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NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ENSAYOS JURIDICOS

PRINCIPIALISTICA JURIDICA

ENSAYO No. 1

QUIEN CONOCE LOS PRINCIPIOS GENERALES, DOMINA TODO EL DERECHO. EL QUE LOS IGNORA, NADA SABE DE EL

ABSTRAC El estudio y el desarrollo de la ciencia jurdica, debido a las complicaciones a lo largo de la historia y especialmente de la sociedad moderna, ha exigido tanto al Estado, como a los que hacen parte del sistema jurdico, numerables formas, mtodos de cmo hacer que la justicia sea ms rpida y efectiva. Esta bsqueda de salidas y variaciones en la norma, han generado un gran impacto social en la medida que no solo el Estado ha asumido la responsabilidad de mejorar la justicia, sino que cada individuo se ha hecho parte de esta gran tarea. Los principios de celeridad y eficacia no solo dependern de la norma creada, sino fundamentalmente de la actitud enrgica y laboriosa de las partes que constituyen un proceso, las cuales deben buscar siempre una justicia ms humana.

2 PALABRAS CLAVE

PRINCIPIOS CELERIDAD EFICACIA JUSTICIA PROCESO REVOLUCIN ESTADO ACTITUD BIENESTAR CONGESTIN

COLOMBIA TENDRIA UNA ADMINISTRACION DE JUSTICIA MAS HUMANA Y REAL CON LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES DE EFICACIA Y EFICIENCIA

ENSAYO Una sociedad humana no puede concebirse sin conflictos de inters y derechos, ya que las normas jurdicas que reglamentan estas conductas estn bajo la susceptibilidad de ser violadas, por tal razn y ante tales circunstancias nacen disyuntivas a eleccin como posibles soluciones: como es permitir que cada persona persiga y se atribuya el derecho de hacer justicia por su propia cuenta, aplique lo que entienda por justicia personal o directamente, o atribuir al Estado o a una institucin adscrita a este la facultad de dirimir todas las controversias que puedan suscitarse. De ah pues nace la necesidad de un derecho regulador, un camino que indique la forma de cmo llevar al hombre a la armona social, un derecho procesal que encause la accin de todos los asociados y el deseo de proteger todos los intereses ante hechos que

3 amenacen, perturben, o violenten contra esta armona. Precisamente una de las caractersticas esenciales de toda sociedad regulada, es la reglamentacin de las conductas y conflictos en cuanto que sanciona, repara, restringe y determina los comportamientos humanos justificados bajo el inters colectivo y particular. Esa potestad es del Estado y pertenece a su propia soberana, es decir este se justifica a si mismo en busca de los fines ltimos de una comunidad como son el bienestar y felicidad. La proteccin del Estado por el orden jurdico trae como consecuencia que los particulares no tomen su propia justicia y que el Estado oponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva respecto de sus asociados. Todo esto no quiere decir que la nica funcin del derecho procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, este estancamiento y limitacin no cabra en la concepcin de un jurista contemporneo, por el contrario el derecho procesal debe ir de la mano con el desarrollo histrico y los avances de la sociedad moderna con el nico fin del perfeccionamiento del mismo. La historia del derecho tanto natural y positivo, los pueblos, las naciones y los Estados se han interesado ms en las normas que definen sus derechos, que en las encargadas de regularlos y hacerlos efectivos a la vida practica, por tal razn, se deben rechazar todas las calificaciones y distinciones en cuanto que se diga que el derecho procesal constituya una rama accesoria del derecho sustancial de ah parte la violacin a los principios fundamentales de la justicia como son la celeridad y eficacia, como medio y fin a una justicia pronta. No se puede tampoco descalificar al derecho sustancial ya que tanto uno subiste por el otro, es decir el fin del derecho es establecer un orden socio jurdico pero este no sera posible sin unos medios encargados de la aplicacin, un derecho procesal que material. El maestro Devis Echanda dice: que no es la ubicacin de la norma de determinado cdigo lo que define su naturaleza porque tanto en los cdigos procesales se encuentran normas sustanciales, como tambin normas procesales en el cdigo civil e inclusive en la Constitucin Poltica Colombiana 3 conduzca a la realizacin de la norma sustancial u objetiva

4 y por la razn de referirse a una funcin del Estado se trata de un derecho publico con todas las consecuencias que esto acarrea; al ser de orden pblico no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas, son de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. La historia del derecho dice que el hombre ha estado en una constante bsqueda por encontrar medios para hacer que esa aplicacin del derecho sea mas efectiva, celere y eficaz pero para su propia sorpresa, esta bsqueda se ha hecho ms compleja y difcil al ampliarse los conceptos e integrarse ciencias nuevas que afectan el desarrollo jurdico del derecho como son: la sociologa, psicologa, antropologa que poco a poco se han ido apropiando de fenmenos que anteriormente solo correspondan a la ciencia jurdica, por este motivo no se puede hablar nicamente de celeridad y eficacia en la norma y su conjunto, como impulsin de la misma; si no de quien tambin tiene el deber de impulsarla bajo el elemento actitudinal de ah la importancia de un estudio serio que permita determinar el porque son importante revivir a la vida jurdica estos principios y que razones afectan e impide la aplicacin de los mismos. Llegar a la justificacin, de la necesidad de los principios de celeridad y eficacia en la justicia es complejo; hay que remitirse primero a la historia es decir, de donde nace el instrumento jurdico de hacer ms expedito la aplicacin del derecho y cual ha sido su desarrollo por medio del Estado y preguntarse si las reformas en proteccin de estos principios han sido propias y efectivas. El nacimiento del derecho procesal se origina cuando aparece el principio de que es ilcito hacer justicia por su propia mano y que estos conflictos deben someterse al un jefe de un grupo social o autoridad que con normas previas administrara justicia. Hablar de estos elementos pilares del derecho procesal y su desarrollo, es remitirse a los sistemas clsicos del mundo antiguo y poco es lo que se sabe de la Grecia antigua referente a este tema, pero en el estudio que hace Aristteles sobre la prueba, aporta elementos que sirven de gran conduccin y a la agilizacin de un hecho, y es la clasificacin de la prueba como propia he impropia, artificial y no artificial y la aplicacin de la oralidad como regla general del principio de defensa. En roma se administra justicia por 4

5 primera vez en nombre del Estado y ya la funcin de juez no se limita a una labor mecnica si no que examina, condena o absuelve bajo una actitud de real convencimiento. Posteriormente con la edad media y la aparicin del Derecho cannico surge una variacin y retroceso, cediendo al momento histrico y desplazando al derecho romano, el proceso se impregn de formalismos que constituyo una causa de lentitud y complicacin del proceso y que hoy en das perduran. La base jurdica del proceso a causa de la ignorancia y el monopolio de la iglesia en el conocimiento hizo aconsejable la predeterminacin del juez eclesistico esto conllev a una mezcla infructuosa de la ciencia. Por esta razn cada Estado fue desarrollando sistemas tratando de buscar una proporcional y eficaz aplicacin del derecho as pues pases como Espaa, Alemania, Inglaterra y Rusia hicieron grandes aportes en la evolucin del derecho y sus etapas especialmente la parte probatoria en la justicia civil hasta llegar a nuestro sistema procesal moderno. El Estado Colombiano en la relacin entre particulares como organizacin poltica que busca el orden, la proteccin y el bienestar de sus asociados ha pretendido establecer por medio de la expedicin de normas la manera ms eficaz y pronta de hacer justicia bajo los principios que lo justifican declarando el proceso y la justicia civil de carcter publico ya que persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia social y en su afn de hacerlos reales y materializar estos principios a presentado ciertas reformas con el animo de frenar la congestin e impunidad en los conflictos que se presentan actualmente en nuestro sistema civil colombiano. La constitucin del 91 da un gran cambio en la manera de concebir el derecho y su aplicacin al ordenamiento colombiano, estableciendo prevalencia por principios inherentes a la sociedad y es as como se adopta un nuevo espritu a la norma, impregnndola de criterios coherentes que hacen que el derecho se accesible a cualquier persona en igual de condiciones. Esta revolucin no podra ser ajena a la norma ordinaria por lo cual habra que darle un nuevo enfoque una nueva concepcin, una interpretacin ajustada a las situaciones 5

6 actuales por esta razn, hubo la necesidad de crear rganos de control y proteccin de los principios y derechos que esta constitucin inyectaba a la vida jurdica del pueblo colombiano. La creacin de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura fueron innovaciones de carcter fundamental para este nuevo ordenamiento, complemento para regular, proteger la norma y quien la aplica. La justicia civil de una manera inmediata tuvo que ajustarse a las nuevas exigencias jurdicas, por tal razn se adoptaron las medidas pertinentes de tal manera que el derecho entre los particulares fluyera de una manera rpida y efectiva. Entre la legislacin de 1986 y la de 1991 se presentaron grandes diferencias tanto en los fundamentos socio jurdico como en la realidad histrica que las gener, este momento se viene desarrollando con una nueva visin, una nueva hermenutica a diferencia de la tradicional basada en la concepcin mecnica y axiomtica del derecho que impidi por ciertos ritualismos la aplicacin inmediata del derecho cuya gnesis proviene del Cdigo Napolenico. Esta concepcin se refiere a que el derecho se pensaba y se aplicaba como la geometra. A modo de teoremas estancamiento del derecho en su proceso. El hecho de que la Constitucin del 1886 no tuviera una aplicacin normativa implicaba que en la prctica limitaba el ejercicio del derecho. Por el contrario, en la Constitucin del 1991 implic que los fallos y el derecho empezaran a ser de gran inters ya que se inicia a vivir un nuevo mundo, donde los valores como la igualdad, el debido proceso, la libertad tienen vigencia. La carta magna incluy a la accin gran celeridad y eficacia a fin de proteger y salvaguardar los principios consagrados; de ah el debido proceso, la accin de tutela y el derecho de peticin como normas directas, efectivas y obligatorias, sin mencionar toda la jurisprudencia como la C- 473 de2005, La T- 030 de 2005, la C-542 de2005, la C-012 de 2002, La C- 103 de 2005;que han tratado de eliminar nudos y limitantes a la aplicacin de la norma tambin bajo los medios informales de hacer justicia como la conciliacin, amigable composicin 6 tratando de extraer verdades inmutables e inertes, dicha forma tuvo como propsito el

7 y jueces de paz y a los cdigos especialmente al de procedimiento el decreto 270 de 1996 y leyes 446 y 794 estas ultimas las mas importante y que han tratado de encausar la filosofa de procedimiento a las exigencias socio jurdicas de Colombia. Todos estos cambios a lo largo de la historia han tratado perfeccionar el modo de aplicacin del derecho y la justicia civil, comprometida bajo sus instituciones con el bienestar de todos los ciudadanos. Por esta razn, se ha querido rescatar la celeridad y la eficacia por medio de una propuesta educativa que permita determinar las causas que generan congestin en la justicia civil y como regla de oro la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Aos de reformas parciales han demostrado su total fracaso, pues Colombia y ms exactamente Palmira que no es la excepcin, est presentando un atraso en relacin al nmero de procesos que se pueden resolver con celeridad y eficacia, a pesar del aluvin de reformas institucionales no se ha logrado la inmediatez y los juzgados se encuentran congestionados con un gran nmero de negocios civiles. Por lo tanto, nuevos Cdigos no siempre significan la calidad en el proceso y ms juzgados no implican menor retraso , poseer mejor tecnologa no siempre garantiza celeridad y eficacia, pues se requiere y los estudios internacionales lo reflejan, redisear la estructura del trabajo interno, redefiniendo roles y funciones. El Banco Mundial en uno de sus estudios expres que Colombia en un proceso ejecutivo requiere de 336 por ciento de ms tiempo que lo dispuesto por ley, reflejo de ello es que en lugar de utilizar los 298 das reglamentarios, en promedio emplea de 1301 das para obtener solucin en los procesos ejecutivos, necesita de 500 para desalojar a un arrendatario y 527 para cobrar un cheque, por lo tanto la congestin judicial es un problema que asocia tres elementos: el incremento de la demanda por parte de la ciudadana , la productividad y los tiempos procesales.

8 La demanda para acceder a la justicia se ha ido incrementando de forma alarmante y en parte se debe a las circunstancias socio econmicas del pas, ejemplo de ello son el nmero de demandas ejecutivas en la jurisdiccin civil, por que ms del 70% de los procesos que ingresan son por dicha especialidad, lo que permite inferir que aproximadamente el 30% de la totalidad de la justicia colombiana en lo civil, se dedica al cobro judicial de cheques, a la exigencia de cumplimiento de compromisos contractuales y solucionar problemas hipotecarios. Este problema contina incrementndose y para el Estado es imposible detener ese ritmo, lo que obliga a fortalecer y crear conciencia hacia los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, para lograr una mayor productividad y celeridad en la administracin de justicia. La Universidad Santiago de Cali a travs de los centros de estudio e investigacin y su semillero Hernando Devis Echandia se ha hecho parte de esta problemtica y ha querido presentar la colaboracin acadmica necesaria, con el aval del Consejo Seccional de la Judicatura en su Sala Administrativa. Este proyecto pretende tener un gran impacto de orden jurdico-social, ya que a travs de l se busca establecer las causas que originan la Congestin Judicial en los despachos Municipales y del Circuito de la rama Civil en la ciudad de Palmira, realidad que se refleja en los diferentes juzgados que hoy se encuentran inmensamente saturados por la cantidad de procesos que ingresan y que no se les logra dar tramite en los tiempos procesales oportunos, atentando de esta forma contra principios procesales como lo son la Celeridad y la Eficacia, que no hacen mas que propender por el correcto impartimiento de la Justicia. La investigacin se hace necesaria en la medida en que responde a la enorme preocupacin por parte de funcionarios, empleados pblicos y de la ciudadana en general, que ven en el Estado una forma de solucionar sus conflictos de tipo civil; como lo que tiene que ver con embargos y secuestro de bienes, sucesiones de mnima y menor cuanta, procesos divisionales, expropiacin y deslinde entre otros. Se toma como experiencia piloto el Municipio de Palmira, Valle del Cauca, con 2`793.000 habitantes, 30 despachos judiciales en sus diferentes reas, de los cuales existen ocho juzgados civiles municipales y 8

9 cinco civiles del circuito, que permitir establecer si mejorando la formacin acadmica y procedimental de los jueces se evitara el actual sacrificio a los principios de celeridad y eficacia de la administracin de justicia. Los objetivos son demostrar que la excesiva ritualidad y formalismo de los jueces en los procesos y la actitud con la que se enfrentan los funcionarios judiciales en su labor diaria, es una de las principales causas de congestin en los Despachos judiciales, confundiendo en muchas ocasiones el concepto de Formalidad con formalismo, haciendo incluso prevalecer el ritualismo sobre el DERECHO SUSTANCIAL.

HUMANIZACIN DE LA JUSTICIA El funcionario judicial histricamente, por el positivismo de la norma y el exagerado procesalismo, ha concebido la aplicacin de la justicia y su actividad misma como una fra labor, alejada por la rigidez del sistema positivo de la realidad del quehacer jurdico y de la realidad de lo que es el derecho por privilegiar el contenido normativo, as ria con la realidad social, olvidando recordar que dentro de las diversas categoras de los valores, al derecho lo precedi la justicia como el objeto de regulacin en la sociedad para el logro de la armona y convivencia, pero que a estos dos valores los precedi la persona humana, destinataria de la administracin de justicia. De la nocin de persona humana y su relacin con los dems miembros de la sociedad, surge la necesidad imperativa del valor de la justicia para regular las actividades de esas interrelaciones. Es entonces cuando aparece el derecho como el instrumento idneo para materializar la justicia reclamada. El derecho entonces debe recoger de manera especfica, las frmulas de justicia social y no apartarse de ellas, as est condensado en una norma positiva sopena de perder su sustrato, categora y valor. Las leyes (normas escritas) que expresan el derecho, ese derecho que recoge valores justicia, y esa justicia que rige las relaciones de los individuos, han de estar al servicio de la persona humana como valor, como fin ltimo y 9

10 justificacin ontolgica de un estado de derecho democrtico, el cual es creacin de ella, por ella y para ella. El administrador de justicia a travs de los tipos se ha concretado en la instrumentalizacin lgico-mecnica de la ley, olvidando que tal acto no conlleva a la justicia convirtindose, por ende, en un administrador de la ley. Pero vale recordar que la ley entrega al juzgador como instrumento para que sea justo, en consecuencia su papel social se justifica en la medida en que sea justo en la aplicacin de la ley sobre la que ha de verificar su contenido material de justicia, porque una decisin judicial soportada sobre una ley injusta ser igualmente injusta, desnaturalizando el cabal cumplimiento de la administracin de justicia. Los valores humanos del juez son garanta de la confianza que la sociedad por intermedio del Estado, ha depositado en l y por esa misma confianza debe responder con decoro, permanente estudio, actuar como un verdadero lder de su comunidad, aplicar los principios y entregarse por entero a la verdad del derecho. Hoy el juez, de cara a la nueva constitucin y por ende a la del derecho, debe tener en cuenta que la nueva orientacin filosfica e ideolgica de sta se concreta en un humanismo comunitario, de gran profundidad, porque el hombre ha pasado a ser el centro o epicentro de todo el ordenamiento constitucional. El juez como un jurista sabio, ya no es el que domina a la perfeccin el tema jurdico de su especialidad, ni conoce las normas a aplicar, tiene a agregarle a ello un sentido humano y comunitario, debe tener vocacin humanstica y no meramente burocrtico porque el juez que hoy decida embrujado por la propia norma que se yergue como tab: insundable, incuestionable y deshumanizado se engaa a s mismo y a la justicia porque hoy la sociedad, la comunidad no requieren tcnicos jurdicos sino jueces humanizados. Recordemos a DELVECCIO cuando expresaba por encima de las leyes escritas hay otras no escritas que se reflejan en todas las leyes sin agotarse en ninguna y que, en momentos decisivos de la historia, pueden 10

11 imponerse al hacer saltar los rdenes positivos para perfeccionar con un orden nuevo el proceso de reivindicacin de la justicia que tiene por hecho la historia y por fuente inagotable el espritu humano. Estos son pues, los principios valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad que humanizan la administracin de justicia pudiendo afirmar que la aplicacin de los principios apunta al surgimiento de un nuevo derecho, donde el juez debe estar alerta a la demanda de la comunidad, no como el justiciero de la edad antigua, o como el inquisidor de la edad media, o como el verdugo estatal, sino que debe estar compenetrado permanentemente con la sociedad a la cual pertenece para as procesar, racionalizar y buscar de esta forma soluciones equitativas a los conflictos. Porque est comprobado que el derecho no es ese que est formulado a travs de normas positivas como se ha llamado, sino ese derecho que la sociedad patetiza, practica, vive y acta, o sea, ese derecho que el juez define en su sentencia; el juez debe, para buscar una justicia humana, dejar de lado lo puramente legal y apoyarse en lo que le pueda servir para adoptar una posicin o decisin judicial acorde con la lgica de la normatividad positivizada porque hoy el juez es un creador de derecho que debe ser el garante del equilibrio social dando prevalencia en su labor a la justicia y esto se consigue con fallos razonados y justos con la indeclinable idea de que ni la legalidad ni el orden se dan por s solos sino como consecuencia de la observancia de las variantes del comportamiento humano de una situacin social determinada.

El juez humaniza la administracin de justicia cuando logra soportarse en tres pilares: 1. Libertad de espritu; buscando recobrar su yo, rompiendo con todo concepto atvico y hacer una limpieza epistemolgica que le niegue la posibilidad de auscultar los secretos del entramado social y humano en que desempea su labor. 2. Actitud creativa frente al derecho; pensndose ya no como un manipulador de incisos y silogismos para troncarse en un hombre con 11

12 capacidad de emitir juicios de valor y dejar de creer que el derecho es una ciencia donde los juicios se obedecen al conocimiento y aplicacin de la norma (norma escrita). 3. De la sujecin al derecho; hoy la libertad interpretativa del juez no puede seguir suponiendo un servilismo legislativo porque hay una nueva manera de ver el derecho y esa es la Principialstica como la herramienta humanizante de la labor judicial.

Entre las varias causas que contribuyen a que la justicia en Colombia no sea rpida, expedita y oportuna y por ende no se cumplan los principios de celeridad y eficacia rezados por la constitucin de 1991 y la ley 270 del 96 estatutaria de la administracin de justicia , est el recorte o adelgazamiento del estado sobre todo en la parte de justicia , donde no se apropian los

recursos necesarios para una operatividad optima de la justicia que responda a las expectativas de los asociados y nos preguntamos porque en pases como Colombia donde permanentemente crece el delito, el desempleo y la informalidad laboral se impone, el estado no se preocupa por fortalecer el aparato de justicia y la respuesta es sencilla y sin ambages. Es que los

mayores deprecadotes de justicia son el comn de la clase media y baja , que son sin duda donde se reflejan los problemas del estado colombiano sea esos que coloquialmente se le ha llamado los de ruana y para los cuales el aparato de justicia del estado se convierte en un gasto y no en una inversin en punto de conseguir una adecuada justicia gil y eficaz que logre la convivencia pacifica , la paz social , como fines esenciales del estado, as , que estos que son los usuarios asiduos de la justicia colombiana no han merecido que los gobiernos inviertan en una justicia ,capaciten permanentemente a los operadores de justicia para que respondan a los cambios sociales , polticos y

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13 econmicos del pas en tendiendo que el derecho es realidad social y ese es el que deben aplicar para conseguir la justicia Dado que las clases altas tienen resuelta su situacin en tanto y cuanto

cuentan con los recursos econmicos necesarios que les permitan utilizar los mtodos alternativos que requieren de costos elevados como el arbitramento que hoy podemos decirlo es una justicia elitista por sus altos costos . todo esto se refleja en la violacin al principio sumo de justicia. Mientras el Estado colombiano no se conscientice de la necesidad de invertir en el aparato de justicia , en una formacin seria y permanente de los jueces los principios de celeridad y eficacia no tendrn la aplicacin requerida y de contera se sacrifica el principio fundamental de justicia.

LA MOVILIDAD DEL DERECHO GENERA LA DESCODIFICACION

La nica manera como el ser humano da respuesta a sus necesidades, es a travs del comportamiento. Este ltimo es el que le permite ejercitar su

existencia individual y comunitaria. Podramos afirmar entonces, que la vida de los seres vivos es una cadena de necesidades resueltas continuamente por estos mediante los comportamientos que, al ser asumidos por cada ser humano, no se quedan solo en eso, sino que generan unas repercusiones que recibe tanto el propio ser vivo generador del comportamiento, como los dems que le rodean. Aplicado este proceso al ser humano, cada uno de nosotros para satisfacer la necesidad ejecuta el comportamiento generando afectaciones personales y comunitarias o sociales, las cuales pueden ser positivas (agradables, constructivas, placenteras, etc.), negativas (desagradables,

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14 destructivas, etc.) o intrascendentes (no generan ni placer, ni displacer, pasan desapercibidas).

Como el hombre en sus comportamientos es impredecible, precisamente por su misma conformacin animal y racional, sus afectaciones o conveniencias pueden llegar a convertirse en obstculos para la convivencia del mismo hombre y es por ello que con la finalidad de PROTEGER ESA CONVIVENCIA, desde que l se reconoce miembro de un grupo social ha intentado controlar, regular los comportamientos cuyas consecuencias atentan contra el grupo bien sea creando lmites al ejercicio comportamental a travs de reglas o prohibiendo comportamientos y cuando ya es imposible detener la realizacin de estos, castigando al autor. Es as como la necesidad social de la CONVIVENCIA precipita la creacin de las REGLAS, REQUISITOS,

PRESUPUESTOS o NORMAS de convivencia, cuya existencia es connatural al ser vivo pero que en el hombre por ser reflexionada e inteligente se torna como CONDICIN-GARANTA del ejercicio de su existencia, la cual detenta por el solo hecho SER HUMANO y es a esto lo que, desde la sustantivacin se le denomina DERECHO.

Naturalmente, si los comportamientos son dinmicos, dada la permanente evolucin de los mtodos de dar respuesta a las necesidades de convivencia, queda fcil comprender el por qu las normas, reglas que tratan de regular los aspectos comportamentales no puedan ser estticas, pues de ser as, la pretensin de ser condicin garanta de la convivencia humana sera fallida.

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15 Por lo tanto, solo entendemos como ontolgicamente lgico y posible un derecho que como caracterstica fundamental acepte su movilidad.

La movilidad del derecho responde, entonces, a fenmenos sociales que se desarrollan en condiciones, contextos y momentos nicos e irrepetibles dada la diversidad de reacciones comportamentales en los seres humanos. Esta movilidad del derecho est legitimada por el sistema poltico, entendido este como el creador y organizador del mismo, siendo el individuo su destinatario.

El Derecho, entendido como la potestad que detenta el ser humano por el solo hecho de serlo para resolver sus necesidades en el ejercicio de su existencia, es un fenmeno fuerte definido, determinado por otros fenmenos sociales que lo anteceden, de los cuales sobresalen, la economa, la poltica y la moral, por eso se dice que es un error considerar como una realidad completamente autnoma al Derecho 1 , definicin tomada de la obra Estudios de Filosofa Jurdica, donde se reconoce la correlacin del Derecho y la sociedad, lo que indica que el Derecho no puede dejarse suelto por lo que el hombre en su afn de orden empieza a concretar derechos, deberes, obligaciones desde la costumbre a la norma, que posteriormente con la positivizacin se hace ley escrita.

La evolucin jurdica social del hombre contina con la sistematizacin de la amplia gama de la normatividad, produciendo el fenmeno llamado la codificacin, es decir la dependencia del cdigo como garante de seguridad
ORTIZ, Rivas, Hernn. Estudio de la Filosofa Jurdica Editorial Temis. Bogot, 2000 Pgina VII.
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16 jurdica. El derecho natural, se tenia como aquella forma ideal, que garantizaba de manera infalible la realizacin del ordenamiento de la vida en comunidad, se tomaba como una perfecta racionalidad normativa, lo que implicaba adecuar de manera perfecta la norma al fin, que no era otra cosa que la justicia y el

bien comn Porque el derecho natural, fue considerado en la antigedad como la participacin de la humanidad en el orden racional del universo, lo que hacia el hombre a travs de la razn.

El positivismo, o sea la codificacin, la inclinacin por la ley escrita, nace como respuesta al derecho natural, a la primaca de la razn humana y entonces, aparece la teora positivista de que la nica realidad es la que no es dada de modo empricamente verificable y entra a considerar como nicas fuentes del derecho a las leyes, los usos jurdicos y las decisiones judiciales cuyo origen sea documental. Entonces, el derecho positivo es pues el producto histrico emanado del poder gobernante de la sociedad, establece la voluntad de una comunidad social en un espacio de tiempo de terminado. Lo real es el derecho creado y aplicado por los hombres.

Las nicas normas reconocidas para regular la conducta de los hombres en sociedad son entonces las que emanan de ese rgano autorizado y que se encuentran contenidas en un compendio denominado cdigo o codificacin del derecho.

KELSEN expresa que el nico derecho posible es el derecho positivo, y que la ciencia del derecho es ciencia del derecho positivo, esto es ciencia creada y

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17 aplicada por los hombres de manera valida y eficaz. Por ello, una vez aparece el derecho positivo se escribe la norma; no tiene ningn otro tipo de derecho tiene reconocimiento alguno y empieza a perder vigencia el hasta entonces reconocido y considerado derecho natural hasta nuestros das, donde se mantiene la tendencia del derecho codificado o escrito y cada vez ms especializado. Pero abrindose paso las nuevas tendencias del derecho,

derecho realidad donde se toma ya no el derecho como una regulacin de la voluntad divina o producto de fuerzas metafsicas sino como un producto de la razn humana conciente. El derecho, pues como el resultado del ejercicio de la voluntad soberana y en esa medida cobra vigencia y validez.

La internacionalizacin de la economa, la insercin de Colombia en el concierto mundial, como una de las tantas razones que permiten ver otras formas de resolver necesidades, de resolucin de conflictos, hizo que esa codificacin a juicio de los implicados resultara insuficiente e incluso en algunas ocasiones rgidas, trayendo incluso de manera descontextualizada leyes, cdigos o estatutos que se aplicaron a nuestro entorno de una manera totalmente desfasada.

El final de la guerra fra 2 marc el inicio de un nuevo orden mundial, uno donde se cristaliz el poder de capitalismo como modelo econmico de produccin. Se pens en el mundo como una aldea global, como un territorio unificado en el
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El trmino "guerra fra" fue por primera vez utilizado por el escritor espaol Don Juan Manuel en el siglo XIV. En su acepcin moderna fue acuado por Bernard Baruch, consejero del presidente Roosevelt, quin utiliz el trmino en un debate en 1947 y fue popularizado por el editorialista Walter Lippmann. Este concepto designa esencialmente la larga y abierta rivalidad que enfrent a EE.UU. y la Unin Sovitica y sus respectivos aliados tras la segunda guerra mundial. Este conflicto fue la clave de las relaciones internacionales mundiales durante casi medio siglo y se libr en los frentes poltico, econmica y propagandstico, pero solo de forma muy limitada en el frente militar.

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18 cual las comunicaciones y sus avances permitieran estar en permanente contacto. Las mercancas, la fuerza de trabajo y el talento comenzaron a

trascender fronteras y fue as como bloques econmicos quiebran las economas de superpotencias para hablar de una de mercados. Se reconoce entonces la necesidad de adecuar las estructuras jurdicas para legitimar las nuevas formas de negociacin 3 .

El derecho comparado 4 inicia su carrera en la construccin del orden jurdico nacional, ahora se debe pensar en legislaciones que garanticen la movilidad de las mercancas y en hacer parte del comercio mundial, en los dos frentes del mercado, es decir la oferta y la demanda.

Colombia recibe la influencia de otros pases, situacin que llega por los viajes de nuestros polticos, de los legisladores, por la presencia del mundo acadmico en el mapa internacional y por el intercambio de saberes que aparentemente tienen un fin ltimo de cooperacin mutua, pero que en el currculo oculto legalizan el poder de unos pocos. El neoliberalismo como

nuevo sistema econmico internacional, encumbr la separacin entre ricos y pobres, entre pases desarrollados y en va de desarrollo y para lograr esto, la superestructura del modelo debera garantizar su permanencia en el poder y es as como cada grupo inicia una carrera por su bienestar.

El liberalismo econmico defiende el mercado como instrumento productivo: para asignar los recursos escasos de la sociedad a sus usos o empleos alternativos a travs de los precios libre, porque se respeta de sta manera las prioridades de la gente en esas asignaciones, y no se imponen las de los elencos polticos y burocracia.
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El Derecho Comparado es un anlisis acadmico que pretende diferentes codificaciones de diversos pases para mostrar y encontrar lo comn en el sistema colombiano.

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19 Los casos particulares, las situaciones especiales, atomizaron el ordenamiento general crendose unos microsistemas que en el momento coyuntural mueven la dinmica de un estado de conveniencia e intereses haciendo creer que es para todos pero en realidad es para un grupo de favorecidos. Ejemplos claros de estos son:

a. El estatuto para financiar vivienda en Colombia (Ley 546 de 1999Vivienda tradicional; Ley 9 de 1989 Vivienda de inters social). b. El derecho andino con su propio sistema judicial.

El Cdigo Civil Colombiano que entr a regir con la promulgacin de la Ley 57 de 1.987, establece en el Libro IV, Ttulo XXX, Artculos 2221 a 2235, el

Contrato de Mutuo, definindolo como el prstamo de consumo en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, que se perfecciona mediante la tradicin. Cuando el objeto del contrato resulta ser una cantidad de dinero, la norma ensea que slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato, pudindose pactar en moneda diferente an en contra del Mutuante, pero ste no ser obligado a recibir sino hasta el valor equivalente que las leyes especiales hayan fijado o fijaren.

El referido Acuerdo de voluntades se mantuvo en plena ejecucin con alcance general hasta la expedicin del Decreto 410 de 1.971, o Cdigo de Comercio; estatuto especial que de acuerdo a las reglas de interpretacin y aplicacin

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20 sealadas en la Ley 153 de 1.987, goza de preeminencia sobre la norma civil, siempre y cuando se den los supuestos para su realizacin. Estos refieren a: i).-que los sujetos de la relacin jurdica material o sustancial sean comerciantes. ii).- que el objeto contractual sea de naturaleza comercial.

Desde este punto de vista, los sujetos destinatarios de la Ley mercantil encontraran siempre una norma especial que les rigiera en sus actuaciones profesionales, an, en ausencia de norma escrita dentro del mismo estatuto, pues la decisin deber tomarse observando la analoga de sus normas. No obstante, si agotada la regla hermenutica precitada, no se hallare parmetro para resolver la controversia en la Ley especial, se aplicara la legislacin civil.

An con los parmetros que fija el alcance de la Ley Especial Mercantil, el legislador de 1.971, regul el Contrato de Mutuo en el Libro IV, Ttulo VI, Artculos 1163 a 1169, respecto a: intereses y prueba de su pago, plazo para la restitucin, mora en la amortizacin con cuotas peridicas, simulacin de intereses y promesa de mutuo; pero, no lo defini, ni estableci sus elementos, caractersticas y obligaciones de los extremos de la relacin contractual, puesto que, ya exista norma en el Cdigo General Civil que se ocupaba de tales estadios.

Con el transcurso del tiempo, la modernizacin, crecimiento, tecnificacin y especializacin de las actividades mercantiles, el legislador colombiano se vio impelido a expedir nuevas leyes especiales para hacer frente a una modalidad del contrato de mutuo, que por razones coyunturales del orden social, econmico y poltico comenz a ser determinante en la economa colombiana.

20

21 Modalidad contractual que involucra el prstamo de sumas de dinero por parte de las Entidades Bancarias, quienes mediante Estatutos Especiales que regulan previamente su creacin, objetivos, operacin, funciones y

obligaciones- Decreto 663 de 1.993, Estatuto Financiero-, haban incursionado en el mercado de la captacin y colocacin al pblico de grandes sumas de dinero destinadas a la financiacin de la construccin de unidades habitacionales, de la compra de vivienda nueva o usada, y, de la auto construccin o mejoramiento de la existente, para una gran parte de la poblacin colombiana que no cuenta con propiedad, ni ahorros directos para su adquisicin. Se expide en los aos 70, por parte del Poder Ejecutivo, va

Decreto Extraordinario, una reglamentacin del Contrato de Mutuo para financiar la adquisicin de vivienda, utilizando una modalidad especial y diferencial a la figura tradicional de prstamo de dinero. Aquella que se

conferira, ejecutaba y pagara en Unidades de Cuenta denominada UPACUnidad de Poder Adquisitivo Constante- 5 , ya existente en Argentina. Esta

modalidad de mutuo permita que en plazos largos- 15 aos- concedidos generalmente para pagar el crdito, el dinero captado tradicionalmente por el Banco y colocado nuevamente en actividad especfica, se pagara siempre a valor presente, indexado, o con correccin monetaria para evitar la prdida del poder adquisitivo del dinero debido a razones variadas que afectan la economa colombiana.
5

El UPAC en Colombia fue concebido el 2 de mayo de 1972 cuando entonces el presidente Misael Pastrana, promulgo el decreto 667 que creaba el Sistema de valor constante, para ahorros y prestamos de vivienda y obligaba a las corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV) a llevar en unidades UPAC sus cuentas de ahorro y prstamo. En realidad naci en julio del mismo ao con el valor unitario de $100 moneda corriente, como parte del plan de desarrollo llamado "Las cuatro estrategias" segn el cual se convertira en motor principal para el impulso de la economa nacional. La Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) con el cual se pretenden dos cosas captar ahorros, y otorgar crditos hipotecarios para vivienda.

21

22

El sistema se mantuvo hasta 1.999, con diversas modificaciones en la ejecucin del prstamo que incidi en la sumas finales a deber, alterando la ecuacin econmica del contrato y generando alteraciones sustanciales que pusieron al extremo mutuario en una condicin de inferioridad e imposibilidad de atender normalmente el crdito durante el plazo pactado. Este desequilibrio se debi a razones externas a la relacin contractual que no fue previsible, dado que, la poltica macroeconmica del Sector Bancario depende de las directrices establecidas por el Gobierno Nacional. Para resolver la situacin que traspas la esfera del derecho privado, fue necesario la intervencin de la Rama Jurisdiccional Colombiana, previa accin pblica de inconstitucionalidad, interpuesta por alguno de los mutuarios ente la Corte Constitucional, -creada a partir de 1.991, cuando Colombia cambi su estructura Jurdica, Social, Econmica y Poltica, adoptando el esquema de un Estado Social de Derecho-, que dispuso con efectos generales, la eliminacin del estatuto especial que regulaba el mutuo con inters para financiar la construccin, adquisicin y/o mejoramiento de la Vivienda, de la esfera del Derecho Privado Positivo. Esto conllev a que el rgano legislativo se ocupara de la expedicin de una legislacin especial, denominada LEY MARCO, que estableciera las bases jurdicas, econmicas y polticas del contrato de mutuo para financiar vivienda, bajo el criterio constitucional previsto en el captulo de los Derechos Econmicos, Artculo Superior 51, que califica el negocio de manera suigneris, de naturaleza diferente a la mercantil, por lo que, no poda aplicarse la ley comercial, tambin de carcter especial y especfico. Este Estatuto se

contiene en la Ley 546 de 1.999. Pero, la Ley 546 de 1.999, no comprende la

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23 modalidad de la Vivienda de Inters social, esta se crea y regula mediante la Ley 9 de 1.989, y sus modificaciones, hasta la actual Ley 388 de 1.997.

Toda esta legislacin es de carcter especial y constituyen verdaderos microsistemas jurdicos que acreditan nuestra posicin inicial de una descodificacin del Derecho Privado Civil.

Por su parte, en relacin con el Derecho Andino, -aqul que se produce por los rganos legislativos de la Comunidad Andina de Naciones-, de la cual hace parte Colombia, contribuye con la supranacionalidad y preeminencia de sus normas a la Descodificacin del Derecho Procesal Civil y Comercial interno, concretamente, lo referente a las medidas cautelares aplicables en procesos ejecutivos para el cobro de obligaciones dinerarias privilegiadas, como el crdito martimo.

En el Derecho Andino, concretamente la Decisin 487/00 y su modificatoria 532/02, establecen que el embargo de buques (naves y artefactos navieros), como medida cautelar que garantice el pago correctivo del crdito martimo no tiene el mismo efecto jurdico que el practicado dentro del derecho interno como garanta de pago de una obligacin comn en mora, puesto que, en este caso, el bien afecto al proceso ejecutivo se sita por fuera del comercio, durante toda la vida del proceso y hasta el pago total de la obligacin, an con el mismo bien, previo remate o entrega en dacin en pago. Situacin que no ocurre en el mbito de la normativa andina, toda vez que, lo que se busca es

23

24 evitar el simple zarpe del buque como una medida de fuerza para efectivizar el pago de la acreencia privilegiada.

La

normatividad resulta especial, especfica y totalmente ajena al derecho

interno, tanto en su gnesis, como en su alcance, pues, el rgano legislativo colombiano no la emiti como ejercicio soberano, pero, las autoridades Estatales y los rganos jurisdiccionales internos deben observarla, para garantizar la seguridad jurdica y fines de la Comunidad, sin que ello implique violacin al rgimen constitucional vigente. El Congreso de Colombia, tan solo se limit a tramitar con posterioridad a la creacin del Grupo Andino, la Ley 730 de 2001, en cuyo Artculo 14, alude a la temtica y ratifica la aplicacin privilegiada y especial trada por el Derecho de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), para casos relacionados con crditos Martimos, que no es otra cosa, que una autorizada prctica descodificadora.

Todo lo anterior muestra como la Colombia de hoy grita por el uso de los principios, puesto que asistimos a la incorporacin de DERECHO: FUENTES DEL DERECHO nuevas fuentes del

La temtica de las fuentes del Derecho, implica abordarse en los diferentes matices donde se efectiviza, desarrollados ampliamente con el protagonismo de la Doctrina y la Jurisprudencia, ms que de la

correspondencia normativa emanada de la legislacin escrita, salvo, lo previsto en tema hermenutico jurdico trado por la Ley 153 de 1.887, plenamente

24

25 vigentes, que establece una especie de jerarqua aplicativa de la normatividad positiva, o escrita, frente al Derecho consuetudinario 6 . Unas veces los

especialistas refieren a la fuente como entidad legitimadora del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurdico debe basarse en la justicia como principio inspiratorio, y fundarse en las instituciones jurdicas inherentes al Derecho natural. En otro sentido, se toma tambin, como fuentes de

conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se valen los juristas para conocer de una determinada sociedad, el Derecho positivo que se observa y aplica por sus miembros, en un singularizado momento histrico. No obstante, en el mundo jurdico del Derecho Interno y del Comparado, los tpicos ms relevantes en que se utiliza la expresin fuentes del Derecho, son el MATERIAL y el FORMAL. En el MATERIAL: son fuentes del Derecho las instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurdicas, como por ejemplo, en Colombia: 1.- El poder legislativo, a travs del Congreso de la Repblica, a

Ley 153 de 1.887, Artculo 1.- Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposicin entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el trnsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la Repblica, y especialmente las judiciales, observarn las reglas contenidas en los artculos siguientes: Artculo. 2.- La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En aso de que la ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas pre-existentes al hecho que se juzga, se aplicar la ley posterior. Artculo. 3.-Estimase insubsistente una disposicin legal por declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule integralmente la materia a que la anterior disposicin se refera. Artculo 4.- Los principios del Derecho natural y las reglas de la Jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Artculo 5.- Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crtica y la Hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. Artculo 6.- Derogado A. L. 3 de 1.910, Artculo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales. Artculo 8.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Artculo 9.- La Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente. Toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu, se desechar como insubsistente. Artculo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva.

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26 nivel nacional; las Asambleas Departamentales, a nivel Regional; y, los Concejos Municipales en el orden local, segn el marco de su competencia funcional y territorial. 2.- El poder ejecutivo, mediante disposiciones dictadas por el Gobierno (Presidente y sus Ministros, Jefe de Departamentos o Institutos Descentralizados); y, 3.- El pueblo o Constituyente Primario, a travs de la creacin de costumbres y usos obligatorios, mientras no contraren la Legislacin Positiva, el Orden Pblico, las Buenas Costumbres y la Moral Cristiana 7 .

En el FORMAL, la fuente del Derecho se refiere a los modos o maneras en que el Derecho se manifiesta externamente. A este respecto, el Cdigo Civil Colombiano, en su Ttulo Preliminar, establece la observancia de la Ley, como expresin soberana de un Pueblo poltica, social, econmica y jurdicamente organizado, sin excusa de su cumplimiento y aplicacin, que resalta el carcter formal de la fuente del Derecho escrito 8 . Tambin lo trae consigo la Carta Fundamental de 1.991, cuando indica la supremaca y preeminencia de la Constitucin 9 . La Doctrina por su parte, reitera que las fuentes del ordenamiento jurdico, en general son: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que en ltimas, constituyen indiscutiblemente
7

Constitucin Poltica Colombiana de 1.991. Ley 153 de 1.887, Artculo 13. Artculo 8 del Cdigo Civil Colombiano, que dice: La costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica alguna por inveterada y general que sea.

Cdigo Civil Colombiano, Artculo 4.- Ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Constitucin Poltica Colombiana de 1.991, Artculo 4.- La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
9

26

27 las fuentes formales por tener reconocimiento en el propio ordenamiento. Al lado de estas, hay otras fuentes, como la Jurisprudencia, cuya pertinencia ha sido discutida, al no tener de manera expresa un reconocimiento en tal sentido en las codificaciones o macro sistemas jurdicos vigentes de antao; salvo, el de ser considerada como un mero criterio auxiliar de interpretacin judicial, en caso especfico e idntico dentro del derecho normado positivo, pero que presenta una importancia innegable en el sistema jurdico moderno, al igual, que los principios inherentes a los Tratados Internacionales suscritos por el Estado Colombiano, inclusive, en aquellos eventos donde no existiendo Tratado, se establecen orientaciones generales sobre un tema internacional especfico, que afecte el desarrollo sostenible e integral de los pueblos de la tierra, como es el caso, de las recomendaciones hechas en la reunin de pases miembros de la Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.), sobre el medio ambiente a que se alude en la normatividad interna 10 .

El Cdigo Civil Colombiano, no solo establece las fuentes formales del ordenamiento jurdico expresamente reconocidas, sino que determina tambin su jerarqua o prelacin. Jerarquizacin que tambin se consagra de forma expresa en el Artculo 4 de la Constitucin Poltica Colombiana, cuando dice que la Constitucin es norma de normas, garantizando as la jerarqua normativa 11 .

10

Ley 99 de 1.993.

La Constitucin, se ha dicho, es la norma que organiza, no el principio que anarquiza. (C. S. J., Sentencia 20 de Junio de 1.955. G. J., T. XCI, pg. 728). 2.- Por su esencia la Constitucin

11

27

28 De este modo, la Ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurdico colombiano, y por ello, en estricto Derecho Positivo, la costumbre, la Doctrina y la Jurisprudencia sern aplicables en defecto de Ley, y slo se podr recurrir al auxilio de los principios generales del Derecho cuando no exista ni Ley ni costumbre aplicables. La segunda fuente de Derecho, aceptada dentro de nuestro

Ordenamiento Jurdico es la COSTUMBRE. La nota distintiva fundamental entre ley y la costumbre se encuentra en su origen, toda vez que, la ley procede de los poderes legislativo y ejecutivo que la sociedad organizada crea e institucionaliza dentro de un marco jurdico poltico; y la costumbre procede del seno de la sociedad, que mediante la observacin o reiteracin continuada
Poltica de la Repblica es norma subordinante y en modo alguno subordinada dentro del rgimen de derecho. Su imperio es ineludible en la preceptiva fundamental, que condiciona y regula la actividad de las leyes comunes y con mayor razn el campo del simple reglamento. Nunca a la inversa, porque entonces se dara el posible desconocimiento, la modificacin real o virtual de la Carta a pretexto de reglamentacin o desarrollo, precisamente por los rganos llamados a respetarla, defenderla y ejecutarla, lo mismo que a velar por su integridad de su vigencia y eficacia, a virtud del fiel cumplimiento de sus mandatos y prohibiciones. 3.- Si la Constitucin que por su destino perdurable debe estar integrada por normas cientficas ajenas a la casustica- dispone expresamente que la ley reglamente algunos de su mandatos, ello por la naturaleza misma de las cosas apenas significa que las incidencias de carcter variable en el desarrollo institucional de la repblica pueden ser regidas y revisadas por el legislador ordinario para atemperarlas a las exigencias cambiantes de los tiempos, sin necesidad de que la Constitucin Nacional sea reformada: Pero nunca se desprender de all que no entren a regir o permanezcan en suspenso los ordenamientos sustanciales, que encuentran y limitan perentoriamente cualquier posible reglamentacin. Menos an podra significar aquella previsin constituyente que sus categoras imperativas quedaran subordinadas al hecho externo, secundario y circunstancial de que un reglamento se dicte o no se dicte en la prctica por la discrecionalidad o mero albedro del encargado de ejecutar y cumplir el categrico imperativo constitucional. Es otra posicin- y bien distinta- que para ciertas y determinadas materias el constituyente defiera del todo a lo que en su sabidura tenga a bien proveer el legislador ordinario. Esto no es otra cosa que acentuar la funcin de la rama legislativa del poder pblico para evitar la intromisin de las otras ramas, particularmente de la ejecutiva, en el ejercicio de ese atributo soberano de la nacin colombiana, cuya esfera quedara rota o deformada 5.- En principio, las disposiciones de la Carta son susceptibles de reglamento y desarrollo mediante leyes comunes del Congreso Nacional. De propio modo que las leyes comunes lo son a virtud de la potestad reglamentaria que en lo administrativo incumbe al Gobierno. Pero as como estos decretos gubernamentales, no pueden salir del marco de la ley, tampoco las leyes comunes pueden traspasar los lmites inviolables de la Carta. Ello es elemental y poco menos que axiomtico en la vida del Estado de Derecho. Ello es tambin fundamento insustituible de la tranquilidad general, la paz y el sosiego colectivos, como valores permanentes a que ser dirige toda organizacin jurdica. (C. S. J. Sentencia 8 de Junio de 1.962. G. J., T. XCIX, pg. 8).

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29 de una conducta de sus miembros, termina por imponerse como precepto o norma obligatoria y coercible. Otra diferencia puede situarse, en cuanto a la manera o forma de evidenciarse, toda vez que, la Ley es norma escrita y la costumbre no lo es, por lo que, para el mundo jurdico, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente ms segura que la costumbre. La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente por una comunidad que desea que tambin sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material (reiteracin de un determinado comportamiento) y el espiritual (elevacin de ese comportamiento a modelo de conducta) La costumbre constituy la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes. Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las principales caractersticas de la costumbre son: - Es una fuente de carcter subsidiario, no puede ir contra la Ley; lo que supone que la costumbre slo es aplicable en defecto de ley y tambin que es una fuente del Derecho porque as lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir 12 . - Es una fuente secundaria en el sentido de que el Artculo 6 del Cdigo de Comercio Colombiano, exige que quien pretenda que se aplique en juicio

Ley 153 de 1.887, Artculo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva.

12

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30 una costumbre debe probar su existencia y vigencia, conforme los mandatos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil 13 . - Tradicionalmente tena que ser racional, no contravenir los principios de la razn y del derecho natural. Como consecuencia, el Artculo 13 de la Ley 153 de 1.887, exige que la costumbre no sea contraria a la moral cristiana y el orden pblico. En cuanto a los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, tiene dicho el Artculo 13 de la Ley 153 de 1.887, que slo son aplicables en defecto de ley, la analoga 14 , la Doctrina Constitucional y desde luego, la costumbre. La

inclusin de los principios generales del Derecho como fuente del Ordenamiento Jurdico tiene como fin que los Jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no hay normatividad escrita, ni hecho o conducta reiterada de carcter general, aceptada por una comunidad determinada, y consecuencialmente coercible. En estos eventos, el Juzgador no puede actuar como subjetivamente comprenda, sino que ha de acudir a la

Decreto 410 de 1.971 (Cdigo de Comercio), Artculo 6.- La costumbre mercantil se probar como lo dispone el Cdigo de procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, stos debern ser, por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos anteriores al diferendo. Artculo 189 Cdigo de Procedimiento Civil: Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios. Artculo 190 Cdigo de Procedimiento Civil: La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes: 1).- Copia autntica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2).- Certificacin de la Cmara de Comercio correspondiente al lugar donde rija. 14 El principio de la analoga o argumento a simili consagrado en el Artculo 8 de la Ley 153 de 1.887, supone estas condiciones ineludibles: a).- Que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; B).- Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma; y c).- Que exista la misma razn para aplicar a la ltima el precepto estatuido respecto de la primera: Ubi eadem legis ratio ibi cadem legis dispositio. (H. De Saint Albin, Lgica Judicial, Traduccin de Concha, 2. Edicin, pg. 347 ss.).

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30

31 fuente inspiradora de todo el sistema jurdico legislado; es decir, los Principios Generales del Derecho 15 . Los principios generales del Derecho son los principios bsicos que inspiran todo nuestro Ordenamiento Jurdico. La generalidad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen de libertad; dichos principios se encuentra en los principios del derecho natural y los principios lgico-positivos. En Colombia, a partir de 1.991, una importante

gama de los principios del derecho natural se encuentran recogidos en la Constitucin y por tanto, se aplican por ser principios constitucionales y no por ser generales del derecho, pues, aluden a la dignidad humana. Los principios lgico-positivos son los deducidos de nuestro derecho positivo vigente y se encuentran recogidos en las leyes y costumbres. En la Doctrina Universal, la palabra Fuente es empleada, en el lenguaje jurdico, en dos sentidos diferentes: i).- En el Derecho Antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una legislacin derogada puede estudiarse. ii).- En la legislacin vigente, hace referencia a las Fuentes del derecho, bajo el entendido, de constituir las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurdicas 16 .

En el primer tpico, las fuentes tienen mayor importancia para la labor del historiador, encargado de auscultar el pensamiento de las civilizaciones pasadas que dejaron huella en el mundo jurdico, evidencindose su desarrollo
Esas reglas generales de derecho se hallan as por disposicin expresa de la ley, erigidas en normas reguladoras de la vida jurdica. ( C. S. J., Sentencia 27 de Octubre de 1.961. G. J. t. XCVII, pg. 143).
16 15

PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8, Editorial Oxford. Pg. 3 a 5.

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32 a travs del examen a documentos jurdicos que han logrado perdurar pese al transcurso del tiempo. Verbi gratia. Documentos Griegos, Romanos, Egipcios, de la Edad Media, etc.

El segundo evento clasificatorio, alude a la autoridad encargada de producir el derecho, en la acepcin que permite identificarlo como una regla obligatoria, tanto para los particulares como para los miembros de la Jurisdiccin; y por ende, no puede ser creada sino por el encargado para tal fin en una sociedad jurdicamente organizada. El derecho entonces, para los autores en marras, tiene dos fuentes principales, de las cuales las otras no son sino variantes: 1).- La costumbre; 2).- La Ley. El Derecho derivado de la costumbre se denomina: Derecho

consuetudinario; el que deriva de la Ley, Derecho escrito. 17 El Derecho Consuetudinario, no se comprende en una legislacin escrita. Se nutre de reglas tradicionales establecidas por la sociedad o grupo social, a travs del transcurso del tiempo, que en no pocos eventos, resulta de difcil comprobacin. Este derecho no se encuentra en texto alguno,

evidencindose entonces, mediante la prctica judicial, nutrida con la experiencia en el ejercicio de la Abogaca, que en ltimas, se condensaba en escritos de orden privado para su estudio. La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho consuetudinario, es objeto de controversias. Unos sectores pretenden hallar la fuente del derecho consuetudinario en su uso general y prolongado de los particulares, unido a la creencia de que existe una sancin social (opinio

17

Ibidem.

32

33 necessitatis), y niegan a la Jurisprudencia toda funcin creadora de derecho (Gny, Mthode dinterprtation). Otros reservan un lugar a la Jurisprudencia

y le conceden un papel preponderante (y hasta nico) en la elaboracin del derecho consuetudinario. Para Planiol y Ripert, no haba posibilidad para el establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la jurisprudencia 18 .

El Derecho Consuetudinario, esta representado por dos especies o clases de formaciones: i).- Usos convencionales. ii).- Jurisprudencia. Se entiende por usos convencionales ciertas prcticas, de orden general, pero con carcter local o profesional, que los particulares siguen en sus contratos, y a las que se supone se remiten cuando no establecen lo contrario. Es decir, que se remite a los usos en todo aquello que no es

expreso al contrato. En este orden de ideas, puede afirmarse, que existe dos grupos de usos reconocidos por la Doctrina Francesa, como de orden convencional: 1).- Los usos relativos a la propiedad inmueble; y, 2.- Los usos comerciales.

A su turno, la Jurisprudencia crea de manera permanente, en cada caso que se resuelve, un nuevo derecho consuetudinario, que en la prctica es observado en casos idnticos, por los tribunales, sin perjuicio, a que sea adoptada una solucin diferente, pues, el Poder Judicial no depende de la Jurisprudencia existente, pese, a constituir un precedente. No obstante, el

Juez y Magistrado conforme a la Constitucin Poltica de 1.991, tiene libertad

18

PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8. Editorial Oxford. Pg. 4.

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34 para interpretar el Derecho Escrito con miras a hacerlo eficaz, til, lgico, coherente y sobre todo, humano.

El Derecho Escrito, en cambio, resulta de una declaracin de voluntad, manifestada por el poder legislativo por excelencia y regla general, toda vez que, en algunos casos puntuales, esta facultad de crear reglas es asumida por el Poder Ejecutivo. Por tanto, se estable en un momento preciso. Este

Derecho comporta cualidades contrarias al Derecho Consuetudinario, como: la precisin, la certidumbre, la fijeza y la unidad. Salvo, el que aqul reporta como ventaja su flexibilidad, para atemperarse a las nuevas situaciones y realidades del Derecho, de cara, con las del conglomerado social donde se efectiviza. Hernando Devis Echanda, en su obra Compendio de Derecho Procesal, de la Teora General del Proceso 19 , sostiene sobre las Fuentes reales del Derecho Procesal, que no difieren de las del Derecho en General, fijando su evolucin a factores de orden poltico, econmico y social, estableciendo como factor incidente de mayor connotacin, las orientaciones de orden econmico y en su texto, las relaciones de clase principalmente, justificando as el cambio de instituciones jurdicas con el arribo al poder de una nueva clase dirigente. Al referirse el autor Colombiano en su obra a las fuentes formales, es decir, a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, argumenta, que en principio, pueden aplicarse en el mbito del Derecho Procesal, pero, que dado el carcter de pblico de ste sistema jurdico, es la Ley la reguladora principal de la actividad judicial. No obstante, sostiene que no puede caerse en el equvoco de

19

DEVIS ECHANDIA Hernando. Tomo I. Editorial A.B.C. Pg. 10

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35 desechar el valor de la jurisprudencia en este campo del Derecho, ya que es la encargada de la solucin a la incoherencia y la oscuridad de algunos textos legales, de su armonizacin, de llenar sus vacos, y, lo que es mas relevante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de ir haciendo penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones. Plantea

finalmente, que la Jurisprudencia y la costumbre judicial se identifica, dado que, aquella crea a sta.

El Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, en el artculo 4, consagra un principio fundamental, cuya adecuada utilizacin pude dar resultados excelentes en el quehacer diario de la justicia, al menos, acercndola a la realidad contextualizada de nuestra sociedad, destinataria del Derecho y vida de Equidad, cuado dice: al interpretar la ley procesal, el Juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin

de las normas del presente Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del Derecho procesal, de manera que se cumpla la garanta constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. El artculo 5 agrega: Cualquier vaco

en las disposiciones del presente cdigo, se llenar con las normas que regulen casos anlogos, y a falta de stas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal. Estas disposiciones del Derecho

Procesal, son indicadoras de la necesidad de aplicar la Jurisprudencia como fuente de Derecho para resolver los problemas que surgen en el curso de los

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36 Procesos judiciales. Tales argumentaciones se ven implcitas en el texto del artculo 8 de la Ley 153 de 1.887. CONCLUSIONES

1. La evolucin permanente de la sociedad y el derecho como resultado del accionar humano han permitido que se creen los microsistemas, que se codifique de manera mas particular y grupal, y que el Cdigo Civil norma paradigmtica de la antigedad haya empezado a tomar un carcter residual.

BIBLIOGRAFA 1. Madrid, Espinosa, Alfonso. Pgina 44, 201. 2. ORTIZ, Rivas, Hernn. Bogot, 2000. 3. www.google.com 4. CAZORLA, Prieto, Luisa Mara. La Codificacin como Funcin de los Poderes Pblicos en el Estado Contemporneo. 5. IRTI, Natalito. La Edad de la Descodificacin. Jos Mara Bosch Editor Barcelona, 1992. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Editorial Temis,

Estudio Filosofa Jurdica.

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ENSAYO NO. 2

EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ EN EL DERECHO REALIDAD -MITO O NECESIDAD-

Trabajo Presentado por: DRA. BEATRIZ DELGADO MOTTOA DR. LIZANDRO CABRERA SUAREZ DR. CELSO E. NOGALES RODRIGUEZ DR. HERNAN ZAMBRANO MUOZ

PALABRAS CLAVE
NEGOCIO JURIDICO ACUERDO DE VOLUNTADES PRINCIPIOS PROCESO JUEZ ECONOMIA PROCESAL CELERIDAD EFICACIA CONSTITUCIONALIDAD JUEZ DIRECTOR DEBIDO PROCESO SOCIEDAD

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ABSTRACT

Los procesos judiciales tienen como finalidad resolver los conflictos surgidos a partir de los comportamientos de los seres humanos. Uno de los problemas ms comunes es el que hace referencia al cumplimiento de los NEGOCIOS JURIDICOS. El negocio jurdico, con frecuencia, genera problemas para las partes en especial por la carencia que stas tienen del dominio respecto de los aspectos esenciales del mismo, como son su EXISTENCIA, SU VALIDEZ Y SU OPONIBILIDAD. El conocimiento de tales problemas se presenta a travs de unas pretensiones (demanda) dirigidas a la contraparte (demandado) y debern ser dirimidos por un Juez a travs de unos pasos (proceso).

INTRODUCCION

El Juez como director del proceso podra desde el acto inicial de revisin de la demanda, rechazarla cuando encuentre que el acto o negocio jurdico sometido a su conocimiento, es de manera clara, ostensible e inobjetable, invlido e inoponible? Esta pregunta genera un vaco de conocimiento jurdico, que

podra empezar a solucionarse a partir de la aplicacin de los principios de celeridad y eficacia apoyados en los de economa procesal y prevalencia del derecho sustancial, a travs de los siguientes temas:

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39 Derecho de acceder a la jurisdiccin El juez director del proceso Los deberes del juez art. 37 de CPC El Debido Proceso art. 29 CP Prevalencia del derecho sustancial art. 229 CP Interpretacin de las normas procesales art.4 CPC Supresin de requisitos administrativos adicionales a los de ley. Art. 84 CP Los actos y declaraciones de voluntad con los cuales se generan obligaciones. Art. 1449, 1495 y 1502 concordantes y afines que contienen Constitucionalizacion del derecho procesal.

El trabajo se estructura as: 1. La finalidad del Derecho Procesal: Sustantivo Adjetivo. 2. Brevsima Historia y comprensin del concepto de Negocio Jurdico 3. El Juez del Ayer. 4. Los Cambios: Estado Social del Derecho 5. El Juez de Hoy. 6. Los Principios Celeridad y Eficacia bajo el lente del Estado Social de Derecho. 7. El Debido Proceso.

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40 8. El papel del Juez como Director del Proceso. 9. La nueva actitud de los Jueces: Ante la Tutela Ante el Proceso 10. Ejemplos: Divorcio civil de matrimonio de homosexuales Cobro ejecutivo de indulgencias

11. Trabajo de Campo 12. Conclusiones 13. Bibliografa

LA FINALIDAD DEL DERECHO PROCESAL

La Doctrina Nacional 20 ensea, cuando se refiere al Derecho Procesal, que puede definirse como: la Rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin Jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del Derecho Positivo en los casos concretos, y que
20

DEVIS ECHANDIA, Hernando. COMPENDIO DE DERCHO PROCESAL. Tomo I. Teora General del Proceso. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.981. Pg.5 a 7.

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41 determinan las personas que deben someterse a la Jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. Luego, el escenario donde el

Derecho Positivo efectiviza su importancia en un Estado Social de Derecho, como tambin realiza su objeto y fin, puede encontrarse materializado en: la bsqueda de la solucin a un conflicto de intereses existente, o precaverlo; en la investigacin y sancin de un hecho ilcito; en su prevencin; en la defensa contra su posible repeticin; en el cumplimiento de una formalidad o declaracin y en la satisfaccin coactiva de un Derecho.

El objeto del Derecho Procesal es regular la funcin Jurisdiccional del Estado y sus Principios Fundamentales, como un acto de Soberana aplicada a la Administracin de Justicia, en procura del orden social dentro del Estado de Derecho. Aquella se concreta en: 1. La solucin de conflictos entre

particulares y de estos con el Estado y sus entidades y funcionarios; 2. En la declaracin de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurdicas concretas cuando la ley lo exige como formalidad para su ejerci o su reconocimiento; 3.- En la investigacin y sancin de hechos ilcitos de naturaleza penal; 4.- En la prevencin de estos hechos ilcitos; 5.- En la tutela del orden jurdico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administracin; 6.- En la tutela de la libertad individual 21 , de la dignidad de las personas y de sus derechos que la constitucin y las leyes les otorgan 22 .

CAPELLETTI, Mauro. La Jurisdiccin Constitucional de la Libertad. Mxico. 1.961. Imprenta Universitaria. 22 DEVIS ECHANDIA, Hernando. El Derecho Procesal como instrumento para la Tutela de la Libertad y la Dignidad Humanas. Autor citado.

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42 La expresin declarar la voluntad de la Ley, para una parte de la Doctrina Nacional 23 y no la de resolver las controversias, es la ms conveniente, porque para ejercer la funcin judicial no siempre es indispensable que haya una verdadera controversia efectiva entre las Partes; por Ejemplo: existen situaciones jurdicas como la de Nulidad absoluta y/o la de Resolucin del contrato, que solo pueden tener carcter ontologico jurdico si son declarados por el Juez, aun cuando las Partes estn de acuerdo, y tambin cuando el Demandado se allana a la Demanda del Actor. En tales casos, el Juez dicta Sentencia, pues no podra remitir a las partes a celebrar un Contrato en que constase tal acuerdo.

CARNELUTTI

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hace gravitar toda la estructura del Derecho Procesal en el

litigio. Para llegar al concepto del litigio parte del inters, que l concibe como lo que mueve a una persona hacia determinado bien, en virtud de que ste le proporciona la satisfaccin de una necesidad. El inters presupone, por tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien, surge el

conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el supuesto de que la voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y este oponga resistencia. divide las Con base en esas premisas, CARNELUTTI, en la obra citada, normas en MATERIALES, que son las que componen

inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y atribuyendo evidentemente- un derecho (subjetivo), y en INSTRUMENTALES,

MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Undcima Edicin. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.991. Pg. 71 24 CARNELUTTI Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. T. I. Buenos Aires. Uteha. 1.944. nm. 26

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43 que son los que lo componen mediatamente, atribuyendo un poder (de

componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin .

Las normas materiales, como lo expresa ALSINA 25 , resultan directamente del conflicto de intereses entre las personas, es decir, actan sobre la litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligacin; las normas instrumentales, en cambio, disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionar el conflicto de intereses, o sea, que regulan los medios para dictar la solucin e imponerla, atribuyendo al efecto un poder jurdico a determinado sujeto, correlativo a la sujecin de otro.

El propio CARNELUTTI 26 trae ejemplos de una y otra: la norma material dice: si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica al fundo colindante a travs del que sea ms corto el acceso. La norma instrumental

dice, en cambio: si un fundo est rodeado por otros, el Juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica.

Los crticos de la concepcin Carneluttiana arguyen que 27 la misma norma puede tener simultneamente el doble carcter de instrumental y material, como sucede precisamente con el ejemplo expuesto por el insigne maestro italiano, por cuanto, conforme lo expresa LINO E. PALACIO 28 , en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la
ALSINA Hugo. Tratado Terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I. Segunda edicin. Buenos Aires. Ediar. 1.963. Pg. 37 26 CARNELUTTI Francesco. Op. Cit., Pgs. 58 y 59. 27 CAMACHO Azula. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. Octava edicin. Temis. Bogot. Ao 2002. Pg. 9 28 PALACIO Lino E. Manuel de Derecho Procesal Civil. T.I. Segunda Edicin. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1.968. Pg.19.
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44 obligacin impuesta en la norma, surgir el poder del Juez para componer el conflicto y la eventual sujecin del Demandado a lo que la Sentencia decida. Y advirtase, as mismo, que en el supuesto de la segunda norma, el ejercicio del Poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligacin del Juez, a la que corresponde un Derecho de las Partes.

AZULA CAMACHO, (obra citada), afirma tambin que hay normas materiales con eficacia instrumental y normas instrumentales con eficacia material. Al efecto observa ALSINA 29 -, la atribucin del poder no siempre se efecta a favor del rgano judicial, sino que tambin se hace a favor del individuo, en cuanto le permite determinarse en uno u otro sentido, como sucede con el contrato; entonces, las normas materiales pueden solucionar el conflicto de dos maneras: protegiendo el inters del individuo independientemente de su voluntad o subordinando esa proteccin a la voluntad del titular del inters, de tal manera que la obligacin nace, se cumple o se extingue en cuanto l lo consienta. En consecuencia (sostiene el autor en cita), en ese caso, la norma material tiene eficacia instrumental en cuanto no solo impone una obligacin, sino que reconoce una facultad de determinacin del titular. Recprocamente expone el mismo ALSINA -, el poder jurdico puede ser libre o vinculado; un ejemplo de poder vinculado lo ofrece el Juez, que no solo tiene el deber de hacerlo: es poder deber. La norma instrumental tiene, en este caso, efecto

material en cuanto impone una obligacin.

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ALSINA Hugo. Op. Cit., Pg. 38

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45 AREAL y FENOCHIETTO 30 , al respecto consideran que son verdaderos instrumentos- los que ejercitan o soportan los Sujetos en el Proceso (las Partes y el Tribunal), as se llamen facultades, derechos, poderes, sujeciones, obligaciones, etc.; es decir, medios para deducir el derecho material en juicio, a fin de que sobre su existencia y modalidades se pronuncie el Juzgador.

En cuanto, a la caracterstica FORMAL atribuible al Derecho Procesal, seala AZULA CAMACHO en su obra, que: Este distintivo obedece a la clasificacin de las normas en sustanciales y formales. Encuentra su fundamento en

razones semejantes a las expuestas anteriormente al tratar del carcter instrumental o de medio del derecho procesal, por cuanto, en el fondo, las dos clasificaciones parten de los mismos conceptos.

El autor consultado sostiene, que la norma sustancial regula las relaciones entre los individuos, por lo cual origina derechos y obligaciones mientras que la instrumental genera situaciones mas complejas, como es el atribuir a la Rama Judicial la potestad de declarar el Derecho Sustancial y otorgar a los Particulares los medios para concurrir ante el rgano correspondiente y

obtener por conducto de estos la solucin del litigio. Las normas sustanciales (sostiene nuestra fuente), regulan las relaciones jurdicas entre los individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la Rama Judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los Derechos nacidos de aquellas. Como el Derecho Procesal est constituido por preceptos que indican la forma como actan los Funcionarios Judiciales en cumplimiento de su funcin, tiene que
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AREAL Leonardo y FENOCHIETTO Carlos. Manuel de Derecho Procesal. T.I. Buenos Aires. Editorial La Ley. 1.966. Pg.6

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46 concluirse que es de carcter formal. Adems, sobresale la condicin de

formal del Derecho Procesal, por cuanto no tiene un fin en s mismo, sino que sirve a otro, como es a la aplicacin del Derecho Sustancial.

La anterior revisin sobre la finalidad del Derecho Procesal frente al derecho material, permite al grupo de trabajo introducirse cogitativamente en la bsqueda de una explicacin, a saber: que relacin existe entre la institucin del Derecho Procesal con la figura denominada negocio jurdico? La respuesta hemos de hallarla a travs de los siguientes pasos: El PRIMERO alude a una comprensin del concepto Negocio Jurdico; EL SEGUNDO presenta la naturaleza (razn de ser) de los principios procesales. Esta disquisicin preambular nos ubica con seguridad en la contemplacin de las dos (2) lneas de trabajo excogitadas por el equipo de investigacin frente al objeto de conocimiento, las cuales sern presentadas adelante en el mismo. Con la precitada orientacin, procedemos al desarrollo.

COMPRENSION DEL CONCEPTO NEGOCIO JURDICO 31

La doctrina del negocio jurdico no se halla expresamente formulada en las fuentes romanas. Necesitados como estaban los romanos de crear un derecho apto para satisfacer sus mltiples necesidades jurdicas, en un momento histrico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podan detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurdico privado. Slo les interesaban los
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El texto sobre la historia y formacin del negocio jurdico fue construdo sobre la base de informacin de la pgina web: www.monografias.com/link/derecho.

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47 aspectos concretos de la vida jurdica. Se puede admitir que en la poca clsica se tuvo conciencia del negocio jurdico, pero no fue elaborada su doctrina general como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y condicionantes comprendidos dentro de la misma no fueron objeto de los

juristas clsicos, atenidos como estaban a la magna labor de crear un Derecho Positivo. El negocio jurdico en las condiciones anotadas para aquellos tiempos, jams recibi un anlisis intrnseco que permitiera un conocimiento ms detallado de sus estructuras y elementos, as como de sus posibles modificaciones. fines y

El Derecho Romano

armoniz la teora y la prctica, los principios y la

realidad, lo cual les vali la direccin de la vida jurdica hasta nuestra poca, a pesar de los milenios transcurridos. Los romanos, contemplando las infinitas variedades de los hechos que se presentaban en la vida social, encontraron siempre la norma adecuada y una solucin que estimaron justa. Estos fueron algunos de los mritos ms relevantes de los juristas que vivieron en la Edad de Oro de la jurisprudencia romana. Despus, en el perodo post clsico y justinianeo, aunque el Derecho ces de crearse de modo tan esplndido como en tiempos anteriores, recurrindose a la recopilacin y a la sntesis, tampoco se elevaron a las nociones que integran una doctrina del negocio jurdico propiamente dicho. En los siglos XVIII y XIX se encontr una elaboracin sistemtica del Derecho Privado, as por ejemplo, en la escuela de los

pandectistas alemanes 32 les estaba reservada la tarea de crear una doctrina

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Los pandectistas alemanes: Heredera de la escuela histrica, aparece en Alemania en las postrimeras del siglo XIX, la escuela de las pandectas, llamada as porque sus representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investigadores de las pandectas de justiniano. La

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48 concientemente formulada del negocio jurdico. Las repetidas elaboraciones y reelaboraciones que se hicieron del Derecho Romano a travs de la Edad Media y de la Edad Moderna, con criterios y mtodos diversos, deban culminar necesariamente en un sistema. Este merito le cabe a los juristas alemanes del siglo XIX y, por ello, el Cdigo germano 33 se caracteriza y distingue de los dems por su carcter cientfico y por su tcnica perfecta, considerndose como el producto ms valioso de la ciencia jurdica en ese siglo de intensa renovacin espiritual.

La poca actual donde filsofos, juristas y socilogos han contribuido a crear una teora fundamental del Derecho, permite observar claramente un progreso jurdico extraordinario. El concepto universal del Derecho, la relacin jurdica, el derecho subjetivo y la norma, deben contener en su estructura o cuerpo la figura del negocio jurdico con miras a una codificacin y adems con una tendencia continua a su estudio y construccin, buscando la mayor claridad posible sin apartarse de la realidad social y econmica para poder aplicarse de manera eficaz y que genere efectos de oponibilidad.

pandectstica alemana desarroll sus ideas basndose en los principios de la legislacin romana, promulgndose un retorno a ella y aspirando a que se le aplicara como derecho vigente. Estas concepciones del pandectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la segunda recepcin del derecho romano. El Cdigo germano: Se denomina derecho germnico al conjunto de normas por las que se regan los pueblos germnicos que invadieron el imperio romano de occidente. No posean un cdigo legislativo, por lo que se regan bajo el derecho consuetudinario. Sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos cdigos de leyes promulgados por los reyes, como es el caso del Cdigo de Eurico. Era un Derecho mucho ms primitivo que el Derecho romano, tpico de poblaciones seminmadas, con una idea de la propiedad mucho ms restringida, motivo por el cual fue cediendo terreno a este ltimo a medida que los germanos invasores se fueron estableciendo en los territorios europeos y adoptando el sistema de vida romano
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49 Los textos romanos presentaron soluciones prcticas y principios de aplicacin positiva, aunque no teoras ni sistemas. Pero esto no es bice para que, tomando como base esas soluciones y generalizaciones muy frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones, puedan servirnos de fundamento a nuestros propsitos en la elaboracin de una propuesta que sirva de marco introductorio al presente ensayo, el cual pretende relacionar los principios procesales de celeridad y eficacia con el negocio jurdico y el papel del Juez. Esta idea as concebida, tendr que ser objeto de discusin en

cuanto a su utilidad en relacin con la enseanza del Derecho, su factibilidad aplicativa en la actividad judicial pero, para el grupo de investigacin HERNANDO DEVIS ECHANDIA 34 la tarea es de doble va, puesto que si bien se trabaja en pro del objetivo de la investigacin, de la alta calidad , la actualizacin, el quehacer acadmico y pedaggico de la facultad de derecho, tambin se trabaja en pro del mejoramiento y aplicacin del derecho buscando su eficacia y celeridad, mediante la disminucin de las moras, las dilaciones innecesarias, los altos costos del proceso y el desgaste del aparato de justicia.

El grupo de investigacin considera que todo estudioso del Derecho al adentrarse en la inteleccin del objeto de conocimiento, que en nuestro caso sera: podr y deber el juez desde el primer acto de revisin de la demanda y con base en la principialstica (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMIA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensible clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurdico subjudice?, lo debera hacer

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Grupo HERNANDO DEVIS ECHANDIA, ver www.colciencias.gov.co/scienti/gruplac

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50 acudiendo a interrelacionar mltiples conceptos buscando con ello ampliar el anlisis del vaco cognitivo. Por ello, al vincular los resultados conceptuales que sobre negocio jurdico se extractan de la historia, es menester efectuar un engranaje con los aportes que de la vida social y de la aplicacin judicial podamos obtener, detectando as las condiciones en que hoy se presenta a la realidad tal institucin, la cual hemos sometido a estudio. Atendiendo lo

anterior, los romanos no definieron el negocio jurdico, pero es posible construir con base en sus principios, una definicin: Es una declaracin de la voluntad individual en el orden privado reconocido por el Derecho como apta para producir un resultado jurdico. Su elemento esencial es la voluntad, siempre y cuando se manifieste o exteriorice. A la voluntad interna no puede reconocerse esta eficacia jurdica, pues de lo contrario se le privara al Derecho de uno de sus efectos o consecuencias ms importantes: como es la seguridad o certeza jurdica. Surge entonces una primera pregunta para que el acto o negocio jurdico pueda reconocerse como vlido y oponible solo se requiere la voluntad exteriorizada o manifestada? Mientras que ciertos autores afirman la

necesidad de que la declaracin de voluntad se dirija a la produccin de todas las consecuencias jurdicas propias del acto, de tal modo que solo lo deseado por el sujeto es lo nico que se reconoce por el ordenamiento jurdico. Este criterio es exagerado porque de ser cierto se realizaran en la prctica muy pocos negocios jurdicos con todos sus efectos, ya que estos no podran tenerse siempre a la vista por las personas que intervinieran en l. Entre tanto, otros autores mantienen la opinin de que basta querer un simple resultado econmico o prctico para que se produzcan todas las consecuencias jurdicas propias del acto. Esta doctrina no est de acuerdo indudablemente con las

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51 fuentes romanas. Por esta razn el grupo de trabajo prefiere aceptar la opinin de los que afirman: El acto jurdico tiene su carcter de tal a partir de la manifiesta voluntad de los autores del mismo, as, por ejemplo, el que va a realizar un contrato de compra venta no puede tener conciencia plena de todas las consecuencias jurdicas propias de este acto, pero al manifestar claramente su voluntad frente aquel, el Derecho viene, indudablemente, en su ayuda haciendo que emanen todos los efectos tanto los mediatos como los inmediatos, propios de ella. El Derecho se pone en circulacin a consecuencia de la voluntad manifestada, pero independiente de ella surgen consecuencias jurdicas que muchas veces ni de forma remota pensaron los sujetos de la relacin jurdica que llegaran a suceder. Como ejemplo de esta afirmacin se puede citar el de un representante legal de una asociacin que acepta una donacin irrevocable por una cuanta exorbitante, desconociendo las atribuciones estatutarias de informar a la Junta Directiva de la misma para la aceptacin. Este simple acto por parte del presidente de esa asociacin al manifestar su voluntad de aceptar el acto jurdico, habr de desencadenar para la asociacin y aun para el como persona natural una cadena de consecuencias jurdicas que l al momento de aceptar la donacin nunca pens que pudiesen producirse.

El texto producto de nuestras disquisiciones hace necesario traer a colacin, los elementos del Negocio Jurdico para determinar la importancia y alcance de la declaracin de voluntad en el mismo. Rpidamente aceptamos que en el Derecho Romano el primer requisito es la declaracin de voluntad exteriorizada

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52 a tal punto que Ulpiano refiere la siguiente mxima: cogitalione nemo penan patitur, o sea nadie se perjudica por su pensamiento. Tales elementos son:

a) QUE EL OBJETO REPORTE UN INTERS Y AQUEL SEA POSIBLE Y LCITO: El objeto del acto jurdico debe reportar un inters, pues de lo contrario el derecho no lo sancionara. Los romanos en este sentido establecieron que sin utilidad para alguna de las partes el acto era nulo. Esto puede observarse en materia de constitucin de servidumbres. La licitud del objeto es natural que se exija, pues el derecho no puede amparar nada que sea inmoral o ilcito.

La posibilidad del objeto esta relacionada con su existencia tanto fsica como jurdica. Por ejemplo, Si convenimos la entrega de una cosa que no puede realizarse fsicamente no puede reconocrsele por el derecho validez a este pacto, debido a la inexistencia del objeto. Pero, adems, hay imposibilidades jurdicas o sea, cuando existiendo fsicamente el objeto sin embargo, el ordenamiento jurdico prohbe que se celebren pactos sobre l.

b) LA CAPACIDAD EN EL SUJETO: La capacidad tanto de derecho como de hecho es una condicin de carcter general a todos los actos jurdicos.

c) LA ATRIBUCIN POR EL ORDENAMIENTO JURDICO A ESA DECLARACIN DE RESULTADOS JURDICOS: Constituye un elemento esencial, pues de lo contrario el derecho quedara a merced del deseo humano, sin limitarle la intencionalidad y los efectos que esta tiene en la convivencia social.

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INTERPRETACION DEL NEGOCIO JURDICO

El problema de la interpretacin del Negocio Jurdico no exista en el Derecho Romano respecto de los negocios formales en los que la declaracin de voluntad deba hacerse observando determinada solemnidad, puesto que lo nico que caba era verificar la observancia ritual de la forma. La forma presupona la voluntad y como sta slo poda emitirse mediante aqulla, no caba la posibilidad de averiguar qu quiso decirse, menos an por qu. La aparicin y desarrollo de los negocios no formales increment la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero sentido de la voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijas y la labor interpretativa oscil entre dar prioridad a las palabras (verba) o a la intencin (voluntas), haciendo una interpretacin literal o subjetiva, respectivamente. Esta ltima

conceptualizacin se ha incrementado a medida que la historia pasa, al punto que hoy podra afirmarse que la ritualidad ha pasado a un sub-plano en tanto que la verbalizacin y sobre todo la codificada, es casi la nica que existe en el negocio jurdico, motivo por el cual la interpretacin de los negocios toma hoy una inusitada importancia. Actualmente, las partes en un proceso y de manera principal el juez como director del mismo con una exquisita preparacin debe asumir la interpretacin de los negocios jurdicos, con una claridad de tal magnitud que no haya lugar, a que pueda ser distrado de la certeza procesal por l obtenida.

EL NEGOCIO JURIDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN

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El acto jurdico, segn el resultado operado en relacin con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito o ilcito. El acto jurdico lcito es lo que recibe el nombre de negocio jurdico; el acto jurdico ilcito constituye el delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un inters o derecho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una pena.

Los autores han ensayado distintas definiciones de Negocio Jurdico que en el fondo coinciden en su formulacin. As, para el prestigioso romanista italiano Carlo Longo, negocio jurdico es una manifestacin de voluntad privada dirigida a un fin prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino lvarez Surez, es el

acto de autonoma privada mediante el cual los particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en relacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el derecho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de conformidad con la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado. Entendemos, por nuestra parte, que el negocio jurdico puede definirse como la manifestacin libre y consciente de la voluntad dirigida, a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.

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55 La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los particulares, impone la necesidad de ensayar algunas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de los distintos tipos de negocios, as: Segn la cantidad de declaraciones de voluntad que generan el

negocio podemos afirmar la existencia del negocio unilateral, como el testamento--cuya formacin depende de la voluntad de un solo individuo, el TESTADOR; negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes en la que cada una de ellas declara contratos. Segn la intencin de la voluntad respecto del lucro, la misma podr producir negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en la venta, en tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como acaece en la donacin. Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis causa como el testamento. Otra clasificacin distingue los negocios formales de los no formales. Los primeros son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia genera la inexistencia del negocio. La forma tiene en esta clase de negocios valor constitutivo. su voluntad, como los

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56 Negocios no formales son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y manifiesta. Segn cul sea el objeto o contenido sobre el que versan, los negocios pueden clasificarse en: negocios relativos al derecho de personas, por ejemplo: matrimonio, divorcio, adopcin; negocios relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposicin, que entraan una alteracin econmica en el patrimonio de una persona, como la transmisin de la propiedad o la constitucin de servidumbres o hipotecas; negocios obligacionales, que tienen el efecto de engendrar derechos personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa y negocios relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testamento.

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

EL NEGOCIO JURDICO EN SU ESTRUCTURA INTERNA TIENE LO QUE LA DOGMTICA MODERNA HA CALIFICADO COMO PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. LOS SUJETOS DE UNA RELACIN NEGOCIAL GOZAN DE LIBERTAD PARA INTEGRAR SU CONTENIDO DE LA MANERA MAS CONVENIENTE A SUS INTERESES, PERO EL DERECHO OBJETIVO ACEPTA ESA REGULACIN PRIVADA SI EL NEGOCIO VA ACOMPAADO DE CIERTAS CIRCUNSTANCIAS O REQUISITOS EXTRNSECOS NECESARIOS PARA QUE TENGA EFICACIA

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57 JURDICA. SON LOS PRESUPUESTOS DE VALIDEZ SIN LOS CUALES EL ORDENAMIENTO LEGAL NO OTORGA SANCIN JURDICA AL ACTO DE AUTONOMA PRIVADA, NI RECONOCE SIQUIERA QUE EL NEGOCIO JURDICO ADQUIERA EXISTENCIA.

Segn la opinin de Emilio Betti, destacado romanista italiano que trata en profundidad el tema en cuestin, los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categoras: segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su capacidad de obrar (presupuesto subjetivo) conforme se relacionen a un vnculo particular entre el sujeto y objeto de la relacin que se califica de legitimacin de las partes (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, segn conciernan a idoneidad del objeto del negocio (presupuesto objetivo).

El primer presupuesto capacidad del sujeto- a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por si mismos sus derechos. As, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.

El segundo presupuesto legitimacin de las partes entraa la especfica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en la relacin en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de s dos aspectos: Uno, el poder de proceder a la regulacin de esos

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58 intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. As, para realizar un determinado negocio de disposicin sobre una cosa determinada se exige, no slo que se posea la genrica capacidad de disposicin, sino tambin un especfico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual faltar cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio. Este especfico poder de disposicin, es precisamente la legitimacin, que significa, por tanto, un ttulo ms en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. As, el impedimento legal que prohbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo es un supuesto de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar el negocio jurdico de compraventa, de la misma manera como para contraer matrimonio las partes de dicho contrato requieren la idoneidad que para el mismo exige la ley: hetero sexualidad y capacidad (Ejemplo analizado en el desarrollo del trabajo)

El tercer presupuesto de validez del negocio (idoneidad del Objeto) supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de l, sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes As, en los negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico

de los particulares, quedando excluidas, por ende las res extra commercium, las que no estn en el comercio.

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El grupo de trabajo, reiterando lo ya expuesto referente a que es el Negocio Jurdico la figura que posiblemente genera ms dificultad conflictiva en el Derecho, ve de manera primordial la necesidad de empezar a analizar de qu forma se estn abordando por parte de la Administracin de Justicia y de sus operadores, la forma de resolver los mismos. Para ello, hemos de estudiar fundamentalmente la parte principialstica de celeridad y eficacia, pues fcil es notar el gran volumen de negocios a resolver que congestionan los despachos judiciales por este concepto.

LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIO PROCESALES (RAZON DE SER DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES)

El estudio de las formas sobre como la Administracin de Justicia resuelve los conflictos, se har desde dos puntos de vista o dos lneas de trabajo, a saber:

PRIMERA LINEA: EL JUEZ COMO ARBITRO DE LA CONTIENDA PROCESAL EN EL ESTADO LIBERAL: A PARTIR DEL QUE SE DENOMINABA PRINCIPIO DISPOSITIVO (YO COMO JUEZ SOLO DIRIJO, NO TOMO INICIATIVAS PROCESALES).

SEGUNDA LINEA: EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: A PARTIR DE LO QUE SE DENOMINA SISTEMA

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60 MIXTO, INQUISITIVO-DISPOSITIVO (EL JUEZ QUE GERENCIA, QUE DIRIJE EL PROCESO, QUE DEBE TOMAR INICIATIVAS PROCESALES). Estas lneas las desarrollaremos previa conceptualizacin de los aspectos

generales que son fundamentales o bsicos para el desarrollo de las mismas. EL PROCESO CIVIL El derecho procesal civil es el mtodo del enjuiciamiento civil, del processus judicil civil 35 , en el sentido convencional que tiene este ltimo termino en nuestra actual experiencia jurdica. A esta rama de esta disciplina es aplicable en su sentido mas puro y genuino todo cuanto se ha expuesto al tratar de los problemas bsicos en el presente trabajo investigativo. No en vano, en su inmensa mayora, su formulacin es producto de la labor cientfica de los cultivadores del derecho procesal civil.

El proceso civil responde pues, en su operatividad a una serie de principios que la tradicin ha ido acuando y que son como las breves formulas que plasman el significado profundo de su existencia: Unos inspiran el desarrollo de la accin de las partes; otros, presiden el devenir de la actividad jurisdiccional; finalmente, otros, que a veces se denominan tambin principios, no son mas que las formas externas de plasmarse la actividad procesal 36 , seleccionadas con criterios de oportunidad por la ley procesal en atencin a su idoneidad para el buen fin del proceso. La interaccin de principios y formas configura la especial idiosincrasia del proceso civil. Complementarios a estos anteriores principios referidos (Congruencia, Publicidad, dispositivo, veracidad o buena fe,

CAPELLETTI, El Proceso civil en el derecho comparado, trat. De Sentis Melendo, Bs. As., 1973 pags. 3 y ss 36 Sobre la distincin entre principios y formas. FENECH, Derecho Procesal penal, cit. I pags. 72 y ss.

35

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61 dispositivo , de oficialidad, etc.) se encuentran a su vez alimentados por otros de un rango jurisdiccional, garantista y constitucional mayor, como lo son aquellos orientadores de la administracin de la justicia en materia civil, estos principios estn relacionados con la gratuidad, la eficiencia, la autonoma, el acceso a la justicia, el derecho de defensa, la celeridad, el respeto de los derechos, la iniciacin y el impulso de los procesos, la doble instancia, la interpretacin de las normas procesales, la irretroactividad de la ley procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, entre otros 37 .

DE LA EFICACIA Y EFICIENCIA. Eficaz (l. efficace) / Eficacia (Del lat. efficaca): - Capacidad para obrar o para conseguir un resultado determinado. Eficiencia (l. efficientia) - Accin con que se logra este efecto.

El grupo investigador encontr variada informacin as tambin como conceptos similares y en distintos rangos acadmicos (economa,

administracin, matemtica, etc.), empero se ha optado por acuar dos criterios por dems sencillos y a la vez directos respecto de lo que se quiere cuantificar en esta labor de ndole jurdico procesal, esto es, determinar cuando se quiere lograr que exista en torno al proceso, visos de eficacia y de eficiencia sin dejar de lado celeridad en la actuacin del mismo, dentro de la administracin de justicia, sus normas y en especial las que se derivan de la reforma al cdigo de

37

PRIETO CASTRO, Derecho Procesal, cit. I, pags. 388 y ss.

61

62 procedimiento civil o Ley 794 de 2.003 38 en lo atinente a los mecanismos de notificaciones existentes.

La eficiencia y la eficacia son dos adjetivos de naturaleza cualitativa, ambos aplicables a los procesos jurdicos o en cualquier rea en general. En la optimizacin de los

condiciones ordinarias, tales conceptos buscan

procesos, y en condiciones extraordinarias buscan cumplir esa optimizacin a toda costa. Es importante entender que la eficacia no es un efecto, no es un resultado, pues una alta eficiencia consiste en seguir estrictamente los que la planificacin ha de ser

lineamientos de la planificacin. Es sabido

flexible, pues existen variables influyentes, especialmente las del entorno, que generan cambios que de no poderse actuar en ellos podran producir el

fracaso, es en estas contingencias donde la eficacia se impone con un lineamiento de planificacin Partiendo del anlisis anterior hecho a los conceptos sealados, es valido aunar stos hacindolos parte insoldable del concepto de justicia en trminos de definir y recalcar la vulnerabilidad o no del ente judicial cuando de respetar principios bsicos de debido proceso y derecho de defensa en aras de hacer un proceso eficaz y eficiente para sacar avante una adecuada y oportuna administracin de justicia.

DE

LA

EFICIENCIA

EFICACIA

COMO

PRINCIPIOS

EN

LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

38

Ley 794/2003 REFORMA AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

62

63 La Constitucin Poltica del 1991 produce importantes variaciones en la estructura de la Administracin de Justicia. La Constitucin de 1991 es llamada tambin la Constitucin de los derechos, por cuanto reconoce y consagra no slo los derechos fundamentales, clsicos desde la Revolucin Francesa, sino los derechos econmicos y sociales, propios del Estado Social de Derecho, consagrada en el articulo 1 de la Constitucin y los derechos colectivos, o de tercera generacin, dentro de los cuales se destacan entre otros la moralidad pblica, la libre competencia econmica y el derecho a un ambiente sano. Para asegurar y proteger estos derechos se crearon tres mecanismos: La accin de tutela, concebida para proteger los derechos

fundamentales y que permite a la manera del recurso de amparo de otras latitudes recurrir en inters particular ante un juez para obtener la pronta suspensin de cualquier accin u omisin, de autoridad pblica o de particular, que vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental. La accin de cumplimiento orientada a obtener de los jueces la orden de aplicar una ley o un acto administrativo, previa renuncia de la administracin de aplicar dicha ley o acto administrativo. Es un mecanismo de proteccin de los derechos econmicos y sociales generalmente desarrollados por la ley, pero en la prctica menguado, al sealar que no debe generarse con dicha accin gasto pblico. Las acciones colectivas y de grupo ordenadas a la proteccin de derechos e intereses colectivos como los ya mencionados, a aquellos grupos afectados por un dao de origen comn.

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64 La administracin de justicia es una funcin pblica que debe ser suministrada de manera eficiente y oportuna por el Estado. En Colombia su administracin corresponde a la Rama Judicial, la cual esta conformada por las jurisdicciones ordinarias, Contencioso-Administrativa, Constitucional, especiales de los pueblos indgenas de paz, y por la Fiscala General de la Nacin que tambin contribuyen a la prestacin de servicio pblico.

Las distintas jurisdicciones dependen de la naturaleza de los conflictos que puedan suscitarse. Mientras que los litigios entre los particulares son resueltos por la Jurisdiccin ordinaria, las controversias entre el Estado y los particulares y entre las distintas entidades Estatales son competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

La Reforma Constitucional de 1991 introdujo cambios sustanciales en la organizacin de la Rama Judicial. En particular, cre la jurisdiccin Constitucional y las especiales y adems el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscala General de la Nacin, que es el rgano encargado de la investigacin penal, antes desarrollada por la propia Rama a travs de los jueces de instruccin criminal. Estas reformas dieron lugar a una expansin del gasto Estatal en Justicia y a una leve recuperacin de los indicadores de rendimiento. Es muy importante traer a colacin apreciaciones de ndole no solo jurdico sino incluso de orden gramatical para sopesar en el contexto mismo de la problemtica que aqu se presenta, los diversos anlisis que resultan de realizar una exploracin detallada en torno a la correcta o no conducencia de la administracin de justicia acerca: DE QUE TAN EFICAZ Y

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65 EFICIENTE SON O PUEDEN LLEGAR A SER LOS LINEAMIENTOS JURDICOS QUE ESTE TRABAJO PRETENDE.

Una primera ilustracin debe ser la que precisamente reviste el matiz jurdico de las normas procesales aqu material de anlisis y en general de todas aquellas que emergen a la vida por parte del legislador, es en este punto en que queremos resaltar como la Ley 270 de Marzo 7 de 1996 LEY

ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA cuando en ella se considera que la justicia es un valor superior consagrado en la Constitucin Poltica que debe guiar la accin del Estado y est llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, y a lograr la convivencia pacfica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misin debe generar responsabilidad de quienes estn encargados de ejercerla, establece por tanto que para llevar, conducir y enervar al rango deseado los principios de la Administracin de Justicia, no sin antes definir que sta es la parte de la funcin pblica que cumple el Estado encargada por la Constitucin Poltica y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Son pues, sus principios, los siguientes:

ACCESO A LA JUSTICIA: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico.

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CELERIDAD: La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.

AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL: La Rama Judicial es independiente y autnoma en el ejercicio de su funcin constitucional y legal de administrar justicia.

Ningn superior jerrquico en el orden administrativo o jurisdiccional podr insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias

GRATUIDAD: La administracin de justicia ser gratuita y su funcionamiento estar a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costos judiciales.

EFICIENCIA: La administracin de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. La resultante de medir en trminos de eficiencia y eficacia una norma

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67 jurdica, al igual que valorar su alcance, da lugar a esclarecer e identificar propiamente el concepto mismo que de estas dos variables surge en torno a su definicin y apreciacin gramatical, pues fcilmente para el lector convencional resultan las mismas confusas o iguales.

A esta altura del trabajo hemos logrado establecer que el negocio jurdico una vez que surge al campo ontologico o de realizacin cierta plena, de quines en el aparecen, pareciera como si nunca hubiese de tener relacin con el derecho procesal civil. Entonces, donde esta esa relacin ? La respuesta es breve y fcil, solo a partir de un perfecto anlisis del negocio jurdico y frente al cual podamos concluir su existencia, su valides y oponibilidad es cuando podemos tener la posibilidad de relacionar tal figura con el procesal civil. La razn de esta respuesta es la siguiente, si el negocio jurdico es perfecto entonces los sujetos no tendrn conflicto, pero, si el negocio tiene fallas y se torna inexistente, invalido e inoponible es, all en donde la relacin de este con el derecho procesal se hace evidente. Reiteramos una vez ms que los conflictos surgidos a partir de los negocios jurdicos se convierten en el diario trajn de la administracin de justicia. En consecuencia, inicialmente concluimos que el negocio jurdico es el insumo sobre el cual va actuar la institucin del proceso para resolver el litigio, por lo cual se genera el paso subsiguiente que hemos denominado: LNEAS DE TRABAJO. LINEA DE TRABAJO No. 1:

PRIMERA LINEA: EL JUEZ COMO ARBITRO

DE LA CONTIENDA PROCESAL EN EL ESTADO LIBERAL: A PARTIR DEL

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68 QUE SE DENOMINABA PRINCIPIO DISPOSITIVO (YO COMO JUEZ SOLO DIRIJO, NO TOMO INICIATIVAS PROCESALES).

El Fin del Derecho Procesal es garantizar la Proteccin del orden Jurdico y por tanto la concordia y la paz sociales, mediante la ejecucin pacfica, ecunime y justa del Derecho Objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin Jurisdiccional del Estado a travs de Funcionarios Pblicos probos y especializados. Estos son los Jueces de la Repblica, sea de Competencia individual o Colegiada.

El Juez personifica el rgano Judicial, pues ejerce la Jurisdiccin, o sea, por este aspecto declara la voluntad de la Ley con efecto obligatorio para las partes en cada caso, por lo cual debe ser independiente y responsable. Adems, tiene la facultad de conciliar el Proceso, la de adelantarlo y dirigirlo en uso de los Poderes que la Ley le determina, no slo en el trmite, sino fundamentalmente mediante la Prueba Oficiosa. Es decir, que la Funcin de

Administrar Justicia en sentido estricto, comprende la facultad de Juzgar y Ejecutar lo juzgado. No obstante, tambin tiene facultades puramente

Administrativas que se dirigen a desarrollar la Funcin Jurisdiccional, a travs de la organizacin interna de su Unidad Judicial, con la designacin de los subalternos con sujecin a la Ley de Carrera Judicial; la adopcin del reglamento interno, etc.; as como tambin, verificar una colaboracin efectiva con otras Ramas del Poder Pblico, como acontece con la Funcin Electoral. De lo dicho, se infiere, que el papel del Juez de la Repblica de Colombia, dentro del marco jurdico, poltico, econmico, social, cultural, filosfico, ideolgico, humanista e integracionista que rige el Estado Social de Derecho, para el cumplimiento de la exclusiva Funcin Judicial, se sujeta a un derrotero 68

69 previamente sealado por la Ley Procesal, pues, en ltima, sta comprende y garantiza eficazmente el desarrollo de la directiva Constitucional al Debido Proceso, consagrada en el Artculo 29 Superior, imponindole parmetros en su actuar judicial, que al ser desatendidos o desbordados, vulneran el orden jurdico institucional interno y materializa un abuso del Poder del Juez.

El Artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, consagra que: las normas Procesales son de orden Pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningn caso, podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorizacin expresa de la Ley. Esta normativa, obliga al Juez en su actividad juzgadora a respetar el instrumento o mecanismo previsto en el Derecho Procesal para efectivizar el Derecho Sustancial protegido por el mismo Estatuto Adjetivo, en su Artculo 4, cuando expresa: Al interpretar la ley procesal, el Juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los Derechos reconocidos por la Ley Sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin

de las normas del presente Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los Principios Generales del Derecho Procesal, de manera que se cumpla la garanta Constitucional del Debido Proceso, se respete el Derecho de Defensa y se mantenga la Igualdad de las Partes. Luego, al Juez no le esta permitido crear normas instrumentales para sustituir las existentes en el Derecho Positivo, so pretexto de efectivizar los Derechos Sustanciales, pues ofende al Estado Jurdico, que aunque tambin social, por mandato Constitucional, no se encuentra despojado de aqul componente, ya que, van ntimamente

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70 relacionados para el cumplimiento de los objetivos y fines del Estado 39 en relacin a sus gobernados; sino, que el Juez debe utilizar los mecanismos establecidos por el Derecho Adjetivo para lograrlo, superando los obstculos que el devenir presenta en la aplicacin de las normas por dems, antiguasal caso concreto, generando por la va hermenutica jurdica, un moderno Derecho: el Derecho Realidad 40 dentro de una concepcin humanista y pluralista del mismo que finca su actividad en la dignidad humana, la igualdad y la libertad ejercitadas en un mbito de responsabilidad y solidaridad, propendiendo con sentido til, lgico, justo, equitativo, integral y jurdico, el disfrute por su titular de los derechos sustanciales o materiales con una funcin social, de ah la relatividad de los Derechos a partir de la Constitucin de 1.991.

La arbitrariedad y subjetividad del Juez en el ejercicio de la funcin juzgadora, aplicando mecanismos o procedimientos no reconocidos por la Ley Procesal, o pretermitindolos, y en algunos eventos, modificando los existentes, so pretexto de salvaguardar la eficacia del Derecho Sustancial, aplicado a un caso en particular, genera abruptamente un Estado catico, anrquico, dictatorial y violador del Principio Fundamental al Debido Proceso, as como el de Defensa, comprometiendo de contera, el Principio General del Derecho, de caracterstica relacionada a lo fundamental, imperativo y socialmente coercible, denominado JUSTICIA. Con mayor razn, si adems, el Funcionario Judicial omite la valoracin probatoria (Principio de la Sana Crtica), indispensable y
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. 40 El Derecho Realidad, es una nueva tendencia de la Ciencia Poltica en la cual la justicia debe ir a la par de las necesidades de la sociedad. Un ejemplo claro, en Colombia es el alquiler de vientres.
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71 oportuna (Artculos 174 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil), para la aplicacin de un Derecho General y Abstracto, a un evento particular y concreto, con miras de satisfacer el inters de Particulares (Persona Natural o Jurdica) o del mismo Estado, cuando se hayan en conflicto, sea cualquiera su causa, y que se requiri mediante la puesta en marcha de la Jurisdiccin, con la promocin del Derecho de Accin. El Acceso a la Administracin de Justicia, se encuentra regulado por el Artculo 229 de la Constitucin Poltica de 1.991, que establece: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La

Ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado. Esta garanta Constitucional tiene desarrollo en la Ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, cuando en su Artculo 2, indica que: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensora pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico. La Honorable Corte Constitucional al revisar el articulado en mencin, en cumplimiento de su funcin, expres sobre los PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA, que evoca la Ley Estatutaria, que: Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de Derecho, es el de contar con una debida administracin de Justicia. A travs

de ella se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantas de la poblacin entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administracin y a los asociados. Se trata, como

bien lo anota la disposicin que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacfica, de mantener la concordia nacional y de

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72 asegurar la integridad de un orden poltico, econmico y social justo. Para el

logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboracin y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostracin de parte de stas, de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la Sociedad. As, en lo que atae a la

administracin de justicia, cada vez se reclama con mayor ahnco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el Juez abandone su papel esttico, como simple observador y mediador dentro del trfico jurdico, y se convierta en un partcipe ms de las relaciones diarias, de forma tal que sus fallos no slo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurdica, sino que, adems, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver

Las consideraciones precedentes implican, en ltimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro pas consagrado en la Carta Poltica como un Estado Social de Derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el Juez el primer llamado a hace valer el imperio de la Constitucin y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su proteccin. As, entonces, la justicia pblica, ha pasado de ser un servicio pblico ms, a convertirse en una verdadera funcin pblica, como bien lo define el artculo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior

que tanto en cabeza de los ms altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la Repblica, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propsitos que inspiran la constitucin en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su

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73 pronta y cumplida administracin a todos los asociados; en otras palabras, que sta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos..

Contina el alto Tribunal, diciendo en su providencia, que:

El derecho de todas las personas de acceder a la administracin de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacfica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la proteccin a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades 41 .

El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin y la Ley. Sin embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la Ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos amenazados o vulnerados 42 . Es dentro de este marco que la

Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusin

Constitucin Poltica Nacional, Artculos 1 y 2. Cfr. Corte constitucional. Sala de Revisin No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de Mayo de 1.993. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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74 la norma que se revisa que est contenido en los artculos 29 y 229 de la Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales 43 , susceptible de proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos como la accin de tutela prevista en el artculo 86 superior. 44 Este Principio de orden Social y rango Constitucional instituye una garanta a todos los integrantes del Estado, que los conflictos alrededor del reconocimiento, desconocimiento o ejercicio de un Derecho material consagrado por la Constitucin o la Ley, podrn resolverse exclusiva, oportuna, eficaz y jurdicamente por la Administracin de Justicia, cuya funcin pblica se reserva el Estado a travs de sus Funcionarios Judiciales, abordando as, uno de sus fines primordiales: el de la convivencia pacfica de los Pueblos, en condiciones de Dignidad Humana, Igualdad y Libertad. Es en razn a este Principio Constitucional, que el Juez de la Repblica no puede ignorar las Leyes Procesales, que establecen las formas particulares de cada Juicio, ni las Sustanciales en el cumplimiento de su funcin, pues, trasgredira el Artculo 230 Superior, cuya letra dice. Los Jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la Ley. La

Equidad, La Jurisprudencia, Los Principios Generales del Derecho y la Doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial..

La decisin Judicial debe ser expedida con base en el Principio de Congruencia que ensea el precepto 305 del Estatuto Procesal Civil, cuando afirma: La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las dems oportunidades que este

Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T004/95, entre otras. 44 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de Febrero 5 de 1.996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

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75 Cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la Ley. No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocer solamente lo ltimo. En la sentencia se tendr en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a ms tardar en su alegato de conclusin, y cuando ste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

El Juez de la Repblica al momento de proferir la sentencia, en principio, puede segn lo ensea la norma Procesal, adentrarse en el estudio del caso y pronunciarse sobre el derecho controvertido dentro del proceso, dndole una solucin jurdica eficaz, oportuna y justa, de cara con la confrontacin de los argumentos fcticos y jurdicos que los Sujetos Procesales hayan involucrado para s, en el ejercicio del Derecho de Accin y de Contradiccin. Luego, por

regla general, la ley establece un momento en el Proceso para que el Juez de conocimiento desate el litigio, el que se circunscribe, no a la mera liberalidad o subjetivismo del Juez de la causa, sino que se finca al estadio asignado imperativamente por el Legislador para dictar la sentencia. Por lo que,

hacerlo por fuera de este limite procesal, conllevara una alteracin de la dinmica del proceso, pues, su trmite en todas las etapas que concibe la ley-, debe cumplirse satisfactoriamente e integralmente, bajo los Principios de

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76 Celeridad y Eficacia de la Administracin de Justicia, para mantener inclume el Principio Fundamental Constitucional trado por el Artculo 29 Superior (Debido Proceso). No obstante, hay eventos, donde por va excepcional la

ley adjetiva permite la ruptura del trmite preestablecido del Proceso y anticipa abruptamente su fin, sin la decisin final proferida por el Juez, como es el evento jurdico, unilateral o bilateral de la AUTOCOMPOSICIN, como mecanismo alterno de solucin de conflictos; por Ejemplo: el Desistimiento, el Perdn, la Conciliacin Judicial o extra-procesal, la Transaccin, el Pago

efectivo integral, o por una nueva ley, que entre en vigencia estando en marcha los expedientes, como sucedi en nuestro medio, con los Procesos Ejecutivos adelantados contra los Deudores del otrora Sistema de Financiacin de Vivienda por la modalidad de la UPAC, que debieron terminar en el estado en que se encontraban (con Sentencia o sin ella), si la Accin compulsiva se impetr antes de 1.999, como lo pregona el Artculo 42 de la Ley 546 de 1.999, declarada Exequible mediante Sentencia C-955 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, al desaparecer el antiguo rgimen de financiacin.

El Juez, sometido, entonces a los rigores del Juicio, normalmente debe terminar con la Sentencia que desate la controversia. Esta actividad judicial

debe ejecutarse fiel a los Principios de Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, pregonados en los Artculos 4 y 7 de la Ley 270 de 1.996, cuyo texto indica: Artculo 4.- CELERIDAD.- La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin

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77 constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Artculo 7.- EFICIENCIA.- La administracin de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

La Corte Constitucional sobre este particular, dijo en Sentencia C-37 de 1.996, referida, que: Como se anot anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito

indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurdica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporacin ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administracin de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso agio y sin retrasos indebidos. Lo anterior, por lo dems, resulta especialmente aplicable para el

caso de los procesos penales, pues, como la Corte seal: Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una Sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

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La labor del juez no puede jams circunscribirse nicamente a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autnoma e imparcial. Es, pues,

en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirn a las partes involucrada, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado Social de Derecho. Consecuencia de los argumentos procedentes, fue la consagracin en el artculo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situacin, el respectivo funcionario podr ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte Constitucional, en cuanto al Principio de Eficiencia, dijo en la Sentencia cuyos apartes se comentan, que: Este principio guarda estrecha relacin con el principio de Celeridad ya analizado. En efecto, mientras ste busca el cumplimiento pronto y efectivo de las obligaciones que la Constitucin y la ley imponen a los encargados de administrar justicia, aqul persigue que las providencias que se profieran en ejercicio de esa obligacin, guarden directa proporcin con la responsabilidad asignada a los jueces; en otras palabras, que resuelvan en forma clara, cierta y sensata los asuntos que se someten a su conocimiento. Por eficiencia se entiende, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, virtud y facultad para lograr un efecto determinado.

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79 Significa lo anterior que los despachos judiciales no slo deben atender en forma diligente sus responsabilidades, sino que adems el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia. Se trata, pues, de una responsabilidad que, en lenguaje

comn, hace referencia tanto a la cantidad como a la calidad de las providencias que se profieran. Para la Corte merece especial atencin este

ltimo concepto, pues la administracin de Justicia, al ser fundamento esencial del Estado Social de Derecho, no puede sino reclamar que sus

pronunciamientos estn enmarcados por la excelencia.

As, entonces,

contradice los postulados de la Constitucin aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los trminos procesales, pero que deja a un lado el inters y la dedicacin por exponer los razonamientos de su decisin en forma clara y profunda.

La Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, apuntan en palabras ms contundentes, al cumplimiento de un fin del Estado social de Derecho, la Justicia, a travs de la integracin y realizacin de una funcin pblica excelente, desde la ptica del funcionario que la representa, en su aspecto cognitivo, como en su probidad y calidad de sus provedos. Estos

Principios van ms all de la simple productividad del Juez, en condiciones de oportunidad y fidelidad a las reglas que rigen cada juicio, toda vez que, constituyen el marco referencial de una Justicia valiosa por la calidad de la decisin que se profiera y por propender integralmente el restablecimiento efectivo del orden jurdico interno, desquebrajado por el conflicto de intereses, a travs del disfrute eficaz de los derechos asignados a los Asociados.

79

80 Pareciera que en esa bsqueda del fin del Estado, se hiciese a un lado las exigencias legales que rigen cada proceso, pero, la realidad es otra. Es a

partir de ellas, que el Estado reclama excelencia a la Justicia que se imparte por los Funcionarios Pblicos Especializados, garantizando el respeto al orden Constitucional, de donde se pregona el origen de las formas procesales, necesarias en un Estado jurdico y social, cuyo asociado reclamar de ste la eficacia, defensa, respeto y ejecutabilidad en condiciones de libertad e igualdad de sus derechos sustanciales.

LINEA DE TRABAJO 2: EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: A PARTIR DE LO QUE SE DENOMINA SISTEMA MIXTO, INQUISITIVO-DISPOSITIVO (EL JUEZ QUE GERENCIA, QUE DIRIJE EL PROCESO, QUE DEBE TOMAR INICIATIVAS

PROCESALES).

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA Ramn Eduardo Madrian en su obra Estado Social de Derecho frente al tema EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA, plantea que tradicionalmente por norma jurdica se ha entendido: regla de conducta social en forma imperativa enunciada de manera lgica como deber ser, compuesta de 3 elementos bsicos: un supuesto o hiptesis normativa, una consecuencia jurdica y una cpula. Sin embargo, de acuerdo a la teora del profesor Norberto Bobbio 45 , dos son los casos en que las normas no prescriben sancin y esas normas cuya eficacia se confa al consentimiento de obligatoriedad, dada por su correspondencia con la conciencia comunitaria, es por ello que se
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BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Ediciones Paids. Barcelona, 1993.

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81 considera intil la sancin. Y aquellas normas de tan alta jerarqua, que se hace imposible la aplicacin de una sancin. Acudiendo a la diferencia que Dworkin 46 hace al replantear el concepto de norma y la diferencia entre normas-reglas y normas-principios, se concluye que el Estado Social de Derecho es un principio del ordenamiento, de all que Estado Social de Derecho no sea una regla de solucin de casos, sino un marco de directrices de entendimiento para otros principios y reglas constitucionales porque segn Jos Ramn Cossio 47 , las normas que regulan la parte dogmtica de la Constitucin, pueden agruparse en derechos fundamentales, garantas institucionales, mandatos al legislador, principios fundamentales y Fines del Estado. La interpretacin del Artculo 1 de la Constitucin, debe ser eficaz en el poder judicial, porque este funge como interprete de la Constitucin y es acudiendo a l (al Estado Social de Derecho), que puede y debe darle un sentido acorde por cuanto el ordenamiento jurdico colombiano es un sistema complejo y en el debe prevalecer la justicia, como bien lo ha sentado la Corte Constitucional en la Sentencia T-406 de 1992 48 . La calificacin de Estado Social de Derecho se configura como una clusula de neto valor hermenutico, esto significa que se direcciona a vincular tanto autoridades como a ciudadanos en lo que a la interpretacin del ordenamiento jurdico se refiere, dado que la connotacin de Estado Social de Derecho se convierte en la estructura bsica de la

Ronald Myles Dworkin nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, es un filsofo del derecho estadounidense, y uno de los mayores pensadores contemporneos en el mbito de la filosofa jurdica y poltica.A finales de los aos sesenta, Ronald Dworkin, sucedi a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrtico en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofa jurdica anglosajona. Critic la posicin de su antecesor en la ctedra, el modelo del positivismo jurdico del siglo XX de Hart. La base de la crtica es la afirmacin de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretacin jurdica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho. Esto significa que los casos difciles no sern resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart.En sus ltimas obras Dworkin contempla la interpretacin del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qu tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofa del derecho, la moral, el hecho de si las normas estn bien diseadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso

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COSSIO, Jos Ramn. Estado Social y Derecho de Prestacin. Madrid, 1989. Sentencia T-406 de 1992. Pgina 102 Corte Constitucional.

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82 construccin del sistema, lo que significa que al momento de interpretar el sentido de cualquier norma inmersa dentro del Estado Social de Derecho est presente ese Estado Social de Derecho. Jos Ramn Cossio, cuando habla de la eficacia interpretativa del principio de Estado Social de Derecho habla de la posibilidad de resolver varios problemas interpretativos, entre los cuales pueden destacarse: 1. Situaciones que permiten dos o ms respuestas para un mismo caso, sin que ninguna de las dos termine siendo inconstitucional. Ese principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a escoger la mejor interpretacin. 2. En los casos en que exista una indeterminacin semntica, es decir, cuando se promueven situaciones generales para casos particulares, este principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a dar o concretar un mejor alcance a la norma

EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO

Los poderes del Juez, deben mirarse desde dos ngulos: los poderes juris diccionales que son aquellos que consagra el Cdigo Civil cuando seala que el Juez ser quien declare o no la existencia de la persona, la calidad de heredero, ordene el cumplimiento del contrato, la extincin de la obligacin entre muchas otras tradas en la codificacin y, los poderes procesales del Juez, estos son ya los instrumentos que la ley otorga al Juez para ejercer esa funcin judicial; ste mira ms la relacin entre el poder del Juez y el de la parte, es decir, esa relacin entre jurisdiccin y accin. Dentro de estos poderes hay unos lmites sealados por la demanda y es el pronunciamiento

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83 que debe hacer el Juez sobre todo de la demanda pero no mas all de sus lmites; lmites que hoy se marcan en los artculos 75, 76, 77 y 85 del C.P.C. El doctrinante Fernando Quiceno lvarez en su obra Estudios del Derecho Procesal Civil (1997) 49 cuando seala que el Juez debe ser un asistente jurdico significa que ste debe ir ms all de la forma procesal, que la efectividad del derecho sustancial se logra aplicando todos los poderes que son los mismos principios del derecho procesal y del procedimiento. Este Juez asistente jurdico dice el autor, entiende que el proceso debe ser rpido y oportuno. Aqu en esta apreciacin del autor no podemos olvidar que el Artculo 2 del C.P.C. le impone al Juez el impulso del proceso una vez presentada la demanda. Ese proceso rpido, esa prevalencia del derecho sustancial y ese lmite de la demanda como forma procesal, hoy se encuentran con un Juez director del proceso, un Juez asistencial que sustituye ese Juez rbitro propio de la concepcin liberal del siglo XIX. Porque hoy ese Juez director del proceso es aquel que por su capacidad de asistencia social es el que busca que el resultado del proceso no penda de meras razones de tcnica procesal, sino de verdaderas razones de contenido sustancial. El Juez director del proceso requerido en la post-modernidad y en este siglo, es aquel que se convierte en actor principal de la escena jurdica con el nico fin de obtener el mayor rendimiento y la mejor calidad en la actuacin judicial, buscando obtener de manera rpida la decisin judicial justa y cumplir los fines esenciales del Estado Social de Derecho Artculo 2 Constitucin Nacional. Ese Juez que en siglos pasados y bajo otras concepciones polticas fue por mucho tiempo el Juez rbitro, es el Juez que no cumple con las funciones, poderes y deberes rezadas en los Artculos 4 y 37 del C.P.C. El Juez interventor, director, es aquel que entiende su funcin, cumple sus deberes y, como dira Piero Calamandrei, llena de derecho sustancial, las molduras vacas. Si el Juez director del proceso es aquel que debe buscar, investigar y obtener la verdad real o material y con fundamento en ella producir la decisin justa, es ese que hoy est direccionado por la propia Constitucin en sus Artculos 2, 4, 228 y

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MADRIAN RIVERA, Ramn. El Estado Social de Derecho. 1997. 1. Edicin Reimpresin.

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84 Artculos 4 y 37 del C.P.C. Este Juez asistencial social y director del proceso, debe atender a los mandatos constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y fundamentalmente en el desarrollo del proceso a la eficiencia y eficacia del proceso y del procedimiento; esto no se opone a las formalidades que rodean los escritos in coactivos del proceso que no tienen otra finalidad que el de ofrecer claridad, precisin y certidumbre a las pretensiones del actor para garantizar de un lado el derecho de accin y de otro, el derecho de contradiccin. La Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Antonio Castillo, expres: el acatamiento de los modelos abstractos diseados por el legislador, no es una cuestin para disear con criterio tan minucioso y severo que desemboque en un menoscabo al principio fundamental del derecho judicial segn las reglas procesales persiguen la efectividad del derecho sustancial. Segn lo ha reiterado la Corte el Juez ante la falta de claridad en la demanda o de su contestacin, necesariamente se ve compelido a interpretar para desentraar su sentido y alcance para que con esa labor se supere la oscuridad o deficiencia para realizar el derecho objetivo. Si como lo seala la Corte Suprema y lo ha sealado en sendas sentencias la Corte Constitucional, esa funcin del Juez de hoy es la de buscar la solucin pronta, eficaz y justa atendiendo a la prevalencia del derecho sustancial, entonces no hay duda que as esta tcnica procesal que busca enlistar unas formalidades para que los sujetos puedan incoar los procesos en uso del derecho de accin no tiene un fin diferente que el de encuadrar con precisin y claridad desde un inicio el petitum al Juez. As que si ese Juez encuentra de manera obvia y ostensible que ese petitum est soportado en un negocio o acto jurdico inexistente, invlido o inoponible que puede observar desde el mismo momento de su examen preliminar a la demanda, no est obligado a dar el trmite de rigor sacrificando en honor al procesalismo el derecho sustancial y menos de la justicia pronta, eficaz y eficiente que se cimienta en los fines esenciales del Estado para que despus de un ao o ms se les diga a los sujetos del proceso que el acto es inexistente e inoponible. Los principios de eficacia y eficiencia soportados en el de economa procesal, permiten que hoy el Juez ante una razn jurdica tan ostensible pueda rechazar la demanda sin que se haga necesario abrir el proceso de rigor. Veamos si esta afirmacin se opone al debido proceso, entendiendo que el debido proceso es: Articulo 29 el 84

85 debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces al mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Las reformas procesales siempre han marcado un doble objetivo: de un lado la obtencin de la justicia y de otro la eficiencia del proceso. Histricamente la jerarqua entre estos dos valores principios ha sufrido alteraciones, en los aos iniciales el Cdigo Procesal Civil busc como objetivo primario la justicia y como segundo la eficiencia del proceso. Ya la reforma de 1989 que vena ponindose a tono con todas las reformas procesas de los pases amigos y adelantndose un poco al constituyente de 1991, lo que hace es que la eficiencia pase a ser el objetivo central y la justicia el objetivo secundario. La Constitucin de 1991 insiste en la importancia de lo social, lo que se refleja a lo largo de toda la estructura poltica normativa por ende, lo procesal siente esa influencia en especial partir del Artculo 228 de la Constitucin Nacional y el gran impacto masivo de la accin de tutela dentro de la jurisdiccin colombiana, sin duda el proceso de tutela es el mejor ejemplo del diseo procesal marcado por la direccin social o material del Juez. El papel del Juez director social del proceso que busca la igualdad entre las partes y el logro de la justicia material y verdad real, requiere de: a). Un Juez fuerte en proteccin de la parte dbil, inquisicin probatoria de oficio para lograr la justicia material y verdad real. 85

86 b). Actividades y pruebas generales de oficio. c). Principio fuerte de inmediacin de la prueba. d). Fortalecimiento de la doble instancia. e). Eliminacin de la posibilidad de disposicin privada del objeto en litigio. f). Principio fuerte de gratuidad y existencia de defensores pblicos. g). Participacin oficiosa del Ministerio Pblico. h). Monopolizacin estatal del servicio de prestacin de justicia y solucin de conflictos. Hoy la direccin gerencial del proceso que no tiene objetivo diferente que el de abaratar costos y el de optimizar los recursos con la solucin expedita de los casos. Este objetivo puede ser alcanzado por el Juez en tanto se le otorguen potestades de direccin tcnica del proceso y con la cooperacin de los litigantes. El Juez director del proceso en esa direccin formal lo que busca es reducir las moras y los costos judiciales para que los conflictos sean resueltos de manera ms dinmica y creativa posible. Esta direccin general del proceso se caracteriza por: a). El objetivo central es la eficacia del sistema judicial y la reduccin de costos y trminos. b). El Juez es director fuerte en la determinacin del ritmo del proceso. c). Se maximiza el tiempo del Juez mediante la eliminacin de actividades procesales que sean innecesarias o superfluas. d). Los Jueces evitan el gasto innecesario de la energa judicial. e). Se debilita o restringe el principio de la doble instancia. f). Se relativiza el principio de inmediacin de la prueba. g). Se debilita el principio de gratuidad. h). Se incorporan a la actividad judicial los mtodos alternativos de solucin de conflictos. El trabajo requiere aludir de forma apretada a una nocin histrica que muestra la evolucin del procedimiento as: Europa, a lo largo de los siglos XIX y XX, se expiden diversas normas para regular los juicios civiles y se adopt el principio dispositivo en tanto que los elementos de este principio y concepto procesal 86

87 venan del derecho romano. Este principio se adopt en la Europa Decimonnica porque en sentir de los tratadistas, encuadraba perfectamente en el espritu individualista propio de este perodo histrico. Es un proceso liberal, as como liberal es gran parte del derecho que se estableci en el perodo post-revolucionario. Este principio dispositivo puede tener varias ideas fundamentales como la capacidad de las partes para disponer del objeto en litigio y por ende dirigir el proceso. Este proceso se caracteriz por: a). Los individuos privados tienen poder monoplico para iniciar procesos civiles o interponer contra demandas. b). Las partes pueden disponer libremente del objeto en litigio. c). Los jueces estn limitados a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, prohibindose por lo tanto el fallo extra o ultra petita. d). Los jueces estn vinculados por las alegaciones expresas de las partes, en especial con los hechos constitutivos o los hechos impeditivos o extintivos. e). Los jueces estn vinculados a las pruebas aducidas por las partes y a las deducciones probatorias por ellas extradas. f). Finalmente, las partes tienen poder monoplico para iniciar la segunda instancia y para determinar su contenido. El principio dispositivo se centra en la movilizacin que hace el Estado para proteger al individuo cuando ste lo exige, mediante la interpelacin formal y vlida del sistema de justicia. Ese proceso civil liberal ha sufrido crticas con el nacimiento del proceso civil de contenido social y del concepto de direccin judicial. En Europa, las crticas por el derecho liberal de mediados del siglo XIX se hicieron sentir, en especial, con la aparicin de movimientos polticos que confrontaban las nociones privatistas e individualistas de la Revolucin Francesa, en especial en el derecho civil sustantivo y se hablaba con mayor fuerza de los deberes sociales que se seguan de la titularidad de los derechos reales, personales o patrimoniales. Capeletti afirma que de una concepcin individualista y hedonista dominante en la Europa en el siglo XIX se ha pasado en los ordenamientos como el alemn, escandinavo, anglosajn no con la misma intensidad en los latinos a una 87

88 concepcin en la que el propietario rene si, junto a los poderes tambin toda una gama de crecientes deberes. Los conceptos de socializacin y moralizacin del derecho terminaron afectando el proceso judicial. Ya a finales del siglo XIX en Europa nace el moderno estado bienestar y con l aparece un proceso judicial social o de bienestar. La difusin del proceso social o de bienestar hacia los pases latinos y luego hacia Amrica Latina, se da de manera lenta. En los aos setenta autores como Capeletti y Devis Echanda permanentemente reclamaban por el enorme retraso existente en el pas en la realizacin de una verdadera modernizacin del proceso civil entendiendo por modernizacin del proceso civil la adopcin del proceso social o de bienestar. En Colombia, las nuevas ideas se empezaron a concebir en el abortado proyecto de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil 1958 y luego despus de los 60 donde ya las ideas del proceso social eran comunes. Se convierten en ley mediante el decreto 1400 de 1970, aqu ya no preocupa la direccin material del proceso, sino que se enfatiza en la direccin tcnica y en sus objetivos de reducir tiempos y costos. Es bueno reflexionar sobre las experiencias de otros Estados para ver si stas encuadran JUSTICIA 1. Poder de los Jueces en la direccin procesal una visin panormica. El sistema procesal adversarial se concibe como ese en el que las partes y no el Juez asumen la responsabilidad primaria de definir el problema jurdico en disputa. Examinar las pruebas y preparar el Juicio es caracterstico del COMMONLAW Europa y Amrica Latina han sido criticadas porque en sus sistemas procesales se entroniz el principio dispositivo, mientras que el sistema anglosajn sigue el principio inquisitivo que otorga a los jueces altsimos poderes que ejercen desde el mismo momento en que es interpuesta la demanda y durante la fase preparatoria del proceso. En Estados Unidos como lo consagra el mdulo Nuevas Tendencias en la Direccin Judicial del dentro del marco constitucional y legal colombiano, as: REFORMAS JUDICIALES EN LOS SISTEMAS ANGLOSAJONES DE

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89 Proceso 50 , el Juez solo tiene efectivo control de la audiencia oral de juzgamiento ya que la mayor parte de la actividad probatoria y preparatoria se hace por fuera del Juzgado y sin mayor supervisin del Juez. En los aos 90, frente a la crtica de los Jueces estadounidenses y europeos se propone una visin activa del Juez que busca una versin critica al proceso adversarial. Tanto europeos como estadounidenses tenan herramientas que les permitan la ponderacin de la mora en esa congestin judicial propia del mundo contemporneo. El Juez Estadounidense, esta visto como un Juez actitudinal y socialmente mucho ms fuerte tanto poltica como econmicamente y con estabilidad laboral y esto les permita una mayor capacidad de control. De otro, lado los Jueces de la tradicin Europea se les miraba como burcratas menos fuertes social y econmicamente pero a diferencia de los estados Canadienses estos tenan ms amplias competencias legales para dirigir el proceso desde su inicio y controlar toda la actividad procesal, entonces se concluye diciendo que el Juez Norteamericanos ejerce una direccin muy poderosa del juicio mas no as de la actividad preparatoria y probatoria mientras que al Juez Europeo se le permita el ritmo del proceso y la dinmica del mismo as como a los abogados, lo que permita dilaciones y postergaciones. El manual de nuevas tendencias en la direccin judicial 51 muestra como el propsito del case management en la modalidad preparatoria son evitar demoras en el proceso judicial, producir ms sentencias y reducir los costos del litigio, y dichas practicas generan resultados no esperados como el poder real de los Jueces, aumentan la capacidad discrecional, son procesos poco imparciales, y la administracin de justicia se convierte en una cuestin cuantitativa y no cualitativa, los criterios de este sistema censuran que privilegia el valor de la eficiencia siendo este tan solo uno de los valores de la administracin de justicia. La Reforma Procesal de 1938 da los orgenes del case management en los Estados Unidos, esta reforma le otorga al Juez discrecionalidad para participar en los procesos, lo que les permite realizar una serie de actividades tpicas de este tipo de sistemas tales como:
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LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada pg. 57. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 65.

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90 1. Zanjar disputas que surgen entre las partes en el ejercicio de sus derechos en la etapa anterior del juicio, asumiendo as el control desde el principio. 2. De su temprana intervencin en el caso los jueces quedan capacitados para conocer el caso y quedan posicionados para dirigir la negociacin. 3. El juez queda capacitado para actuar mucho ms despus de la sentencia es decir post proceso (modulo direccin judicial del proceso 52 La reforma de justicia civil no se fundament en crear e imponer nuevas ideas sino en recopilar y positivizar las experiencias exitosas probadas por los jueces y que se les otorgaran en la reforma de 1938. Lo que ha permitido demostrar que la direccin judicial del proceso no es otra cosa que un conjunto de tcnicas que permiten maximizar los recursos y aseguran la marcha del proceso dentro de los trminos establecidos, as que tanto el inters pblico como el privado concurren a la buena marcha del proceso.

TECNICA DE DIRECCIN DEL PROCESO EN LA LEY ESTADOUNIDENSE DE 1990. La reforma de 1990 implant 6 principios fundamentales del case management que pueden resumirse en tres (3) grandes puntos de poltica procesal a saber: 1. Gerencia Judicial de Casos 2. Reformas en materia probatoria 3. Promocin de resolucin alternativa de conflicto 53

En Colombia a diferencia de lo que ocurre con el Juez Estadounidense que tiene por su sistema procesal demasiada libertad para escoger el

procedimiento especial, debido al case management diferencial como modelo discrecional donde se toman decisiones segn el caso, con Colombia el Juez
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LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 66. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 75.

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91 no tiene ninguna libertad para asignarle el procedimiento especial ya que dicha asignacin la hace la Ley directamente en trminos perentorios y de acuerdo a la naturaleza del conflicto. El derecho Estadounidense muy contrario al Euro latinoamericano tiene una sola clase de proceso ordinario aplicable a todos los litigios, mientras que existen en el Euro latinoamericano incluido Colombia diversidad de procesos haciendo ms complejo el manejo del mismo y generando rigidez que obstaculizan el contacto directo del Juez con el caso. Otro aspecto es que en la concepcin judicial de Estados Unidos basta con que la Ley establezca unas formas bsicas de proceso sin necesidad de consideraciones exhaustivas. Cabe preguntarnos si en Colombia la

existencia de varios procesos, es garanta del principio constitucional de legalidad? s ser posible que los jueces tuvieran mayor margen de apreciacin en determinadas formalidades procesales, que mejor encuadren con las caractersticas especificas del caso sin que ello implique vulneracin al principio de legalidad del proceso?

La reforma de los 90 en los Estados Unidos llama a los jueces a romper con ese nico modelo de proceso, generando reglas para los casos difciles. En Colombia, se avanza un poco con la reforma d 1990 en el art. 396 y siguientes del Cdigo del Procedimiento Civil, aunque con alguna rigidez. Recordemos que en nuestro sistema procesal civil existen tres (3) tipos bsicos de

procesos: 1. Ordinario, 2. Abreviado, 3. Verbal. Estos se dan en orden a un criterio

meramente econmico, entonces esto hace presumir que el caso ms complejo tiene asignado para su conocimiento el proceso ordinario, y la cuanta pasa a ser uno de los elementos de complejidad del proceso sin que sea el nico, 91

92 pues es complejo el caso cuando requiere ms recursos, ms esfuerzo judicial. A manera de conclusin, podemos decir que en los Estados Unidos se ha mostrado que la direccin temprana del proceso permite al Juez estar mejor preparado para dirigir la fase de juzgamiento. Es conveniente revisar los sistemas evolutivos para afianzar nuestro. Es conveniente revisar los sistemas Eurolatinos para afianzar nuestro criterio a lo investigado:

DIRECCIN DEL PROCESO EN LA CULTURA PROCESAL EURO LATINOAMERICANA: Los sistemas de justicia estatales han estado en crisis 54 debido a la duracin excesiva, a los costos desbordados y a la justicia material que terminan oponindose a los principios y propsitos fundamentales.

Todos los Estados hacen esfuerzos de distinto tipo para que el sistema estatal cumpla de manera efectiva sus compromisos ciudadanos. Ya histricamente se ha visto como los sistemas procesales del common law idealizan los poderes inquisitivos de los jueces euro latinoamericanos: y la tradicin continental romantiza la experiencia anglosajona del case management como forma contempornea de ejercer verdadera direccin y control procesal. Mundialmente se busca que la justicia modere el impacto de los principios clsicos (adversorial o dispositivo), esperan un Juez que dirija de manera gerencial el proceso, de manera activa pero con la cultura tradicional.

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LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pg. 74.

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93 Los sistemas procesales se van centrando mas en el concepto de direccin procesal del case management, ya no como se vio en el mundo anglosajn, sino del mismo ncleo de la funcin judicial desde donde debe verse e interpretarse toda la actividad de los jueces durante el proceso. Esto no es pues que ahora ha tomado intensidad, se mira ya como una parte primordial en la funcin judicial a diferencia de otros tiempos. Nuestro Cdigo de Procedimiento participa de esta orientacin. Europa continental entre la direccin clsica del proceso y el case management contemporneo. Los aos 70, en plena revolucin francesa, dio un importante debate para la reforma del sistema judicial buscando hacerlo mas corto, menos costoso, dado que venan de un sistema judicial paralizante y excesivamente complejo. Lo que termin con la expedicin en 1806 del cdigo napolenico que sirvi de influencia a los cdigos latinoamericanos.

En los aos 90 as como en el mundo anglosajn la dcada sirvi para que el estado francs hiciera un cuidadoso estudio a la situacin de la justicia civil y fue as como Robert Bankinter, Ministro de Justicia del gobierno Francois Miterrand impuls reformas tendientes a que los jueces gerenciaran activamente los casos acumulados que todava estaban por fallar, tendencia que busc fortalecerse. En la experiencia del derecho procesal francs, se ensea no tanto como el Juez dirige el proceso, sino ms bien como los abogados se comprometen con la justicia profesional y lealmente con el proceso 55 .

LOS PODERES DEL JUEZ

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LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, Pg. 115.

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Los pilares del campo francs y la reforma de 1998, se dieron por la necesidad de balancear el principio de contradiccin y el poder proactivo de direccin judicial del proceso; los poderes otorgados al Juez para lo de fondo se le dieron tambin para preparar el caso. El gran resumen de la reforma de 1975 no es otro que el poder para actuar de oficio que se le entreg al Juez, el lmite del Juez es su imaginacin y creatividad puesta a disposicin del proceso. Entre esos poderes del Juez tenemos:

a. Observar y hacer observar el principio de contradiccin. b. El Juez tiene poder de direccin del proceso. c. El Juez dispone de diversas acciones para dirigir el proceso. d. El Juez debe intentar la conciliacin. e. El Juez dispone de poderes antes del juicio. f. El Juez dirige y controla todas las medidas. g. El Juez puede dar una orden de cierre del caso.

Las 2 lneas de trabajo analizadas como han quedado, fcilmente se observara que ante cosas como los que a continuacin planteamos, la

primera lnea tendra una forma de resolver el conflicto, en tanto que la segunda lnea tomara una diferente determinacin y para mostrarlo claramente lo evidenciamos as: a). Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un Juez de Familia, una demanda de Divorcio Civil, en la cual tanto el texto del Libelo, como los anexos de la misma acusaran un matrimonio realizado entre 2 (dos) hombres.

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95 b). Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un Juez Civil del Circuito el conocimiento de un proceso ejecutorio para el cobro Judicial de el pago de indulgencias por 300 aos que un feligrs gan por haber cumplido en la iglesia con la asistencia a misa durante un ao todos los das.

Frente a los dos casos: La primera lnea implica que el Juez, dando aplicacin a lo taxativo del Derecho Procesal le de tramite a la demanda acudiendo a todos los pasos que la Ley seala, para concluir con una sentencia que despus de desgate del Aparato Judicial, desconocimiento de la prevalencia del Derecho Sustancial, violacin a los principios de celeridad, eficacia y por ende Economa Procesal se termina resolviendo el conflicto declarando la invalidez del Acto Jurdico, la inexistencia del mismo, toda vez que en Colombia no existe matrimonio valido o legitimo ms que el realizado entre hombre y mujer, articulo 103 de C.C.

La segunda lnea implica que el Juez como director del proceso, asistente social y poltico, acudiendo a los principios de celeridad y eficacia enmarcadas dentro del gran principio ESTADO SOCIAL DE DERECHO, en la instancia de conocimiento inicial hara la manifestacin de fondo que llevara a la Declaratora de inexistencia de contrato matrimonial valido por lo cual rechaza la demanda sin necesidad de abril la totalidad del procedimiento con la totalidad de rituales.

Para el segundo ejemplo se procedera igual. El grupo de trabajo deseoso de averiguar que est ocurriendo con los Jueces de hoy, pregunto a algunos de ellos su posicin al respecto, encontrando lo siguiente: 95

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TRABAJO DE CAMPO ENTREVISTAS- ESTUDIO DE CASOS SOBRE EL TEMA El trabajo de campo se realiz aprovechando el recurso humano con que cuenta el Programa de Derecho de la USC, con la siguiente pregunta: podr y deber el juez desde el primer acto de revisin de la demanda y con base en la principialstica (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMIA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensiblemente clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e

inoponibilidad del acto o negocio jurdico subjudice?, entrevista realizada en medio radiofnico por uno de los integrantes del grupo; las cuales no han sido editadas, es decir, solo se transcribieron.

Mi nombre es ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO: Magistrado de la Sala laboral del tribunal superior de Cali Con la sola vista de una demanda, decir

eso aqu no vale la pena, por el contrario necesariamente tiene que extraerse y meterse en el expediente para poder tomar cualquier decisin, incluso la importancia de la audiencia de conciliacin por ejemplo en laboral, es escuchar a las partes dentro de ese proceso inicial de conocimiento del mismo, luego reitero debe necesariamente conocerlo, profundizar, or las partes si es posible para poder tomar cualquier decisin respecto del tramite que debe seguir ese proceso.

Soy CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ, juez sexto de familia, docente en el rea de Derecho privado de la Universidad Santiago de Cali, frente al

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97 cuestionamiento que se me hace en este momento debo indicar que as la demanda este mal fundamentada mal encausada, as sea una demanda de la cual nosotros de antemano sabemos como va a finalizar tenemos que cumplir con unas normas procesales y despus de que la demanda nos rena los requisitos de ley es decir la demanda que esta en forma debemos tramitarla, no obstante que al final de cuenta vamos a negar las pretensiones lo cual sabemos de antemano, si la demanda va a estar bien encausada bien fundamentada y se encuentra con soportes jurdicos entonces esa demanda, es aquella que esta sujeta a las pruebas que se recauden dentro del proceso. DR. LIZANDRO CABRERA: Pero Usted lo hace porque la ley lo obliga o usted quisiera evitar poner al servicio de un proceso que no va prosperar y que es injusto con el pago de impuestos y adems de la gente, gastar el operador de justicia, el aparato de justicia, en algo que no va a resultar; o es porque lo obliga la Ley o usted quisiera proceder de otra manera? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Inicialmente eso se hace, porque me obliga la Ley, que seria lo ideal, que nosotros como jueces tuviramos el resorte para poder decir esta demanda va a tener un efecto negativo, no va a prosperar, por ejemplo encontramos demandas donde no hay legitimacin en la causa, sin embargo tenemos que llevarlas al final, lo ideal seria que frente a esa situacin de entrada nosotros pudiramos decir esta demanda la rechazamos por este motivo y as ayudamos a la economa procesal y a la economa de las partes igualmente a la descongestin de los Juzgados. DR. LIZANDRO CABRERA: ha tenido Usted un caso de esos? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Se presenta con bastante frecuencia

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98 DR. LIZANDRO CABRERA: Y procede como indico primero, arranca todo el proceso? DR. CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ: Se tramitar realizar todo el proceso porque eso es lo que nos indica el cdigo del procedimiento civil.

Mi nombre es DARIO VALENCIA MORENO

actualmente docente de la

Universidad Santiago de Cali, ex juez, ex fiscal de la republica; respecto de la pregunta considero que el desgaste del estado cuando pone en movimiento su aparato para tramitar asuntos que realmente no van a terminar favorablemente a las pretensiones, pues no es conveniente para la justicia; en otras palabras aplicaramos lo que corrientemente se conoce como el rechazo in limine de las demandas o de las pretensiones. DR. LIZANDRO CABRERA: Cuando fue Juez Usted aplico eso en algn momento y tuvo algn problema con la partes? DR. DARIO VALENCIA MORENO: Pues de alguna manera siempre me desempee en el rea penal y cuando encontrbamos que era inadmisible por requisitos de forma o de fondo o lo que se estaba discutiendo en la sustancia no era relevante para el derecho pues desde luego que no me someta a todo ese estudio sino que resolva rpidamente y entregaba o invitaba a las partes a que buscaran otro mecanismo distinto al de la justicia que estaban reclamando en ese momento. DR. LIZANDRO CABRERA: No le di miedo ser denunciado por denegacin de justicia?

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99 DR. DARIO VALENCIA MORENO: De ninguna manera porque hay estaban las argumentaciones en las cuales yo me apoyaba y por supuesto que recoga conceptos jurisprudenciales y doctrinarios al respecto.

DR. ANTONIO MORENO RUMIE: Si el Juez a pesar de que tiene el poder de direccin del proceso y que esta contenido en sus deberes en el articulo 37 de cdigo del procedimiento civil, en el 38 del poder de direccin e instruccin y el 39 del poder disciplinario, en el evento de que el no cumpla con esos deberes, en darle impulso al proceso o frente a determinadas situaciones no las resuelva, incurrir en un tipo penal de denegacin de justicia y le creara a el no solo quejas ante la procuradura o la personera, teniendo en cuanta si es Juez civil municipal la personera que lo vigila como ministerio pblico; si es juez civil del circuito o magistrado la procuradura general de la nacin. DR. LIZANDRO CABRERA: Usted como abogado ha denunciado algn juez a pesar de saber que ese proceso hubiese podido rechazarse el momento del conocimiento? DR. ANTONIO MORENO RUMIE: No nunca, pero en eso falla mucho abogado por prudencia como uno, porque el negocio no es de uno a pesar de que no hay unificacin de criterios si han denunciado los jueces ante la personera y la procuradura.

DR. HOLMES RAFAEL CARDONA: Notario Veintiuno de Cali, sobre la pregunta pienso de que en eso influyen mucho el conocimiento que sobre el derecho tiene los jueces, hay jueces que interpretan la ley y hay jueces que interpretan la ley de otra, hay quienes buscan en la interpretacin, la aplicacin

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100 de la norma de una manera fcil expedita de que haya justicia hay otros perezosos que buscan poner trabas, para no tramitar las peticiones que les hacen. DR. LIZANDRO CABRERA: Como notario, cul considera usted que debera ser el papel del juez en el momento de conocer el proceso como director del proceso? DR. HOLMES RAFAEL CARDONA: Buscar la manera de que el proceso pueda desarrollarse expeditamente y llegar a un fin, cualquiera que sea a favor o en contra de las pretensiones que se haga, pero reitero que hay jueces que lo que buscan es desde una interpretacin muy exegtica poner trabas para no admitir la demanda y no darle curso a las pretensiones, ahora hay pretensiones bien hechas y mal hechas, quienes las presentan bien hechas bien elaboradas bien sustentadas y con los soportes necesarios; hay soportes que pueden interpretarse, que se les pueden dar aceptacin hay otros que no se pueden dar, entonces es ya voluntad del juez de acuerdo con el conocimiento y el criterio de las leyes y la interpretacin de estas

DR. LIZANDRO CABRERA: Cual es su posicin frente al verdadero papel que debe tener el Juez al momento de conocer la demanda, si el observa que es una demanda o una pretensin inexistente, inoponible, debe rechazarla o debe darle curso y poner todo el servicio de la Justicia a algo que finalmente no va a proceder?

Mi nombre es RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, me desempeo como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cali y docente de la Universidad

100

101 Santiago de Cali. Mi manifestacin es que si una demanda es evidentemente contraria a todos los dictados no se puede poner a su servicio la administracin de Justicia, le daramos ms bien paso a la oficiosidad y permitirle al Juez a pesar de hablar de un proceso adversarial, que el diga no pongo en movimiento el aparato de justicia e inhabilit rechazo esa demanda sin posibilidades de que se pueda ante otra autoridad promover la misma pretensin. DR. LIZANDRO CABRERA: Y qu pasa si lo denuncian por denegacin de justicia? DR. RAIMUNDO TELLO: Sencillamente yo dira si me denuncia por

denegacin de justicia que mi funcin es administrar justicia pero administrar justicia dentro del contexto de la constitucin y de la ley, no para administrar en funcin de la impunidad y yo recuerdo que desde 1948 hablando de la legislacin civil colombiana el juez tiene funciones oficiosas y teniendo

funciones oficiosas lo que debe buscar es el respeto de la constitucin y de la ley, de esa forma evitamos la anarqua, evitamos la sin razn que es lo que constantemente observamos en muchas actuaciones dentro del contexto del derecho civil sobre la base de ser un proceso adversarial.

As las cosas, fijmonos, con mucha atencin en lo siguiente: Con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y con ella figuras como la accin de tutela, entregaron al Juez de hoy instrumentos que sin el agotamiento de un proceso si no un mero procedimiento expedito restableciera o precaviera el Derecho fundamental afectado por la accin u omisin de los funcionarios del Estado dotndose desde la propia Constitucin y los decretos reglamentarios a los jueces de poderes deberes que lezna facultado para fallar de plano la

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102 tutela, decretar medidas de cautela, abstenerse de decretar y practicar pruebas innecesarias y tomar las medidas que a su consideracin entienda ha de adoptar para restablecer o evitar se afecte el Derecho fundamental amenazado. Esa consagracin constitucional y legal que tiene como gnesis el mismo Estado Social de Derecho devolvi al Juez el protagonismo que en otrora perdiera cuando se dej que este se convirtiera en rbitro del proceso y se limitar a observar el cumplimiento de nuevas formas pre-establecidas pero dadas bajo un Estado Liberal, donde importaba la seguridad jurdica sin mirar que se sacrificaba en su consecucin. Entonces nos preguntamos si ese Juez que cuando falla una tutela desafa las normas, las formalidades y en ocasiones la seguridad jurdica, porque s entiende que tiene poderes-deberes y porque no cuando finge ese mismo Juez de la tutela, ese mismo Juez del Estado Social de Derecho, ese mismo Juez de la nueva concepcin

constitucional y el de la postmodernidad con el mismo desafo frente a las formas y formalismos cuando de un proceso de la jurisdiccin ordinaria se trata; acaso sera que la Constitucin consagr dos clases de jueces en un mismo Estado Social de Derecho? Uno con caractersticas propias cuando de tutela

se trata y otro con otras caractersticas cuando de asuntos de jurisdiccin ordinaria trata. Si unos y otros conflictos comprometen la persona y hoy la persona es el centro y epicentro de la Constitucin Poltica y hoy todo el ordenamiento jurdico lo decimos sin asomo de duda est constitucionalizado.

CONCLUSIONES:

102

103 La Constitucin de 1991 introdujo un cambio de paradigma en el operador jurdico, cuando lo dot de facultades a travs de la consagracin de principios constitucionales procesales convirtiendo en el Director del Proceso.

Se observa un temor reverencial del operador de Justicia por la observancia de las formalidades, an por encima de la urgencia del Derecho Sustancial, lo cual se desprende del trabajo de campo realizado. Vale la pena anotar que, los jueces ntimamente quisieron poder dar los pasos que permitan hacer realidad la Constitucin, pero la sombra del prevaricato los intimida.

No nos cabe duda que la respuesta a la pregunta formulada inicialmente, debe ser afirmativa. Un Juez de la postmodernidad est facultado

constitucionalmente para tomar como Director del Proceso ante casos como los planteados en los que el acto jurdico sea palmariamente invlido e inoponible, la decisin ab initio de rechazar una demanda sin desgastar el aparato pblico de Justicia.

Naturalmente, cabe concluir que ese nuevo Juez Constitucional requiere una formacin adecuada que no surge de la noche a la maana y que exige un compromiso y participacin decidida de la academia al entregarle a la sociedad ese nuevo operador pblico de justicia. Ese nuevo Juez Constitucional

requiere una formacin adecuada que no surge de la noche a la maana y que exige un compromiso y participacin decidida de la Acadmia al entregarle a la Sociedad ese nuevo operador de Justicia, acorde a las reales de las

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104 necesidades de la sociedad de hoy y no a la decimononica de la que aludimos renglones atrs.

El presente trabajo para nosotros como grupo de investigacin, no termina aqu. Se trata de un avance de macroproyecto que persigue obtener un cambio definitivo tanto del Juez como del Abogado, para lo cual ya estamos considerando una reforma a la malla curricular.

BIBLIOGRAFIA

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104

105 LOPEZ BLANCO HERNAN FABIO. Reformas al Cdigo de Procedimiento Civil. Dupre Editores. Bogot 2.003. Manual de Derecho Procesal Civil, Editorial Leyer, 2.004. MENDEZ A. CARLOS E. Metodologa de la Investigacin. Editorial Mc Graw Hill Segunda Edicin. Bogot 1.997. PERES VILLA, JORGE. Constitucin Poltica de Colombia Comentada. Editorial LEYER. Bogot 1.998 Pgina 1.596 RAMOS MENDEZ, FRANCISCO. Derecho y Proceso. Librera Bosch. Barcelona. 1978. RIVERA MARTINEZ, ALFONSO. Manual Terico Practico del Derecho Procesal Civil. Parte General y Especial. Editorial Leyer, 9 edicin. 2.004. RODRIGUEZ, CESAR. La Decisin Judicial. Editorial SIGLO DEL HOMBRE. Bogot 1.997. Pgina 191 URAZN BAUTISTA, Juan Carlos. Las notificaciones en el Derecho Procesal Civil, Editorial Leyer, 1997.

ENSAYO No. 3

BIODERECHO

REPLANTEAMIENTO DE LA RELACION DERECHO-SOCIEDAD A PARTIR DE LA RELACION CIENCIA, TECNOLOGIA Y SOCIEDAD.

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PALABRAS CLAVE

BIODERECHO BIOETICA ETICA PRINCIPIOS DERECHO REALIDAD VIDA DERECHOS HUMANOS SER HUMANO CIENCIA TECNOLOGIA

ABSTRAC

El bioderecho como rama

especial del derecho que brinda proteccin y

seguridad jurdica a los seres vivos frente a las consecuencias que se derivan de los avances de la ciencia y la tecnologa, demuestra una vez mas que el derecho no es una ciencia esttica, si no que por el contrario, es dinmica y debe estar al servicio de las necesidades cambiantes del ser humano y que as

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107 no exista la codificacin, es decir la positivizacion, para resolver todos y cada uno de los problemas presentados por el acelerado ritmo del mundo de hoy, cuenta con los principios como una herramienta para defender la vida y al ser humano en su dignidad.

ENSAYO No. 3

REPLANTEAMIENTO DE LA RELACION DERECHO-SOCIEDAD A PARTIR DE LA RELACION CIENCIA, TECNOLOGIA Y SOCIEDAD.

La relacin derecho-sociedad permite incursionar en el tema de la EFICACIA Y LA CELERIDAD, que son los pilares de uno de los proyectos de investigacin del grupo HERNANDO DEVIS ECHANDIA 56 , grupo avalado institucionalmente

56 www.colciencias.gov.co/gruplac. Investigador lder Dr. Lisandro Cabrera, en este momento buscamos el reconocimiento. La presente investigacin denominada Principios de celeridad y eficacia en la justicia civil de Palmira- Valle tiene como propsito central evaluar hasta que punto las dilaciones existentes en el desarrollo de un proceso se atribuyen a las normas procedimentales existentes o es un problema de formacin acadmica y actitudinal de Jueces y Empleados; por lo tanto, pretende evaluar las condiciones jurdico-sociales, respecto a la actitud de los jueces y empleados que desconocen estos principios al impartir justicia originando la Congestin Judicial en los despachos de la rama Civil, realidad que se refleja en los diferentes juzgados que hoy se encuentran inmensamente saturados por la cantidad de procesos que ingresan y a los cuales no se les logra dar tramite en los tiempos procesales oportunos. El trabajo es necesario en la medida en que responde a la enorme preocupacin por parte de funcionarios, empleados pblicos y de la ciudadana en general, que ven en el Estado una forma de solucionar sus conflictos de tipo civil, como lo que tiene que ver con embargos y secuestro de bienes, sucesiones de mnima y menor cuanta, procesos divisionales, expropiacin y deslinde entre otros. La experiencia piloto es en el Municipio de Palmira, Valle, con 279.300 habitantes, 30 despachos judiciales en sus diferentes reas, de los cuales existen ocho juzgados civiles municipales y cinco civiles del circuito, que permitirn establecer si mejorando la formacin acadmica y actitudinal de los jueces se evitara el actual sacrificio a los principios de celeridad y eficacia de la administracin de justicia. Es por ello que se pretende establecer si una de las causas de la congestin judicial es la excesiva ritualidad y formalismo de los jueces en los procesos y la actitud con la que se enfrentan los funcionarios en su labor diaria, haciendo incluso prevalecer el ritualismo sobre el derecho sustancial, pues si bien, el legislador tratando de hacer menos evidente este problema ha realizado diversas reformas al Cdigo de Procedimiento Civil como han sido: el Decreto 2282 de 1989, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y la Ley 794 de 2003, que fueron inspiradas en la bsqueda de una justicia mas eficiente. No ha sido este el resultado que han tenido estas reformas en el desarrollo de la justicia civil, pues existe un problema de congestin judicial y no se ha establecido si la causa tiene origen en la aplicacin de la ley en el desarrollo del proceso o si se trata del desconocimiento de principios procesales. La realidad colombiana sirve como referente para demostrar que se hace necesario fortalecer los principios de celeridad y eficacia, que si bien existe en el compendio jurdico, en la practica se ven constantemente vulnerados por los sujetos procesales, de ah que estos principios sean el pilar para hacer funcionar el derecho, para que sea justo, ms en una sociedad democrtica como esta, dichos principios disponen que se deben evitar costosos, lentos o complicados pasos que obstaculicen el desarrollo del tramite del proceso, apelando a la racionalidad en el empleo del tiempo, de los medios y en la configuracin de las formas. Ya que una justicia lenta y dispendiosa vulnera el proceso y la efectivizacin de los derechos. Lamentablemente el procedimiento en Colombia se retrasa por diversas causas

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108 y registrado en la plataforma de conciencias. Todos y cada uno de los mdulos desarrollados en la maestra nos han permitido en la medida posible relacionar los temas producto de las disquisiciones de cada profesor visitante con nuestra investigacin. El tema del bioderecho, 57 apasionante por dems, nos permite continuar con esta lnea, en razn a que se requiere que el derecho sea efectivo, continuamente debe replantearse a partir de la evolucin social y esta se genera a partir de los avances cientficos y tecnolgicos y adems de la natural evolucin social.

El Derecho, entendido como la potestad que detenta el ser humano por el solo hecho de serlo para resolver sus necesidades en el ejercicio de su existencia, es un fenmeno fuerte definido, determinado por otros hechos sociales que lo anteceden, de los cuales sobresalen, la economa, la poltica y la moral, por eso se dice que es un error considerar como una realidad completamente autnoma al Derecho
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, definicin tomada de la obra Estudios de Filosofa

Jurdica, donde se reconoce la correlacin del Derecho y la sociedad, lo que

como: el exceso de formalismo, el gran volumen de acciones de tutela, la carencia de tecnologa, personal, adems la actitud de jueces y funcionarios, entre otras. Es de tener en cuenta que en esto tambin influye la actitud de quienes ponen en movimiento el aparato Estatal, por que la ciudadana recurre a la justicia ordinaria civil para que resuelva todos los problemas, lo que genera a su vez un alto volumen de procesos que en muchos casos y en especial en los civiles son motivo de desercin o abandono de la causa. El desarrollo de la investigacin busca manifestar que la vulneracin de los principios de celeridad y eficacia de la Justicia Civil en Palmira Valle, no dependen slo de los Cdigos y Normas procedimentales, sino que influye la actitud de jueces y empleados en la administracin de justicia, para lo cual se procede a:
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Determinar la actitud de los sujetos procesales frente a la finalidad del proceso civil. Conocer el impacto de las ltimas reformas a la justicia en lo relacionado a los principios de celeridad y eficacia en los procesos civiles. Establecer si al mejorar la formacin acadmica y procedimental de los funcionarios judiciales se garantiza el cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia. Demostrar la responsabilidad de los sujetos procesales frente al manejo de los trminos.

Tema generalmente confundido con la tica, olvidando sus profundas diferencias. El bioderecho nace como respuesta a las preguntas que plantea la biotica al Derecho: Dra. Gloria patricia Naranjo 58 ORTIZ, Rivas, Hernn. Estudio de la Filosofa Jurdica Editorial Temis. Bogot, 2000 Pgina VII.

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109 indica que el Derecho no puede dejarse suelto por lo que el hombre en su afn de orden empieza a concretar derechos, deberes, obligaciones desde la costumbre a la norma, que posteriormente con la positivizacin se hace ley escrita.

La evolucin jurdica social del hombre contina con la sistematizacin de la amplia gama de la normatividad, produciendo el fenmeno llamado la codificacin, es decir la dependencia del cdigo como garante de seguridad jurdica.

El derecho natural, se tena como aquella forma ideal, que garantizaba de manera infalible la realizacin del ordenamiento de la vida en comunidad, se tomaba como una perfecta racionalidad normativa, lo que implicaba adecuar de manera perfecta la norma al fin, que no era otra cosa que la justicia y el

bien comn porque el derecho natural, fue considerado en la antigedad como la participacin de la humanidad en el orden racional del universo, lo que haca el hombre a travs de la razn. El positivismo, o sea la codificacin, la inclinacin por la ley escrita, nace como respuesta al derecho natural, a la primaca de la razn humana y entonces, aparece la teora positivista de que la nica realidad es la que no es dada de modo empricamente verificable y entra a considerar como nicas fuentes del derecho a las leyes, los usos jurdicos y las decisiones judiciales cuyo origen sea documental. Entonces, el derecho positivo es pues el producto histrico emanado del poder gobernante de la sociedad, establece la voluntad de una comunidad social en un espacio de tiempo de terminado. Lo real es el derecho

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110 creado y aplicado por los hombres. Las nicas normas reconocidas para regular la conducta de los hombres en sociedad son entonces las que

emanan de ese rgano autorizado y que se encuentran contenidas en un compendio denominado cdigo o codificacin del derecho. KELSEN expresa que el nico derecho posible es el derecho positivo, y que la ciencia del

derecho es ciencia del derecho positivo, esto es ciencia creada y aplicada por los hombres de manera valida y eficaz. Por ello, una vez aparece el derecho positivo se escribe la norma; no tiene ningn otro tipo de derecho tiene reconocimiento alguno y empieza a perder vigencia el hasta entonces reconocido y considerado derecho natural hasta nuestros das, donde se mantiene la tendencia del derecho codificado o escrito y cada vez ms especializado, si continuramos apegados a esta filosofa positivista, el bioderecho no existira, ni el derecho en general cumplira su funcin de regular las relaciones humanas, porque siempre encontraramos los vacos jurdicos.

Las nuevas tendencias del derecho se estn abriendo paso, derecho realidad donde se toma ya no el derecho como una regulacin de la voluntad divina o producto de fuerzas metafsicas sino como un producto de la razn humana conciente. El derecho, pues como el resultado del ejercicio de la voluntad soberana y en esa medida cobra vigencia y validez., es este el escenario del Bioderecho, porque las normas actuales no alcanzan a la rapidez de la ciencia y la tecnologa. El bioderecho es un ejemplo del derecho realidad, ese que supera la codificacin, que tiene otras fuentes del derecho para proteger la vida y al ser humano.

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111 EL BIODERECHO Y SU AJENIDAD A LA CODIFICACION

El grupo aprovechando la explicacin clara, recibida por los suscritos en sus maravillosas disertaciones, tocamos especficamente la diferencia entre tica y biotica de la que entendemos que la ltima es un dialogo entre dos culturas, la cientfica y la humanstica, en tanto que la primera es una manifestacin del comportamiento humano. As, las cosas no es muy difcil adentrarnos en una evidente, real y objetiva situacin de desventaja existente entre el derecho como ciencia humanstica, el cual va lento, pausado, digerido frente a la veloz evolucin cientfica que no da tregua y que da a da nos deja asombrados y perplejos frente a sus incursiones. Segn lo anterior, mientras que las normas van asumiendo posturas de situaciones vividas y ejercitadas por los comportamientos humanos de forma reiterada, estas se precipitan cuando las consecuencias de estos comportamientos son ostensiblemente nocivas para la coexistencia de los individuos en la comunidad, pero solo hasta entonces. En cambio, lo que sucede con los avances cientficos, sobre todo en lo que al ser humano se refiere, los comportamientos en ese tema asumidos son veloces, casi, que podramos afirmar que son de: hgase primero y reflexinese despus y por ello, las consecuencias de tales descubrimientos solo con el tiempo, se vienen a detectar y entonces la norma no ha podido estar

acompaando esas posturas y no las encontramos codificadas para aplicacin inmediata. Sin embargo, el caso del bioderecho no es el nico, frente a la precaria codificacin, otro ejemplo, claro de la misma situacin es la

internacionalizacin de la economa, la insercin de Colombia en el concierto mundial, como una de las tantas razones que permiten ver otras formas de

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112 resolver necesidades, de resolucin de conflictos, hace que esa codificacin a juicio de los implicados resultara insuficiente e incluso en algunas ocasiones rgidas, trayendo de manera descontextualizada leyes, cdigos o estatutos que se aplicaron a nuestro entorno de una manera totalmente desfasada, antes que reconocer la importancia, las utilidad y beneficios de los principios. El final de la guerra fra 59 marc el inicio de un nuevo orden mundial, uno donde se cristaliz el poder de capitalismo como modelo econmico de produccin. Se pens en el mundo como una aldea global, como un territorio unificado en el cual las comunicaciones y sus avances permitieran estar en permanente contacto. Las mercancas, la fuerza de trabajo y el talento

comenzaron a trascender fronteras y fue as como bloques econmicos quiebran las economas de superpotencias para hablar de una de mercados. Se reconoce entonces la necesidad de adecuar las estructuras jurdicas para legitimar las nuevas formas de negociacin 60 .El derecho comparado 61 inicia su carrera en la construccin del orden jurdico nacional, ahora se debe pensar en legislaciones que garanticen la movilidad en general de lo que atae al

comportamiento que satisface las necesidades del individuo en el mundo.

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El trmino "guerra fra" fue por primera vez utilizado por el escritor espaol Don Juan Manuel en el siglo XIV. En su acepcin moderna fue acuado por Bernard Baruch, consejero del presidente Roosevelt, quin utiliz el trmino en un debate en 1947 y fue popularizado por el editorialista Walter Lippmann. Este concepto designa esencialmente la larga y abierta rivalidad que enfrent a EE.UU. y la Unin Sovitica y sus respectivos aliados tras la segunda guerra mundial. Este conflicto fue la clave de las relaciones internacionales mundiales durante casi medio siglo y se libr en los frentes poltico, econmica y propagandstico, pero solo de forma muy limitada en el frente militar.

El liberalismo econmico defiende el mercado como instrumento productivo: para asignar los recursos escasos de la sociedad a sus usos o empleos alternativos a travs de los precios libre, porque se respeta de sta manera las prioridades de la gente en esas asignaciones, y no se imponen las de los elencos polticos y burocracia.
60

El Derecho Comparado es un anlisis acadmico que pretende diferentes codificaciones de diversos pases para mostrar y encontrar lo comn en el sistema colombiano.

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113 Colombia recibe la influencia de otros pases, situacin que llega por los viajes de nuestros polticos, de los legisladores, por la presencia del mundo acadmico en el mapa internacional y por el intercambio de saberes que aparentemente tienen un fin ltimo de cooperacin mutua, pero que en el currculo oculto legalizan el poder de unos pocos. El neoliberalismo como

nuevo sistema econmico internacional, encumbr la separacin entre ricos y pobres, entre pases desarrollados y en va de desarrollo y para lograr esto, la superestructura del modelo debera garantizar su permanencia en el poder y es as como cada grupo inicia una carrera por su bienestar.

Los casos particulares, las situaciones especiales, atomizaron el ordenamiento general crendose unos microsistemas que en el momento coyuntural mueven la dinmica de un estado de conveniencia e intereses haciendo creer que es para todos pero en realidad es para un grupo de favorecidos. Corrindose el riesgo de que el bioderecho haga parte de estos, puesto que nace como respuesta a las inquietudes que genera la biotica, por ello usted misma ha investigado que el bioderecho resulta ser definido como una rama especial del derecho, cuyo objetivo es brindar proteccin y seguridad jurdica a los seres vivos que enfrentan las consecuencias derivadas del descomunal avance de la ciencia y la tecnologa en un rengln que nosotros colocamos entre comillas y que es el de la salud , por que hemos de preguntarnos si lo que se esta presentando en torno a estos descubrimientos sobre la vida tales como procreacin humana asistida, madres de alquiler, manipulacin de genes, embriones y fetos humanos, transplante de rganos, la llamadas desviaciones no deseadas, que afectan el derecho a la identidad del individuo y de la

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114 especie human, tales como la clonacin, la partenognesis, etc., si en realidad buscan de una manera efectiva la salud del ser humano o son simplemente una excusa para explotar la despiadada incursin en la economa? .

EL

BIODERECHO

POR

SUS

CARACTERISTICAS

GENERA

LA

NECESIDAD DE LA HUMANIZACIN DE LA JUSTICIA

El bioderecho, segn su definicin tiene por objeto al hombre y tiene que ver en todo cuanto afecte su vida y su condicin desde sus ms intimas y especificas funciones hasta las llamadas desviaciones no deseadas que afectan el derecho a la identidad del individuo y de la especie humana. Revisando las explicaciones sobre el tema encontramos varias tendencias 62 , entre las que sobre salen la utilitarista y la personalista. Creemos que el funcionario judicial debe apostarle a defender la vida, pero no puede renunciar a permitir el avance de la ciencia, influenciado siempre de valores ticos que le permitan decidir a favor del ser humano.

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TEORA EVOLUCIONISTA. La evolucin de las especies contina cuando aparece el hombre y el hombre sigue evolucionando no slo en cuanto a su naturaleza sino tambin en cuanto a su cultura, as para cada etapa de la historia se da una cultura y una tica diferente. En la etapa actual de la historia, la Biotica se sintetiza en dichos principios. TEORA SUBJETIVISTA. No es posible conocer los valores, cada quien debe proceder como crea conveniente, y como resultado general de este proceder brotan los principios aducidos. TEORA CONTRACTUALISTA. Como la teora subjetivista nos llevara a pleno relativismo, hay que aplicar dicha teora pero motivando un consenso, esto es, ponerse de acuerdo entre todos y por la opinin de la mayora habra que conducirse; algo a manera de un contrato social entre los miembros de la sociedad. Todos han estado de acuer-do con dichos principios. TEORA CLNICA Sin embargo, no siempre es posible ponerse de acuerdo, entonces, se dice que se examine caso por caso y se acte de la manera que mejor se piense. TEORA UTILITARISTA Si se pregunta cul es esta mejor manera, responden con la teora utilitarista de costo / beneficio. Que se realice aquello que cueste menos y que llegue a mejor resultado.

TEORA DE LOS NUEVOS PRINCIPIOS Alguno opina (Peter Singer) que no hay que estar con los antiguos principios, sino que hay que inventar nuevos. As por ejemplo, no hay que estar simplemente por el principio no matars, sino por uno nuevo que diga mata solamente que lo decidas libremente y te hagas cargo de todas las consecuencias. Los principios aducidos se pueden adoptar como principios ticos siempre que cada quien lo decida libremente y se haga cargo de todas sus consecuencias

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El funcionario judicial histricamente, por el positivismo de la norma y el exagerado procesalismo, ha concebido la aplicacin de la justicia y su actividad misma como una fra labor, alejado por la rigidez del sistema positivo de la realidad del quehacer jurdico y de la realidad de lo que es el derecho y ahora el bioderecho por privilegiar el contenido normativo, as ria con la realidad social, olvidando recordar que dentro de las diversas categoras de los valores, al derecho lo precedi la justicia como el objeto de regulacin en la sociedad para el logro de la armona y convivencia, pero que a estos dos valores los precedi la persona humana, destinataria de la administracin de justicia. De la nocin de persona humana y su relacin con los dems miembros de la sociedad, surge la necesidad imperativa del valor de la justicia para regular las actividades de esas interrelaciones. Es entonces, cuando aparece el derecho como el instrumento idneo para materializar la justicia reclamada. El derecho debe recoger de manera especfica, las frmulas de justicia social y no apartarse de ellas, as est condensado en una norma positiva so-pena de perder su sustrato, categora y valor.

Las leyes (normas escritas) que

expresan el derecho recogen valores y

justicia. Esa justicia que rige las relaciones de los individuos, ha de estar al servicio de la persona humana como valor, como fin ltimo y justificacin ontolgica de un Estado de derecho democrtico, el cual es creacin de ella, por ella y para ella. El administrador de justicia a travs de los tiempos se ha concretado en la instrumentalizacin lgico-mecnica de la ley, olvidando que tal acto no

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116 conlleva a la justicia convirtindose, por ende, en un administrador de la ley. Pero vale recordar que la ley entrega al juzgador como instrumento para que sea justo, en consecuencia su papel social se justifica en la medida en que sea justo en la aplicacin de la ley sobre la que ha de verificar su contenido material de justicia, porque una decisin judicial soportada sobre una ley injusta ser igualmente injusta, desnaturalizando el cabal cumplimiento de la administracin de justicia.

Los valores humanos del juez son garanta de la confianza que la sociedad por intermedio del Estado, ha depositado en l y por esa misma confianza deben responder con decoro, permanente estudio, actuar como un verdadero lder de su comunidad, aplicar los principios y entregarse por entero a la verdad del derecho.Hoy el juez, de cara a la nueva constitucin y por ende a la del derecho, debe tener en cuenta que la nueva orientacin filosfica e ideolgica de sta se concreta en un humanismo comunitario, de gran profundidad, porque el hombre ha pasado a ser el centro o epicentro de todo el ordenamiento constitucional, defendiendo entonces la postura personalista sobre la utilitarista.

El juez como un jurista sabio, ya no es el que domina a la perfeccin el tema jurdico de su especialidad, ni conoce las normas a aplicar, tiene que agregarle a ello un sentido humano y comunitario, debe tener vocacin humanstica y no meramente burocrtico, porque el juez que hoy decida embrujado por la propia norma que se yergue como tab: insundable, incuestionable y deshumanizado se engaa a s mismo y a la justicia. Hoy la

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117 sociedad, la comunidad no requieren tcnicos jurdicos sino jueces

humanizados. Recordemos a DELVECCIO cuando expresaba por encima de las leyes escritas hay otras no escritas que se reflejan en todas las leyes sin agotarse en ninguna y que, en momentos decisivos de la historia, pueden imponerse al hacer saltar los rdenes positivos para perfeccionar con un orden nuevo el proceso de reivindicacin de la justicia que tiene por hecho la historia y por fuente inagotable el espritu humano. Estos son pues, los principios valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad que humanizan la administracin de justicia pudiendo afirmar que la aplicacin de los principios apunta al surgimiento de un nuevo derecho, donde el juez debe estar alerta a la demanda de la comunidad, no como el justiciero de la edad antigua, o como el inquisidor de la edad media, o como el verdugo estatal, sino que debe estar compenetrado permanentemente con la sociedad a la cual pertenece para as procesar, racionalizar y buscar de esta forma soluciones equitativas a los conflictos. Porque est comprobado que el derecho no es ese que est

formulado a travs de normas positivas como se ha llamado, sino ese derecho que la sociedad patentiza, practica, vive y acta, o sea, ese derecho que el juez define en su sentencia; el juez debe, para buscar una justicia humana, dejar de lado lo puramente legal y apoyarse en lo que le pueda servir para adoptar una posicin o decisin judicial acorde con la lgica de la normatividad positivizada. El juez es un creador de derecho que debe ser el garante del equilibrio social dando prevalencia en su labor a la justicia y esto se consigue con fallos razonados y justos con la indeclinable idea de que ni la legalidad ni el orden se dan por s solos sino como consecuencia de la observancia de las variantes del comportamiento humano de una situacin social determinada.

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118

El juez humaniza la administracin de justicia cuando logra soportarse en tres pilares: 1. Libertad de espritu; buscando recobrar su yo, rompiendo con todo concepto atvico y hacer una limpieza epistemolgica que le niegue la posibilidad de auscultar los secretos del entramado social y humano en que desempea su labor. 2. Actitud creativa frente al derecho; pensndose ya no como un manipulador de incisos y silogismos para troncarse en un hombre con capacidad de emitir juicios de valor y dejar de creer que el derecho es una ciencia donde los juicios se obedecen al conocimiento y aplicacin de la norma (norma escrita). La libertad interpretativa del juez no puede seguir suponiendo un servilismo legislativo porque hay una nueva manera de ver el derecho y esa es la Principialstica como la herramienta humanizadora de la labor judicial, un ejemplo claro lo da el maestro Hernn Valencia Restrepo (2005):Queremos traer a cuento, una vez ms, ejemplos ya analizados, sucedidos en Colombia y en muchos otros pases, en el seno de la novsima biogentica: el de la inseminacin artificial humana y en otras tcnicas de la procreacin humana asistida. Por mucho tiempo, los problemas suscitados por la concepcin, embarazo y nacimiento humanos (como el de la relacin paterno-materno-filial legtima o extramatrimonial, por citar uno no ms fueron resueltos con un principio secundum legem: el de la inseminacin natural, que haba sido consagrado en las reglas o normas explcitamente positivas. Cuando aparecen los fenmenos nuevos de la inseminacin

118

119 artificial, como el de la fecundacin in Vitro o extrauterina, el de los donantes de semen o el de la maternidad sustituta (alquiler de tero o vientre), los aplicadores jurdicos (administradores y jueces) no pudieron esperar hasta cuando el legislador regulara esos nuevos supuestos. Hubieron de llenar la laguna apelando a un principio contra legem: el de la inseminacin artificial. Lo propio ocurri en los campos de la donacin de vulos y embriones. La ingeniera gentica es el aspecto ms importante de la biotecnologa, puesto que da la clave para descifrar el cdigo de la vida. La cuestin es: estbamos preparados para semejante avance?. En lo que respecta al derecho, si sabemos manejar diestramente los principios incongruentes, s; de los contrario, no. Sin embargo, en esta materia, como del resto en tantas otras jurdicas y extrajurdicas, no todo es tan difano como se quisiera: Las fronteras entre la indagacin teleolgica del derecho secundum legem, la ampliacin de la ley praeter legem y su correccin contra legem son inciertas y fluctuantes. 63

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

CONSTITUCIONALES

EL

BIODERECHO COLOMBIANO

Los llamados derechos fundamentales son patrimonio comn

del gnero

humano no precisamente por estar consagrados en una norma, sino por la condicin de persona de su titular, son universales e imprescriptibles y no se limitan a los mencionados en el Titulo II Capitulo I de la Constitucin
Valencia Restrepo, Hernn. Nomoarquica, principialstica jurdica o filosofa y ciencia de los principios generales del derecho. Tercera Edicin Bogot 2005.
63

119

120 Colombiana, ubicacin que responde all a un formalismo jurdico, sino que, se encuentran formulados a travs de la Carta Poltica dada la naturaleza de su contenido y que por la razn no dejan de ser fundamentales. En otras palabras, un derecho es fundamental si se trata de un derecho inherente a la naturaleza y a la dignidad humana. Los derechos humanos surgen de la dimensin

jurdica de la persona. Por ello son universales pertenecen a todo individuo de la especie humana desde el primer momento de su vida, independiente de sus condiciones y calidades singulares.

Todo hombre es titular de los derechos humanos porque es persona desde la concepcin hasta la muerte y est llamado a ser el protagonista de lo jurdico. A los derechos humanos que emanan de la naturaleza del hombre en s misma considerada suele llamrseles hoy en los textos jurdicos de rango constitucional derechos fundamentales. La expresin se utiliz por vez primera en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana, acordada y promulgada en 1949. En esta constitucin se habla de derechos fundamentales para referirse a los derechos humanos que hacen parte esencial del ordenamiento democrtico y libre, por lo que constituyen el fundamento de la unidad poltica del pueblo. 64

Los "derechos fundamentales" a que se refiere el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin son los que el Prembulo de la Declaracin Universal de 1948 llama derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Un derecho es fundamental cuando hace parte de aquellos bienes
64

Cfr. STEIN, Ekkehart. Derecho Poltico, Ed. Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 239-240.

120

121 jurdicos que por estar inseparablemente unidos a la condicin humana, por integrar su ncleo jurdico primario, constituyen el fundamento de toda comunidad poltica, en cuanto le sirven de principio y de razn primordial. Son los derechos inherentes a la persona humana artculo 94 de la Carta de 1991: los derechos que todo ser humano lleva como atributos jurdicos innatos, que existen con anterioridad al surgimiento de las normas positivas y que se caracterizan por su calidad de inalienables, en cuanto no admiten enajenacin, cesin ni transferencia de su contenido imprescindible.

Los derechos fundamentales son derechos humanos originarios, exigencias jurdicas formuladas a priori por la dignidad humana que simultneamente cumplen tres finalidades, pues al mismo tiempo se ordenan a favorecer el desarrollo integral de la persona, a temperar el ejercicio del poder poltico ya conseguir la plena realizacin del bien comn. Todos ellos tienen un rasgo de supremaca irresistible que permite llamarlos absolutos, en cuanto constituyen poderes de accin cuyo respeto se impone universalmente. Por ello el artculo 52 de la Constitucin reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona, esto es, acepta que como bienes jurdicos de la humana naturaleza comparten con ella su radical subsistencia.

Los derechos fundamentales no son ilimitados, puesto que

la propia

Constitucin seala a cada uno de ellos lmites que surgen ya del propio sentido que tiene en s mismo, ya de su funcin, ya de las justas exigencias planteadas por el derecho ajeno, por el orden pblico y por el bien comn. Recurdese que uno de los deberes fundamentales consagrados en el artculo

121

122 95 de la Carta es el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Como lo reconoce el artculo 94 de la Constitucin, no todos los derechos fundamentales han sido objeto de reconocimiento expreso por el constituyente. En ese artculo se declara que la enunciacin de los derechos contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". La Carta Poltica de 1991 no contiene una enumeracin exhaustiva de los derechos bsicos del ser humano, y resulta equivocada la pretensin reduccionista de limitar esos derechos a los positivados en el Captulo 12 del Ttulo II de la codificacin constitucional. A juicio de la Corte Constitucional son fundamentales todos los derechos que pertenecen a toda persona en razn de su dignidad humana sea cual sea la ubicacin de su reconocimiento en el cuerpo normativo de la Constitucin. Ms an: en palabras de la Corte los criterios que determinan el carcter fundamental de un derecho sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso histrico y de una voluntad colectiva en torno de la naturaleza especifica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexin con los principios y a la eficacia directa 65 . La Corte Constitucional acepta, pues, que hay derechos

fundamentales no constitucionalizados, y es este el espacio propicio para que el bioderecho sea regulado de manera incorporada al tema de los derechos fundamentales, porque la dignidad humana y la defensa de la vida pueden verse vulneradas por la aplicacin inmediata, real y efectiva de alguno de los

65

CORTE CONSTITUCIONAL, sala Primera de Revisin, Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992

122

123 temas inherentes al bioderecho, como son transplantes, reemplazo de miembros por prtesis, fecundacin asistida, entre otros.

El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la accin de tutela, reitera el carcter no torxico del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales. Su artculo 2 establece que las decisiones de tutela podrn referirse a un derecho fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos. La misma norma dispone que cuando una decisin de tutela este referida a un derecho fundamental no reconocido en forma expresa, la Corte Constitucional de prelacin a la tarea de revisarla. Es la rama judicial del poder pblico la nica llamada a decidir si un derecho es o no fundamental. Compete privativamente a los jueces determinar si un derecho tiene o no tal calidad, y es o no inherente al un ncleo jurdico de la persona.

Los criterios sobre la fundamentalidad, que a continuacin se estudiarn permitirn ver la relacin directa entre el bioderecho y los derechos fundamentales, debido que la Corte Constitucional ha establecido varios criterios para determinar los derechos fundamentales. 66 Consultando esos

criterios y otros discernimientos aportados por la doctrina, puede afirmarse que un derecho es fundamental cuando se ajusta por lo menos a una de las siguientes condiciones: 1. Ser reconocido expresamente como tal por la propia Constitucin.

66

Vase CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisin, Sentencia T-02 de 8 de mayo de 1992

123

124 Tener como sujeto a la persona humana considerada en cuanto protagonista del orden jurdico, en cuanto titular de bienes primarios cuyo origen est en la esencia misma del hombre. 3. Estar enunciado en los instrumentos internacionales que desarrollan las

proclamaciones de la Declaracin Universal de 1948. 4. Hallarse protegido por el constituyente a travs de una garanta cimera y

especial, en cuya virtud las reformas constitucionales que lo afecten puedan someterse eventualmente, por iniciativa popular, al referendo previsto en el artculo 377 de la Constitucin. 5. Poseer un ncleo esencial que ni siquiera sea legtimo alterar cuando el

Estado ejerce su derecho de excepcin en caso de guerra exterior o de conmocin interior. En otras palabras, encontrarse amparado por la prohibicin constitucional de suspenderlo mediante decretos legislativos dictados al amparo del artculo 212 y 213 de la Carta Poltica.

Los criterios que acaban de sealarse hacen

importante recordar una

advertencia del profesor Bobbio: "... El problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos fundamentales no es el de su justificacin, sino el de su proteccin. 67 Ms necesario y urgente que elaborar un catlogo completo y preciso de los derechos dotados de fundamentalidad es preocuparse por la real eficacia de las normas que regulan su amparo y su aplicacin, porque la "supremaca irresistible" de esos derechos slo se hace realidad all donde no se le somete por las autoridades al regateo, a los vaivenes de la conveniencia pragmtica o a la solapada maniobra reduccionista.
67

BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir de los derechos humanos en Anuario de Derechos Humanos, MN. 1991, Pg. 9.

124

125

LA APLICACIN INMEDIATA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La constitucin poltica nacional entre los derechos fundamentales reconocidos expresamente en los artculos 11 a 40 establece una distincin que se

encuentra enunciada en su artculo 85. En este artculo se advierte que son "de aplicacin inmediata" (ms claro y preciso hubiera sido hablar de aplicacin directa) los derechos consagrados en los artculos 11,12,13,14,15,16,17,18,19, 20,21,23,24,26,27, 28,29,31,33,34,37 y 40. Un derecho fundamental es de aplicacin inmediata o, insistimos en ello, de aplicacin directa- cuando a

solicitud de su titular puede aplicarse a una situacin concreta y determinada sin que el legislador haya definido su objeto y sus lmites. Los derechos de aplicacin directa son los que no requieren desarrollo legal para ser efectivamente protegidos. La aplicacin directa de un derecho fundamental se da cuando ste es reconocido y garantizado en un caso concreto por ministerio de la propia Constitucin, aunque todava carezca de regulacin legislativa. El grupo de investigacin quiere hacer nfasis en este nter titulo porque el bioderecho segn sea el caso se convierte en un derecho fundamental de aplicacin inmediata, pero cuando se requiere partidas presupuestales para cumplir una tutela, por ejemplo una prtesis que le vale 40 millones a una institucin o es de vida o muerte el transplante de un hgado, el juez no puede ordenar quitrselo a otro ser vivo o mandar matar a alguien. El artculo 85 hace una relacin de los derechos de aplicacin inmediata

quedan excluidos el derecho a la paz (artculo 22);-el derecho al trabajo

125

126 (artculo 25), el derecho a no ser extraditado (artculo 35), el derecho de asilo (artculo 36), el derecho de asociacin (artculo 38) y el derecho de sindicalizacin (artculo 39). Estos seis derechos fundamentales no son de aplicacin directa y, por consiguiente, su exigibilidad en una circunstancia especfica depende de un previo desarrollo legal. Pero resulta oportuno precisar que una cosa es la fundamentalidad de un derecho y otra su aplicabilidad directa.

Los derechos que segn el artculo 85 no tienen inmediata aplicacin son tan tutelables como aquellos que pueden aplicarse por la sola fuerza de la Constitucin, pues unos y otros participan del mismo rango. Lo que hace fundamentales determinados derechos es su ndole esencial o inherente, no el hecho de que sean exigibles sin desarrollo legal previo. Por eso es desconcertante que el artculo 6 del Decreto 2591 disponga la improcedencia de la tutela cuando se pretenda proteger el derecho a la paz, pues l es fundamental aunque no tiene aplicacin directa.

Todos los derechos fundamentales, como derechos humanos que son, deben ser necesariamente tenidos por indivisibles e interdependientes. Los derechos fundamentales de contenido cultural, socioeconmico, colectivo o ecolgico, no tienen menor entidad e importancia que los de contenido civil y poltico. El ideal del ser humano libre al que aluden los prembulos de los dos pactos de Nueva York 68 no se realiza nicamente por el pleno disfrute de las libertades civiles y polticas. De la realizacin de ese ideal tambin hace parte todo cuanto
68

SENTENCIA C.225 DE MAYO 18 DE 1995, LA CONSTITUCIONAL PERMITE QUE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS.

126

127 contribuya a liberar a la persona del temor y de la miseria. El derecho a condiciones de vida ms humanas -el derecho fundamental de todo hombre al desarrollo- no es un "derecho de segunda categora" con respecto a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad fsica ya la autonoma personal. El logro del desarrollo y la eliminacin de los obstculos que a l se oponen constituye para el Estado un deber capital tan imperativo como el de proteger la vida, la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad de quienes habitan en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin. De otra parte, entre la proteccin de los derechos fundamentales de orden poltico-civil y el disfrute de los derechos econmicos, sociales, culturales, colectivos y ecolgicos existe una estrechsima relacin. Para apreciarla basta considerar que no pocas de las vctimas de ejecucin extrajudicial, tortura o desaparicin forzada, son hombres y mujeres comprometidos en la tarea de criticar o eliminar aquellas estructuras opresoras e injustas que emanan del abuso de la propiedad privada, del irrespeto por los derechos de los trabajadores o de la pecaminosa indiferencia hacia las carencias de los ms pobres. Muchos procesos de represin ilegal y de "guerra sucia" estn dirigidos contra personas que se esfuerzan en promover la justicia social. Ello demuestra que la proteccin jurdica de los derechos humanos debe ser integral, y que no resulta justo, democrtico ni racional excluir de ella ciertos derechos, marginndolos de toda guarda efectiva con apoyo en falsos criterios de selectividad o priorizacin.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL BIODERECHO

127

128

Los tratados que reconocen los derechos humanos segn lo dispuesto por el artculo 93 de la Constitucin "prevalecen en el orden interno". Con esta clusula se otorga rango supralegal a las leyes aprobatorias de los instrumentos internacionales de carcter convencional -pactos, convenciones y protocolos- que con alcance ecumnico o regional se han suscrito despus de la Segunda Guerra para proteger los derechos fundamentales de la persona humana frente al poder del Estado. 69 Son los instrumentos con los cuales se integra el denominado derecho internacional de los derechos humanos, como los Pactos de Nueva York y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos).

Las leyes que aprueban dichos instrumentos tienen hoy en el derecho interno de Colombia una jerarqua normativa superior a la de las otras leyes, sean ellas estatutarias, orgnicas, de marco o cuadro, o comunes. Las estipulaciones de esos tratados, una vez aprobadas por ley del Congreso y puestas en vigor, no pueden ser objeto de vulneracin o desconocimiento por otros actos normativos del ordenamiento nacional, provengan stos de las cmaras legislativas, del legislador extraordinario o del legislador de excepcin. Bajo el imperio de la Constitucin de 1991 la Corte Constitucional debe declarar inexequible toda ley o todo decreto con fuerza de ley que contradiga el espritu o la letra de una ley por la cual se aprueba un tratado sobre derechos humanos, pues tal contradiccin quebranta la prevalencia constitucional de las

En la Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, de la Corte Constitucional admite que los 5 tratados sobre los derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad.

69

128

129 normas internacionales dictadas para asegurar el respeto universal de esos derechos.

El artculo 93 no se refiere slo a las leyes aprobatorias de los instrumentos pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos, sino tambin a las leyes que aprueban cualquier otro tratado en cuyas estipulaciones se reconozcan, expresa o tcitamente, derechos inherentes a la persona. Por ello, tienen tambin rango supralegal las leyes por las cuales se da aprobacin a los tratados de derecho internacional humanitario ya los convenios del derecho internacional del trabajo. Es ms, no resulta desacertado afirmar que la supralegalidad debe predicarse de toda ley aprobatoria de cualquier tratado bilateral o multilateral cuyas estipulaciones protejan el ejercicio y el goce de un derecho humano. El bioderecho como institucionalizacin de la tica debe brindar la seguridad jurdica y la proteccin a los seres vivos no solo a nivel nacional, sino que mejor aun basndose en los tratados internacionales que defienden los derechos humanos. Pero hoy, que el nuevo orden mundial es otro, queremos hacer una reflexin sobre como el liberalismo se esta apoderando mediante el aprovechamiento del poder econmico primero y luego poltico de las superpotencias camufladas ahora en bloques sobre los pases en va de desarrollo, para imponer una transculturizacion en todos los frentes, como lo expone el autor Jos Martn Brocos Fernndez (2006) La

democracia liberal no es en palabras de Churchill la peor forma de gobierno, excepto todas las dems, sino el mejor, ms cmodo y ms conveniente de los sistemas posibles, excluyendo los dems, para que el poder mundial pueda imponer y ejercer su tirana sin apenas resistencia y sin que la mayora nos

129

130 demos cuenta, preparando el advenimiento de un Nuevo Orden Mundial. Es el sistema ms eficaz para la narcotizacin de la sociedad, la explotacin y manipulacin del hombre y para dirigir y controlar su pensamiento. El nuevo derecho y su papel demoledor de la sociedad y de la persona Uno de los instrumentos que socavan la sociedad y facilitan el avance de la subversin revolucionaria y la implantacin del Novus Ordo Seculorum con su tirana criminal, esclavista y totalitaria, es el positivismo jurdico, con el objetivo estratgico de desligar el orden moral de Dios, oscurecer el sentido del hombre y de la sociedad, transmutar, en definitiva, la educacin de la persona con el fin de aherrojarla. Precisamente destacan las caractersticas del nuevo derecho al servicio del nuevo orden mundial () para justificar el crimen del aborto: la dictadura relativista y la arbitrariedad totalitaria del positivismo jurdico, autodenominado garantista. De esta forma, los Estados vinculados y obligados por la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos, dependientes y enquistados en la ONU, legislan contra-natura, no pudiendo oponerse por prevalecer estos tratados internacionales sobre las leyes nacionales. Justamente por ah tiene entrada y cabida el derecho a la salud reproductiva, esto es, genocidio del aborto qumico y quirrgico como logro social, con autorizacin legal y subvencionada; el propio derecho al aborto reconocido como tal recientemente por el Comit de Derechos Humanos de la ONU , el derecho a la salud sexual, que supone una autntica programacin mental y de reingeniera social, y en el que se incluye tanto una educacin sexual desconstruccionista, que se reduce a las fracasadas polticas de `sexo seguro (que fomentan la lujuria y la promiscuidad); y `confidencialidad, es decir, la no intervencin de los padres, responsables legales y, en su caso, del poder

130

131 de polica del estado ,para en ltimo trmino abolir la patria potestad , como la promocin por un lado de formas irregulares de convivencia que difuminan los contornos jurdicos del matrimonio por asimilacin de estas formas, producindose as una desnaturalizacin del matrimonio; el ataque y la propia destruccin de la familia metiendo dentro de ella a la gusanera depredadora sodomita mediante el derecho a la orientacin sexual o fomentando, ya en un primer momento, la despenalizacin del adulterio, pues es un disparo en el centro de la relacin matrimonial, en la que la fidelidad ya no se considera un valor fundamental.De forma que nos encontramos con unos derechos humanos arbitrarios y cambiantes, en continuo progreso, ampliacin, renegociacin, reinterpretracin y reformulacin, siempre pervirtiendo la justicia interna de la ley por violar el derecho natural, y con gravsimas consecuencias sociales y personales en orden al deterioro del bien comn inmanente y trascendente, y de desprestigio de la propia norma jurdica. Ante estos novsimos derechos que se imponen recurriendo, si es necesario, a la corrupcin, al chantaje o a la amenaza, no cabe alternativa posible ya que los Estados estn obligados a adoptar los mecanismos que garanticen tal desarrollo y les es prohibido adoptar medidas regresivas frente a ellos. De tal manera que negar la aplicacin y extensin de estos pseudo-derechos ficticios y aberrantes constituye una violencia y es punible nacional e

internacionalment. 70 . Como fuente de derecho, los tratados supranacionales deben ser eso, y no un mecanismo para violentar los derechos humanos y la vida misma. Sin hecer una apologa a la tendencia personalista ni a la utilitarista, la poltica y los temas de la dominacin econmica no pueden estar
70

Fernndez | Fuente: arbil.org. EL NUEVO DERECHO FRENTE A LA PERSONA.

http://es.catholic.net/abogadoscatolicos/526/991/articulo.php?id=29129. Autor: Jos Martn Brocos

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132 por encima del ser humano, pero tampoco radicalizarnos para impedir el avance de la ciencia, ella misma en si no se estanca, siempre los cientficos estn buscando algo, y as sea inicialmente con fines privados o al servicio de intereses gobiernistas despus toda la humanidad se beneficiara, un ejemplo salido del tema pero que vale es el tefln como elemento cotidiano despus de que solo los cohetes espaciales lo tenan, asi mismo la experimentacin con embriones debe ser para proteger y mejorar la vida no para otras cosas.

La UNESCO 71 , preocupada por el progreso cientfico incontrolado generado por la revolucin cientfica y tecnolgica que se vive en la actualidad, ha

elegido la tica de la ciencia y la tecnologa como una de sus cinco reas prioritarias, segn la pagina Web, portal de la UNESCO www.unesco.org: El programa de la UNESCO en esta esfera se centra tanto en la biotica (especialmente en el rea de gentica) como en otras formas de tica aplicada. Su objetivo es fortalecer el vnculo tico entre el progreso cientfico y el contexto cultural, jurdico, filosfico y religioso en el que se produce. La estrategia de la UNESCO en este mbito es establecer un marco normativo para los asuntos ticos que surgen, divulgar informacin y conocimiento y ayudar a los Estados Miembros a fortalecer sus propias capacidades humanas e institucionales. El primer xito importante de la Organizacin en materia de accin normativa para tratar los temas bioticos fue la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en 1997 y ms tarde aprobada por la
La Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) naci el 16 de noviembre de 1945. Lo ms importante para este organismo de las Naciones Unidas no es construir salas de clases en los pases devastados o restaurar sitios del Patrimonio Mundial. El objetivo que la Organizacin se ha propuesto es amplio y ambicioso: construir la paz en la mente de los hombres mediante la educacin, la cultura, las ciencias naturales y sociales y la comunicacin.
71

132

133 Asamblea General de las Naciones Unidas en 1998. A continuacin, sigui la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, adoptada en 2003. La Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos es el tercer texto normativo en materia de biotica y fue adoptada por la 33 Conferencia General de la UNESCO, el 19 de octubre de 2005. Las acciones de la UNESCO en el mbito de la tica de la ciencia y la tecnologa reciben el asesoramiento del Comit Internacional de Biotica (CIB), el Comit Intergubernamental de Biotica (CIGB) y la Comisin Mundial de tica del Conocimiento Cientfico y la Tecnologa (COMEST). La UNESCO ejerce la Secretara tanto de estos organismos como del Comit Interinstitucional sobre Biotica, creado por el Secretario General de las Naciones Unidas en 2001 72 . Todo lo anterior demuestra que el mundo esta pendiente de controlar e impedir que la ciencia y la tecnologa lleguen a violentar la naturaleza humana.

TEORA JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL BIODERECHO

"El constituyente no determin en forma taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales"' 73 la Corte Constitucional asumi la tarea discursiva de elaborar un concepto material de dichos derechos, y esa labor se dirigi a fijar los criterios axiolgicos y tcnicos, principales y auxiliares destinados a servir como herramienta para el operador jurdico en la

72 73

Tomado literalmente de la Pg. de la UNESCO, www.unesco.org. Sent. T-O27 de 1992.

133

134 identificacin de cules son los derechos susceptibles de tutela en cada caso concreto. Varias sentencias dictadas por la Corte Constitucional en su primera poca sealaron las claves para la definicin de fundamentalidad en el sentido de tutelabilidad: la T -002 de 1992, sobre el derecho a la educacin en general; la T -008 de 1992, sobre el derecho a la paz y al trabajo; la T -402 de 1992, sobre el derecho a la educacin de los nios; la T -406 de 1992, sobre el derecho social a la salud y el derecho colectivo a la salubridad pblica; la T-415 de 1992, sobre el derecho al medio ambiente sano; la T -418 sobre el derecho de asociacin sindical; la T -423 de 1992, sobre el derecho a la vivienda digna; la T-426, sobre el derecho prestacional a la seguridad social; la T-522 de 1992, sobre el derecho a la salud; y la T-571 de 1992, sobre los derechos asistenciales a la salud ya la seguridad social, y ahora en un tema tan nuevo como el bioderecho es amplia y prolifera la jurisprudencia al respecto, varios temas, entre ellos la eutanasia
74

, transplantes de rganos 75 ,etc.

El papel de la Corte Constitucional, en su condicin de supremo intrprete de la Carta, para construir criterios identificadores de los derechos tutelables, ms all de la simple letra constitucional, fue respaldado legislativamente mediante

EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Penalizacin benigna(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Problema de validez del consentimiento(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA-Fundamento constitucional(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA ACTIVA-Violacin de preceptos constitucionales(S.V. C-239/97) EUTANASIA PASIVA LIBREMENTE ASUMIDA(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA U HOMICIDIO POR PIEDAD-Definicin(S.V. C-239/97) EUTANASIA Y DISTANASIA-Linderos(S.V. C-239/97) EUTANASIA -Conclusin inatinente(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA -Discusin pblica sobre despenalizacin(S.V. C-239/97) EUTANASIA -Inconstitucionalidad(S.V. C-239/97) EUTANASIA -Modificacin de jurisprudencia(S.V. C-239/97) EUTANASIA -Modificacin del Cdigo Penal y reforma de la Constitucin(S.V. C-239/97) EUTANASIA -Regla inexistente(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA -Responsabilidad penal de terceras personas(A.E.V. C-239/97) EUTANASIA -Variables acogidas no son nicas como causales de justificacin(S.V. C-239/97) MEDICINA PALIATIVA Y EUTANASIA -Diferencias(S.V. C-239/97) 75 DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Problemas ticos sobre el desarrollo(S. C-810/03) UNIDAD NORMATIVA EN SISTEMA DE PROMOCION Y EDUCACION SOBRE DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS Y TEJIDOS-Inconstitucionalidad de disposiciones ligadas con el concepto(S. C-810/03)

74

134

135 el artculo 2 del decreto 2591 de 1991 (regulatorio del procedimiento en la accin de tutela), en los siguientes trminos: "Derechos protegidos por la tutela: La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una accin de tutela se refiera aun derecho no sealado expresamente como fundamental por la constitucin, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin a esta decisin". La jurisprudencia de la propia Corte reclam esa competencia interpretativa as: "El problema de la interpretacin de los derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta no solo el valor indicativo que tiene el captulo 1 del ttulo II de la Constitucin, en donde estn contenidos la mayora de estos derechos, sino tambin el punto de vista material del concepto que lleva a identificarlos en otros preceptos de la Carta, as como en tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso.. 76 En la bsqueda de esos criterios materiales (para superar la estril interpretacin formalista y exegtica), la Corte dijo en la sentencia T -418 de 1992, al pronunciarse sobre el derecho de asociacin sindical:

"Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razn de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al ncleo jurdico, poltico, social, econmico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas caractersticas y no por aparecer reconocido en la Constitucin Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantas ciudadanas bsicas sin las cuales la supervivencia del hombre no es posible".

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Sent. T-008 de 18 de mayo 1992

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136

Los criterios trazados por la Corte Constitucional en las referidas providencias iniciales para la definicin de qu son y cules son los derechos fundamentales amparables en va de tutela, son de tres clases: criterios principales (axiolgicos y formales), criterios auxiliares (o tcnicos) y el criterio de conexidad, todos ellos no excluyentes sino complementarios entre s ,a saber:

1. CRITERIO AXIOLGICO O MATERIAL: Segn el cual un derecho fundamental se identifica por su naturaleza misma, por poseer una cualidad valorativa o propiedad tica intrnseca que le otorga ese carcter, independientemente de cualquier otro dato externo, formal o tcnico. Son fundamentales los derechos que admiten una sustentacin axiolgica basndose en cualquiera de estas dos vas: a) por ser "inherentes o esenciales a la persona humana", de tal manera que sin ellos no es concebible la existencia del ser humano con sus atributos definitorios: racionalidad, libertad, autonoma moral, y con el status de dignidad que le es inherente (de all su carcter de "inalienables") 77 ; b) por ser una derivacin inmediata, directa y evidente de ciertos valores y principios supremos que hacen las veces de axiomas ticos y, como tales, dan sentido y fundamento moral a todo el orden constitucional. Esos valores o principios axiales son: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, el trabajo y la solidaridad; y, por tanto, son fundamentales, desde esta perspectiva, todos los derechos que se revelen como imprescindibles para su realizacin, de tal manera que si no se tutelaran esos derechos, aquellos valores sufriran lesin grave y sustancial o quedaran

77

Sents. T-002, y T-418 de 1992

136

137 frustra- dos en forma insuperable (sent. T-406 de 1992)., Una inferencia de esta naturaleza supone el ejercicio de una demostracin axiolgica, es decir, unas deduccin a partir de los valores y principios materiales de estirpe reciamente moral en los cuales se ancla, explcita o implcitamente, el ordenamiento constitucional. As, mediante una argumentacin axiolgica basada en el carcter esencial o inherente al ser humano en su racionalidad y libertad, la Corte constitucional reconoci naturaleza de fundamental al derecho a la educacin en general (aunque se halla consagrado en el art. 67 de la Const. PoI., por fuera del cap. I ); y mediante un procedimiento discursivo tico la Corte demostr que el trabajo, por estar indisolublemente ligado a la dignidad bsica de la persona, debe ser asumido como derecho fundamental, a pesar de su pertenencia a los derechos sociales y econmicos ("segunda generacin") y tener un contenido esencial bsicamente prestacional. 78 Las siguientes aserciones de la Corte Constitucional: son ilustrativas sobre este tipo de discurso axiolgico la premisa bsica es que "la consideracin de la persona humana y de su dignidad es el presupuesto y el elemento esencial del nuevo Estado social de derecho" (sent. T-571 de 1992); luego, de all se infiere que "los derechos constitucionales fundamentales se determinan no solo por la mencin expresa que de ellos haga la Constitucin, sino tambin por su

78

Del derecho a la educacin, en la sent. T-002 de 1992 se dijo que haca parte de la esencia

del hombre como ser racional y libre, ya que solo mediante el proceso educativo y formativo el ser humano asegura el acceso al conocimiento y el desarrollo de sus capacidades. Solo as el ser humano puede ejercer su libertad y desarrollarse espiritualmente, amn de que le posibilita igualarse a los dems (la educacin es el instrumento indispensable para lograr la igualdad real, sin ella se est abocado a soportar una condicin miserable).

137

138 significacin misma para la realizacin de valores y principios consagrados en ella..." (Sent. T-548 de 1992); o tambin que "el carcter de fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana" (sent. T-571 de 1992).

2. CRITERIO FORMAL: Que consiste en el reconocimiento expreso hecho por el constituyente del carcter de funda- mental de un determinado derecho. Segn las sentencias T-002 y T- 406 de 1992, los derechos comprendidos en el captulo 1 del ttulo y los derechos de los nios, en el artculo 44 de la Constitucin poltica, se benefician de esta fundamentalidad por reconocimiento expreso. Sin embargo, no es ste un criterio de sealamiento infalible del derecho fundamental, toda vez que, dentro del aludido captulo 1, se estipulan derechos cuya conexin con los valores superiores no es unvoca (admite relativizaciones o exige construcciones discursivas de varios grados) y cuya naturaleza y estructura de bienes colectivos de titular difuso (y sujeto obligado igualmente etreo) no admite proteccin tutelar. Un ejemplo: el derecho a la paz (Const. PoI., art, 22; sent. T-008 de 1992). Por ello se precisa de otros criterios distintos al formal.

Los criterios auxiliares, complementarios o tcnicos: consisten en ciertas caractersticas externas al derecho que, segn nuestra Corte, sirven, a manera de configuracin tcnico-normativa. Para precisar y adquirir certeza sobre si un derecho es fundamental tutelable. Son ellos:

138

139 1. La eficacia directa (o aplicabilidad inmediata) del derecho: esta cualidad est descrita por la jurisprudencia, as: "Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesaria una intermediacin normativa; debe haber una delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del solo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una 'textura abierta', como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podra presentarse la garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de las decisiones polticas

eventuales" (sent. T-406 de 1992). 1. La Corte se cuida de aclarar que la "eficacia directa" no se reduce a los derechos sealados como de aplicacin inmediata en el artculo 85 de la Constitucin ni a los derechos de "primera generacin", toda vez que de este atributo tambin participan algunos derechos sociales, econmicos y culturales, tales como el derecho de los nios menores de un ao a recibir atencin gratuita a su salud (art. 50) y las garantas mnimas del trabajador en la relacin laboral (art. 53, inc. T). En cambio, quedaran excluidos de fundamentalidad los derechos de prestacin cuya garanta requiere de decisiones polticas legislativas configuradoras del alcance del derecho (sujetos activos y pasivos, contenido obligacional, supuestos de exigibilidad) y de decisiones administrativas de gestin econmica o presupuestal (arbitrar recursos, decretar gastos e inversiones, apropiar

139

140 partidas), por ejemplo, el derecho a la vivienda. Por la misma razn, quedan excluidos del don de la fundamentalidad los derechos colectivos o de titularidad difusa. 79

2. Que posea un contenido esencial: este atributo (que ms tarde, a partir de la sentencia T-426 de 1992, la Corte lo llamar ncleo esencial) significa que para ser fundamental un derecho necesita albergar un "mbito necesario e irreducible de conducta que el derecho protege con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en que l se manifieste"; mbito firme que no depende de las mayoras parlamentarias sino que se impone a ellas y que resiste con dureza a las restricciones o limitaciones que legtimamente y en aras de la proteccin de otros bienes colectivos deba sufrir el derecho; zona central del derecho que cuando se toca, inmediatamente el derecho se toma nugatorio o se desnaturaliza o se transforma en otra cosa (en otro derecho o en un deber).

3. CRITERIO DE CONEXIDAD: La Corte Constitucional canoniz, en las mencionadas providencias de 1992, un criterio adicional y complementario de los anteriores para constatar en el caso judicial concreto, cuando se est frente a un derecho fundamental y proceder, entonces, a tutelarlo: el criterio de conexidad le permite al juez tutelar un derecho aun cuando esto no tenga, en

Ejemplo de derecho social no directamente aplicable y, por lo tanto, no fundamental ni titulable es el derecho a la vivienda, derecho este que, por su diseo constitucional en el art. 51, carece de contenido esencial (lo cual reconocido la Corte en la sent. T-423 de 24 junio 1992 (magistrado ponente, Fabio Moron Daz)

79

140

141 principio, el carcter de fundamental a la luz de los criterios principales o auxiliares antes presentados, pero que se halla ntimamente ligado a un derecho catalogado como fundamental, de una manera tal que si no se protege a aquel. Se pone en serio peligro a este. Con ayuda de este criterio. La Corte pudo tutelar el derecho a la salud ya la salubridad pblica -no obstante ser un derecho prestacional. El primero y colectivo. El segundo en favor de algunos habitantes de barrios populares de Cartagena de Indias afectados por las aguas negras de un alcantarillado pblico inconcluso. Para lo cual se dio la orden de concluir la obra en un plazo razonable de cuatro (4) meses. 80

El criterio de conexidad da lugar a una nueva fundamentalidad y permite a ciertos derechos que en principio no ostentan la calidad de fundamentales por no reunir los anotados criterios (no ser inherentes al ser humano. no ser derivacin directa y necesaria de la dignidad. la libertad o la igualdad bsica. no haber sido sealados como tales en el texto constitucional. no tener eficacia directa ni contenido esencial definido. etc.).Llegar a ser tutelados como si fuesen fundamentales, dada su estrecha e inesprecindible relacin con un derecho que s lo es. Por cuanto llena con creces los anotados criterios de fundamentalidad originaria. Pero se trata de un criterio destinado a ser verificado en cada caso concreto de tutela, es decir, la conexidad debe ser objeto de demostracin y prueba al menos sumaria como corresponde a un proceso tan breve y se afirma segn las circunstancias propias de los sujetos y

Por esta va, fue posible tutelar tambin el derecho a la salud "cuando su vulneracin compromete otros derechos fundamentales corno la vida, la integridad o el trabajo" (sent. T -522 de 1992, en el caso de un recluso al que se le negaba el permiso para recibir tratamiento mdico, a pesar de hallarse en peligro de perder la visin corno consecuencia de glaucoma crnico). Igualmente, mediante la sent. T- 572 de 1992, se tutel el derecho a la seguridad social asistencial en salud a una seora que sufra de invalidez fsica, corno consecuencia de un mal tratamiento mdico durante el parlo.

80

141

142 los bienes que estn de por medio en la situacin especfica por decidir (mtodo del caso concreto. ha dicho la Corte en las sentencias. T-406 y T-246 de 1992). Para la correcta apreciacin de la conexidad en el caso concreto la Corte Constitucional estima vlido echar mano de un sub-criterio denominado "criterio de realidad social". Que invita a tomar en cuenta la situacin real de un grupo social o sector de poblacin a la que pertenece el sujeto afectado, a fin de valorar el virtual peligro en que puede hallarse el derecho fundamental de una persona perteneciente a ese sector social (criterio este muy relacionado con el postulado del Estado social). Basndose en tal criterio, la Corte ha reconocido naturaleza de fundamental al derecho a la seguridad social cuando se trata de ancianos, dada la particular situacin de desproteccin en que esta poblacin se halla en la sociedad colombiana. Al tutelar el derecho a la

seguridad de un anciano de 69 aos en situacin de grave penuria econmica, la Corte consider: "El derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho... adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios funda- mentales como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica, o el libre desarrollo de las personas de tercera edad" 81 En la sentencia T-571 de 1992 explic as el alcance y modus operandi del criterio de conexidad: "El carcter fundamental de un derecho no depende de
81

Sent. T-426 de 24 junio 1992 (magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muoz), en la cual se

encuentra desarrollado ampliamente este criterio, junto con la tesis del "mnimo vital" como contenido esencial de los derechos sociales y econmicos.

142

143 su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. Segn la doctrina constitucional la fundamentalidad de un derecho no depende solo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley, que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. "Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e irrescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida". Sintetizando el pensamiento canonizado por la Corte Constitucional desde esos primeros pronunciamientos se concluye que los derechos fundamentales se determinan por la mencin expresa que de ellos haga la Constitucin, por su significacin misma para la realizacin de los valores y principios consagrados en ella, por poseer ciertas posibilidades tcnicas como la eficacia directa y el ncleo esencial, y, adems, por la conexin que tengan en el caso concreto con otros derechos fundamentales expresamente consagrados como

143

144 fundamentales o que lo sean por su conexidad directa con la dignidad humana. 82

El termino salud y su bsqueda abarca muchos planos que con los avances de la ciencia y la tecnologa incluyen, transplantes de rganos, donacin de rganos, experimentacin en seres vivos, manejo del psiquismo humano, entre otros manejados por el bioderecho. Es por eso que la corte constitucional se ha pronunciado, por ejemplo en la sentencia C- 239 de 1997, en el llamado homicidio por piedad 83 , donde reza: El homicidio por piedad, segn los elementos que el tipo describe, es la accin de quien obra por la motivacin especfica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietstico o eutansico. Por tanto, quien mata con un inters distinto, como el econmico, no puede ser sancionado conforme a este tipo

La Constitucin no defini qu deba entenderse por las expresiones derechos constitucionales fundamentales y derechos .fundamentales utilizadas en los artculos 86 y 152 respectivamente, para efectos de garanta reforzada, ni tampoco identific los derechos fundamentales mediante su enumeracin en una lista cerrada que no diera lugar a discusiones de fondo sobre cules merecen la denominacin y el tratamiento de tales.
Por conexidad, puede llegar a ser fundamental y tutelable el derecho a un medio ambiente sano. T-411 de 1992, T-415 de 1992 y T536 de 1994.
"Como estas regulaciones slo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta sentencia." (subraya la Sala): Sentencia C-239/97 HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO PIETISTICO O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO. Tema ya referido en pginas anteriores. 83
82

144

145

Todos los derechos constitucionales no estn situados en el mismo plano de garantas ni se asegura su eficacia mediante los mismos procedimientos tutelantes. Un ejemplo claro son los relacionados con el tema de la salud, en especial las EPS, IPS, donde se tutelan derechos pero no se asignan recursos. En otras palabras, no todos los derechos constitucionales participan de la naturaleza de fundamentales ni siquiera todos los derechos en cuadrados en el ttulo II- y, en rigor, no todos los derechos que estamos dispuestos a calificar de fundamentales lo son para los mismos efectos y en todos los diferentes sentidos de fundamentalidad, situaciones que ya perfilaban los serios problemas del bioderecho y la necesidad de aplicar los principios.

Un derecho puede ser catalogable como fundamental, en el sentido de derecho cuya vulneracin en un casos concreto puede ser impedida o corregida por el remedio ultra eficaz de la accin de tutela; pero puede no serIo en el sentido de que su regulacin exige una ley estatutaria.

caso de la salud, que no siendo en principio fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida". En la sentencia T-252 de 1993 reaparece la misma tesis, a propsito de si el derecho a la recreacin (art. 52 superior) es admisible como derecho fundamental: "El artculo 52 de la Constitucin no est ubicado dentro del captulo que consagra los derechos fundamentales, sino que hace parte del captulo que trata de los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero la

145

146 recreacin y la prctica del deporte pueden ser consideradas como derechos fundamentales conexos, es decir, que se trata de aquellos derechos que sin estar ubicados en el captulo de los derechos fundamentales, s se relacionan con uno o varios de tales derechos.

LOS ESTADOS DE EXCEPCIN EN COLOMBIA, HUMANOS Y EL BIODERECHO

LOS DERECHOS

La regla 2a. del artculo 214 de la nueva Carta Poltica establece cuatro principios bsicos sobre el rgimen de los derechos humanos bajo los estados excepcionales de guerra interior y de conmocin interior, previstos en los artculos 212 y 213 de la misma normativa. Esos principios son:

l.

No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales".

2.

En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario",

3.

Una Iey estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los esta de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales.

146

147 4. Las medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos".

Primer principio, est prohibido al Ejecutivo ejercer sus facultades de excepcin para suspender cualquiera de los derechos humanos o de las libertades en las cuales se materializa su efectivo goce. Suspender un derecho es cosa por completo diferente a limitarlo. Suspender un derecho es suprimir su ejercicio. Un derecho se suspende cuando su ncleo esencial o contenido bsico resulta gravemente afectado por normas que destruyen o deterioran su mbito intangible, " aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados. 84

El ncleo bsico de un derecho es afectado cuando el ejercicio de ste "queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo irrazonable o lo despojan del a necesaria proteccin. 85 Ello se da porque el

legislador irrumpe en aquel "mbito necesario e irreducible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. 86

La jurisprudencia y la doctrina internacionales ya han aclarado que el contenido esencial de los derechos humanos no es susceptible de suspensin en circunstancia alguna. El artculo 4 del Pacto de Nueva Yrk y el artculo 27 del
84

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Cuarta de Revisin, Sentencia T-412 de 17 de junio de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Segunda de Revisin, Sentencia T-426 de 24 de junio de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Primera de Revisin, Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992.

85

86

147

148 Pacto de San Jos no han previsto que en los estados de excepcin puedan las autoridades alterar el ncleo bsico de ciertos derechos, en virtud de una cesacin temporal de su reconocimiento. Lo que ambos pactos prevn es la posibilidad de que en "situaciones excepcionales el ejercicio de algunos derechos pueda ser sometido a restricciones de carcter transitorio no aplicables en tiempos de normalidad. El bioderecho con todas sus caractersticas esta incluido en la proteccin de estos tratados y acuerdos en tanto que se este protegiendo un derecho fundamental puro o conexo.

La prohibicin constitucional debe, pues, entenderse referida a normas de excepcin con las cuales se vulnere la eficacia de los derechos inalienables de la persona por la supresin de su ejercicio. Como en 1993 lo advirti el entonces Defensor del Pueblo, doctor Jaime Crdoba Trivio 87 , bajo el estado de guerra exterior y bajo el estado de conmocin interior 'puede legtimamente el Gobierno someter el ejercicio de algunos derechos humanos a limitaciones transitorias pero dichas limitaciones no pueden, sin embargo, ser de tal

genero e intensidad que aplicarse produzcan la desnaturalizacin de los derechos sobre los cuales recaigan, por desconocer su mbito intangible. 88

El articulo 4 de la Ley 137 de 1994 -ley estatutaria que regula los estados de excepcin- dispone que durante dichos estados sern intangibles una serie de derechos fundamentales enunciados en la misma disposicin. El ejercicio de

Hoy presidente de la corte constitucional, integrada adems por: Rodrigo Escobar Gil, Alfredo Beltrn Sierra, lvaro Tafur Galvis, Clara Ins Vargas Hernndez, Humberto Sierra Porto, Jaime Araujo Rentera, Manuel Jos Cepeda Espinosa
88 CRDOBA TRIVIO, Jaime, El Defensor del Pueblo y los estados de excepcin, Defensora del Pueblo, Serie Textos de Divulgacin, No. I, Santa fe de Bogot, 1993, p. 5.

87

148

149 estos derechos intangibles no debe ser afectado por los decretos legislativos que el Gobierno dicte en caso de guerra exterior, conmocin interior o estado de emergencia. Con respecto a los derechos intangibles no caben medidas de excepcin. Por el contrario, una vez declarado el estado de excepcin y

cindose a los principios de necesidad, proporcionalidad y temporalidad, puede el Gobierno imponer al ejercicio de los derechos no intangible limitaciones ms drsticas que las contempladas para el mantenimiento del orden pblico en tiempo de paz. As, por ejemplo, en los estados de excepcin podr hacerse ms severo y restrictivo el control del ejercicio de la libertad de reunin, hacindolo pasar del rgimen ordinario de comunicacin previa al rgimen excepcional de autorizacin previa.

Segundo principio, durante los estados de excepcin debe ser respetado el derecho humanitario, este ordenamiento internacional tiene como paradjica finalidad el sometimiento de la guerra a una regulacin jurdica. Es, por lo tanto, un sistema normativo de claro sentido mitigador y de orientacin restringida. Al exigir " en todo caso su respeto, el constituyente impone al Gobierno el deber de aplicar la preceptiva humanitaria siempre que se presente un conflicto armado, sea ste internacional o interno. Las normas humanitarias no slo son aplicables en caso de guerra exterior, sino tambin en caso de conmocin interior provocada por enfrentamiento blico entre las fuerzas armadas del Estado y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados.

La nueva Carta Poltica no somete la aplicacin del derecho humanitario al principio de la reciprocidad. Para el Estado colombiano el cumplimiento de las

149

150 reglas humanitarias no debe condicionarse jams a la observancia que ellas tengan por parte del contendiente. Con la nueva Constitucin el derecho humanitario entra a morigerar las facultades del Presidente de la Repblica en caso de conflicto armado internacional o interno, pues ese ordenamiento, es de naturaleza moderadora y limitativa: sus preceptos establecen prohibiciones, sealan deberes de accin y atemperan competencias. Con ello supera La ciencia constitucional el reiterado dislate de considerar el derecho de los conflictos armados como venero de atribuciones presidenciales de excepcin. Ese derecho "no concede poderes a los Estados; ni confiere atribuciones al ejecutivo, ni otorga facultades presidenciales. 89

Tercer principio, deben ser materia de ley estatutaria tanto la regulacin de las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin como la de los controles y garantas que protegern los derechos humanos bajo los mismos. Esta normativa -prevista en el ordinal e. del artculo 152 de la Constitucin- es la Ley 137 de 1994, en cuyo artculo 1 se dispone: "Los estados de excepcin slo se regirn por las disposiciones constitucionales, los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurdico nacional y los leyes estatutarios correspondientes.

Cuarto principio, la Constitucin somete toda medida que se adopte bajo los estados de excepcin a la regla de la proporcionalidad. De conformidad con esta regla, las medidas adoptadas en ejercicio de las facultades de guerra exterior o de conmocin interior debern siempre corresponder a las exigencias
89

VALENCIA VILLA, Alejandro, "El derecho de gentes en el estado de sitio: poder o limitacin?" en Guerra y Constituyente, Comisin Andina de Juristas, Seccional Colombia, Bogot, 1991, p. 126

150

151 del caso, esto es, adecuarse a la dificultad y complejidad de los hechos. Por ello el artculo 13 de la Ley 137 de 1994 dispone: "Los medidas expedidos durante los estados de excepcin debern guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar: La limitacin en el ejercicio de los derechos y libertades slo ser admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad".

El principio de proporcionalidad est complementado por el principio de necesidad: pues los artculos 212 y 213 de la Carta sealan que las facultades gubernamentales para caso de guerra exterior o de conmocin interior son las " estrictamente necesarias.

El bioderecho con todas sus implicaciones legales no puede excluirse de los principios de proteccin a los derechos fundamentales y no fundamentales por tener conexidad directa con la persona. An en estados de excepcin si alguien mediante va de tutela pide proteccin en tema relacionado con la precitada

rama del derecho, el juez debe en la medida lgica y justa protegerlo.

151

152 CONCLUSIONES

2. La evolucin permanente de la sociedad y el derecho como resultado del accionar humano han permitido que se creen los microsistemas, que se codifique de manera mas particular y grupal, y que el Cdigo Civil norma paradigmtica de la antigedad haya empezado a tomar un carcter residual.

3. La gradual descodificacin no rie en nada con el esfuerzo histrico que permiti la sistematizacin del Derecho. Por el contrario, cada vez se va tornando ms necesario el detalle, la particularidad, la especificidad en la norma, buscando en ella mayor seguridad en el ejercicio de los Derechos, sobre todo en aspectos en los que los avances cientficos, cognitivos, etc., de los seres humanos, pongan en jaque las relaciones de convivencia.

4. La descodificacin es una exigencia de la nueva generacin humana cuidando, eso s, que tal ejercicio no se derogue y caiga en los sofismas, esto es, convirtindose en herramienta de unos pocos en contra de la mayora, lo que si es altamente lesivo al Derecho bien entendido. 5. El derecho realidad exige un cuerpo legislativo y una sociedad de juristas tendientes a poder resolver y absolver las necesidades cambiantes de la comunidad

152

153 6. La tesis utilitarista debe tenerse en cuenta sola y sola si es en beneficio de la ciencia, donde se privilegie el bien comn y no los intereses clasistas o de personas con muchsimo prestigio y poder. El abogado del siglo XXI debe considerar la Bioetica personalista como una posibilidad de defensa de la vida.

7. Las facultades de derecho deben incluir en sus ctedras un verdadero bioderecho, dado no solo desde una materia con el nombre de biotica o tica, sino generar una cultura de la transversalidad entorno al tema de la vida, la responsabilidad social del abogado ahora mas que nunca es fundamental.

8. EL bioderecho as no vaya a la par de la ciencia y la tecnologa cuenta con los principios como una herramienta jurdica para solucionar los vacos y proteger la vida.

9. El bioderecho debe entenderse y respetarse como una posibilidad de realizacin para el ser humano y un vehiculo valido en la bsqueda de su felicidad.

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Estudio Filosofa Jurdica.

Editorial Temis,

www.google.com

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