Alejandro Vergara Blanco

Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO

Santiago de Chile 2011

NDICE SUMARIO Prefacio Siglas y abreviaturas INTRODUCCIN

1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO

PRIMERA PARTE SERVICIOS PBLICOS EN MANOS DE PARTICULARES 2. DERECHO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS SANITARIOS 3. DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA ELECTRICIDAD SEGUNDA PARTE BIENES PBLICOS, URBANISMO Y OBRAS E INFRAESTRUCTURAS PBLICAS 4. BIENES PBLICOS 5. URBANISMO 6. OBRAS E INFRAESTRUCTURAS PBLICAS TERCERA PARTE APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE 6. DERECHO DE MINERA 7. DERECHO DE AGUAS 8. DERECHO DE BOSQUES Y REAS SILVESTRES PROTEGIDAS 9. DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE Bibliografa ndice detallado

PREFACIO Generalmente al estudiar del Derecho Administrativo como disciplina autnoma del ordenamiento jurdico, nos centramos principalmente en la faz orgnica y potestades de la Administracin. Es as como estudiamos su estructura, facultades, los lmites al ejercicio de su actividad y las formas de controlar su actuacin por los administrados. Gracias a este estudio conocemos y comprendemos el ncleo dogmtico de la disciplina, conformado por una Administracin Estructural (Orgnica), Funcional (Actividad Administrativa) y por sujetos administrados que gozan de derechos frente a ella. Es la interaccin de estos tres elementos los que da origen al hecho jurdico administracin, y no slo en la existencia de rganos administrativos, o la sola actividad administrativa. Se requiere necesariamente de la interaccin de estos tres elementos, ya que si uno de ellos no est presente, no podemos hablar propiamente de la disciplina del Derecho Administrativo, pues carecera del sustrato necesario, el hecho jurdico. La Administracin no es meramente rgano, sino que acta constantemente y lo hace en relacin a sujetos determinados (administrados) quienes no son enteramente pasivos, pues tambin interactan, gozan de derechos y se someten a determinadas cargas. Pero si bien sabemos que la Administracin, en virtud de sus distintas potestades, acta sobre los administrados de forma constante, cabe preguntarse en qu consiste exactamente esa actuacin? Cmo se ejerce? En qu mbitos? La respuesta a estas interrogantes no es uniforme. Esta actuacin es amplsima, se extiende a diversos mbitos de la vida de los administrados, tantos que sera imposible enumerarlos enteramente, en parte tambin porque esta actuacin no es homognea en todo mbito, siendo ms o menos intensa segn la actividad, directa en algunos casos, indirecta en otros. A modo de ejemplo podemos sealar algunos sectores en donde es clara la influencia de la administracin: en la salud (regulando y prestando el servicio), en la infraestructura (construyendo obras, concesionando), en el comercio (regulando, fiscalizando), al nacer y al morir las personas naturales (deberes registrales), en seguridad (fuerzas de seguridad nacional y orden pblico), y as en una amplia gama de actividades. Producto de esta diversidad en la intervencin administrativa, es que doctrinariamente ha surgido lo que se ha denominado: Derecho Administrativo Econmico o Especial. Si bien el Derecho administrativo es uno slo, el que regula el hecho jurdico administracin, esta distincin se hace en miras a separar el estudio particular de la actuacin administrativa en cada uno de estos sectores especficos, del Derecho Administrativo General que corresponde al estudio de la Administracin en relacin a sus fuentes, principios, rganos, potestades, tcnicas y medios de control. Como sealamos ambas ramas conforman una sola disciplina, y su separacin es meramente doctrinaria, por lo que es indudable el derecho administrativo especial se regir y ajustar en todo momento a los principios y normativa de la disciplina. Entonces el Derecho Administrativo Especial (DAE) es aquella rama del derecho administrativo que se ocupa del estudio del hecho jurdico consistente en la intervencin de la Administracin en la actividad que los particulares desarrollan en relevantes sectores de la economa. Como sealamos estos mbitos o sectores podran cubrir toda la actividad econmica, y la determinacin de sobre cules de ellos se actuar y la forma e intensidad con que se llevar a cabo variar de acuerdo a los factores polticos, econmicos y sociales preponderantes en un pas en una poca determinada.

En este texto se abordar slo una fraccin de lo que hemos denominado DAE. De esta forma analizaremos la intervencin del estado-administracin principalmente en el sector econmico, su desarrollo, la metamorfosis del papel desempeado por ella a partir de la CPR, el desarrollo de las nuevas (o remodeladas) tcnicas de intervencin y la nueva posicin de los particulares de frente a la administracin. En particular, ahondaremos en el estudio del DAE desde una triple perspectiva: 1. Primeramente en relacin a los servicios pblicos, por su trascendencia en la social, ya que son ellos sectores estratgicos, y que durante mucho tiempo permanecieron privativamente en manos de la administracin, pero que hoy se someten a una nueva forma de desarrollo y gestin. En este caso, ofrecemos el estudio de dos casos: los servicios sanitarios y elctricos. 2. En segundo lugar la nueva realidad de los bienes pblicos, de su administracin y utilizacin en atencin a la creciente participacin de los particulares en su materializacin. Junto con esto revisaremos otros temas que se relacionan estrechamente con la administracin de los bienes pblicos, se ofrece una visin acerca del creciente influjo de la administracin en la regulacin de la propiedad de los particulares mediante el urbanismo, fundamental en cuanto a la expansin armnica y til de las ciudades y el necesario equilibrio urbano-rural 3. Luego, y siendo nuestro pas de aquellos que basan su actividad econmica en la explotacin de los recursos naturales, se estudiar la actividad administrativa en tres recursos naturales claves para nuestra economa: los minerales, las aguas y los bosques. Ofreciendo finalmente un anlisis de la relativamente nueva regulacin e institucionalidad medioambiental de nuestro pas, que cada vez cobra ms importancia en el desarrollo de todo tipo de actividades, dado el creciente inters y preocupacin a nivel global por la fragilidad del medio. Una vez sealados los ejes principales sobre los cuales se desarrollar el estudio del DAE, y con el objeto de lograr una mejor comprensin en el estudio de cada uno de los distintos temas a tratar, propondremos a continuacin una estructura bsica de cmo se expondrn los contenidos, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de las temticas que puedan ser incorporadas: 1. Exposicin del hecho jurdico bsico de la disciplina correspondiente. 2. Marco regulatorio: Se sealan las normas ms importantes, que conforman la regulacin particular de la actividad o sector correspondiente. 3. Organizacin Administrativa: Estudio de los sujetos vinculados al sector determinado, analizando como intervienen y cules son sus potestades especficas. 4. Tcnicas de Intervencin administrativa: en los casos que sea aplicable. 5. Particularidades: se sealan las bases y principios correspondientes a cada disciplina. 6. Resolucin de conflictos: Cuales son los procedimientos especiales establecidos en favor de los administrados, para enfrentarse a la administracin en los determinados sectores. El DAE es justamente el estudio de la Administracin en permanente contacto con las actividades propias de los particulares, y por lo mismo se hace indispensable profundizar en su estudio, que muchas veces es dejado de la lado, y no es adecuado olvidar el gran influjo que tiene la Administracin sobre las actividades de los particulares que deciden aportar al desarrollo del pas mediante el emprendimiento econmico.

SIGLAS Y ABREVIATURAS
AC ADI AEA AEArq AES AHDE AJ AJIL Art(s). ASD AUCh AUP BAChH BIDR BMDC BM C. (La Serena, etc.) CA CC Cf. CGR CHE CJ CM COT CP CPC CPR seala el ao] CS Cs Acta Constitucional Anuario de Derecho Internacional Anuario de Estudios Americanos (Sevilla) Anuario Espaol de Arqueologa (Madrid, Espaa) Applied Earth Science Anuario de Historia del Derecho Espaol (Madrid) Actualidad Jurdica American Journal of International Law Artculo(s) Annali di Storia del Diritto (Miln) Anales de la Universidad de Chile (Santiago) Annali del Seminario Giuridico della R. Universit di Palermo Boletn de la Academia Chilena de la Historia (Santiago) Bulletino dellInstituto di Diritto Romano (Miln) Boletn Mexicano de Derecho Comparado Boletn Minero (Santiago, editado por la Sociedad Nacional de Minera) Sentencia de la Corte de Apelaciones (de la Serena, etc.) Cdigo de Aguas Cdigo Civil Confer = reportarse a/ consultar/ referirse a Contralora General de la Repblica Cuadernos de Historia de Espaa (Buenos Aires) Codex Iustinianus/ Cdigo de Justiniano Cdigo de Minera vigente [en los histricos se seala el ao] Cdigo Orgnico de Tribunales Cdigo Penal Cdigo de Procedimiento Civil Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 [en CPR anteriores se Sentencia de la Corte Suprema Cdigo Sanitario

CTh CONAF CONAMA COREMA D DFL DIA DL DO DS EIA EP EyS FEM FJ FM FR

Codex Theodosianus/ Cdigo de Teodosio Corporacin Nacional Forestal Corporacin Nacional del Medio Ambiente Corporacin Regional del Medio Ambiente Digesta/ Digesto Decreto con Fuerza de Ley Declaracin de impacto ambiental Decreto Ley Diario Oficial Decreto Supremo Evaluacin de impacto ambiental Estudios Pblicos (Santiago) Economa y Sociedad (Santiago) Foro en Economa de Minerales Fuero Juzgo Fallos del Mes (Santiago) Fuero Real

FTC Fallos pronunciados por el Excmo. Tribunal Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986) Gai GJ GT RDJ] H I.f. Ibid. inc.(s) infra inst. Inst. IP IURA JENLR JRS Gaius, Institutionum commentarii quattuor /Instituciones de Gayo Gaceta Jurdica (Santiago) Gaceta de los Tribunales (Santiago)[desde 1843; en1934 fue refundida con Historia (Santiago) In fine (para indicar la parte final de un texto, prrafo o inciso) Ibidem = en el mismo sitio (recin citado) Inciso(s) Abajo/ ms adelante Instancia Institutioni Iustiniani / Institutas Ius Publicum (Santiago) IURA. Revista Internazionale di Diritto Romano e Antico Journal of Energy and Natural Resources Law The Journal of Roman Studies (Londres) 6

LABEO LBGMA LBN

LABEO. Rassegna di Diritto Romano Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (Ley N19.300) Ley sobre Recuperacin del Bosque Nativo (Ley N20.283 de 2008)

LBPA Ley N 19.880, de 29 de mayo de 2003, que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administracin del Estado. LGSE Ley General de Servicios Elctricos (contenida originalmente en el DFL N 1, de Minera, de 13 de septiembre de 1982: Aprueba modificaciones al DFL N 4, de 1959, Ley General de Servicios Elctricos, en materia de energa elctrica; y ahora en el DFL 4, de Economa, de 2007. LGUyC LIR Loc. cit. LOCCM mineras LPOL LRV LSJ NEJ NRec NsRec OA Ley General de Urbanismo y Construccin (DFL N 458 de 1976) Ley sobre Impuesto a la Renta [DL N824 de 1974] Locus citatum = lugar citado anteriormente Ley N 18.097, de 1982, Orgnica Constitucional sobre concesiones Legal Publishing Online [http://www.legalpublishing.cl] Lex Romana Visigothorum La Semana Jurdica Nueva Enciclopedia Jurdica (Barcelona) Nueva Recopilacin de Leyes de Castilla Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa Ordenamiento de Alcal

OGUyC Ordenanza General de Urbanismo y Construccin (DS N 42/1992; texto fijado por DS N 75 de 2001) Op. cit. ORC Ord. P Pass. RA RAP RCA RChD RChHD RChHG RChHN Opus citatum = obra ya citada anteriormente Ordenanzas Reales de Castilla Ordenanza(s) Las Siete Partidas Passim = aqu y all/ en varias o muchas partes (de una obra) Revista Anuario (Antofagasta) Revista de Administracin Pblica (Madrid) Resolucin de calificacin ambiental Revista Chilena de Derecho (Santiago) Revista Chilena de Historia del Derecho (Santiago) Revista Chilena de Historia y Geografa (Santiago) Revista Chilena de Historia Natural

RCM RD (CDE) RD (Concepcin) RD (Coquimbo) RD (UCN) RD (VA) RD (Valparaso) RDA 1993 a 1998) RDAd RDAE RDE RDJ RDM 1993 a 1998) RDMA RDN RDP (Madrid) RDP (Pars) RDP RDUMA RecInd REDA RSEIA RSM s. SEIA Sernageomin SNASPE Supra TC TD v.=vid.= vide Vase

Reglamento del Cdigo de Minera, de 1987 Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado Revista de Derecho y de Ciencias Sociales (Concepcin) Revista de Derecho (Coquimbo) Revista de Derecho (Universidad Catlica del Norte) Revista de Derecho (Valdivia) Revista de Derecho (Valparaso) Revista de Derecho de Aguas (continuadora de la RDMA; Copiap, desde Revista de Derecho Administrativo (Santiago, desde 2007) Revista de Derecho Administrativo Econmico (Santiago, desde 1999 a 2006) Revista de Derecho Econmico (Santiago, Universidad de Chile) Revista de Derecho y Jurisprudencia [refundida en 1934 con GT] (Santiago) Revista de Derecho de Minas (continuadora de la RDMA; Copiap, desde Revista de Derecho de Minas y Aguas (Copiap, desde 1990 a 1992) Revista de Derecho Notarial (Madrid) Revista de Derecho Pblico (Madrid) Revue du Droit Public et de la Science politique (Pars) Revista de Derecho Pblico (Santiago) Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias Revista Espaola de Derecho Administrativo (Madrid, Civitas) Reglamento del sistema de evaluacin de impacto ambiental Reglamento de Seguridad Minera (DS 132 de 2004) Sentencia Sistema de evaluacin de impacto ambiental Servicio Nacional de Geologa y Minera Sistema Nacional de reas silvestres protegidas del Estado Arriba/ms atrs Tribunal Constitucional Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral)

 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO. I. INTRODUCCIN. Para comenzar el estudio de lo qu es el Derecho Administrativo Econmico, cules son los elementos que lo determinan y cules son sus principales caractersticas e instituciones, lo ms conveniente es utilizar el mismo punto de partida que utilizamos para estudiar el Derecho Administrativo General, y que es el mismo proceso que seguiremos para analizar cada una de las diferentes materias del curso, esto es con la observacin e identificacin del hecho jurdico. Al observar la realidad econmica y jurdica de nuestro pas se aprecia inmediatamente un fenmeno, el Estado/Administracin interviene en la vida econmica del pas, ms all de toda preferencia u opinin de la forma o intensidad que debe adoptar esto, hay que reconocer que sucede, y que es algo cada vez ms comn en nuestra sociedad. Esta intervencin adopta diferentes formas, ya que en algunos casos se limita a regular la forma en que se deben llevar a cabo las actividades por parte de los privados, pero en otros casos se puede apreciar un rol ms activo, prestando l mismo los servicios o limitando de manera significativa el libre actuar de los particulares. A lo largo de las siguientes pginas analizaremos este hecho de manera general, sin concentrarnos en ninguna materia especfica, tratando de comprender el fenmeno de la intervencin de la administracin de manera abstracta, para obtener sus principales caractersticas antes de pasar a estudiar las materias especficas en las que se interviene y la forma en la que se hace. Para hacer un estudio lo ms sistemtico y ordenado posible de esta materia, comenzaremos de los conceptos ms amplios para luego ir acotndolo a las diferentes formas de intervencin que adopta la Administracin. En primer lugar analizaremos cules son las tcnicas jurdicas que se utilizan y los factores que las determinan, observaremos la regulacin como categora conceptual, de su surgimiento como solucin a problemas econmicos, detenindonos en los factores que determinan su intensidad y evolucin, adems de resaltar el rol que el cumple en derecho en todo esto. Tal como en todas las materias que forman parte del ncleo dogmtico del Derecho Administrativo, aqu encontramos a los mismos actores que estudiamos en el curso anterior, la Administracin y al Administrado, solo que en este caso los encontramos en ciertos contextos especficos. Como consecuencia del contexto donde se relacionan, la Administracin se materializa en diversos sujetos reguladores y debe ceirse a un modelo especfico de actuacin, lo cual no es ms que un reflejo del principio de juridicidad que rige todos los actos administrativos. Es por lo anterior que en este captulo estudiaremos a los sujetos reguladores y los sujetos regulados, as como la actividad econmica de la Administracin/Fisco, concentrndonos en sus principios y en los lmites que le impone la Constitucin Poltica de la Repblica. Tras haber estudiado el trasfondo dogmtico que existe en la intervencin administrativa, pasaremos a analizar las distintas formas que esta se estructura.

En primer lugar veremos la tcnica de intervencin administrativa ms importante de todas, el servicio pblico, detenindonos especialmente en el estudio de la evolucin que este concepto ha tenido a lo largo del tiempo, para llegar a ver sus principales caractersticas y su sustento normativo hoy en da. Y para terminar estudiaremos otras formas en las que interviene el Estado/Administracin en materia econmica, a travs de las cuales se va dirigiendo la actividad de los particulares para orientarla de la manera ms conveniente para la sociedad toda. II. TCNICAS JURDICAS DE LA NEO-MODERNA REGULACIN ECONMICA. 1. La regulacin. Antes de comenzar el desarrollo de esta materia conviene siempre tener presente que cuando nos referimos a regulacin o potestad regulatoria u ordenatoria lo hacemos significando su acepcin restringida, o sea la actividad administrativa que tiene por objeto ordenar, planificar, limitar, decidir sobre ciertas actividades que desarrollan los particulares. Esta actividad es distinta de la Regulacin como sinnimo de Legislacin. En este caso nos estamos refiriendo a la actividad tpicamente administrativa de ordenar la actividad de los particulares, en especial la actividad econmica, sin perjuicio de que la regulacin en su acepcin amplia, como la dictacin de normas legales, est siempre presente operando como complemento y marco necesario de la regulacin administrativa. La regulacin como categora conceptual nace para explicar el fundamento o motivacin de la intervencin de la Administracin en los mercados; cuyo fundamento que descansa, principalmente, en las imperfecciones del mercado, fenmeno que dice relacin con problemas vinculados con l, los cuales se agravan an ms cuando estas fallas se producen en sectores de alto inters pblico como en los sectores denominados de servicio pblico. Estos sectores de servicio pblico se caracterizan por ser de consumo masivo y de requerir importantes costos de inversin y explotacin para su desarrollo. De stas caractersticas se desprende una de las causas principales de la intervencin-regulacin en la industria, que corresponde a evitar abusos en los mercados, pues de lo contrario pudieran derivarse grandes desequilibrios en los costos, beneficios y precios que pagan finalmente los consumidores del servicio. a) Qu es una regulacin? En primer lugar, la regulacin es una respuesta, que busca dar solucin a los problemas creados por el juego espontneo de los mercados en materia de produccin de bienes o de prestacin de servicios, teniendo cada mercado unas especificidades propias, de lo que se derivan usualmente regulaciones particulares. Los problemas de los mercados, que llamamos fallos del mercado, son asimismo variados: - Puede ser un defecto de competencia (posiciones dominantes, monopolios, acuerdos). - Un exceso de competencia (competencia destructiva, defectos de calidad). - Externalidades negativas. - Precio excesivos. - Asimetras u otros problemas de informacin. - Problemas de coordinacin.

10

Esta respuesta corresponde a una poltica de regulacin, la cual pude presentarse de muchas formas distintas. b) Cmo nace una poltica de regulacin? Cmo evoluciona? La regulacin como respuesta a una situacin problemtica, tiene a ocupar un punto intermedio entre dos reacciones extremas, que corresponden a: - La puesta entre parntesis del mercado (el llamado Estado, ms bien la autoridad administrativa, ejecutiva, toma a su cargo la produccin de bienes o la prestacin de servicios, segn reglas que no tienen mucho que ver con el mercado). - El libre juego del mercado. La intensidad de la regulacin se establece entre estos dos puntos: por un lado, la suspensin de la espontaneidad del mercado; y por otro, el juego del mercado. El punto donde se pone el nfasis nunca corresponde a un equilibrio estable; el movimiento denominado de desregulacin, ha consistido en desplazar dicho nfasis hacia el libre juego del mercado. Pero esta metamorfosis se efecta bajo el efecto potencial de tres factores: el poltico, las ideas econmicas y la innovacin. Lo que determina el nivel de intervencin estatal en los mercados es una decisin que se toma influenciada especialmente por tres factores, los que corresponden a los siguientes: i) Las ideas polticas. Los cambios en materia de regulacin resultan siempre, de una manera directa o indirecta, de un cambio poltico. Estos cambios polticos que pesan sobre los cambios de la regulacin (creacin de un rgano regulador, reforzamiento de sus potestades, ampliacin o limitacin de su campo de su campo de competencia, supresin, etc.) surgen a la vez de la naturaleza de los beneficios y costos implicados, pero tambin de su percepcin por los actores polticos. De ah la importancia de las ideas. ii) Las ideas econmicas. La intervencin reguladora sobre el juego de los mercados tropieza, o se apoya, sobre las ideas econmicas. El anlisis econmico est construido como un anlisis del juego de los mercados y, por lo dems, histricamente, contra el intervencionismo del Estado. El rol de las ideas es esencial. La regulacin se inscribe en un campo de controversias entre economistas, y las evoluciones de la regulacin reflejan los cambios de las ideas dominantes en los campos universitarios. En el caso de Chile, y de los economistas de los aos 70, de esta universidad, es un ejemplo innegable. Si conectamos con el punto precedente: los cambios en el curso de las ideas no producen cambios en el campo de la regulacin sino slo en la medida que ellos sean el soporte o el apoyo de cambios polticos. iii) La innovacin. Los mercados evolucionan sin cesar bajo el efecto de la innovacin, ya sea ella tecnolgica u organizacional. Las fronteras de los mercados se desplazan, su fisonoma cambia. Estos cambios tienen un efecto sobre la regulacin. Desde luego, la regulacin debe adaptarse a la nueva configuracin de cada mercado. La manera en que se ejerce la regulacin de un mercado es entonces un equilibrio, dinmico, sin cesar en redefiniciones, determinado por la situacin poltica, las controversias en el campo del anlisis econmico y la innovacin dentro de cada mercado. Es este el dispositivo de regulacin, y es la manera en que se refleja estos tres factores la que fija el punto de equilibrio en la prctica.

11

Y de ah, surgen los modelos de regulacin. c) Modelos de regulacin. En realidad, la regulacin jurdica. Los modelos de regulacin se suelen clasificar segn las experiencias conocidas en distintas pocas y pases. Los modelos conocidos y enunciados por los economistas son variados: por ejemplo, la regulacin por golpes de proyector; por autodisciplina; transversal de mano ligera; sectorial independiente. Pero es evidentemente el modelo de regulacin jurdica la que opera en nuestras sociedades, y que es lo que escoge cada sociedad en un momento determinado. Esta es una realidad incontestable: ni siquiera los movimientos de desregulacin, paradjicamente, logran evitarla. Si bien ciertos tipos de regulacin ms intervencionista se han suprimido, hay otros que son intensificados. Eso ya lo veremos, al analizar las tcnicas jurdicas puestas al servicio de la neo-regulacin. Esto trae como consecuencia el necesario dominio de esta materia por abogados y juristas. Y es inevitable la entrada en escena de los abogados y juristas ante la aparicin incesante de las llamadas en otros mbitos agencias de regulacin, o entre nosotros rganos reguladores. Pues los poderes otorgados a dichos rganos reguladores son de tipo jurdico, y esto le da un estilo propio a nuestro neo-moderno modelo de regulacin: y es el siguiente: los conflictos estn institucionalizados. La bsqueda del respeto de las potestades (de la autoridad) y de los derechos (de cada uno) tiene formas evidentes de expresarse, de hacer conocer sus diferentes puntos de vista, de defender sus intereses y sus posiciones, todo lo cual es rigurosamente respetado. Los problemas tcnicos son mediatizados por el derecho. De ah que nuestro modelo de regulacin para algunos sea demasiado jurdico, y para muchos es de lamentar la derivacin de este modelo: el gobierno de los jueces. Y, por cierto, el co-gobierno de juristas y abogados. 2. Qu puede aportar el derecho administrativo a esta escena? Fundamentos. Esta realidad la enfrentamos los juristas con nuestro propio aparataje conceptual y metodolgico, el que es traspasado a las propias leyes, muchas veces mediante cedazos no muy bien ceidos. Pero debemos seguir dando respuestas y explicaciones. Y ello lo enfrentamos con nuestros fundamentos y nuestras tcnicas, todo lo cual debe amoldarse al deseo permanente de bsqueda de justicia, certeza y seguridad jurdica. Del reconocimiento, en beneficio de toda persona, de verdaderos derechos subjetivos garantizados por la ley y susceptibles de ser protegidos jurisdiccionalmente. Es la gran Escuela del liberalismo clsico, que irriga sobre el derecho y su lugar en nuestra sociedad. Es necesario entonces partir de la nocin de derecho subjetivo, como fermento y motor de la revolucin jurdica que ha significado el advenimiento de derechos de la persona, emblema por excelencia del pensamiento occidental. Y los juristas contemporneos, no slo contemplamos, sino reivindicamos del ideal de la subjetividad el reconocimiento a los llamados administrados (esto es, a los ciudadanos), de verdaderos derechos subjetivos de frente a la Administracin, esto es, de frente a la autoridad administrativa y de frente a las intensas potestades de regulacin que sta ostenta. a) La idea de derecho subjetivo. i) Los derechos subjetivos de los administrados. Pero a nosotros nos preocupa el sujeto, el ciudadano, de frente a la Administracin, que la titular de poderes de regulacin. Esto es, los derechos subjetivos de los administrados.

12

La teora de los derechos subjetivos de los administrados, o derechos pblicos subjetivos, se vincula bien con la teora general de los derechos subjetivos, pero ella introduce una dimensin suplementaria, que ampla singularmente su campo de accin: los derechos en cuestin corresponden a obligaciones para las personas pblicas o para la autoridad administrativa, en que el Estado (personalizado) es la expresin jurdica ms simblica. ii) La refutacin implcita pero necesaria de las tesis objetivistas. Las crticas en relacin a la nocin de derecho subjetivo y del subjetivismo jurdico han jalonado la evolucin del pensamiento jurdico moderno. La absolutizacin del derecho subjetivo y la excesiva exaltacin de sus defensores del individuo en detrimento de la colectividad, esto es, de los intereses particulares a expensas del inters general, han suscitado vivas reacciones doctrinales. Y es innegable que esta ideologa de los derechos subjetivos del administrado se ha introducido en el corazn de la reforma del derecho neo-moderno, que es el instrumental jurdico con el que enfrentamos la asimismo neo-moderna regulacin. Y la pregunta espontnea es la siguiente: qu tcnicas jurdicas podrn enfrentar esta nueva realidad? La misma tcnica antigua del llamado Estado del bienestar? Cmo enfrentar esta nueva situacin sin descuidar esta ideologa permanente, de hace dos siglos, de los derechos subjetivos? b) Consideraciones finales. En todo caso, es obvio que en el neo moderno derecho de la neo moderna regulacin no poda dejarse de lado ni impedir que la Administracin siga interviniendo en la actividad de los agentes econmicos, por libres que estos sean en su actuacin, pues si hay algo que es permanente en la subsistencia de los Estados de Derecho y democrticos, es la bsqueda del bien comn y la servicialidad del Estado, y estos fines no pueden ser olvidados por la Administracin del mismo. Al caracterizar al neo moderno derecho administrativo, debemos conectarlo con la evolucin, nuevo papel y actual aplicacin prctica de las viejas tcnicas, como es el caso de la tcnica concesional y la autorizacional, como veremos ms adelante. En fin, los juristas debemos esforzarnos por comprender el fenmeno regulatorio; no olvidar los fundamentos de los derechos que defendemos y aplicar o reestructurar en lo que sea necesario todo nuestro viejo aparataje conceptual. III. EXPLICACIN DE LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA. SUJETOS. 1. Generalidades. El Estado/Administracin es una estructura slo concebible sobre la base de una necesaria relacin con los administrados. Las personas (en un sentido amplio) son el sustrato sobre el cual la administracin despliega sus facultades, obviamente con estricto respeto a los principios que limitan y encausan la actuacin administrativa (juridicidad, control, etc.). Ahora bien, el contenido mismo de la accin administrativa vara segn cuales sean las facultades que ejerce la administracin para un caso determinado. Cada una de estas facultades obedece a distintos objetivos, lo que no obsta a que en muchas ocasiones puedan dirigirse hacia un mismo objetivo. De todas maneras el objetivo ltimo de la actividad administrativa siempre ser el bien comn, cualesquiera que sean los objetivos inmediatos. La actividad administrativa de acuerdo a su contenido, se puede clasificar de la siguiente manera: - Actividad de ordenacin. 13

- Actividad prestacional o de servicio pblico. - Actividad de fomento. A las anteriores es posible agregar las actividades sancionatorias y expropiatorias, que en verdad complementan la actividad de ordenacin, pero que tienen su especificidad propia. Sabemos que estas actividades no se desarrollan en forma enteramente aislada unas de otras. Si bien para efectos metodolgicos podemos separarlas, es claro que ellas son ejercidas de manera conjunta por la administracin, de manera que los administrados se enfrentan a diario a una administracin dotada de mltiples facultades para intervenir en su favor o en su contra. Cada una de estas actividades de la administracin ya ha sido desarrollada anteriormente. Sin embargo corresponde explorarlas ahora desde un punto de vista mucho mas acotado, relativo a la actividad econmica de una sociedad. Este curso abordar como eje principal la relacin entre la administracin del Estado y los sectores ms relevantes de la actividad econmica nacional, ofreciendo a propsito de ello, una visin de las distintas tcnicas de intervencin utilizadas, los derechos de los administrados y los conflictos entre ellos y la administracin. 2. La regulacin: Objeto y Sujetos: a) Objeto. Tal como hemos sealado, la regulacin es la expresin de la intervencin de la administracin (Estado/Gobierno) en los mercados o en la actividad econmica. b) Sujetos reguladores: rganos reguladores. Esta regulacin se lleva a cabo en virtud de la potestad de Ordenacin de la cual sabemos, es titular la administracin del Estado. Pero quin lleva a cabo efectivamente esta regulacin? Quin la crea? Quin fiscaliza su cumplimiento? Quin sanciona su incumplimiento? La respuestas a esta preguntas es variada, dado que la regulacin de la actividad econmica en nuestro pas es realizada sectorialmente, as cada subsector de la actividad econmica, posee una regulacin autnoma, con un rgano administrativo especfico encargado de la implementacin y fiscalizacin, denominados rganos reguladores. Esto conlleva a que encontremos dentro de la administracin diversos organismos con competencias en materias especficas como por ejemplo, la SEC1 en el sector Elctrico, la SUBTEL2 en el sector de Telecomunicaciones, Seremi de Salud en materias de rotulacin de productos alimenticios, SERNAC3 en materias de comercio, SBIF4 en materia de mercado bancario, Servicio de Evaluacin Ambiental en materias de regulacin ambiental, y as una gran cantidad de otros organismos con potestades en diversos mbitos. Ahora bien, an cuando pareciera que cada uno de estos sectores se encuentra bien delimitado, y que cada organismo tiene competencias especficas, en la prctica la multiplicidad de ellos ha dado paso a grandes problemas respecto a la superposicin de competencias, en especial respecto de la aplicacin de su facultad sancionatoria. Este problema es de comn ocurrencia en ciertos mbitos, como por ejemplo en materia Medioambiental.
1 2

Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Subsecretara de Telecomunicaciones. 3 Servicio Nacional del Consumidor. 4 Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

14

En base a lo sealado podemos concluir que si bien genricamente es la Administracin la encargada de llevar adelante la regulacin de los mercados, en la prctica esta se materializa mediante la actividad de diversos organismos. Igualmente, debemos recordar que la regulacin tendr siempre como lmites el principio de juridicidad, y el de Control Judicial de la Administracin. Por lo tanto la actuacin de estos rganos reguladores deber apegarse siempre a la CPR y la Ley, teniendo siempre los administrados el derecho a acudir ante los tribunales, cuando vean vulnerados sus derechos y garantas. c) Sujetos Regulados. La actividad de los rganos reguladores se dirige sobre la actividad econmica o si se quiere sobre el mercado. Si bien en abstracto es fcil conceptualizar la idea de mercado como una unidad, en la realidad el mercado es una estructura compleja, en la que intervienen oferentes y demandantes, productores y consumidores. Es sobre las actividades de estos actores (y en especial sobre los primeros), que la administracin interviene, actuando como un tercer sujeto en el mercado, pero ordenando, regulando, vigilando y sancionando dichas actividades. En el esquema de nuestra actual CPR (en virtud del principio de subsidiariedad, art.1 inc.2 y art.19 N 21), son los privados quienes primordialmente llevan a cabo la actividad econmica, siendo secundario el rol del Estado en estas materias. Son entonces los particulares quienes, por regla general, en el desarrollo de sus actividades econmicas (art.19 N21 CPR) se vern sometidos a la regulacin de la Administracin, la cual en ningn caso podr afectar la esencia de su derecho a ejercerla, ya que ni an la ley puede hacerlo (art.19 N26 CPR). Excepcionalmente, como se ver a continuacin, podr el Estado verse tambin sometido a esta regulacin en los casos que ejerza una actividad empresarial. 3. La Actividad Econmica de la Administracin/ Fisco. La presencia de la Administracin en la actividad econmica es de larga data y no ha estado exenta de polmica. Cabe recordar que hacia 1973 la Administracin controlaba un total de 620 empresas. De ellas, 24 eran empresas pblicas; 228 eran sociedades filiales CORFO; 18 eran bancos y 35 eran empresas intervenidas o requisadas5. a) Principios de subsidiariedad e igualdad. Tras esta figura de la Administracin cumpliendo el papel empresarial, normalmente se ha esgrimido el principio de subsidiariedad ya sea en su faz activa o en la represiva. Vale decir, actuando para ofrecer aquello que el particular no quiere o no puede ofrecer o bien restringindose all donde el particular puede competir; existiendo una necesidad pblica que cubrir. El principio de subsidiariedad, originario de la doctrina social de la Iglesia Catlica, se ha deducido bsicamente de tres artculos de la CPR: i) El artculo 1 incisos tercero CPR en cuanto reconoce y ampara a los grupos intermedios como eje central de la sociedad, a los que el Estado debe garantizar autonoma para el cumplimiento de sus fines. ii) En seguida, el ms importante, el artculo 19 N21 CPR en sus dos incisos, pero especialmente el segundo, en cuanto condiciona la actividad econmica del Estado a las condiciones que establece: Ley de qurum calificado y aplicacin de la ley comn en sus actividades.
5

ARSTICA 2001, 25.

15

iii) Finalmente, en materia financiera, se ubica la norma consagrada en el artculo 63 N9 CPR en que se reserva a la ley la regulacin en virtud de la cual las empresas del Estado o aquellas en que tenga participacin, puedan contratar emprstitos. Debe sealarse, en todo caso, que deducir de estos artculos el principio de subsidiariedad responde a una interpretacin en la que no todos estn necesariamente de acuerdo6. Y no slo en Chile, en la doctrina comparada, se cuestiona la indeterminacin jurdica de este principio7. As, por ejemplo Moderne se pregunta8: a partir de cundo la iniciativa privada ser observada como insuficiente para justificar la intervencin subsidiaria de la autoridad pblica?, A partir de cundo, en sentido opuesto, la iniciativa pblica, que se supone responde a los fallos del mercado privado, perder su legitimidad, en presencia de un sector privado recobrado a mejor fortuna? Otro principio menos indeterminado y atinente a esta materia es el de igualdad. En efecto, cuando el Estado desarrolla o participa en actividades empresariales lo est haciendo en condiciones excepcionales. Los rganos del Estado son parte de la Administracin que regula, fiscaliza y sanciona; los rganos del Estado no quiebran. Si el negocio va mal dejarn de ganar, si el privado fracasa entra en insolvencia. Por ello, an cuando la Carta Fundamental advierte que de autorizarse por ley de qurum calificado la actividad empresarial del Estado, sta debe regirse por la legislacin comn a los particulares, no puede dejar de observarse una cierta situacin privilegiada. De all que se acuda al principio de subsidiaridad: el Estado debe actuar cuando los particulares no puedan o no quieran y hay una necesidad pblica que cubrir. b) Lmites constitucionales a la actividad empresarial de la administracin. La Carta Fundamental autoriz el ejercicio de actividades empresariales a la Administracin. Sin embargo, estableci lmites, siendo el ms importante el que consagra el art.19 N21 inc.2 CPR: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Vale la pena desglosar un poco esta norma: i) El Estado y sus organismos. El Estado a que se refiere la CPR es al Fisco. Es decir, y esto es pacfico, se entienden como organismos del Estado, todos los rganos de la Administracin centralizada y descentralizada, inclusive los organismos constitucionales autnomos. O sea, se incluyen los ministerios, intendencia, gobernaciones, rganos y servicios pblicos, incluida la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas creadas por ley. Respecto de estas ltimas, confunde, a veces, la parte de la disposicin Constitucional que indica que sus actividades deben someterse a la legislacin comn aplicable a los particulares. Son entonces funcionalmente privadas? La Contralora lo ha aclarado respecto
6 7 8

ALDUNATE 2001, 25-26. MODERNE 2005, 195. MODERNE 2005, 224.

16

de CODELCO, y ratific su carcter de rgano de la Administracin del Estado: Los directivos, ejecutivos, profesionales, tcnicos y administrativos de la Corporacin Nacional del Cobre son empleados del Estado y tienen la calidad de funcionarios pblicos, estando plenamente afectos a ley 18.575 art.15, que sujeta al personal de la administracin estatal a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil y penal que pueda afectarle. Ello, porque como, acorde al art.1 LOCBGAE, las empresas del Estado integran los cuadros orgnicos de la Administracin del Estado, quienes se desempean en ellas tienen esa condicin cualesquiera sean las normas que regulan sus relaciones laborales, pues las mismas slo constituyen el estatuto que rige la prestacin de sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurdica9 ii) Desarrollar y participar. Menos pacfico es el tema de la participacin del Estado en sociedades y, menos an el de las llamadas Sociedades del Estado, como veremos. En efecto, la norma del art.19 N21 CPR se refiere a organismos del Estado que desarrollen actividades empresariales o que participen en las mismas. Se entiende por desarrollar, el llevar a adelante la actividad por s mismo. Participar, en cambio, se refiere a realizar actividades econmicas en calidad de socio de otra persona. Desarrollan actividades econmicas las empresas del Estado. Participan en este tipo de actividades los rganos que actan en calidad de socios. La norma constitucional no distingue respecto de la cuanta de la participacin, pero esta ltima si es importante, a la hora de definir si la Contralora General de la Repblica puede o no fiscalizar estas empresas. El inciso segundo del art.16 de la ley N10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica indica que: Tambin quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o , en las mismas condiciones, representacin o participacin , para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Se desprende de esta norma: 1) Las empresas en las que un rgano del Estado participa en menos de un cincuenta por ciento, no son fiscalizadas por la CGR. 2) Las empresas en las que un rgano del Estado participa en menos de un cincuenta por ciento, no son rganos del Estado. Pero, podra entenderse que si el rgano del Estado tiene mayora, podra considerarse a la empresa como organismo en los trminos del art.19 N 21 CPR? Y, qu ocurre cuando el rgano del Estado tiene una participacin menor? Habr que recurrir a la LOCBGAE? La verdad, es que no parecera revestir mayor importancia la distincin que ofrece la Ley Orgnica de la Contralora porque cuando la CPR habla de la participacin del Estado y sus organismos no la limita a una cuanta determinada. Bastara una sola accin.

Dictamen 16.164 de 1994

17

En cuanto a la LOCBGAE, si seguimos a autores como Arstica10, el hecho de que las sociedades estatales no estn incluidas dentro del concepto Administracin del Estado, en los trminos del art.6 LOCBGAE, no quiere decir que estn excluidas de la expresin el Estado y sus organismos que ocupa el art.19 N21 inc.2 CPR. Ms an si se tiene presente que la primera no es una ley interpretativa de la segunda, y que ambas normas persiguen finalidades diversas. As las cosas, la participacin del Estado y sus organismos aunque mnima lleva a la necesidad de una ley de qurum calificado para autorizar la actividad o giro, la que al quedar definida por ley, para ser modificada requiere nuevamente de una ley de este rango. iii) Slo si una ley de qurum calificado los autoriza. La autorizacin es siempre necesaria. Las empresas existentes a la fecha de la CPR (1981) se entendieron autorizadas en virtud de la disposicin transitoria cuarta CPR. Al respecto, en un caso, originado en una accin de amparo econmico Asociacin Nacional de la Prensa con Metro, los Tribunales se pronunciaron sobre la necesidad de la Ley de qurum calificado. La ley N18.772 autoriza la creacin de esta empresa "Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.", en la que la Corporacin de Fomento de la Produccin y el Fisco son socios en proporciones de un 28% y un 72% respectivamente indicndose sta se regira por las normas que regulan las sociedades annimas abiertas. Eso la incorporaba al estatuto de los particulares de poder cambiar su objeto social y ampliarlo? As lo entendi la empresa Metro S.A. que tuvo la intencin de asociarse con otra empresa para ejercer actividades empresariales de tipo periodsticas, aunque la presentaba slo como un contrato de arrendamiento. La Asociacin Nacional de la Prensa interpuso un recurso de amparo econmico. La Corte Suprema no entr en el fondo de la naturaleza del contrato sino que apunt a la posibilidad de que Metro S.A., al operar como sociedad annima, no se le apliquen las normas del art.19 inc.2 CPR, dijo: parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad annima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad econmica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o participar en ella.11 De este modo, impidi la Corte Suprema la actividad periodstica sin una Ley de qurum calificado previa. 4. Empresas de propiedad del Fisco. a) Empresas Fiscales dependientes de Ministerios. Son aquellas empresas creadas por Ley, vinculadas con el Gobierno por medio de los Ministerios. En ellas CORFO no tiene participacin en su capital, y se encuentran sujetas al control de gestin o asesora tcnica del Comit SEP, por solicitud expresa del Ministerio respectivo.
10

11

ARSTICA 2001, 154. Rol N248 (2000) Corte Suprema (Apelacin Recurso de Amparo Econmico).

18

b) Empresas Fiscales Dependientes de Corfo. El Sistema de Empresas, SEP, comit Corfo, se cre en julio del 2001, en reemplazo del Sistema Administrador de Empresas (SAE). El nuevo sistema asume todas las funciones de su antecesor en cuanto a la administracin de las empresas Corfo y se le agrega la tarea de asesorar a los diversos ministerios en el control de gestin de las empresas que dependen de esas reparticiones sectoriales. Mediante este Comit se pretende asegurar la coherencia y consistencia de las polticas definidas por los ministerios sectoriales con las decisiones estratgicas que se adopten para las empresas. A fin de optimizar el trabajo que el Comit SEP realiza en relacin con las diversas empresas del sector fiscal, ellas han sido asignadas a 3 equipos de trabajo, distinguindolas entre Empresas CORFO; empresas Fiscales dependientes de Ministerios; y Empresas Portuarias. Las Empresas CORFO son aquellas en que la Corporacin de Fomento de la Produccin tiene participacin en el capital social. IV. LA NEOMODERNA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA: EL SERVICIO PBLICO. A/ CONCEPTOS GENERALES. El servicio pblico es ante todo una tcnica de intervencin, que opera mediante la publificacin de una determinada actividad, en atencin a su importancia para el normal desarrollo de la vida en sociedad. Ahora bien como lo seala Ortiz, la determinacin de cuando una industria o actividad se encuentra o no afecta al inters pblico, es una calificacin siempre relativa y no puede ser hecha con carcter general12. En el marco de nuestro estudio del Derecho Administrativo Econmico, nos corresponde ahora analizar la aplicacin de esta tcnica de intervencin denominada servicio pblico, la cual desde hace un buen tiempo viene aparejada de otras dos tcnicas complementarias a ella como son la Concesin y la Autorizacin. Analizaremos entonces cual es la funcin que desarrollan estas instituciones respecto de aquellas reas de la actividad econmica que, por ser de se suma importancia para el desarrollo de la vida en sociedad, naturalmente el Estado/Administracin regula, enmarcado dentro de su connatural labor de propender al bien comn. B/ DE LA PUBLICATIO AL LIBRE ACCESO. ADMINISTRATIVAS. COHERENCIA
DE LAS VIEJAS TCNICAS

1. Un cambio de poca: desde un Estado interventor a un Estado regulador. A partir de la redefinicin de la relacin entre el Estado y los particulares en el rea econmica, a travs de los nuevos principios del derecho pblico que consagra la CPR, la ciencia jurdica chilena est enfrentada a la necesidad de reformular los conceptos jurdicos atinentes. En este trabajo nos referimos, en especial, a aquellos que dicen relacin con el acceso de los particulares a la prestacin de los servicios pblicos; en sus dos perspectivas: ex ante (posibilidad de obtener el derecho, nuevo, ex novo, a prestar el servicio); y, ex post (posibilidad de ejercer esos derechos as reconocidos o creados). a) Bajo la concepcin regaliana y hasta la penltima dcada del siglo XX, se crea y estableca que era funcin primigenia del Estado prestar los servicios pblicos; y slo secundaria y derivativamente se le permita a los particulares realizar tales prestaciones, ya sea a travs de
12

ARIO ORTIZ 1989, 120.

19

contratos administrativos, delegacin, o concesin. En otras palabras, el rgimen jurdico en esa poca ha podido describirse, por todos nosotros, durante muchos aos, como resultado de una previa publicatio de los servicios pblicos, de lo que se deriva en seguida, ab origine, una titularidad estatal. Se pudo plantear en tal poca como hiptesis permanente (incluso durante muchos aos la doctrina jurdica ha tenido que seguir sostenindolo as) que operaba armoniosamente, al servicio de esa realidad, la tcnica concesional. As, tradicionalmente, se entendi a la concesin como instrumento de creacin de derechos ex novo por la Administracin del Estado en beneficio de un particular, dada la publificacin previa de la actividad, llamada por eso de servicio pblico, de lo que se derivaba una prohibicin general previa, impidiendo la espontaneidad y libre iniciativa privada directa en estas reas. El acceso de los particulares a tales actividades de servicio pblico se lograba por una decisin estatal con un amplio margen discrecional para la Administracin. Se entenda verdaderamente que el particular slo tena un derecho de peticin, sin exigibilidad frente a la Administracin del Estado, esto es: sin un derecho pblico subjetivo. b) A partir de la CPR, en materia econmica el Estado Administrador ya no tiene asignadas unas potestades tan discrecionales como las descritas, las que histricamente constituyeron la base de la teora del servicio pblico. Ahora que se ha traspasado la iniciativa de tales actividades a los particulares, bajo esquemas de supervigilancia de mayor o menor intensidad, el Estado se ha transformado en un Estado regulador. Es el principio de subsidiariedad, que limita la actividad del Estado, el que ha posibilitado esta transformacin; ahora el sistema garantiza que la iniciativa econmica corresponde esencial y originariamente a los particulares, reconocindosela, en general, como espontnea; y slo se regula el ejercicio de tal iniciativa en caso de peligro de afeccin a ciertos bienes jurdicos protegidos, para lo que se origina una regulacin. Por lo anterior, cabe plantear la hiptesis de que el instrumento jurdico denominado publicatio opera hoy de un modo distinto: ya no como una pretendida reserva estatal de servicios llamados pblicos en una acepcin cercana a lo estatal; hoy la publicatio opera como una especie de prohibicin general con reserva de autorizacin en estas materias econmicas. 2. Antiguos instrumentos jurdicos para nuevas realidades? Dada esta nueva realidad, es posible plantear como hiptesis que la concesin y la autorizacin, como tcnicas del Derecho Administrativo, han sido crecientemente desnaturalizadas en este proceso de transicin desde una concepcin estatal regaliana del Estado del bienestar a una concepcin donde predomina la espontaneidad y libre iniciativa de los particulares; pero, las leyes, la jurisprudencia y la ciencia jurdica sigue operando con estos conceptos, formalmente idnticos, pero con un contendido que parece haber cambiado radicalmente. En las llamadas concesiones de servicio pblico, la nueva realidad pareciera indicar ms bien un concepto autorizacional, en que la administracin ms que crear un derecho nuevo, se limita, con una discrecionalidad casi reducida a cero, a reconocer unos derechos cuya creacin y ejercicio ya vienen garantizados por el sistema jurdico. A partir de la CPR, y cada vez intensificada por la dictacin de leyes que confirman la fortaleza del derecho de los particulares a acceder a la prestacin de servicios pblicos, en una situacin de amplia libertad, todo lo cual ha venido a ser reforzado con los nuevos estndares y garantas en los procedimientos administrativos, contenidos en LBPA.

20

Del anlisis, de la utilizacin de las tcnicas de autorizacin y concesin, de cada servicio pblico (in ex. concesiones de servicios elctricos; de servicios sanitarios; de servicios de telecomunicaciones) se podrn obtener conclusiones tanto sectoriales (naturaleza jurdica de las instituciones implicadas: concesiones; autorizaciones; y derechos pblicos subjetivos atinentes) como generales de derecho administrativo econmico (naturaleza jurdica de los procedimientos reglados y discrecionales). De ah surgen las dos perspectivas centrales que no pueden olvidarse en este tema de los servicios pblicos: a) respecto de la administracin del Estado, la discrecionalidad administrativa y tcnica con que le es posible operar; y, b) respecto de los particulares, los derechos pblicos subjetivos que pueden al efecto invocar. En especial, cabe aplicar el desarrollo anterior a los casos del acceso de los particulares a la prestacin de servicios pblicos; verificando la posicin de los particulares tanto en la fase de creacin ex novo de sus derechos como en su ejercicio posterior. 3. La necesidad de observar la coherencia interna de un orden jurdico que cambia sus principios, pero que formalmente sigue utilizando las mismas tcnicas jurdicas: concesiones. Principios tradicionales; concesiones y autorizaciones; y, punibilidad administrativa. Cabe plantearse como primera cuestin, y de carcter general, la explicacin de la evolucin, nuevo papel y actual aplicacin prctica de las tcnicas concesionales y autorizacionales, en materia econmica; pues, como cabe presumir (lo que comprobaremos ms adelante), al observar la actual funcin de estas dos tcnicas jurdicas, descubriremos el rediseo a que han sido sometidos estos dos conceptos jurdicos, lo que produce consecuencias jurdicas en su aplicacin prctica ante la nueva realidad. Entre otros temas, cabe preguntarse por los siguientes: - Cun amplia es la operatividad que puede llegar a tener la tcnica de la prohibicin general con reserva de autorizacin, que alterar las bases de los procedimientos concesionales? Qu ocurrir con las dems tcnicas que pudiesen haber operado tradicionalmente, como aquella del ius ad rem; de los derechos pblicos subjetivos; de los derechos adquiridos; entre otras? - Cules son las consecuencias de la actual operatividad de las concesiones y autorizaciones en los procedimientos administrativos, en especial, la discrecionalidad administrativa de frente a los derechos pblicos subjetivos de los particulares? Cabe observar la actual operatividad de la discrecionalidad administrativa (muchas veces disfrazada de discrecionalidad tcnica) en esta rea, y ante la nueva realidad, dado que en la regulacin de los actuales procedimientos concesionales tal discrecionalidad ha ido quedado reducida a su mnima expresin. - Analizar la nueva situacin de las clusulas de caducidad, tanto procedimentales como relativas a los derechos ya creados por las concesiones, tcnica usual en la antigua realidad concesional, pero que difcilmente podr subsistir en la nueva realidad garantstica chilena, dada la posible operatividad de derechos pblicos subjetivos. - Determinar cul es la actual operatividad de los tradicionales principios de todo servicio pblico, hasta ahora en la mente de todo jurista (la regularidad, la continuidad, la obligatoriedad, la igualdad, entre otros). - Cabe observar, en fin, la nueva situacin ante algunos poderes exorbitantes de la Administracin, que parecieran tener por finalidad recuperar algo del poder perdido del Estado, como es el caso de las potestades sancionatorias de la Administracin. Cmo controlar

21

este nuevo poder, especialmente en el caso chileno en que el control judicial de la administracin se encuentra en una fase de bajo desarrollo (inexistencia de textos articulados bsicos de derecho administrativos, falta de tribunales contencioso-administrativos, no siendo esto sino mnimamente salvado por el particular recurso de proteccin, entre otras razones). En esta exposicin, sin desconocer que existen otros problemas, slo analizar algunos de estos problemas: los ms directamente relacionados con el actual desarrollo de los servicios pblicos abiertos a la competencia, en el sistema jurdico chileno. As, hoy los sistemas jurdicos, y en especial el chileno, otorgan cada vez ms importancia a la iniciativa privada espontnea y libre, incluso capaz de generar deberes en la Administracin del Estado para garantizar el acceso de los particulares a la prestacin de servicios pblicos. El gran problema histrico en muchas materias jurdicas es el tema de los conceptos que forman parte del ncleo de la disciplina, en este caso del Derecho Administrativo. As, los conceptos de servicio pblico, de concesiones y autorizaciones (a pesar de todo el cambio de realidad poltico-jurdica, social, econmica: en fin, de la realidad) siguen siendo ampliamente utilizados por la legislacin, por la jurisprudencia y por la doctrina, pero cabe preguntarse si se tiene conciencia por los legisladores, jueces y juristas de que se trata de categoras histricas que fueron creadas para regir en otro contexto. Pero, para nuestras pretensiones de comprensin histrica, lo verdaderamente importante es que en cada poca existe una diferente evolucin de las instituciones jurdicas (pblicas, sobre todo; por ejemplo la existencia anterior de un Estado del bienestar, con un amplio tejido de intervencin; y ahora un Estado subsidiario, de regulacin), y, en cada caso, con una actuacin estatal diferente, e, incluso, con una finalidad de actuacin diferente, utilizando para ello instrumentos o tcnicas formalmente similares, pero con contenido y principios diversos. Para ello resulta clave caracterizar al nuevo servicio pblico y conectarlo con la evolucin, nuevo papel y actual aplicacin prctica de las viejas tcnicas del Derecho Administrativo: como la concesional y la autorizacional, las que no slo han venido operando en materia econmica Todo lo anterior, nos lleva a interesarnos por ofrecer un simple desarrollo, en primer lugar, del derrumbe de una vieja estructura, que daba sustento a la intervencin administrativa: el servicio pblico (I); y, a su resurgimiento, intentando mantener su antigua denominacin, pero enfrentada a tcnicas si bien permanentes, que se ven afectadas en su ncleo y que deben reajustarse ante su nueva irrupcin, como las concesionales, los principios clsicos del servicio pblico, y el derecho administrativo sancionador (II). C/ EL DERRUMBE (Y RENACIMIENTO) DE UNA VIEJA ESTRUCTURA DOGMTICA QUE DABA SUSTENTO A LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LA POCA DEL ESTADO DEL BIENESTAR: EL SERVICIO PBLICO. Esta vieja idea tan poderosa y persistente del servicio pblico ha cambiado, conceptualmente, en sus bases en la actualidad, y ello est unido a la necesidad de alterar nuestra visin de su titularidad estatal y de la posicin de los particulares de acceder a las actividades llamadas de servicio pblico. 1. Derecho administrativo y derechos de los particulares en los procedimientos concesionales. El caso del servicio pblico.

22

a) Explicacin general. La materia jurdico-administrativa tiene una singular historia y presenta como ncleo de su sistema relaciones jurdicas sustancialmente diferentes del Derecho privado, que se enlazan en un Ordenamiento que la propia Administracin contribuye a integrar con sus normas y en las que tiene una posicin que, tradicionalmente, pareciera colocar al particular en un plano de subordinacin jurdica. El Derecho Administrativo, entonces, tiene la misin de bsqueda permanente de equilibrio entre el inters pblico -representado por la Administracin- y las garantas que el principio de legalidad le otorguen seguridad jurdica al particular. Al revisar el origen y evolucin del Derecho Administrativo, como orden jurdico interno, y como ciencia, adscribe regularmente su origen a la existencia de una Administracin Pblica y de los Servicios Pblicos. Pero desde el momento histrico del Estado-polica y del absolutismo al surgimiento del constitucionalismo (con la separacin de poderes y de los derechos pblicos subjetivos), y hasta hoy da, en que existe un sistema jurdico liberal y democrtico, con el asentamiento de la tcnica matriz del Estado de Derecho, la situacin es diferente. Pero las tcnicas jurdico-administrativas que surgieron para el servicio del Derecho Administrativo naciente, con una intensa intervencin administrativa, por la va de la publificacin de servicios y bienes (en especial, la concesin) ya no pueden seguir cumpliendo las mismas funciones de antao; an cuando las legislaciones y la doctrina las sigue utilizando, bajo el mito, de que podra tratarse de la misma situacin y de los mismos efectos jurdicos. Hoy el Derecho Administrativo ya no es slo el derecho del Estado/Administracin de antao; hoy es, adems, el Derecho Administrativo del principio de subsidiariedad y de la libertad de acceso a las actividades econmicas por los particulares; ya no puede ser comprendido como el derecho de la discrecionalidad administrativa, o de la voluntad del agente administrativo, por bien intencionada que parezca ante los fines sociales, sino que el derecho administrativo de hoy, de frente a los servicios pblicos, es el de los procedimientos reglados, con discrecionalidad reducida a cero; con unos derechos subjetivos pblicos que ha diseado la CPR y que intenta recoger la legislacin y la doctrina; pero con una terminologa y una comprensin que se compadece con la antigua realidad de esta disciplina (por decirlo de algn modo, con los libros antiguos), pero que no entrega una completa respuesta o explicacin dogmtica a la nueva realidad concesional en los sectores de los servicios pblicos abiertos a la competencia y al mercado, como es el caso de la electricidad, de las telecomunicaciones y de los servicios sanitarios (del agua potable). b) El libre acceso de los particulares a las actividades de servicio pblico abiertas a la competencia: derechos pblicos subjetivos y discrecionalidad casi reducida a cero. Varios conceptos jurdicos (como el de concesin y de autorizacin; de los clsicos principios del servicio pblico) de antigua raigambre; los que, con sus rancias estructuras, han tenido un difcil acomodo a la nueva realidad jurdica, surgida en las ltimas dcadas en los ordenamientos jurdicos de inspiracin liberal y democrtica, en los que se ha alterado la accin del antiguo Estado interventor al nuevo Estado regulador en materia econmica; realidad sta que al incorporar los principios de subsidiariedad y de libertad de empresa en materia econmica, sita jurdicamente de un modo nuevo a los particulares y al Estado/Administracin. Enseguida, en conexin con lo anterior, surge la necesidad de aclarar las actuales consecuencias jurdicas de las declaraciones generales que sigue ofreciendo el ordenamiento jurdico en orden a que ciertas actividades son de servicio pblico, las que antiguamente daban la idea de tratarse de actividades de gestin primigeniamente estatal, y que, en ambos caso, por la va de una delegacin se trasladaba a los particulares la posibilidad de tales 23

gestiones o actividades. Tal funcin delegatoria la cumpla la concesin otorgando derechos ex novo, a los particulares, de los que, antes de la accin administrativa, carecan. Por lo que, en tal escenario clsico, no operaba ni poda operar en medio de las publificaciones de corte antiguo, la figura de la autorizacin, pues su papel de mera remocin de obstculos (en la tradicional formulacin de Mayer), para el ejercicio de derechos ya existentes, no permita tal creacin de derechos; imprescindible en los fenmenos de servicios pblicos, donde se subentenda que antes de la accin creadora de la Administracin, el particular nada tena. Pero, al parecer, la actual situacin de algunos servicios pblicos (que es el caso de la electricidad, que se puede considerar como caso paradigmtico) no permite ser explicada llanamente por tales los conceptos clsicos de concesin (que es la terminologa que sigue mencionando su legislacin especial). Pareciera que ya no se trata la potestad de la Administracin de un otorgamiento con amplio margen discrecional de los derechos de los particulares a prestar tales servicios pblicos; y que ya no es posible hablar de una mera delegacin, en especial en los servicios pblicos, contratada con los particulares; y ms bien, pareciera existir en la realidad jurdica vigente una especie de derecho a llegar a ser concesionario, que la sola clusula del art.19 N23 CPR no explica del todo, y que es necesario indagar en el esquema general de los derechos pblicos subjetivos. Esta formulacin, ya centenaria, pareciera que hoy puede aplicarse a dicho fenmeno, previa indagacin de otras formulaciones ms prximas a la doctrina nacional: de los derechos adquiridos/situaciones jurdicas o de un posible ius ad rem (a raz del citado art.19 N26 CPR). Una observacin previa de la realidad jurdica actual chilena, en los procedimientos concesionales, pareciera que el sistema jurdico vigente descansara en una prohibicin general previa a realizar espontneamente la prestacin de los servicios pblicos, pero sujeta tal posibilidad de llevar adelante tales prestaciones de servicios a unos procedimientos administrativos reglados, en los cuales la discrecionalidad ha quedado casi totalmente reducida. Ello hace dar vuelta la mirada a la explicacin alemana en que, ante una situacin similar, se dice, que la discrecionalidad queda reducida a cero; a una sola resolucin posible (Ermessensreduzierung auf Null) en la formulacin alemana13. Pues, en general, en estos procedimientos administrativos la Administracin se ha visto forzada a aceptar que su papel est siendo reducido cada vez ms a verificar el cumplimiento ntegro e igualitario de los requisitos que fija la ley, a evitar perjuicios a terceros (salve iure tertii) y a que se respete la prioridad (prior in tempore, melior in iure, primero en el tiempo, primero en el derecho), sin posibilidad de actuar de un modo discrecional, sino absolutamente reglado, lo que pareciera corresponder al sistema de la prohibicin preventiva con reserva de autorizacin (prventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt), ms bien familiar a sistemas jurdicos, como el alemn, en que la concesin no tiene ese carcter creador de derechos que, al parecer, ya no sera la realidad jurdica completa en Chile. Por tal razn, pareciera que el esfuerzo investigador puede ir dirigido, antes de analizar la realidad chilena, en verificar la operatividad de este fenmeno en Alemania, para lo cual la dogmtica ha ofrecido los conceptos que se sealan ms arriba; y luego intentar comprender la actual realidad chilena, al parecer similar

13

Vid. WELLER 1984, en materia minera; y STOBER 1989, en Derecho Administrativo Econmico General.

24

fenomenolgicamente, pero dispar en el manejo de conceptos algo alterados: como la concesin y la autorizacin, en su sentido clsico. En suma: sigue teniendo la concesin el carcter constitutivo, de creadora de derechos, a prestar servicios pblicos, o es simplemente el reflejo de lo que podra ser una verdadera autorizacin de frente a un derecho subjetivo pblico previo de los particulares, dirigido a proteger la posibilidad jurdica de llegar a ser concesionario? La doctrina y la jurisprudencia, a raz de clusulas constitucionales y legales expresas ya ha ido manifestando su perplejidad; y cabe ofrecer una explicacin, y una sistematizacin para comprender la nueva situacin, pues los conceptos clsicos ya, por s solos, con su clsica formulacin, no parecen ofrecer una explicacin razonable, ntegra de la realidad. La evolucin de las instituciones jurdicas est ligada esencialmente a los cambios y evoluciones sociales y polticas en las cuales se insertan. A partir de la consolidacin del modelo de Estado subsidiario en la CPR, nuestra ciencia del derecho debe reformular, en la prctica, las tradicionales categoras y conceptos de Derecho Administrativo desarrollados en una concepcin distinta sobre las funciones del Estado, que se caracterizaban por una centralizacin y amplia discrecionalidad en la toma de decisiones econmicas, y una iniciativa pblica muy significativa en materia de servicios pblicos. D/ LA
RECONSTRUCCIN (O REFORMULACIN) DE VIEJAS ESTRUCTURAS DOGMTICAS QUE DAN SUSTENTO A LA NUEVA POSICIN ADMINISTRATIVA EN LA POCA DEL ESTADO SUBSIDIARIO EN MATERIA DE SERVICIOS PBLICOS. CARACTERES Y PROBLEMAS ACTUALES.

1. La explicacin de las actuales tcnicas aplicables al servicio pblico. Sin pretender abarcar todo el fenmeno, que claramente es mucho ms amplio, y refirindome al caso de los servicios pblicos, como es obvio que el Estado del bienestar no poda dejar de lado ni impedir que la Administracin siga interviniendo en la actividad de los agentes econmicos, por libres que estos sean en su actuacin, pues si hay algo que es permanente en la subsistencia de los Estados de Derecho y democrticos, es la bsqueda del bien comn y la servicialidad del Estado, y estos fines no pueden ser olvidados por la Administracin del Estado. En tal perspectiva: - Cabe ofrecer alguna precisin ms (adicional a las ya ofrecidas en los prrafos anteriores, slo en la posicin de acceso de los particulares a las prestaciones de servicio pblico) sobre las tcnicas de la concesin y de la autorizacin, que siguen enquistadas en nuestros ordenamientos jurdicos, quedndonos cada vez ms claro que son tcnicas moldeables y reajustables para la nueva realidad, y que nacieron como tales no slo al servicio de un tipo de intervencin estatal, sino como goznes acomodables incluso ante cambios tan radicales de la intervencin del Estado. - Sealar tambin que lo que antiguamente llamamos principios de los servicios pblicos, no slo ya han cambiado de perspectiva, sino que se han especificado hacia los objetivos ltimos que propiciaron su cambio: hacia la bsqueda de eficiencia, de calidad. Por cierto que lo anterior es posible afirmarlo, dando por supuesto que hay algunos principios jurdicos nuevos que permiten comprender la actual posicin de los agentes econmicos ante la prestacin de los servicios pblicos, los cuales han sustituido al Estado en su antigua (y hoy derrumbada) titularidad: son ellos los que por aplicacin del principio de subsidiariedad han de llevar adelante, prioritariamente, estas actividades; principio ste del cual se derivan otros relevantes principios del servicio pblico (que han sido puestos en evidencia, por ejemplo, por

25

Ario, 1997), como son la libertad de entrada; el libre acceso al mercado, esto es, a las redes, a las infraestructuras; la libertad de contratacin y de formacin competitiva de precios; y otros, dirigidos a permitir el amplio ejercicio de la libertad econmica por los agentes que prestan el servicio pblico. No es que ya carezcan de importancia las antiguas leyes o principios del servicio pblico (como la igualdad, la continuidad, etc.), por un lado; ni que carezcan de relevancia estos nuevos principios de la actividad (como la libertad de entrada, el acceso al mercado, etc.) sino que dado que tales prestaciones las llevan adelante ahora los particulares, pareciera que todo se ha concentrado en buscar caracteres nicos, como la calidad de tales servicios, que fue en definitiva el impulso de la liberalizacin de tales actividades de servicio pblico; si la Administracin del Estado ha sido excluida no slo de la titularidad sino tambin de la gestin, salvo casos excepcionales, de los servicios pblicos, fue por una bsqueda de calidad y eficiencia, y ello parece que est en el centro de los nuevos principios del servicio pblico, en la perspectiva de su gestin. Ser analizado en primer lugar, en el caso especfico de la electricidad, cuya liberalizacin econmica se ha producido en Chile desde principios de la dcada de los 80. Esta es, adems, una de las nuevas funciones estatales ante los nuevos servicios pblicos; la regulacin de la calidad, lo cual es particular ante cada actividad. - En seguida, existe otro papel que ha ido asumiendo cada vez con mayor nfasis el Estado, o ms bien los rganos reguladores de la Administracin, ntimamente conectado con la calidad de los servicios pblicos, y que, al menos en la realidad chilena, cabe destacar como un aspecto que ha ido produciendo cada vez ms complejidad y problemas: las potestades sancionatorias dirigidas a castigar las supuestas faltas a la calidad de los servicios pblicos; o, en otras palabras, los quebrantos a los principios de la gestin del servicio pblico. Se trata de una nueva tarea de la Administracin, la que si bien ahora no tiene a su cargo las prestaciones de servicio pblico, se solaza exigiendo a los particulares o a los agentes econmicos la calidad de servicios que, en su interpretacin, establece el ordenamiento jurdico, lo que es comprensiblemente esperado por la sociedad, ante lo cual estos organismos slo pueden tener dividendos econmicos ante la ciudadana, pero que puede terminar por cercenar en su base el incentivo econmico de los privados por llevar adelante estos servicios, que es lo que en alguna medida ha ocurrido en Chile en los ltimos aos, en que por el exceso de aplicacin del ius puniendi administrativo, las empresas argumentan que han dejado de invertir en nuevas centrales hidroelctricas, existiendo un grave riesgo de dficits de energa; ante lo cual no slo un jurista sino cualquiera se puede preguntar lo siguiente: de qu sirven altos estndares de calidad, y altas exigencias si hay riesgo futuro de que los particulares ya no produzcan la suficiente energa elctrica? Este es un tema muy particular de la actual coyuntura del ordenamiento jurdico chileno, y dice relacin con el acogimiento constitucional, legal y jurisprudencial de los principios del derecho administrativo sancionador, que por ahora no analizamos. 2. Concesin y autorizacin. Viejos y nuevos conceptos. Cabe ahora realizar un anlisis terico de la actual estructura y principios con que estn operando, en materia de acceso a la prestacin de los servicios pblicos competitivos por agentes privados, las dos tcnicas ms caractersticas y generalizadas del Derecho Administrativo Econmico: la autorizacin y la concesin. Lo cual ser necesario para los efectos de la comprensin de su utilizacin por el ordenamiento jurdico vigente, a propsito de la intervencin administrativa y en especial para los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que deber producirse a propsito de la LBPA.

26

a) La tcnica concesional de frente a la tcnica autorizacional. Actualmente, en virtud de la ambigedad doctrinal existente en la materia, no hay una clara diferencia entre la concesin y otras figuras afines, como ocurre con la autorizacin; situacin sta que, entre otras razones, ha sido provocada por la actitud vacilante y, en ocasiones, contradictoria de la propia legislacin. La ambigedad que se ha derivado en la construccin de la categora concesional es, en nuestra opinin, manifestacin de una larga crisis conceptual, an no solucionada totalmente por la actual dogmtica, y es fruto de la moderna y creciente intervencin estatal en amplios sectores de la actividad privada. Por lo tanto, as como Sandulli, en 1957, visualiza una crisis conceptual de la categora de la autorizacin administrativa, muy vinculada se encuentra esta otra crisis de la categora de la concesin administrativa; y en tal grado vinculada que es precisamente la confusin (o la no exacta delimitacin de cada cual) entre concesin y autorizacin lo que ha provocado en gran parte esta crisis conceptual. Entonces, delimitar a continuacin, lo ms breve y claramente posible, las diferencias entre la concesin y la autorizacin (incluyendo dentro de este gnero, el permiso, la licencia, etc.), por constituir esta ltima la figura con la que ms suele confundirse. Bajo tal perspectiva de las funciones del Estado, la concesin se ha configurado como una tcnica administrativa que posibilita al Estado a entregar a un particular, derivativamente, una actividad de obra pblica, servicio pblico o el aprovechamiento de bienes nacionales. i) Caractersticas propias de la concesin: 1) La publificacin previa del bien o actividad econmica (declaracin de bien pblico/obra pblica /servicio pblico). Esto cierra la posibilidad de libre iniciativa privada directa, constituyendo una prohibicin general. 2) Se radica en el Estado la funcin primigenia de realizar la actividad o aprovechar el bien. 3) Se posibilita a los privados, slo derivativamente, aprovechar el bien pblico o realizar el servicio pblico, ya sea a travs de contratos, delegacin o concesin (concepcin regaliana). 4) La concesin crea derechos reales, ex novo, para posibilitar el uso o prestacin privada de un bien o servicio pblico. Previo a esta creacin del derecho, nada tiene el particular, ni an la mera expectativa. 5) La Administracin otorgar la concesin luego de un procedimiento en que se acredite, al menos, que no existen perjuicios a terceros ni al inters nacional. 6) Durante el ejercicio del derecho creado por la concesin, la Administracin mantiene una funcin de supervigilancia y control sobre el privado. 7) Existe potestad de revocar el acto concesional en caso de inters superior. Por otra parte, constituyendo una antinomia del derecho pblico, tenemos las autorizaciones, como un acto que remueve un obstculo previo: la prohibicin de polica con reserva de permiso (Mayer), que es una autorizacin previa establecida para ejercer algn tipo de empresa o actividad. No se trata de la creacin de nuevos derechos a favor de los individuos, ni de una previa publicatio de un sector de actividad por la Administracin, sino simplemente de la comprobacin de que el ejercicio de dicha empresa no produzca ninguna perturbacin en la cosa pblica. Adems, la tcnica autorizacional no dota a la Administracin facultades de supervigilancia ni de revocacin. Tambin ha sido configurada la autorizacin como un acto

27

destinado a remover lmites de polica administrativa a derechos y facultades que ya el particular posea con anterioridad (Ranelletti). As, supone en el sujeto autorizado la preexistencia de un derecho verdadero y propio, y que la autorizacin slo permitira su ejercicio. ii) Caractersticas propias de la autorizacin: para contraponerlas a las de la concesin seran: 1) No hay una publicatio previa. 2) Los particulares son quienes primigeniamente deben realizar la actividad o aprovechar el bien. 3) El acto autorizacional remueve un obstculo previo para que el particular pueda realizar la actividad, pero no se crea ningn derecho nuevo. 4) La Administracin no tiene facultades de supervigilancia. 5) La autorizacin no puede ser revocada. Pero la realidad ha demostrado ser ms compleja que lo que las construcciones de Mayer y Ranelletti permitan sospechar. De tal modo que la distincin no es tan simple, y permite efectivamente hablar, con la entrada en escena de nuevas y cada vez ms complicadas figuras de la intervencin administrativa, pues los derechos del particular normalmente ya no sern tales, sino consistirn en ciertas facultades genricas al libre desenvolvimiento, sirviendo la autorizacin como ttulo de concrecin; en tal situacin, como dicen Garca de Enterra y Fernndez, se hace cada vez ms ilusoria la imagen de un derecho preexistente. Hay aspectos en los que insistentemente se producen acercamientos entre las concesiones y las autorizaciones, tanto que la doctrina ha llegado a pensar en figuras, hbridas. Este es el caso de las llamadas autorizaciones concesionales (Garca Trevijano), o de la denominada autorizacin ut facies (De Valles). Estos acercamientos son dos: por un lado, como se ha dicho, la nota del derecho preexistente ya no es posible seguir sostenindola sino en un tipo de autorizaciones (aquellas de carcter reglado), existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente; por otro lado, con la irrupcin definitiva de las autorizaciones en el campo econmico (y ya no slo en su mbito propio del orden pblico, en su triple dimensin comprensiva de la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas, en funcin de lo cual fue pensado su esquema inicial), ya no se puede hablar de un desentendimiento posterior de la Administracin en lo que dice relacin con la actividad o funcin autorizada, pues, por el contrario, con la creciente intervencin del poder en dicho campo, en muchos casos se sigue manifestando una relacin tan estrecha y permanente como en el campo concesional. Por lo tanto, la diferencia fundamental que sigue siendo til a los efectos dogmticos para diferenciar ambos genus o tcnicas administrativas (esto es, la concesin de la autorizacin), es el dato de la existencia de una prohibicin general previa que acta sobre las actividades que se considera como propias de los particulares (que sera el campo de la tcnica autorizatoria); y la intervencin a travs de una previa publicatio o reserva formal del sector a los entes pblicos (que sera el campo de la tcnica concesional). b) La actual dificultad terminolgica y de naturaleza jurdica. El legislador nacional no ha sido consistente con una u otra lnea conceptual, utilizando tcnicas normativas ambiguas o equivocas, conservando la calificacin de concesin o autorizacin por razones de inercia histrica antes que por coherencia conceptual. En otras palabras, sea cual sea la terminologa que adopte la legislacin, ello no escapar a que el jurista pueda enmarcar, dogmticamente, la situacin respectiva dentro de una tcnica u otra.

28

Ms an, instituciones que en las que tradicionalmente se us una u otra tcnica de habilitacin, han sufrido significativa evolucin respecto de la posicin del Estado/Administrador frente al privado, que ha pasado a ocupar una funcin subsidiaria frente a la iniciativa del ltimo, siendo requerida su intervencin slo para certificar y garantizar el cumplimiento de ciertos requisitos mnimos en vistas al bien comn. As por ejemplo, en materia de aprovechamiento de minas y aguas, que histricamente han sido conducidas bajo los principios concesionales, a partir de 1981 la Administracin pierde la potestad de determinar a quin asignar los recursos. Est obligada a entregar concesiones de aprovechamiento a quienes se lo soliciten y cumplan los requisitos procedimentales (formales) que la ley seala. No se establecen requisitos ni exigencias de destinacin econmica, trabajo efectivo, u otros relativos al fin primario del aprovechamiento. Esta concesin obligatoria reglada es incluso exigible ante Tribunales en caso que la Administracin la deniega por otros motivos que no sean vicios procedimentales. As, el particular cuenta con un derecho subjetivo, dotado de accin, a que se le otorgue la concesin Tambin pierde la potestad pblica o inters superior. Estos transferibles y extinguibles segn sintomtico de la consolidacin subsidariedad del Estado. de revocar tales concesiones por razones de utilidad derechos pasan al rgimen de bienes privados, siendo las reglas generales del Derecho Civil. Lo anterior es del principio de libre iniciativa de los particulares y

En consecuencia, hoy podemos sealar con propiedad que bajo una CPR como la nuestra, donde los principios de autonoma privada y subsidariedad del Estado forman la base de las relaciones Estado-ciudadanos, los presupuestos conceptuales sobre los que se deben desarrollar las tcnicas administrativas sealadas nos llevan efectivamente a verificar la prdida de vigencia de los conceptos tradicionales de publificacin, concesin, y autorizacin. V. OTRAS TCNICAS DE INTERVENCIN 1. Conceptos Generales. Habindonos referido ya a las tcnicas de intervencin ms relevantes en materia de Servicios Pblicos (declaracin de servicio pblico o publificacin, concesin y autorizacin), abordaremos someramente a continuacin una serie de otras tcnicas jurdicas, mediante las cuales la Administracin interviene en las actividades llevadas a cabo por los particulares. Principalmente en el mbito de aquellas actividades tipificadas como servicio pblico, pero no nicamente en ellas, pues en muchas oportunidades la Administracin intervendr en otras actividades ya sea fiscalizando, sancionando, promoviendo (subsidios), o asegurando determinadas condiciones estables para el desarrollo de la actividad (tarifas). 2. Algunas tcnicas de intervencin complementarias. Sabemos que en materia de servicios pblicos (y en otras como la explotacin de determinados recursos naturales o el uso y administracin de bienes pblicos, como se ver en los captulos posteriores), la principal herramienta de la administracin para controlar la participacin ordenada de los particulares en el desarrollo de las actividades que constituyen esos servicios, es la publificacin, acompaado de la concesin y autorizacin, como los instrumentos jurdicos ya arraigados en la materia, aun cuando dicha raigambre sea muchas veces meramente nominal, como ya lo hemos estudiado. Sin embargo, stas no son los nicos instrumentos con los que cuenta la administracin al momento de controlar las actividades llevadas a cabo por los particulares. Si bien tanto la concesin como la autorizacin han probado ser un modo eficaz para lograr el acceso controlado y ordenado de los particulares al desarrollo de determinadas 29

actividades se servicio pblico, a la explotacin de ciertos recursos naturales o bien a la gestin de ciertos bienes pblicos, estas instituciones no son suficientes por si solas si lo que se pretende buscar, adems de la sola participacin de los agentes privados, es la gestin eficiente, regular, segura y suficiente de esas actividades, garantizando as que su desarrollo ser llevado a cabo de manera ptima, generando el mximo beneficio social posible, y que al mismo tiempo, se asegure tambin que aquel particular que toma para s el riesgo de desarrollar esa actividad, reciba una justa retribucin por su labor. Es as como nos encontramos con una serie de tcnicas jurdicas, que han sido creadas o bien han encontrado un mayor desarrollo, en torno a aquellas actividades que, habiendo sido desarrolladas primigeniamente por el Estado, hoy son desarrolladas casi ntegramente por los particulares. Y precisamente por ello han debido ser creadas, puesto que el papel del Estado/Administracin ha cambiado, pasando de ser el nico sujeto capaz de desarrollar esas actividades a ser un promotor de las mismas, conservando e incluso ampliando sus facultades fiscalizadoras y sancionadoras. Las referidas tcnicas jurdicas son variadas y sus mecanismos distintos, por lo que ellas pueden ser utilizadas con independencia unas de otras, incluso en determinados casos se utilizan sin existir actividades previamente publificadas (ej. subsidios a la vivienda, en la actividad econmica de construccin). Nos referiremos a continuacin a algunas de estas tcnicas en particular, sin perjuicio de que sean posteriormente tratadas, segn su aplicacin especfica para cada uno de los captulos de este texto. a) Potestad sancionatoria de la Administracin: fiscalizacin y sanciones. La Administracin goza de la potestad sancionatoria, la cual deriva directamente, al igual que la potestad sancionatoria penal, del ius puniendi del Estado. Ambas potestades tienen una misma naturaleza, a pesar de ser cuantitativamente diferentes, por lo que en ambos casos tienen plena aplicacin los principios del derecho penal. Si bien la potestad sancionatoria de la Administracin no est restringida a un mbito de la actividad administrativa en particular, uno de los sectores en donde ms tiene aplicacin es en lo relativo a los servicios pblicos. Efectivamente existen una serie de autoridades administrativas sectoriales encargadas de la fiscalizacin del cumplimiento por parte de los particulares de las normas regulatorias de una determinada actividad, as como tambin tienen a su cargo aplicacin de sanciones en caso de infraccin a dichas normas. As por ejemplo encontramos a la SEC en materia de elctrica, sancionando a aquellas empresas distribuidoras en casos de suspensiones injustificadas del servicio. En materia de medioambiente la Superintendencia del Medio Ambiente, sancionando a aquellas personas que no cumplan con las condiciones aprobadas en su resolucin de calificacin ambiental. Otro ejemplo lo encontramos en materia de telecomunicaciones, donde la SUBTEL est facultada para cursar multas ante la infraccin a las normas de la Ley general de Telecomunicaciones. As como estos ejemplos existen mltiples casos en que la autoridad administrativa, en uso de su potestad sancionatoria podr imponer multas a los particulares, con el propsito de que no se infrinjan los principios que orientan el servicio pblico y que en ltima instancia buscan obtener el mayor beneficio social de la actividad que est siendo desarrollada por los particulares. Como ya se ha sealado anteriormente, este poder sancionatorio de la Administracin, en especial con la llegada de la nueva realidad jurdica post CPR (servicios pblicos abiertos a la competencia, participacin ab initio de los particulares, reducida participacin estatal en materia

30

econmica, etc.), se ha visto exacerbado, disponiendo la Administracin de una amplia institucionalidad dedicada casi exclusivamente fiscalizar y sancionar el actuar de los privados, llegando muchas veces a reprimir incluso el sano crecimiento de la actividad econmica en virtud de una sobredimensionado ejercicio de tal facultad. Ante esta realidad no podemos olvidar que los particulares estn siempre resguardados por los principios bsicos de Juridicidad y Control Judicial que limitan la actuacin administrativa, estando siempre facultados para acudir ante los tribunales de justicia cuando sus derechos se vean vulnerados por la Administracin. b) Tarifas. Uno de los rasgos caractersticos de un servicio pblico es la existencia de precios fijos para el otorgamiento de las prestaciones propias de dicho servicio. Este mecanismo es conocido como el sistema de Tarifas o Tarificacin. En un sistema de libre mercado como el nuestro, los precios de los diversos bienes y servicios son fijados (en la mayora de los casos) por el libre juego de la oferta y la demanda. Sin embargo y dada la suma importancia de aquellas actividades tipificadas como servicios pblicos para el normal desarrollo de la vida en sociedad, la Administracin interviene, fijando precios mximos para determinados bienes o servicios. Tal fijacin no es arbitraria, si no que es generalmente producto de un procedimiento administrativo, que toma en consideracin una serie de factores como costos de produccin, capacidad productiva, nmero de consumidores regulados (obligados a contratar el servicio), etc. Las tarifas son un medio para asegurar al general de la poblacin (quienes no tienen la capacidad o peso especfico suficiente como para negociar directamente un precio justo) el acceso a un determinado bien o servicio a un precio fijo, por un periodo de tiempo determinado, lo que otorga una mayor seguridad y estabilidad a los consumidores, garantizando as que el mayor nmero de ellos tenga acceso al bien o servicio correspondiente. Asimismo las tarifas son un mecanismo que permite al prestador del servicio asegurar un ingreso estable y permanente, otorgndole una razonable utilidad. Cabe mencionar que el sistema de tarifas est ntimamente ligado al principio de obligatoriedad del servicio pblico, por cuanto estando el prestador del servicio obligado a prestarlo a quienes lo soliciten, y los consumidores del mismo obligados a contratarlo slo de aquel prestador, se justifique que los precios sean fijados de manera objetiva por un tercero (administracin), con el fin de evitar arbitrariedades que se puedan dar en uno u otro sentido. Finalmente debemos sealar que si bien la tcnica jurdica de la Tarificacin constituye la regla general en materia de servicios pblicos, esta no cubre la totalidad de la prestacin de estos servicios, dado que como se ver ms adelante, en cada caso particular existen criterios para diferenciar a ciertos usuarios o consumidores que no se ven afectados por el rgimen tarifario (clientes no regulados), estando capacitados para fijar directamente con el proveedor los precios del suministro que contratan. c) Subsidios. La actividad de fomento de la Administracin es en s misma un ttulo genrico de intervencin, as como tambin una atribucin y obligacin del Estado en su moderno rol de actor subsidiario. En efecto se cumple mediante esta actividad con el mandato constitucional del Estado de reconocer y amparar a los grupos intermedios... garantiza su adecuada autonoma para cumplir sus fines especficos (art.1 inc.3 CPR) y de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan... su mayor realizacin espiritual y material posible

31

(art.1 inc.4 CPR). Luego el fomento viene a ser una frmula de colaboracin con la actividad privada en la consecucin de esos intereses14. Dentro de esta actividad de fomento se enmarca la tcnica de los subsidios, especficamente dentro de los Medios o Ventajas Econmicas, mediante la cual se interviene por la va de generar ayudas o incentivos para que los particulares desarrollen ciertas actividades (subsidios a la produccin o a la oferta) o puedan acceder a determinados bienes (subsidios al consumo o a la demanda), que son considerados de alto beneficio social. Asimismo estos subsidios pueden asumir dos modalidades distintas. i) Modalidades de los subsidios: 1) Subsidios directos: consisten en aportes monetarios que hace directamente el gobierno/ Administracin. 2) Subsidios cruzados: son financiados por los mismos consumidores, pagando algunos de ellos ms del costo real con el fin de que otros paguen un precio menor. Cabe hacer presente que como toda actividad de fomento, el otorgamiento de subsidios debe respetar en todo minuto los principios bsicos que regulan esta actividad, los cuales actan y deben respetarse en todo momento en el proceso de otorgamiento de subsidios. As por ejemplo. ii) Principios bsicos de la actividad de fomento: 1) Legalidad y consignacin presupuestaria. La regla general es que los subsidios se fijen por ley, o mediante DFL. Excepcionalmente se podrn fijar mediante DS, como por ejemplo en los casos de crdito concertados con el BID o el Banco Mundial, para la subvencin de determinadas reas de desarrollo prioritario. Adems segn el DL 1.263 de 1975 sobre Administracin Financiera del Estado, en su art.4 seala que todos los gastos del Estado debern estar contemplados en el presupuesto del sector pblico. 2) Principio de Igualdad y fomento econmico. Muy ligado al principio anterior, no se permite a la Administracin favorecer a alguna persona, sector o actividad o zona geogrfica, salvo autorizacin legal expresa. (art.19 N22 inc.2 CPR). De esta forma el beneficiario del subsidio puede ser tanto persona natural o jurdica, de derecho pblico o privado, sin distincin. Lo nico que se exige es que el destinatario cumpla este legitimado para recibir dicho beneficio, cumpliendo con la hiptesis legal que fundament su otorgamiento. 3) Principios de Probidad, Transparencia, Eficacia y Eficiencia. En el otorgamiento mismo de los subsidios intervienen una serie de rganos administrativos (generalmente relacionados a un sector determinado), lo que destaca que sea necesaria una previa calificacin del beneficiario, realizada por comits de expertos y tcnicos que verifiquen el cumplimiento de los requisitos necesarios. Asimismo en ciertas ocasiones se faculta la intervencin de entidades colaboradoras, sean pblicas o privadas, que actan como intermediarias en el otorgamiento del beneficio, as por ejemplo el caso de CORFO. En lo que respecta al procedimiento de otorgamiento de los subsidios, es necesario sealar que no existe una normativa general aplicable a ellos que regule un procedimiento nico, por lo tanto son aplicables supletoriamente las reglas de la LBPA. Fundamental resulta entonces considerar que en el otorgamiento de subsidios, la autoridad debe regirse por el art.4
14

MARTN-RETORTILLO B. SEBASTIN 1988, 445.

32

LBPA, que consagra los principios de celeridad, conclusivo, imparcial, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

BIBLIOGRAFIA CITADA: ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2001): La desconstitucionalizacin de la Constitucin en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso N XXII, Valparaso, pp. 17-111. ARIO ORTIZ, Gaspar (1989): Propiedad, libertad y empresa, en ENTRENA CUESTA, Rafael y otros, La empresa en la Constitucin espaola (Pamplona, Editorial Aranzadi). ARSTICA MALDONADO, Ivn (2001): Derecho Administrativo Econmico. Libre iniciativa privada y actividad empresarial del Estado Santiago, Universidad Santo Toms, pp. 181. BAENA DEL ALCZAR, Mariano (1966): Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economa (Madrid, Tecnos). BARREIRO(2002):Derecho de la energa elctrica (Buenos Aires, Editorial Abaco). CASSAGNE, Juan Carlos (1994): La intervencin administrativa (2 edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot). CASSAGNE, Juan Carlos (2010): Derecho Administrativo (7 ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis). CHAPUS, Ren (1999): Droit administratif gnral (Pars, Montchrestien). DOGGENWEILER F., Julio (1976): Importancia socioeconmica de la energa elctrica, en Asociacin de Ingenieros de ENDESA, La energa elctrica en Chile. Algunos aspectos de la labor de la ENDESA (Santiago). GARRIDO CAPDEVILA, Fernando (2000): Anlisis jurdico crtico de la generacin y transmisin de electricidad en Chile desde el punto de vista del derecho civil (Memoria, Universidad Catlica, Santiago). GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn (1997): Curso de derecho administrativo (Madrid, Civitas). GUGLIELMI, Gilles (1994) : Introduction au droit des services publics (Pars, L.G.D.J). MARIENHOFF, Miguel S. (1993): Tratado de derecho administrativo (Buenos Aires, Abelardo Perrot, 4 ed.). MODERNE, Franck (2005): Principios generales del derecho pblico (Traducc. Alejandro Vergara Blanco, Santiago, Editorial Jurdica de Chile) pp. 301. VILLAR EZCURRA, Jos Luis (1980): Servicio pblico y tcnicas de conexin (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). VILLAR PALAS , Jos Luis (1964): La intervencin administrativa en la industria (Madrid, Instituto de Estudios Polticos).

33

 2. ADMINISTRACIN DE SERVICIOS SANITARIOS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO. I. HECHO JURDICO EN LOS SERVICIOS SANITARIOS. El proceso en virtud del cual es posible beber agua potable directamente desde la llave de un hogar, constituye uno de los grandes logros de las civilizaciones que an no alcanza a toda la humanidad. A su turno, el sistema de alcantarillado y el tratamiento de las aguas residuales son un imperativo para proteger la salud de la poblacin y el medio ambiente. Todo el sistema conforma el servicio pblico sanitario, actualmente explotado casi en su integridad por privados. El agua se extrae de fuentes subterrneas o superficiales; es tratada con el fin de eliminar los contaminantes naturales o sintticos, y distribuida a los consumidores por medio de una red. Una vez utilizada, el agua servida es recolectada a travs de un sistema de alcantarillado para ser luego tratada ya sea para su re-utilizacin o bien para ser desechada. Las inversiones necesarias para llevar a buen trmino este proceso hacen econmicamente ineficiente la duplicidad de las redes y por lo tanto, la competencia, por lo que se genera un monopolio natural en prcticamente todo el sector y la consecuente regulacin del mismo. Por la naturaleza y caracterstica de servicio pblico15 de este sector, el Estado asume la responsabilidad de asegurar la satisfaccin de las necesidades de servicios sanitarios y crear las condiciones para que se realice con eficiencia en trminos de cobertura, calidad, costo, oportunidad y respeto al medio ambiente y salubridad pblica. Estos servicios son provedos por empresas tanto pblicas como privadas bajo un sistema regulatorio basado en concesiones pblicas tarificadas, estando obligadas a entregar sus servicios dentro del territorio operacional que les fue asignado y dichos servicios deben reunir condiciones de continuidad y calidad. Antes de comenzar a analizar la institucionalidad propia de estos servicios, conviene detenerse algunos momentos para ver cmo se distribuyen y funcionan los servicios de este sector. A/ ORGANIZACIN DE LOS SERVICIOS DEL SECTOR SANITARIO. Debemos distinguir, en primer lugar, los servicios sanitarios urbanos de los rurales, ya que estn sometidos a estatutos regulatorios diferentes (art.1 transitorio LGSS). 1. Servicios Sanitarios Urbanos. Los prestadores de servicios sanitarios en reas calificadas como urbanas estn sometidos a un sistema regulatorio concesional tarificado. Las empresas sanitarias deben constituirse como sociedades annimas abiertas, con objeto nico16, y se clasifican en categoras definidas por la ley (art.63 LGSS) de acuerdo a la relacin porcentual entre el nmero de clientes del servicio de agua potable y alcantarillado atendidos por la empresa y el total de usuarios urbanos de servicios de agua potable y alcantarillado del pas. a) Clasificacin: Conforme a lo anterior se clasifican en distintas categoras, as tenemos la:
As los declara expresamente el art.1 N1 y 5 del DFL MOP N382/88 (LGSS). El art.8 LGSS seala que dichas sociedades annimas debern constituirse conforme a las leyes del pas y que tendrn como nico objeto el establecimiento, construccin y explotacin de los servicios pblicos sanitarios que se concedan. El art.6 LGSS estable como excepcin a esta norma a los prestadores que sirven a menos de 500 arranques y las Municipalidades.
16 15

34

i) Categora mayor: Empresas que tienen un nmero de clientes igual o superior al 15% del total de usuarios del pas. Actualmente nicamente Aguas Andinas y ESSBO califican en esta categora. ii) Categora mediana: Empresas que tienen un nmero de clientes inferior al 15% e igual o superior al 4% del total de usuarios del pas. iii) Categora menor: Empresas que tiene un nmero de clientes inferior al 4% del total de usuarios del pas. b) Actividades principales de estos servicios. Las empresas de servicios sanitarios, en virtud de su objeto nico exigido por la ley (art.8 LGSS), deben desarrollar al menos una de las actividades siguientes, para lo que requerirn a su vez de la concesin respectiva17: i) Produccin de agua potable. Es servicio pblico de produccin de agua potable, aqul cuyo objeto es producir agua potable para un servicio pblico de distribucin (art.5 LGSS). ii) Distribucin de agua potable. Es servicio pblico de distribucin de agua potable, aqul cuyo objeto es prestar dicho servicio, a travs de las redes pblicas exigidas por la urbanizacin conforme a la ley, a usuarios finales obligados a pagar un precio por dicha prestacin (art.5 LGSS). iii) Recoleccin de aguas servidas. Es servicio pblico de recoleccin de aguas servidas, aqul cuyo objeto es prestar dicho servicio, a travs de las redes pblicas exigidas por la urbanizacin conforme a la ley, a usuarios finales obligados a pagar un precio por dicha prestacin (art.5 LGSS). iv) Disposicin de aguas servidas. Es servicio pblico de disposicin de aguas servidas, aqul cuyo objeto es disponer las aguas servidas de un servicio pblico de recoleccin (art.5 LGSS). 2. Servicios Sanitarios Rurales. Los sistemas de agua potable rural (APR) son aquellos servicios que se prestan en reas calificadas como rurales, conforme con los respectivos instrumentos de planificacin territorial (en general, todos aquellos que estn fuera del lmite urbano), y no renen los requisitos de servicio pblico de distribucin de agua potable (art.5 inc.2 LGSS) que establece la LGSS para estos efectos. Los sistemas de agua potable rural no estn sujetos al rgimen concesional (art.1 transitorio inc.3 LGSS), actuando como servicios particulares atendidos y organizados por sus propios interesados bajo la frmula de comits, cooperativas o corporaciones de derecho privado, y requieren slo los permisos de funcionamiento de los respectivos Servicios de Salud del Ambiente. No obstante, los sistemas rurales deben cumplir con las normas sobre calidad de los servicios y las normas tcnicas respectivas18. Hay libertad en el rgimen tarifario, el que se determina por las disposiciones estatutarias de cada comit o cooperativa. La SISS carece de competencia para intervenir en el manejo administrativo o tcnico de los servicios de APR, ni tiene injerencia para la constitucin y fiscalizacin, como tampoco para la determinacin de las tarifas o cobros.

17

Usualmente, las empresas desarrollan simultneamente estos cuatro servicios. De no ser as, existe la obligacin de interconexin con quien posea la concesin relacionada. 18 Ttulo III LGSS y Ttulo III de su Reglamento, junto con la Norma NCh 409.

35

Las concesionarias de servicios sanitarios urbanos pueden establecer, construir, mantener y explotar sistemas de agua potable, alcantarillado y tratamiento de aguas servidas en el mbito rural, bajo la condicin de no afectar o comprometer la calidad y continuidad de los servicios pblicos sanitarios urbanos que son su responsabilidad (art.52 bis LGSS). Las concesionarias de servicios sanitarios pueden entregar asesora a los sistemas rurales, como una actividad relacionada y no obligatoria. 3. El control de los Residuos Industriales Lquidos (RILES), pese a no ser un servicio como los anteriores, esta tarea tambin recae en la SISS19 y los respectivos Servicios de Salud, en conjunto con las empresas sanitarias, en el caso que los RILES sean vertidos en sus redes. En caso que sean vertidos directamente al mar, corresponde su fiscalizacin a la DIRECTEMAR. Deben cumplir las con las normas de RILES las actividades econmicas que superen determinadas cargas contaminantes en sus efluentes, definidas en Normas de Emisin que sealan los contenidos mximos de cada elemento contaminante posible de estar presente en los efluentes de los distintos establecimientos generadora de RILES, calificadas como un Establecimiento Industrial, en el caso que la descarga se realice a sistema de alcantarillado o Fuente Emisora en el caso de descargas a cursos superficiales. Todo emisor de RILES requerir de un Sistema de Tratamiento para rebajar el contenido de contaminantes de sus efluentes a los niveles permitidos por las normas respectivas, autorizado bajo el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Adems, se requiere un Plan de Monitoreo de RILES aprobado por la SISS. A partir del ao 1998, las concesionarias sanitarias cumplen el rol fiscalizador sobre las descargas de RILES a sus redes recolectoras de aguas servidas. Este rol ha sido regulado por parte de la SISS a travs del Procedimiento de Control y Fiscalizacin de RILES. Son relevantes para los concesionarios de servicios sanitarios las normas que regulan las descargas en redes de alcantarillado20 y las que regulan las descargas en aguas marinas y continentales superficiales21, que incluyen las provenientes de los efluentes de plantas de tratamiento de aguas servidas de las empresas sanitarias. B/ SUJETOS VINCULADOS AL SECTOR SANITARIO. 1. Tipos de usuarios. De acuerdo al volumen de agua consumido por los usuarios, se pueden clasificar en dos tipos, lo cual tiene relevancia, entre otras cosas, al momento de ver si se tienen que someter a las tarifas fijadas o no. a) Usuarios regulados. Son aquellos usuarios de zonas urbanas que por sus volmenes de consumo no alcanzan la categora de Grandes Consumidores (art.47 A LGSS), y tienen la obligacin de conectarse con las redes pblicas de agua potable y alcantarillado. Sus tarifas son determinadas por Decreto Supremo del Ministerio de Economa, previo proceso de fijacin tarifaria en que participa la empresa concesionaria y la SISS. b) Grandes consumidores (Usuarios libres). Se encuentran regulados entre los arts.47 A a 47 H LGSS y en el ttulo IV RLGSS y corresponden a aquellos que durante el lapso de cinco aos
Ley N18.902 , modificada por la Ley N19.821 (publicada el 24.08.02) que derog la Ley N3.133, vigente desde 1916. 20 Regulado por el D.S. MOP N609 de 1998, modificado por el D.S. MOP N3.592 de 2000. 21 D.S. SEGPRES N 90/2000, vigente desde el 03.09.01 Posteriormente, en abril del ao 2002 CONAMA edit el Manual de Aplicacin de esta Norma, donde se explican bajo cada articulado sus alcances.
19

36

calendarios, registren un consumo mensual promedio de agua potable o un volumen promedio mensual de descarga de aguas servidas en el servicio correspondiente, que se ubique dentro del 15% de los mayores consumos facturados por el respectivo prestador. Estos usuarios pueden contratar libremente la provisin de agua potable y/o la disposicin de aguas servidas, sin estar obligados a hacerlo con quienes cuentan con las concesiones respectivas en su rea. Para servirlos no rige la prohibicin de superposicin de reas concesionales. Los precios de estos contratos son libres, no estando sometidos a la fijacin tarifario de los usuarios libres. Slo tienen la obligacin de informar a la SISS la celebracin del contrato y el precio fijado por los servicios, y mantener la calidad de las descargas de aguas servidas dentro de los niveles sealados por la respectiva norma sanitaria.22 Para servir a tales usuarios, la ley establece la obligatoriedad, sujeta a factibilidad tcnica, de interconexin entre los concesionarios que los proveen y los concesionarios de distribucin de agua potable y recoleccin de aguas servidas del rea donde se ubica el gran consumidor. Como contraprestacin, se establece un peaje (art.47 B N2 LGSS) por el uso de las redes ajenas. 2. Tipos de Empresas del sector. El mercado sanitario nacional est constituido por alrededor de 58 empresas prestadoras de servicios que operan en zonas urbanas. De estas empresas, 39 poseen ms de 500 arranques de agua potable y cubren las cuatro etapas presentes en agua potable y alcantarillado: produccin, distribucin, recoleccin y disposicin23. La actividad sanitaria es desarrollada, hoy en da, por cuatro tipos de empresas: a) Empresas privadas, en que tanto la propiedad como la explotacin estn en manos de particulares. b) Empresas pblicas concesionadas, aquellas en que el Estado tiene una participacin mayoritaria en la propiedad, pero ha entregado su explotacin a privados, bajo la modalidad de concesin a plazo fijo. c) Empresas privadas con participacin estatal., en que el Estado tiene una participacin minoritaria en la propiedad y participa con los privados en la explotacin. d) Empresas pblicas, cuya propiedad es de carcter pblico y la explotacin tambin. Son la excepcin. En el rea urbana, slo opera SMAPA bajo esta modalidad. Su propiedad y explotacin est en manos del la Municipalidad de Maip. Al ao 2010, el 95,4% de los clientes era abastecido por empresas privadas, el 4,5% por empresas municipales y cooperativas, mientras que slo el 0,1% era servido por empresas estatales. Esto contrasta con la situacin del ao 1998 cuando el 92,6% de los clientes era abastecido por empresas pblicas. La privatizacin de las empresas ms grandes, EMOS en 1998, ESVAL en 1999, ESSEL y ESSBO en el 2000 son la causa de este cambio. En la actualidad, casi el cien por ciento de la actividad sanitaria es explotado por privados, concentrndose la mayor cantidad de usuarios en empresas privadas con participacin pblica minoritaria.
Norma NCh 409. Las 19 empresas restantes tienen menos de 500 arranques y/o son consideradas como servicios especiales: empresas que slo operan concesiones de distribucin de agua potable, que atienden recintos mayoritariamente industriales, o con poblacin estacional, y aquellas concesiones sin operar.
22 23

37

II. MARCO REGULATORIO DEL SECTOR SANITARIO. La historia de los servicios sanitarios nace con la fundacin misma de la ciudad de Santiago cuando se trazan sus calles con canales de riego y acequias de desage. La mayor parte de los habitantes de Santiago consuma entonces aguas provenientes, principalmente, del ro Mapocho. Pero, no fue sino hasta mediados del siglo XIX, en que comenzaron a construirse las principales obras de ingeniera sanitaria y es en 1931 cuando se crea la Direccin General de Agua Potable y Alcantarillado del Ministerio del Interior, marcando los inicios de la institucionalidad del sector. Entre 1977 y 1988 los servicios de agua potable y alcantarillado se concentran bajo la responsabilidad del Servicio Nacional de Obras Sanitarias (SENDOS). El Estado desarrolla funciones productivas junto a funciones de control y fiscalizacin mientras el sector privado mantena un rol muy secundario. A fines de la dcada de los ochenta, se comienza a aplicar un nuevo modelo institucional otorgndose un rol ms importante a la iniciativa privada. Conforme al marco regulatorio vigente, las Concesionarias de Servicios Sanitarios deben operar segn el rgimen de concesiones que la ley establece, bajo la forma de sociedades annimas y someterse a la regulacin que ejerce y fiscaliza la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS). En Chile el servicio pblico sanitario se encuentra regulado bsicamente por: 1. La Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS) de 1988; D.F.L. del Ministerio de Obras Pblicas N382. 2. El Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios (RLGSS) de 2004; D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N1199, en lo referente a las concesiones de servicios sanitarios. 3. La Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios (LTSS) de 1988; D.F.L. N70 del Ministerio de Obras Pblicas. 4. El Reglamento de artculo 67 de LGSS, de 2005; D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N214. 5. El Reglamento de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios de 1990; D.S. Ministerio de Economa N453. 6. El Reglamento para Designacin y Funcionamiento de Comisiones de Expertos de 2001; D.S. Ministerio de Economa N385. 7. El Reglamento de Enajenacin Forzada de Acciones de 2001; D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N1305. 8. La Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios (LSISS) de 1990; Ley N18.902. 9. La Ley de subsidio al pago del consumo de agua potable y servicio de alcantarillado de 1989; Ley N18.778. 10. El Reglamento de la Ley de Subsidio de 1998; D.S. N195 del Ministerio de Hacienda. III. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR SANITARIO. Al disear marco regulatorio sanitario, se privilegi el fortalecimiento de los mbitos preventivo y correctivo, con el establecimiento de un rgano pblico tcnico dotado de

38

atribuciones fiscalizadoras, normativas y de sancin. La competencia regulatoria en materia de agua potable y alcantarillado est concentrada en la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), evitando as la multiplicidad y superposicin de competencias administrativas. No obstante, otros rganos de la Administracin del Estado son llamados a ejercer sus potestades sectoriales. 1. Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS). Este organismo es un servicio pblico funcionalmente descentralizado, creada por la LSISS, dotada de personalidad jurdica y patrimonio propio, sujeta a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Obras Pblicas, encargado de ejerce las funciones reguladoras y fiscalizadoras de la actividad de las empresas que operan en este sector, y tambin realizar el control de los residuos industriales lquidos respecto de los establecimientos industriales que los evacuan a cursos receptores y a las redes recolectoras de aguas servidas. a) Potestades fiscalizadoras. En general, la SISS en su papel de ente fiscalizador, est facultada para adoptar las medidas tendientes a garantizar la seguridad del pblico y resguardar los derechos de los usuarios de los servicios sanitarios, pudiendo incluso requerir el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de sus resoluciones. Est encargada de velar por el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, normas tcnicas, instrucciones, rdenes y resoluciones que ella dicte en materia sanitaria. Estas potestades se ejercen dentro de todos los mbitos de la prestacin sanitaria. As, en el ejercicio de su funcin de supervigilancia: i) Vela por la calidad del servicio realizando controles peridicos de la calidad del agua, para evaluar su condicin bacteriolgica, fsica y qumica y el nivel de cloro residual. ii) Verifica el cumplimiento de disposiciones tarifarias, cobros y mecanismos de facturacin. Debe requerir de los prestadores de informacin peridica para clculos de tarifas, estadsticas y control de los aportes financieros reembolsables. iii) Monitorea la continuidad del servicio, que slo puede ser interrumpido por causa de fuerza mayor o interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestacin de ste (art.35 LGSS). iv) Revisa la planificacin de los programas de obras (planes de desarrollo), aprueba y fiscaliza la ejecucin de las inversiones de los planes de desarrollo, sus proyectos y obras en ejecucin, y el estado de la infraestructura instalada, pudiendo pedir informes e inspeccionar los servicios. v) Ejerce una supervigilancia preventiva en lo tocante al proceso constitutivo de una nueva concesin, ya que ante la SISS deber acreditarse el cumplimiento de todas las exigencias jurdicas y tcnicas que la habilitan para acceder a la prestacin de los servicios. vi) Aprueba en forma previa todo acto jurdico en virtud del cual se traspase total o parcialmente el dominio o el derecho de explotacin de una concesin, pues sta deber comprobar que la nueva concesionaria es apta para otorgar los servicios que pretende, sin afectar la continuidad y calidad de los servicios traspasados mediante el contrato. b) Potestades regulatorias. Puede llamar a un proceso obligatorio de licitacin de agua cruda para asegurar la continuidad de los servicios en caso de peligro de desabastecimiento de una concesionaria, cuando por negligencia o imprevisin se afecte la continuidad del servicio.

39

Cuando sea necesario asegurar la provisin del servicio en reas urbanas no concesionadas, puede efectuar una licitacin pblica para atraer a prestadores interesados en constituirse como concesionarios. Puede obligar a los prestadores a interconectar sus instalaciones cuando lo estime imprescindible con el objeto de preservar las condiciones tcnicas del servicio y garantizar la operacin ms eficiente. Corresponde a la SISS llevar adelante los procesos de fijacin de tarifas, incluyendo la preparacin de las bases, el estudio y la formulacin de las tarifas, convocar a la Comisin de Expertos en caso de discrepancias, e informar al Ministerio de Economa las frmulas que contendr el decreto tarifario correspondiente. En el proceso constitutivo de una concesin sanitaria debe verificar la idoneidad tcnica, legal y tarifaria del interesado en acceder a una concesin. Frente a solicitudes de concesiones, antes de acogerlas a trmite puede disponer su ampliacin a reas perifricas o intermedias no susceptibles de concesin independiente. Aprueba los traspasos del dominio o el derecho a explotar una concesin sanitaria. Debe hacer los estudios y emitir informes al Ministerio de Economa respecto de las expropiaciones de bienes races y derechos de agua necesarios para la prestacin de los servicios, verificando que las referidas expropiaciones sean conducentes a la ejecucin de obras de infraestructura sanitaria. Conoce y aprueba planes de desarrollo de los prestadores. Le corresponde un papel activo el clculo de las tarifas y sus modificaciones, estableciendo sus bases y estudios. c) Facultades normativas e interpretativas. Corresponde a la SISS proponer las normas tcnicas relativas al diseo, construccin y explotacin de los servicios sanitarios y a las descargas de residuos lquidos industriales. Para velar por el correcto cumplimiento y aplicacin de las normas jurdicas y tcnicas del sector, puede dictar instrucciones, circulares, resoluciones y rdenes escritas a los prestadores. La LSISS le confiere la facultad para interpretar la normativa del sector (art.4 letra c) LSISS), constituyendo sus pronunciamientos jurisprudencia administrativo-sanitaria. d) Facultades informativas. Atendido a las asimetras de informacin particularmente relevantes de la actividad, la autoridad reguladora debe efectuar una labor permanente de recoleccin, procesamiento, generacin y difusin de informacin relevante para los usuarios, el mercado y la autoridad, referida a aspectos tcnicos, econmicos, estructura de mercado, concentracin de la propiedad, transparencia en las transacciones entre empresas relacionadas, etc. En ese sentido, corresponde a la SISS emitir informes peridicos sobre la calidad de los servicios de los distintos prestadores y sobre cualquiera otra informacin til para el usuario, basados en indicadores objetivos (art.4 letra j) LSISS). La SISS deber disponer la publicidad de toda la informacin utilizada para la fijacin tarifaria, en particular las bases para los estudios, los estudios de los prestadores y los de la SISS, los informes de los peritos, los planes de desarrollo actualizados, los avances de obras y

40

toda otra informacin de inters para los urbanizadores y usuarios, dando las facilidades para su conocimiento y reproduccin (arts.58 LGSS y 29 LSISS). Debe emitir los informes de cobertura y nmero de usuarios atendidos y dems datos estadsticos que permitan identificar a las empresas sanitarias en mayores, medianas y menores. e) Potestades medioambientales. A la SISS tambin se le han conferido competencias ambientales, y dentro de este contexto participa de los procesos del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Su papel ms relevante en este orden lo constituye su deber de fiscalizar los Residuos Industriales Lquidos (RILES), interviniendo como organismo tcnico en la aprobacin de los sistemas de depuracin o neutralizacin de dichos residuos, en su control y proposicin de normas y con atribuciones sancionadoras de multas y de clausura si fuere el caso, respecto de aquellos que infringen las normas respectivas. En relacin con los servicios sanitarios, le corresponde especialmente: - Puede ordenar a concesionarias de recoleccin solicitar concesin de disposicin o interconectarse con el concesionario correspondiente si vierte descargas que exceden niveles permitidos24 y exigir la ejecucin de sistemas de tratamiento satisfactorios destinados a impedir toda contaminacin. El concesionario de disposicin sometido a la obligacin de tratar las aguas servidas debe asegurar la aptitud de su sistema y se encuentra bajo el control de la SISS y de la autoridad de salud. - Establecer sistemas de vigilancia de los cuerpos receptores en el que se realiza la evacuacin de aguas servidas para evaluar cualquiera alteracin que pueda afectar el uso posterior de las aguas, que pueda obligar a tratarlas. - Respecto de los usuarios del servicio de alcantarillado de aguas servidas, stos no podrn descargar a las redes del prestador sustancias que puedan daar los sistemas de recoleccin o interferir en el proceso de tratamiento de las aguas servidas, ni aquellas que contravengan las normas vigentes sobre la calidad de los efluentes. f) Potestades resolutivas. La SISS es la instancia de orden administrativo de conocimiento y resolucin de discrepancias entre prestadores y usuarios en lo que se refiere al cumplimiento de las condiciones legales y tcnica en que deben otorgarse los servicios a que estn obligadas las concesionarias, usuarios, por la aplicacin de los cobros de tarifas, la determinacin del reembolso real de los aportes financieros reembolsables y resolver adems la discrepancia entre el prestador y el interesado en relacin a si respecto de una obra o inversin determinada corresponde o no aporte de financiamiento reembolsable. Tambin, est facultada para actuar de oficio en la investigacin de reclamos formulados por los usuarios. Puede requerir los descargos correspondientes de los prestadores, y resuelve a travs de una resolucin fundada, para cuyo cumplimiento puede requerir a la fuerza pblica. g) Potestades sancionatorias25. Corresponde a la Superintendencia proponer e informar de la caducidad de las concesiones cuando concurre alguna de las causales legales (arts.24 y 26 LGSS) que dan lugar a este tipo de medidas. Las causales legales que dan lugar a la caducidad sern calificadas por la SISS, al igual que su gravedad y reiteracin. La SISS informar al Ministerio de Obras Pblicas, quien en definitiva resolver mediante un decreto. Como consecuencia de la declaracin de caducidad de los servicios, la SISS deber asumir su
24 25

NCh N1.333, de 1978. Ttulo III de la LSISS.

41

administracin provisional, a expensas del infractor respectivo, por intermedio de un administrador provisional, designado de entre las personas inscritas en el registro de administradores provisionales que lleva este organismo. En lo referente a la aplicacin de sanciones pecuniarias o multas la SISS ha elaborado un procedimiento objetivo y pblico26. Los prestadores de servicios sanitarios sujetos a la fiscalizacin de la Superintendencia que cometan alguna infraccin a las leyes, reglamentos y dems normas relacionadas con los servicios sanitarios; o que no den cumplimiento a las instrucciones, rdenes y resoluciones que dicte la SISS, podrn ser objeto de multas a beneficio fiscal que van desde 1 a 10.000 U.T.A. Los establecimientos, ya sean industriales o mineros que incurrieren en alguna infraccin a las leyes, reglamentos y dems normas relacionadas con las descargas de RILES o en incumplimiento de las instrucciones, rdenes y resoluciones que dicte la SISS, podrn ser objeto de la aplicacin de sanciones que van desde multas a la clausura del establecimiento. 2. Direccin General de Aguas. Constituye derechos de aprovechamiento de aguas y certifica, de acuerdo al Catastro Pblico de Aguas, la titularidad y caractersticas, o su estado de tramitacin, de los derechos asociados a solicitudes y concesiones de produccin de agua potable. Tambin le corresponde aprobar los proyectos y obras de captacin, y las servidumbres necesarias para ejercer a los derechos de aprovechamiento de los prestadores de agua potable. Monitorea las fuentes subterrneas en cuanto a los caudales extrados, calidad y sustentabilidad de los acuferos. 3. Servicios de Salud. Ejerce la vigilancia de la calidad del agua en los servicios sanitarios que no estn bajo la jurisdiccin de la Superintendencia (que no son servicios pblicos sanitarios) y establece oficialmente las normas de calidad estudiadas bajo las disposiciones del Instituto Nacional de Normalizacin. 4. Servicio de Evaluacin Ambiental. La legislacin ambiental (art.10 letra o) LBGMA) impone la obligacin de someter al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental los proyectos de sistemas de tratamiento de aguas servidas y los controles de sus descargas. 5. Ministerio de Obras Pblicas. En relacin con el sector sanitario le corresponde dictar los Decretos de otorgamiento y caducidad de concesiones sanitarias previo informe fundado de la SISS. 6. Ministerio de Economa. Este Ministerio debe dictar los Decretos Tarifarios de las empresas de servicios sanitarios, basndose en los resultados del procedimiento de fijacin de tarifas realizado por la SISS. 7. Ministerio de la Vivienda y Municipalidades. Les corresponde informar sobre la calificacin de las reas geogrficas de solicitudes de concesiones y su coherencia con instrumentos de planificacin territorial. 8. SERNAC. Ejerce una labor de tipo informativo y orientadora en favor de los consumidores, derivando a la SISS todos los reclamos que dicen relacin con agua potable y alcantarillado y sus cobros.

26 Resolucin

N772 de fecha 7 de Agosto de 1992.

42

Puede asumir la representacin de los usuarios en los procedimientos administrativos y judiciales, segn lo establecido en la Ley de Proteccin del Consumidor. 9. Contralora General de la Repblica. Le corresponde ejercer la toma de razn de los Decretos que otorgan o modifican concesiones, y los Decretos Tarifarios. La potestad de interpretacin administrativa de las normas del sector ha radicada en la SISS, la que es obligatoria para Contralora al ejercer sus funciones. 10. Organismos de proteccin a la Libre Competencia. En lo que respecta a la vigilancia general de las normas de competencia, corresponde a la Fiscala Nacional Econmica y al Tribunal de defensa de la libre competencia. Se considera contrario a la libre competencia la coordinacin de las empresas prestadoras, sus administradores, directores o empleados, as como cualquier otro acto o convencin tendiente a distorsionar o encubrir la informacin de costos de prestacin del servicio con el fin de influir en la obtencin de tarifas ms altas en el proceso de fijacin tarifaria (art.70 LGSS). IV. TCNICAS DE INTERVENCIN EN LOS SERVICIOS SANITARIOS. A/ SISTEMA CONCESIONAL SANITARIO. Al estudiar la regulacin de la actividad de servicios sanitarios se pueden reconocer sus principales caractersticas, que consisten en ser un servicio pblico concesionado (i), sometido a tarificacin (ii). Adems, en el caso de los denominados Grandes Consumidores (iii), para garantizar la operacin libre del mercado se establece una servidumbre de uso sobre las redes, sometido a un rgimen de peajes. Siendo insumo esencial del servicio, se revisarn las normas relevantes en materia de derechos de aprovechamiento de aguas y las servidumbres necesarias para su ejercicio (iv). Para completar la descripcin de la regulacin sectorial, se revisarn las acciones y procedimientos relevantes (v) y las normas de proteccin de la libre competencia (vi) y del consumidor (vii) 1. Rgimen de concesiones. El marco legal para regular el funcionamiento de concesiones existentes y el otorgamiento de nuevas concesiones, establece una modalidad de gestin del sector mediante el otorgamiento de concesiones a sociedades annimas. Las concesiones tienen por objetivo establecer, construir y explotar servicios sanitarios y pueden ser otorgadas para explotar etapas individuales, con las restricciones establecidas en la ley, o integradas del servicio. Las caractersticas ms generales de estas concesiones es que son otorgadas por la autoridad de conformidad a la ley, a travs de un procedimiento administrativo reglado. Es indefinida en el tiempo y transferible parcial o totalmente en dominio y explotacin por cualquier acto jurdico, aprobado previamente por la autoridad. La transferencia del derecho de explotacin de una concesin es esencialmente temporal, siendo solidariamente responsables del servicio el explotador y el propietario de la concesin. La gestin de los servicios admite otras figuras como la gestin con inversin o delegacin de servicios. Las concesiones son otorgadas por tiempo indefinido, mediante decreto del Ministerio de Obras Pblicas, considerando el informe de la SISS. El decreto contiene las normas y clusulas relativas al programa de inversiones que debe desarrollar la concesionaria, el rgimen de tarifas y el de garantas, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento del programa de inversiones, corresponde a la SISS la fiscalizacin jurdica y tcnica de dichas concesiones.

43

Constituye la institucin bsica del sector sanitario, es el ttulo que habilita para el desarrollo de los servicios pblicos de agua potable y de alcantarillado. Esta manifestacin de voluntad se transforma en un derecho para producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar o disponer aguas servidas, que surge en virtud de un acto de autoridad a raz de un proceso constitutivo que est sometido a una serie de exigencias tcnicas y jurdicas, cuyo objeto es asegurar la idoneidad del prestador y la calidad del servicio que deber entregar. La concesin es de aquellos actos que amplan los derechos del administrado ya que el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho ex novo, el que antes no formaba parte de su patrimonio. Este derecho presenta los atributos del dominio, permitiendo a su titular usar, gozar, y disponer de l, en trminos de poder transferirlo total o parcialmente, ya sea su dominio o la facultad de explotarlo. Todos los actos de disposicin deben ser previamente aprobados por la SISS. Pueden ser titulares de los derechos que otorga la concesin sanitaria, una persona natural o jurdica, sin embargo, tratndose de prestadores que otorgarn servicio a ms de 500 usuarios o arranques de agua potable, obligatoriamente deben constituirse en sociedades annimas que se regirn por las normas de las sociedades annimas abiertas y tendrn como nico objeto el establecimiento, construccin y explotacin de los servicios pblicos indicados en el art.5 LGSS, y dems prestaciones relacionadas con dichas actividades (art.8 LGSS). Excepcionalmente, tambin pueden ser titulares de estas concesiones las Municipalidades, Cooperativas y Comunidades que prestaban este servicio al momento de entrar en vigencia esta ley y la Sociedad Agrcola y Servicios Isla de Pascua Limitada (art.6 LGSS). 2. Caractersticas relevantes. a) Constan en un ttulo otorgado por la autoridad (Decreto Supremo del Ministerio de Obras Pblicas), donde se fijan los tipos de concesiones que posee, las condiciones de servicio y las reas de atencin. b) Estn sometidas a un sistema de vigilancia por parte de la autoridad, en cuanto al cumplimiento y acatamiento de las normas de orden pblico que resguardan la continuidad y calidad de los servicios que obligatoriamente deben suministrar a sus usuarios. c) Los prestadores estn obligados a interconectar sus instalaciones cuando la autoridad lo estime imprescindible para asegurar continuidad y calidad de los servicios (en el desacuerdo, resuelve la autoridad). d) Confieren derechos especiales a sus titulares, como el de ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso pblico (art.9 bis LGSS); imponer servidumbres legales (art.9 LGSS), solicitar procedimientos expropiatorios respecto de los bienes y derechos de agua que requieran para cumplir con su servicio, pueden exigir prstamos (Aportes Financieros Reembolsables) a quienes soliciten ser incorporados como clientes. Tambin tienen derecho a que se les asignen bienes fiscales para instalar sobre ellos infraestructura sanitaria. e) Afectacin de los bienes. Todos los bienes que conforman la red pblica de los servicios sanitarios estn afectados a la concesin, los que quedan vinculados con destinacin exclusiva al servicio sanitario de que se trate y la empresa renta sobre ellos. Es decir, no podr hacerse

44

con ellos otro uso que el correspondiente al servicio sanitario; adems dicha afectacin hace que dichos bienes tengan la condicin de inembargables (arts.7 y 7 bis LGSS). Los derechos de aguas tambin quedan afectados a la concesin y debe acreditarse que se poseen en dominio o con un derecho de uso indefinido, antes de obtener el ttulo que les habilita para desarrollar los servicios. La LGSS define la competencia en la ejecucin de las obras que son de cargo del urbanizador, que debe ejecutar instalaciones sanitarias con sus obras de alimentacin y desages necesarias para urbanizar el terreno y las del usuario (instalaciones interiores) y hasta dnde llega la responsabilidad de unos y otros. 3. Tipos de concesin sanitaria (arts.4 y 5 LGSS). a) De produccin de agua potable: Tiene por objeto habilitar a su titular para captar y tratar de agua cruda, produciendo agua potable para un servicio pblico de distribucin. b) De distribucin de agua potable: Habilita para entregar agua potable a usuarios finales obligados a pagar un precio o tarifa, a travs de las redes pblicas que exige la urbanizacin, conforme a la ley. c) De recoleccin de aguas servidas: Habilita a recibir las aguas servidas de los usuarios finales obligados a pagar un precio o tarifa, a travs de las redes pblicas que exige la urbanizacin y conducirlas para su disposicin. d) De disposicin de aguas servidas: Corresponde a la habilitacin para disponer las aguas servidas recolectadas en cuerpos receptores o en sistemas de tratamiento, conforme con las disposiciones tcnicas y sanitarias establecidas en las normas respectivas. 4. Interconexiones entre los concesionarios. En esta materia deben tenerse presente la simultaneidad de los servicios, el ciclo sanitario integral, la coincidencia del territorio operacional entre los distribuidores de agua potable y recolectores de aguas servidas, y la necesaria relacin entre concesionarias, pudiendo darse interconexiones voluntarias o forzadas entre concesionarios (arts.10 y 47 LGSS). Para otorgar una concesin que requiera de otra para la prestacin integral del servicio sanitario, la SISS deber exigir la existencia de la concesin que condiciona a la solicitada o su tramitacin simultnea. a) Casos en que se puede exigir la existencia de otra concesin. Se entiende que dos o ms concesiones se requieren una a la otra slo cuando: i) Involucren etapas del servicio cuya explotacin por separado resulte tcnica o econmicamente inconveniente. ii) Involucren reas de concesin cuya explotacin por separado resulte tcnica o econmicamente inconveniente. iii) Alguna de ellas no sea, tcnica o econmicamente factible, de entregarse en concesin independiente. El hecho de requerirse una o ms concesiones entre s deber constar en el respectivo decreto de otorgamiento. Dicha calificacin podr ser dejada sin efecto por la SISS en cualquier tiempo y mediante resolucin fundada. Las concesiones de distribucin de agua potable y de recoleccin de aguas servidas se solicitarn y se concedern en forma conjunta, salvo resolucin fundada de la entidad

45

normativa. En todo caso, dichas concesiones debern otorgarse simultneamente y no podrn superponerse con otras de la misma naturaleza, ya otorgadas. Asimismo, la zona de concesin de recoleccin de aguas servidas debe ser coincidente con la de distribucin de agua potable. 5. Modos de adquirir la concesin. La ley establece varias formas por las cuales se puede acceder a estas concesiones. a) A solicitud del interesado. Se somete a un procedimiento administrativo que dura aproximadamente nueve meses, que se sigue ante la SISS y que se inicia a partir de una solicitud27. b) Por transferencia. Las concesiones, o parte de ellas, podrn ser objeto de cualquier acto jurdico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho a explotar la concesin. Sin embargo, esta transferencia est supeditada a una condicin suspensiva, que es que la SISS la apruebe previamente. Los adquirentes deben cumplir todos los requisitos legales y tcnicos para ser concesionarios y la transferencia debe constar por escritura pblica. La transferencia del derecho de explotacin es temporal y ella implica la entrega total de la gestin del servicio, constituyndose una responsabilidad conjunta entre el que explota y el titular del dominio. c) Por ley. Constituye una forma excepcional y temporal de adquirir la concesin y que oper en favor de todos aquellos prestadores que de hecho prestaban los servicios o contaban con un decreto de concesin a la fecha que se dict la LGSS, vale decir, al 21 de junio de 1989. Es esencialmente transitoria, dado que establece un determinado plazo para que aquellos que, cumpliendo con la situacin de hecho anotada, formalicen su respectivo derecho a otorgar el servicio pblico adquirido por el slo ministerio de la ley. Estos son los denominados concesionarios de pleno derecho. d) A travs de una licitacin pblica a que llama la autoridad. La SISS podr llamar a licitacin pblica para el otorgamiento de nuevas concesiones cada vez que exista la necesidad de asegurar la provisin de un servicio sanitario, en determinadas zonas dentro del lmite urbano. Es importante hacer notar que de no presentarse proponentes o no haber sido adjudicada porque alguno de los postulantes no cumpla los requisitos exigidos por la Ley, la SISS podr exigir al prestador que opere el servicio del rea geogrfica ms cercana a la zona que interesa, la ampliacin de su concesin a esta ltima zona. La SISS proceder igualmente a la licitacin pblica de la concesin cuando haya sido caducada en virtud de una causal legal. Tambin proceder la licitacin de la concesin cuando se declara en quiebra al concesionario; la SISS dispondr la venta de la concesin y de los bienes afectos a ella28. Todas las formas de adquisicin sealadas deben contar con un informe previo de la SISS, quien propone al Ministro de Obras Pblicas el otorgamiento de las concesiones en favor de aquellas personas naturales o jurdicas que renen las condiciones legales y tcnicas para ser concesionarios. El acto formal que emite el citado Ministro es un Decreto Supremo, donde se fijan las concesiones que se otorgan o transfieren, sus condiciones de servicio y los territorios operacionales de atencin. Respecto de aquellos prestadores que adquirieron la
reunir los requisitos y exigencias que establece el art.12 LGSS. El plazo para licitar es dentro de un ao, contado desde que se declar la caducidad o qued firme la sentencia que declar la quiebra.
28 27 Debe

46

concesin por ley, dicho acto administrativo se conoce como Decreto de Formalizacin de la Concesin. 6. Etapas del procedimiento de solicitud y adjudicacin de las concesiones29. Se trata de un procedimiento reglado, que consta de varias etapas en las que participan tanto los particulares, como diversos rganos de la administracin del Estado (arts. 12 a 23 LGSS). a) Presentacin de solicitud y garanta de seriedad. b) Informe de SERVIU y Municipalidades sobre coherencia entre los lmites del rea de concesin y las reas de expansin urbana definidas en el correspondiente instrumento de planificacin territorial. c) Publicacin de extracto de la solicitud en el diario oficial en da 1 o 15 del mes o el siguiente da hbil si ellos fueran hbil. d) Se considera un trmino de 60 das para que otros eventuales interesados puedan presentar solicitudes respecto de la misma zona. e) Acto Pblico, donde todos los solicitantes deben presentar los estudios de prefactibilidad tcnica y econmica, junto con todos los antecedentes respecto a los programa de desarrollo de inversiones, tarifas, garantas, entre otros, dentro de los siguientes 120 das desde la publicacin. f) Evaluacin tarifaria. Con los antecedentes aportados por los solicitantes y la SISS, el Ministerio de Economa realiza un estudio tarifario, que es comparado con los presentados en el Acto Pblico. Si las tarifas determinadas por MINECON son inferiores a las ofrecidas por los solicitantes, se les comunica para que presenten un reestudio. De mantenerse la situacin, se constituir la Comisin de Expertos para determinar la tarifa respecto del solicitante cuya oferta constituya la menor tarifa. g) Examen e informe de la SISS. Dentro de los 120 das siguientes a la presentacin de los estudios, la SISS debe hacer un examen de las exigencias legales y tcnicas que hacen sustentables cada presentacin, como por ejemplo, certificaciones de caudales, anlisis de inhabilidades, superposiciones de territorios operacionales, aspectos de la urbanizacin y armona con instrumentos de planificacin territorial de los organismos competentes, que debe ser presentado en un informe al Ministerio de Obras Pblicas, proponiendo la adjudicacin de la concesin al solicitante que, cumpliendo las condiciones tcnicas exigidas, ofrezca la menor tarifa por la prestacin de los servicios. h) El MOP emite el Decreto de otorgamiento, que debe ser fundado, dentro de los siguientes 30 das a la recepcin del informe de la SISS, y bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica. i) El Decreto concesional debe ser reducido a escritura pblica, dentro de los 15 das siguientes, publicado en el Diario Oficial en da 1 o 15 y registrado en el Registro de Concesiones de la SISS. j) Debe depositarse garantas asegurando el cumplimiento de su programa de desarrollo y el fiel cumplimiento de las condiciones del servicio, lo cual es exigido por la SISS. Este procedimiento se utiliza tambin para las solicitudes de ampliacin de concesiones vigentes. 7. Efectos de la concesin. Nos referiremos a las principales obligaciones y derechos que surgen de la concesin. a) Derechos:

29 Regulado en los arts.12 al 21 LGSS, y en particular por el D.S. N2.619 del 21 de diciembre de 1998 "Normas y Bases Generales para procesos de concesiones sanitarias con uno o varios postulantes y por licitacin pblica".

47

i) Exclusividad: No se admite que dentro de una misma rea de atencin coexistan dos o ms concesionarios entregando los mismos servicios; se prohbe la superposicin de concesiones. ii) Cobro tarifario: El concesionario tiene derecho a percibir por los servicios prestados las tarifas fijadas en el correspondiente Decreto Tarifario. iii) A imponer servidumbres y a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso pblico para instalar infraestructura sanitaria. iv) A solicitar expropiaciones de bienes races y de derechos de agua. v) A cobrar aportes financieros reembolsables por capacidad y para extensin vi) A suspender los servicios por no pago. vii) A transferir total o parcialmente la concesin o el derecho a explotarla. viii) A pedir ampliaciones de concesiones, modificaciones de los planes de desarrollo aprobados por la autoridad y modificaciones de las tarifas fijadas, antes del vencimiento de los perodos respectivos. ix) A reclamar ante los Tribunales Ordinarios de Justicia de las sanciones y multas aplicadas por la SISS. b) Obligaciones: i) Obligatoriedad de servicio. Como contrapartida de la exclusividad, el concesionario est obligado a atender toda solicitud de servicio que se le formule dentro de su territorio operacional. ii) Debe asegurar permanentemente la calidad y continuidad de los servicios. iii) Debe cumplir su programa de desarrollo aprobado por la autoridad. iv) Debe ocupar los bienes afectos al sistema sanitario con ese nico fin. v) Debe interconectarse con otros concesionarios cuando lo exija la autoridad. vi) Debe cumplir con las instrucciones, resoluciones y rdenes escritas que emita la SISS. vii) Debe otorgar garantas para asegurar el cumplimiento de su programa de desarrollo y el fiel cumplimiento de los servicios. viii) Debe mantener un inventario actualizado de los bienes afectos a la concesin. ix) Debe informar anualmente sobre las obras puestas en explotacin durante el ao y los montos de inversin, especificando adems las obras ejecutadas de conservacin, reparacin y reemplazo de los bienes afectos a la concesin. x) Las adquisiciones de bienes y servicios por montos superiores a 5.000 UF deben hacerse por licitacin pblica, salvo casos de fuerza mayor informados oportunamente a la SISS. El monto se reduce a 500 UF cuando tales adquisiciones y servicios se realizan con empresas relacionadas. 8. La duracin de la concesin y su caducidad. La concesin es indefinida en el tiempo, no tiene plazo de trmino y su titular est obligado a mantener permanentemente la continuidad y calidad de los niveles de servicio. Excepcionalmente, por causales legales, el Presidente de la Repblica puede poner trmino a la concesin declarando su caducidad (arts.24 y 26 LGSS), en los siguientes casos:

48

a) Si la concesionaria no redujere a escritura pblica dentro de plazo el decreto de concesin. b) Si no se ejecutaren las obras correspondientes al programa de desarrollo, necesarias para poner en explotacin el servicio, indicadas en el decreto de concesin. c) Si la entidad normativa, previo informe fundado de la Superintendencia de Valores y Seguros, dictamina que no se cumple con las restricciones a la propiedad establecidas en la Ley (arts.63 y 65 LGSS). d) Si el servicio no se entrega en las condiciones legales y tcnicas exigidas. e) Si la concesionaria no cumple con su programa de desarrollo. f) Por la declaracin de quiebra del prestador. En todos los casos que se proponga la caducidad, se requiere de un informe tcnico fundado de parte de la SISS. La caducidad debe ser declarada por un Decreto del Ministro de Obras Pblicas. B/ TARIFICACIN DE LOS SERVICIOS SANITARIOS. Antes de referirnos al procedimiento de fijacin de tarifas, es importante llamar la atencin respecto de las fallas de mercado que se producen el sector, al actuar el concesionario en posicin monoplica: - Es una actividad que requiere elevados montos de inversin en infraestructura, que constituyen activos fijos indivisibles, de una vida til relativamente larga, que no tiene usos alternativos y que adems presentan importantes economas de escala en la provisin del servicio. - Presenta una combinacin de externalidades positivas y negativas difusas, de difcil internalizacin en el precio pagado por los consumidores. - Existe asimetra de informacin entre los agentes econmicos participantes, frecuentemente las empresas cuentan con mejor informacin o ms facilidad de adquirirla que los usuarios y el regulador. - Se presentan condiciones de dominio de mercado por parte de las empresas que sirven las mayores reas urbanas. Las tarifas son fijadas cada 5 aos, separadamente para cada concesionaria, a travs de un Decreto Supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, y contiene las frmulas tarifarias determinadas por la SISS, de acuerdo a un procedimiento definido en la Ley. Las tarifas del Decreto tienen el carcter de precios mximos y tienen una duracin de cinco aos, salvo ciertas excepciones, que adelante se sealan. 1. Principios del sistema. a) Empresa Modelo. El sistema utilizado es el de Empresa Modelo, diseada con el objeto de prestar en forma eficiente los servicios requeridos por la poblacin, operando bajo las mismas restricciones en que se desenvuelve la empresa real considerando la normativa vigente, las condiciones geogrficas, demogrficas y tecnolgicas en las que se enmarca su operacin, pero en condiciones de mxima eficiencia. Luego, mediante un modelo de clculo se determinan las tarifas que permiten a esa empresa cubrir todos sus costos y crecer. Su funcin es independizar los costos sobre la base de los cuales se tarifica, de los costos de la empresa real. Ello obliga a que los prestadores adecuen su accin en la bsqueda de esa 49

eficiencia mxima, no traspasando al consumidor las ineficiencias propias del monopolio, generando as incentivos adecuados hacia la eficiencia. b) Eficiencia Dinmica. Este principio apunta a tarificar bajo el concepto de costo marginal. En un mercado sin fallas el precio refleja el costo de oportunidad de producir una unidad adicional del bien, representando el sacrificio en recursos que representa para la sociedad la produccin de esta unidad adicional. Jurdicamente, se utiliza el concepto de Costo Incremental de Desarrollo30, concepto utilizado para reflejar el costo de oportunidad de produccin de los servicios sanitarios considerando las economas de escala y la indivisibilidad de las inversiones que caracterizan al sector. Representa el costo incremental promedio de producir unidades incrementales para un horizonte de expansin de 15 aos. El concepto de eficiencia dinmica implica tambin que en cada oportunidad en que se fijan tarifas se van incorporando los mejoramientos de productividad experimentados en la prestacin del servicio, lo que se incorpora mediante el diseo de la Empresa Modelo que se tarifica en cada oportunidad. c) Periodicidad. Cada fijacin tarifaria tiene una vigencia de cinco aos, lo que permite su revisin peridica para incorporar mejoras en tecnologas y eficiencia, y su traspaso paulatino a los usuarios. d) Inteligibilidad. La estructura tarifaria est formulada de tal forma que su objetivo es entregar las seales apropiadas para guiar las decisiones de consumo y produccin de los agentes econmicos. e) Equidad. La estructura tarifarias no presenta discriminaciones entre usuarios sino por razones de costos distintos, evitndose los subsidios cruzados entre consumidores. Por otra parte, su clculo y fijacin es independiente de la propiedad de la empresa (pblica-privada). f) Viabilidad Financiera. Las tarifas fijadas, deben ser suficientes para solventar los costos de inversin, gastos asociados a la prestacin del servicio y asegurar una razonable rentabilidad para el concesionario prestador del mismo. 2. Procedimiento para la fijacin de las Tarifas. El procedimiento para el clculo de las tarifas se caracteriza por estar definido por ley, por ser transparente y pblico, permitir la participacin de los interesados en la etapa de formulacin de las bases establecidas para desarrollar los estudios correspondientes, reducir el mbito de discrepancias y establecer una instancia imparcial y objetiva para resolverlas cuando no haya sido posible durante el proceso negociador. Podemos reconocer las siguientes etapas: a) Preparacin de Bases para el proceso tarifario. Antes de 12 meses del trmino del perodo de vigencia de las tarifas en aplicacin, la SISS deber informar, a travs de su publicacin en el Diario Oficial, que se encuentran a disposicin del pblico y de los prestadores las Bases sobre las cuales se efectuar el Estudio para determinar las frmulas tarifarias del perodo siguiente. Se podrn hacer observaciones a dichas Bases dentro de los 60 das siguientes a la referida publicacin en el Diario Oficial. Dentro de los 45 das siguientes a la recepcin de las observaciones a las Bases, la SISS deber responder fundadamente.

30

Art.33 B LGSS.

50

b) Recopilacin de antecedentes y preparacin de Estudios. El prestador deber hacer llegar a la SISS los antecedentes solicitados para la realizacin de los Estudios Tarifarios dentro de 30 das contados desde la fecha de recepcin por parte del prestador de las Bases. Tanto el prestador como la SISS preparan Estudios tarifarios de acuerdo a las Bases aprobadas en la etapa anterior. c) Intercambio de los Estudios. A ms tardar cinco meses antes de la fecha en que finalice el perodo de vigencia de las frmulas tarifarias en aplicacin, los Estudios del prestador y de la SISS se intercambian en la fecha y hora que seale el Superintendente en presencia de un Notario Pblico. d) Presentacin de las discrepancias del prestador. El prestador cuenta con 30 das, a contar de la fecha en que tome conocimiento de los resultados de los Estudios Tarifarios de la SISS, para manifestar las discrepancias que pudiesen surgir en relacin a dichos resultados, acompaando los estudios o antecedentes que las fundamenten. En el caso que el prestador no se manifieste con respecto a los resultados obtenidos por la SISS, estos resultados sern considerados definitivos. e) Negociacin tarifaria. En caso de que el prestador presente discrepancias, las partes cuentan con l5 das para llegar a un acuerdo respecto de las discrepancias recibidas. f) Constitucin de la Comisin de Expertos. En caso de no llegar a acuerdo sobre las discrepancias, la SISS debe constituir una Comisin de Expertos, compuesta por tres miembros, designados uno por el prestador, otro por la SISS y el tercero elegido por el Superintendente de una lista de expertos acordada antes del inicio del proceso de fijacin tarifaria. Desde la fecha en que se constituya la Comisin, esta tendr 30 das para pronunciarse sobre cada uno de los parmetros en que exista discrepancia, optando fundadamente por uno de los dos valores propuestos, no pudiendo adoptar valores intermedios. La resolucin de la Comisin de Expertos se adoptar por simple mayora. El dictamen de la Comisin tiene el carcter de definitivo y es obligatorio para ambas partes. g) Envo de tarifas al Ministerio de Economa. Antes de 30 das de la fecha de trmino de vigencia de las frmulas tarifarias en aplicacin, la SISS proceder a fijar las formulas tarifarias y enviarlas al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. h) Publicacin del Decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. 3. Vigencia de las tarifas. Las nuevas frmulas tarifarias entrarn en vigencia a contar del vencimiento del perodo tarifario anterior, por un lapso de cinco aos. Tal duracin, sin embargo, admite excepciones. Las tarifas son prorrogables por otro perodo de cinco aos si hay acuerdo entre el prestador y la SISS, fundado en la no existencia de cambios relevantes en los supuestos de hecho considerados para el clculo tarifario anterior. 4. Fiscalizacin. Una vez vigente el Decreto Tarifario, la SISS deber velar por su cumplimiento por parte del concesionario, para lo cual puede aplicar todas las medidas que considere pertinentes para obtener ese fin, como por ejemplo, emitir circulares, interpretaciones, etc.

51

Los prestadores que incurran en alguna infraccin al marco tarifario establecido por la SISS podrn ser sancionados con multas si las infracciones importaren cobros indebidos, trato econmico discriminatorio u otros fijados en la ley (art.50 LGSS). 5. Los Aportes Financieros Reembolsables (AFR) y No Reembolsables (AFNR). Dentro del rgimen tarifario se contempla la facultad de los prestadores para exigir aportes de financiamiento reembolsables a quienes soliciten incorporarse como clientes o requieran una ampliacin del servicio. Las devoluciones de tales aportes se pueden pactar en dinero, documentos mercantiles, prestacin del servicio, acciones comunes del propio prestador, o cualquier otro mecanismo que acuerden las partes, y que garantice al usuario la total devolucin del aporte inicial, con los reajustes e intereses que corresponda. Corresponde a una alternativa de financiamiento con que cuenta el prestador para la ejecucin de las obras sanitarias de extensin y capacidad que, de acuerdo con la ley, son de su cargo y costo31, como contrapartida a la obligatoriedad de prestar servicio en circunstancias que tal hecho signifique adelantar obras para las cuales el prestador an no ha previsto el financiamiento. a) Finalidades. Mediante esta modalidad, quien requiera la ejecucin de obras sanitarias para: i) La expansin de la infraestructura existente para prestar el servicio sin estar asociadas a obras ni planes de desarrollo especficos (AFR por capacidad). ii) La extensin de las redes desde las instalaciones existentes, hasta el punto de conexin del interesado, sin que sea identificable exclusivamente con el proyecto del peticionario y tenga posibilidad para servir a otros (AFR de extensin), debe financiar inicialmente las obras requeridas, monto que ser reembolsado por el concesionario sanitario en los plazos y formas que determina la ley32. La SISS tiene una intervencin limitada a interpretar la normativa de los AFR; conocer los reclamos que se formulen antes de la firma del contrato y, en su caso, sancionar a la concesionaria que no cumpla sus instrucciones. En caso que un usuario requiera la ejecucin de obras sanitarias que no cumplan con los requisitos sealados para los AFR, deber pagar el aporte al prestador, que en este caso no ser reembolsable (AFNR) o ejecutarlo directamente a su costo. En ambos casos, para efectos de valoracin de infraestructura, se considerarn como aportes de terceros. 6. Subsidio a la demanda.33. El rgimen de tarifas se complementa con una ley de subsidio para velar por el acceso de toda la poblacin a los servicios sanitarios, asegurando adems la viabilidad de la aplicacin de las tarifas. Se trata de un subsidio directo para los usuarios y que se traduce en un pago mensual que efectan las Municipalidades a las empresas de servicios sanitarios de una parte de los consumos por viviendas en favor de usuarios residenciales de escasos recursos.

31 Son de cargo y costo del prestador las obras por capacidad y las de extensin que no se identifican exclusivamente con el proyecto de un peticionario y tienen la posibilidad de servir a otros distintos de este. 32 Arts.17 y 18 LTSS. 33 Contemplado en ley N18.788, sobre subsidio al pago de consumo de agua potable y servicio de alcantarillado de aguas servidas.

52

Anualmente, el Presupuesto General de la Nacin contempla un monto para subsidios al consumo de Agua Potable y Alcantarillado de Aguas Servidas de familias de escasos recursos, el que se distribuye entre las Municipalidades, a quienes corresponde administrarlo. Las Municipalidades realizan el proceso de inscripcin y seleccin de los postulantes e informan a las empresas sanitarias la nmina de usuarios favorecidos, con el objeto que la factura refleje en forma separada el monto que deber ser pagado por el usuario y el monto que ser pagado en forma directa por la Municipalidad a la empresa sanitaria. El subsidio se aplica al consumo de agua potable y alcantarillado hasta por el 85% de su cuenta, con un consumo mximo a subsidiar no superior a 20 m3. En el caso de fuentes de agua subterrnea la SISS podr exigir un informe actualizado que certifique el respectivo caudal. V. PARTICULARIDADES DEL SECTOR SANITARIO. Los elementos ms caractersticos del sector de los servicios sanitarios y de agua potable vienen dados por su carcter de servicio pblico, lo cual se ve reforzado por el hecho de proveer bienes y servicios que son imprescindibles para la calidad de vida de la gente, y esto se ve traducido en los principios jurdicos que informan esta rea. 1. Principios jurdicos de los servicios sanitarios y de agua potable. a) Libertad de acceso. Existe libertad de acceso para la prestacin de servicios sanitarios. Cualquier persona, natural o jurdica, pblica o privada, cumpliendo los requisitos legales, puede acceder a la autoridad para obtener el ttulo que le habilita para entregar los servicios de agua potable y alcantarillado, sobre reas geogrficas urbanas que carecen de atencin. La autoridad no puede denegar discrecionalmente una solicitud que cumple con la LGSS. b) Integracin. Los sistemas sanitarios deben otorgarse en forma integrada (art.10 LGSS). Slo excepcionalmente se entregarn en forma separada, a distintos titulares, concesiones de distribucin de agua potable y de recoleccin de alcantarillado, las que debern ser coincidentes en el rea de servicio. Igualmente, cuando una concesin requiera de otra, segn lo define la LGSS, no puede ser adjudicada sin que esta exista o sea tramitada simultneamente. c) Procedimiento pblico. La obtencin del ttulo que da derecho a entregar los servicios est sometido a un procedimiento nico, claramente establecido en la LGSS, participativo y publicitado, con el propsito de que todos los que tengan inters en servirlo hagan valer sus pretensiones tcnicas y econmicas (tarifarias). d) Exclusividad. El ttulo o concesin que da el derecho al otorgamiento de los servicios lo confiere la autoridad. Dicho ttulo da exclusividad de atencin sobre un rea geogrfica determinada, constituyendo para su titular un derecho de propiedad con carcter de indefinido. La legislacin prohbe la superposicin de concesionarias sobre una misma rea geogrfica de atencin. Se faculta a los concesionarios de produccin de agua potable y disposicin de aguas servidas para hacer uso de las redes de un distribuidor de agua potable y recolector de aguas servidas, con el objeto de atender a usuarios calificados como Grandes Consumidores (art.47 A LGSS). En caso de no existir factibilidad tcnica, cuando no es posible usar las redes de otro, se puede constituir las concesiones requeridas, no operando respecto de l la restriccin a la superposicin de concesiones.

53

e) Obligatoriedad. El prestador sanitario est obligado a proporcionar los servicios de agua potable y alcantarillado a quien se lo solicite dentro de su rea geogrfica de atencin. A su vez, todo inmueble que enfrente una red pblica de agua potable o de alcantarillado est obligado a conectarse a ella. f) Continuidad. Los prestadores estn obligados a asegurar la continuidad y calidad de los servicios que entrega; para ello deber cumplir con las normas tcnicas de calidad establecidas como oficiales. Los servicios no podrn suspenderse, salvo por causas de fuerza mayor o por cortes programados e imprescindibles para el buen desarrollo de los servicios. El prestador debe planificar sus inversiones y el desarrollo de cada uno de sus servicios para un horizonte de tiempo dado, lo que debe ser conocido por los usuarios e interesados y por la SISS, quien lo aprueba. El prestador debe asegurar con instrumentos de garantas el fiel cumplimiento de sus servicios y sus programas de desarrollo. g) Calidad. Los prestadores deben cumplir con la norma chilena respecto de la condicin bacteriolgica, qumica, fsica y el nivel de cloro residual de las aguas. Los concesionarios debern acreditar estos aspectos a travs de anlisis que se realizan por ellos mismos o por laboratorios autorizados por la SISS. Esta exigencia es, sin perjuicio del control directo que pueda ejercer este organismo, para chequear la confiabilidad de las informaciones dadas por las empresas. VI. RESOLUCIN DE CONFLICTOS. 1. La Comisin de Expertos. Como se ha sealado, en este sector, en caso de haber discrepancias entre la SISS y el prestador sanitario en lo relativo a la fijacin de tarifas y no siendo stas solucionadas directamente entre ellos, se someten a la decisin de la Comisin de Expertos. La naturaleza Jurdica de este rgano cuya naturaleza es discutida. Hay quienes lo definen como un rgano pericial y aquellos que la consideran un tribunal. De todas maneras, al resolver este tipo de discrepancias est ejerciendo funcin jurisdiccional contencioso administrativa, aunque se debe tener claro que esta comisin no forma parte del Poder Judicial, ni est sujeta a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, ni tampoco est dotada de la potestad de imperio para hacer cumplir sus resoluciones. a) Conflictos que resuelve. Dentro de los conflictos que son resueltos por la Comisin de Expertos encontramos los siguientes: i) Cuando las tarifas ofrecidas por los solicitantes de concesiones sanitarias, fueran superiores a las determinadas por el ministerio de economa (Art. 15 LGSS). ii) En el caso de discrepancias, respecto a las condiciones tcnicas o cobros, relativos al uso de redes ajenas para la prestacin del servicio a usuarios calificados como Grandes Consumidores. (Art. 47 B N4 LGSS). 2. Formas de impugnar las resoluciones de la SISS. En lo que respecta a sus facultades fiscalizadoras, la LSISS, establece 3 medios para impugnar actos o resoluciones de la SISS en aplicacin de sus potestades sancionatorias, a saber: a) Recurso de Reposicin ante la misma superintendencia, en un plazo de 5 das. (Art. 31 LSISS). b) Recurso de Reclamacin ante el juez de letras en lo civil competente, dentro del plazo de 10 das (art.13 LSISS). Este slo procede para el caso de aplicacin de sanciones o multas.

54

c) Recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por aquellas resoluciones u omisiones de la SISS que no se ajusten a la ley o reglamentos, siempre que producto de ellas se le cause perjuicio. El plazo para efectuar esta reclamacin es de 15 das hbiles desde la notificacin del acto reclamado. (Art. 32 LSISS).

55

 3. ADMINISTRACIN DEL SECTOR ELCTRICO I. HECHO JURDICO EN EL SECTOR ELCTRICO. A/LA ELECTRICIDAD Y SUS PROPIEDADES FSICAS. La electricidad es una forma de energa que se obtiene a partir de otras formas de energa primaria como la energa hidrulica, trmica o nuclear en centrales adecuadas; y se transmite en forma de corriente alterna. La corriente elctrica es el paso de la electricidad entre dos puntos de diferente potencial a travs de un conductor. Ella es esencial en el desarrollo y actividades de toda sociedad actual; se utiliza para fines industriales y para proporcionar luz y calor. Existen dos propiedades fsicas de la electricidad que deben tenerse presentes para comprender ciertas caractersticas de la operacin del sector elctrico, las cuales se trasladan necesariamente a la regulacin de las actividades en su torno: 1. La ms relevante es que la electricidad no puede ser almacenada: se produce y en seguida se consume o se pierde. Una vez generada es transportada y distribuida segn las necesidades de consumo inmediato, llegando a los lugares de uso final a travs de redes que la transmiten a una velocidad cercana a la de la luz (cuya velocidad de propagacin es en nmeros redondos de 300.000 kms./seg.). 2. Otro aspecto relevante de la electricidad es que la corriente debe ser transmitida o transportada a travs de una red especialmente diseada, desde su lugar de generacin hasta aquellos de consumo final. En tales redes, los flujos de electricidad estarn determinados por las leyes fsicas que los rigen; y si existen varios nodos en un sistema interconectado, tales flujos no pueden ser dirigidos mediante alguna trayectoria especfica. As, los desplazamientos fsicos de la electricidad originan caractersticas especiales en los sistemas elctricos que interconectan a diversos agentes generadores, transportistas, distribuidores y usuarios finales de corriente elctrica. Estas caractersticas de la realidad fsica asociada a la electricidad influyen y determinan la forma en la que se distribuye, organiza y regula el sector de la industria elctrica. El cual se divide en el sector de generacin, transporte y distribucin de la energa elctrica. Desde el punto de vista industrial y econmico, el sector elctrico tiene una serie de caractersticas que deben considerarse, pues ellas originan actitudes legislativas y regulatorias especiales: B/SU RELEVANCIA PARA LA ACTIVIDAD ECONMICA. Dado el carcter de insumo de primera necesidad para el desarrollo, deben considerarse: la alta tasa de crecimiento del consumo elctrico; la alta tasa de intensidad de capital para producir electricidad; el largo perodo de gestacin de los proyectos elctricos; el largo perodo de recuperacin de las inversiones, sin perjuicio de lo bsica que es la electricidad como insumo, su baja incidencia en los costos de los dems sectores econmicos y, en fin, la gravedad de los dficit de suministro. Todo lo anterior adquiere una especial significacin en un sistema jurdico, como el actual, regido por el principio de subsidiariedad en el que las regulaciones deben producir

56

incentivos para la inversin privada, quedando relegada la actividad estatal a posibilidades muy restringidas. De ah el sistema concesional y el sistema de libre y espontnea iniciativa que se establece en la legislacin, segn se ve ms adelante. C/ ACTIVIDADES BSICAS DE LA INDUSTRIA ELCTRICA: GENERACIN, TRANSPORTE Y DISTRIBUCIN. Para poder entender adecuadamente la regulacin del sector elctrico, primero debemos comprender cmo funciona. En el proceso que permite disponer de la electricidad como energa til en los centros de consumo se distinguen tres actividades: a) la generacin o produccin, b) la transmisin o transporte y c) la distribucin de energa elctrica. El Reglamento de la ley General de Servicios Elctricos (Decreto N327 de 1998 del Ministerio de Minera, RLGSE) agrega, adems, el caso de las subestaciones (esto es, reduccin del voltaje), como objeto separado de concesin. Los sistemas elctricos permiten ejecutar estas actividades en forma simultnea, asegurando el necesario ajuste instantneo entre produccin, transporte y consumo, ya que con las actuales tecnologas es comercialmente imposible almacenar la electricidad como tal en grandes cantidades; simultaneidad sta que, como se ha dicho, influye en las caractersticas de la regulacin jurdica del uso de la energa elctrica. 1. La generacin. Consiste en la produccin de energa elctrica a partir de los recursos hidrulicos, en el caso de las centrales hidroelctricas; y petrleo, carbn o gas, en el caso de las centrales termoelctricas; o de la fisin, en el caso de las centrales nucleares (lo que no se desarrolla en Chile). 2. El transporte. Consiste en la transmisin de energa elctrica a travs de lneas o conductores fsicos de alta tensin, desde las centrales generadoras pasando por terrenos pblicos y privados, ros, caminos y todo accidente geogrfico intermedio, hasta las subestaciones de transformacin que reducen el voltaje de la corriente elctrica. 3. La distribucin. Consiste en la conduccin del fluido a tensin reducida, desde las subestaciones transformadoras hasta los lugares de consumo; la distribucin permite llevar energa elctrica desde lneas areas y subterrneas, extendidas a lo largo de calles y caminos, hasta los empalmes de los consumidores. II. MARCO REGULATORIO DEL SECTOR ELCTRICO. Desde 1974, la Administracin dio comienzo a un proceso de descentralizacin y privatizacin de las empresas elctricas, aplicando el principio de subsidiariedad (que ms tarde ser recogido en la CPR). La electricidad, como parte de la materia energtica, sera objeto de nuevas regulaciones, cuyo primer paso fue crear, mediante el DL N2.224, de 1978, la Comisin Nacional de Energa (CNE), con el objetivo de elaborar y coordinar planes y polticas del sector. Paralelamente al proceso de las privatizaciones de las empresas elctricas que se llevaran a cabo fundamentalmente en la dcada de los 80, se estableci un nuevo marco regulatorio, compuesto fundamentalmente por: - D.F.L. N1/1982, que aprueba una nueva Ley general de servicios elctricos, en materia de energa elctrica (LGSE). - Ley N18.410, de 1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles

57

(LSEC). 1. Objetivos de la nueva legislacin. Si a partir de la dcada de 1980 se comenz a aplicar una nueva poltica en el sector elctrico, ello fue con la finalidad de revertir la situacin anterior de preponderancia estatal, y de otorgarle una participacin significativa a la iniciativa privada. El Estado, en su funcin subsidiaria, mantendra en todo caso su rol normativo y regulador. Los objetivos de estas nuevas polticas estaban dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector elctrico, y a dejar al mercado como herramienta de asignacin de los recursos; esto fue aplicado plenamente en el caso de la generacin y del transporte de la energa elctrica; no obstante, en aquellos casos como la distribucin en que no poda operar completamente el mercado, se idearon modelos matemticos. a) Objetivos de la ley elctrica de 1982. En forma resumida, son los siguientes: i) Establecer un conjunto de reglas del juego lo ms claras y objetivas posibles, que constituyan el marco adecuado para la instalacin y funcionamiento de las empresas elctricas. Ello con el propsito de lograr un desarrollo eficiente y estable del sector e incentivar la participacin del capital privado. ii) Adems, otorgar al Estado los instrumentos de control, de regulacin y normativos necesarios y suficientes para un funcionamiento racional del sector. iii) Desburocratizar el sector, eliminando controles y regulaciones excesivas que entraben innecesariamente el funcionamiento y desarrollo del sector. Durante la vigencia de las leyes elctricas histricas de 1925, 1931 y 1959, tanto el subsector de la generacin, distribucin y transporte de la energa elctrica estaban publificados, en el sentido que no podan llevarse adelante por los privados sin una previa concesin. A partir de 1982, slo se publifica, y no en todos sus supuestos, pero s en su condicin de servicio pblico, el sector de la distribucin de energa elctrica. 2. Vigente Ley general elctrica: el DFL N1, de 1982. La forma de cumplir los objetivos anteriormente expuestos fue a travs de la dictacin del DFL N 1, de 1982, mediante la tcnica legislativa de acondicionar a estas nuevas polticas el texto base de la antigua ley elctrica de 1959, efectuando cuando fuese necesario, adecuaciones y modificaciones. El texto vigente, de la LGSE, con sus modificaciones introducidas por las leyes N19.613, N19.940, N20.018, N20.040, N20.220, el DFL N2 de Economa de 2006 y la ley N20.257, se encuentra fijado por el DFL N 4 de Economa, 2007. a) Orientacin de la nueva institucionalidad: i) Permitir el libre acceso de los privados al negocio elctrico, en especial a la generacin y al transporte de energa elctrica; adems, la va concesional slo pasa a ser imprescindible para el servicio pblico de distribucin en reas de concesin a usuarios finales. ii) Las reglas claras en este sector las constituyen las disposiciones del DFL N1, de 1982. 3. Modificaciones relevantes del marco regulatorio del sector elctrico, desde 1982 a 2011. La LGSE y la LSEC han sufrido algunas modificaciones. Las ms relevantes de los ltimos aos son: a) Fortalecimiento de la fiscalizacin administrativa y nueva regulacin de los dficit de energa elctrica, en 1999. Con el objeto declarado de fortalecer el rgimen de fiscalizacin del sector elctrico,

58

se dict la Ley N19.613, de 8 de junio de 1999, que introduce modificaciones a la LSEC y a la LGSE. Los resultados de la modificacin legal (a la LGSE y LSEC), bsicamente, fueron los siguientes: i) Aumentar y fortalecer las facultades de fiscalizacin de la Superintendencia. ii) Aumentar considerablemente el monto de las multas, y modificar el procedimiento de reclamo de las mismas. iii) Eliminar la sequa o fallas de centrales elctricas como causales de fuerza mayor o caso fortuito que posibiliten a las empresas excluirse de los efectos de la dictacin de decretos de racionamiento. b) Regulacin de sistemas de transporte, de tarifas para sistemas medianos, en 2004. Con el objetivo de establecer variadas modificaciones a la regulacin elctrica se dict la Ley N19.940, de 13 de marzo de 2004 (Regula sistemas de transporte, establece un nuevo rgimen de tarifas para sistemas elctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios elctricos). i) Se regulan y definen los sistemas de transporte de energa elctrica, en un nuevo ttulo III, en los arts.73 a 122. Adems de la regulacin de las instalaciones y el acceso y peajes en relacin a las mismas, a travs de esta ley se tipifica el transporte de energa elctrica por sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin como un servicio pblico (art.7 inc. 3 LGSE). ii) Se establece un nuevo rgimen de tarifas para los sistemas elctricos medianos, incorporado en los actuales arts.173 a 180 de la LGSE. iii) Se crea el panel de expertos, utilizando para ello los arts. 208 a 212 LGSE. iv) Relacionadas con las anteriores materias, se introducen varias adecuaciones a la LGSE, entre las que cabe destacar las siguientes materias: transferencia de concesiones (art.47 incs.1 y 2 LGSE); desaparicin (por va derogatoria del tipo) de la servidumbre de paso de energa elctrica (modificando el actual art.52 LGSE y derogando los arts.51A a 51G del antiguo texto LGSE), la que es reemplazada por el rgimen de acceso abierto que se consagra ahora en el art.77 LGSE; la nueva regulacin del CDEC (arts.137, 138 y 225b) LGSE); servicios complementarios (art.149 y 150 LGSE); y, en fin, VNR (art.195 LGSE). v) Se confiere un primer incentivo al desarrollo de medios de generacin no convencionales. El principio general del art.78 LGSE seala que toda empresa elctrica que inyecte energa y potencia al sistema elctrico, haciendo uso de aquellas instalaciones del sistema de transmisin troncal y de los sistemas de subtransmisin y adicionales, deber pagar los respectivos costos de transmisin. Pues bien, el art.79 LGSE establece que los propietarios de los medios de generacin conectados al sistema elctrico respectivo cuya fuente sea no convencional, tales como geotrmica, elica, solar, biomasa, mareomotriz, pequeas centrales hidroelctricas, cogeneracin y otras similares determinadas fundadamente por la Comisin, cuyos excedentes de potencia suministrada al sistema sea inferior a 20.000 kilowatts, estarn exceptuados del pago total o de una porcin de los peajes por el uso que las inyecciones de esos medios de generacin hacen de los sistemas de transmisin troncal, conforme a los siguientes criterios. Esto implica un tratamiento especial en favor de las formas no convencionales de generacin de energa, por sobre los medios tradicionales de produccin de electricidad.

59

vi) Agrega la ley algunas normas transitorias; entre ellas, la potestad del Presidente de la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LGSE (art.12 transitorio Ley N19.940/2004). c) Estmulos para la generacin y medios de generacin no convencionales, en 2005 y 2008. La Ley N20.018, que se public en el Diario Oficial el 19 de mayo de 2005, modifica el marco normativo del sector elctrico. Tiene por objeto principal, crear condiciones de estabilidad suficientes para los inversionistas en generacin, sustituyendo el sistema de venta a precios de nudo por uno que refleje precios estables determinados mediante procedimientos competitivos de mercado, parecido al aplicado a los grandes clientes industriales y mineros a precio libre. La Ley N20.257, se public en el Diario Oficial el 1 de Abril de 2008, igualmente, como establece su ttulo introduce modificaciones a la LGSE respecto de la generacin de energa elctrica con fuentes de energa renovables no convencionales. Esta ley, conforme se seala en el proyecto: pretende crear condiciones que permitan atraer inversiones en proyectos de energas renovables no convencionales, acelerando el desarrollo del mercado; eliminar las barreras asociadas a la innovacin que enfrentan, y generar confianza en el mercado elctrico respecto de este tipo de tecnologa. Constituye novedad la introduccin de un nuevo art.150 bis LGSE, por el cual, una empresa elctrica que efecte retiros de energa desde los sistemas elctricos con capacidad instalada superior a 200 mega watts para comercializarla con distribuidoras o con clientes finales () deber acreditar () que una cantidad de energa equivalente al 10% de sus retiros en cada ao calendario haya sido inyectada () por medios de generacin renovables no convencionales, propios o contratados. De acuerdo al art.1 transitorio de la ley N20.257, esta obligacin regir a contar del 1 de enero del ao 2010. Conjuntamente, la ley N20.257, introduce adecuaciones a la LGSE en lo que se refiere a las definiciones y conceptos. En particular, se realizan algunos cambios terminolgicos al art.79 LGSE, los que no alteran el sentido de este precepto, y se incorporan las definiciones de cada uno de los distintos medios de generacin renovables no convencionales en el art.225 aa) LGSE. En seguida, se dicta un Reglamento para medios de generacin no convencionales y pequeos medios de generacin (Decreto N244 de 2006, del Ministerio de Economa). Lo anterior mejora las condiciones de acceso a financiamiento para este tipo de proyectos y estabiliza los ingresos esperados. Adicionalmente, el aumento del costo de la energa en Chile, sumado al descenso continuo de las inversiones en nuevas tecnologas, podra mejorar las expectativas para el desarrollo y la conexin de estos pequeos medios de generacin. 4. Creacin del Ministerio de Energa en 2010. Con fecha 3 de diciembre de 2009, se public en el Diario Oficial la Ley N20.402, que crea el Ministerio de Energa, estableciendo modificaciones al DL N2.224, de 1978 y a otros cuerpos legales, las cuales entraron plenamente en vigor con fecha 1 de febrero de 2010. Por medio de dicha ley se vino a operar una ordenacin sustancial en el panorama normativo energtico nacional, unificando las atribuciones que, de forma dispersa, ostentaban diversos organismos pblicos en materias energticas (Ministerio de Minera, Comisin Nacional de Energa, Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, etc.).

60

De acuerdo al art.2 del DL N2.224, en su redaccin dada por la Ley N20.402, corresponde en general, al Ministerio de Energa, elaborar y coordinar los planes, polticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energa, asumiendo as las funciones que originalmente se encontraba radicadas en la Comisin Nacional de Energa, servicio que pas a cumplir estrictamente funciones como rgano tcnico. Complementando lo anterior, el art.3 del citado DL establece que el sector energa comprende todas las actividades de estudio, exploracin, explotacin, generacin, transmisin, transporte, almacenamiento, distribucin, consumo, uso eficiente, importacin y exportacin, y cualquiera otra que concierna a la electricidad, carbn, gas, petrleo y derivados, energa nuclear, geotrmica y solar, y dems fuentes energticas. Es importante destacar que junto a las modificaciones expresamente efectuadas por la Ley N20.402, la misma ha contemplado una clusula general de traspaso, en cuya virtud Las atribuciones que confieran las leyes y decretos supremos al Ministerio de Minera, al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, o a la Comisin Nacional de Energa, o al respectivo Ministro, en todas aquellas materias que son de la competencia del Ministerio de Energa en virtud de la presente ley, se entendern conferidas al Ministerio o Ministro de Energa, segn corresponda, por el slo ministerio de la ley (art.15). Este Ministerio, asumiendo en parte atribuciones que anteriormente se encontraban radicadas en el Ministerio de Minera, vincula a los siguientes Servicios con el Presidente de la Repblica, a saber: la Comisin Nacional de Energa, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y la Comisin Chilena de Energa Nuclear. a) De las atribuciones especficas con que cuenta esta nueva Secretara de Estado, parece relevante destacar las siguientes, por la relacin que las mismas tienen con el sector minero: i) Proponer al Presidente de la Repblica y evaluar las polticas, planes y normas relativas a los contratos especiales de operacin a que se refiere el art.19 N24 inc.10 CPR, tratndose de hidrocarburos o materiales atmicos naturales (art.4.f del DL N2.224). ii) Suscribir en representacin del Estado, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije por decreto supremo, los contratos especiales de operacin relativos a hidrocarburos y materiales atmicos naturales a que se refiere el art.19 N24 inc.10 CPR; ejercer, directamente o por intermedio de un organismo o empresa del Estado, funciones y derechos que el decreto supremo y el correspondiente contrato especial de operacin antes mencionado le sealen; y celebrar, en representacin del Estado, y previo informe favorable del organismo correspondiente, contratos de servicio que tengan por objeto la ejecucin de determinados trabajos relacionados con la exploracin de yacimientos de hidrocarburos y materiales atmicos naturales (art.4.j del DL N2.224). iii) Solicitar la separacin, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles, hidrocarburos lquidos y gaseosos, que tengan presencia significativa en dichos productos, de acuerdo a lo dispuesto en el art.9 del CM; iv) Otorgamiento de concesiones de energa geotrmica. v) Autorizar centrales nucleares de potencia, plantas de enriquecimiento, de reprocesamiento y depsitos de almacenamiento permanente de desechos radiactivos (art.4 de la Ley N18.302). III. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR ELCTRICO.

61

Las instituciones y personas vinculadas principalmente al sector elctrico sern mencionadas brevemente. 1. Instituciones de la Administracin del Estado. Servicios pblicos especficos. a) Ministerio de Energa. En cuanto al sector elctrico tiene varias funciones relevantes, como son la fijacin de tarifas; fomentar el desarrollo de la produccin, transporte y distribucin de la energa elctrica. b) Comisin Nacional de Energa (CNE). Creada en 1978, por el DL N2.224, de 8 de junio de 1978, con el objetivo de asesorar al gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energa (art.2 DL 2.224/1978); y, para ello, la norma la dota de una serie de funciones relativas a la elaboracin de planes y polticas; su coordinacin; proposicin de normas econmicas y tcnicas; y clculo de tarifas y precios de la energa. Asimismo, debe coordinar el funcionamiento del panel de expertos (art.212 inc.3 LGSE). c) Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC). rgano de fiscalizacin y supervigilancia, creado por la ley N 18.410, de 22 de mayo de 1982. En materia elctrica, debe velar por el cumplimiento de las leyes y reglamentos del rea, y normas tcnicas sobre generacin, transporte y distribucin de electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la exigida en la ley, y que tales operaciones no constituyan peligro para las personas o cosas (art.2 LSEC). Tiene un papel relevante en la tramitacin de las concesiones elctricas y en la constitucin de las servidumbres respectivas, entre otras funciones en el sector, del cual es un rgano regulador relevante. Es, adems, titular de la potestad sancionatoria (art.15 LSEC). 2. Personas naturales y jurdicas, pblicas y privadas. Dada la vigencia del principio de subsidiariedad econmica, slo los particulares actan en el sector generando, transportando o distribuyendo energa elctrica, salvo casos excepcionalsimos que regula la CPR (art.19 Ns.21 y 22 CPR); empresas stas que se vinculan con los usuarios. Existe adems, un tipo de persona jurdica de derecho pblico integrado por empresas particulares (los CDEC). a) Empresas de generacin, transporte o distribucin de energa elctrica. Usualmente identificadas por la propia ley como empresas elctricas, o como empresa concesionaria. Estas empresas podrn ser o no concesionarias en el caso de la generacin y el transporte, siendo imprescindible tal ttulo concesional slo en el caso de la distribucin. En el caso de las empresas operadoras de sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin, a pesar de su condicin de servicio pblico no se les exige el ttulo concesional. b) Usuario o consumidor final. Definido por la propia ley como el que utiliza el suministro de energa elctrica para consumirlo. c) Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC). Definido en la ley como un organismo, encargado de determinar la operacin del conjunto de instalaciones de un sistema elctrico, incluyendo las centrales elctricas generadoras, lneas de transmisin a nivel troncal, subtransmisin y adicionales; subestaciones elctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribucin y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulacin de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisin; interconectadas entre s, que permite generar, transportar y distribuir energa elctrica de un sistema elctrico, de modo que el costo del abastecimiento elctrico del sistema sea el mnimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada; definicin esta que es, al mismo tiempo, regulacin de su actuacin y 62

de los dems actores del sector. Trtase de una corporacin creada directamente por la ley, cuyas funciones tambin estn fijadas en la ley, pero que no se integra en la Administracin del Estado. Este es un cauce asociativo pblico, necesario e inevitable para quienes estn en la hiptesis legal, en que sus miembros hacen valer sus intereses privados, gestionando con autonoma la funcin encomendada; en este caso, la operacin interconectada. El organismo coordinador es una persona jurdica de derecho pblico, cuya creacin y nacimiento se produce por el solo ministerio de la ley; y, en virtud de los trminos de ella (dada la expresin organismo que utiliza la LGSE en sus arts.149 inc.2 y 225 letra b), es suficiente para considerar creada a tal persona jurdica, por su solo ministerio, ipso jure. Este rgano tiene por misin una funcin autnoma, puede ejercer sus facultades segn lo dispone la ley (y lo desarrolla el reglamento) con independencia de quienes en definitiva lo integren y obliga a quienes estn interconectados en un sistema elctrico. 3. Tribunales especiales en materia elctrica. Latu sensu, en algunos casos, la ley confa a comisiones o tribunales especiales la solucin de controversias que se suscitan en materia elctrica, usualmente relativas a la fijacin de valores de indemnizacin o precios. a) Comisin de hombres buenos, en servidumbres prediales. Tiene la misin de fijar el avalo de las indemnizaciones que deben pagarse al propietario del predio sirviente, en las servidumbres elctricas prediales, en caso de desacuerdo entre el dueo del predio y el interesado. b) Panel de expertos. La LGSE crea, en sus arts.208 a 212, un panel de expertos, a cuyo dictamen sern sometidas todas aquellas discrepancias que enumera la ley (vid. art.208 Ns.1 a 10 LGSE), en especial, aquellas relativas a la transmisin (por ejemplo, sobre el informe tcnico basado en los resultados del estudio de transmisin troncal; las bases de los estudios para la determinacin del valor anual de los sistemas de transmisin troncal; la fijacin de los peajes de distribucin y de subtransmisin); a la fijacin de precios de los servicios no consistentes en suministros de energa; a la determinacin de los costos de explotacin para las empresas distribuidoras; a la fijacin del valor nuevo de reemplazo; y, a las discrepancias que surjan en la aplicacin del rgimen de acceso abierto en las lneas de los sistemas adicionales. Cabe agregar, adems, todas las controversias que surjan en la fijacin de los peajes de los sistemas de transporte (vid. arts.73 y ss. LGSE); los conflictos que se susciten en el interior de un CDEC, respecto de aquellas materias que se determinen reglamentariamente (art.208 N11 in fine LGSE); y, en fin, las dems discrepancias que las empresas elctricas tengan entre s con motivo de la aplicacin tcnica o econmica de la normativa del sector elctrico y que, de comn acuerdo, sometan a su dictamen, esto es, como arbitraje (art.208 N11 LGSE). El panel de expertos debe estar integrado por siete profesionales (cinco economistas y dos abogados); cuyo qurum mnimo de funcionamiento es de cinco miembros y cuyos acuerdos se tomarn por simple mayora, decidiendo el voto del presidente en caso de empate (art.209 incs.1 y 4 LGSE). La ley regula asimismo el nombramiento y causales de inhabilidad de los miembros del panel (art.209 LGSE), de las funciones del secretario abogado con que deber contar (art.210 LGSE), de sus costos, de su funcionamiento y del desarrollo reglamentario de los procedimientos y materias atinentes (art.212 LGSE). En cuanto a los efectos del dictamen, seala la ley que ser vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y no proceder ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria (art.211 LGSE). 63

En cuanto a su naturaleza jurdica, si bien la ley no dice textual y expresamente que este panel constituye o es un tribunal, no podemos dejar de observar una realidad: que su funcin es dirimir discrepancias (esto es, desacuerdos, diferencias, divergencias, en fin, controversias, como lo seala el art.86 inc.6 LGSE) y, a partir de los principios que al respecto establece la CPR, tal tarea le corresponde slo a los tribunales, ordinarios o especiales, por lo que en ningn caso podr confundirse con las funciones administrativas. Objetivamente, no es el Panel de Expertos un rgano de la Administracin del Estado, dado que no est llamado a cumplir funciones pblicas con carcter permanente; a partir de lo cual esta entidad no se rige por la LOCBGAE ni dems leyes conexas, como la LBPA. Adems, ello sera claramente inadecuado al papel que cumple: dirimir divergencias o conflictos; mxime que en algunos casos una de las partes (y no mero interesado) es un rgano de la Administracin (la SEC) como en la determinacin de los costos de explotacin y del VNR (art.208 Ns.8 y 9 LGSE). Adicionalmente, el Panel no est sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema y sus resoluciones no tienen potestad de imperio. El Panel de Expertos, entonces, a partir del papel que le ha encargado la ley que cumple es ms bien un rgano que tiene por nica y clara funcin, de la que derivan atribuciones especficas, la de dirimir discrepancias o conflictos actuales entre partes sobre un punto de derecho. Entonces, su papel esencial es llevar adelante, de manera muy especfica, la potestad jurisdiccional: dirimir conflictos. El panel de expertos es propiamente un Tribunal especial, y a esta conclusin podemos llegar a partir del anlisis de la funcin que le ha encargado la ley cumplir: resolver una disconformidad, un desacuerdo, un conflicto entre concesionarios o empresas elctricas o entre estos y la autoridad sobre una cuestin de derecho. IV. TCNICAS DE INTERVENCIN EN EL SECTOR ELCTRICO. En este sector, la intervencin administrativa se traduce en 4 aspectos, en primer lugar, existe una publificacin parcial, es decir, el Estado interviene declarando como servicio pblico algunos de los subsectores del servicio elctrico. Luego tenemos la existencia de ttulos concesionales que habilitan o facilitan a los particulares su participacin en los distintos subsectores, respecto a este aspecto, conviene analizar los distintos tipos de concesiones y sus procedimientos. En tercer lugar tenemos el sistema de tarificacin, que busca resguardar tanto a los intereses de las empresas involucradas como proteger a los particulares de posibles abusos, aqu veremos los precios que se deben fijar, as como el proceso por el cual se determinan estos. Y por ltimo tenemos una forma de intervencin que no se orienta a la regulacin del sector mismo, si no que apunta a la actividad de fomento que realiza el Estado, y consiste en los subsidios a la demanda. A/ LA ACTIVIDAD ECONMICA ELCTRICA COMO SERVICIO PBLICO. El servicio pblico, en derecho, es antes que todo una tcnica de intervencin. Por lo tanto, existiendo, como veremos, tal calificacin para la distribucin de energa elctrica y el transporte de electricidad por sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin, es inevitable una referencia a lo que sea la tcnica denominada servicio pblico. Servir para diferenciar la condicin de aquella actividad elctrica que no ostenta tal calidad, como la generacin de energa elctrica.

64

La determinacin de cundo una industria o actividad se encuentra o no afecta al inters pblico es una calificacin siempre relativa y no puede ser hecha con carcter general. A lo largo de la historia se ha reconocido la existencia de ciertas actividades que tienen el carcter de inters pblico, cualquiera que sea el sujeto o modo de gestin. Criterios concretos que puedan ayudar a esta calificacin pueden ser los siguientes: la condicin de monopolio natural; el carcter indispensable del bien o servicio; el reconocimiento o disfrute de ciertos privilegios pblicos (por ejemplo, expropiacin, servidumbres, utilizacin especial y privativa de las calles y vas pblicas); el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al pblico de una manera oficial y formal; y, en fin, la exigencia previa de un ttulo administrativo especfico, como, por ejemplo (tal y como opera en el sector elctrico), la concesin. Criterios stos que de un modo u otro han aparecido en la legislacin sectorial elctrica desde sus inicios y que persisten an hoy en la LGSE. En suma, resulta obvio que la repercusin social de la actuacin de una empresa elctrica es muy superior que la actuacin de otras empresas (como, por ejemplo, una empresa de cosmticos); trtase la electricidad, como se ha sealado en diversos sitios, de una empresa o de una actividad sobre la cual descansa de un modo particular la vida social, y es tal antecedente fundamental el que posibilita la existencia de un marco de principios y reglas que guen el actuar de las empresas elctricas, y su relacin con el Estado/Administracin y con los usuarios. Este antecedente fundamental hoy en da, en todo caso, debe armonizarse con otro, consagrado como un valor de la actual institucionalidad jurdica: la libertad de empresa y los derechos de los agentes econmicos en un sistema de libre mercado. As, la garanta de la libre actividad econmica no pierde su vigencia en los supuestos de servicio pblico, ni en ninguna actividad publificada. Ms bien implica una condicin especial de ejercicio de tal garanta econmica. B/LAS CONCESIONES ELCTRICAS. Cabe revisar algunos aspectos generales del procedimiento concesional elctrico, la naturaleza de sus diferentes tramitaciones, su contenido, las competencias que a su respecto le corresponden a la Administracin y, en especial, el derecho de los particulares a llegar a ser concesionarios. En la exposicin siguiente se efectuarn los desarrollos tanto comunes como especficos de los subsectores generacin, transporte y distribucin de energa elctrica, distinguindose oportunamente, en caso necesario. 1. La concesin elctrica como acto y como ttulo. La concesin elctrica, como acto de la Administracin y como ttulo creador de derechos, tiene unos alcances jurdicos perfectamente delimitados y delimitables en la legislacin. a) La concesin elctrica es un acto de la Administracin. De acuerdo a la ley este acto concesional, en el caso de las concesiones provisionales, lo emite la SEC, mediante resolucin (art.11 in fine LGSE); y, en el caso de las concesiones definitivas, lo emite el Ministerio de Energa por orden del Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo (art.11 LGSE). Entonces, la concesin elctrica es un acto de la Administracin Elctrica, que surge como producto del procedimiento administrativo que se encuentra reglado, para cada caso, en la LGSE (arts.11 a 34) y en el RLGSE (arts.18 a 51), y cuya tramitacin consiste en una serie de actos-trmite, los cuales, necesariamente, deben llevar a un acto final denegatorio u otorgatorio de la concesin respectiva. 65

b) La concesin elctrica es, adems, un ttulo a partir del cual surge, se crea, un derecho ex novo. Este derecho es distinguible, en cuanto a sus alcances, segn se trate de generacin, de distribucin o de transporte de energa elctrica. En todos los supuestos, segn se desarroll antes, tiene como alcance el otorgar derechos para el establecimiento efectivo de los estudios (provisional) y de las obras o instalaciones (definitiva), relativas a las centrales hidrulicas o a las lneas de distribucin o de transporte de energa elctrica, ocupando para ello suelo pblico y privado. i) En el caso de la distribucin, adems de los derechos para la ocupacin del suelo pblico y privado, la concesin elctrica definitiva ser el ttulo que habilitar al agente econmico respectivo para efectuar el servicio pblico de distribucin definido en el art.7 LGSE. En este caso, el acto administrativo terminal del procedimiento tiene una doble virtualidad: por una parte otorga, ex novo, el derecho a desarrollar la actividad econmica consistente en distribuir energa elctrica; y, adems, por otra parte, otorga el derecho a efectuar, beneficindose con los gravmenes que impone la ley al suelo privado y pblico, las instalaciones respectivas. ii) En el caso de la generacin y del transporte, la habilitacin para realizar tales actividades econmicas existe ya otorgada por el ordenamiento jurdico (art.4 inc.3 LGSE), y la nica funcin que cumple para el agente econmico esta concesin es la sealada: ttulo que le habilita legalmente para imponer gravmenes de ocupacin al suelo privado y pblico. En estos dos ltimos casos, el acto administrativo terminal del procedimiento, si bien reconoce el derecho respectivo, su virtualidad sustantiva es nica: otorga el derecho a efectuar, mediante los mismos gravmenes indicados, las instalaciones de generacin y de transporte respectivas; estas ltimas concesiones (que son tales slo formalmente) no crean el derecho a generar o a transportar energa elctrica, pues tales actividades, como se ha dicho, no estn publificadas y se pueden realizar libremente. 2. Naturaleza jurdica del procedimiento concesional. Como se adelant, existe un diferente estatuto jurdico concesional entre la generacin y la transmisin, por una parte, y la distribucin de energa elctrica, por otra, derivado de la calidad de servicio pblico de esta ltima. No obstante, en cuanto al procedimiento y a los derechos que tales concesiones otorgan para la ocupacin del suelo pblico y privado, son similares los tres tipos de concesin elctrica, segn se comprobar. Bsicamente encontramos dos situaciones diferentes, por un lado tenemos el servicio pblico de distribucin, donde sin la concesin respectiva no hay posibilidad de distribuir, pues tal derecho nace del acto de concesin; acto que tambin otorga derechos de ocupacin sobre el suelo pblico y privado (servidumbres). Y por el otro lado tenemos el caso del transporte y de la generacin de energa, donde es posible llevar adelante tales actividades sin concesin, pero se solicita formalmente tal acto de concesin cuando se desea obtener derechos de ocupacin del suelo pblico y privado. Se ofrecern en seguida algunos desarrollos generales sobre la concesin, como acto terminal de un procedimiento administrativo reglado, tanto para el caso en que sustantivamente crea el derecho de explotacin (distribucin), como para el caso en que es slo una forma procedimental para otorgar derechos sobre el suelo (transporte y generacin). a) La concesin elctrica es el producto de un procedimiento reglado. El rgimen procedimental de las concesiones elctricas, ya sea para distribuir como para transportar o generar energa 66

elctrica, se encuentra en la LGSE, en el que se establecen diferentes tramitaciones; a travs de un procedimiento reglado contempla sta diversas etapas, detalladamente, junto con sealar su contenido, efectos y plazos para llevarlo adelante, aspectos stos que son imperativos tanto para los solicitantes como para la Administracin Elctrica. b) Procedimiento concesional formalmente idntico para generacin, transporte y distribucin de energa elctrica. Como ya explicamos, para prestar el servicio pblico de distribucin, es imprescindible un acto de concesin que cree tal derecho. En cambio, este acto de concesin no es necesario para realizar generacin ni para realizar transporte de electricidad. En todo caso, cualesquiera sean los derechos que se soliciten y el subsector elctrico de que se trate (esto es, generacin, transporte o distribucin), formalmente el ttulo concesional es idntico, tanto en su tramitacin como en la naturaleza de los derechos que otorga para la ocupacin del suelo; salvo la condicin de servicio pblico ulterior de la distribucin. En la ley podemos encontrar un reflejo de las diferencias existentes entre las distintas concesiones, ya que en el art.2 N1 LGSE, se refiere a las concesiones para establecer obras para la generacin y transporte de energa, mientras que en el art.2 N2 LGSE en cuanto al servicio pblico de distribucin, se habla de concesiones para establecer y operar. En concordancia con esta enunciacin, el art.4 inc.3 LGSE, seala que las instalaciones que se mencionan en el N1 del artculo 2, podrn, asimismo, instalarse sin solicitar concesin, cuando el interesado as lo desee. En otras palabras, esto se refiere a la posibilidad voluntaria que tiene el interesado para obtener la concesin respectiva para establecer tales centrales hidrulicas y lneas de transporte, para instalarlas, y as utilizar este procedimiento para imponer la ocupacin forzosa del suelo (servidumbres). c) Tipos concesionales. El art.4 LGSE seala que las concesiones enumeradas el art.2 Ns1 y 2 (esto es, para establecer centrales hidrulicas y lneas de transporte y para establecer lneas de distribucin), sern provisionales o definitivas.34 i) Las concesiones provisionales relativas al establecimiento de instalaciones de centrales hidrulicas, de lneas de transporte como de distribucin, estn reguladas, fundamentalmente, en los arts.4 inc.1, 11 in fine y 19 a 24 LGSE, en donde se encuentran disposiciones procedimentales (arts.11 in fine y 19 a 21) y sustantivas (arts.4 inc.1, 22 y 24), segn se estudiar ms adelante. Rigen tambin los arts.18 a 29 RLGSE. Y su definicin la podemos encontrar en el art.15 RLGSE. ii) Las concesiones definitivas tienen una regulacin mucho ms extensa en la legislacin por su propia naturaleza y porque tales regulaciones abarcan no slo lo necesario para establecer centrales hidrulicas y lneas de transporte o instalaciones de distribucin, sino tambin los aspectos de la operacin y explotacin del servicio pblico de distribucin. Estas concesiones definitivas estn reguladas, en lo que interesa a este estudio, en los arts.11 a 17 (aspectos generales); 24 a 33 (solicitud y procedimiento concesional), y 48 a 72 LGSE (ocupacin del suelo privado, gravmenes y servidumbres). Rigen tambin a su respecto, los arts.3 a 17, en lo pertinente, y 30 a 51 RLGSE; adems, el art.16 RLGSE define su objeto.

34

Los arts. 73 LGSE, y 3 c) RLGSE se refieren, adems, a las subestaciones elctricas (de transformacin), que tienen un rgimen jurdico similar a la generacin y el transporte.

67

3. Objetivos de las concesiones elctricas. Ahora, cules son los objetivos de cada uno de estos tipos concesionales? a) Concesin provisional. Segn la LGSE, en cuanto al primer supuesto concesional, la concesin provisional tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesin definitiva (art.4 inc.1 in fine LGSE). Por lo tanto, de acuerdo a esta declaracin legislativa todo el procedimiento instrumentado (arts.19 a 21 LGSE), debiera permitir, sustantivamente el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesin definitiva, lo que se har en terrenos pblicos y privados, y para lo cual establece la LGSE los derechos sustantivos que surgen del acto de concesin (art.22 LGSE), que ser estudiado ms adelante. En suma, el objetivo de la concesin provisional es realizar los estudios necesarios en terreno. La ley entrega como medio para cumplir tal objetivo, en el art.22 LGSE un derecho de permiso. A priori cabe consignar, desde ya, que las servidumbres no operan respecto de estas concesiones provisionales, pues la finalidad de las servidumbres (permitir la ocupacin ms o menos permanente o definitiva de terrenos, tendido de lneas y otras obras, arts.50 y 51 LGSE) exceden las posibilidades del ttulo concesional elctrico provisorio, que slo est dirigido a permitir realizar estudios en terreno dentro del plazo que se fije en el respectivo acto de concesin. b) Concesin definitiva. No contiene la legislacin una definicin del objetivo de las concesiones definitivas, pero es posible colegir tal objetivo de varias de sus disposiciones. As, de partida, el art.2 LGSE seala que las concesiones de generacin, transporte o distribucin de energa elctrica, en general, estn dirigidas a establecer las centrales, lneas o instalaciones de distribucin respectivas. Del mismo modo, en el art.4 inc.3 LGSE, este objetivo, a contrario sensu, queda en evidencia: lograr instalar las instalaciones de generacin, transporte o distribucin (valga la redundancia, que proviene del texto legal). Si se analizan los objetivos de la concesin provisional, que s estn explicitados en la ley, se colige directamente que aqullos (ya analizados), debern permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesin definitiva (art.4 inc.1 in fine LGSE), y que sean necesarios para la preparacin del proyecto definitivo de las obras comprendidas en su concesin (art.22 inc.1 in fine LGSE), en donde implcitamente se seala el objetivo de las concesiones definitivas: instalar obras de aprovechamiento. El art.34 LGSE menciona la construccin de las obras de la concesin, la que se exige se ejecute con sujecin a los planos presentados; obras y trabajos que en caso de no efectuarse pueden originar la caducidad del derecho respectivo (art.39 Ns.2 y 3 LGSE). As, la concesin elctrica definitiva de generacin, de transporte o de distribucin, como acto, es un ttulo que tiene por objeto permitir realizar en suelo pblico y privado todas las obras necesarias para la instalacin y para el aprovechamiento de una central hidrulica o de lneas de transporte o de distribucin de energa elctrica. Mediante qu instrumentos que entrega la ley es posible para el concesionario cumplir estos objetivos? Mediante los ttulos habilitantes para ocupar el suelo pblico; esto es, fundamentalmente el derecho a ocupar y atravesar bienes pblicos (arts.16, 19 d), 25 e) y 54 LGSE) y para ocupar, por la va de los gravmenes y de las servidumbres, terrenos privados (arts.14, 22, 25 h), 48, 51, 56, 58, 59 y 61 LGSE). 68

4. Procedimientos concesionales elctricos. a) El procedimiento concesional elctrico provisional. Se expone en este apartado, brevemente, el procedimiento de concesin elctrica provisional, ya sea para la generacin, el transporte o la distribucin de energa elctrica, describiendo cada fase establecida en su regulacin vigente, para finalizar evaluando su aptitud para cumplir su objetivo: otorgar los derechos que le permitan al concesionario elctrico realizar los estudios y mediciones respectivos. Del art.15 inc.1 RLGSE se desprende que el acto de concesin provisional es aquel que otorga un derecho que tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesin definitiva; y, adems, otorga el derecho para practicar o hacer practicar en terrenos fiscales, municipales o particulares, las mediciones y estudios que sean necesarios para la preparacin del proyecto definitivo. El procedimiento de una concesin provisional puede dividirse, convencionalmente, en las siguientes fases, cada una de las cuales est perfectamente regulada en la Ley: 1 Solicitud y su publicacin (arts.19 y 20 inc.1 LGSE). 2 Reclamos y observaciones de terceros (art.20 inc.2 LGSE). 3 Resolucin de concesin provisional (arts.11 y 20 inc.3, 21 y 23 LGSE). i) Solicitud de concesin provisional y su publicacin. La tramitacin de una concesin provisional comienza con una solicitud, que se presenta ante la SEC, que debe cumplir con los requisitos que al efecto seala el art.19 LGSE, repetido casi textualmente en el art.20 RLGSE. En cuanto al suelo, segn el art.19 letra d) LGSE, la solicitud indicar: En el caso de las lneas de transmisin y de distribucin, su trazado y la ubicacin de las subestaciones, con indicacin de los caminos y calles y otros bienes nacionales de uso pblico que se ocuparn, y de las propiedades fiscales, municipales y particulares que sea necesario atravesar. Debe consignarse que si bien la ley exige que quede de inmediato sealado el trazado de las futuras lneas de transmisin o transporte, y las propiedades que se atravesarn, tal sealamiento, por ahora, ser necesariamente aproximado. Quizs este objetivo explica el art.20 letra f) RLGSE, que exige una descripcin de los trabajos, en lugar del plano general de las obras a que se refiere la ley (art.19 letra f) LGSE). El objetivo de este tipo concesional est dirigido slo a medir y estudiar el terreno (art.22 LGSE). La solicitud, una vez presentada, deber ser publicada en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional, de acuerdo a lo que seala el art.20 inc.1 LGSE. No se establece un plazo para efectuar esta publicacin. Ntese, tambin, que se exige una comunicacin previa al Ministerio de Bienes Nacionales en caso de afectarse terrenos fiscales (art.20 inc.1 in fine LGSE). ii) Reclamos de terceros. Toda concesin elctrica, por su naturaleza, dir relacin con la ocupacin ulterior de terrenos privados y pblicos, por lo cual existe dentro del procedimiento administrativo elctrico, en forma ms o menos reglada, la posibilidad de que terceros puedan demostrar, a travs de reclamos u observaciones que el otorgamiento posterior de una concesin, tal como est solicitada, podra afectarles ms all de los trminos permitidos por la ley.

69

Dice el art.20 inc.2 LGSE: Dentro del plazo de treinta das, contado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, los dueos de las propiedades que ocuparen o atravesaren las obras proyectadas, u otros interesados, podrn formular a la Superintendencia los reclamos en aquello que los afecte. La Superintendencia pondr al solicitante en conocimiento de los reclamos para que los conteste en un plazo mximo de treinta das. El art.23 RLGSE reitera la expresin reclamo. Al respecto, cabe destacar lo siguiente: 1) Plazo para formular reclamos. En un procedimiento reglado como ste es por expresa decisin de la ley fatal (la ley dice: dentro de), por lo que todo reclamo de terceros, para que sea sometido a tramitacin, debe ser efectuado dentro del plazo sealado por la ley. Para el caso que nada se diga en este plazo, el derecho de los terceros precluye dentro de este procedimiento, y ninguna intervencin posterior podr tener la aptitud de paralizar o alterar el trmite siguiente. El procedimiento en la ley est diseado de tal modo que los reclamos de terceros no retarden su tramitacin. 2) Contenido de los reclamos. Debe decir relacin slo con derechos afectados de dueos de propiedades que sean ocupados o atravesados, en su caso, por la central hidrulica, por la subestacin o por las lneas proyectadas. Toda otra observacin no es procedente. En realidad este derecho de reclamo de los dueos de terrenos est dirigido a verificar que la central hidrulica o las lneas proyectadas no ocupen o atraviesen terrenos beneficiados por una prohibicin legal de imposicin de servidumbre. En efecto, por ejemplo, segn se establece en el art.54 LGSE, los edificios, corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependen de edificios no podrn ser objeto de servidumbre, o slo quedan sujetos a la servidumbre de ser cruzados por lneas de distribucin de energa elctrica, segn los casos; por lo tanto, todo propietario de terrenos en que existan estas construcciones, podr reclamar de una lnea que se proyecte en estos lugares, pues, a su respecto, no podr llegar a imponerse servidumbre alguna por existir una prohibicin legal que lo beneficia. Esta es, entonces, una clara delimitacin a la actividad de terceros en el expediente concesional, pues slo deben ser admisibles dichos reclamos, y no se deben aceptar las observaciones que los terceros juzguen convenientes; slo pueden decir relacin con la imposicin de servidumbres. 3) No se traba contienda o juicio. Estos reclamos no pueden originar, dentro del procedimiento, un juicio, ni una tramitacin no contemplada por la ley. En este procedimiento reglado, la ley le ha dado una posibilidad a los terceros de ser odos, pero en ningn caso ha establecido una habilitacin competencial de la Administracin para tramitar un contencioso a propsito de estos reclamos. La actuacin administrativa en caso de reclamos de terceros debe ceirse a la que seala la ley: a poner en conocimiento del interesado este reclamo (con el objeto de posibilitar cualquier cambio o modificacin que sea oportuno), para lo cual deber alterar o dilatar su resolucin fundada de la solicitud de concesin (art.20 incs.2 y 3 y 21 LGSE), en espera de la contestacin del solicitante. La Administracin no puede decidir y juzgar sobre los perjuicios que aleguen terceros, pues la resolucin de tales conflictos no est entregada a la SEC, ni tampoco una tramitacin al respecto, sino a otro rgano del Estado: a los tribunales ordinarios de justicia. No puede, en ningn caso, pretender constituirse la Administracin, en virtud de estos reclamos de los terceros, en un tribunal especial, que juzga, pues ello altera reglas esenciales del orden interno, contenidas en los arts.6, 7 y 76 CPR y 2 LOCBGAE. 70

Por lo tanto, la competencia de la Administracin en el supuesto de que terceros presenten reclamos slo tiene el efecto sealado antes: verificar que los terrenos que seale el solicitante no ocupen, atraviesen o crucen bienes afectos a una prohibicin de servidumbre (por ejemplo, art.54 LGSE), y en virtud de ello resolver fundadamente la solicitud, como se ve enseguida. Este criterio es igualmente vlido para las observaciones y oposiciones de terceros en el procedimiento de concesin elctrica definitiva (art.27 LGSE), que se analiza ms adelante. iii) Resolucin de concesin provisional. De acuerdo a la ley el Superintendente deber resolver fundadamente, esto es, con motivaciones explcitas, acerca de las concesiones provisionales, dentro del plazo y con el contenido que la ley seala. 1) La ley establece un plazo para la Administracin. Establcese en la ley un plazo mximo de 90 das contado a partir de la publicacin de la solicitud en el Diario Oficial, para que la SEC resuelva (art.20 inc.3 LGSE). Es este un plazo legal, establecido en la ley en un procedimiento reglado como un deber de la Administracin, el que deber cumplir en concordancia con lo sealado en el art.7 CPR y en el art.8 LOCBGAE, so pena de situarse en una posicin de ilegalidad por omisin ilegtima. El procedimiento administrativo elctrico est diseado en la ley para cumplir con un objetivo de las polticas elctricas: su desburocratizacin y agilidad. El procedimiento no debiera sufrir ninguna dilacin pues la ley no lo permite; por lo que si la Administracin dilata indebidamente el procedimiento, tal actitud es ilegal, pues se pone fuera de la ley. Ni las eventuales observaciones de terceros, ni las contestaciones de los interesados, en ningn caso debieran evitar el cumplimiento de dicho plazo fatal de la Administracin, pues ambos trmites, de 30 das cada uno, alcanzan a 60 das, quedando aproximadamente treinta para la resolucin fundada de la Administracin. En todo caso, la propia formulacin legal de los plazos pareciera hacer ilusorio su cumplimiento. 2) La ley establece un contenido para la resolucin. Adems de exigir la ley que la resolucin sea fundada (art.20 inc.3 LGSE), seala que en ella se fijar primero, el plazo de la concesin provisional; y, segundo, la descripcin de los trabajos relacionados con los estudios que se autorizan y las fechas para la iniciacin y terminacin de los mismos; resolucin sta que debiera aprobar los planos respectivos en que aparecen los lugares en que se efectuarn los trabajos de medicin y estudios. Esta resolucin deber ser publicada en el Diario Oficial (art.21 inc.1 LGSE) y reducida a escritura pblica por el interesado, dentro de los treinta das siguientes a su publicacin en el Diario Oficial (art.23 LGSE), so pena de caducidad de pleno derecho en este ltimo caso. iv) Derecho que otorga la concesin provisional: derecho a practicar mediciones y estudios. Este es un derecho esencial de toda concesin provisional; es un resultado sin el cual perdera su eficacia tal concesin. Este es el derecho que habilita al concesionario elctrico provisional a realizar mediciones y estudios en el terreno. Las servidumbres no son procedentes (a pesar de que el art. 14 LGSE nada distinga), pues en el supuesto de concesin provisional an no hay propiamente un derecho del concesionario que lo habilite para la ocupacin permanente del suelo, como lo seala el art.50 LGSE.

71

b) El procedimiento concesional elctrico definitivo. Expnese en este apartado el procedimiento de concesin elctrica definitiva, ya sea para generacin, distribucin o transporte de energa elctrica, describiendo cada fase establecida en la regulacin vigente, para finalizar evaluando su aptitud para cumplir su objetivo: otorgar unos derechos que le permitan al concesionario elctrico realizar oportunamente las obras e instalaciones elctricas del caso. Al respecto, es expresivo el art.16 inc.1 RLGSE. Adems nos remitimos a lo ya analizado en pginas anteriores respecto al objeto de las concesiones definitivas. En el texto, inevitablemente, se repetirn desarrollos ya incorporados en el acpite anterior relativo a las concesiones provisionales. i) Solicitud de concesin definitiva y su notificacin. La tramitacin de una concesin definitiva comienza con una solicitud, que se presenta ante el Ministerio de Energa, que debe cumplir con los requisitos que al efecto seala el art.25 LGSE, complementado en los arts.32 a 35 RLGSE. Esta solicitud de concesin definitiva puede efectuarse sin necesidad de haber obtenido previamente una concesin provisional (arts.4 inc.2 y 25 inc.2 LGSE). En cuanto a la ocupacin del suelo, segn el art.25 inc.3 letras d), e) y h) LGSE, la solicitud indicar: d) En el caso de las centrales hidroelctricas, su ubicacin y su potencia. Se indicar el derecho de agua que posea el peticionario y, si procede, el trazado y capacidad de los acueductos, la ubicacin y capacidad de los embalses y estanques de sobrecarga y de compensacin que se construirn para la operacin de la central. Se deber acompaar, adems, los planos de las obras hidrulicas autorizadas por la Direccin General de Aguas de acuerdo al Cdigo respectivo, quedando asimismo la construccin y aprovechamiento de las obras hidrulicas regidas por el Cdigo de Aguas. Las servidumbres necesarias para llevar a cabo estas obras se otorgarn de acuerdo a las disposiciones de esta ley o del Cdigo de Aguas, segn corresponda. e) En el caso de las lneas de transporte, de distribucin y subestaciones, se indicar su ubicacin, con indicacin de los caminos, calles y otros bienes nacionales de uso pblico que se ocuparn, y de las propiedades fiscales, municipales y particulares que se atravesarn.35 h) Los planos especiales de las servidumbres que se impondrn. Estos requisitos estn establecidos en funcin a los objetivos de la concesin definitiva, ya analizados, en que adems de describirse los bienes pblicos que se ocuparn o atravesarn (arts.16 y 54 LGSE) y los terrenos privados que quedarn sujetos a servidumbres (art.50 LGSE), se deben sealar las obras a ejecutar (art.25 letra c) LGSE), y el plazo y presupuesto de tales obras (art.25 letras f) y g) LGSE). Estos objetivos, igualmente, imprimirn las caractersticas especiales de la tramitacin de esta concesin definitiva. La ley no exige publicar esta solicitud; nada dicen sta ni el Reglamento. No obstante, cuando se trata de una solicitud de concesin definitiva que no ha sido precedida por una concesin provisional, en la prctica la Administracin suele ordenar una publicacin.36 Criterio discutible, pues si nada dicen la ley ni el reglamento al respecto, puede presumirse que
Ntese, en todo caso, para efectos interpretativos el natural y necesario paralelismo con el art.19 d) LGSE, relativo a la solicitud de concesin provisional. 36 As tambin lo sostienen SEGUEL, cit., p. 190 y TORREALBA, cit., p. 68, en relacin a las leyes elctricas de 1931 y 1959, respectivamente.
35

72

el silencio de la ley en cuanto a publicaciones se debe a la existencia de un sistema de notificaciones, que analizo ms adelante (art.27 incs.1 y 3 LGSE). Pero s exige la ley notificacin de los planos presentados que contemplen las servidumbres los que sern puestos por la Superintendencia en conocimiento de los afectados (art.27 inc.1 LGSE); y en los casos de heredades (terrenos privados) se notificar por intermedio de los organismos que la ley seala o del juzgado competente; y en los casos de bienes fiscales, se lo comunicar directamente al Ministerio de Bienes Nacionales. Igualmente, es posible agilizar tal notificacin mediante notificacin directa, de acuerdo a los trminos del art.27 inc.3 LGSE. En esta solicitud de concesin definitiva se exigen precisiones (y no simplemente aproximaciones, como en la solicitud de concesin provisional) en cuanto a los terrenos que se ocuparn o atravesarn con las lneas de distribucin o transporte, en su caso. Estas precisiones deben estar contenidas en los planos especiales de servidumbres, documento ste de gran importancia en la tramitacin, el que se debe acompaar adems del plano general de las obras, siendo ste ltimo el que debe contener todos los detalles y requisitos que establece el art.33 RLGSE. La importancia de estas precisiones en los planos especiales de servidumbres estriba en que ellos son bsicos para la posterior ocupacin del suelo, pues sern aprobados por el mismo acto administrativo que contiene la concesin (art.29 inc.2 LGSE), y en base a ellos se constituyen en tal decreto, de pleno derecho, las servidumbres respectivas, las que se establecern, igualmente, en base a tales planos especiales aprobados en el decreto de concesin (art.48 LGSE). Estas precisiones operan en favor del peticionario y de los terceros propietarios de heredades que pasarn a estar afectados por servidumbres. Sin estas precisiones se dificulta la tramitacin y constitucin de estas servidumbres; de ah la necesidad de los estudios y mediciones que posibilita la concesin provisional. ii) Observaciones y oposiciones de terceros. La concesin elctrica definitiva dice relacin, en cuanto a objetivos y consecuencias, con la ocupacin efectiva de terrenos, ya privados ya pblicos, para la construccin de una central hidrulica o para el tendido y energizacin de las lneas de distribucin y transporte, y todas las instalaciones anexas, segn sea el caso, por lo cual existe en el procedimiento concesional elctrico, en forma ms o menos reglada, la posibilidad de que terceros puedan demostrar, a travs de observaciones y oposiciones que el otorgamiento de la concesin, tal como est solicitada, podra afectarles ms all del margen permitido por la ley. Dice el art.27 inc.2 LGSE que: los afectados tendrn treinta das de plazo a contar de la fecha de la notificacin, para que formulen las observaciones y oposiciones que fueren del caso. Al respecto, cabe destacar lo siguiente (del mismo modo que en el caso anterior de la tramitacin de las concesiones provisionales): 1) Plazo para formular observaciones. Segn la ley, es de treinta das (art.27 inc.2 LGSE). No se establece este plazo con las expresiones que exige la ley comn para entender un plazo como fatal (con la expresin dentro de, como es el caso de las observaciones a la solicitud de concesin provisional: art.20 inc.2 LGSE). Una vez que ha vencido este plazo, y que nada se haya dicho por tercero alguno, el derecho de los terceros precluye en este procedimiento, y toda gestin debe considerarse extempornea e inadmisible. La idea es que las observaciones de terceros no retarden la tramitacin de la concesin definitiva. 73

2) Contenido de las observaciones. Debe decir relacin slo con derechos afectados de dueos de propiedades, que ocupen o atraviesen las lneas que se instalarn. No cabe otra observacin, pues ellas no son procedentes. El objetivo es verificar que las lneas que se instalarn no ocupen o atraviesen terrenos y bienes beneficiados por una prohibicin legal de imposicin de servidumbre. En efecto, segn se establece en el art.54 LGSE, los edificios, por un lado; y, por otro, los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependen de edificios, no podrn, respectivamente, ser objeto de servidumbre o slo quedan sujetos a servidumbre de ser cruzados por lneas de distribucin de energa elctrica, de baja tensin. 3) Observaciones u oposiciones no pueden originar un juicio. En este procedimiento reglado, la ley les ha dado la posibilidad a los terceros de ser odos, pero en ningn caso ha abierto una habilitacin competencial para la Administracin para tramitar un contencioso a propsito de estas observaciones u oposiciones. Ello puesto que la administracin no est habilitada para decidir y juzgar, competencia sta que corresponde a los tribunales de justicia. Ello implicara alterar bases esenciales de nuestro ordenamiento, contenidos en los arts.6, 7 y 76 CPR y art.2 LOCBGAE. La nica competencia que se ha puesto en la esfera de atribuciones de la SEC a propsito de estas observaciones y oposiciones, es su pronunciamiento en el Informe (a que se refiere el art.29 inc.1 LGSE) que analizo ms adelante. Por lo tanto, la SEC tampoco puede darle una tramitacin de contienda a estas observaciones y oposiciones que formulen terceros, pues la ley ha reglado expresamente el efecto de estas actuaciones de terceros: Primero establece que simplemente sern puestas en conocimiento del interesado (art.28 LGSE), con un objeto bien preciso: para que ste pueda efectuar modificaciones al proyecto (art.28 LGSE), cuando ello proceda. Y en segundo lugar, en el informe que emita la SEC (art.29 inc.1 in fine LGSE), sta se pronunciar sobre estas observaciones y oposiciones. En otras palabras, es sta una instancia en que el tercero es odo, para evitar un perjuicio; perjuicio que puede consistir, como se ha dicho, en que una servidumbre que se constituir puede afectarle en aquellos casos que prohbe la ley. Ningn otro efecto puede originar esta intervencin de terceros; tampoco puede originar dilaciones en la tramitacin, pues resultara ilegal para la Administracin orles ms all del plazo establecido (arts.27 inc.2 LGSE y 41 RLGSE), pues este derecho de los terceros precluye junto con el vencimiento de tal plazo, y no puede tener el mrito de dilatar el procedimiento. La Administracin puede, en todo caso, or todo tipo de peticiones ms all de tal plazo, por virtud del derecho de los terceros, constitucionalmente garantizado, a hacer peticiones a la autoridad (art.19 N14 CPR), y contestarlas directamente, pero por cuerda separada, sin infiltrarse en este procedimiento reglado por la ley. Cada vez que la Administracin acepta, ampara o produce un trmite no establecido en este procedimiento reglado se pone fuera de la ley e incurre en una desviacin de poder. 4) Limitacin a que estn sujetas las observaciones de terceros. Estas observaciones deben versar nica y exclusivamente sobre las servidumbres, lo que implica una limitacin para los terceros y para la Administracin, la que debe velar por el cumplimiento de tal limitacin legal en este procedimiento reglado.

74

Forma parte central de este procedimiento la aprobacin de los planos especiales de servidumbres que hubo de presentarse correctamente en la solicitud respectiva (art.25 letra h) LGSE); y son estos planos presentados que contemplan las servidumbres los que sern puestos por la Superintendencia en conocimiento de los afectados (art.27 inc.1 LGSE), precisamente para que estos terceros presenten las observaciones y oposiciones que fueren del caso (art.27 incs.2 y 3 in fine LGSE). Todo el texto y contexto de este cuerpo legal indica que el nico aspecto del caso, verdaderamente procedente, que puede contener la intervencin oportuna de un tercero, es el de las servidumbres que les afecta, afirmacin sta, adems, concordante con los arts.38, 39, 40, 41 y 42 RLGSE, que se refieren a los predios afectados por las servidumbres que se tratan de establecer, como nica hiptesis admisible. Esta limitacin es igualmente concordante, por lo dems, con el informe posterior de la SEC, pues el tema de las servidumbres y las respectivas observaciones es el nico aspecto que la ley pone dentro de la esfera competencial de la SEC en tal informe. En efecto, como lo seala el art.29 inc.1 in fine LGSE: El informe de la Superintendencia se pronunciar sobre las observaciones y oposiciones que hayan formulado los afectados por las servidumbres. Por lo tanto, al tercero le cabe intervencin en este procedimiento reglado nica y exclusivamente en el caso de ser afectado por una servidumbre. Dos requisitos, entonces, han de cumplir estas observaciones y oposiciones de los afectados e interesados: ser oportunas, esto es, presentadas dentro de los treinta das posteriores a la fecha de notificacin (arts.27 inc.2 LGSE y 41 RLGSE) y ser procedentes, esto es, presentadas por los afectados por las servidumbres y conteniendo, entonces, alegaciones referentes a tales servidumbres (arts.27 y 29 inc.1 in fine LGSE y 41 y 42 RLGSE que se refieren a afectados). 5) Finalidad de la intervencin de terceros. Consiste en tratar de obtener, en su caso, la modificacin del proyecto de central hidrulica o de tendido de lneas elctricas de distribucin o de transporte, como lo seala el art.28 LGSE. Por tal razn se pone en conocimiento del solicitante esta intervencin de terceros. La ley ha tratado de impedir por este medio la constitucin administrativa de una servidumbre ilegal (por ejemplo, que cubra edificios). iii) Informe de la Superintendencia. La SEC tiene la facultad de informar las solicitudes de concesiones definitivas de servicios elctricos (hace referencia al informe el art.29 inc.1 LGSE y el art.3 N2 letra a) LSEC). Segn la ley, este informe es previo al decreto de otorgamiento de la concesin (art.29 LGSE), y como tal decreto debe ser fundado, entonces el objetivo de este informe de la SEC, dentro del procedimiento, es entregar los fundamentos necesarios para que el ministro pueda otorgar o denegar la concesin. A qu debe referirse este informe? Este informe debe abarcar, de acuerdo a los trminos de la ley, los siguientes aspectos: 1) Debe pronunciarse sobre la solicitud, verificando que sta contenga todos los requisitos establecidos en el art. 25 LGSE, y complementariamente, los arts.31 y siguientes RLGSE. Estos aspectos son ineludibles, pues de esta forma podr fundamentarse suficientemente la decisin definitiva del Ministro de Energa. Permitir este informe un pronunciamiento efectivamente fundado, respecto de todas las indicaciones (como las llama el art.29 inc.2

75

LGSE) que exige la ley al solicitante de concesin en las letras del art. 25 LGSE. As, se puede comprobar las motivaciones del acto otorgatorio o denegatorio de la autoridad. 2) Este informe, en su caso, debe pronunciarse sobre las observaciones y oposiciones que hayan formulado los afectados por las servidumbres (art.29 inc.1 in fine LGSE). Si un tercero ha observado o se ha opuesto a una servidumbre determinada, tal alegacin deber ser objeto de un pronunciamiento especial de la SEC. Dentro de qu plazo debe emitir la Superintendencia este informe? Nada dice la ley, pues sta, como se ver, slo fija un plazo para el decreto del Ministerio (art.29 inc.1 LGSE), trmite que es posterior. Es obvio que el Ministerio, con el fin de cumplir su propio plazo, podra exigir oportunamente este informe, pero ello no se basara ms que en prcticas administrativas en que la Administracin asuma un papel activo. iv) Decreto de concesin definitiva. Establece el art.11 LGSE que las concesiones definitivas sern otorgadas mediante decreto supremo del Ministerio de Energa, por orden del Presidente de la Repblica. Agrega el art. 29 LGSE, las siguientes precisiones sobre este decreto: 1) Es necesario, previamente, para dictar este decreto, contar con el informe de la SEC; tema ya desarrollado antes. 2) Este decreto ser fundado. Dice la ley que el Ministerio resolver fundadamente acerca de la solicitud de concesin definitiva (art.29 inc.1 LGSE). 3) Este decreto deber ser dictado dentro de un plazo que seala la ley; dice la ley que debe resolverse en un plazo mximo de ciento veinte das a contar de la fecha en que se efectu la solicitud (art.29 inc.1 LGSE). La no dictacin de este decreto en el plazo mximo que seala la ley, en los casos que la dilacin es de responsabilidad de la Administracin, constituye una omisin ilegtima. 4) En fin, en cuanto al contenido sustantivo de este decreto, segn la ley: el decreto de otorgamiento [] contendr las indicaciones de las letras a) y siguientes del artculo 25, y la aprobacin de los planos de servidumbres (art.29 inc.2 LGSE). En cuanto a la oportunidad en que se debe dictar este decreto, segn lo ya dicho, existe una gran dificultad para el cumplimiento de los plazos, pues como aparece de la propia ley, existen tramitaciones anteriores que, al no tener plazo, pueden impedir su cumplimiento aun cuando la Administracin quisiera ser diligente. Huelga aqu un anlisis de la inconstitucionalidad sustantiva de los supuestos de dilacin excesiva para resolver peticiones, pues ellos constituyen una omisin ilegal, cuando depende esta dilacin de hechos imputables a la Administracin, y que quebrantan la garanta de todo peticionario de llegar a ser concesionario cuando ha cumplido con todos los requisitos que establece la ley (art.19 N23 CPR). C/ TARIFAS. La ley contiene diferentes mecanismos para ajustar el precio de mercado que naturalmente se producira a raz de las distintas prestaciones en un sistema elctrico, principalmente otorgndole a la autoridad administrativa la potestad de fijar precios mximos (como en general es el caso de los precios al nivel de generacin-transporte y de distribucin) o costos, o remuneraciones de los que se derivan peajes (como en general es el caso de los pagos al nivel de transporte). La tcnica administrativa que es utilizada en todos estos casos es la de la

76

tasacin, o fijacin de una tasa (llamada tambin de tarifacin, o fijacin de tarifa) que regir las relaciones inter privatos. En todos estos casos necesariamente existir un procedimiento administrativo a travs del cual se emite un acto terminal que estructura el quomodo de la relacin que puede surgir entre particulares en los sistemas elctricos, en concreto los valores mximos a cobrar por las prestaciones respectivas. Igualmente, existen precios que se fijan libre y espontneamente por los particulares. Se ofrece aqu un esquema bsico de precios y tarifas de las distintas prestaciones que se ofrecen y reciben en los sistemas elctricos,37 pues el anlisis de su teora es propia de un libro de derecho administrativo general. 1. Tipos de clientes. La legislacin vigente distingue dos tipos de usuarios finales, dependiendo de la potencia o de la capacidad conectada que estos tengan, de lo que se deriva que en el mercado elctrico existan precios regulados y precios libres (o espontneos); y respectivamente clientes llamados regulados y libres. a) Clientes regulados. Son usuarios finales cuya potencia conectada es inferior o igual a 2.000 kilowatts, cuyas tarifas elctricas son el resultado de la aplicacin de las frmulas tarifarias, que son fijadas cada cuatro aos, por el Ministerio de Energa sobre la base de los costos de distribucin y de los precios de nudo, dando por resultado el precio a cliente regulado. b) Clientes libres. Son aquellos consumidores finales cuya potencia conectada es superior a 2.000 kilowatts, respecto de los cuales el legislador, considerando su tamao, ha presumido que disponen de un poder de negociacin suficiente para contratar con generadoras y distribuidoras. En consecuencia, la legislacin elctrica ha permitido que se les oferte y que ellos contraten energa elctrica a precios libres. Respecto a esta divisin, corresponde sealar que los clientes que tiene una potencia conectada que va entre los 500 y los 2.000 kilowatts, pueden optar por ser libres o regulados. 2. Precios regulados y precios libres. a) Precios regulados. Las siguientes transferencias de energa elctrica estn sujetas a precios regulados: i) Entre generadoras por las transferencias al interior de cada CDEC, las cuales no derivan de estipulaciones contractuales entre ellas, toda vez que existe un balance fsico de energa elctrica ofertada y demandada (se denomina a este precio costo marginal instantneo); entre generadoras y distribuidoras por el monto que stas revenden a clientes regulados (precio de nudo). ii) Entre distribuidoras y clientes regulados. Precio cliente regulado, compuesto por el precio de nudo ms el valor agregado por concepto de distribucin (arts.155 N2 y 181 LGSE). b) Precios libres. Son los de suministros a grandes clientes, es decir, aquellos cuya potencia instalada de consumo es superior a 2.000 kilowatts. Para estos usuarios los precios de la
Un anlisis econmico de estos precios, vase en: HAINDL RONDANELLI, Erik, Anlisis de la regulacin y tarificacin del sector elctrico en Chile, en: MORAND, Felipe (editor), La industria elctrica en Chile. Aspectos econmicos (Santiago, Ilades, 1996), pp. 121-142. Desde el punto de vista jurdico, vid. el amplio anlisis de la tcnica de la tarifa, y un esquema sobre el tema en materia elctrica en: AGERO VARGAS, Francisco, Tarifas de empresas de utilidad pblica. Telecomunicaciones, agua potable, electricidad y gas (Santiago, LexisNexis, 2003), especialmente pp. 414440; y en especial, EVANS, Derecho elctrico (2003) pp. 221-246.
37

77

electricidad y las dems condiciones de suministro son libremente convenidos con las empresas elctricas, en la prctica con las generadoras, en alta tensin. Por lo general, el precio libre no difiere bsicamente del resultado de adicionar al precio de nudo los costos de transmisin desde la subestacin transformadora al punto de consumo respectivo. c) Fijacin de precio a clientes regulados. Los precios regulados se fijan considerando los siguientes costos: i) Del nivel de generacin-transporte de energa. ii) Del uso de instalaciones de transporte. iii) Del nivel de distribucin a usuarios finales. La regulacin en el nivel generacin-transporte se hace por medio de los precios de nudo, la del nivel de transporte mediante los costos de transmisin, y la del nivel de distribucin se hace mediante los valores agregados de distribucin. 3. Precios a nivel generacin-transporte. A este nivel existen dos precios. a) Costo marginal instantneo. Se paga entre generadoras por las transferencias al interior de cada CDEC, las cuales no derivan de estipulaciones contractuales entre ellas, toda vez que existe un balance fsico de energa elctrica ofertada y demandada. El precio costo marginal instantneo refleja los costos de operacin de corto plazo de las unidades generadoras, el que resulta variable en funcin de las condiciones efectivas de operacin del sistema. Este precio corresponde al costo de producir la ltima unidad susceptible de ser vendida (art.225 letra f) LGSE). A su turno, como se dir supra, el precio de nudo corresponde a un promedio ponderado de los costos marginales futuros, en un lapso de 48 meses, y resulta ms estable en el tiempo que el recin sealado. Ello puede contribuir a que un generador prefiera vender energa al interior del CDEC en los casos en que el costo marginal es mayor que el precio de nudo y a clientes distribuidores cuando el sealado costo marginal es menor que el precio de nudo. Este precio, que se denomina costo marginal instantneo, es decidido en forma independiente, autnoma y unnime por los integrantes del CDEC (art.149 LGSE). b) Precio de nudo. Precio a pagar entre generadoras y distribuidoras por el monto que stas revenden a clientes regulados. Es determinado semestralmente por el Ministerio de Energa, mediante decretos que establecen los precios mximos para la energa elctrica (art.160 LGSE). El precio de nudo no slo comprende el precio de venta de energa elctrica por parte de las generadoras, sino que adems incluye el precio a ser pagado por la transmisin o transporte de la misma hasta los puntos de transformacin del Sistema Interconectado respectivo. As las empresas distribuidoras compran a precio de nudo implicando con ello la energa elctrica transportada hasta sus instalaciones y la forma de calcularlo se expresa detalladamente en el art.162 LGSE. Debido a que incorpora el precio de transporte de la energa, el precio nudo no es uno mismo para todo el sistema, sino que se determina respecto de cada subestacin troncal del

78

sistema interconectado, fijndose as el precio nudo para cada punto de descarga del sistema, variando de esta manera a lo largo de ste. 4. Precios por el uso del sistema de transmisin. Existe una regulacin especial relativa a los sistemas de transporte o transmisin de electricidad, los cuales estn sujetos a un rgimen de acceso abierto, por lo que la ley establece un procedimiento de fijacin tarifaria y reglas relativas a la obligacin de pago de las empresas usuarias del sistema de transmisin. a) Fijacin tarifaria. i) Costos de transmisin. Toda empresa elctrica que inyecte energa y potencia al sistema elctrico con plantas de generacin propias o contratadas, as como toda empresa elctrica que efecte retiros de energa y potencia desde el sistema elctrico para comercializarla con distribuidoras o con clientes finales, se entiende por la ley que hace uso de aquellas instalaciones, por lo que deber pagar los respectivos costos de transmisin (art.78 LGSE). Estos costos de transmisin constituyen la remuneracin de la empresa propietaria de las instalaciones sujetas al rgimen de acceso abierto, y sern liquidados por la Direccin de Peajes del respectivo CDEC (art.80 LGSE). 1) Pagos por acceso abierto a cada tramo de un sistema de transmisin troncal. El valor anual de la transmisin se fijar por tramos de cada sistema de transmisin troncal, cada cuatro aos (art.83 LGSE). El proceso de fijacin de estas tarifas est establecido en los arts.81 y ss. LGSE, de modo permanente, y por el art.3 transitorio de la Ley N 19.940/2004. 2) Pagos por acceso abierto a cada sistema de subtransmisin. El valor anual a tarifas se fijar por tramos de acuerdo al procedimiento establecido en los arts.108 y ss. LGSE. 3) Pagos por acceso a sistemas adicionales. La ley ofrece una regulacin bsica (art.113LGSE), que deber desarrollar el RLGSE. ii) Peajes por uso de instalaciones de distribucin. La ley, igualmente, ofrece una regulacin bsica (art.115 LGSE), que deber ser desarrollado por el RLGSE. b) Repercusin del pago por los sistemas de transporte en los usuarios. Establece la ley una serie de reglas relativas a la repercusin en los usuarios finales de los pagos que realizan las empresas usuarias de los sistemas de transporte (art.102 LGSE). Esto implica que podrn ser considerados, segn veremos infra, en la tarifa final que a clientes regulados cobran las empresas distribuidoras. 5. Precios a nivel de distribucin. En el proceso de fijacin de precios o tarifas de los suministros de energa elctrica intervienen, bsicamente, el Ministerio de Energa, la CNE, la SEC y, finalmente, las mismas empresas. De manera excepcional (segn veremos, cuando surgen desacuerdos entre la SEC y las concesionarias) puede intervenir el Panel de Expertos, para el caso especfico a que se refieren los arts.193 y 195 LGSE, esto es, la determinacin del VNR y de los costos de explotacin (vid. art.208 Ns.8 y 9 LGSE). El contexto dentro del cual se sita el accionar de todos los entes sealados (Ministerio, CNE, SEC, concesionarias y, en su caso, Panel de Expertos) es la legislacin vigente en que se consagran los principios y preceptos relativos al proceso de fijacin tarifaria. Los arts.90 a 207 LGSE tienen por objeto regular el proceso de fijacin de tarifas para las empresas concesionarias del servicio pblico de distribucin elctrica; esto es, los precios tanto a nivel generacin-transporte como de distribucin a usuarios regulados.

79

a) Aspectos generales. Como se adelant los precios que se pagan a nivel de distribucin (tarifas de distribucin) se determinan sobre la base de la suma de los siguientes costos (vid. art.155 N2 LGSE): i) Precio de nudo, del nivel de generacin-transporte de energa. ii) Cargo nico, por concepto del uso de instalaciones de transporte. iii) Valor agregado por concepto de costos de distribucin (VAD), del nivel de distribucin a usuarios finales. Al respecto, seala el art.181 LGSE: La estructura de precios a nivel de distribucin considerar los precios de nudo establecidos en el punto de conexin con las instalaciones de distribucin y del cargo nico por concepto de uso del sistema de transmisin troncal, sealado en el art.102 letra A) LGSE, y el valor agregado por concepto de costos de distribucin, adicionndolos a travs de frmulas que representen una combinacin de dichos valores, de tal modo que el precio resultante de suministro corresponda al costo de la utilizacin por parte del usuario de los recursos a nivel produccin-transporte y distribucin empleados. La LGSE regula el procedimiento que debe seguirse para el clculo de las tarifas de distribucin, el que se efecta cada cuatro aos. Es conducido por la CNE e intervienen activamente las empresas distribuidoras y entidades consultoras especializadas que emiten informes tanto para la CNE como para las empresas. La ley prev que antes de la fijacin definitiva de las frmulas tarifarias se haga una simulacin de los resultados que obtendrn las empresas con su aplicacin. Si el conjunto de todas las distribuidoras obtiene una tasa de rentabilidad econmica de entre el 6 y 14% se aprueban las frmulas tarifarias fijadas provisionalmente y, en caso contrario, ellas deben corregirse hasta que alcancen el lmite ms prximo de la banda sealada. El procedimiento de fijacin de tarifas a clientes regulados excluye la consideracin de los clientes o usuarios que no renen las calidades de tal. En efecto, el art.149 LGSE establece que los suministros de energa elctrica no indicados en el art.147 LGSE (suministros sujetos a regulacin de precios) no estarn afectos a ninguna de las regulaciones que se establecen en este Ttulo (V sobre tarifas); es decir, los suministros a clientes libres quedan excluidos del procedimiento de fijacin de tarifas que establece la ley. b) Valores agregados de distribucin. Los valores agregados por concepto de distribucin corresponden a los tres componentes del costo de distribucin (art.182 LGSE), tales son: i) Componentes de los valores agregados de distribucin: 1) Los costos fijos de administracin, facturacin y atencin de clientes. 2) Los costos de prdidas asociados a la distribucin de energa. 3) Los costos estndares de inversin, mantenimiento y operacin de las instalaciones de distribucin, estos costos anuales se calculan considerando el VNR. Tales valores agregados se calculan para empresas modelo, ptimamente dimensionadas, con gestin eficiente, operando en reas tpicas establecidas segn la densidad de la zona de distribucin.

80

La definicin de rea tpica es relevante durante el proceso de fijacin tarifaria pues la consideracin de sus componentes determina los precios que se aplicarn por las empresas para cada una de ellas. Por ello, es necesario tener siempre presente la definicin de rea tpica de distribucin que establece el art.225 letra m) LGSE: reas en las cuales los valores agregados por la actividad de distribucin para cada una de ellas son parecidos entre s. c) Determinacin del monto del VNR (Valor Nuevo de Reemplazo) de las instalaciones de distribucin elctrica. El art.195 LGSE seala que el VNR se recalcular cada cuatro aos (). Para tal efecto () el concesionario comunicar a la Superintendencia el VNR correspondiente a las instalaciones de distribucin de su concesin, acompaado de un informe auditado. La Sec fijar el VNR, para lo cual podr aceptar o modificar el valor comunicado por la empresa (). De no existir acuerdo entre el concesionario y la SEC, el VNR ser determinado por el panel de expertos. El precepto trascrito se ubica en el captulo II del ttulo V LGSE que establece un complejo y reglado sistema administrativo que tiene por objetivo final la fijacin de los componentes de las tarifas elctricas.38 i) Aspectos generales de la fijacin del VNR. Dentro del sistema de fijacin de precios regulados a nivel de distribucin, el art.195 LGSE tiene fundamental importancia para las empresas concesionarias elctricas puesto que, cada cuatro aos, en el ao anterior al que corresponda efectuar una fijacin de tarifas o precios, las empresas tienen el derecho de que se les recalcule, para los fines tarifarios, el VNR, de las instalaciones de distribucin elctrica (cuyo concepto define el art.193 LGSE y el art.312 RLGSE). En sntesis, el sistema opera del siguiente modo: los servicios de distribucin elctrica estn sujetos a fijacin de precios o tarifas y la ley determina que esta fijacin tarifaria se debe realizar a travs de frmulas que combinan diversos componentes; regulaciones legales stas que, segn se dijo, son obligatorias para los concesionarios, la SEC y, en su caso, para el Panel de Expertos. Bsicamente, el precio resultante del suministro debe corresponder al costo de utilizacin por parte del usuario de los recursos empleados, correspondientes a la produccintransporte, por una parte, y a la distribucin, por otra (art.181 LGSE). Adems, segn el sistema tarifario ideado por la ley, el costo de distribucin debe basarse en empresas modelo, y debe considerar diversos componentes, entre ellos (en lo que ahora nos interesa), los costos estndares de inversin, mantencin y operacin asociados a la distribucin, por unidad de potencia suministrada (art.182 N3 LGSE). Agrega la ley que: Los costos anuales de inversin se calcularn considerando el Valor Nuevo de Reemplazo, en adelante VNR, de instalaciones adaptadas a la demanda, su vida til y una tasa de actualizacin, igual al 10% anual. De lo trascrito queda establecido que la fijacin del VNR tiene una ineludible finalidad tarifaria, dado que es uno de los componentes claves en el proceso, en el caso de los usuarios de precio regulado, y la propia ley es imperativa al respecto: establece la necesidad ineludible de considerar al VNR para arribar a los costos de suministro (seala el art.182 LGSE: El valor agregado por concepto de costos de distribucin () considerar ()).
Vase, sobre el tema: EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Anlisis del sistema tarifario de la distribucin de energa elctrica. La fijacin del Valor Nuevo de reemplazo (VNR), en: RChD, vol. 21 N 3 (1994) pp. 447-461, trabajo que en los aspectos que sealo, sigo de cerca.
38

81

ii) Fijacin y reclculo del VNR. El VNR est definido en el art.193 inc.5 LGSE, del siguiente modo: Se entiende por Valor Nuevo de Reemplazo de las instalaciones de distribucin de una empresa concesionaria, el costo de renovar todas las obras, instalaciones y bienes fsicos destinados a dar el servicio de distribucin, en las respectivas concesiones, incluyendo los intereses intercalarios, los derechos, los gastos y las indemnizaciones pagadas para el establecimiento de las servidumbres utilizadas, los bienes intangibles y el capital de explotacin. Entre los derechos no se podrn incluir los que haya concedido el Estado a ttulo gratuito ni los pagos realizados en el caso de concesiones obtenidas mediante licitacin. Define la ley tambin los alcances de dichos derechos, bienes intangibles, capital de explotacin, e inversiones en bienes fsicos. Como seala la ley, la primera fijacin del VNR de las instalaciones de distribucin de una empresa concesionaria la efectuar la SEC sobre la base de [los siguientes] antecedentes (art.194 inc.1 in fine LGSE): 1) Un inventario completo de todas las instalaciones. 2) Una memoria descriptiva de los trabajos. 3) El detalle de los gastos de primer establecimiento, agregando la ley un largo detalle de gastos. Ahora, cuando se trata del clculo del VNR (en el ao anterior al cual corresponda efectuar una fijacin de frmulas tarifarias: art.195 inc.1 LGSE), estos antecedentes servirn de base, dado que ellos constituyen lo que la ley entiende por tal; y estos criterios tendrn que ser considerados, en su caso: el concesionario, al enviar su proposicin antes del 30 de junio del ao sealado; la SEC al aceptar o no el valor comunicado por la empresa; y, en fin, el Panel de Expertos, cuando debe resolver el conflicto suscitado entre la SEC y la empresa concesionaria (art.195 inc.2 LGSE). D/ SUBSIDIOS A LA DEMANDA. Existe un subsidio a la demanda a nivel de distribucin, de carcter transitorio, destinado a un subgrupo de usuarios. Se concede mediante decreto supremo del Presidente de la Republica expedido a travs del Ministerio de Energa. Este subsidio se aplica en la eventualidad de que las tarifas elctricas para usuarios residenciales experimenten un incremento real acumulado de acumulado de al menos 5% dentro de un periodo igual o superior a 6 meses. Los beneficiarios son aquellos usuarios residenciales de escasos recursos (calificados como tales a travs de la ficha de familia respectiva) que se encuentren al da en el pago de las cuentas por consumo elctrico. Se materializa mediante un descuento directo en los consumos, realizado por las empresas concesionarias de servicio pblico de distribucin a sus respectivos clientes beneficiarios del subsidio. Los montos descontados por las empresas concesionarias del servicio pblico de distribucin sern pagados a dichas empresas por la Tesorera General de la Repblica (art.151 LGSE). V. PARTICULARIDADES DEL SECTOR ELCTRICO. A/ PRINCIPIOS JURDICOS DEL SECTOR ELCTRICO. En el actual orden jurdico chileno, hoy podemos afirmar como esenciales los siguientes caracteres de los servicios elctricos: continuidad, obligatoriedad, regularidad y seguridad de los servicios elctricos, los que operan tanto para las actividades de servicio pblico (distribucin y transporte), como para las que no lo son (generacin). 1. La calidad del servicio elctrico. La calidad de servicio como concepto que engloba la prestacin de cada empresa o concesionario. Establece la ley varias referencias a la calidad de

82

servicio (en la LGSE y la LSEC). A partir de ese concepto surgen deberes de empresas o concesionarios; sanciones, incluyendo la caducidad. Cabe adems verificar si corresponde efectivamente a uno de los principios de todo servicio elctrico, o ms bien a un concepto que los engloba. La calidad de servicio est definida en la ley como el atributo de un sistema elctrico determinado conjuntamente por la calidad del producto, la calidad del suministro y la calidad de servicio comercial, entregado a sus distintos usuarios o clientes (art.225 letra u) LGSE). A su vez, define la ley esta triloga de conceptos del modo siguiente: a) Calidad del producto. Es la componente de la calidad de servicio que permite calificar el producto entregado por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la magnitud, la frecuencia y la contaminacin de la tensin instantnea de suministro (art.225 letra v) LGSE). b) Calidad del suministro. Es la componente de la calidad de servicio que permite calificar el suministro entregado por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la frecuencia, profundidad y la duracin de las interrupciones de suministro (art.225 letra w) LGSE). c) Calidad de servicio comercial. Es la componente de la calidad de servicio que permite calificar la atencin comercial prestada por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por el plazo de restablecimiento de servicio, la informacin proporcionada al cliente, la puntualidad en el envo de boletas o facturas y la atencin de nuevos suministros (art.225 letra x) LGSE). A partir de estas definiciones legales surge de inmediato que la calidad de servicio es ms bien un concepto que engloba toda la prestacin que cada empresa o concesionario entrega a sus distintos usuarios o clientes (vid. prrafo final de art. 225 letra u) LGSE, que la define), y que para conocer su contenido es necesario revisar cada una de las exigencia derivadas (calidades del producto, del suministro y de servicio comercial). An ms, en el caso de las calidades del producto y del suministro, ya veremos su vinculacin esencial, respectivamente, con los principios de regularidad y continuidad, que se desarrolla infra. 2. La obligatoriedad del servicio pblico elctrico. Es importante previamente destacar este principio de la obligatoriedad, ya que est referido al servicio ntegro, o sea, a realizar la explotacin del servicio elctrico de distribucin a favor de unos usuarios finales; esto es, distribuir la energa elctrica: la prestacin del servicio de distribucin. En seguida, cabe distinguir esta amplitud con el suministro de energa elctrica, que consiste en el hecho fsico de dar o entregar energa elctrica. Esta distincin entre distribucin y suministro no slo es importante a efectos de los cobros del servicio, sino, para los efectos de los principios que aqu estamos estudiando, para distinguir la aplicacin de dos de ellos: la obligatoriedad est referida a la distribucin, de manera amplia; y la regularidad est referida, de manera ms restringida, ya lo veremos, al suministro. En todo caso, cabe sealar que, por su carcter amplio, el principio de la obligatoriedad, como es obvio, tambin incluye al suministro (la calidad de producto). Es la exigencia de la obligatoriedad de la prestacin del servicio un principio esencial del servicio pblico a tal punto que es posible afirmar que sin este principio el servicio pblico carecera de sentido, cuya falta siempre se ha considerado gravsima, pudiendo justificar la caducidad o extincin del derecho a llevar adelante la actividad de servicio pblico.

83

Esta obligatoriedad est recogida como exigencia y como principio central del servicio pblico elctrico en la legislacin vigente y, como veremos, es quizs el principio en virtud del cual se han justificado toda una serie de privilegios y derechos del concesionario elctrico (como por ejemplo los privilegios de uso gratuito de suelo pblico; las servidumbres; la exclusividad de su zona de concesin, originando un monopolio natural, con excepciones muy restringidas: superposicin de concesiones). Es posible decir que en virtud de este principio el concesionario queda cautivo de los usuarios de su sector; y, como contrapartida, tales usuarios quedan igualmente cautivos. Este principio justifica tal cautividad, y son muy excepcionales las posibilidades en que el concesionario puede dejar de prestar el servicio (no pago, por ejemplo) e igualmente son muy excepcionales las posibilidades en que los usuarios finales de la zona de concesin pueden dejar de contratar el servicio con el concesionario (calidades especiales que no ha podido ofrecer el concesionario, por ejemplo, y que pueden ser contratadas a precios libres a no concesionarios). 3. La regularidad del servicio pblico elctrico. El principio de la regularidad del servicio pblico elctrico no est enunciado con esta terminologa (regularidad) en la LGSE, ni en el reglamento. Fue la Ley N19.613/1999 la que, al modificar la LSEC, incorpor esta terminologa en sus arts.3A inc.4 y 15 incs.3 N4 y 4 N3, los que en los tres casos se refieren a la regularidad como principio esencial del servicio pblico elctrico, de manera paralela a los principios de la continuidad, calidad y seguridad. Entonces, cabe interpretar el contexto de la legislacin y reglamentacin elctrica para establecer el marco regulatorio de la regularidad. Es importante que la ley haya restablecido este concepto de la regularidad, pues junto con el principio de la continuidad ha sido considerado uno de los principios clsicos y esenciales del servicio pblico. Aunque algunos autores derivan la regularidad del principio de la continuidad. La regularidad implica que el suministro debe cumplir ciertos estndares o parmetros fsicos; o, como se seala en doctrina, debe ajustarse a determinadas reglas, usos o condiciones preestablecidos; a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio; que funciona acompasadamente, conservando un ritmo. 4. La continuidad del servicio pblico elctrico. Impone el funcionamiento ininterrumpido de la actividad respectiva; esto es, la prestacin del suministro elctrico sin ninguna interrupcin; sin apagones o black out, como se seala en la prctica; sin cortes de energa, salvo las interrupciones aceptadas y previstas en la regulacin por motivos de seguridad o instalacin, las cuales deben ser tambin previstas y acotadas. 5. El principio de la confiabilidad de los sistemas elctricos. El orden jurdico establece como finalidad de toda la regulacin elctrica la confiabilidad de los sistemas elctricos, la que es una cualidad de un sistema elctrico, determinada conjuntamente por la suficiencia, la seguridad y la calidad de servicio (art.225 letra r) LGSE). a) Conceptos que lo componen: i) Suficiencia de un sistema elctrico. Es el atributo de un sistema elctrico cuyas instalaciones son adecuadas para abastecer su demanda (art.225 s) LGSE). Se intenta lograr tipificando como servicio pblico, y con todo lo que ello implica, a los sistemas troncales, de tal manera que haya instalaciones suficientes para abastecer la totalidad de la demanda (art.74 inc.1 LGSE), cuya operacin deber coordinarse por un CDEC (art.77 inc.3 LGSE).

84

ii) Seguridad de servicio de un sistema elctrico. Es la capacidad de respuesta de un sistema elctrico, o parte de l, para soportar contingencias y minimizar la prdida de consumos, a travs de respaldos y de servicios complementarios (art.225 t) LGSE). Se intenta lograr mediante la regulacin de los sistemas interconectados, coordinados por cada CDEC, organismo ste que tiene precisamente como finalidad especfica, la seguridad del servicio (art.118 inc.1 LGSE). iii) Calidad de servicio de un sistema elctrico. Cuya definicin legal transcribimos antes. De los propios trminos de las definiciones transcritas aparece que las exigencias de suficiencia y seguridad de servicio estn dirigidas ms bien al conjunto de las instalaciones de un sistema elctrico, esto es, al formado por la interconexin de subsistemas de generacin, transporte y distribucin. En estos dos casos de la suficiencia y de la seguridad del servicio es evidente que la regulacin se refiere al funcionamiento confiable del sistema interconectado en su conjunto; por lo que se derivan consecuencias especficas y globales a su respecto. En otras palabras, la labor de los CDEC est dirigida a preservar estos dos principios de la suficiencia y de la seguridad de servicio del sistema en su conjunto. Distinta es la situacin de la calidad de servicio (analizado supra), concepto este que si bien forma parte del ms global de la confiabilidad del sistema elctrico, cabe distinguirlo de los conceptos de suficiencia y seguridad del servicio, en cuanto estos ltimos se refieren a los sistemas interconectados, y son finalidades y exigencias relativas a tales sistemas. En el caso de la calidad de servicio, se trata ms bien, como ya se dijo, de exigencias dirigidas a la prestacin individual de cada empresa, de cada concesionario, en la prestacin individual que ella misma realiza. Esta distincin, adems, tiene indudables consecuencias en la responsabilidad de cada empresa o prestador. Cada empresa, o concesionario, de acuerdo a la coherencia de la ley, responder por el cumplimiento de la calidad de servicio, a travs de todas sus componentes, y en ningn caso les son exigibles las otras finalidades de la regulacin, como la suficiencia o seguridad de servicio, que se han de lograr a travs del mecanismo de coordinacin sealado. b) Exigencias y responsabilidades que origina este principio. En suma, la regulacin intenta que el sistema elctrico en su conjunto sea confiable, y ello origina: i) La suficiencia, es un tema vinculado con la interconexin y coordinacin de instalaciones y con la tipificacin como servicio pblico a la distribucin y el transporte de energa elctrica. Su cumplimiento individual es algo etreo y depende de los estmulos econmicos para la construccin, puesta en marcha e interconexin de instalaciones suficientes. No es posible visualizar cmo sera posible exigir o sancionar a los prestadores elctricos por no tener instalaciones suficientes para abastecer, por ejemplo, el crecimiento de la demanda. ii) La seguridad de servicio, es un tema de capacidad de respuesta de tales instalaciones a las contingencias, de acuerdo a su coordinacin. Tales exigencias estn claramente dirigidas a cada organismo coordinador y slo a l cabe sancionar en caso de incumplimiento. iii) La calidad de servicio, es un tema que compete directa e individualmente a cada prestador de servicios a clientes o usuarios finales; y cabe exigir su cumplimiento a cada prestador, por sus propios incumplimientos. Y el hecho de interconectarse a los sistemas no origina un cambio de sus objetivos, ni exigencias, ni de sus responsabilidades, como por ejemplo asumir las que le corresponden al organismo coordinador. 85

Por lo visto, entonces, esta conceptualizacin permite deslindar tareas y responsabilidades en las actividades de prestacin y coordinacin elctrica. c) La operacin interconectada y el principio de la seguridad de servicio. El anlisis de los principios generales del derecho contenidos en la regulacin elctrica permite no slo ofrecer una sistematizacin de las materias, sino que una mejor interpretacin de los mandatos legales relativos al papel que a cada empresa propietaria de instalaciones interconectadas y a la entidad coordinadora del sector les cabe en la prestacin del servicio en especial para cumplir los objetivos de seguridad y calidad del servicio, en su caso, sin infringir los estndares mnimos exigidos; esto es, la confiabilidad prefijada (expresin del art.225 letra b) LGSE). Entonces, cabe distinguir: i) La prestacin de cada agente, separadamente considerado, queda bajo el esquema general de la calidad del servicio. En efecto, se explica la prestacin de los servicios elctricos de cada agente a travs de los principios de la continuidad, obligatoriedad y regularidad (vid., por ejemplo, cmo a estas frmulas se recurre habitualmente en las propias leyes: art.15 inc.3 N4 LSEC), de los que se derivan la exigencia global de calidad del servicio y, a su vez, de la calidad del producto (regularidad), del suministro (continuidad) y de servicio comercial. ii) Pero es distinta la realidad en el caso de la operacin simultnea de un sistema elctrico, en que intervienen muchos prestadores cuyas instalaciones estn interconectadas y coordinadas por un CDEC, que queda bajo el esquema del principio de la seguridad del servicio; concepto ste que es a la vez principio y objetivo de la regulacin elctrica, del que se deriva la operacin interconectada como medio a travs del cual se cumple aqul principio y objetivo. Hemos explicado hasta aqu los principios generales del derecho que podran explicar la prestacin del servicio elctrico que presta cada empresa o concesionaria individualmente considerada (es el caso de la obligatoriedad, continuidad y regularidad del servicio). No obstante, cabe considerar ahora la operacin en sincronismo, interconectada y coordinada que es una realidad distinta que impone la naturaleza de la potencia y de la energa elctricas. La realidad de la interconexin, a raz de que distintas empresas operan en sincronismo, implica que su operacin debe ser llevada adelante de un modo confiable, lo que ha originado exigencias nuevas por el ordenamiento jurdico (la seguridad del servicio: art.137 inc.2 N1 LGSE), y la creacin de un rgano, distinto a cada empresa, que tiene por misin tal finalidad y exigencia, el que est llamado a coordinar la operacin de los sistemas elctricos. As, ha surgido separado de los principios generales del derecho que explican el servicio elctrico que presta separadamente cada empresa o concesionario (estudiados infra), un principio distinto, que rige y explica todos aquellos casos en que instalaciones elctricas operan interconectadas o en sincronismo (art.137 incs.1 y final LGSE), y que ha sido recogido adems como fuente de regulaciones importantes para el sistema (vase, en especial, la figura infraccional de la alteracin de la seguridad del servicio del art.138 inc1 LGSEC), que podemos llamar principio de preservacin de la seguridad del servicio en los sistemas elctricos o, ms abreviadamente, principio de la seguridad de servicio. Y, el instrumento esencial para su pleno cumplimiento es la necesaria coordinacin de la operacin de las instalaciones interconectadas (art.137 LGSE). Segn se ver es al CDEC (al ente, y no a cada empresa interconectada) a la que le exige la ley preservar la seguridad del servicio al realizar las funciones de coordinacin.

86

De lo que surge que los principios de la continuidad y regularidad del servicio, de los que se derivan exigencias individuales a cada empresa o concesionaria, si bien se conectan no deben ser confundidos con el principio de la seguridad de servicio, del que surge la funcin de coordinacin de cada CDEC que tiene como fin preservar la seguridad del servicio (art.138 inc.2 LGSE) segn una confiabilidad prefijada (art.225 letra b) inc.1 in fine LGSE). El desarrollo de este ltimo principio general del derecho elctrico es lo que desarrollamos a continuacin. d) Del rgano que efecta la operacin coordinada de las instalaciones interconectadas. Papel del CDEC en la coordinacin. Al CDEC le corresponde como funcin primordial, esencial, central, y prioritaria a cualquier otra, coordinar la operacin de las centrales generadoras y sistemas de transporte interconectadas, mediante el cumplimiento de los tres fines sealados en el art.137 LGSE. Para dicha coordinacin el Directorio debe aprobar un Reglamento Interno, y tomar los acuerdos que correspondan, para los cuales se apoya en dos entes tcnicos: Direccin de Operacin y Direccin de Peajes, cuyas funciones fija el Reglamento. En suma: i) La operacin coordinada de las instalaciones elctricas de generacin y transporte que estn fsicamente interconectadas o que operen en sincronismo con un sistema elctrico, constituye el instrumento que se ha articulado para cumplir un principio general del derecho elctrico, recogido en la legislacin y que debe guiar toda interpretacin de la normativa, como es la seguridad del servicio. ii) Para la operacin coordinada de un sistema elctrico interconectado, la ley crea por su slo ministerio un organismo de coordinacin de la operacin o Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC), cuyas instrucciones de coordinacin son obligatorias respecto de todas las instalaciones que se encuentren interconectadas o que operen en sincronismo en un sistema elctrico. iii) Los fines primordiales del CDEC son tres: a) preservar la seguridad del servicio; b) garantizar la operacin ms econmica para el conjunto de las instalaciones; y, c) garantizar el derecho de servidumbre sobre las instalaciones de transmisin, fines que deben guiar toda su actividad. En primer lugar, al estudiar el sector elctrico debemos tener presente su condicin de servicio pblico, lo cual es consecuencia del hecho de ser un servicio de extrema necesidad pblica, o simplemente un servicio de utilidad pblica que deviene jurdicamente en la declaracin de servicio pblico de los subsectores de distribucin y de transporte por sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin. Otro elemento que surge del las caractersticas propias de parte de ste sector, es el hecho de tratarse de un monopolio natural, ms especficamente, el subsector de distribucin se resalta su condicin de monopolio natural, y no legal, en cada rea geogrfica de concesin, debido a la inconveniencia econmica de duplicar o superponer redes de distribucin. Esta caracterstica, unida a que el legislador la considera explcitamente un servicio pblico, ha influido en forma notable en las regulaciones que la legislacin impone a los distribuidores como, por ejemplo, la obligacin de dar suministro elctrico con una calidad de servicio adecuada, y que explica varias de sus instituciones. Los otros subsectores (generacin y transporte) tienen una condicin distinta, lo que se manifestar en caractersticas diferentes de su regulacin.

87

En lo relativo al libre competencia, la ley N19.674, de 2000, introdujo modificaciones a la LGSE en los arts.2 (incorpor el N 5), 147 (incorpor el N 4) y 184 LGSE. Estos dos ltimos artculos contienen una remisin expresa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Cuando no referimos a este sector, debemos considerar que para llevarla a cabo se requiere de una serie de infraestructuras que hacen posibles la labor de cada uno de los subsectores (generacin, transmisin, o distribucin del fluido elctrico), las instalaciones elctricas constituyen obras fsicas, situadas en terrenos pblicos o privados, o que cruzan tales terrenos (en el caso de las lneas), que pueden implicar inseguridad o afeccin al medio ambiente. Por tales razones, las instalaciones elctricas deben cumplir parmetros de seguridad establecidos en la LGSE y en regulaciones complementarias, que se revisan al estudiar su estatuto. Adems, y en cumplimiento de legislacin especial sobre el medio ambiente, tales instalaciones, en su caso, para su construccin y funcionamiento, deben obtener previamente, en los casos que lo exige la ley, una autorizacin o certificacin ambiental.39 B/ EL SISTEMA CONCESIONAL DEL SERVICIO ELCTRICO EN RELACIN A LOS DISTINTOS SUBSECTORES. Expuestas estas ideas generales sobre la materia, queda por responder, cmo se refleja la publicatio en el acceso de los particulares a las actividades del sector elctrico? 1. La publicatio parcial. Ya se dijo antes que en el sector econmico elctrico se distinguen por el legislador, tradicionalmente, tres subsectores: generacin, transporte y distribucin. En Chile, antiguamente, durante la vigencia de las leyes elctricas histricas (de 1925, 1931 y 1959), estos tres subsectores estaban publificados completamente, en el sentido que los tres supuestos tuvieron el carcter de servicio pblico, y que, subsiguientemente, no podan llevarse adelante sin previa concesin, al igual que en otros pases. Usualmente, un sector publificado no puede ser llevado adelante por un privado sin que previamente la Administracin haya manifestado su voluntad, en este caso a travs de un acto concesional; y en el caso de los servicios pblicos, quedan sometidos a un estatuto especial (obligatoriedad y otros). Las medidas de intervencin en las actividades privadas por la Administracin pueden alcanzar grados intensos mediante esta tcnica especfica del servicio pblico, como ocurre en la distribucin de energa elctrica a usuarios finales, que implica la inexistencia total de las titularidades privadas previas, en virtud de las cuales los particulares pueden llevar adelante la actividad elctrica de manera espontnea; en el sector elctrico de la distribucin existe una prohibicin general de realizar de manera espontnea tal actividad, de lo cual se deriva la existencia de una potestad estatal administrativa, desde la cual se dispensan posibilidades parciales de ejercicio a los particulares mediante la frmula concesional. El caso del transporte es especial, es una actividad calificada como servicio pblico, pero que no requiere concesin previa. As, es necesario distinguir la situacin de la distribucin, por un lado, y de la generacin y el transporte, por otro: a) El caso de la distribucin de energa elctrica: concesin necesaria. Esta actividad no puede
39

Vid. art.10 letras b) y c) LBGMA.

88

realizarse en virtud de una accin privada espontnea, desregulada, sino slo a travs de la tcnica concesional. Para facilitar el servicio que presta el privado, ste puede utilizar el procedimiento concesional para obtener, adems, privilegios para la utilizacin del suelo pblico y privado con el fin de situar sus instalaciones respectivas. En el caso de la distribucin, cumple la concesin un doble papel: otorga ex novo el derecho respectivo; y, adems, concede derechos de uso sobre el suelo pblico y privado. b) El caso de la generacin y del transporte de energa elctrica. En la generacin y el transporte la concesin cumple slo uno de esos papeles: facilitar el servicio que desea prestar espontneamente el particular, otorgndole al interesado (el que slo formalmente ser concesionario) los mismos privilegios que para la utilizacin del suelo pblico y privado se ha instrumentado a favor del servicio pblico de distribucin de energa elctrica. El transporte de electricidad es una actividad hbrida: es un servicio pblico que no requiere concesin. As, no es necesario para la generacin y el transporte de la energa elctrica obtener previamente una concesin; pero si un agente econmico que va a efectuar tal generacin o el transporte de energa elctrica desea obtener los beneficios del ttulo concesional (esto es, el derecho a imponer gravmenes y servidumbres en el suelo privado y ocupar y atravesar el suelo pblico) puede tambin formalmente tramitar el ttulo concesional. 2. Ttulos concesionales obligatorios y facultativos. Sustantivamente, en cuanto a los privilegios para utilizar el suelo pblico y privado, los ttulos concesionales de distribucin, generacin y transporte de energa elctrica otorgan derechos de idntica naturaleza: derechos reales de servidumbres y de uso del suelo pblico. Formalmente, los tres ttulos concesionales, en cuanto a su establecimiento, tambin tienen un procedimiento concesional idntico, salvo la condicin sustantiva de prestador de un servicio pblico que adems otorga la concesin en el caso de la distribucin. En suma, en cuanto a los subsectores de la industria elctrica que legalmente son regulados, hoy en Chile slo se encuentran publificadas, y no en todos los supuestos, pero s en su condicin de servicio pblico, la distribucin y el transporte de energa elctrica: slo estas actividades econmicas tienen el carcter de servicio pblico, de acuerdo a la terminologa legislativa, para cuya dedicacin particular es imprescindible una concesin administrativa slo en la distribucin, y no as en el transporte. En cambio, la generacin de energa elctrica no constituye un servicio pblico, no est sometida a su estatuto especial, y puede ser llevada adelante sin previa concesin, cuya publificacin, en el sentido de considerar servicio pblico a la generacin, ha desaparecido hoy en la legislacin. El desarrollo de las actividades de distribucin y transporte de energa elctrica est sometido a un estatuto especial de servicio pblico, lo que constituye una regulacin especial, con cargas especiales (obligatoriedad, regularidad, etc.), fijacin de precios y tarifas y privilegios especiales (en su caso, uso gratuito de los bienes pblicos, creacin de derechos reales de servidumbre, exclusividad de servicio elctrico en su zona de concesin, salvo superposicin). Estas cargas y beneficios del concesionario, en el sistema jurdico de la distribucin, pueden implicar limitaciones para los usuarios finales (soportar un monopolio natural, protegido por el ente supervigilador) y para los propietarios del suelo (soportar servidumbre). En el caso del transporte, implica cargas para el propietario del sistema de transmisin troncal y de subtransmisin (rgimen de acceso abierto para terceros). VI. RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

89

1. Reclamos. Se reconoce la posibilidad del particular de presentar reclamos ante la Superintendencia de electricidad y combustible por conflictos entre o en contra de particulares, consumidores y propietarios de instalaciones elctricas, de gas y de combustible lquido (art.3 N17, Ley 18.410). 2. Recurso de reposicin. En contra de las resoluciones de la SEC que apliquen sanciones se podr interponer un recurso de reposicin establecido en el art.10 LOCBGAE. Existe un plazo de cinco das hbiles contado desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin para interponer dicho recurso. Por su parte, la SEC dispondr de diez das hbiles para resolver (art.18 A, LSEC). 3. Accin especial en el caso de sanciones en materia elctrica, art.19 LSEC. Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o dems disposiciones que le corresponda aplicar, podr reclamar de las mismas, dentro del plazo de diez das hbiles, contado desde la notificacin, ante la Corte de Apelaciones correspondientes al domicilio del reclamante. 4. Panel de expertos. Como ya vimos, este es un verdadero tribunal especial, ya que funcionalmente, ejerce una jurisdiccin contenciosa administrativa. Puede resolver controversias que se suscitan entre las empresas elctricas y la Administracin, o bien, entre las mismas empresas elctricas (al modo de un tribunal arbitral).

90

NDICE DETALLADO INTRODUCCIN 1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO I. INTRODUCCIN II. TCNICAS JURDICAS DE LA NEO-MODERNA REGULACIN ECONMICA 1. La regulacin a) Qu es una regulacin? b) Cmo nace una poltica de regulacin? Cmo evoluciona? i) Las ideas polticas ii) Las ideas econmicas iii) La innovacin c) Modelos de regulacin. En realidad, la regulacin jurdica 2. Qu puede aportar el derecho administrativo a esta escena? Fundamentos a) La idea de derecho subjetivo i) Los derechos subjetivos de los administrados ii) La refutacin implcita pero necesaria de las tesis objetivistas b) Consideraciones finales III. EXPLICACIN DE LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA. SUJETOS. 1. Generalidades 2. La regulacin: Objeto y Sujetos a) Objeto b) Sujetos reguladores: rganos reguladores c) Sujetos Regulados 3. La Actividad Econmica de la Administracin/ Fisco a) Principios de subsidiariedad e igualdad i) El artculo 1 incisos tercero ii) El artculo 19 N21 en sus dos incisos iii) El artculo 63 N9 b) Lmites constitucionales a la actividad empresarial de la administracin i) El Estado y sus organismos ii) Desarrollar y participar iii) Slo si una ley de qurum calificado los autoriza

91

4. Empresas de propiedad del Fisco a) Empresas Fiscales dependientes de Ministerios b) Empresas Fiscales Dependientes de Corfo IV. LA NEOMODERNA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA: EL SERVICIO PBLICO A/ CONCEPTOS GENERALES B/ DE LA PUBLICATIO AL LIBRE ACCESO. ADMINISTRATIVAS COHERENCIA
DE LAS VIEJAS TCNICAS

1. Un cambio de poca: desde un Estado interventor a un Estado regulador a) Bajo la concepcin regaliana y hasta la penltima dcada del siglo XX b) A partir de la CPR 2. Antiguos instrumentos jurdicos para nuevas realidades? 3. La necesidad de observar la coherencia interna de un orden jurdico que cambia sus principios, pero que formalmente sigue utilizando las mismas tcnicas jurdicas: concesiones. Principios tradicionales; concesiones y autorizaciones; y, punibilidad administrativa C/ EL
DERRUMBE (Y RENACIMIENTO) DE UNA VIEJA ESTRUCTURA DOGMTICA QUE DABA SUSTENTO A LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LA POCA DEL ESTADO DEL BIENESTAR: EL SERVICIO PBLICO

1. Derecho administrativo y derechos de los particulares en los procedimientos concesionales. El caso del servicio pblico a) Explicacin general b) El libre acceso de los particulares a las actividades de servicio pblico abiertas a la competencia: derechos pblicos subjetivos y discrecionalidad casi reducida a cero D/ LA
RECONSTRUCCIN (O REFORMULACIN) DE VIEJAS ESTRUCTURAS DOGMTICAS QUE DAN SUSTENTO A LA NUEVA POSICIN ADMINISTRATIVA EN LA POCA DEL ESTADO SUBSIDIARIO EN MATERIA DE SERVICIOS PBLICOS. CARACTERES Y PROBLEMAS ACTUALES

1. La explicacin de las actuales tcnicas aplicables al servicio pblico 2. Concesin y autorizacin. Viejos y nuevos conceptos a) La tcnica concesional de frente a la tcnica autorizacional i) Caractersticas propias de la concesin ii) Caractersticas propias de la autorizacin b) La actual dificultad terminolgica y de naturaleza jurdica V. OTRAS TCNICAS DE INTERVENCIN 1. Conceptos Generales 2. Algunas tcnicas de intervencin complementarias a) Potestad sancionatoria de la Administracin: fiscalizacin y sanciones

92

b) Tarifas c) Subsidios i) Modalidades de los subsidios ii) Principios bsicos de la actividad de fomento

93

 2. ADMINISTRACIN DE SERVICIOS SANITARIOS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO I. HECHO JURDICO EN LOS SERVICIOS SANITARIOS A/ ORGANIZACIN DE LOS SERVICIOS DEL SECTOR SANITARIO 1. Servicios Sanitarios Urbanos a) Clasificacin i) Categora mayor ii) Categora mediana iii) Categora menor b) Actividades principales de estos servicios i) Produccin de agua potable ii) Distribucin de agua potable iii) Recoleccin de aguas servidas iv) Disposicin de aguas servidas 2. Servicios Sanitarios Rurales 3. El control de los Residuos Industriales Lquidos B/ SUJETOS VINCULADOS AL SECTOR SANITARIO 1. Tipos de usuarios a) Usuarios regulados b) Grandes consumidores (Usuarios libres) 2. Tipos de Empresas del sector a) Empresas privadas b) Empresas pblicas concesionadas c) Empresas privadas con participacin estatal d) Empresas pblicas II. MARCO REGULATORIO DEL SECTOR SANITARIO 1. La Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS) de 1988; D.F.L. MOP N382 2. El Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios (RLGSS) de 2004; D.S. MOP N1199 3. La Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios (LTSS) de 1988; D.F.L. MOP N70 4. El Reglamento de artculo 67 de LGSS, de 2005; D.S.MOP N214 5. El Reglamento de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios de 1990; D.S. MINECON N453 6. El Reglamento para Designacin y Funcionamiento de Comisiones de Expertos de 2001; D.S. MINECON N385

94

7. El Reglamento de Enajenacin Forzada de Acciones de 2001; D.S. MOP N1305 8. La Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios (LSISS) de 1990; Ley N 18.902 9. La Ley de subsidio al pago del consumo de agua potable y servicio de alcantarillado de 1989; Ley N18.778 10. El Reglamento de la Ley de Subsidio de 1998; D.S. N195 Hacienda III. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR SANITARIO 1. Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) a) Potestades fiscalizadoras i) Vela por la calidad del servicio ii) Verifica el cumplimiento de disposiciones tarifarias, cobros y mecanismos de facturacin iii) Monitorea la continuidad del servicio iv) Revisa la planificacin de los programas de obras v) Ejerce una supervigilancia preventiva vi) Aprueba en forma previa todo acto jurdico en virtud del cual se traspase total o parcialmente el dominio o el derecho de explotacin de una concesin b) Potestades regulatorias c) Facultades normativas e interpretativas d) Facultades informativas e) Potestades medioambientales f) Potestades resolutivas g) Potestades sancionatorias 2. Direccin General de Aguas. 3. Servicios de Salud. 4. Servicio de Evaluacin Ambiental 5. Ministerio de Obras Pblicas 6. Ministerio de Economa 7. Ministerio de la Vivienda y Municipalidades 8. SERNAC 9. Contralora General de la Repblica. 10. Organismos de proteccin a la Libre Competencia IV. TCNICAS DE INTERVENCIN EN LOS SERVICIOS SANITARIOS A/ SISTEMA CONCESIONAL 1. Rgimen de concesiones 2. Caractersticas relevantes 95
SANITARIO

a) Constan en un ttulo otorgado por la autoridad b) Estn sometidas a un sistema de vigilancia por parte de la autoridad c) Los prestadores estn obligados a interconectar sus instalaciones cuando la autoridad lo estime imprescindible para asegurar continuidad y calidad de los servicios d) Confieren derechos especiales a sus titulares e) Afectacin de los bienes 3. Tipos de concesin sanitaria a) De produccin de agua potable b) De distribucin de agua potable c) De recoleccin de aguas servidas d) De disposicin de aguas servidas 4. Interconexiones entre los concesionarios a) Casos en que se puede exigir la existencia de otra concesin i) Involucren etapas del servicio cuya explotacin por separado resulte tcnica o econmicamente inconveniente ii) Involucren reas de concesin cuya explotacin por separado resulte tcnica o econmicamente inconveniente iii) Alguna de ellas no sea, tcnica o econmicamente factible, de entregarse en concesin independiente 5. Modos de adquirir la concesin a) A solicitud del interesado b) Por transferencia c) Por ley d) A travs de una licitacin pblica a que llama la autoridad 6. Etapas del procedimiento de solicitud y adjudicacin de las concesiones a) Presentacin de solicitud y garanta de seriedad b) Informe de SERVIU y Municipalidades c) Publicacin de extracto de la solicitud d) Se considera un trmino de 60 das para que otros eventuales interesados puedan presentar solicitudes respecto de la misma zona e) Acto Pblico, donde todos los solicitantes deben presentar los estudios de prefactibilidad tcnica y econmica, junto con todos los antecedentes f) Evaluacin tarifaria g) Examen e informe de la SISS h) El MOP emite el Decreto de otorgamiento, que debe ser fundado

96

i) El Decreto concesional debe ser reducido a escritura pblica, publicado en el Diario Oficial y registrado en el Registro de Concesiones de la SISS j) Debe depositarse garantas asegurando el cumplimiento de su programa de desarrollo y el fiel cumplimiento de las condiciones del servicio 7. Efectos de la concesin a) Derechos i) Exclusividad ii) Cobro tarifario iii) A imponer servidumbres y a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso pblico para instalar infraestructura sanitaria iv) A solicitar expropiaciones de bienes races y de derechos de agua v) A cobrar aportes financieros reembolsables por capacidad y para extensin vi) A suspender los servicios por no pago vii) A transferir total o parcialmente la concesin o el derecho a explotarla viii) A pedir ampliaciones de concesiones, modificaciones de los planes de desarrollo aprobados por la autoridad y modificaciones de las tarifas fijadas, antes del vencimiento de los perodos respectivos ix) A reclamar ante los Tribunales Ordinarios de Justicia de las sanciones y multas aplicadas por la SISS b) Obligaciones i) Obligatoriedad de servicio. ii) Debe asegurar permanentemente la calidad y continuidad de los servicios iii) Debe cumplir su programa de desarrollo aprobado por la autoridad iv) Debe ocupar los bienes afectos al sistema sanitario con ese nico fin v) Debe interconectarse con otros concesionarios cuando lo exija la autoridad vi) Debe cumplir con las instrucciones, resoluciones y rdenes escritas que emita la SISS vii) Debe otorgar garantas para asegurar el cumplimiento de su programa de desarrollo y el fiel cumplimiento de los servicios viii) Debe mantener un inventario actualizado de los bienes afectos a la concesin ix) Debe informar anualmente sobre las obras puestas en explotacin durante el ao y los montos de inversin, especificando adems las obras ejecutadas de conservacin, reparacin y reemplazo de los bienes afectos a la concesin x) Las adquisiciones de bienes y servicios por montos superiores a 5.000 UF deben hacerse por licitacin pblica 8. La duracin de la concesin y su caducidad a) Si la concesionaria no redujere a escritura pblica dentro de plazo el decreto de concesin

97

b) Si no se ejecutaren las obras correspondientes al programa de desarrollo, necesarias para poner en explotacin el servicio, indicadas en el decreto de concesin c) Si la entidad normativa, previo informe fundado de la Superintendencia de Valores y Seguros, dictamina que no se cumple con las restricciones a la propiedad establecidas en la Ley d) Si el servicio no se entrega en las condiciones legales y tcnicas exigidas e) Si la concesionaria no cumple con su programa de desarrollo f) Por la declaracin de quiebra del prestador B/ TARIFICACIN DE LOS SERVICIOS SANITARIOS 1. Principios del sistema a) Empresa Modelo b) Eficiencia Dinmica c) Periodicidad d) Inteligibilidad e) Equidad f) Viabilidad Financiera 2. Procedimiento para la fijacin de las Tarifas a) Preparacin de Bases para el proceso tarifario b) Recopilacin de antecedentes y preparacin de Estudios c) Intercambio de los Estudios d) Presentacin de las discrepancias del prestador e) Negociacin tarifaria f) Constitucin de la Comisin de Expertos g) Envo de tarifas al Ministerio de Economa h) Publicacin del Decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin 3. Vigencia de las tarifas 4. Fiscalizacin 5. Los Aportes Financieros Reembolsables (AFR) y No Reembolsables (AFNR) a) Finalidades i) La expansin de la infraestructura existente para prestar el servicio sin estar asociadas a obras ni planes de desarrollo especficos (AFR por capacidad) ii) La extensin de las redes desde las instalaciones existentes, hasta el punto de conexin del interesado, sin que sea identificable exclusivamente con el proyecto del peticionario y tenga posibilidad para servir a otros (AFR de extensin) 6. Subsidio a la demanda V. PARTICULARIDADES DEL SECTOR SANITARIO 98

1. Principios jurdicos de los servicios sanitarios y de agua potable. a) Libertad de acceso b) Integracin c) Procedimiento pblico d) Exclusividad e) Obligatoriedad f) Continuidad g) Calidad. VI. RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1. La Comisin de Expertos a) Conflictos que resuelve i) Cuando las tarifas ofrecidas por los solicitantes de concesiones sanitarias, fueran superiores a las determinadas por el ministerio de economa ii) En el caso de discrepancias, respecto a las condiciones tcnicas o cobros, relativos al uso de redes ajenas para la prestacin del servicio a usuarios calificados como Grandes Consumidores 2. Formas de impugnar las resoluciones de la SISS a) Recurso de Reposicin ante la misma superintendencia b) Recurso de Reclamacin ante el juez de letras en lo civil competente c) Recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago

99

 3. ADMINISTRACIN DEL SECTOR ELCTRICO I. HECHO JURDICO EN EL SECTOR ELCTRICO A/ LA ELECTRICIDAD Y SUS PROPIEDADES FSICAS 1. No puede ser almacenada 2. Debe ser transmitida o transportada a travs de una red especialmente diseada B/ SU RELEVANCIA PARA LA ACTIVIDAD ECONMICA C/ ACTIVIDADES
DISTRIBUCIN BSICAS DE LA INDUSTRIA ELCTRICA: GENERACIN, TRANSPORTE Y

1. La generacin 2. El transporte 3. La distribucin II. MARCO REGULATORIO DEL SECTOR ELCTRICO 1. Objetivos de la nueva legislacin a) Objetivos de la ley elctrica de 1982 i) Establecer un conjunto de reglas del juego lo ms claras y objetivas posibles ii) Otorgar al Estado los instrumentos de control, de regulacin y normativos iii) Desburocratizar el sector 2. Vigente Ley general elctrica: el DFL N 1, de 1982 a) Orientacin de la nueva institucionalidad i) Permitir el libre acceso de los privados al negocio elctrico ii) Las reglas claras 3. Modificaciones relevantes del marco regulatorio del sector elctrico, desde 1982 a 2011 a) Fortalecimiento de la fiscalizacin administrativa y nueva regulacin de los dficit de energa elctrica, en 1999 i) Aumentar y fortalecer las facultades de fiscalizacin de la Superintendencia ii) Aumentar considerablemente el monto de las multas, y modificar el procedimiento de reclamo de las mismas iii) Eliminar la sequa o fallas de centrales elctricas como causales de fuerza mayor o caso fortuito b) Regulacin de sistemas de transporte, de tarifas para sistemas medianos, en 2004 i) Se regulan y definen los sistemas de transporte de energa elctrica ii) Se establece un nuevo rgimen de tarifas para los sistemas elctricos medianos iii) Se crea el panel de expertos

100

iv) Relacionadas con las anteriores materias, se introducen varias adecuaciones a la LGSE v) Se confiere un primer incentivo al desarrollo de medios de generacin no convencionales vi) Agrega la ley algunas normas transitorias c) Estmulos para la generacin y medios de generacin no convencionales, en 2005 y 2008 4. Creacin del Ministerio de Energa en 2010 a) Atribuciones especficas i) Proponer al Presidente de la Repblica y evaluar las polticas, planes y normas relativas a los contratos especiales de operacin ii) Suscribir en representacin del Estado los contratos especiales de operacin iii) Solicitar la separacin, de los productos mineros, la parte de las sustancias no concesibles iv) Otorgamiento de concesiones de energa geotrmica v) Autorizar centrales nucleares de potencia, plantas de enriquecimiento, de reprocesamiento y depsitos de almacenamiento permanente de desechos radiactivos III. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR ELCTRICO 1. Instituciones de la Administracin del Estado. Servicios pblicos especficos a) Ministerio de Energa b) Comisin Nacional de Energa (CNE) c) Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) 2. Personas naturales y jurdicas, pblicas y privadas a) Empresas de generacin, transporte o distribucin de energa elctrica b) Usuario o consumidor final c) Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC) 3. Tribunales especiales en materia elctrica a) Comisin de hombres buenos, en servidumbres prediales b) Panel de expertos IV. TCNICAS DE INTERVENCIN EN EL SECTOR ELCTRICO A/ LA ACTIVIDAD ECONMICA ELCTRICA COMO SERVICIO PBLICO B/LAS CONCESIONES ELCTRICAS 1. La concesin elctrica como acto y como ttulo a) La concesin elctrica es un acto de la Administracin b) La concesin elctrica es, adems, un ttulo a partir del cual surge, se crea, un derecho ex novo i) Distribucin

101

ii) Generacin y Transporte 2. Naturaleza jurdica del procedimiento concesional a) La concesin elctrica es el producto de un procedimiento reglado b) Procedimiento concesional formalmente idntico para generacin, transporte y distribucin de energa elctrica c) Tipos concesionales. i) Las concesiones provisionales ii) Las concesiones definitivas 3. Objetivos de las concesiones elctricas a) Concesin provisional b) Concesin definitiva 4. Procedimientos concesionales elctricos a) El procedimiento concesional elctrico provisional i) Solicitud de concesin provisional y su publicacin ii) Reclamos de terceros iii) Resolucin de concesin provisional iv) Derecho que otorga la concesin provisional: derecho a practicar mediciones y estudios b) El procedimiento concesional elctrico definitivo i) Solicitud de concesin definitiva y su notificacin ii) Observaciones y oposiciones de terceros iii) Informe de la Superintendencia iv) Decreto de concesin definitiva C/ TARIFAS 1. Tipos de clientes a) Clientes regulados b) Clientes libres 2. Precios regulados y precios libres a) Precios regulados i) Entre generadoras por las transferencias al interior de cada CDEC ii) Entre distribuidoras y clientes regulados b) Precios libres c) Fijacin de precio a clientes regulados i) Del nivel de generacin-transporte de energa

102

ii) Del uso de instalaciones de transporte iii) Del nivel de distribucin a usuarios finales 3. Precios a nivel generacin-transporte a) Costo marginal instantneo b) Precio de nudo 4. Precios por el uso del sistema de transmisin a) Fijacin tarifaria i) Costos de transmisin ii) Peajes por uso de instalaciones de distribucin b) Repercusin del pago por los sistemas de transporte en los usuarios 5. Precios a nivel de distribucin a) Aspectos generales i) Precio de nudo ii) Cargo nico iii) Valor agregado por concepto de costos de distribucin (VAD) b) Valores agregados de distribucin i) Componentes de los valores agregados de distribucin c) Determinacin del monto del VNR (Valor Nuevo de Reemplazo) de las instalaciones de distribucin elctrica i) Aspectos generales de la fijacin del VNR ii) Fijacin y reclculo del VNR D/ SUBSIDIOS A LA DEMANDA V. PARTICULARIDADES DEL SECTOR ELCTRICO A/ PRINCIPIOS JURDICOS DEL SECTOR ELCTRICO 1. La calidad del servicio elctrico a) Calidad del producto b) Calidad del suministro c) Calidad de servicio comercial 2. La obligatoriedad del servicio pblico elctrico 3. La regularidad del servicio pblico elctrico 4. La continuidad del servicio pblico elctrico 5. El principio de la confiabilidad de los sistemas elctricos a) Conceptos que lo componen

103

b) Exigencias y responsabilidades que origina este principio c) La operacin interconectada y el principio de la seguridad de servicio d) Del rgano que efecta la operacin coordinada de las instalaciones interconectadas. Papel del CDEC en la coordinacin B/ EL SISTEMA CONCESIONAL DEL SERVICIO ELCTRICO EN RELACIN A LOS DISTINTOS SUBSECTORES 1. La publicatio parcial. a) El caso de la distribucin de energa elctrica: concesin necesaria b) El caso de la generacin y del transporte de energa elctrica 2. Ttulos concesionales obligatorios y facultativos VI. RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1. Reclamos 2. Recurso de reposicin. 3. Accin especial en el caso de sanciones en materia elctrica 4. Panel de expertos

104