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LOS PRINCIPIOS EN EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO Y LA NECESIDAD DE SU CUMPLIMIENTO EFECTIVO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

Sumario: I. Introduccin. II. Nocin de licitacin Pblica y diferencias con la licitacin privada. III. Otras formas en el procedimiento de seleccin del contratista. IV. Principios de la licitacin pblica. V. Cumplimiento de los principios en las diferentes etapas licitatorias. VI. Principio de transparencia y su cumplimiento concreto en la actualidad. VII. Legislacin. VIII. Tutela constitucional. IX. Jurisprudencia. X. Conclusin.

I. INTRODUCCIN El Estado, cumpliendo con su funcin administrativa, lleva a cabo diferentes clases de contratos en respuesta a necesidades que surgen en la sociedad. Por esta razn, se plantear la importancia que tiene el cumplimiento por parte de la administracin de los principios rectores que se establece en el sistema jurdico argentino para la seleccin de aquellos sujetos con los que potencialmente podr contratar, abordando principalmente el instituto de la licitacin pblica. Se tendr como parmetro fundamental el contexto socio-poltico en el cual se desarrolla dicha contratacin teniendo presente que son los fondos pblicos los utilizados para su ejecucin, siendo estos ltimos el bien jurdico que intenta proteger el procedimiento licitatorio. II. NOCIN DE LICITACIN PBLICA Y DIFERENCIAS CON LA LICITACIN PRIVADA Dentro del sistema normativo argentino la licitacin pblica es el procedimiento de contratacin, en principio, por el cual la administracin realiza la seleccin de contratistas, en donde se pretende alcanzar la oferta ms favorable para el inters comn, esto se logra mediante un llamado a una cantidad indeterminada de potenciales interesados, no pudiendo as presentarse aquellas personas que de acuerdo al art. 27 del decreto 1023/01 sean personas no habilitadas, como sera el caso de aquellas que tengan litigios contra la administracin. De acuerdo a lo que se necesita adquirir se establecen pautas y clusulas en los llamados pliegos de
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bases y condiciones, segn los criterios plasmados en el pliego, los interesados formularn sus propuestas, de las cuales se escoger la ms conveniente. Existen discrepancias doctrinales sobre si el llamado a licitacin pblica debe sostenerse como el principio general para las contrataciones estatales, postura que sostiene el Dr. Agustn Gordillo1 distinguiendo que las normas de nuestro pas la exigen como requisito general, teniendo como principal referencia la Ley de Obras Pblicas 13.064 luego modificada por el decreto 1023/01 sobre el rgimen de contrataciones de la administracin nacional. En cambio Marienhoff 2, sostiene que la licitacin es una excepcin al principio de la libre eleccin del contratante, sustentando que es obligatorio el procedimiento cuando la norma as lo requiera. Frente a esta notable diferencia de criterios se opta en este trabajo por demostrar que la licitacin pblica debe ser tomada como regla general para evitar de esta manera interpretaciones discrecionales por parte de la administracin que puedan acarrear transacciones poco claras y desventajosas, en perjuicio de los administrados. El Estado cuenta con la posibilidad de que en determinados supuestos pueda ejecutarse una licitacin privada, la cual est reconocida implcitamente en el Rgimen de Contratacin de la Administracin Nacional en el art. 25. Se deduce que ser privada si se llama a una cantidad determinada de oferentes, interpretando a contrario imperio lo que expresamente determina dicho artculo de la licitacin pblica. Es tambin un procedimiento de contratacin, la diferencia radica en que no se realiza una convocatoria indeterminada sino que la administracin expresamente llama a personas o entidades que intervendrn por invitacin discrecional del Estado, dicha convocatoria es limitada, personal y directa, en cambio en la licitacin pblica la afluencia de oferentes es libre. La procedencia de la licitacin privada en general se basa en el valor de la obra a realizar, cuando se trate de trabajos complementarios, urgentes o sean referidos a la seguridad del Estado y tambin cuando se requiera de alguna capacidad artstica o cientfica especializada. En cambio en la licitacin pblica, lo que se busca es obtener de las propuestas formuladas, la oferta ms conveniente, esto no quiere decir que sea la de menor valor, sino aquella que responda eficazmente
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Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t.2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, F.D.A., 2009, 9na ed. 2 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3-A, Buenos Aires, Abeldo-Perrot, 1993.

a la causa del llamado y a los lineamientos establecidos en el pliego de bases y condiciones. III. OTRAS FORMAS EN EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIN DEL CONTRATISTA Es importante mencionar la existencia de otros modos de seleccin del contratista contemplados en nuestro sistema normativo3, as encontramos el concurso pblico en el cual el llamado se realiza a un grupo indeterminado de potenciales oferentes y se atiende como precepto fundamental la capacidad, tcnica, cientfica, cultural, o artstica en general utilizados en aquellos contratos conocidos como intuitu personae, la seleccin recae sobre factores no econmicos y esto lo diferencia con la licitacin, este modo es utilizado para la designacin de docentes en universidades estatales buscando lograr en la seleccin a la persona mas idnea para la asignacin del cargo pblico, el concurso pblico es obligatorio en aquellos supuestos en donde el sistema normativo as lo exigiese como lo hace la Constitucin Nacional en el art. 114, inc. 1 para la seleccin de postulantes a las magistraturas inferiores4.

En el concurso privado el criterio de seleccin al igual que el anterior procedimiento, se priorizan las cualidades cientfico-tcnicas de la persona o entidad con la que se desea contratar, pero la diferencia radica en que el llamado se realiza sobre determinados posibles candidatos. La administracin puede recurrir a la contratacin directa como procedimiento de seleccin de los contratistas en los supuestos del art. 25 inc. d) del Decreto 1023/01, reconociendo esta posibilidad cuando existan personas o empresas que sean nicas en su actividad, debe existir una necesidad real para su contratacin debiendo estar correctamente fundamentada, y tambin cuando la licitacin pblica haya resultado desierta o fracasada. Facultativamente el Estado puede contratar, en los supuestos en que el ordenamiento jurdico as lo permite, mediante la litacin
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Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006, onceava ed. Gelli, Maria Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed.

pblica o tomar el camino de la contratacin directa. Existe opinin doctrinaria5 que destaca que pese a esta posibilidad que tiene la administracin de hacer uso de este tipo de contratacin, muchas veces es dejada de lado por el factor de la responsabilidad que puede recaer sobre el funcionario que la realiza, recurriendo, aunque no sea lo ms conveniente y pese al respaldo legal para utilizarla, a otro tipo de forma de seleccin.

La subasta pblica est reconocida como procedimiento contractual del Estado en el artculo 25 del decreto antes mencionado, y se realiza previa convocatoria al pblico en general mediante publicidad, en donde existe una puja de ofertas para el pago al mejor precio a la administracin. Eligiendo as la ultima y mejor oferta, es decir, que no hay limitacin de concurrencia y se otorga la contratacin al mejor postor. Se utiliza para compra de inmuebles, muebles, objetos de arte, y en la venta de bienes del Estado. La ley la coloca en un grado de preferencia frente a la contratacin directa cuando la subasta sea viable en la adquisicin de obras cientficas, tcnicas o artsticas. Cabe tener presente que el Estado puede ser parte de una sociedad comercial, pudiendo, en dicho caso, recurrir a la venta de acciones en bolsas y mercados, pudiendo elegir el procedimiento de oferta pblica de acciones para la venta del paquete accionario que posee. Este procedimiento por su grado de publicidad obvia la licitacin pblica.

Por ltimo, existe el procedimiento denominado concurso de proyectos integrales, en el cual no existe un pliego de condiciones, ya que los lineamentos no son dados por la administracin, sino por iniciativa privada de aquel interesado en contratar con ella, esta iniciativa al ser presentada vendra a reemplazar el pliego de bases y condiciones, y si es declarada de inters pblico, puede realizarse sobre esta base una licitacin publica, y de no presentarse una oferta conveniente o ser equivalente la del autor a la de otro oferente ser privilegiada la del primero.

Gordillo, op. cit., cap XII-5.

IV. PRINCIPIOS DE LA LICITACIN PBLICA Existen diferentes criterios de clasificacin sobre los principios del procedimiento licitatorio. Estn los principios generales, que son aquellos que integran el procedimiento administrativo6 que son aplicables a la licitacin pblica, y aquellos que son especficos de ella. Comenzaremos analizando el primero de ellos dentro del cual se encuentra el principio de juridicidad y est ligado a la procuracin del bien comn, para llevar a cabo este fin, la administracin debe ajustarse necesariamente a todo el orden jurdico, teniendo presente en su accionar desde los principios generales del derecho hasta la Constitucin Nacional. Se lleva a cabo en el procedimiento constitutivo de la licitacin pblica, ya que la administracin deber considerar al ordenamiento jurdico en su totalidad, siendo invlida aquella clusula del pliego de condiciones si se interpreta que va en contra de la ley. Adems el Estado debe ser quien ejecute su accionar desde el principio del procedimiento en el cual interviene hasta el final, esta actitud responde al principio de oficialidad, y adquiere significado en la licitacin pblica ya que es un procedimiento promovido por el Estado con miras a un objetivo tendiente a lograr la satisfaccin de inters general, por lo cual el contratista quedara limitado en su accionar a lo establecido en los pliegos sin poder apartarse de sus clusulas. El actuar administrativo debe ser siempre ejecutado en bsqueda de la verdad, de la realidad tal cual aquella es, respetndose as el principio de verdad material, que aplicado a la licitacin, se relaciona con el principio anterior ponderando el inters pblico que lleva adelante su ejecucin, debiendo darse para su efectividad en trminos claros y sin sostener intereses personales que aparten el fin ltimo perseguido, por eso la importancia de que deben llevarse a cabo bajo pretensiones imperativas tanto para la autoridad licitante como para los oferentes. Para garantizar esta eficacia del accionar administrativo este debe ser ejecutado de acuerdo al principio del debido procedimiento previo, teniendo presente que ante el incumplimiento del procedimiento preestablecido, cabe la nulidad absoluta del acto administrativo que se trate, y en la licitacin pblica esto se ve reflejado en los casos en que ella sea exigida por la normativa vigente para determinadas
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Comadira, Juan Rodolfo, La Licitacin Pblica, Buenos Aires, Editorial Depalma, 2000.

contrataciones, as como tambin en las exigencias formales para los actos de adjudicacin y el posterior contrato. El principio de formalismo moderado, se encuentra analizando, la Ley de Procedimientos Administrativos en su artculo 1 inc. c) donde se consagra el informalismo, esto significa que ante la falencia de exigencias formales no esenciales se contempla que pueden ser cumplidas con posterioridad. Lo que se busca es evitar el rigorismo formal, relativizando dichas formalidades no esenciales en beneficio de los administrados. Este principio est ligado a los principios especficos de la licitacin publica de igualdad y concurrencia, en la licitacin el fin ltimo es obtener la mejor oferta entre diferentes variantes, as frente al incumplimiento de una formalidad subsanable por ejemplo una presentacin tarda, no debera ser rechazada automticamente, ya que si se mantiene este criterio formalista restrictivo podra estar perdindose quizs la oferta mas conveniente. Se desarrollar ahora los principios especficos, debemos mencionar que doctrinarios como Mairal7 consideran que los principios cardinales que rigen el procedimiento de la licitacin pblica son el de concurrencia, igualdad y publicidad, pero adems encontramos otros que sern tambin analizados. Comenzando con el principio de concurrencia lo que se pretende lograr es la posibilidad de competencia y oposicin entre los interesados en la futura contratacin, y para la administracin implica la prohibicin de establecer condiciones restrictivas para que algn oferente pueda acceder a la licitacin. Es necesario para que este principio se cumpla la publicidad del llamado. Existen limitaciones legales que regulan este principio, entre ellas la exclusin de oferentes jurdicamente incapaces, as como tambin el cumplimiento de ciertas exigencias que pueden surgir del pliego de bases de condiciones, como pueden ser capacidades tcnicas o solvencia financiera para avalar un contratista idneo. Pero estas limitaciones nunca pueden realizarse violando otro principio rector que es el de igualdad entre los oferentes, ntimamente ligado al principio anterior, lo que se busca es que los contratistas que concurran al llamado a licitacin cuenten con las mismas posibilidades, realizando sus ofertas sobre pliegos de bases y
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Mairal, Hector, La Licitacin pblica. Proteccin jurdica de los oferentes.

condiciones

idnticos,

formulados

con

reglas

generales

impersonales

cumpliendo de esta manera con el principio enunciado. Cabe destacar la importancia que la formalizacin del contrato adquiere debiendo efectuarse sin apartarse del pliego que motiv el resultado de la adjudicacin, no pudiendo ser modificada ninguna clusula esencial ya que indiscutiblemente se estara alterando la igualdad entre los oferentes. Otro de los principios es el de publicidad, que se da desde el llamado a licitacin en el Boletn Oficial as como tambin en sitios Web destinados a tal fin, la no publicidad previa de la convocatoria es sancionada con la revocacin del procedimiento. Esto ltimo responde tambin al cumplimiento del principio de transparencia, en el cual se permite a los administrados tener una observancia sobre el actuar de los rganos administrativos en especial en lo atinente al manejo de los fondos pblicos. Los oferentes pueden verificar que el procedimiento licitatorio fue llevado a cabo segn el pliego de condiciones y que las propuestas presentadas hayan sido efectuadas segn sus lineamientos. La apertura de las ofertas deber ejecutarse, para no alterar este principio, por acto pblico. La equidad y la eficiencia, son considerados principios especficos de la licitacin segn el reconocimiento que la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin8 hace en su artculo III inc. 5), expresamente. El resultado material que se desea obtener en el procedimiento de contratacin en base a la equidad responde a que existan equivalencias cuando se realizan comparaciones en los casos especficos. Con respecto a la eficiencia lo que se busca es asegurar que se est seleccionando el mejor contratista con el fin de poder concretar el bien comn, para salvaguardar los intereses ciudadana cumpliendo as con el inters pblico. En esta bsqueda de lograr la contratacin ms idnea, el RCAN en su artculo primero, sostiene que todas las adquisiciones deben ser ejecutadas encontrando la mejor tecnologa que responda proporcionalmente a las necesidades que motiven la contratacin. La actividad discrecional que pueda realizar la administracin por merito, oportunidad y conveniencia nunca podr separarse de
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de la

Norma supranacional reconocida por la ley interna 24.759, sancionada el 4 de diciembre de 1996 y promulgada de hecho el 13 de enero de 1997, Boletn Oficial 17/1/1997.

esta idea de proporcin entre la necesidad sobreviniente y la tecnologa precisa para paliarla, cumplindose as con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Por ltimo cabe hacer mencin conforme al artculo 3 de la Ley 24.156, de la responsabilidad de los funcionarios y la rendicin de cuentas que deben hacer sobre su gestin, sabiendo que durante la misma realizan todo tipo de actividad, nos interesa verificar, si as correspondiere la responsabilidad sobre las contrataciones ejecutadas, ya que las mismas deben ser cumplidas teniendo presente todos los principios que se han desarrollado, y que ante su inobservancia y el desempeo irregular en sus actividades, corresponde la obligacin inexcusable de realizar la indemnizacin correspondiente, cumplimentndose de esta forma el principio de responsabilidad. V. CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS EN LAS DIFERENTES ETAPAS LICITATORIAS El procedimiento licitatorio est constituido de diferentes etapas. La primera es la elaboracin del pliego de bases y condiciones, el cual contendr: las clusulas y lineamentos que de forma unilateral realiza el licitante, la obra o servicio a desarrollar, los derechos y obligaciones tanto del licitante como de los oferentes. Las clusulas all establecidas son de inters general y obligatorias para todos los intervinientes. En esta etapa puede optarse, de acuerdo a la complejidad de la contratacin, por un llamado previo a la convocatoria, en donde aquellos que lo desean puedan realizar observaciones al pliego de bases y condiciones, segn lo establece el artculo 8 y 32 del RCAN, pudiendo de esta manera los interesados interceder en la formacin del contrato, logrando un mejor resultado y asegurando los principios de igualdad, concurrencia, competencia y transparencia. Existe un paso previo que el licitante deber cumplir que es la constatacin que cuenta con crdito presupuestario suficiente para la ejecucin del convenio a celebrar, esto significa que deber contar con la debida autorizacin legal para realizar inversiones, reglamentado por la Ley de Administracin financiera, cada entidad tiene que elaborar el programa de contratacin que efectuar de acuerdo
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a su actividad y el presupuesto que se le asignar por ley, destacando el principio de razonabilidad, proporcionalidad, ajustndose tambin al principio de juridicidad. El llamado a licitacin es un acto administrativo, l debe contener las modalidades del procedimiento de seleccin, la fecha en la cual se abre el llamado, el objeto de la contratacin y la aprobacin de los pliegos de bases y condiciones, en esta etapa puede modificarse el procedimiento licitatorio pero siempre antes del acto de adjudicacin, de lo contrario se estara violando el principio de igualdad. Adems no se debe omitir los principios de publicidad o difusin exigidos por el artculo 18 del RCAN, en caso de que se realice algn cambio, este ltimo deber ser publicado para no vulnerar este principio. Y ante la observancia de que el llamado a licitacin es revocado o suspendido para denegar la participacin de los interesados, el acto que lo determine, podr ser impugnado tanto por va administrativa como judicial ya que resultara violatorio del principio de trato igualitario. Luego del llamado a licitacin se da la inmediata publicacin que es la actividad material en la cual se da a conocer concurrencia. La presentacin de ofertas es la instancia del procedimiento en el cual los interesados hacen efectivo su derecho a concurrencia para el proceso de seleccin de la oferta ms conveniente, as se facilita la participacin del mayor nmero de oferentes. En la presentacin de oferta se establece una garanta precontractual que depositarn los proponentes, con ella se intenta asegurar la celebracin del contrato no su cumplimiento, luego la administracin devuelve a los no adjudicatarios las garantas precontractuales aportadas y la del adjudicatario es tomada como garanta provisional definitiva. En algunos casos puede darse una etapa de preadjudicacin en donde se requiere asesoramiento de oficinas tcnicas y es realizada por aquel rgano destinado a declarar la adjudicacin, valora as las propuestas estudiando cual le parece mejor y ms conveniente, no es un requisito esencial solo se da en los supuestos en que la norma lo establezca, y de no llevarse a cabo es causal de nulidad alterando la exigencia de formalidad establecida, cumpliendo de esta manera con el principio de eficiencia.
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el acto motivando as la

Llegamos as a la adjudicacin que no es ms que el acto administrativo en cual el licitante declara y acepta la oferta ms ventajosa, eligiendo as al proponente ms idneo para la ejecucin del contrato, esta eleccin del contratista habilita a la posterior celebracin del contrato, el cual deber respetar las bases y condiciones sobre las cuales se realiz el procedimiento de seleccin ya que si sufre algn cambio en las estipulaciones contenidas luego de la adjudicacin en dicho instrumento, no pueden considerarse vlidas ya que vulneraran el principio de igualdad. Pueden s realizarse sin violentar la sustancia de la licitacin siempre que se respete el principio de razonabilidad. VI. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y SU CUMPLIMIENTO CONCRETO EN LA ACTUALIDAD

Partiendo de que el principio de transparencia es uno de los ms importantes para que la sociedad tome conocimiento, y tenga posibilidad de crtica y de reclamo, para cualquier anomala que pueda observar en las gestiones del Estado es de suma importancia que sea cumplido en el procedimiento licitatorio, ya que bajo esas condiciones se muestra el uso que hace la administracin de los fondos pblicos. Uno de los elementos con los que cuenta el Estado para hacer efectivo dicho principio es la publicidad de sus actos va Internet o tambin en soporte papel ejemplo el Boletn Oficial.

Para comprobar si este principio se cumple se realiz un estudio de campo, en el cual de delimitaron dos distritos diferenciados polticamente entre si uno es el partido de Tigre localidad afn al gobierno oficialista, y el otro es la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con un gobierno opositor.

Se predispuso una encuesta corta y annima que constaba de seis preguntas, primero se preguntaba si perteneca al partido y luego frente a la respuesta positiva se continuaba con la encuesta, siendo importante el nivel socio-cultural de
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las personas encuestadas, las primeras dos preguntas hacen referencia al nivel de estudio y condicin laboral, y luego se realizaron preguntas simples referidas al tema en cuestin, se pregunt si tenan conocimiento de las ltimas contrataciones que realiz su municipio, luego si estaba interesado o en algn momento se interes por saber y conocer dicha informacin, y en caso afirmativo si conocen de que manera pueden acceder a las mismas, por ltimo y ante la respuesta positiva de la ltima pregunta, si al buscar dicha informacin pudieron sin problemas obtener los informes solicitados.

Se encuest un total de veinte personas diez de cada lugar, en la localidad de Tigre tres de los diez encuestados, se interesaban por saber cmo eran utilizados los fondos pblicos dos de ellos lo hacan mediante la concurrencia a la delegacin barrial en donde existe como una especie de peridico en donde se detallan las obras que se estn haciendo, el restante lo haca va Internet en la pgina oficial del municipio donde se detallan las ltimas licitaciones realizadas. Los siete restantes se mostraron interesados en la posibilidad de poder conocer de que manera el municipio hacia uso de los fondos pblicos, pero manifestaron no conocer esta posibilidad de poder acceder va Internet a dicha informacin, pero todos coincidieron que el municipio en obras que me han mencionado hace publicidad mediante carteles de lo que se va a realizar, en el lugar de la obra, pude corroborar esto en la construccin de un hospital municipal de oftalmologa sito en el barrio Troncos del Talar, y la repavimentacin de las calles del barrio Ricardo Rojas y El Talar.

En el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el cincuenta por ciento de los encuestados se mostraban interesados en conocer en que se utilizaban los fondos pblicos de la Ciudad, y todos ellos en ocasiones recurran a la pgina Web oficial para informarse, tres de los restantes encuestados no tenan conocimiento de que exista dicha pgina, ni tampoco estaban informados de ninguna otra manera sobre las ultimas licitaciones realizadas, pero consideraban importante poder

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acceder a esa clase de informacin. Los dos restantes no saban ni mostraron inters en informarse.

Por lo que entonces llegu a la conclusin de que ambos municipios cumplen con la exigencia formal de hacer pblica mediante las respectivas pginas Web las licitaciones llevadas a cabo, por lo que en principio se estara cumpliendo el requisito de la transparencia, pero interpreto que la sola publicacin en Internet no es suficiente para que efectivamente se considere que las licitaciones son realizadas con total transparencia, ya que el comn de la gente no tiene conocimiento de que pueden acceder a esta informacin, por lo que me pareci muy interesante lo que se realiza en el municipio de Tigre frente en las obras que ejecutan, ya que no solo las publican en su pgina oficial sino que tambin dan conocimiento popular de lo que se est invirtiendo de diversas maneras, considero as que es una posibilidad ms acertada para que el principio de transparencia se cumpla por parte de la administracin. Elemento que no se fue manifestado por los encuestados en la C.A.B.A., por lo que concluyo que esta clase de publicidad no es muy conocida en este distrito. Por lo tanto considero que es necesaria la implementacin de adecuados mecanismos de control social que aseguren la transparencia en las contrataciones.

VII. LEGISLACIN Los principios del procedimiento licitatorio se pueden encontrar en diferentes normas jurdicas, entre ellas la ley 13.064 Ley de Obras Pblicas (LOP), en ella podemos encontrar expresamente contemplado en su artculo 10 el principio de publicidad y transparencia en donde se exige la publicacin en el Boletn Oficial la anunciacin de la Obra Publica as como tambin anunciarla en rganos privados de publicidad, tambin reflejado en su artculo 16 en donde se exige que los pliegos y las propuestas ser ledas ante los presentes, adems el principio de igualdad se ve protegido en el artculo 17 que tratas sobre la modificacin que se haga en ellos con posterioridad sostiene que sern desechadas.
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En el Decreto 1023/01 Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional (RCAN), y el Decreto 436/2000 (RCEN), son la fuente ms importantes del procedimiento de la licitacin pblica, brindando as el primero de ellos en su primer artculo expresamente la proteccin al principio de proporcionalidad y eficacia y en su artculo 3 enuncia cada uno de los principios rectores que debern tenerse presentes para las contrataciones, en el inc. a) el de razonabilidad, en el inc. b) el de concurrencia, en el inc. c) el de transparencia, en el d) el de publicidad, en el e) el de responsabilidad y el f) el de igualdad. El segundo de los Decretos antes mencionados enuncia las formas a seguir para concretar el cumplimiento del principio de transparencia en el Titulo II sobre la Transparencia en la Gestin de las Contrataciones, lo suyo sucede tambin en su Ttulo III sobre las exigencias de Publicidad y Difusin. El Decreto 1172/2003 sobre Acceso a la Informacin Pblica, claramente a lo largo de su contenido protege el principio de transparencia e igualdad fundamentalmente con la participacin ciudadana en casos de audiencias pblicas. La ley 25.188 Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica en su Captulo 2 sobre Deberes y pautas de comportamiento tico contiene el artculo 2 que en su inc. h) reconoce expresamente que debe observarse en las contrataciones pblicas que se cumplan con los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad. Y por ltimo en la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin reconoce como principios supranacionales en su art. III inc. 5 no solo el principio de publicidad sino que tambin el de equidad y el de eficiencia para la contratacin de funcionarios pblicos y la adquisicin de bienes y servicios que realice el Estado. VIII. TUTELA CONSTITUCIONAL Los principios licitatorios se encuentran protegidos tambin a lo largo de nuestra Constitucin Nacional, entre ellos en el artculos 1 analizando el sistema republicano adoptado como forma de gobierno, se puede deducir en sus notas principales la exigencia de publicidad de los actos gubernamentales, en su artculo 16 es claro en cuanto el reconocimiento expreso del principio de igualdad en donde la ley tratara en forma igualitaria a todos aquellos en idnticas condiciones, haciendo lugar as a lo que se pretende sostener en el procedimiento licitatorio en
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donde todos los potenciales contratistas se encuentren bajo esta condicin. En el artculo 42, 2 parte se establece el deber del Estado de proveer la defensa de la competencia de todos aquellos oferentes de bienes y servicios. En el articulo 75 inc. 18 se busca encontrar soluciones para el progreso y bienestar general, eligiendo de esta manera las mejores alternativas para satisfacer las necesidades sociales que surgen en el pas, eligiendo los medios necesarios y convenientes, sin dudas nos estamos refiriendo a la eleccin de la oferta eficaz que responda a los objetivos de bienestar buscados. Y el 75 inc. 23 est ntimamente ligado al artculo 16. IX. JURISPRUDENCIA

Comenzaremos analizando la postura que ha tomado la C.S.J.N. en cuanto al principio de igualdad partiendo de las posibles modificaciones que pueden realizarse sobre el pliego de bases y condiciones. En el fallo Sociedad Annima Empresa Constructora F.H. Schmidt9 la Corte sostuvo que la licitacin se realiz en condiciones anormales, considerando que no debi ser aprobado y menos adjudicarse la obra a la empresa constructora ya que su propuesta contena modificaciones sustanciales y agregados a las clusulas generales del pliego, no conocidas por los dems interesados rompiendo as la igualdad entre los licitantes. Esta modificacin desvirtuara toda eficacia al procedimiento por lo que la Corte resolvi la nulidad del contrato celebrado, siendo este tambin violatorio del art. 37 de la Constitucin de Mendoza que exige la celebracin del contrato previa licitacin pblica. Los mismos lineamientos se siguieron en el fallo Stamei
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en

donde el alto tribunal sostiene que es un principio uniformemente aceptado que ante la omisin de la licitacin pblica, cuando es requerida expresamente por ley, vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicacin y por consecuencia el contrato celebrado por el contratista, ya que el respeto de esta formalidades son garantas fundamentales tanto para los intereses pblicos de la administracin como los privados de los proponentes, postulando nuevamente asegurar el trato igualitario de los oferentes.
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CSJN, Sociedad Annima Empresa Constructora F.H. Schmidt c/ Provincia de Mendoza s/ cobro de pesos, 1937 10 CSJN, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, 1987

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En el fallo Radeljak11 se sostiene que el pliego constituye la ley de la licitacin y del contrato ya que se plasman los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario. Se sostiene que quien contrata con la administracin debe hacerlo mediante un comportamiento diligente y activo, poniendo de manifiesto las posibles modificaciones de clusulas, pudiendo el rgano estatal evaluar su conveniencia al inters pblico o dejar sin efecto la licitacin si es lo ms conveniente. En el fallo Robles12 de marzo de 1993 el criterio es decisivo en la importancia que tienen los pliegos en las contrataciones surgidas mediante una licitacin, resolviendo la corte en forma negativa sobre el pedido de indemnizacin de una concesionaria, ya que sta al tener conocimiento de una contradiccin de los documentos licitatorios presentados debe alegarlos oportunamente, generando una duda razonable sobre un elemento fundamental para la determinacin del precio del contrato, el contratista tiene el deber de subsanarla o aclararla, en la autoridad competente, ya que nuevamente si esa modificacin se efecta luego de la adjudicacin se violara el principio de igualdad que rige toda contratacin administrativa. En octubre del mismo ao la Corte Suprema en el fallo Espacio13 destac el principio de legalidad, sujetando as a las partes a formalidades preestablecidas, adems en el pronunciamiento se categorizar a los pliegos de condiciones generales como reglamentos, prevaleciendo la ley formal por sobre ellos. El cumplimiento de la legalidad de formas se sienta en el caso Mas Consultores Empresas Sociedad Annima14 sosteniendo ante la demanda de una empresa selectora de personal contra Santiago del Estero, para obtener el pago por servicios prestados, contratados sin la oportuna licitacin previa correspondiente exigida por la ley local, por lo que procede a rechazar la demanda, sosteniendo que la prueba de la existencia del contrato se vincula con el cumplimiento de la forma especfica establecida segn la contratacin a ejecutar siendo la forma un
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CSJN, Juan Carlos Radeljak c/ Administracin General de Puertos, 1988 CSJN, Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F c/ Nacin Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales), 1993 13 CSJN, Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos, 1993 14 CSJN, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c/ Santiago del Estero (Ministerio de Economa),2000

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requisito esencial. El mismo criterio es sostenido en el fallo Ingeniera Omega 15 donde se expresa que la contratacin de suministro que hace a la causa debe realizarse previa licitacin pblica y solo en forma excepcional se puede recurrir a la contratacin directa y la demandada apel a que los funcionarios intervinientes en la contratacin directa carecan de competencia para ejecutarla por lo que sus actos adolecan de motivacin y causa suficiente, por lo que se sostuvo la formalidad como requisito de su existencia ya que los contratos, deben formularse bajo la forma prescripta para que queden legalmente perfeccionados, considerando as como un supuesto contrato el enunciado en este caso por todas las observaciones antes dichas, y que de haber sido celebrado, no habra sido con las formas establecidas. La omisin de las formas esenciales determina en concreto la inexistencia del contrato. X. CONCLUSIN El cumplimiento de los principios del procedimiento licitatorio, como fue desarrollado a lo largo este artculo, es un trabajo que convoca tanto a la doctrina, como a la jurisprudencia y al sistema normativo en general. Como hemos estudiado en los enunciados aqu desarrollados muy poco tienen que ver con lo que en la prctica general se realiza, esto queda cabalmente demostrado con el estudio de campo que se ha ejecutado. Si bien ante un pleito los principios son los que van a intervenir para su resolucin, lo que se intenta demostrar tomando como supuesto al principio de transparencia, es que aun hay un largo camino para recorrer para que sea cumplido como corresponde. Resulta de gran importancia dentro de un marco socio-poltico determinado en este caso la Repblica Argentina que se creen polticas de educacin y concientizacin sin importar los cambios gubernamentales que puedan existir, para que el comn de la gente sepa cmo se utilizan los fondos pblicos, que como se vio a lo largo de este artculo es el bien que se debe proteger con los principios aqu enunciados. Es conveniente tambin mejorar el procedimiento de la licitacin pblica como procedimiento regla en materia de contrataciones del Estado, por medio de una reforma legislativa que lo regule ordenadamente y considerar la posibilidad de reglamentar distintas modalidades que puede asumir la licitacin pblica segn la contratacin que se
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CSJN, Ingeniera Omega Sociedad Annima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 2000

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trate, permitiendo un control ms concreto sobre ellas y as lograr el cumplimiento efectivo necesario de los principios estudiados. Se considera entonces que la licitacin pblica, siguiendo las formalidades vigentes, es el medio idneo para realizar las contrataciones estatales, pero siempre que se ejecuten bajo estos lineamientos rectores, de lo contrario se viciara jurdicamente este instituto afectando finalmente al bien comn.

DOCTRINA
Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, 2da ed. Comadira, Julio Rodolfo, La Licitacin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 2000. Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2006, onceava ed. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta ed. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, F.D.A., 2009, 9na ed. Gordillo, Agustn, Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, F.D.A., 1998, 2da ed. Gordillo, Agustn, Un Corte Transversal al Derecho Administrativo: La Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091. Guzman, Alfredo, Cuestiones de Inters Vinculadas a la Licitacin Pblica LL, 1999 F, 1012. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993.

LEGISLACIN Ley 13.064 Ley de Obras Pblicas Ley 24.156 Ley de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional. Ley 24.759 que aprueba la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. Ley 25.188 Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica. Decreto 436/2000 Decreto 1023/2001 Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional. Decreto 1172/2003 Acceso a la Informacin Pblica.

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JURISPRUDENCIA Sociedad Annima Empresa Constructora F.H. Schmidt c/ Provincia de Mendoza s/ Cobro de pesos 24/11/1937; Fallos 179-249 Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires 17/11/1987; Fallos 310-2278 Juan Carlos Radeljak c/ Administracin General de Puertos 29/12/1988; Fallos 311-2831 Vicente Robles S.A.M.C.I.C.I.F c/ Nacin Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales) 30/3/1993; Fallos 316-382 Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos 22/10/1993 Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Santiago del Estero (Ministerio de Economa) 01/06/2000; Fallos 323-1515 Ingeniera Omega Sociedad Annima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires 05/12/2000

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