanto meno, la possibilit - che esse vengano giudicate dal Magistrato di pregio giuridico maggiore rispetto a quello sotteso alle difese che Egli ha introdotto nellinteresse del proprio Cliente. Ci pu accadere in due casi: a) quando vi contrasto giurisprudenziale sulla questione dedotta in giudizio (la Corte di Cassazione ha emesso sentenze discordanti sul medesimo caso); b) quando la fattispecie chiara e lavvocato non ha prestato adeguata attenzione allindirizzo giurisprudenziale prevalente o allinterpretazione di una norma giuridica. Con cautela, accertata la non manifesta infondatezza della tesi avversaria nel caso a) (probabilit che la tesi avversaria venga preferita alla propria) lavvocato dovr domandarsi quale possa essere lesito della domanda del proprio Cliente e, ragionevolmente, potr anche decidere di proseguire nel giudizio e rischiare di perdere il processo. Con cautela, accertata la possibile fondatezza della tesi avversaria (ovvero la concreta possibilit che essa sia giudicata fondata dal Magistrato), lavvocato potr 1) perseverare nel giudizio, con il rischio di soccombenza e condanna del proprio Cliente al pagamento delle spese legali; 2) consigliare al proprio Cliente di rinunciare alla domanda, al fine di limitare i danni. E' accaduto che, pur avendo compreso la fondatezza delle ragioni della Controparte, il Professionista abbia evitato di comunicare la circostanza al proprio Cliente e, al momento del deposito della sentenza, abbia giustificato la soccombenza adducendo limpreparazione del Magistrato o abbia sottoposto al proprio Assistito, con linguaggio tratto dal pi oscuro legalese, inestricabili motivazioni di ardua decifrazione. Per parte mia, ritengo che, riconosciuta la concreta possibilit che la domanda del Cliente sia respinta, per lavvocato non sussista altra opzione che 1) informare il Cliente della possibilit dellesito infausto della causa, anteponendo dunque linteresse dellAssistito al proprio orgoglio; 2) escogitare, nellinteresse del Cliente, la soluzione migliore per limitare le conseguenze di danno derivanti dalla fragilit della propria difesa. 6 Si veda, sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24544. 7 Cass. civ. Sez. III, 06-02-1998, n. 1286.

portato ad una pronuncia di segno negativo - non sarebbe stato mai possibile determinare quale sarebbe stato l'esito finale di una causa. In tema di responsabilit contrattuale, le Sezioni Unite della Cassazione8, hanno risolto la questione se l'incertezza circa la prova dell'esatto adempimento da parte del debitore rientri fra i rischi della prestazione e hanno risolto la questione intervenendo sulla distribuzione dei carichi probatori, nel senso di ampliare il rischio della prestazione fino al punto da ricomprendervi anche il rischio della prova della sua puntuale esecuzione. La prassi successiva si uniformata con costante convinzione - al principio secondo cui il creditore della prestazione di un facere esonerato dall'onere di provare il fatto negativo dell'inadempimento, dovendo piuttosto il debitore convenuto fornire la prova del fatto positivo dell'avvenuto adempimento, in ossequio al principio di riferibilit e di vicinanza della prova, in virt del quale l'onere istruttorio va sempre ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilit per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Sulla base di questo principio, non convince quindi la pronuncia9 della Sezione Semplice secondo cui l'affermazione della responsabilit dellavvocato implica l'indagine, positivamente svolta sulla base degli elementi di prova che il cliente ha l'onere di fornire, circa il sicuro e chiaro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata, e, in definitiva, la certezza morale che gli effetti di una diversa sua attivit sarebbero stati pi vantaggiosi per il cliente. Nel particolare contesto tecnico-giuridico del contendere, sarebbe stato infatti pi equo attribuire al Cliente lonere di provare il danno, riservando invece allavvocato (su cui deve gravare il rischio della prova circa la puntuale esecuzione del mandato) lonere di provare il proprio esatto adempimento. Se, pertanto, condivisibile che il cliente sia tenuto a provare di avere sofferto un danno, non pare convincente che egli sia onerato anche della prova che questo stato causato dall'insufficiente o inadeguata attivit del professionista (prova del nesso di causalit tra evento e danno).10 Se vero come vero che lavvocato esercita la propria opera professionalmente ed quindi tenuto ad una diligenza qualificata11 (art. 1176, 2 c. c.c.), ne deve necessariamente derivare un regime
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Cass. Civile, Sezioni Unite, 30 ottobre 2001 n n13533. Cass. civ. Sez. II, 11/08/2005, n. 16846. 10 Cass. civ. Sez. II, 27/05/2009, n. 12354 che rigetta, App. Roma, 22/04/2004. 11 Anche se Cass. civ. Sez. II, 23-04-2002, n. 5928 ( e, tra le tante Cass., n. 8033/93, n. 3879/96, n. 6812/98, parlano con indulgenza per la classe forense - di diligenza del buon padre di famiglia.

probatorio particolarmente severo (lincombenza a suo carico del rischio di non riuscire a fornire la prova liberatoria delladempimento), a pena di gravare il Cliente di una probatio diabolica.12 Ben si comprende allora perch altra Sezione della Corte di 13 Cassazione abbia deciso che In tema di responsabilit professionale dell'avvocato la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l'accoglimento della domanda costituisce, di per s, manifestazione di negligenza del difensore (n.d.r. senza la necessit che il clienti dimostri che, se le prove fossero state ostentate, la causa avrebbe avuto esito diverso) salvo che egli dimostri di non aver potuto adempiere per fatto a lui non imputabile o di avere svolto tutte le attivit che, nella particolare contingenza, gli potevano essere ragionevolmente richieste, tenuto conto, in ogni caso, che rientra nei suoi doveri di diligenza professionale non solo la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza... poich ... il cliente, normalmente, non in grado di valutare regole e tempi del processo, n gli elementi che debbano essere sottoposti alla cognizione del giudice, cos da rendere necessario che egli, per l'appunto, sia indirizzato e guidato dal difensore, il quale deve fornirgli tutte le informazioni necessarie, pure al fine di valutare i rischi insiti nell'iniziativa giudiziale. Nella fattispecie, i giudici ermellini cassarono la sentenza di merito che aveva (sorprendentemente) escluso la responsabilit professionale del difensore il quale, in un giudizio risarcitorio a seguito di sinistro stradale, aveva chiesto fissarsi l'udienza di precisazione delle conclusioni senza aver dato corso alle prove sulle modalit del fatto, sulla responsabilit e sull'entit dei danni - reputando, erroneamente, che gravasse sul cliente l'onere di provare di aver fornito al difensore la lista testimoniale, l dove, invece, era onere di quest'ultimo dimostrare di aver sollecitato adeguatamente il cliente a siffatta comunicazione. Una volta accertata lindulgenza radicata nel principio consolidato secondo cui, in materia di responsabilit del professionista, il cliente tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno ma anche che questo stato causato dalla insufficiente o inadeguata attivit del professionista14 e cio dalla difettosa prestazione professionale, ne consegue il corollario che il cliente non pu limitarsi a dedurre l'astratta possibilit della riforma in appello di tale pronuncia in senso a lui favorevole ma deve dimostrare l'erroneit della pronuncia in questione oppure produrre nuovi documenti o altri mezzi di prova idonei a fornire la ragionevole certezza che il gravame, se proposto, sarebbe stato accolto.
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Di probatio diabolicascrive anche DARIO COVUCCI, La responsabilit professionale dellavvocato: levoluzione continua in DANNO E RESPONSABILITA, 7/2011, pagg.742-752 13 Cass. civ. Sez. III, 12/04/2011, n. 8312.

4) Danno risarcibile. Ferma la pacifica configurabilit del danno emergente (pagamento delle spese legali), la Giurisprudenza di Legittimit riconosce a favore del Cliente il risarcimento del danno da perdita di chance di ottenere un effetto vantaggioso dalla diligente esecuzione dellincarico. Secondo la Prassi, la liquidazione del danno deve essere effettuata assumendo come parametro di valutazione il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal conseguimento del petitum mediato (bene rivendicato nella domanda), diminuito di un coefficiente proporzionato al grado di possibilit di conseguirlo, con facolt dellapplicazione del criterio equitativo di cui allart. 1126 del Codice Civile. 5) Conclusioni. Ritengo che - ferma la fondatezza della sussunzione dellobbligazione dellavvocato tra quelle di mezzi il criterio di distribuzione dei carichi probatori formulato dalla Corte di Cassazione (in deroga alla disciplina contrattuale comune come riassunta da Cassazione 13533/2001) aggravi ingiustificatamente la posizione del Cliente a vantaggio di quella dellavvocato che, in qualit di professionista, per definizione pi prossimo e pi vicino agli elementi di fattispecie che gli sono riferibili (essendo, prosaicamente, suo pane quotidiano) e che, di conseguenza, ha meno difficolt a distinguerne gli elementi di imputabilit. Il quisque de populo sar invece gravato della ricostruzione, sotto il profilo eziologico, dei presupposti della c.d. triplice causalit: in un primo momento, dovr dimostrare linadempienza dellavvocato, poi la sussistenza del nesso causale tra il comportamento inadempiente del patrono e il danno per poi fornire elementi convincenti che il danno conseguenza immediata e diretta del predetto inadempimento, laddove il professionista (cui la Giurisprudenza, peraltro, richiede la diligenza del buon padre di famiglia in luogo di quella qualificata) ben potr opporre leccezione di cui allart 2236 del Codice Civile, laddove la questione dibattuta appaia controversa. In conclusione, ritengo di potere giudicare il criterio d imputazione dellonere probatorio adottato dalla Giurisprudenza ratione materiae stravagante rispetto allordinario regime contrattuale (quasi si trattasse di colpa aquiliana) ma, da avvocato - senza alcuna ipocrisia - non posso che accoglierne lapplicazione con indulgenza, in ragione dei (anche furiosi) contrasti giurisprudenziali che spesso animano questioni giuridiche di (presunta) semplice soluzione.