Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

DIREITO DAS OBRIGAES

Volume I Introduo; Da constituio das obrigaes Prof. Doutor Menezes Leito

Lus Manuel Lopes do Nascimento

INTRODUO Seco I O DIREITO DAS OBRIGAES E A DEFINIO LEGAL DE OBRIGAO

2005/2006

. A definio de obrigao O Direito das Obrigaes encontra-se essencialmente regulado no Livro II do Cdigo Civil, cujo art. 397. nos define a prpria figura da obrigao como o vnculo jurdico por virtude da qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao. Para Prof. Menezes Cordeiro, na obrigao, em jogo apenas est a posio do devedor. Em sentido amplo, podendo abranger todo e qualquer vnculo jurdico entre duas pessoas. Haver, portanto, que efectuar uma contraposio: A sujeio o correlativo passivo dos direitos potestativos, constituindo na necessidade de suportar as consequncias jurdicas correspondentes ao exerccio de um direito potestativo (algum que tem um prdio entre outro prdio e a via pblica pode ver constituda sobre ele uma servido legal de passagem em benefcio do prdio encravado art. 1550.). No possvel incluir o conceito de obrigao na figura da sujeio, uma vez que no estado de sujeio no possvel obstar a que surjam efeitos jurdicos correspondentes ao exerccio do direito potestativo. Pelo contrrio, a obrigao eminentemente violvel, ainda que acarrete com a sano do artigo 798 ou do 817;

O nus consiste na necessidade de adoptar uma conduta em proveito prprio, ou seja, na necessidade de realizar certo comportamento para beneficiar de uma situao favorvel (nus da prova referido no art. 342.). A obrigao no se confunde com o nus uma vez que consiste num dever jurdico, imposto em benefcio de outra pessoa, o credor (398). Pelo contrrio, aquele que est onerado pelo nus no tem qualquer dever, pelo que o seu no acatamento no se pode considerar ilcito, traduzindo-se apenas na perda ou na no obteno de uma vantagem.

O dever jurdico genrico consiste na situao em que se encontram os outros sujeitos relativamente aos titulares de direitos absolutos. Relativamente a direitos de personalidade, como a vida, ou a direitos reais como a propriedade, todos os outros sujeitos esto obrigados a um dever geral de respeito, cuja infraco pode acarretar a responsabilidade civil (art. 483.). Este dever geral de no se confunde com a obrigao. Efectivamente, nesta existe um vnculo especfico que se traduz num situao jurdica entre o credor e o devedor. Pelo contrrio, os direitos absolutos so direitos sem relao. RELATIVIDADE

O que caracteriza a obrigao em relao a estas figuras a circunstncia de determinada pessoa se encontrar adstrita a realizar uma especfica conduta, positiva ou negativa, aco ou omisso, no interesse de outra, tambm determinada. Essa conduta a prestao. . Objecto e caractersticas do Direito das obrigaes O direito das obrigaes assume-se como um ramo do Direito Civil que constitui o Direito privado comum. Por esse motivo goza das caractersticas do Direito Privado: a liberdade e a igualdade (no direito pblico predomina as caractersticas da autoridade e da competncia). Em princpio, os

sujeitos das relaes obrigacionais tm os mesmos poderes e so livres de fazer tudo o que no se encontre abrangido por uma proibio. No direito privado a actuao dos sujeitos insere-se na sua liberdade de deciso, no relevando a motivao com que foi tomado, salvo em casos graves de desconformidade ao sistema jurdico. A unidade do Direito das Obrigaes assim fornecida em funo do conceito de obrigao, tratando-se de um ramo de Direito cuja unidade no resulta de uma semelhana funcional ou material entre as relaes da vida que regula, mas antes de uma semelhana de consequncias jurdicas geradas a partir de uma relao obrigacional. Sempre que surja estruturalmente a vinculao de uma pessoa para com outra adopo de determinada conduta, essa situao potencialmente regulada pelo Direito das Obrigaes. O direito das obrigaes abranger essencialmente as seguintes realidades (grande heterogeneidade de matrias): - Circulao de bens: So abrangidas pelo Direito das Obrigaes todas as situaes das quais resulte alteraes na ordenao jurdica dos bens de negcios jurdicos. Assim, so regulados pelo Direito das Obrigaes a transmisso dos direitos reais (art. 408.), os contratos que a desencadeiam compra e venda art 874., a doao art. 940. (ainda 1022, 1129) bem como os fenmenos de transmisso de crditos e de dvidas (577, 589, 595, 424). - Prestao de servios: de prestao de servios (arts. 1154.), uma modalidade contratual atpica, que a lei regula em trs modalidades tpicas: o mandato (art. 1157.) o depsito (1185.) e a empreitada (art. 1207.). O contrato de trabalho deixado para legislao especial (art. 1153.). - Instituio de organizaes: Aqui encontramos o contrato de sociedade civil (arts. 980.), que aparece regulado pelo Direito das obrigaes como a forma comum de associao de pessoas apara a explorao de uma actividade econmica lucrativa. - Sanes civis para comportamentos ilcitos e culposos: Estas sanes civis consistem essencialmente na obrigao de indemnizar os danos causados (arts. 562.), cuja fonte genericamente designada por responsabilidade civil. No mbito da responsabilidade civil subjectiva, o sistema do Cdigo distingue a responsabilidade civil delitual (arts. 483.) da responsabilidade civil obrigacional (798.), consoante esteja em causa a violao de uma situao jurdica absoluta, ou antes a violao de obrigaes. A sano civil aparece aqui associada a uma funo de compensao dos danos sofridos pelo lesado, levando a que por vezes seja obliterada perante valorizao deste ltimo aspecto. - Compensao por danos, despesas ou pela obteno de um enriquecimento: A matria da compensao de danos abrangida pela responsabilidade pelo risco (arts. 499.) que, no se apresenta neste caso como tendo natureza sancionatria, visando exclusivamente a compensao dos danos segundo critrios objectivos de repartio do risco. J a compensao de despesas abrangida pela gesto de negcios (art. 464.), instituto que visa tutelar as actuaes realizadas sem autorizao em benefcio de outrem. A compensao do enriquecimento abrangida pelo instituto do enriquecimento sem causa (art. 473.), que visa precisamente determinar a compensao dos enriquecimentos obtidos injustamente custa de outrem.

 de extrema importncia a matria do Direito das Obrigaes, uma vez que abrange todo o comrcio jurdico-privado (excepo das matrias relativas ao Direito Comercial) e todas as sanes civis para a actuao dos privados, bem como diversos institutos destinados a efectuar a compensao por danos ou despesas verificadas ou por aquisies obtidas custa alheia.

Seco II PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES

Para o Prof. Menezes Leito, constituem princpios gerais do Direito das Obrigaes a autonomia privada, a boa f, o ressarcimento dos danos, a restituio do enriquecimento sem causa e a responsabilidade patrimonial. . O princpio da autonomia privada O Prof. Menezes Cordeiro diz-nos que autonomia corresponde a uma permisso genrica de produo de efeitos jurdicos. Em sentido literal consiste na possibilidade que algum tem de estabelecer as suas prprias regras. Tecnicamente deve referir-se que dado que as normas jurdicas se revestem de generalidade e abstraco, o que os privados fazem criar comandos, que s para eles vigoram. assim a possibilidade de algum estabelecer os efeitos jurdicos que se iro repercutir na sua esfera jurdica. Na autonomia privada existe uma permisso genrica de conduta, porque a todos os sujeitos da ordem jurdica reconhecida esta possibilidade de produo de efeitos jurdicos, no havendo nenhum que deles seja excludo. uma permisso genrica de actuao jurgena1. Pelo contrrio, no direito subjectivo existe uma esfera de competncia, j que relativamente a certo bem, ele o objecto de um direito subjectivo, efectua-se a sua atribuio exclusivamente a uma pessoa, uma vez que todos os outros sujeitos vm a ser excludos dessa atribuio. Por isso no direito subjectivo existe uma permisso normativa especfica. Autonomia privada liberdade de produo reflexiva de efeitos jurdicos, na medida em que os efeitos jurdicos produzidos iro repercutir-se na esfera dos sujeitos que os produzem. Essa produo reflexiva de efeitos depende da utilizao do negcio jurdico. Recordemos a distino entre negcio e outros factos jurdicos. O facto jurdico aquele que produz efeitos jurdicos. Estes dividem-se em factos jurdicos strictu sensu (os que resultam de qualquer comportamento humano voluntrio, como o decurso do tempo ou a morte) e actos jurdicos, que so aqueles em que existe um comportamento humano. Aqui h a distinguir entre actos jurdicos simples ou negcios jurdicos, nos primeiros temos apenas liberdade de celebrao e no segundo, para alm desta, temos tambm liberdade de estipulao. Negcio jurdico acto da autonomia privada marcado pela presena de liberdade de celebrao e de estipulao. Facto jurdico o evento o qual o direito associa determinados efeitos jurdicos. 1 Defenio do Prof. Menezes Cordeiro

Por isso os negcios so o instrumento tpico da autonomia privada (liberdade de produo de efeitos jurdicos). Dentro dos negcios tambm podemos distinguir entre: unilaterais e bilaterais. Em ambos as partes exercem autonomia privada. Contudo, quanto constituio de obrigaes, a lei atribui primazia aos contratos (art. 405. liberdade contratual - liberdade de celebrao, de escolha do tipo de contrato e de celebrao). Os negcios unilaterais s em certos casos podero dar origem a obrigaes, uma vez que o art. 457. (princpio da tipicidade) refere que a promessa unilateral de uma prestao s obriga nos casos previstos na lei. Negcio unilateral Vs multilaterais ou contratos:

diz-se unilateral o negcio que tenha uma nica parte, multilateral quando, se assuma como produto de uma ou mais partes (parte no significa necessariamente pessoa) ; nos negcios unilaterais, os efeitos no diferenciam as pessoas que nele tenham intervindo; nos contratos, os efeitos diferem duas ou mais pessoas; so ex., de negcios unilaterais o testamento 2179 ou a procurao 262. So ex. de contrato a doao 940, compra e venda 874; o negcio unilateral completa-se, por definio, com a declarao que os consubstancie. Os contratos resultam do encontro de duas vontades, atravs de uma proposta e da sua aceitao (duas declaraes); . A liberdade contratual e os seus contedos O que caracteriza o contrato negcio que ambas as partes esto de acordo em relao aos

efeitos jurdicos produzidos, atravs de duas declaraes negociais harmonizveis entre si (autovinculao art. 232.). a liberdade contratual , a possibilidade conferida pela ordem jurdica a cada uma das partes de autoregular, atravs de um acordo mtuo, as suas relaes para com a outro, por ela livremente escolhida, em termos vinculativos para ambos (art. 406., n.1). Liberdade de celebrao faculdade que atribuda s partes de celebrar ou no o contrato, sem constrangimentos de qualquer ordem. No aparece directamente referida no art. 405., embora se encontre implcita na expresso celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo e esteja pressuposta no regime da formao do contrato, referido nos art. 228. do CC. Liberdade de seleco do tipo negocial consiste em as partes no estarem limitadas aos tipos negociais reconhecidos pelo legislador (a enumerao dos contratos meramente exemplificativa). As partes podem livremente escolher os contratos que entenderem, mesmo que o legislador ignore totalmente a categoria escolhida (contratos inominados). Liberdade de estipulao faculdade de estabelecer os efeitos jurdicos do contrato (art. 405. do CC). Esta liberdade pode ser exercida, quer no momento da celebrao do contrato quer posteriormente atravs de aditamentos ou modificao a um contrato j celebrado.

Referncia liberdade de extino contratual, por mtuo acordo (art. 406.). Nestes casos a extino do contrato anterior resulta de um contrato extintivo em relao ao qual existe liberdade de celebrao e liberdade de estipulao. Uma consequncia importante no mbito do Direito das Obrigaes a supletividade das suas regras, isto , elas podem ser afastadas pela vontade das partes. . Restries liberdade contratual Pressuposto da aplicao integral de todas estas consequncias da autonomia privada a existncia de uma absoluta igualdades entre as partes, tendo ambas poder negocial idntico e portanto a mesma possibilidade deitar as clusulas contratuais. Porm, sabe-se hoje em dia que essa igualdade jurdica no tem correspondncia no plano econmico. Nesse caso a parte mais fraca pode ver-se constrangida, por fraqueza negocial, a aceitar celebrar negcios em condies que normalmente no seriam por si aceites, dano por isso a ordem jurdica uma tutela parte mais fraca2. Apesar da importncia da liberdade contratual como princpio fundamental do Direito das Obrigaes, no se pode aceitar que genericamente todo e qualquer contrato seja efectivamente baseado na livre determinao de ambos os sujeitos. Esta disciplina da liberdade contratual no se apresenta como um fenmeno absolutamente novo. Desde sempre se admitiu uma restrio autonomia das partes, que consiste na proibio da celebrao de negcios usurrios, em que uma das partes consegue obter benefcios injustificados atravs da explorao da necessidade econmica da outra parte (art. 282.). . Restries liberdade de celebrao Uma importante restrio liberdade de celebrao consiste na obrigao de celebrao do contrato. Uma das partes pode estar vinculada, por obrigao contratual ou legal, celebrao do contrato com a outra parte. Nesses casos, a outra parte pode exigir essa celebrao (art. 817.) ou inclusivamente obter sentena que produza os mesmo efeitos que o contrato prometido (art. 830.). A no celebrao constitui ilcito obrigacional e gera obrigao de indemnizao. Nessa situao a liberdade de celebrao apenas existe para a parte que no esteja vinculada a essa obrigao, e que por isso pode exigir a celebrao do contrato ou renunciar a ela. A outra parte tem que corresponder s suas solicitaes, perdendo assim a liberdade de recusar a celebrao do contrato. Com base na autonomia privada, as partes podem criar obrigaes de celebrao de contratos (art. 410.). Quando a lei a impor obrigaes de celebrao, a autonomia encontra-se restringida, podendo essa restrio considerar-se como um correctivo liberdade contratual, em virtude de se pretender evitar os abusos de uma das partes que poderia facilmente constranger a outra parte a aceitar

2 Ao contrrio do ideal liberal expresso por Kant: quando algum decide alguma coisa por outrem possvel que cometa injustia, mas nenhuma injustia possvel quando se decide por si prprio.

condies contratuais desvantajosas. No caso de contratos sobre bens essenciais pode mesmo haver obrigao de celebrar contratos ou de no recusar a venda desse bem. . Restries liberdade de estipulao A liberdade de estipulao pressupe logicamente a liberdade de celebrao, pois uma parte no livre de celebrar um contrato, tambm no livre de determinar o seu contedo. As restries liberdade de estipulao so normalmente estabelecidas em virtude de uma funo de ordenao do actual direito privado, que pretende disciplinar a liberdade contratual de forma a evitar que esta seja exercida em prejuzo da parte economicamente mais fraca. Reconhece-se que numa economia de economia de mercado, a autonomia privada pode em certos casos ser insusceptvel de obter um adequado equilbrio das prestaes no contrato, o que leva o legislador a intervir. . Contratos submetidos a um regime imperativo Esta imposio legal justifica-se em razo da maior relevncia de certos contratos para a satisfao das necessidades sociais elementares levando a que ela seja forada mesmo a aceitar condies inquas se a sua recusa impedir a celebrao do contrato (contrato de trabalho trabalhador depende da celebrao desse contrato para provar a sua subsistncia e a do seu agregado familiar ou o arrendamento). . Clusulas contratuais gerais Consistem em situaes tpicas do trfego negocial de massas em que as declaraes negociais de uma das partes se caracterizam pela pr-elaborao (antes da negociao), generalidade (aplica-se a todos) e rigidez (no discusso do contedo). Costumam caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza formularia, ainda que estas caractersticas no sejam de verificao necessria. Procura-se assim: - Por um lado evitar a introduo no contrato de clusulas de que o outro contraente no se apercebeu. - Por outro lado, impedir o surgimento de clusulas inquas ou abusivas. . O princpio do ressarcimento dos danos Este princpio pode ser enunciado pela seguinte forma: sempre que exista uma razo de justia, da qual resulte que o dano deva ser suportado por outrem, que no o lesado, deve ser aquele e no este a suportar esse dano. A transferncia do dano do lesado para outrem opera mediante a constituio de uma obrigao de indemnizao, atravs da qual se deve reconstituir a situao que existiria se no tivesse ocorrido o evento lesivo (art. 562.).

A simples injustia do dano sofrido no suficiente para se ter direito indemnizao. Da que o dano seja normalmente suportado por quem o sofreu, como fazendo parte do risco geral da vida. Em muitas ocasies ocorre um fenmeno que se denomina de imputao de danos. Quando a lei considera existir, no apenas um dano injusto para o lesado, mas tambm uma razo de justia. A situao de algum que o direito considera estar em posio mais adequada suportao do dano denominada de responsabilidade civil (483.), cuja transferncia para o patrimnio do responsvel efectua-se mediante a constituio da obrigao de indemnizar. Tradicionalmente a imputao fazia-se pela culpa do lesante, cuja consequncia a do lesado no ter direito a indemnizao, a menos que demonstre a culpa (art. 487./1 do CC). O rigor deste regime foi atenuado pela consagrao de presunes de culpa do lesante (arts. 491., 492. e 493.). Posteriormente, foi-se desenvolvendo a ideia de que a imputao de danos poderia mesmo dispensar a culpa do lesante, e da surge a responsabilidade pelo risco, (483./2 do CC), onde se inserem vrios casos (arts. 500., 501., 502., 503. ou 509.). indemnizar, mesmo que no tenha culpa. A imputao de danos pode basear-se em permisses de sacrificar bens alheios no interesse prprio, que tm como contrapartida o estabelecimento de uma obrigao de indemnizao (arts. 81./2 e 339./2 do CC). Aqui temos a responsabilidade por factos ilcitos: - Imputao por culpa a responsabilidade baseia-se numa conduta ilcita e censurvel do agente, que justifica dever ele suportar em lugar do lesado os prejuzos resultantes dessa sua conduta. Tem uma funo reparatria do dano e sancionatrio do lesante. - Imputao pelo risco o fundamento que lhe est na base uma ideia de justia distributiva. Risco-proveito (aquele que retira proveito de uma situao deve suportar o prejuzo) risco Profissional (aquele que exerce profisso de risco deve suportar o dano) risco autoridade (aquele que define condutas alheias deve suportar tambm os danos). - Imputao pelo sacrifcio a lei permite, em homenagem a um valor superior, que seja sacrificado um bem ou direito pertencente a outrem, atribuindo uma indemnizao ao lesado como compensao desse sacrifcio. . O princpio da restituio do enriquecimento injustificado Este princpio encontra-se formalmente consagrado na norma do art. 473./1 do CC. Sempre que algum obtenha um enriquecimento custa de outrem sem causa justificativa tem que restituir aquilo com que injustamente se locupletou. H ainda muitas outras normas de Direito das Obrigaes que se podem justificar com base neste princpio (por ex., 298/2; 442/2; 468/2; 472/1). Se num negcio jurdico invalido houver transmisso dos bens para terceiro, esse terceiro responde com base no seu enriquecimento (art. 289./2 do CC). Se ocorrer o incumprimento de um contrato-promessa em que tenha havido tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, o promitente vendedor tem que entregar, caso lhe seja exigido, ao promitente comprador a valorizao que essa coisa entretanto obteve (art. 442./2 do CC), apesar de ter em princpio direito a essa valorizao. A impossibilidade da prestao nos contratos bilaterais determina a restituio da contraprestao com base no enriquecimento sem causa (art. 795./1 do CC). Por ex., se algum atropela outrem, este ter de

A multiplicidade das disposies que se podem reclamar deste princpio pode implicar um certo casusmo na sua aplicao, o que conjugado com a vaguidade da formulao do princpio torna extremamente difcil a sua aplicao. . O princpio da boa f A boa f representa um conceito polissmico. Menezes Cordeiro traduz os valores fundamentais do sistema. Sentido subjectivo ignorncia de estar a lesar direitos alheios, sendo esse o sentido da referncia posse de boa f no art. 1260.. Sentido objectivo regra de conduta. Aparece-nos nos arts. 227., 239., 334., 437. e 726./2 do CC. Esto em causa no vnculo obrigacional regras de comportamento que proporcionaro a satisfao do direito de crdito mediante a realizao da prestao pelo devedor, sem que resultem danos para qualquer das partes. Pode acontecer que a realizao da prestao no permita a plena satisfao do direito de crdito ou a exigncia de cumprimento pelo credor pode aparecer contrria funcionalizao dos direitos de crdito em virtude dos prejuzos que causa ao devedor. Por esse motivo a lei estabelece deveres de boa f para ambos os sujeitos da relao obrigacional. No mbito do direito das obrigaes, o princpio da boa f objectiva encontra-se essencialmente plasmado em cinco institutos: - Responsabilidade pr-contratual (art. 227./1 do CC). - Integrao dos negcios (art. 239. do CC). - Abuso de direito (art. 334. do CC). - Resoluo ou modificao dos contratos por alterao das circunstncias (art. 437./1 do CC). - Complexidade das obrigaes (art. 726./2 do CC). Estes institutos concretizam deveres acessrios de proteco (evita que surjam danos para as partes), informao (sobre o objecto da negociao) e lealdade. O art 762./2 do CC manda aplicar estes deveres tanto no cumprimento da obrigao como no exerccio do direito. Os casos dos arts 334. e 437. correspondem a uma manifestao especfica do princpio da boa f que consiste em tornar ilegtimo o exerccio de certas posies jurdicas quando ele se apresenta como contrrio a vectores do sistema. A boa f divide-se ainda em dois postulados fundamentais: - Tutela da confiana proteco das partes atravs de: - Situao de confiana (boa f subjectiva). - Justificao para essa confiana. - Investimento de confiana. - Imputao da confiana. - Primazia da materialidade subjacente avaliao das condutas no apenas pela conformidade com os comandos jurdicos, mas tambm de acordo com as suas consequncias. Realiza-se em trs vectores: - Conformidade material das condutas.

- A idoneidade valorativa. - Equilbrio no exerccio das posies. . O princpio da responsabilidade patrimonial Consiste na possibilidade de o credor, em caso de no cumprimento, executar o patrimnio do devedor para obter a satisfao dos seus crditos. Esta situao constitui um corolrio da evoluo do direito civil. No direito Romano era permitido ao credor matar ou escravizar o devedor. Hoje ao credor apenas reconhecido a possibilidade de executar o patrimnio do devedor para obter a satisfao do seu crdito. A ordem jurdica reconhece ao credor um direito prestao e ao devedor um dever de prestar, sem assegurar por alguma forma a realizao desse direito ou o cumprimento desse dever (art.817. do CC). Ao definir a obrigao no art. 397. do CC como o vinculo jurdico que provoca a adstrio realizao de uma prestao, pressupe-se o recurso a um tribunal para a segurar essa prestao. O recurso para tribunal faz-se enquanto a prestao possvel, para exigir essa mesma prestao (aco de cumprimento - art. 817.). Caso a realizao da prestao j no seja possvel o credor s poder reclamar uma indemnizao (incumprimento definitivo arts. 978. e 808. - e impossibilidade culposa de cumprimento art. 801.). O direito indemnizao tem fundamento na responsabilidade civil causado pelo ilcito obrigacional. O regime da responsabilidade patrimonial pode ser estabelecida atravs de trs postulados: - Sujeio execuo de todos os bens do devedor art 601.. a responsabilidade patrimonial ilimitada, estendendo-se a todos os bens do devedor. Existem excepes: - Bens insusceptveis de penhora, que o so por desempenharem uma funo essencial subsistncia ou dignidade do devedor, ou em virtude de a funo a que esto afectos ser superiora garantia dos crditos (direitos reais). - A situao da separao patrimonial, tratando-se de situaes em que a lei prev a sujeio de certos bens do devedor a um regime prprio de responsabilidade por dvidas (bens adquiridos pelo mandatrio no mandato sem representao art. 1184.; a meao nos bens comuns do casal, em relao aos bens prprios do cnjuges arts. 1695. e 1696.). A limitao da responsabilidade civil pode ainda ocorrer por conveno das partes (arts. 602. e 603.). - S dos bens do devedor art. 817., onde se limita o poder de execuo ao patrimnio do devedor. Duas excepes: - Situaes em que h bens de terceiro a responder pela dvida (fiana art. 627.; penhor 667. e 717.).. - Quando tenha sido impugnada a transmisso de bens para terceiro (art. 610.). - Estando todos os credores em p de igualdade trata-se da no hierarquizao dos direitos de crdito pela ordem da sua constituio. a regra do concurso de credores prevista no art. 604. do CC. Excepes referidas no art. 604./2 que representam casos em que o credor obtm direitos reais de garantia, os quais atribuem ao seu titular a faculdade de ser pago frente dos demais credores em relao ao bem objecto do seu direito.

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Podemos dizer que existe um duplo risco de que, na fase da execuo, os bens penhorveis do devedor no sejam suficientes para satisfao do crdito. Esse duplo risco consiste, quer na possibilidade de o devedor por aco ou inaco fazer diminuir o seu patrimnio, quer na eventualidade de outros credores se anteciparem e penhorarem os bens primeiramente. Este risco pode ser evitado de duas maneiras: - Atravs da concesso aos credores da possibilidade de reagir contra aces ou omisses do devedor de onde podem resultar diminuies do seu patrimnio, ou seja, meios de conservao da garantia geral das obrigaes (arts. 605., 606., 610. e 619.). - Atribuio de outras garantias para alm do simples poder de execuo do patrimnio do devedor, ou seja garantias especiais das obrigaes (fiana art 627. ou o penhor art. 604./2 do CC). No confundir a responsabilidade patrimonial da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil, encontra-se em causa a imputao a algum dos danos causados pelo seu comportamento ou abrangidos numa zona de riscos a seu cargo. No caso da responsabilidade patrimonial, aparece em causa a sujeio do patrimnio do devedor ao poder de execuo dos seus credores.

Seco III CONCEITO E ESTRUTURA DA OBRIGAO

. Generalidades Sendo o direito de crdito um direito subjectivo, a definio do seu conceito ter que ser traada a partir do seu objecto, que conforme resulta do art. 397. vem a ser a prestao, ou seja o comportamento que o devedor est vinculado a adoptar em benefcio do credor. No entanto, esta configurao do direito de crdito como um direito a um simples comportamento do devedor tem levantado a objeco de que o comportamento do devedor no , susceptvel de lhe ser coactivamente imposto, atravs de sanes fsicas (ningum pode ser coagido fisicamente a realizar uma prestao). O credor apenas pode proceder execuo do patrimnio do devedor (art 817), para obter por via judicial a satisfao do seu direito custa dos bens do devedor (execuo especfica, a que se referem os art. 827.) ou uma indemnizao pelos danos sofridos com a no realizao da prestao (indemnizao por incumprimento art. 798.). Por esse motivo, questiona-se se o verdadeiro objecto do direito de crdito no ser antes o patrimnio do devedor, uma vez que s atravs dele o credor pode obter judicialmente a satisfao do seu direito. Temos duas realidades que podem ser tomadas como possveis objectos do direito de crdito: - A prestao (conduta do devedor). - O patrimnio (bens do devedor). Para o Dr Carlos L. Barata, a relao obrigacional do artigo 397 apaga quase toda a posio do credor e muito pensado na pessoa do devedor. . Teorias personalistas

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O direito de crdito um vnculo pessoal, um direito que tem por objecto uma conduta do devedor. - O crdito como um direito sobre a pessoa do devedor. Esta era a soluo tradicional do Direito Romano quando se configurava o direito de crdito como representando um direito de domnio sobre uma pessoa. Hoje o devedor permanece um sujeito da obrigao e no apenas objecto dela, pelo que a execuo para a satisfao do direito de crdito apenas se pode fazer sobre os bens e no sobre a pessoa do devedor. Savigny apresenta o direito de crdito como representando um domnio sobre uma actuao de prestao do devedor, o que representa a incluso do direito de crdito nos direitos de domnio, semelhana do que sucede com os direitos reais. O crdito constitui um domnio sobre uma pessoa, no no seu globo mas sobre uma actuao sua, a qual seria excluda da liberdade do devedor, sendo assim submetida vontade de outrem (o credor) que exerceria um direito de domnio sobre essa actuao. Contra esta tese temos que s seria violado o direito de crdito quando o devedor desrespeitasse a exigncia apresentada pelo credor, o que no se encontra no conceito de direito de crdito. Para alm disso a actuao uma expresso directa da personalidade e por isso no pode ser dela separada para constituir objecto de um direito de outrem. - O crdito como um direito prestao do devedor. O direito de crdito consiste na faculdade de exigir de determinada pessoa a realizao de determinada conduta (prestao) em beneficio de outrem, conduta que no pode ser coactivamente exigida, mas corresponde a um valor patrimonial, permite a execuo do patrimnio do devedor para ressarcimento do credor. O direito de crdito no incide, porm, nem sobre o patrimnio do devedor, nem sobre a coisa a prestar, sendo antes um direito conduta do devedor. Trata-se por isso, de um direito exclusivamente pessoal, dirigido contra uma pessoa, ainda que o valor patrimonial desta adstrio pessoal permita a execuo do patrimnio do devedor em caso de incumprimento. . As teorias realistas Para estas o direito de crdito um direito sobre o patrimnio do devedor. Temos diversas modalidades: - O crdito como um direito sobre os bens do devedor. O crdito , semelhana do direito real, um direito sobre bens, havendo apenas que considerar que no recai sobre determinados, mas antes sobre todo o patrimnio do devedor, entendido como universalidade. Esta teoria nega a existncia de um direito prestao, considerando que, por ser incoercvel, o cumprimento da obrigao se apresenta como um acto absolutamente livre, que no objecto de um direito do credor. O direito de crdito consiste apenas na faculdade de executar o patrimnio do devedor. O erro bsico destas concepes realistas reside na circunstncia de a faculdade de execuo se destinar a garantir o direito de crdito, no constituindo objecto desse mesmo direito. No se trata do direito de crdito como um direito a bens do devedor, na medida em que o seu objecto consiste antes na prestao. A prestao pode inclusivamente ser de facto, e at de facto negativo, caso em que o cumprimento no consiste na entrega de bens do devedor, obtendo o credor a satisfao do seu direito apenas mediante a conduta deste. Para alm disso, se a prestao for originariamente impossvel, o direito de crdito nem se

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chega a constituir (art. 401./1), extinguindo-se a obrigao, em caso de impossibilidade superveniente da prestao (art. 790.), sendo que essas solues seriam incompreensveis se o objecto do direito de crdito fossem os bens do devedor. Por ultimo a inexistncia de bens no patrimnio no impede algum de assumir obrigaes. - O crdito como uma relao entre patrimnios. Sustenta-se que tendo o direito de crdito sido na origem um vnculo pessoal, hoje essa sua :configurao estaria abandonada, tendo ele se transformado num vnculo entre patrimnios, sendo as pessoas do credor e do devedor meros representantes jurdicos dos seus bens. Assim, no seria o devedor que deve ao credor, mas antes o patrimnio do devedor que deve ao patrimnio do credor. O direito de crdito seria, consequentemente, semelhana do direito real, um direito sobre bens com a nica diferena que no recai sobre bens determinados, mas antes colectivamente sobre todo o patrimnio do devedor. errado na medida em que os patrimnios so complexos de bens e as relaes jurdicas apenas se estabelecem entre pessoas, no se identificando a titularidade de um patrimnio como a representao que consiste na substituio de pessoas na celebrao de actos jurdicos. - O crdito como um direito transmisso dos bens do devedor. V-se a obrigao como um processo de aquisio de bens, uma vez que coloca o objecto do direito no na pessoa, mas em bens. O fim da obrigao seria sempre a aquisio da propriedade, pelo que a diferena entre o direito de crdito e o direito real residiria na circunstncia de este ser exercido directamente sobre a coisa, enquanto naquele haveria um fenmeno de propriedade indirecta, um direito aquisio de bens do devedor. Dentro desta teoria temos duas concepes: alienao da propriedade do devedor ou o credor como sucessor do devedor. Qualquer destas concepes apresenta-se como incorrecta, uma vez que a obrigao no envolve a transmisso ou sucesso de bens, uma vez que a prestao pode ser de facto, e nem tem que possuir valor econmico. Mesmo no mbito das prestaes de coisa, o que est em causa a conduta do devedor relativa entrega da coisa, que juridicamente distinta da transmisso da propriedade sobre ela. Assim, o direito de crdito tem sempre como objecto a prestao do devedor, sendo o direito a uma conduta de outrem no recaindo sobre os bens ou valores do seu patrimnio. Efectivamente, mesmo que o credor possa penhorar bens do devedor em caso de incumprimento, estes so sujeitos venda executiva para pagamento, no ficando o credor proprietrio desses bens. - O crdito como expectativa da prestao, acrescida de um direito real de garantia sobre o patrimnio do devedor. possvel distinguir na obrigao duas relaes fundamentais, o dbito e a responsabilidade. A relao de dbito corresponderia a um dever do devedor entendido como o estado de presso psicolgica em que o devedor se encontra por existir um preceito que o manda realizar a prestao a determinada pessoa -e a uma legtima expectativa do credor, entendida como um estado de fidcia jurdica de receber a prestao pelo simples facto de lhe ser juridicamente devida, mas que no corresponde a um direito que ele possa fazer valer se a prestao no for espontaneamente realizada. A relao de responsabilidade corresponderia a um estado de sujeio, seja de uma pessoa, seja de uma ou mais coisas, seja de um inteiro patrimnio, e ao correspondente direito daquele, a quem seja devida uma prestao, de fazer valer essa sujeio, com o fim de tomar provvel a realizao da prestao pelo devedor, ou de obter o objecto da prestao, ou o seu valor no caso de ela no ser espontaneamente realizada.

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. As teorias mistas/dualistas Para estas doutrinas, a obrigao tanto tem por objecto a prestao como patrimnio do devedor, posio que se considera corresponder ao antigo direito romano, que distinguia entre a vinculao pessoal do devedor e a sua responsabilidade bem como ao antigo direito germnico que estabelecia uma distino entre dvida e a responsabilidade. O dbito seria o vinculo principal da obrigao, considere no dever de efectuar a prestao, enquanto a responsabilidade consistiria num vnculo de garantia, traduzido num estado de sujeio do patrimnio do devedor ao credor, que lhe asseguraria o equivalente patrimonial da prestao, em caso de no cumprimento. O credor teria dois direitos fundamentais, um direito prestao, que seria um direito pessoal, e um direito sobre o patrimnio do devedor, que seria um direito real de garantia. A teoria da Schuld und Haftung caracteriza-se por considerar o direito de crdito como um somatrio destes dois elementos autnomos: o direito prestao e o direito de execuo sobre o patrimnio. Esta teoria defende que, apesar de fazerem parte do direito de crdito, estes dois direitos teriam natureza diversa entre si, mesmo quando coexistentes no mesmo sujeito, o que seria demonstrado pelas seguintes razes: - O distinto objecto qualificativo da dvida e da responsabilidade. - A possibilidade de a dvida e a responsabilidade terem uma diferente extenso quantitativa. - A possibilidade de um dos direitos substituir sem o outro. - A possibilidade de a responsabilidade e a dvida respeitarem a sujeitos diferentes. - A possibilidade de os dois direitos se constituir ou extinguirem em momentos diferentes. A doutrina que sustenta esta concepo tem apresentado alguma divergncia quanto natureza da responsabilidade. Alguns afirmam o seu cariz privatstico, configurando-a como um direito real de garantia sobre bens do devedor. Outros acentuam o seu cariz publicstico, configurando-o como um direito de natureza processual, dirigido contra o Estado. Assim, em relao fiana, ela no constitui exemplo de responsabilidade sem dvida, uma vez que o fiador um verdadeiro devedor, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, ainda que a sua obrigao seja onde se ess6ria da do devedor (art 627.), sendo a assuno dessa obrigao o do fundamento da sua responsabilidade. Por outro lado, a situao das obrigaes naturais no exemplo de dvida sem responsabilidade, porque, ou so verdadeiras obrigaes, o que demonstraria precisamente que o direito de execuo no faz parte do direito de crdito, ou no so consideradas obrigaes, e ento, a ausncia de responsabilidade corresponde precisamente a uma ausncia de dvida. A afirmao de que se pode verificar a constituio e extino da responsabilidade em momentos diferentes tambm incorrecta. Na garantia relativa a obrigao futura, manifesto que nunca existir responsabilidade se no se constituir a dvida. J quanto prescrio, ela constitui uma efectiva causa de extino, no apenas da responsabilidade, mas tambm da obrigao civil, independentemente da controvrsia em torno da natureza da obrigao natural.

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Finalmente, h que salientar a incorreco da qualificao do poder de execuo como direito real de garantia do crdito, uma vez que as caractersticas destes direitos so a prevalncia e a sequela e nenhuma delas existe no poder de execuo. Essa incorreco deriva do erro de se atribuir natureza substantiva ao direito de execuo, quando a sua natureza afinal, meramente processual, correspondendo aco executiva, meio de tutela judicial do direito de crdito e no objecto deste direito. As doutrinas sustentando a complexidade do vnculo obrigacional Uma das tentativas de superao da contradio entre a prestao e o patrimnio do devedor consiste na configurao da obrigao como uma realidade complexa, abrangendo uma srie de componentes, onde se encontraria tanto a prestao como a execuo sobre o patrimnio do devedor. Autores estrangeiros Zepos, Siber, Karl Larenz. a doutrina defendida entre ns por Pessoa Jorge. Para este autor, a obrigao constitui uma estrutura complexa, mas mesmo mais complexa do que pretendem as teorias dualistas, j que qualquer das partes, o credor e o devedor, tema sua posio integrada por um conjunto de poderes e deveres de natureza diversa, que tomadas em globo constituem o direito de crdito e a obrigao.. . Posio adoptada A obrigao no se pode considerar um direito incidente sobre os bens do devedor, sendo antes um vnculo pessoal entre dois sujeitos, atravs do qual um deles pode exigir que o outro adopte determinado comportamento em seu benefcio. esta a concepo adoptada pelo legislador que no seu art. 397. consagra a teoria clssica, definindo a obrigao como o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao, negando a existncia de qualquer direito do credor sobre o patrimnio do devedor. Efectivamente, a aco executiva representa apenas a aplicao pelo Estado de uma sano pelo incumprimento das obrigaes, atravs da qual se assegura proteco jurdica ao direito de crdito. Reconhecendo-se que o credor no tem qualquer direito sobre os bens do devedor, parece claro que tem que se reconhecer-lhe um direito subjectivo prestao, uma vez que o devedor est vinculado ao cumprimento.

Seco IV CARACTERSTICAS DA OBRIGAO

- A patrimonialidade. Por patrimonialidade, entende-se a susceptibilidade de a obrigao ser avalivel em dinheiro, tendo contedo econmico. Como argumentos em defesa desta tese invoca-se o facto de a execuo apenas se poder exercer sobre o patrimnio do devedor e, como esta execuo pressupe sempre a liquidao do crdito numa soma pecuniria, da resultaria a necessidade de a prestao ter valor pecunirio. Para alm disso, estaria em princpio excluda a ressarcibilidade dos danos morais causados pelo incumprimento das obrigaes. Daqui resultaria para a tese clssica a insusceptibilidade de se constiturem obrigaes sem natureza patrimonial.

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O actual Cdigo Portugus afastou-se dessa orientao referindo que a prestao no necessita de ter carcter pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal (art. 398., n.2). Fica assim consagrada a admissibilidade de constituir obrigaes sem cariz patrimonial (emisso de um desmentido ou de um pedido de desculpas). Resta saber quais as hipteses que esto excludas por no corresponderem a um proteco legal. Antunes Varela pretende-se excluir do mbito da obrigao dois tipos de prestao: as prestaes que corresponderam a simples caprichos ou manias do devedor e as prestaes que correspondam a situaes tuteladas por outras ordens normativas, como a religio, ou o trato-social. Menezes Cordeiro no h obstculos a que se constituam obrigaes relativas a meros caprichos, desde que se refiram a situaes jurdicas. Apenas se corresponderem a outros complexos normativos que no sejam admissveis. Galvo Telles a questo tem pouco interesse j que a maioria das obrigaes revestir natureza patrimonial. Da que seja incorrecto limiarmente a partir da referncia ao art. 398., n.2, a patrimonialidade como caracterstica das obrigaes, uma vez que tero natureza excepcional as situaes em que a obrigao no reveste cariz patrimonial. Justifica-se por isso que se fale em patrimonialidade tendencial (o crdito, enquanto direito prestao (art. 397.) garantido atravs da aco de cumprimento e da execuo do patrimnio do devedor (art. 817.). O Prof. Menezes Leito considera que a razo est com Menezes Cordeiro. Efectivamente, o facto de o interesse do credor corresponder a uma mania ou capricho para a generalidade das pessoas (ex: a realizao de uma tatuagem) no exclui a sua eventual importncia para o credor e da a admissibilidade de, atravs do exerccio da autonomia privada, se constituir uma obrigao com esse objecto. Apenas se a situao disser exclusivamente respeito a outras ordens normativas (comparecer em certo encontro social, rezar determinadas oraes) que a sua juridicidade excluda e da no poder-se admitir uma efectiva constituio de obrigaes. Justifica-se, por isso, que se fale da existncia de uma patrimonialidade tendencial. Efectivamente, o crdito, enquanto direito de prestao (397) garantido atravs da aco de cumprimento e da execuo do patrimnio do devedor (817). Consequentemente o direito de crdito consiste num activo patrimonial do credor da mesma forma que a obrigao um passivo no patrimnio do devedor. Tal demonstrado pelo facto de, no momento do vencimento, a aco executiva permitir a realizao de dinheiro em substituio do objecto da prestao. Mas, mesmo que o crdito esteja vencido, ele representa um activo do credor, que o pode transformar em dinheiro, atravs da sua cesso onerosa a terceiro (577), ou da sua afectao a fins de garantia (679). *ver aula prtica do dia 24/10/05 - A mediao ou colaborao devida. Uma outra caracterstica da obrigao a de que o credor no pode exercer directa e imediatamente o seu direito, necessitando da colaborao do devedor para obter a satisfao do seu interesse. Neste sentido se fala em mediao, uma vez que s atravs da conduta do devedor o credor consegue obter a satisfao do seu interesse. O direito de crdito tem assim como caracterstica a mediao da actividade do devedor ou a exigncia das obrigaes. E da colaborao deste, para que o credor consiga obter a realizao do seu direito.

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Tem sido apontada como permitindo estabelecer a sua distino dos direitos reais, uma vez que a estes faltaria essa caracterstica, na medida em que consistiriam num poder directo e imediato sobre uma coisa. J os defensores de uma concepo personalista do direito real negam a possibilidade de utilizar esse critrio de distino, na medida em que, configurando o direito real como uma obrigao passiva universal, consideram o exerccio de poderes sobre a coisa como um reflexo factual ou econmico dessa obrigao. manifesto, no entanto, que a mediao existe nas obrigaes e falta nos direitos reais, j que enquanto nestes o direito do credor se exerce directamente sobre coisas, naquelas o direito prestao s realizvel atravs de um intermedirio, que o devedor, que se vincula assim a prestar a colaborao necessria para que o credor obtenha a satisfao do seu interesse. Em certos casos, pode, porm, suceder que, perante a recusa do devedor em prestar, o credor possa obter a satisfao do seu direito prestao por via judicial, como sucede na execuo especfica (art. 827). Tal no justifica, porm, que se deixe de considerar a mediao como caracterstica das obrigaes, j que, se por via judicial se pode substituir a conduta do devedor em ordem a obter a satisfao do direito do credor, tal ocorre precisamente porque o devedor se vinculou a prestar essa conduta para esse efeito. * ver aula prtica do dia 21/10/05 jurisprudncia - A relatividade. Pode ser entendida em dois sentidos: - Atravs de um prima estrutural: neste sentido se refere que o direito de crdito se estrutura com base numa relao entre credor e devedor. A relatividade estrutural do direito de crdito e da obrigao , a nosso ver, indubitvel. O direito de crdito apresenta-se como o direito de exigir a outrem uma prestao. S pode ser excludo pelo seu titular, o credor, contra outra pessoa determinada que tenha o correlativo dever de prestar. Assim, distingue-se dos direitos reais, que se caracterizam por terem carcter estruturalmente absoluto, na medida em que no se estruturam atravs de um relao de pessoas. oponveis erga omnes. - Atravs de um prisma de eficcia: neste sentido se refere que o direito de crdito apenas eficaz contra o devedor. Consequentemente s a ele pode ser oposto e s por ele pode ser violado. Da que a obrigao no possa ter eficcia externa, ou seja, eficcia perante terceiros. Aqui a questo mais discutvel: - Cunha Gonalves: deriva em termos conceptualistas a relatividade em termos de eficcia, defendendo que os direitos de crdito nunca podem ser violados por terceiros, j que, sendo direitos relativos, os terceiros no tm o dever de os respeitar. Assim, os direitos de crdito s poderiam ser violados pelo devedor, no tendo o terceiro qualquer responsabilidade pela sua frustrao. Esta soluo resultaria do art. 406, n. 2 e da distino entre a responsabilidade delitual e a responsabilidade obrigacional (j que o art. 483., relativo violao de direitos absolutos, sujeita responsabilidade civil, com a consequente obrigao de indemnizar, a sua violao culposa por qualquer pessoa, enquanto o art. 798., relativo violao do direito de crdito, restringe ao devedor a responsabilidade obrigacional). - Galvo Telles, Gomes da Silva: entendem que o dever geral de respeito, que a todos assiste, de no lesar os direitos alheios tambm abrangeria os direitos de crdito, que consequentemente teriam tutela delitual (483. do CC).

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- Menezes Leito (posio intermdia): embora no aceite a existncia de um dever geral de respeito dos direitos de crdito, admite alguma oponibilidade dos crditos perante terceiros, atravs da aplicao do princpio do abuso de direito (334. do CC). O terceiro poderia ser assim responsabilizado nos casos em que a sua actuao lesiva do direito de crdito se possa considerar como um exerccio inadmissvel da sua liberdade de aco (autonomia privada). Com efeito, na maioria dos casos o terceiro que contrata com o devedor no deve ser responsabilizado pelo facto de este violar as suas obrigaes, uma vez que faz parte da autonomia privada de cada um a possibilidade de contrair sucessivas obrigaes mesmo que no esteja em condies de as cumprir (no existe um requisito de legitimidade de constituio de obrigaes). 604/1 Consequentemente, temos de reconhecer que a constituio de um crdito a favor de terceiro plenamente vlida, independentemente de existir um crdito incompatvel. Assim, temos de considerar a no responsabilidade do terceiro nessa situao. Em casos excepcionais, a responsabilizao do terceiro poder ser estabelecida, sempre que ele contratar em termos tais que este acto seja considerado um exerccio inadmissvel de posies jurdicas (quando infringir o art. 334. do CC). * ver aula prtica do dia 21/10/05 - A autonomia. Pela expresso autonomia considerar-se-ia como caracterstica da obrigao o facto de ser regulada pelo Direito das Obrigaes. Assim, no poderiam ser consideradas como obrigaes aquelas situaes que embora estruturalmente obrigacionais viessem a ser reguladas por outros ramos do direito (por ex., a obrigao de pagar alimentos, estruturalmente obrigacional, mas que se apresenta regulada pelo Direito da Famlia). Assim, entenderamos que ao conceito de obrigao (art. 397.) se deveria acrescentar a regulao pelo Direito das obrigaes, j que as demais no seriam verdadeiras obrigaes. Esta uma concepo errada, uma vez que a autonomizao de uma obrigao no impede a sua regulao pelo Direito Obrigaes nas partes no sujeitas ao seu regime especfico (a estrutura da obrigao autnoma e no autnoma idntica). O Prof. Menezes Leito considera assim trs caractersticas das obrigaes: a patrimonialidade tendencial, a mediao e a relatividade.

Seco V DISTINO ENTRE DIREITOS DE CRDITO E DIREITOS REAIS

. A distino entre direitos de crdito e direitos reais A distino essencial que se deve estabelecer entre os direitos de crdito e os direitos reais consiste no critrio do objecto: os direitos reais so direitos sobre coisas; os direitos de crdito so direitos a prestaes, direitos a uma conduta do devedor. Se o crdito um direito prestao, ele caracteriza-se por necessitar da mediao ou colaborao do devedor para ser exercido. Assim, mesmo quando a prestao tem por objecto uma coisa, o credor no possui qualquer direito directo sobre ela, o que s sucederia se possusse um direito real. Tem apenas o direito a que o devedor lhe entregue essa coisa. O direito prestao. O

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credor necessita assim da colaborao do devedor para satisfazer esse seu interesse. Nos direitos reais o credor no necessita da colaborao de ningum para exercer o seu direito, j que o seu direito incide directa e imediatamente sobre uma coisa, no necessitando da colaborao de outrem para ser exercido. Direito absoluto, sem qualquer tipo de relao. Da mesma forma, o direito de crdito distingue-se dos direitos reais em virtude da sua relatividade estrutural. O direito de crdito assenta numa relao, o que implica que tenha que ser exercido contra o devedor. O direito real no assenta em qualquer tipo de relao, dado que se exerce directamente sobre a coisa, podendo ser oposto a toda e qualquer pessoa (oponibilidade erga omnes). HECK qualificava o direito real como um muro que protege contra todas as direces e o direito de crdito como um muro que apenas protege numa direco. O direito de crdito um direito relativo pelo que a sua oponibilidade a terceiros limitada s podendo ocorrer em certas circunstncias. Pelo contrrio, a oponibilidade do direito real a terceiros plena. Efectivamente o direito real adere coisa e estabelece uma vinculao tal com a coisa que dela j no pode ser separado. Esta a denominada inerncia, que caracteriza os direitos reais. A inerncia tem uma sua manifestao dinmica que a sequela, a qual significa que o titular de um direito real pode perseguir a coisa onde quer que ela se encontre e pode sempre ser exercido3. O direito de crdito j no tem esta caracterstica. Se algum tem direito a uma prestao e o devedor aliena o objecto da mesma, o credor j no a pode exigir. S lhe resta pedir uma indemnizao ao devedor por ter impossibilitado culposamente a prestao. Incumprimento definitivo da prestao. Outra caracterstica dos direitos reais que os permite distinguir dos direitos de crdito a denominada prevalncia, que, no seu sentido amplo, significa a prioridade do direito real primeiramente constitudo sobre posteriores constituies, salvo as regras do registo, e a maior fora dos direitos reais sobre os direitos de crdito, o que significa no ser possvel constituir sucessivamente dois direitos reais incompatveis sobre o mesmo objecto, s um podendo prevalecer. Assim, se algum vender o mesmo objecto duas vezes a pessoas diferentes prevalecer a primeira alienao, ou em caso de bens sujeitos a registo, a que primeiro for registada. Tal significa a exigncia de um requisito de legitimidade para a constituio dos direitos reais (art. 892. ), uma vez que com a primeira alienao o vendedor perde a sua legitimidade para dispor do bem. Essa caracterstica no existe nos direitos de crdito, que no se hierarquizam entre si pela ordem da constituio, antes concorrem em p de igualdade sobre o patrimnio do devedor que rateado para se efectuar um pagamento proporcional (art. 604. , n. 1). Assim, se algum tiver um patrimnio no valor de 1000 euros, e assumir sucessivamente duas obrigaes pagar 1000 euros a dois credores distintos, as duas obrigaes foram validamente assumidas, tendo o patrimnio do devedor que ser dividido. Tm todos uma posio equivalente sobre o patrimnio do devedor, a no ser que surjam acompanhados de um direito real que atribua prevalncia no pagamento (art. 604. , n. 2). Efectivamente, os direitos reais tm mais fora do que os direitos de crdito, pelo que, no caso de um conflito entre um direito real e um direito de crdito, ser aquele que prevalecer.

3 Por exemplo, se algum proprietrio de um determinado bem e outrem o vende a um terceiro, que por sua vez o torna a revender, para reclamar a coisa do seu possuidor actual o proprietrio no necessita de demonstrar a invalidade de todas as transmisses, bastando-lhe demonstrar a sua propriedade para obter a restituio da coisa, atravs da aco de reivindicao (art. 1311. ).

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Em concluso, a distino entre direitos de crdito e direitos reais baseia-se numa diferena de objecto. Os direitos de crdito so direitos sobre prestaes, os direitos reais direitos sobre coisas. Em consequncia, os direitos de crdito possuem as caractersticas da mediao do devedor, da relatividade, de uma oponibilidade a terceiros limitada, ausncia de inerncia e no hierarquizao entre si. Pelo contrrio, os direitos reais so direitos imediatos, absolutos, plenamente oponveis a terceiros, inerentes a uma coisa, dotados de sequela e hierarquizveis entre si, na medida em que a constituio de um direito implica a perda de legitimidade para posteriormente constituir outro. . A questo dos direitos pessoais de gozo H certas figuras cuja qualificao como direitos reais se apresenta como controvertida. A nossa lei denomina estes direitos de direitos pessoais de gozo (arts 407. e 1682.-A), entre os quais se inclui o direito do locatrio (art. 1022.), do comodatrio (art. 1129.), do parceiro pensador (art. 1121.) e do depositrio (art. 1185.). O Prof. Antunes Varela qualifica-os de direitos de crdito. Para Oliveira Ascenso reconhece, pelo menos, natureza real ao direito do arrendatrio. J o Prof. Menezes Cordeiro, defendeu numa primeira fase a natureza real de todos os direitos pessoais de gozo, com a excepo do direito do depositrio, face ao disposto no art. 1189., posteriormente passou a defender a tese personalista. O Prof. Jos Mesquita defende uma posio intermdia, em que os direitos pessoais de gozo constituram um tertium genus entre os direitos de crdito e os direitos reais. No seriam direitos reais, porque so estruturalmente relativos, j que se estruturam numa relao entre o credor e o devedor. Mas tambm no seriam direitos de crdito, porque so direitos imediatos sobre uma coisa corprea, j que no necessitam da colaborao do devedor para ser exercidos. No devemos aceitar esta posio intermdia. Se o direito recai imediatamente sobre uma coisa, no necessitando da colaborao do devedor para ser exercido, no se v como se pode afirmar que estruturalmente relativo. Se o direito se estrutura numa relao com o devedor, no se v como pode ter por objecto qualquer prestao sua, mas antes uma coisa. Para o Prof. Menezes Leito, a resoluo da questo da natureza dos direitos pessoais de gozo passa assim por uma opo entre as teses personalistas e realista, e no pela defesa de uma soluo ecltica. O legislador pretendeu seguramente qualificar estes direitos como direitos de crdito, estabelecendo que embora confiram o gozo de uma coisa, esse gozo resulta ou de uma obrigao positiva assumida pela outra parte (locao, arts. 1022. e 1031. b) e parceria pecuria, arts. 1121. e 1125.) ou de uma obrigao negativa por esta assumida (comodato, arts. 1129. e 1133., n.1) ou ainda de uma autorizao eventual (depsito, arts. 1185. e 1189.). No haveria assim um direito imediato sobre a coisa, conforme caracterstico dos direitos reais, exigindo-se antes a mediao ou colaborao do devedor que vimos ser caracterstica dos direitos de crdito. Por outro lado, a insero sistemtica do seu regime no ttulo relativo aos contratos em especial e no no livro dos direitos reais indica uma inteno de qualificao destes direitos como direitos de crdito. No entanto, a verdade que o regime dos direitos pessoais de gozo tem muitas caractersticas que os aproximam dos direitos reais, como seja o facto de admitirem uma tutela que extravasa da simples aco de cumprimento e execuo (art. 817. ). Efectivamente, a lei admite a utilizao das

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aces possessrias contra terceiros que privem o titular do direito pessoal de gozo da coisa ou o perturbem o exerccio do seu direito, aos quais equipara a outra parte no contrato (arts. 1037. , n.2, 1125. , n.2, 1133. , n. 2 e 1188. , n. 2). Quem assim qualificado pela lei como cultural devedor de uma obrigao de gozo, vem a ser tratado pela mesma lei como eram tu1 qualquer lesante em caso de violao desse direito de gozo. Pareceria faltar, aos direitos pessoais de gozo a relatividade estrutural que caracteriza os direitos de crdito, sendo o direito pessoal de gozo estruturado em termos absolutos como os direitos reais. Para alm disso, o exerccio do gozo sobre a coisa normalmente gozo de realiza-se sem a interveno de qualquer pessoa. O locatrio, o comodatrio, o parceiro pensador e o depositrio no necessitam de recorrer outra parte para obter a satisfao dos seus direitos. No caso do direito do locatrio parece existir alis um fenmeno de inerncia coisa, semelhante ao que sucede com os direitos reais, uma vez que a lei consagrou no art. 1057. a regra: a compra no prejudica a locao, na medida em que, ao se estabelecer que o adquirente da coisa sucede nos direitos e obrigaes do locador, prev-se no fundo a possibilidade de o direito do locatrio perseguir a coisa, seja qual for o patrimnio em que se encontre, soluo estranha a um direito de crdito em que a subtraco de uma coisa ao patrimnio do devedor implica normalmente a impossibilidade de cumprimento da obrigao de prestar essa coisa, e nunca a oneraro do patrimnio de terceiro com essa obrigao. Para alm disso, a lei vem estabelecer uma hierarquizao dos direitos pessoais de gozo segundo a ordem da sua constituio ou registo (art. 407.), o que tambm se apresenta como uma soluo estranha no mbito dos direitos de crdito, em que a regra no a da sua hierarquizao, mas antes a do rateio sobre o patrimnio do devedor (art. 604., n.1). No podemos qualificar os direitos absolutos, dotados de inerncia e prevalncia e como direitos reais?:

Por um argumento histrico-cultural. No mbito do direito romano os direitos reais eram tutelados pelas actiones in rem e os direitos de crdito pelas actiones in personam. Ora, os direitos pessoais de gozo foram sempre defendidos por actiones in personam e no por actiones in rem, o que explica a sua configurao actual como direitos de crdito e no como direitos reais;

Desta explicao histrica resulta a aplicao aos direitos pessoais de gozo de regras distintas dos direitos reais. Uma delas a desnecessidade de legitimidade para constituir validamente direitos pessoais de gozo sobre a coisa. Assim, se algum arrendar um prdio que no seu, o arrendamento no deixa de se considerar validamente constitudo, apenas respondendo o locador por incumprimento em caso de no conseguir proporcionar o gozo da coisa ao locatrio (art. 1034.). Neste sentido, a regra do art. 407. distinta do conflito entre direitos reais j que o conflito entre direitos pessoais de gozo um conflito entre direitos validamente constitudos, ao passo que o pretenso conflito entre direitos reais um conflito entre um direito e um no direito, na medida em que o alienante s poderia eficazmente alienar uma vez o seu direito;

Por esse motivo, a defesa dos direitos pessoais de gozo distinta dos direitos reais. Estes defendem-se atravs da aco de reivindicao (art. 1311.), onde necessrio demonstrar que se o verdadeiro titular do direito real, o que s possvel, se no houver presunes da

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titularidade, atravs da demonstrao de uma aquisio originria do direito. Pelo contrrio, os direitos pessoais de gozo so tutelveis contra a outra parte atravs das aces relativas aos contratos que os constituram (art. 817.), bastando para esse efeito a invocao do respectivo contrato (art. 406.). Essa invocao do contrato como fundamento do direito pessoal de gozo nunca dispensada, uma vez que ela referida mesmo no caso do art. 1057.. Da que a nosso ver no art. 1057. no exista qualquer fenmeno de sequela, mas antes uma situao de transmisso forada das obrigaes, j que ela se funda na aquisio do direito com base no qual foi celebrado o contrato, ou seja, numa aquisio derivada, no tendo que se demonstrar a vlida constituio desse direito atravs de uma aquisio originria, ao contrrio do que seria tpico dos direitos reais248. Parece-nos assim de considerar que os direitos pessoais de gozo so direitos de crdito, uma vez que atravs deles o titular adquire o direito a uma prestao do devedor, que consiste em assegurar o gozo de uma coisa corprea, tutelvel atravs da aco de cumprimento. A satisfao dessa prestao pressupe, porm, a atribuio ao credor um direito posse das coisas entregues, o que justifica que a lei lhe atribua as aces possessrias para defesa dessa situao jurdica. A existncia de posse nestes direitos no implica a sua qualificao como direitos reais (ao contrrio do que poderia ser sustentado atravs de uma argumentao conceptualista a partir do art. 1251.), uma vez que neste caso o direito ao gozo da coisa obtido a partir de uma prestao do devedor, resultando de um direito de crdito. Seco VI OBJECTO DA OBRIGAO: A PRESTAO . Delimitao do conceito de prestao Da definio do art. 397. resulta que a prestao consiste na conduta a que o devedor se obriga a desenvolver em benefcio do credor. A prestao o contraponto no plano ontolgico da vinculao assumida pelo devedor. Da que a realizao da prestao pelo devedor se considere como cumprimento, importando a extino da obrigao (art. 762., n.1). De acordo com o art. 398., n.1, a prestao pode tanto consistir numa aco ou numa omisso, sendo o seu contedo determinado pelas partes dentro do limite legal. Pode tambm consistir no na actividade que o devedor desenvolve, mas antes no resultado dessa actividade (confronte-se os arts. 1152. e 1154. do C.C.) Prestao de factos/prestao de meios. O art 398., n.2 estabelece um requisito suplementar, referindo-nos que a prestao, embora no necessite de ter valor pecunirio, deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal. Estamos aqui perante um problema da patrimonialidade da prestao, a que a lei deu resposta negativa, embora seja claro que a grande parte das prestaes revestem valor patrimonial. No entanto, a frmula utilizada permite abranger como objecto da obrigao situaes no patrimoniais, mas que correspondam a um interesse do credor que meream tutela jurdica, cm a publicao de um pedido de desculpas ou de um desmentido em caso de difamao. J no constituiro, porm, objecto possvel da obrigao

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situaes que se reconduzam a outras ordens normativas4, cm o cumprimento de deveres religiosos (rezar oraes) ou situaes de mera cortesia.. . Requisitos legais da prestao . Generalidades Face ao art. 397., a prestao constitui o objecto da obrigao. Nos termos do art. 398., as partes tm faculdade de determinar o seu contedo dos limites da lei. Se a obrigao resultar de um negcio jurdico, a prestao estar naturalmente sujeita s regras relativas ao objecto negocial (art. 280. - nulidade do negcio se a prestao desrespeitar algum desses limites). A mesma situao ocorre se a prestao for ilcita ou indeterminvel. As regras do art. 280. so aplicveis prestao, devendo por isso ser fsica e legalmente possvel, lcita, conforme ordem pblica e aos bons costumes e determinvel. No obstante a aplicao da regra do art. 280., o legislador voltou a referir-se aos requisitos da prestao nos arts 400. e 401., que tero de assim de ser articulados com o art. 280. . Possibilidade fsica e legal Face ao art. 280., n.1, a impossibilidade fsica ou legal produz nulidade do negcio jurdico. Esta regra vem repetida no art. 401., n.1, mas os n. 2 e 3 estabelecem restries a essa soluo. Para que a impossibilidade da prestao produza a nulidade do negcio jurdico, necessrio que ela constitua uma impossibilidade originria (art. 401., n.1). Se a prestao vem a tornar-se supervenientemente impossvel, aps a constituio do negcio, este no nulo. A obrigao que se vai extinguir, por forado art. 790.. O art. 401., n.2, admite, porm, casos em que a prestao originariamente impossvel, mas a validade do negcio no afectada. Sero os casos em que o negcio celebrado para a hiptese de a prestao se tornar possvel, ou em que o negcio sujeito a condio suspensiva ou a termo inicial e, no momento da sua verificao, a prestao j se tornou possvel. admissvel a celebrao de negcios para a eventualidade de a prestao se tornar possvel, o que abrange situaes como a prestao de coisa absolutamente futura (art. 399.), caso em que o devedor fica obrigado a exercer as diligncias necessrias para que o credor adquira essa coisa (art. 880., n.1). A impossibilidade deve, por outro lado, ser absoluta e no apenas relativa. O art. 401., n.3, refere-nos que apenas se considera impossvel a prestao que o seja em relao ao objecto e no em relao pessoa do devedor. A mesma regra aplica-se impossibilidade superveniente, por fora do art. 791.. as prestaes so em princpio fungveis, pelo que o seu cumprimento pode ser efectuado por qualquer pessoa (art. 767., n.1). Assim, se s o devedor estiver impossibilitado de prestar, ele deve fazer-se substituir no cumprimento da obrigao. No h, por isso, obstculos constituio da obrigao se a impossibilidade for meramente subjectiva, exigindo-se uma impossibilidade que o seja em 4 Larenz: o interesse do credor deve ser entendido meramente como o interesse jurdico em receber a prestao, no os interesses pessoais e econmicos que ela pode proporcionar. Assim o interesse do comprador receber a coisa comprada, no o de posteriormente a revender ou oferecer.

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relao ao objecto e no meramente em relao pessoa do devedor. Da a possibilidade reconhecida de a obrigao ter por objecto coisas relativamente futuras (art. 211.), bem como a circunstncia de a denominada impossibilidade econmica no ser considerada como verdadeira impossibilidade, por ser apenas referida pessoa do devedor. . Licitude O requisito da licitude da prestao consta dos arts. 280., n.1 e 294., de onde resulta que o objecto negocial no pode ser contrrio a qualquer disposio que tenha carcter injuntivo (limite autonomia privada). A ilicitude do negcio pode ser de resultado ou de meios, consoante o negcio vise objectivamente um resultado ilcito ou se proponha alcanar um resultado licito, atravs de meios cuja utilizao proibida por lei. Em ambos os casos o art. 280., n.1, considera o negcio como nulo5. . Determinabilidade A prestao tem que ser determinvel. Esta regra resulta do art. 280., que estabelece a nulidade do negcio jurdico cujo objecto seja indeterminvel. Deve esclarecer-se que indeterminvel no deve ser confundido com indeterminado, j que a obrigao pode constituir-se estando ainda a prestao indeterminada, desde que ela seja determinvel (prestaes indeterminadas: as obrigaes genricas arts 539. e ss. e as obrigaes alternativas arts 543. e ss.). Em caso de indeterminao da prestao, aplica-se situao o art 400. do CC, que refere que a determinao da prestao pode ser confiada a uma outra das partes ou a terceiro; mas que, em qualquer dos casos, deve ser feita segundo juzos de equidade se outros critrios no tiverem sido estabelecidos. Nesta norma, a referncia a juzos de equidade no significa uma remisso para o mero arbtrio mas antes juzos de razoabilidade. Consequentemente as partes tm de seguir critrios pr-establecidos de adequao ao fim da obrigao e prossecuo do interesse do credor. Caso no resulte do negcio qualquer critrio que permita realizar a determinao da prestao, ele ter que ser considerado nulo por indeterminvel (art. 280., n.1), no podendo o art. 400. servir para suprir essa nulidade. . No contrariedade ordem pblica e aos bons costumes A prestao no pode ser contrria ordem pblica e aos bons costumes (art. 280., n.2). Estes so conceitos indeterminados, cuja concretizao deve se feita pelo julgador6 (invalidade do negcio que tenha como objecto a realizao de favores sexuais). A referncia ordem pblica corresponde aos 5 Menezes cordeiro a ilicitude de resultado no deve ser confundida com a situao em que apenas o fim subjectivo de quem celebra o negcio ilcito, havendo que olhar ao fim subjectivo distinto em relao das partes em relao ao negcio, sendo nulo no caso deste ser comum a ambas as partes (art. 281.). 6 Menezes Cordeiro (bons costumes) deve abranger referncia a regras de conduta familiar, sexual e deontolgica. (ordem pblica) corresponde aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico.

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denominados princpios fundamentais do ordenamento jurdico, cuja contrariedade, mesmo que no constando de uma norma expressa, implica a invalidade do negcio. semelhana do que acontece com a ilicitude, tambm apenas o fim subjectivo das partes pode ser contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. Nesse caso, o negcio s ser nulo, se o fim for comum a ambas as partes (art. 281.).

Seco VIII A COMPLEXIDADE INTRA-OBRIGACIONAL E OS DEVERES ACESSRIOS DE CONDUTA

Um dos problemas suscitados pela obrigao diz respeito complexidade do vnculo obrigacional, que justifica que se fale de obrigao em dois sentidos: - Um estrito, correspondendo definio do art 397., que apenas abrange o binmio direito de crditodever de prestar. - Outro amplo que abrangeria todo o conjunto de situaes jurdicas geradas no mbito da relao entre o credor e o devedor259. Neste sentido, a obrigao constitui analiticamente uma realidade complexa, que permite abranger: 1) O dever de efectuar a prestao principal, que por sua vez pode analiticamente ainda ser decomposto em sub-deveres relativos a diversas condutas materiais ou jurdicas; Este o elemento determinante da obrigao e que lhe atribui a sua individualidade prpria. Por esse motivo, as classificaes de obrigaes fazem-se normalmente tomando apenas em considerao essa realidade (o devedor compromete-se a entregar um automvel compra e venda ou a repar-lo contrato de empreitada). 2) Os deveres secundrios de prestao, que correspondem a prestaes autnomas ainda que especificamente acordadas com o fim de complementar a prestao principal, sem a qual no fazem sentido; so funcionais em relao prestao principal, que visam complementar (o devedor, alm de se obrigar a entregar o automvel ou a repar-lo, pode secundariamente comprometer-se a encher o depsito ou proceder ainda a uma lavagem). 3) Os deveres acessrios, impostos atravs do princpio da boa f, que se destinam a permitir que a execuo da prestao corresponda plena satisfao do interesse do credor e que essa execuo no implique danos para qualquer das partes; sucedem, designadamente nas relaes contratuais duradouras como a sociedade ou o trabalho, em ordem a no frustrar a intensa relao de confiana e colaborao que deve vigorar entre as partes, mas tambm em todas as relaes obrigacionais em que se justifique a tutela de uma situao de confiana (deveres acessrios de informao, proteco e lealdade). 4) Sujeies, como contraponto a algumas situaes jurdicas potestativas que competem ao credor; aqui podemos incluir a faculdade de interpelao nas obrigaes puras, que coloca o devedor na situao de mora (art. 805., n.1), ou a resoluo do contrato em consequncia do incumprimento (art. 801., n.2). Verifica-se assim que o direito de crdito, no sendo estruturalmente um direito potestativo, pode incluir no seu seio elementos de carcter potestativo.

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5) Poderes ou faculdades, que o devedor pode exercer perante o credor; podemos referir a faculdade de o devedor oferecer a todo o tempo a prestao nas obrigaes puras (art. 777., n.1) que, no sendo aceite, importa a colocao do credor em mora (art. 813.) e as faculdades de determinar a prestao nas obrigaes genricas (art 539.) e alternativas (art. 543., n.2). 6) Excepes, que consistem na faculdade de paralisar eficazmente o direito de crdito; pode-se incluir a prescrio (art. 303.) a excepo de no cumprimento do contrato (art. 428.), o benefcio da excusso (art. 638.) e o direito de reteno (art. 754.). Conclui-se que a obrigao constitui uma relao complexa, onde se encontra algo mais do que a simples decomposio dos seus elementos principais como o direito prestao e o devedor de prestar. Nesses casos fala-se em relao obrigacional complexa. Assim, a obrigao no pode ser recondutvel estruturalmente apenas aos elementos do direito de crdito e do dever de prestao, mas incluir tambm um conjunto de situaes jurdicas que se unem num fim que a realizao do prprio interesse do credor.

Seco IX MODALIDADES DE OBRIGAES

. As obrigaes naturais. Problemtica da sua insero no conceito de obrigao. Uma figura cuja qualificao como obrigao se apresenta como contravertida consiste nas obrigaes naturais, a que se referem os artigos 402. e ss. do Cdigo Civil. Elas so definidas pelo artigo 402 como as obrigaes que se fundam num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia. O que caracteriza as obrigaes naturais assim a no exigibilidade judicial da prestao, resumindo-se a sua tutela jurdica possibilidade de o credor conservar a prestao espontaneamente realizada, a que se refere o artigo 403 do cdigo. Como consequncia exclui-se a possibilidade de repetio do indevido (476), salvo no caso de o devedor no ter capacidade para realizar a prestao. Assim, se o devedor tiver capacidade para realizar a prestao e a efectuar espontaneamente (403/) j no pode pedir a restituio, mesmo que estivesse convencido, por erro, da coercibilidade do vnculo. As obrigaes naturais no podem ser convencionadas livremente pelas partes no exerccio da sua autonomia privada, uma vez que uma conveno nesse sentido equivaleria a uma renncia do credor ao direito de exigir o cumprimento, o que expressamente vedado (809). S podero admitir-se obrigaes naturais com base na disposio do 402, de que seriam exemplos a obrigao prescrita (304/2), o jogo e aposta (1245) e o pagamento ao filho de uma compensao pela obteno de bens para os pais (1895/2). A lei manda aplicar s obrigaes naturais o regime das obrigaes civis, em tudo o que no se relacione com a realizao coactiva da prestao salvo as excepes do 404. Para o Prof. Menezes Leito o alcance desta remisso ser muito mais reduzido do que primeira vista possa parecer. No lhes aplicvel, o regime das fontes das obrigaes. A exigncia da espontaneidade do cumprimento da

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obrigao natural incompatvel com a estipulao de garantias. Finalmente, as obrigaes naturais no se podem extinguir por prescrio. Natureza jurdica das obrigaes naturais Para o Prf. ML, a obrigao natural no constitui uma verdadeira obrigao jurdica, na medida em que nela no existe um vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao da prestao (397). A simples existncia de um dever moral e social, que corresponda a um dever de justia, no basta para se considerar subsistente na obrigao natural um vnculo jurdico, uma vez que a prpria lei que recusa ao credor natural a tutela jurdica desse direito ao negar-lhe a faculdade de exigir judicialmente o cumprimento Ora, essa faculdade integra o contedo do direito de crdito e no dele conceptualmente separvel. Por outro lado, nas obrigaes civis o cumprimento da obrigao no aumenta o patrimnio do credor, uma vez que o devedor se limita a solver um crdito, que j consistia um valor patrimonial no mbito desse patrimnio. Na obrigao natural a situao radicalmente distinta. Sem a faculdade de exigir o cumprimento, o direito de crdito no tem contedo, no podendo nunca considerar-se um valor activo patrimonial do credor. Nas obrigaes naturais, no existe, consequentemente um direito primrio prestao, como direito de crdito. A lei limita-se a reconhecer causa jurdica prestao realizada espontaneamente, excluindo que o prestante possa vir a recorrer a repetio do indevido, Para 476/1 determina que o regime de repetio do indevido aplicvel, sem prejuzo do disposto acerca das obrigaes naturais. A funo do artigo 403/1 no reside numa juridificao da obrigao natural, mas antes na tutela de aquisio pelo credor natural, em consequncia da prestao, qual se atribui assim causa jurdica. Classificao das obrigaes em funo dos tipos de prestaes Prestaes de coisa e prestaes de facto As prestaes de coisa so aquelas cujo objecto consiste na entrega de uma coisa. Por ex., na hiptese de algum comprar um bem, o vendedor obriga-se a entreg-lo (879 b)). Por sua vez, as prestaes de facto so aquelas que consistem em realizar uma conduta de outra ordem, como na hiptese de algum se obrigar a cuidar de um jardim (1154). prestao de servios. Na prestao de coisa, pode ser distinguida a actividade do devedor (prestao do devedor) da prpria coisa (coisa a prestar) que existe independentemente da sua conduta. O interesse do credor verifica-se normalmente em relao coisa, que tem uma existncia independente da prestao, e no em relao actividade do devedor. No entanto, o direito de crdito nunca incide directamente sobre a coisa, mas antes sobre a conduta do devedor, j que se exige sempre a mediao da actividade do devedor para o credor obter o seu direito. Da que mesmo nos casos de prestaes de coisa, o credor no tenha qualquer direito sobre a coisa, o que s sucede nos direitos reais, mas antes um direito a uma prestao, que consiste na entrega da coisa. Pelo contrrio, nas prestaes de facto no possvel distinguir entre a conduta do devedor e uma realidade que exista independentemente dessa conduta. O direito tem por objecto a prestao do devedor e o seu interesse no corresponde a nenhuma realidade independente dessa prestao.

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Hoje em dia, tem utilidade distinguir entre prestao de coisa presente e prestao de coisa futura. O art 211 (diz respeito a coisas relativamente futuras) define-nos coisas futuras, como as que no esto em poder do disponente ou a que este no tem direito, ao tempo da declarao negocial. Para Prof. Menezes Leito, esta definio no se apresenta totalmente correcta, uma vez que, o conceito de coisa futura mais amplo do que este, abrangendo ainda as coisas inexistentes e as coisas ainda no autonomizadas de outras. Os bens futuros so assim aqueles que no tendo existncia, no possuindo autonomia prpria ou no se encontrando na disponibilidade do sujeito, so objecto do negcio jurdico na perspectiva de aquisio futura dessas caractersticas. Se no h qualquer obstculo a que a prestao tenha por objecto as coisas presentes, j h algumas restries constituio de obrigaes sobre coisas futuras uma vez que, embora o art. 399 admita genericamente a prestao de coisa futura, refere logo, porm, a existncia de casos em que a lei a probe. Efectivamente, os bens futuros podem ser objecto de compra e venda (880), mas j no podem ser objecto de doao (942/1). As prestaes de facto tambm admitem uma classificao entre prestaes de facto positivo (facere) e prestaes de facto negativo (que por sua vez se subdividem em prestaes de non facere e de pati). As prestaes de facto positivo so aquelas em que a prestao tem por objecto uma aco e as de facto negativo aquelas em que a prestao tem por objecto uma omisso do devedor, Estas admitem, porm, ainda uma distino consoante a omisso que objecto corresponde a no realizar determinada conduta (non facere) ou antes a tolerar/suportar a realizao de uma conduta por outrem (pati). ainda possvel relativamente s prestaes de facto, estabelecer uma subdistino entre prestaes de facto material e prestaes de facto jurdico. Nas primeiras, a conduta que o devedor se compromete a realizar uma conduta puramente material, no destinada produo de efeitos jurdicos (ex.: realizar uma determinada obra). Nas segundas, a conduta do devedor aparece destinada produo de efeitos jurdicos, sendo assim esse resultado jurdico includo na prestao (ex: celebrar ou no determinado contrato). Prestaes fungveis e prestaes infungveis As prestaes fungveis so aquelas em que a prestao pode ser realizada por outrem que no o devedor, podendo assim este fazer-se substituir no cumprimento. Pelo contrrio, as prestaes infungveis, so aquelas em s o devedor pode realizar a prestao, no sendo permitida a realizao por terceiro7. O art 767/1, determina que a prestao pode ser realizada por terceiro, interessado ou no no cumprimento da obrigao. Desta norma resulta que, regra geral, as prestaes so fungveis, Mas, o art. 767/2, refere os casos em que a prestao infungvel: quando a substituio do devedor no

7 No deve ser confundida a distino entre prestaes fungveis e infungveis com a distino entre coisas fungveis e infungveis, a que faz referncia o art 207. Relativamente prestao, a sua fungibilidade consiste na possibilidade de substituio do devedor. Relativamente, s coisas, a fungibilidade consiste em a coisa no estar individualizada, mas apenas determinada pelo seu gnero, qualidade e quantidade. Assim, a prestao de coisa pode ter por objecto coisas fungveis ou infungveis, mas enquanto prestao naturalmente fungvel, uma vez que as coisas, sejam fungveis ou infungveis, no tm de ser entregues pelo prprio devedor.

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cumprimento no prejudica o credor (infungibilidade natural), ou quando se tenha acordado expressamente que a prestao s pode ser realizada pelo devedor (infungibilidade convencional). A fungibilidade da prestao tem importncia especial para efeito da execuo especfica da obrigao. Efectivamente, se a prestao fungvel, o credor pode, sem prejuzo para o seu interesse, obter a realizao da prestao de qualquer pessoa e no apenas do devedor, Admite-se, por isso, que o credor requeira ao Tribunal que determine a realizao da prestao por outra pessoa, s custas do devedor, Assim, se a prestao consistir na entrega de coisa determinada, o credor pode requerer em execuo que a entrega lhe seja feita judicialmente (827). Tambm as prestaes de facto positivo podem, quando fungveis, ser sujeitas a execuo especfica (828). Um fenmeno semelhante ocorre em relao s prestaes de facto negativo fungveis em que, se a actuao consistir na realizao de uma obra, se pode requerer que a obra em questo seja demolida custa do que se obrigou a no fazer (829). Ainda, mesmo que a prestao consista na realizao de uma actividade jurdica (por ex., celebrao de um contrato), admite-se a substituio no cumprimento atravs da emisso pelo Tribunal de uma sentena com os mesmos efeitos do contrato prometido (830). Se a prestao infungvel, a substituio do devedor no cumprimento j no possvel, pelo que a lei no admite a execuo especfica da obrigao. Admite-se, porm, em alguns casos a aplicao de uma sano pecuniria compulsria, que visa precisamente coagir o devedor a cumprir a obrigao (829 A). Para alm disso, as obrigaes infungveis esto sujeitas a um regime especfico em caso de impossibilidade de prestao, uma vez que nelas a impossibilidade relativa pessoa do devedor (o pintor fica sem a mo direita) acarreta mesmo a extino da obrigao, em virtude de no ser admitida a sua substituio no cumprimento (791). . Prestaes instantneas e prestaes duradouras Prestaes instantneas: aquelas cuja execuo ocorre num momento nico (entrega da coisa no contrato de compra e venda). O seu contedo e extenso no so delimitados em funo do tempo. Podemos dividi-las em: - Integrais: so realizadas de uma s vez (entrega da coisa pelo vendedor art. 882.) - Fraccionadas: aquelas em que o montante global dividido em vrias fraces, a realizar sucessivamente (o pagamento do preo na venda a prestaes 934.). Podiam ser confundidas com as prestaes duradouras peridicas. Nas fraccionadas est-se perante uma nica obrigao cujo objecto dividido em fraces, com vencimentos intervalados, havendo definio prvia do montante global e o decurso do tempo no influindo no contedo e extenso da prestao, apenas no modo de realizao (compra e venda a prestaes, o preo previamente combinado, servindo o decurso do tempo para escalonar a sua diviso em partes). Prestaes duradouras: a execuo prolonga-se no tempo, em virtude de terem por contedo ou um comportamento prolongado no tempo ou uma repartio sucessiva de prestaes isoladas por um perodo de tempo (as prestaes relativas aos contratos de locao, de trabalho). O essencial que a sua realizao dependa sempre do decurso de um perodo temporal, durante o qual a prestao deve ser continuada ou repetida. Podemos distinguir: - Continuada: a prestao no sofre qualquer interrupo (a prestao do locador art. 1031. b) ou o fornecimento de electricidade).

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- Peridica: a prestao sucessivamente repetida em certos perodos de tempo (o pagamento da renda pelo locatrio art. 1038.). O que temos aqui uma pluralidade de obrigaes distintas emergentes de um nico vnculo fundamental que sucessivamente as origina, no podendo haver qualquer definio inicial do seu montante global, j que o decurso do tempo que determina o nmero de prestaes. O facto de o decurso do tempo determinar o contedo da obrigao e no apenas o momento em que esta deve ser realizada assim o que distingue as prestaes duradouras das instantneas. Mesmos nas fraccionadas o decurso do tempo no influi no contedo da obrigao mas apenas determina o seu vencimento (art. 805., n.2 a)), o qual pode mesmo em certos casos ocorrer antecipadamente a esse momento (art. 781.). Pelo contrrio, nas prestaes duradouras, contnuas ou peridicas, o decurso do tempo influi no contedo e extenso da obrigao, pelo que a extino ou alterao do contrato antes do decurso do prazo implica a no constituio ou a alterao da prestao relativa ao tempo posterior. As prestaes duradouras implicam a atribuio de um regime especial de extino aos contratos que as incluem. O facto de estes contratos se poderem prolongar no tempo implica que a lei deva assegurar tambm alguma delimitao sua durao, sob pena de a liberdade econmica das partes poder ficar seriamente comprometida. A lei tem de assegurar uma delimitao temporal aos contratos de execuo duradoura, o que realizado atravs do acordo prvio das partes fixando um limite temporal ao contrato ou atravs da denncia do contrato. Este um instituto tpico dos contratos de execuo duradoura e caracteriza-se por permitir, quando as partes no fixaram a durao do contrato, que qualquer delas proceda sua extino para o futuro, atravs de um negcio unilateral receptcio. Os contratos de execuo continuada e duradoura, podem ser assim denunciados pelas partes se forem celebrados por tempo indeterminado. Se o no forem, no est excluda neles a aplicao da resoluo do contrato, para que o que se exigem fundamentos especficos, correspondentes inexigibilidade de manuteno por mais tempo do vnculo contratual, distintos do genrico incumprimento das obrigaes da outra parte. Por vezes, atenta a situao do contrato em causa, esses fundamentos so mais largos do que o regime geral, como sucede na sociedade (arts.1002., n.2 e 1003.). Se a resoluo do contrato tem normalmente efeito retroactivo (art. 434., n.1), nos contratos de execuo continuada ou peridica, pelo contrrio, ela no abrange as prestaes j executadas, a no ser que entre elas e a causa de resoluo exista um vinculo que legitime a resoluo de todas elas (art. 434., n.2). Nas prestaes duradouras o decurso do tempo determina o contedo da obrigao e no apenas o momento em que deve ser realizada. Por esse motivo, o tempo em que o contrato vigorou constituiu nas partes o direito s prestaes recebidas, que no afectado pela resoluo do contrato. Por esse motivo, a resoluo nestes contratos s opera normalmente para o futuro, no tendo efeito retroactivo, a menos que a causa da resoluo seja reportada s prestaes j realizadas. Finalmente, os contratos de execuo duradoura caracterizam-se por neles vigorarem com maior intensidade os deveres de boa f. Trata-se de relaes que pressupem uma intensa relao de confiana e colaborao entre as partes e uma aplicao intensa da boa f e de deveres acessrios. Assim, se alguma parte lesar a confiana da outra mesmo que no cumprindo uma prestao recproca, ela tenha

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o direito de resoluo do contrato, com fundamento em justa causa (arts. 1002., 1140., 1150., 1194., 1201.). Prestaes de resultado e prestaes de meios Nas prestaes de resultado, o devedor vincular-se-ia efectivamente a obter um resultado determinado, respondendo por incumprimento se esse resultado no fosse obtido. Nas prestaes de meios, o devedor no estaria obrigado obteno do resultado, mas apenas a actuar com a diligncia necessria para que esse resultado seja obtido. O interesse da distino, resulta na forma de estabelecimento do nus da prova. Nas prestaes de resultado, bastaria ao credor demonstrar a no verificao do resultado para estabelecer o incumprimento do devedor, sendo este que, para se exonerar da responsabilidade, teria que demonstrar que a inexecuo devida a uma causa que no lhe imputvel, Pelo contrrio, nas prestaes de meios no suficiente a no verificao do resultado para responsabilizar o devedor, havendo que demonstrar que a sua conduta no correspondeu diligncia a que se tinha vinculado. Para o Prof. Menezes Leito, no parece haver base no nosso direito para distinguir entre obrigaes de meios e obrigaes de resultado. Gomes da Silva, demonstrou o fracasso da distino argumentando que mesmo nas obrigaes de meios existe a vinculao a um fim, que corresponde a um interesse do credor, e que se o fim no obtido presume-se sempre a culpa do devedor, Efectivamente, em ambos os casos aquilo a que o devedor se obriga sempre a uma conduta (a prestao), e o credor visa um resultado, que corresponde ao seu interesse (398/2). Por outro lado, ao devedor cabe sempre o nus da prova de que realizou a prestao (342/2) ou de que a falta de cumprimento no procede de culpa sua (799), sem o que ser sujeito a responsabilidade. Prestaes determinadas e prestaes indeterminadas Generalidades Resulta dos arts. 280 e 400 que a prestao, enquanto objecto da obrigao, no necessita de se encontrar determinada no momento da concluso do negcio, bastando que seja determinvel. Tal permite estabelecer uma distino entre prestaes determinadas e prestaes indeterminadas. As primeiras so aquelas em que a prestao se encontra completamente determinada no momento da constituio da obrigao. As segundas so aquelas em que a determinao da prestao ainda no se encontra realizada, pelo que essa determinao ter de ocorrer at ao momento do cumprimento. As razes para a indeterminao da prestao no momento da concluso do negcio so vrias. Muitas vezes, essa indeterminao resulta de as partes no terem julgado necessrio tomar posio sobre o assunto, em virtude de existir regra supletiva aplicvel, ou de pretenderem aplicar ao negcio as condies usuais no mercado. Nesse caso a lei remete precisamente para esses critrios, procedendo assim determinao da prestao por essa via. Esta soluo consta do art. 883, relativo compra e

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venda, e do art 1158, n. 2, relativo ao mandato, os quais so extensveis, respectivamente, a outros contratos onerosos de transmisso de bens ou de prestao de servios pelos arts 939 e 1156. Outras vezes, a indeterminao da prestao resulta de as partes terem pretendido conferir a uma delas a faculdade de efectuar essa determinao, porque s essa parte tem os conhecimentos necessrios para o poder fazer adequadamente (ex.: se algum pede a um mecnico para lhe arranjar o automvel). As partes podem acordar que essa informao seja fornecida outra antes da celebrao do contrato, atravs da solicitao prvia do oramento. Nesses casos a prestao vem a ser determinada nas negociaes. Quando, porm, essa circunstncia no ocorre, tal significa que as partes delegaram numa delas a faculdade de determinar o contedo da prestao. Esta situao vem prevista no art 400 que prev que a determinao da prestao pode ser confiada a uma das partes ou terceiro, mas que, em qualquer caso, deve ser feita segundo juzos de equidade, se outros critrios no tiverem sido estipulados. Por esta norma, se pode concluir que o poder de determinar no absoluto, havendo que ocorrer uma conformidade equidade, a qual significa uma adequao ao que comum nesses contratos e de acordo com as circunstncias do caso, havendo que se considerar simultaneamente o interesse do credor em relao prestao e as suas especiais relaes econmicas. Quando as partes ou o terceiro no puderem determinar a prestao, ou no o realizarem no tempo devido, ela deve ser efectuada pelo tribunal (400/2). As obrigaes genricas. O art 539 define as obrigaes genricas como aquelas em que o objecto da prestao se encontra apenas determinado quanto ao gnero. Isto significa que a prestao se encontra determinada apenas por referncia a uma certa quantidade, peso ou medida de coisas dentro de um gnero, mas no est ainda concretamente determinado quais os espcimes daquele gnero que vo servir para o cumprimento da obrigao. Pelo contrrio, a obrigao especfica aquela em que tanto o gnero como os espcimes da prestao se encontram determinados. As obrigaes genricas so bastante comuns no comrcio, ocorrendo quase sempre que se efectua uma negociao sobre coisas fungveis (art. 207). No entanto, o seu objecto no consiste necessariamente s sobre coisas fungveis, abarcando as obrigaes genricas as coisas infungveis, como suceder na hiptese de algum se comprometer a entregar um quadro de determinado pintor. O facto de a obrigao ser genrica implica naturalmente que tenha que ocorrer um processo de individualizao dos espcimes dentro do gnero. a denominada escolha que, nos termos do art 400 pode caber a ambas as partes (credor ou devedor) ou a terceiro. Nos termos do art 539 a regra a de que a escolha cabe ao devedor, referindo o art 542 as hipteses excepcionais de a escolha caber ao credor ou a terceiro. Pergunta-se, se o devedor absolutamente livre na escolha que faz, podendo escolher por ex. a mercadoria de pior qualidade? Para o Prof. Menezes Leito, o devedor deve entregar uma coisa de qualidade mdia. Esta soluo resulta do art 400 que estabelece que a determinao da prestao deve ser realizada segundo juzos de equidade. A indeterminao inicial da obrigao genrica coloca o problema da averiguao do momento em que tem lugar a transferncia da propriedade sobre as coisas que vo servir para o

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cumprimento da obrigao, o que tem importncia para efeitos de risco, uma vez que a regra a de que o risco do perecimento de coisa corre por conta do proprietrio (art. 796). Ora, na obrigao genrica a transferncia da propriedade no pode ocorrer no momento da celebrao do contrato, conforme resulta genericamente do art. 408/1, relativamente s coisas determinadas. Efectivamente, h sempre que determinar a prestao para se obter a transferncia da propriedade, referindo o art. 408/2, que essa transferncia se opera quando a coisa determinada com conhecimento de ambas as partes. S que as obrigaes genricas so exceptuadas desse regime, estando a transferncia da propriedade sobre as coisas que servem para o seu cumprimento sujeita a outras regras. Efectivamente, a transmisso da propriedade ocorre no momento da concentrao da obrigao, quando a obrigao passa de genrica a especfica, no se exigindo que essa concentrao seja conhecida de ambas as partes. Mas quando que ocorre a concentrao da obrigao? Trs teorias: a) c) teoria da escolha/separao, defendida por Thol; teoria da entrega, defendida por Jhering; b) teoria do envio, defendida por Puntschart; A nossa lei consagrou relativamente concentrao das obrigaes genricas por escolha do devedor como regra geral a teoria da entrega de Jhering. Essa soluo resulta do art. 540 que, ao referir que enquanto a prestao for possvel com coisas do gnero estipulado no fica o devedor exonerado pelo facto de terem perecido aquelas com que se dispunha a cumprir. Efectivamente, se o devedor continua a ter que entregar coisas do mesmo gnero, isso significa que a obrigao genrica ainda no se concentrou, pelo que essa concentrao apenas ocorre, regra geral, com o cumprimento. esse, tambm o momento da transferncia da propriedade sobre as coisas objecto da obrigao genrica, j que, face ao art. 408/2, a transmisso da propriedade sobre coisas genricas exige a sua concentrao, que normalmente apenas ocorre mediante a entrega pelo devedor (540). A lei admite, porm, no art 541, certos casos em que, embora cabendo a escolha ao devedor, a obrigao se concentra antes do cumprimento. So eles: a) O acordo das partes; b) O facto de o gnero se extinguir a ponto de restar apenas uma ou precisamente a quantidade devida das coisas nele compreendidas; c) O facto de o credor incorrer em mora (813); d) A promessa de envio referida no art. 797; No primeiro caso exige-se um acordo entre as partes. Esse acordo constitui um contrato modificativo da obrigao, atravs do qual as partes substituem uma obrigao genrica por uma especifica. No segundo caso, a concentrao ocorre por mero facto da natureza, mas no se est perante um desvio da regra do art. 540, uma vez que, caso as coisas sobrantes tambm desaparecessem, deixaria a prestao de ser possvel com coisas do gnero estipulado, pelo que o devedor estaria sempre exonerado em virtude da impossibilidade da prestao (art. 790). O terceiro caso vem previsto no art. 813. Nessa situao, se o credor, sem motivo justificado, recusa receber a prestao ou no pratica os actos necessrios ao cumprimento da obrigao, a lei determina que a obrigao genrica se concentra (art. 541), pelo que o risco do

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perecimento dessas coisas correr por conta do credor. Nesta situao a obrigao permanece genrica. Finalmente, a promessa de envio referida no art. 797 no consiste sequer numa hiptese de concentrao da obrigao genrica antes do cumprimento. Efectivamente, esta norma no se refere s dvidas em que o devedor se compromete a levar ou enviar a coisa at ao local do cumprimento, suportando at ento o risco de transporte. Refere-se apenas s denominadas dvidas de envio ou remessa, em que o devedor no se compromete a transportar a coisa para o local do cumprimento, mas apenas a, no local do cumprimento, colocar a coisa num meio de transporte destinado a outro local. Assim, estas obrigaes cumprem-se no prprio local do envio ou da remessa, ficando a obrigao extinta nesse momento em virtude do cumprimento. O facto de o credor ainda no ter recebido a prestao irrelevante, uma vez que, o cumprimento pode ser realizado a terceiro se assim tiver sido estipulado ou consentido pelo credor (770 a)). Conclumos assim que, no nosso direito, a concentrao da obrigao genrica, quando a escolha compete ao devedor, apenas se d no momento do cumprimento, podendo at l o devedor revogar escolhas que anteriormente tenha realizado. Tal s no suceder se tiver perdido a possibilidade material de o fazer ou se a escolha tiver sido aceite, o que significa que as partes por acordo modificaram a obrigao, transformando-a em especfica. Diferentemente se passam as coisas quando a escolha compete ao credor ou a terceiro. Nesses casos, a nossa lei adopta plenamente a teoria da escolha, referendo o art. 542 que, uma vez realizada pelo credor ou pelo terceiro, passa a ser irrevogvel. Consequentemente, a escolha pelo credor ou pelo terceiro concentra imediatamente a obrigao, desde que declarada respectivamente ao devedor ou a ambas as partes. Se, no entanto, a escolha couber ao credor e este no a fizer dentro do prazo estabelecido ou daquele que para o efeito lhe for fixado pelo devedor, a este que a escolha passa a competir (542/2). Naturalmente que nesta situao passam a ser aplicveis as disposies do art 540 e 541, como se a escolha coubesse ao devedor desde o incio. As obrigaes alternativas. Distino das obrigaes com faculdade alternativa. As obrigaes alternativas consistem tambm em modalidades de prestaes

indeterminadas, que se caracterizam por existirem duas ou mais prestaes de natureza diferente, mas em que o devedor se exonera com a mera realizao de uma delas que, por escolha, vier a ser designada (543). falta de determinao em contrrio, a escolha pertence ao devedor (543/2), mas pode tambm competir ao credor ou a terceiro (549). Assim, apesar de existirem duas ou mais prestaes, o devedor tem apenas uma obrigao, e o credor apenas um direito de crdito. Nas obrigaes alternativas, a escolha tem que se verificar entre uma ou outra prestaes, no sendo permitido, mesmo tratando-se de prestaes divisveis, que aquele a quem incumbe a escolha decida realiz-la entre parte de uma prestao ou parte de outra (art. 544). Pergunta-se se, semelhana do que sucede com as obrigaes genricas. Quando a escolha compete ao devedor, a determinao da prestao s ocorrer no momento do cumprimento? A resposta dever ser negativa, uma vez que o art 408/2, exceptua da soluo que consagra para a

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transferncia da propriedade sobre coisas indeterminadas o regime das obrigaes genricas, mas no o regime das obrigaes alternativas. Em relao a estas , portanto, a designao do devedor, desde que conhecida da outra parte, que determina a prestao devida (art 543 e art 548). Ela pode coincidir com a oferta real da prestao, mas tambm pode ocorrer anteriormente, produzindo efeitos, designadamente para operar a transferncia de risco, desde que declarada ao credor. No , por isso, permitida ao devedor a posterior revogao da escolha efectuada, uma vez que, aps a realizao da escolha, ele s se exonera efectuando a prestao escolhida. A escolha igualmente irrevogvel quando compete ao credor ou a terceiro, por fora da remisso do art 549 para o art. 542 Se, porm, alguma das partes no realizar a escolha no devido tempo, a lei prev a devoluo dessa faculdade outra parte (542/2 ex vi do art 549 e art 548), ainda que sob critrios diferentes. As obrigaes alternativas tm um regime especial em sede de impossibilidade casual, impossibilidade imputvel ao devedor e impossibilidade imputvel ao credor. A impossibilidade casual, que aquela que no imputvel a nenhuma das partes, vem referida no art. 545. Nesse caso, uma vez que a prestao ainda est indeterminada, por no ter ocorrido a escolha, a propriedade sobre qualquer dos objectos da obrigao alternativa ainda no se transmitiu para o credor, pelo que o risco pelo perecimento casual de alguma das prestaes corre por conta do devedor. Assim, se o devedor, se comprometeu a entregar ao credor o carro X ou o barco Y e este ltimo naufraga em virtude de um temporal, o devedor que tem de suportar esse prejuzo, devendo entregar ao credor o carro X. Em virtude da impossibilidade casual ocorre um fenmeno de reduo da obrigao alternativa prestao que ainda seja possvel. Diferentemente se passam as coisas, no entanto, quando a impossibilidade imputvel a alguma das partes. Nesse caso, temos que verificar a quem pertence a escolha, j que a impossibilidade de uma das prestaes pode afectar a escolha que a outra parte pretenda fazer, quando esta lhe compete. O art 546 refere o caso de a impossibilidade ser imputvel ao devedor. Neste caso, se a escolha lhe competir, ele deve efectuar uma das prestaes possveis. Se a escolha competir ao credor, ele pode exigir uma das prestaes possveis, ou exigir indemnizao pelos danos de no ter sido realizada a prestao que se tornou impossvel, ou resolver o contrato nos termos gerais. A diferena entre as duas situaes reside na circunstncia de no primeiro caso a impossibilidade ser causada pela parte a quem compete a escolha, pelo que a faculdade de escolha da outra parte no afectada. Pelo contrrio, na segunda situao, no apenas afectada uma das prestaes, mas tambm o direito de outra parte a realizar a escolha pelo que a lei em alternativa a indemnizao ou a resoluo do contrato. Se a impossibilidade for imputvel ao credor, aplica-se a situao o disposto no art 547. Se a escolha pertence ao credor, considera-se a obrigao como cumprida. Esta a soluo lgica, pois o devedor no tinha a faculdade de escolher e a atitude do credor, ao impossibilitar culposamente uma das prestaes, deve ser equiparada situao de ele a escolher. Se a escolha pertencer ao devedor, a obrigao tambm se considera como cumprida, a menos que o devedor prefira realizar outra prestao e ser indemnizado dos danos de que haja sofrido. Neste caso, a atitude

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do credor implica a impossibilitao da escolha pelo devedor, pelo que se concede ainda a este a alternativa de optar pela indemnizao (801/2). A lei no resolve, porm, ainda um problema que o de a impossibilidade ser imputvel a uma das partes e a escolha caber a terceiro. Para o Prof. Menezes Leito, deve-se seguir a ideia do Prof. Menezes Cordeiro que nos diz que, quando a obrigao se torna impossvel, o terceiro perde a faculdade de realizar a escolha, uma vez que ele s pode escolher entre duas prestaes possveis e no entre uma prestao e uma indemnizao. Por esse motivo, se a escolha pertencer a terceiro e a impossibilidade for imputvel ao devedor, deve passar a ser o credor que escolher entre exigir a prestao possvel, a indemnizao ou resoluo do contrato (art. 546). Se a escolha pertencer a terceiro e a impossibilidade for imputvel ao credor, dever passar a ser o devedor a escolher entre considerar cumprida a obrigao ou realizar outra prestao, exigindo simultaneamente uma indemnizao (art 547). Assim, o terceiro s escolhe entre prestaes possveis, passando a escolha a caber s partes, quando se verifica a impossibilidade de uma das prestaes. As obrigaes alternativas representam modalidades de obrigaes com prestao indeterminada. No se confundem, por isso, com as obrigaes com faculdade alternativa (ver ex. do art 538), onde a prestao j se encontra determinada, mas se d ao devedor a faculdade de substituir o objecto da prestao por outro. Em termos prticos, a diferena de situaes reside na posio do credor. Enquanto nas obrigaes alternativas, o direito de o credor abrange duas prestaes em alternativa, nas obrigaes com faculdade alternativa abrange apenas uma prestao, ainda que a outra parte tenha a faculdade de a substituir. . As obrigaes pecunirias Obrigao pecuniria corresponde s obrigaes que tm dinheiro por objecto, visando proporcionar ao credor o valor que as respectivas espcies monetrias possuam. Temos ento dois requisitos cumulativos: - Se a obrigao tem dinheiro por objecto, mas no visa proporcionar ao credor o valor dele no estamos perante uma obrigao pecuniria (entrega de determinadas moedas e notas, para integrar uma coleco). - Se a obrigao visar apenas proporcionar ao credor um valor econmico (de um determinado objecto ou de uma componente do patrimnio) no tendo assim por objecto a entrega de quantias em dinheiro, falar-se- antes em dvida de valor, a qual se caracteriza por ter objecto um valor fixo, que no sofre alteraes em caso de desvalorizao da moeda, no suportando assim o credor o risco correspondente. A dvida de valor ter em certo momento, que ser liquidada em dinheiro, pelo que nesse momento se converter em obrigao pecuniria. O dinheiro, objecto destas obrigaes, assegura na ordem econmica simultaneamente as funes: -De meio geral de trocas: advm do facto de o dinheiro, em funo do seu poder de compra, ser utilizado para efeitos de aquisio e alienao de bens e servios.

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- De meio legal de pagamento: resulta de ser atribuda eficcia liberatria entrega de espcies mo monetrias em pagamento das obrigaes pecunirias. - De unidade de conta: resulta de, sendo o valor da moeda relativamente estvel, pode ser utilizado como medida do valor dos bens e servios de qualquer tipo. Segundo a sistematizao do CC, as obrigaes pecunirias podem subdividir-se em trs modalidades: Obrigaes de quantidade Consistem naquelas obrigaes que tm por objecto uma quantidade de moeda com curso legal no pas. Actualmente o euro. O seu regime encontra-se no art. 550.. dele resulta a referncia a dois princpios reguladores do regime das obrigaes pecunirias de quantidade: - Princpio do curso legal: significa que o cumprimento das obrigaes pecunirias se deve realizar com espcies monetrias a que o Estado reconhea funo liberatria genrica, cuja aceitao obrigatria para os particulares. Resulta daqui que a obrigao pecuniria de quantidade tem sempre por objecto uma quantia de unidades monetrias, devendo o cumprimento ser realizado com espcies que tenham curso legal. Dogmaticamente, as obrigaes de quantidade consistem em obrigaes genricas, sujeitas ao regime respectivo, mas o gnero de referncia toma por base todo o universo da moeda com curso legal no pas. Da que nas obrigaes pecunirias seja impossvel a extino do gnero referida no art. 541., no ficando o devedor libertado pelo facto de no possuir dinheiro para efectuar o pagamento, dado que enquanto houver moeda com curso legal subsistir o gnero acordado para o pagamento. - Princpio do nominalismo monetrio: Visando as obrigaes pecunirias proporcionar ao credor o valor correspondente s espcies monetrias entregues, que possa ser utilizado como meio geral de troca, h que determinar qual o valor a que essas espcies monetrias devem ser referidas. A moeda alm do valor nominal, facial ou extrnseco, corresponde quantidade de bens que pode adquirir (valor de troca interno) ou quantidade em moeda estrangeira pela qual pode ser trocada (valor de troca esterno). Em, perodos de inflao ou deflao, o valor de troca da moeda pode sofrer alteraes entre o momento de constituio da obrigao e o momento do cumprimento, levando a que a entrega das espcies monetrias j no tenha correspondncia com o valor de troca que a moeda possua no momento da constituio da obrigao. A lei resolve este problema, dando preferncia ao valor nominal da moeda para efeitos do cumprimento (art. 550. ao prever que o cumprimento das obrigaes pecunirias se faz pelo valor nominal da moeda no momento do cumprimento). a consagrao legal deste princpio. Como consequncia temos que uma ob. pecuniria de longo prazo acarreta o risco de desvalorizao da moeda, com a inerente perda do seu poder de compra, e que esse risco suportado pelo credor, j que o devedor se libera com a simples entrega da quantia monetria convencionada. Excepes:

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- Possibilidade das partes convencionarem coisa diferente (art. 550. como supletivo). As partes podem estipular formas de actualizao da prestao de que exemplo a conveno de rendas escalonadas (art. 78., n.2 do R.A.U.). - a lei vem prever a actualizao das obrigaes pecunirias, o que acontece normalmente nas situaes de prestaes peridicas (renda no arrendamento urbano art. 32. do R.A.U. obs. De alimentos art. 2012.). O art. 551. determina que, quando a lei permitir a actualizao das prestaes pecunirias, por virtude das flutuaes do valor da moeda, atender-se-, na falta de outro critrio legal, aos ndices dos preos, de modo a restabelecer, entre a prestao e a quantidade de mercadorias a que equivale, a relao existente na data em que a obrigao se constituiu. Adopta-se preferencialmente o critrio do ndice de preos, para efeitos de actualizao das obrigaes pecunirias, quando esta legalmente permitida. No caso de actualizao convencional das obrigaes pecunirias, caber s partes fixar o critrio de actualizao. Obrigaes em moeda especfica Correspondem a situaes em que a ob. pecuniria convencionalmente limitada a espcies metlicas ou ao valor delas, afastando-se assim por via contratual a possibilidade do pagamento em notas. O legislador, apesar do j referido princpio do curso legal no excluiu a possibilidade de as partes convencionarem que o cumprimento se far em moeda especfica (art. 552.), o que permite assegurar a validade destas clusulas, sempre que a lei no as proba. Apesar de raras as obrigaes em moeda especfica podem desempenhar a funo de defesa das partes contra a desvalorizao da moeda. As moedas metlicas possuem alm do valor facial ou extrnseco, e do valor de troca, um valor intrnseco, correspondente ao das ligas metlicas de que so compostas. Assim, sempre que haja desvalorizao do valor facial da moeda, o seu valor intrnseco tem tendncia a no ser modificado, o que permite que nas moedas metlicas o risco da desvalorizao seja menor do que nas tocas de banco. O legislador distingue, no art. 552,, duas modalidades em funo de ter sido ou no estipulado igualmente um quantitativo expresso em moeda corrente: - Obrigao em certa espcie monetria: se for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente, considera-se que a obrigao tem que ser efectuada na espcie monetria estipulada, desde que ela exista, ainda que tenha variado de valor aps a data em que a obrigao foi constituda (art. 553.) - Obrigao em valor de uma espcie monetria: se for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente, a estipulao do pagamento em moeda especfica, considerada apenas como pretendendo estabelecer uma vinculao ao valor corrente que a moeda ou moedas do metal escolhido tinham data da estipulao (art. 554.). Obrigaes em moeda estrangeira

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As obrigaes em moeda estrangeira ou obrigaes valutrias so aquelas em que a prestao estipulada em relao a espcies monetrias que tm curso legal apenas no estrangeiro. Essa estipulao comum, sempre que as partes pretendam acautelar-se contra uma eventual desvalorizao da moeda europeia ou especular com a eventual subida de valor da moeda estrangeira. A doutrina distingue entre: - Obrigaes valutrias prprias ou puras: verifica-se que o prprio cumprimento da obrigao s pode ser realizado em moeda estrangeira, no podendo o credor exigir o pagamento em moeda nacional nem o devedor entregar esta moeda. - Obrigaes valutrias imprprias ou imprprias: a estipulao da moeda estrangeira funciona apenas como unidade de referncia para determinar, atravs do cmbio de determinada data, a quantidade de moeda nacional devida. Nesse caso, o cumprimento ter obrigatoriamente que ser realizado em moeda nacional. O art. 558. vem consagrar a ttulo supletivo uma categoria de obrigaes valutrias intermdia em relao a esta bipartio: - Obrigao valutria mista: consiste na situao de ser estipulado o cumprimento em espcies monetrias que possuem curso legal apenas no estrangeiro, mas admitir-se a possibilidade de o devedor realizar o pagamento na moeda nacional com base no cmbio da data de cumprimento. Esta possibilidade , no entanto, restrita ao devedor, constituindo, por isso, uma obrigao com faculdade alternativa, j que o credor apenas pode exigir o cumprimento na moeda estipulada. Se o credor entrar em mora, o devedor tem ainda a opo de realizar o cumprimento de acordo com o cmbio da data em que a mora se deu (art. 558., n.2), sendo-lhe assim conferida a possibilidade de por essa via impedir a aplicao da diferena cambial desfavorvel que poderia resultar da mora do credor. Se essa diferena cambial for favorvel, naturalmente que o devedor no obrigado a fazer essa opo, uma vez que o credor deve suportar todas as consequncias da sua mora, mesmo as que se traduzam num benefcio para o devedor. A lei no regula, porm, o caso simtrico de ser o devedor a entrar em mora neste tipo de obrigaes. Nesse caso, por fora do art. 804., n. 2, caber ao devedor indemnizar o credor por todos os prejuzos sofridos, devendo a indemnizao abranger no apenas a eventual diferena cambial desfavorvel, mas tambm os correspondentes juros de mora. Naturalmente que os juros de mora no podero ser calculados com base nos juros legais portugueses, uma vez que a disposio do art. 806., n.2, no se aplica s obrigaes valutrias. Dever antes aplicar-se a taxa legal da moeda em causa ou a taxa de mercado, quando esta no exista, no ficando o credor impedido de reclamar danos superiores. . Obrigaes de juros Obrigaes de juros correspondem a uma modalidade especfica de obrigaes, as quais se caracterizam por corresponderem remunerao da cedncia ou do diferimento da entrega de coisas fungveis (capital) por um certo lapso de tempo. A obrigao de juros pressupe assim uma obrigao de capital, sem a qual no se pode constituir e tem o seu contedo e extenso delimitados em funo do tempo, sendo, por isso, uma

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prestao duradoura peridica. Por esse motivo, a lei caracteriza os juros como frutos civis (art. 212., n.2) uma vez que so frutos das coisas fungveis, produzidos periodicamente em virtude de uma relao jurdica. Essa relao jurdica, neste caso, consiste na cedncia das coisas fungveis com obrigao de restituio de outro do mesmo gnero ou no diferimento da sua entrega, sendo o juro calculado em funo do lapso de tempo correspondente utilizao do capital. Os juros representam assim uma prestao devida como consequncia ou indemnizao pela privao temporria de uma quantidade de coisas fungveis denominada capital e pelo risco de reembolso desta. A obrigao de juros aparece como uma obrigao que se constitui tendo como referncia uma outra obrigao e constitui economicamente um rendimento desse mesmo capital. So duas obrigaes distintas, j que, a partir do momento em que se constitui, o crdito de juros adquire autonomia em relao ao crdito de capital, podendo qualquer deles ser cedido ou extinguir-se sem o outro (art. 561.) Relativamente aos juros possvel distinguir entre: - Juros legais: encontram-se no art. 559., n.1 que remete a fixao da taxa para diploma avulso, e so aqueles que so aplicveis sempre que haja normas legais que determinem a atribuio de juros em consequncia do diferenciamento na realizao de uma prestao (art. 806.), funcionamento ainda supletivamente sempre que as partes estipulem a atribuio de juros sem determinarem a sua taxa ou quantitativo (art. 559., n.1). - Juros convencionais: so aqueles em que a sua taxa ou quantitativo estipulado pelas partes. A lei coloca limites liberdade de estipulao das partes nesta sede, prevendo no art. 1146. a qualificao como usurios de quaisquer juros anuais que excedam os juros legais acima de 3% ou 5%, conforme exista ou no garantia real, sendo esta regra estendvel a todas as obrigaes de juros (art. 559.-A). As partes esto impedidas de estipular juros que ultrapassem esses limites e, caso o faam, a lei determina, em derrogao ao art. 292., a fixao dos juros nesses montantes mximos, ainda que tivesse sido outra a vontade das contraentes. Podemos ainda distinguir em: - Juros remuneratrios: tm uma finalidade remuneratria, correspondente ao preo do emprstimo do dinheiro. O credor priva-se do capital por t-lo cedido ao devedor por meio de mtuo, exigindo uma remunerao por essa cedncia (art. 1145., n.1). - Juros compensatrios: destinam-se a proporcionar ao credor um pagamento que compense uma temporria privao de capital, que ele no deveria ter suportado (arts. 480. e 1167.). - Juros moratrios: tm natureza indemnizatria de danos causados pela mora, visando recompensar o credor pelos prejuzos sofridos em funo da mora (art. 806.). - Juros indemnizatrios: destinam-se a indemnizar os danos sofridos por outro facto praticado pelo devedor (maxime, o incumprimento da obrigao). Uma das regras importantes relativas obrigao de juros a proibio do anatocismo, ou seja, da cobrana de juros sobre juros, uma vez que essa cobrana poderia ser forma de indirectamente violar a proibio da cobrana de juros usurios. A lei consagra a regra que o juro no vence o juro, a menos que haja conveno posterior ao vencimento, ou seja efectuada uma notificao judicial ao devedor para capitalizar os juros ou proceder ao seu pagamento, sob pena de capitalizao (art. 560.,

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n.1). S nesses dois casos h lugar capitalizao de juros e s podem ser capitalizados os juros correspondentes a um perodo mnimo de um ano (art. 560., n.2). A lei determina ainda que no so aplicveis estas restries, se forem contrrias a regras ou usos particulares do comrcio (560., n.3). . Indeterminao e pluralidade de partes na relao obrigacional . A indeterminao do credor na relao obrigacional Uma situao especfica que pode ocorrer nas obrigaes diz respeito possibilidade de indeterminao do credor. Efectivamente, o art 511. vem-nos referir que o credor pode no ficar determinado no momento em que a obrigao constituda, embora deva ser determinvel, sob pena de ser nulo o negcio jurdico de que resulta a obrigao. No entanto, o devedor obrigatoriamente determinado logo no momento em que a obrigao constituda. A indeterminao temporria do credor pode resultar de: - Se aguardar a verificao de um determinado facto futuro e incerto. Um exemplo desta situao a promessa pblica referida no art. 459. (na hiptese de algum oferecer 100 euros a quem encontrar o objecto x, j existe uma obrigao constituda, mas a determinao da pessoa do credor fica dependente da verificao desse facto). - A ligao entre o credor e a relao obrigacional se apresentar como indirecta ou mediata, sendo essa qualidade determinada atravs de uma relao de natureza diferente (a posse ou a propriedade de uma coisa). Um exemplo consiste nos ttulos ao portador, como bilhetes de lotaria ou os cheques ao portador (art. 5. da LUC), e os ttulos ordem, como as letras, livranas e os cheques ordem, em virtude da possibilidade do seu endosso (art. 11 e 77. da LULL e art. 14. da LUC), onde j est constituda a obrigao constante do ttulo, ainda que a pessoa do credor apenas seja determinada em funo da posse do ttulo. Em ambos os casos, aquando da constituio da obrigao, no se sabe quem vir a ser o seu credor da obrigao, embora este seja determinvel. Atenta a relevncia desta circunstncia no regime da relao obrigacional, justifica-se reconhecer as obrigaes de credor indeterminado como categoria autnoma. . A pluralidade de partes na relao obrigacional Este critrio reside no nmero de sujeitos que participa na relao obrigacional. De acordo com a definio do art. 397., a obrigao o vnculo jurdico pelo qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao (obrigao singular) CD. Mas a obrigao pode constituir-se abrangendo uma vinculao de vrias pessoas para com outra pluralidade passiva - DDDC ou uma vinculao de uma pessoa para com outras pluralidade activa - DCCC. Em todas estas situaes o objecto da obrigao pode ser o mesmo, mas varia o nmero de pessoas que se vincula a esse comportamento ou que tem o direito de o exigir. Exemplos: - A compromete-se a entregar a B 900$ (Obrigao singular).

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- A, B e C obrigam-se perante D a entregar 900$ (obrigao plural passiva). - A obriga-se simultaneamente perante D, E e F a entregar 900$ (obrigao plural activa). - A, B e C comprometem-se a entregar 900$ a D, E e F (obrigao plural mista). . As obrigaes conjuntas ou parcirias Nesta modalidade de obrigaes, cada um dos devedores s est vinculado a prestar ao credor ou credores a sua parte na prestao e cada um dos credores s pode exigir do devedor ou devedores a parte que lhe cabe. A prestao assim realizada por partes, prestando cada um dos devedores a parte a que se vinculou e no recebendo cada um dos credores mais do que aquilo que lhe compete. Exemplos: A cada sujeito cabe uma parte idntica dos outros na relao obrigacional: -A, B e C obrigam-se a entregar a D 900$, D apenas pode exigir a A que lhe entregue 300$, e no a totalidade da prestao. - A obrigou-se perante D, E e F a entregar 900$, D poder exigir de A a sua parte no crdito 300$. - A, B e C comprometem-se a entregar simultaneamente perante D, E e F 900$, D poder exigir de A apenas 100$, ou seja, a parte que A lhe deve, j no pode exigir de A, nem o que os outros devedores lhe devem, nem o que A deve aos outros credores. Explicando melhor: D, E e F, tem o direito a receber 300$ cada um, sendo que A, B e C esto obrigados a entregar 100$ em cada srie de 300$. . Obrigaes solidrias As obrigaes solidrias encontram-se previstas nos arts. 512. e ss: - Solidariedade passiva: Qualquer um dos devedores est obrigado perante o credor a realizar a prestao integral. A realizao da prestao integral por um dos devedores libera todos os outros devedores em relao ao credor (art. 512.), adquirindo depois aquele devedor um direito de regresso sobre os outros devedores para exigir a parte que lhes compete na obrigao (art. 524.). Exemplo: A, B e C obrigam-se a entregar a D 900$, D poder exigir de A no apenas a sua parte (300$) mas a totalidade, podendo depois A exigir de B e C que lhe entreguem cada um 300$. - Solidariedade activa: qualquer um dos credores poder exigir do devedor a prestao integral. A realizao integral da prestao por dos credores libera o devedor no confronto com todos os credores (art. 512.), embora o credor que recebeu mais do que lhe compete esteja obrigado a satisfazer aos outros a parte que lhes cabe no crdito comum (art. 533.). Exemplo: A obrigou-se perante D, E e F a entregar 900$, D poder exigir de A no apenas a sua parte mas a totalidade, ficando depois obrigado a entregar 300$ a E e 300 a F. - Solidariedade mista: qualquer um dos credores pode exigir a qualquer um dos devedores a prestao devida por todos os credores. Concorrem simultaneamente as duas situaes, pelo que a realizao integral da prestao por um dos devedores a um dos credores libera todos os devedores em relao a todos os credores. Neste caso, o devedor que realizou a prestao tem o direito de regresso sobre os outros devedores pela parte que a estes compete e o credor que recebeu a prestao est obrigado a entregar aos restantes credores a parte que a estes compete. Exemplo: A, B e C comprometem-se

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simultaneamente perante D, F e E a entregar 900$, D poder exigir de A a entrega dos 900$, tendo depois A direito de exigir de B e C a parte que a estes cabe e ficando D obrigado a entregar a E e a F a parte que a estes cabe. Caractersticas da solidariedade: - Identidade da prestao em relao a todos os sujeitos da obrigao. - Extenso integral do dever de prestar ou do direito prestao em relao respectivamente a todos os devedores ou credores. - Efeito extintivo comum da obrigao caso se verifique a realizao do cumprimento por um ou apenas a um deles. Perante um caso de pluralidade de sujeitos na relao obrigacional, deveremos aplicar o regime da solidariedade ou o da conjuno? A regra consagrada no art. 513. a de que a solidariedade de devedores ou credores s existe quando resulte da lei ou da vontade das partes. A regra portanto a da conjuno. H certos casos em que a lei manda aplicar o regime da solidariedade passiva (art. 100. do Cd. Comercial). A mesma solidariedade passiva consagrada no caso de haver pluralidade de gestores (art. 467.) ou pluralidade de responsveis pelo dano (art. 497. e 507.), pluralidade de fiadores (art. 649.), pluralidade de comodatrios (art. 1139.) e pluralidade demandantes (art. 1169.). Quanto solidariedade activa so praticamente inexistentes os casos que a lei consagra. . O regime da solidariedade passiva A solidariedade passiva tem diversas consequncias em termos de regime, as quais podem ser separadamente analisadas no mbito das relaes entre o credor e os diversos devedores (relaes externas) ou no mbito das relaes dos diversos devedores entre si (relaes internas). . A) Nas relaes externas No mbito das relaes externas, em relao ao credor, a solidariedade caracteriza-se por uma maior eficcia do seu direito, que se pode exercer integralmente contra qualquer um dos devedores (art. 512., n.1 e 519., n.1), no podendo estes, uma vez demandados pela totalidade da dvida, vir invocar o benefcio da diviso (art. 518.), tendo assim que satisfazer a prestao integral. Essa maior eficcia no se traduz na possibilidade de o credor repetir sucessivamente a pretenso perante os vrios devedores, uma vez que a exigncia da totalidade ou da parte da prestao a um dos devedores impede o credor de exercer nessa parte o seu direito contra os restantes, excepto se houver razo atendvel, como a insolvncia ou o risco de insolvncia do demandado (art. 519., n.1). Se um dos devedores ope eficazmente ao credor um meio de defesa pessoal, continua ele a poder reclamar dos outros a prestao integral (519/2). O credor pode, no entanto, optar por demandar conjuntamente todos os devedores, caso em que renuncia solidariedade (art. 517.). ainda admitida a possibilidade de o credor renunciar solidariedade apenas a favor de algum dos devedores, caso em que conserva o direito prestao por inteiro sobre os restantes (art. 527.).

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Em relao aos devedores, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de a satisfao do direito do credor, por cumprimento, novao, consignao em depsito ou compensao, mesmo que desencadeada apenas por um dos devedores, exonerar igualmente os restantes (art. 523.). Outras causas de extino da obrigao, que incidirem sobre a totalidade da dvida, como a impossibilidade objectiva da prestao sobre a totalidade da dvida, como a impossibilidade objectiva da prestao (790.) exoneram naturalmente todos os devedores. Se a dvida se extinguir apenas em relao a um dos devedores, como sucede na remisso concedida a apenas um dos obrigados (art. 864., n.1), ou na confuso com a dvida deste (art. 869., n.1), d-se uma extino parcial da obrigao limitada parte daquele devedor. J se a prestao vier a ser no cumprida por facto imputvel a um dos devedores, todos eles so responsveis pelo seu valor, mas s o devedor ou os devedores a quem o facto imputvel respondem pelos danos acima desse valor (art. 520.). Em relao aos meios de defesa, o devedor, uma vez demandado pode opor ao credor os meios de defesa que lhe so prprios e os que so comuns aos outros devedores, mas no pode utilizar meios de defesa dos outros devedores (art. 514., n.1). . B) Nas relaes internas Nas relaes entre os devedores, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de o devedor que satisfizer a prestao acima da parte que lhe competir adquirir um direito de regresso sobre os outros devedores, pela parte que a estes compete (art. 524.). o direito do regresso do devedor que realizou a prestao limitado parte de cada um dos outros devedores na obrigao comum, no se estendendo, o regime da solidariedade s relaes internas. No entanto, o devedor que pagou no suporta integralmente o risco de insolvncia ou de impossibilidade subjectiva de cumprimento de cada um dos devedores, j que a lei prev que nesses casos a quota-parte do devedor que no cumpra dividida pelos restantes, incluindo o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados da obrigao ou do vnculo de solidariedade (art. 526., n.1). Esse benefcio de repartio deixa de aproveitar ao credor de regresso, se foi por negligncia sua que no lhe foi possvel cobrar a parte do seu condevedor na obrigao solidria (art. 526., n.2). Os meios de defesa que cada um dos condevedores possua em relao ao cumprimento da obrigao, quer sejam comuns, quer pessoais do demandado, podem ser igualmente opostos ao credor de regresso (art. 525., n.1), a menos que no tivesse sido oportunamente utilizado por culpa desse devedor (art. 525., n.2). Especificamente quanto prescrio, esta no oponvel ao credor de regresso se, por no ter ela ainda decorrido em relao a ele, este vier a ser obrigado a cumprir a obrigao, apesar de prescritas as obrigaes dos outros condevedores (art. 521., n.1), mas j lhe ser oponvel se o cumprimento da obrigao se verificou apenas em virtude de ele no ter invocado a prescrio (art. 521., n.2). . O regime da solidariedade activa Analisemos separadamente a relao entre os diversos credores e o devedor (relaes externas) e as relaes dos diversos credores entre si (relaes internas).

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. A) Nas relaes externas Relativamente s relaes externas, a solidariedade activa caracteriza-se, em relao aos credores, pela circunstncia de apenas um deles poder exigir, por si s, a prestao integral, liberando-se o devedor perante todos com a realizao da prestao a qualquer um dos credores (art. 512., n.1). O devedor pode, alis, escolher o credor solidrio a quem realiza a prestao, enquanto no tiver sido judicialmente citado por um credor cujo crdito se encontre vencido (art. 528., n.1). Neste ltimo caso, deve realizar a prestao integral a esse credor, excepto se a solidariedade activa tiver sido estabelecida em seu favor (art. 528., n.2). Os credores solidrios podem optar por demandar conjuntamente o devedor, podendo este igualmente demandar conjuntamente os seus credores (art. 517., n.2). Em relao ao devedor, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de a satisfao do direito de um dos credores, por cumprimento, dao em cumprimento, inovao, consignao em depsito ou compensao, exonerando igualmente o devedor perante os restantes (art. 532.). Outras causas de extino da obrigao, que incidirem sobre a totalidade da dvida, como a impossibilidade objectiva da prestao (art. 790.) exoneram naturalmente o devedor perante todos os credores. Se a dvida se extinguir apenas em relao a um dos credores (por ex: 864., n.3 ou 869., n.2), d se uma extino parcial do crdito limitada parte daquele credor. J se a prestao vier a ser no cumprida por facto imputvel ao devedor a solidariedade mantm-se em relao ao crdito da indemnizao (art. 529., n.1). Se a impossibilidade da prestao for imputvel a um dos credores, fica o devedor exonerado, mas o credor solidrio obrigado a indemnizar pelos restantes credores (art. 529., n.2). Em relao aos meios de defesa, o devedor, uma vez demandado, pode opor ao credor solidrio os meios de defesa que lhe respeitem e os que so comuns aos outros credores, mas no pode utilizar meios de defesa que respeitem exclusivamente a outros credores (art. 514., n.2). . B) Nas relaes internas Nas relaes entre os credores, a solidariedade activa caracteriza-se pelo facto de o credor cujo direito foi satisfeito alm da parte que lhe competia na relao ter a obrigao de satisfazer aos outros a parte que lhes cabe no crdito comum (art. 533.). Existe assim como que um direito de regresso activo dos outros credores sobre o credor que recebeu a prestao. Em princpio, a lei presume que so iguais as partes dos credores na obrigao solidria (art. 516.), pelo que a obrigao de regresso ser cumprida em partes iguais. Pode, porm, acontecer que os credores sejam titulares em termos diferentes, caso em que o regresso tomar em linha de conta essa diferente repartio, ou que s um dos credores tenha o benefcio do crdito. Neste ltimo caso, apenas esse credor poder exercer o direito de regresso, o qual ser pela totalidade, se a prestao for realizada a outro credor, ou ser excludo, se a prestao lhe for realizada a ele prprio. . As obrigaes plurais indivisveis A referncia que fizemos s obrigaes conjuntas pressupunha a divisibilidade da prestao, j que, se a prestao fosse indivisvel, no seria possvel exigir apenas uma parte a um dos devedores, sem

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prejuzo para o interesse do credor. Haver, portanto, que averiguar o que sucede quando a prestao indivisvel, o que nos remete para o exame de categoria das obrigaes plurais indivisveis. Neste sede, rege o disposto no art.535., que dispe: se a prestao for indivisvel e vrios os devedores, s de todos eles pode o credor exigir o cumprimento da obrigao, salvo se tiver sido estipulada a solidariedade, ou esta resultar da lei. Por exemplo: A, B e C comprometem-se a entregar um automvel a D, o credor no pode exigir apenas de um deles a realizao de uma parte da prestao, uma vez que isso destruiria o objecto da prestao. Se tiver sido estipulada a solidariedade j ser permitido a D exigir apenas de A a entrega do automvel. As obrigaes indivisveis com pluralidade de devedores apresentam um regime especial em vrios pontos: - Situao da extino da obrigao em relao a alguns obrigados . A lei refere que se se verificar a extino da obrigao em relao a algum ou alguns dos devedores, o credor no fica inibido de exigir a prestao dos restantes obrigados, contando que lhes entregue o valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados (art. 536.). Esta soluo desnecessariamente repetida em relao a duas causas de extino das obrigaes: a remisso e a confuso (arts. 865., n.1 e 870., n.1). Assim, apesar da referida indivisibilidade da prestao, o facto de ela se extinguir em relao a algum ou alguns dos devedores no acarreta necessariamente a sua extino integral, sendo admitido um acrscimo da responsabilidade dos restantes obrigados, desde que seja previamente compensado por uma contraprestao de entrega do valor da parte do devedor ou devedores exonerados. - Questo da impossibilidade da prestao por facto imputvel a algum ou alguns dos devedores. Neste caso, a lei dispe que os outros ficam exonerados (art. 537.). O regime compreende-se, uma vez que se apenas um dos devedores impossibilita a prestao (destri culposamente o automvel), s ele dever ser sujeito indemnizao por impossibilidade culposa (art. 801., n.1). Em relao aos outros, a impossibilidade deriva de uma causa que lhes no imputvel, pelo que devero ver extinta a sua obrigao (art. 790.). Se a obrigao for indivisvel com pluralidade de credores, a lei refere que qualquer deles tem o direito de exigir a prestao por inteiro, mas que o devedor, enquanto no for judicialmente citado, s relativamente a todos os credores em conjunto se pode exonerar (art. 538.). Este regime significa que a citao judicial do devedor por um dos credores transforma a obrigao conjunta em solidria. A lei no refere, neste caso, a possibilidade de extino da obrigao em relao a algum ou alguns dos credores, mas parece que, neste caso, a soluo no pode ser diferente da que resulta da aplicao analgica do art. 536.. Os restantes credores s podem exigir a prestao do devedor se lhe entregarem o valor da parte que cabia parte do crdito que se extinguiu. Esta soluo est expressamente prevista em sede de remisso e confuso (arts. 865., n.2 e 870., n.2). . Outras modalidades de obrigaes plurais (Prof. no deu na aula terica disse que se calhar podiam falar nas aulas prticas) Obrigaes correais caracterizar-se-iam por, embora havendo uma pluralidade de devedores ou de credores, quer a obrigao quer o direito de crdito se apresentarem como unos, pelo que, ao contrrio do que sucede nas obrigaes plurais acima referidas, o crdito no se pode extinguir apenas em relao a

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um dos devedores, ou a um dos credores, extinguindo-se antes globalmente sempre que corra uma circunstncia extintiva que afecte um dos sujeitos da obrigao. Obrigaes disjuntivas correspondem a obrigaes de sujeito alternativo, ou seja, em que existe uma pluralidade devedores ou credores, mas apenas um vir, por escolha, a ser designado sujeito da relao obrigacional. Ao contrrio do que sucede nas obrigaes alternativas, a escolha no se coloca neste caso em relao a vrias prestaes, mas em relao aos sujeitos da obrigao, vindo posteriormente um de entre vrios, a ser designado como devedor ou credor. Obrigaes em mo comum correspondem a situaes, em que apesar de ocorrer uma pluralidade de partes na relao obrigacional, essa pluralidade resulta da pertena da obrigao a um patrimnio de mo comum, autonomizado do restante patrimnio das partes, o que leva a que o vnculo se estabelea de uma forma colectiva, onerando o conjunto de devedores com o dever de prestar ou o conjunto de credores com o direito prestao. Estar neste caso a situao da herana indivisa (art. 2097.) e da comunho conjugal de bens (art. 1695.).

Seco I CLASSIFICAO DAS FONTES DAS OBRIGAES

. As diversas classificaes de fontes das obrigaes A obrigao (art 397) constitui um efeito jurdico. Ora, qualquer efeito jurdico tem sempre na sua origem um facto que o desencadeia (facto jurdico). Relativamente obrigao, as categorias de factos jurdicos que produzem a constituio do vnculo obrigacional so denominadas na doutrina por fonte das obrigaes. Resultado da heterogeneidade de situaes abrangidas pelo Direito das Obrigaes, existe uma grande dificuldade de elaborao de uma classificao de fontes das obrigaes. O nosso Cdigo apresenta uma mera enumerao das fontes das obrigaes nos arts 405 e ss.: 1) Contratos (art 405 e ss.); 2) Negcios unilaterais (art 457 e ss.); 3) Gesto de negcios (art 464 e ss.); 4) Enriquecimento sem causa (art 473 e ss.); 5) Responsabilidade Civil (arts 483 e ss.); Os contratos consistem em negcios jurdicos bilaterais, atravs dos quais as partes por acordo, e no exerccio da sua autonomia privada, estabelecem por si prprias comandos juridicamente vinculantes, entre os quais se incluem as relaes jurdicas obrigacionais (405 e ss.). Excepcionalmente, porm, as obrigaes podem ainda resultar de negcios jurdicos unilaterais, onde apenas uma das partes, no exerccio da sua autonomia privada, estabelece para si uma autovinculao atravs da constituio de uma relao jurdica obrigacional (457). Fora do campo do exerccio da autonomia privada, verificam-se igualmente fenmenos que do origem constituio de obrigaes, as quais nesse caso no resultam de negcios jurdicos. So as denominadas relaes obrigacionais legais. Estas consistem em situaes em que a lei atribui determinados pressupostos de facto o efeito jurdico da constituio de uma obrigao.

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Entre estas situam-se as fontes da denominada obrigao de indemnizao (responsabilidade civil 562). Neste cabe, a responsabilidade delitual, onde algum atravs de uma conduta ilcita e culposa causa danos em bens juridicamente protegidos de outrem (483 e ss.) e a responsabilidade obrigacional, quando algum causa danos a outrem atravs da violao do vnculo obrigacional (798 e ss.) havendo tambm situaes intermdias, que no se deixam integrar neste categoria (responsabilidade pr-contratual 227; ou 466). Admite-se ainda que a obrigao de indemnizao tambm possa derivar, no de factos lcitos e culposos, mas antes de previses de risco especficas (responsabilidade pelo risco 499). Finalmente, a obrigao de indemnizao pode derivar de a lei atribuir, como contrapartida da autorizao conferida a algum para sacrificar bens juridicamente protegidos de outrem uma indemnizao pelo prejuzo sofrido (responsabilidade por factos lcitos ou pelo sacrifcio art 81/2 e 339/2). Existem ainda relaes obrigacionais legais, como a gesto de negcios (464 e ss.) e o enriquecimento sem causa (473 e ss.). No primeiro caso, a lei regula a situao especfica de algum ter decidido efectuar determinada actividade por conta e no interesse de outrem, sem para tal estar autorizado, atravs da imposio de obrigaes especficas para aquele assegurar a adequada tutela dos interesses do dono do negcio, e a este ltimo, para compensar o primeiro das despesas e prejuzos que suportou. No segundo caso, a lei acolhe como fonte das obrigaes um princpio geral de direito de proibio do enriquecimento injustificado custa de outrem, cuja restituio manda realizar (473/1). Para Prof. Menezes Leito dever adoptar-se o seguinte esquema de sistematizao das fontes de obrigaes: 1) Fontes das obrigaes baseadas no princpio da autonomia privada: a) Contratos; b) Negcios unilaterais; 2) Fontes das obrigaes baseadas no princpio do ressarcimento dos danos: a) Responsabilidade por factos ilcitos: - Responsabilidade delitual; - Responsabilidade obrigacional; - A terceira via na responsabilidade civil; b) Responsabilidade pelo risco; c) a) c) Responsabilidade pelo sacrifcio; Enriquecimento por prestao; Enriquecimento pela realizao de despesas de que outrem beneficia; 3) Fontes das obrigaes baseadas no princpio da enriquecimento injustificado: b) Enriquecimento por interveno; d) Enriquecimento por desconsiderao de patrimnio; 4) Situaes especficas de fontes de obrigaes no baseadas em princpios gerais: a) c) Gesto de Negcios; Outras situaes de facto; b) Relaes contratuais de facto;

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Seco II FONTES DAS OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA

. O Contrato (generalidades) Os negcios jurdicos costumam ser distinguidos em unilaterais, que so os que possuem apenas uma parte, e contratos, que so os que possuem duas ou mais partes. Normalmente, o contrato possui apenas duas partes, e por isso, designado de negcio jurdico bilateral (quando tenha mais de duas partes, designa-se por multilateral). Entende-se por parte, no uma pessoa, mas antes o titular de um interesse, o que poderia implicar que duas ou mais pessoas constitussem uma nica parte, quando tivessem interesses comuns. Para o Prof. Menezes Leito, devemos distinguir o negcio unilateral do contrato atravs do critrio da necessidade de uma declarao ou duas. No negcio unilateral h apenas uma nica declarao negocial, da qual resultam todos os efeitos jurdicos estipulados, independente de ter um nico autor ou vrios. Por sua vez, o contrato o resultado de duas ou mais declaraes negociais contrapostas, mas integralmente concordantes entre si, de onde resulta uma unitria estipulao de efeitos jurdicos. Consequentemente, os contratos pressupem sempre uma proposta e a sua aceitao, das quais deve resultar o mtuo consenso sobre todas as clusulas sobre as quais uma das partes julgue necessrio o acordo. Modalidades de contratos Classificao dos contratos quanto forma No art. 219 do CC encontra-se consagrado o denominado princpio do consensualismo que refere que a validade da declarao negocial depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei o exigir. Desta norma resulta que o princpio geral o da desnecessidade de qualquer forma especial para a celebrao do contrato, admitindo-se que as declaraes das partes podem ser exteriorizadas por qualquer meio. So por esse motivo excepcionais todas as disposies que exigem, sob pena de nulidade, a adopo de uma forma especial para a declarao negocial (220), o que tem como consequncia a proibio da sua aplicao analgica (art 11). A exigncia, em certos casos, de uma forma especial para a validade da declarao negocial leva a distinguir entre contratos formais e no formais. So formais os contratos em que a declarao negocial s pode ser exteriorizada por uma determinada forma prevista na lei (escritura pblica ou particular). So no formais aqueles contratos em que a declarao negocial pode ser exteriorizada por qualquer meio, incluindo a oralidade. Como exemplo de contratos em que exigida escritura pblica, temos os contratos de alienao de imveis (875, 947) e o mtuo, quando superior a 20.000 Euros (1143). . Quanto ao modo de formao

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Deve ainda distinguir-se, quanto ao seu modo de formao, entre contratos reais quoad constitutionem e contratos consensuais. Os contratos quoad constitutionem so aqueles para cuja celebrao se exige a tradio ou entrega da coisa de que so objecto. Os contratos consensuais so aqueles em que a entrega da coisa dispensada d-se por mero consenso negocial. A exigncia da tradio da coisa para a constituio destes contratos costuma ser implicitamente referida atravs da descrio do tipo contratual e do facto de no seu regime no se prever a obrigao de entrega da coisa (parceria pecuria art. 1129. comodato art. 1129. mtuo 1142. depsito art. 1185.). Em todos estes casos, a referncia expresso contrato pelo qual uma das partes entrega na descrio do tipo contratual indica que a entrega no consiste numa obrigao assumida no contrato, sendo antes acto livre de uma das partes, que pressuposto para constituir esse mesmo contrato. Noutras hipteses o legislador determina expressamente a proibio de o contrato se constituir sem a entrega da coisa. o que acontece no penhor de coisas (art. 669.) na doao verbal de coisas mveis (art. 947., n.2) e no reporte (art. 477. C. COM.). Tem vindo a ser levantada na doutrina a questo de saber se a exigncia de tradio da coisa para a constituio de certos contratos ainda desempenharia, no direito actual, alguma funo til. Resposta positiva Menezes Cordeiro e Carvalho Fernandes; embora normalmente estes autores excluam da soluo propugnada o penhor de coisas, onde consideram que a tradio corresponde a uma situao de publicidade constitutiva. Resposta negativa Pires de Lima e Antunes Varela. Para Prof. Menezes Leito: a questo da dispensa da tradio (e consequente admissibilidade da constituio do contrato como consensual) s se pode colocar relativamente s situaes em que a referncia tradio aparece apenas na descrio do tipo legal, j que sempre que a lei exige imperativamente a tradio para a constituio do contrato (penhor de coisas, doao verbal de coisas mveis e no reporte) parece claro que as partes no apodem dispensar. Assim, est-lhes vedado constituir consensualmente uma doao verbal de coisas mveis, uma vez que, no existindo tradio, esta s poder ser realizada por escrito (art. 947.). No caso do reporte e do penhor de coisa, nem a forma escrita permite dispensar a tradio, uma vez que a lei determina que o contrato no se pode constituir sem ela (art. 669. e art. 477. do CCom). Nos contratos como a parceria pecuria, mtuo, depsito ou comodato far, porm, sentido a exigncia imperativa da tradio, ou deve-se antes considerar que este elemento do tipo legal meramente natural e no essencial? A questo s poder ser resolvida perante a anlise das funes que a tradio desempenha nestes contratos. Quem entenda que ela no desempenha hoje uma clara funo til, tender naturalmente a consider-la dispensvel para efeitos da constituio do contrato, admitindo a celebrao desses contratos como consensuais. A exigncia da tradio da coisa tem uma funo til de no permitir que a execuo do contrato ocorra numa fase posterior da declarao negocial, exigindo que a execuo do contrato se manifeste precisamente nessa declarao negocial. Tal regime tem a vantagem de no permitir a execuo do contrato, quando a declarao negocial da parte mais sacrificada j no actual, o que ditado precisamente para evitar a emisso de declaraes negociais precipitadas, em contratos que podem implicar a abdicao do gozo das coisas de que so objecto.

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A tradio deve ser considerada um elemento essencial do contrato, no se podendo admitir a sua dispensa dado que isso corresponderia a atribuir a eficcia constitutiva desses contratos ao simples consenso, quando a lei determina que essa constituio apenas ocorre com a tradio. Por outro lado, admitir a ideia de que se pode formar, com base na autonomia privada, contratos consensuais ao lado dos contratos reais quoad constitutionem, parece-nos incorrecto j que os tipos contratuais so definidos em funo dos seus efeitos e no da sua forma de constituio (no h um mtuo real e um mtuo consensual mas apenas e to s contratos de mtuo). Ora, nesse contratos, ou se defende que exigida a tradio para se constiturem (contratos reais quoad constitutionem) ou se entende que o contrato j est formado antes da tradio, e ento o contrato consensual. Deste modo, o Prof. Menezes Leito defende a manuteno no actual direito da categoria dos contratos reais quoad constitutionem, recusando a possibilidade de estes contratos se constiturem como consensuais. . Quanto aos efeitos . Contratos obrigacionais e reais A eficcia jurdica reconduz-se produo de efeitos de direito e estes, sendo necessariamente reportados a pessoas, do origem a situaes jurdicas. A eficcia jurdica classifica-se em eficcia jurdica constitutiva, transmissiva, modificativa ou extintiva. Nos contratos a produo dos efeitos jurdicos resulta da livre deciso das partes ao abrigo da autonomia privada. Consequentemente, qualquer destes tipos de eficcia jurdica pode ser estipulada, podendo, por isso, falar-se em contratos constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos ou obrigaes. A mais importante classificao de contratos a que distingue: Contratos reais a situao jurdica em questo reconduz-se a um direito real sobre uma coisa corprea. Contratos obrigacionais a situao jurdica d origem a direitos de crdito. Os contratos obrigacionais reconduzem-se criao de direitos de crdito e obrigaes, sendo a sua eficcia sobre a esfera jurdica das partes imediata. Os contratos reais colocam um problema particular, uma vez que pode suceder que a sua eficcia no seja imediata, o que sucede sempre que no estejam preenchidos, no momento da celebrao do contrato, os requisitos necessrios para que o contrato d origem a uma situao jurdica de natureza real. A regra geral, porm, a de que a transmisso dos direitos reais sobre coisas determinada ocorre por mero efeito do contrato (art. 408., n.1). Est consagrada nesta disposio o sistema do ttulo (sistema do ttulo a constituio ou transferncia de direitos reais depende unicamente da existncia de um ttulo de aquisio, sendo assim o contrato, enquanto negcio casual, suficiente para operar a transmisso do direito real), o qual ocorre apenas em virtude do prprio contrato, no ficando dependente de qualquer acto posterior, como a tradio da coisa ou o registo. Daqui resulta a consequncia de que o adquirente da coisa, sendo considerado proprietrio a partir da celebrao do contrato, sofre o risco da sua perda ou deteriorao a partir desse momento (796/1).

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 de notar, no entanto, que esta transmisso da propriedade no momento da celebrao do contrato apenas ocorre relativamente a coisas que j possuem os requisitos necessrios do art. 408/1 (coisas presentes, determinadas e autnomas de outras coisas). Se as coisas ainda no possurem esses requisitos, (coisas futuras, indeterminadas, coisas ligadas a outras) refere-nos o art 408/2 que a transferncia da propriedade diferida para um momento posterior ao da celebrao do contrato. Temos, assim, que relativamente a coisas futuras, o momento da transferncia da propriedade o da aquisio da coisa pelo alienante, regime que aplicvel, quer se trate de coisas relativamente futuras (211), quer de coisas absolutamente futuras (as que ainda no existem, ao tempo da declarao negocial). Esta norma essencialmente aplicvel compra e venda (880), uma vez que a doao no pode abranger bens futuros (942) e o prprio 408/2 exclui deste regime a empreitada. Relativamente a coisas indeterminadas, a transferncia verifica-se no momento em que a coisa determinada com conhecimento de ambas as partes. Deste regime so exceptuadas as obrigaes genricas (539 e ss), em que a transmisso da propriedade ocorre com o cumprimento, salvo os casos especiais referidos no 541. Mas j aplicvel relativamente s obrigaes alternativas (543 e ss.), onde a transferncia do direito real se verifica quando a escolha da prestao, efectuada por aquele a quem compete (543/2), chega ao conhecimento da contraparte. Tratando-se de coisas ligadas a outras, como sucede nos frutos naturais e as partes componentes integrantes de outras coisas, a transferncia verifica-se no momento da colheita ou separao (ver 880). No entanto, em todos estes casos, a transmisso da propriedade continua a realizar-se por efeito do contrato, j que, embora no ocorra no momento da sua celebrao, continua a ser consequncia directa deste, e no de qualquer outro segundo acto, a praticar pelo alienante. . A clusula de reserva de propriedade Ocorrendo entre ns a transferncia da propriedade sempre em virtude da celebrao do contrato e, normalmente no momento dessa celebrao, a transmisso dos bens extraordinariamente facilitada em prejuzo dos interesses do alienante. Assim, se for celebrado um contrato de compra e venda de um bem, o comprador torna-se imediatamente proprietrio do bem vendido e pode voltar a alien-lo, mesmo que este no lhe tenha sido entregue ou o preo respectivo ainda no esteja pago. Ao vendedor resta apenas a possibilidade de cobrar o preo. Este , porm, um mero direito de crdito, que no lhe atribui qualquer preferncia no pagamento, o que implica para o vendedor ter de concorrer com todos os credores comuns do comprador sobre o patrimnio deste (604/2). Assim, caso o comprador no possua bens suficientes para pagar a todos os seus credores, o vendedor no ter possibilidade de cobrar a totalidade do preo. A compra e venda a crdito apresenta-se por isso um negcio que envolve riscos elevados para o vendedor, pois a celebrao do contrato acarreta para ele a mudana de uma situao de proprietrio de um bem para a de um mero credor comum, sem qualquer garantia especial, nem sequer sobre o bem vendido. Para mais, a lei atravs do art. 886 retira ao vendedor a possibilidade de resoluo do contrato por incumprimento de outra parte (801/2), a partir do momento em que ocorra a transmisso da propriedade e a entrega da coisa.

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Em virtude dessas consequncias, tornou-se comum, nos contratos de compra e venda a crdito, a celebrao de uma clusula de reserva de propriedade. A reserva de propriedade vem referida no art 409, podendo ser definida como a conveno pela qual o alienante reserva para si a propriedade da coisa, at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da outra parte, ou at verificao de qualquer outro evento (409/1). A cl de reserva de propriedade pode ser celebrada em relao a quaisquer bens, mas a lei dispe que, no caso de bens imveis ou mveis sujeitos a registo, s a clusula constante do registo oponvel a terceiros (409/2). Nos outros casos, no ser exigida qualquer publicidade, para se poder opor a reserva de terceiro, mesmo que esteja de boa f e tenha obtido a propriedade por transmisso do adquirente sob reserva. No entanto, se o terceiro adquirir a propriedade a ttulo originrio (ex. usucapio ou acesso), naturalmente que a reserva de propriedade se extinguir. A cl. de reserva de propriedade implica que, por acordo entre vendedor e comprador, a transmisso da propriedade fique diferida para o momento do pagamento integral do preo. A funo desse acordo no permitir ao vendedor a continuao do gozo sobre o bem, mas apenas defender o vendedor de eventuais consequncias do incumprimento do comprador. Em caso de incumprimento por parte do comprador, o vendedor continua a poder resolver o contrato nos termos do art. 801/2, uma vez que a excluso deste direito pelo art. 886 s se verifica se tiver ocorrido a transmisso da propriedade da coisa. No entanto, em caso de venda a prestaes, o art 934 exclui imperativamente a resoluo do contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma nica prestao e esta no exceder a oitava parte do preo. J haver, no entanto, lugar resoluo do contrato, se o comprador faltar ao pagamento de duas prestaes, mesmo que estas, em conjunto, no excedam a oitava parte do preo. Pode perguntar-se qual a posio jurdica do comprador relativamente coisa, a partir do momento em que celebrada a cl. de reserva de propriedade. A posio tradicional da nossa doutrina, sufragada nomeadamente por Galvo Telles, Antunes Varela a de que a reserva de propriedade devia ser qualificada como uma condio suspensiva na medida em que a transmisso da propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto o pagamento do preo o que permitiria ver a posio jurdica do comprador como a de adquirente condicional. Essa qualificao permitiria aplicar ao comprador o regime dos arts 273 e 274, da resultando, no entanto, que o risco do perecimento da coisa, durante esse perodo correria por conta do vendedor, ainda que a coisa j tivesse sido entregue ao comprador (796/3). Esta tambm a posio do Dr Lacerda Barata. Para o Prof. M. Leito, no entanto, a reserva de propriedade no pode ser qualificada como uma condio, definindo-se esta como a clusula acessria do negcio jurdico que determina a subordinao dos seus efeitos a um acontecimento futuro e incerto (270). Efectivamente, na reserva de propriedade no se subordinam os efeitos do negcio a um evento exterior ao mesmo, antes se faz depender um dos efeitos essenciais desse mesmo negcio. No h, assim, qualquer condio, mas antes uma alterao da ordem de produo dos efeitos negociais. Sem a reserva, a transmisso da propriedade ocorre antes do pagamento do preo. Com a reserva, ela passa a ocorrer posteriormente a ele. O problema, no entanto, que nesse caso, a conservao da propriedade no vendedor visa essencialmente funes de garantia do pagamento do preo, uma vez que o negcio translativo j foi

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celebrado. Ora, assim sendo, esse negcio j confere ao comprador uma expectativa jurdica de aquisio do bem, a qual deve ser considerada oponvel a terceiros. No pode considerar-se o comprador como mero detentor, uma vez que a celebrao de compra e venda torna-o possuidor em nome prprio. Esta expectativa real atribui-lhe assim poder de usar e fruir a coisa, apenas lhe estando vedada a sua disposio por tal ser incompatvel com a funo de garantia visada com a conservao da propriedade no vendedor. Assim, tanto o vendedor como o comprador so titulares de situaes jurdicas reais, havendo que distribuir o risco de acordo com o proveito que cada um tirava da respectiva situao jurdica, COMO o vendedor conservava apenas a propriedade como funo de garantia, deve apenas suportar o risco da perda dessa garantia. Pelo contrrio, como o comprador j se encontrava a tirar todo o proveito da coisa, a ele que competir suportar o risco pela sua perda ou deteriorao. . Classificao dos contratos entre sinalagmticos e no sinalagmticos. Os contratos so denominados sinalagmticos ou no sinalagmticos consoante originem obrigaes recprocas para ambas as partes, ficando assim ambas simultaneamente na posio de credores e devedores, ou no originem essas obrigaes. Menezes Cordeiro pretende ainda ser possvel autonomizar desta a classificao entre contratos movinculantes e bivinculantes, consoante apenas uma das partes fique vinculada ou a vinculao exista em relao a ambas. Contudo, o Prof. Menezes Leito no cr que exista base para esta distino. Os contratos sinalagmticos opem-se assim aos no sinalagmticos. Estes podem ser contratos unilaterais, em que apenas uma das partes assume uma obrigao (doao obrigacional ou fiana) ou contratos bilaterais imperfeitos, em que uma das partes assume uma obrigao, mas a outra apenas realiza uma prestao em circunstncias eventuais (mandato, depsitos gratuitos). Um exemplo de contrato sinalagmtico a compra e venda onde, face ao art. 879 b) e c), se pode vislumbrar a existncia de obrigaes para ambas as partes: a obrigao de entrega da coisa para o vendedor e a obrigao de pagamento de o preo para o comprador. A existncia de obrigaes recprocas para ambas as partes implica que o surgimento de cada prestao aprea ligado ao surgimento da outra, que se apresenta assim como sua contraprestao. O surgimento deste nexo entre duas prestaes no momento da celebrao do contrato denomina-se sinalagma gentico. Do surgimento deste nexo entre as duas obrigaes retira a lei como consequncia a imposio de uma interdependncia entre as duas prestaes, que se deve manter durante toda a vida do contrato, estabelecendo-se por isso que uma prestao no deve ser executada sem a outra e que, se uma das prestaes se impossibilitar, a outra tambm se deve extinguir. Esta situao denominada de sinalagma funcional e corporiza-se em vrios aspectos do regime dos contratos sinalagmticos. O primeiro o de cada uma das partes pode recusar a sua prestao enquanto a outra no efectuar a que lhe cabe ou no oferecer o cumprimento simultneo (428). A segunda a de que o contraente fiel pode resolver o contrato se a outra parte incumprir a sua obrigao (801/2). A terceira a de que a impossibilitao de uma das prestaes extingue o contrato e determina a restituio da outra (795/1).

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No contrato sinalagmtico existe um nexo final entre as duas prestaes principais do contrato, derivada da estipulao comum de troca de prestaes, nexo esse que se designa precisamente por sinalagma e que constitui uma especfica estrutura final imanente ao contrato. Classificao dos contratos entre onerosos e gratuitos. O contrato diz-se oneroso quando implica atribuies patrimoniais para ambas as partes (ex.:874) e gratuito quando implica atribuies patrimoniais para apenas uma delas (ex.: 940). Certos contratos como o mtuo, o mandato e o depsito podem ser tantos onerosos como gratuitos (1145, 1158 e 1186). Esta classificao no se confunde com a classificao entre contratos sinalagmticos e contratos no sinalagmticos. Um contrato pode ser oneroso e no ser sinalagmtico como sucede com o mtuo oneroso. Efectivamente, os contratos reais quoad constitutionem podem ser onerosos, no sendo sinalagmticos, quando a atribuio patrimonial de uma das partes no consiste na assuno de uma obrigao mas antes coincide com a celebrao do contrato. Mas j os contratos sinalagmticos so sempre onerosos, uma vez que, ao gerarem obrigaes recprocas para ambas as partes, implicam sempre atribuies patrimoniais para ambas. A qualificao dos contratos entre onerosos e gratuitos pode, porm, colocar problemas especiais no caso de o contrato instituir relaes triangulares. Por ex., no caso do contrato a favor de terceiro (443), o promitente que realiza a prestao ao terceiro no recebe qualquer contrapartida deste, mas pode vir a receb-la da do promissrio. Daqui resulta que a onerosidade e gratuitidade so conceitos de relao, tendo por base as atribuies patrimoniais realizadas e no os sujeitos do contrato. Neste sentido, quando o contrato institui uma relao triangular pode ser simultaneamente oneroso e gratuito. Os contratos gratuitos diferenciam-se dos contratos onerosos em termos de regime pela maior proteco que conferem parte que realiza a atribuio patrimonial. Essa maior proteco estabelece-se, pelo facto de a constituio do contrato gratuito muitas vezes exigir um processo mais complexo do que a correspondente constituio do contrato oneroso. Ainda, pelo facto de estes contratos serem objecto de um regime mais favorvel no que respeita responsabilidade por perturbaes da prestao. Para mais, pelo facto de estes contratos normalmente admitirem formas mais alargadas de extino do que os contratos onerosos, e, por fim, pelo facto de, em caso de dvida, a interpretao destes contratos ser realizada de acordo com o sentido menos gravoso para o disponente. Classificao dos contratos entre comutativos e aleatrios. Esta classificao restrita aos contratos onerosos uma vez que toma sempre por base a possibilidade de existncia de atribuies patrimoniais. O contrato diz-se comutativo, quando ambas as atribuies patrimoniais se apresentem como certas e diz-se aleatrio quando, pelo menos, uma das atribuies patrimoniais se apresente como incerta, quer quanto sua existncia, quer quanto ao seu contedo. Ex.s de contratos aleatrios so contratos de jogo e aposta (1245), de renda vitalcia (1238).

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Contratos nominados e inominados. Contratos tpicos e atpicos. O contrato diz-se nominado, quando a lei o reconhece como categoria jurdica atravs de um nomen iuris. Pelo contrrio, o contrato diz-se inominado, quando a lei no o designa atravs de um nomen iuris, no o reconhecendo assim nas suas categorias contratuais. Esta classificao no se confunde com a classificao, entre contratos tpicos e atpicos. O contrato diz-se tpico, quando o seu regime se encontra previsto na lei, sendo atpico, quando tal no sucede. Os contratos nominados podem ser tpicos e atpicos. O contrato inominado sempre atpico. Assim, a compra e venda (874) ou a doao (940) so contratos nominados e tpicos, uma vez que, alm de possurem um nome, tm estabelecido um regime jurdico na lei. Outros contratos, como a hospedagem, so contratos nominados e atpicos, pois apesar de a lei os reconhecer como categorias jurdicas (755 b)) no estabelece qual o seu regime. Se as partes celebrarem um contrato que a lei desconhea por completo, tratar-se- de um contrato inominado e atpico. A atipicidade legal pode, porm, ocorrer relativamente a certos contratos que, apesar de no estarem regulados na lei, so amplamente conhecidos na prtica jurdica, levando que pela sua simples designao as partes identifiquem um regime, que essa prtica teria vindo a impor. Fala-se nesses casos em tipicidade social, a qual, normalmente, acaba por desencadear um posterior reconhecimento do contrato pelo legislador. o que sucede por ex. com os contratos de franchising. Nos contratos socialmente tpicos poder eventualmente admitir-se a existncia de verdadeiros tipos jurdicos, sempre que a prtica social reiterada, ligada convico de obrigatoriedade, tenha feito surgir verdadeiras normas de direito consuetudinrio a estabelecer a regulao desses contratos. Contratos mistos Denomina-se de contrato misto aquele que rene em si regras de dois contratos total ou parcialmente tpicos, assumindo-se dessa forma como um contrato atpico, por no corresponder integralmente a nenhum tipo contratual regulado por lei. Como, porm, a sua atipicidade resulta da adopo de regras de dois ou mais contratos tpicos pe-se um problema de conflito entre regimes aplicveis, o que justifica a autonomizao do contrato misto. possvel distinguir as seguintes categorias de contratos mistos: - Contratos mltiplos ou combinados; - Contratos de tipo duplo ou geminados; - Contratos mistos strico sensu, cumulativos ou indirectos; - Contratos no complementares; Contratos mltiplos ou combinados so aqueles em que as partes estipulam que uma delas deve realizar prestaes correspondentes a dois contratos tpicos distintos, enquanto a outra realiza uma nica contraprestao comum. Como exemplo teramos a situao de algum vender um automvel a outrem e simultaneamente se comprometer a conduzi-lo, contra uma nica contraprestao. Contratos de tipo duplo ou geminados, correspondem queles contratos em que uma parte se encontra obrigada a uma prestao tpica de certo tipo contratual, enquanto a contraparte se encontra

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obrigada a uma contraprestao oriunda de outro tipo contratual. Como ex., teramos a situao de algum arrendar uma casa contra a obrigao da outra parte de realizar servios de limpeza do prdio. Contratos mistos stricto sensu, cumulativos ou indirectos correspondem queles contratos em que usada uma estrutura prpria de um tipo contratual para preencher uma funo tpica de outro tipo contratual. Como ex., temos a situao de algum vender uma casa pelo preo de 1000 euros. A estrutura utilizada tpica do contrato de compra e venda, mas o preo to baixo, desempenhando o contrato prprio a funo da doao. Contratos complementares so aqueles em que so adoptados os elementos essenciais de um determinado contrato, mas aparecem acessoriamente elementos tpicos de outro ou outros contratos. Como ex. teramos a venda de um automvel com a obrigao acessria de o vendedor realizar a manuteno do veculo. Nos contratos mistos coloca-se com muita frequncia a questo da determinao pelo qual o regime que lhes deva ser aplicado, uma vez que as partes, ao reunirem no mesmo contrato regras de dois ou mais negcios total ou parcialmente regulados na lei, provocam sempre um conflito de regimes legais potencialmente aplicveis. A doutrina tem apontado as seguintes solues: . a teoria da absoro (Lotmar); - a teoria da combinao (Rumelin e Hoeniger); - a teoria da analogia (Screiber); A teoria da absoro vem defender que o conflito de regimes contratuais suscitado pelos contratos mistos deve ser resolvido pela opo a favor de um nico regime contratual, o qual absorveria as regulaes respeitantes aos outros tipos contratuais. A teoria da combinao vem, por outro lado, sustentar que o conflito entre os regimes contratuais no deve ser resolvido pela opo a favor de um deles, mas antes se deve realizar uma aplicao combinada dos dois regimes. A teoria da analogia vem sustentar que o conflito de regimes contratuais deve implicar a no aplicao de qualquer deles, configurando-se por isso o contrato misto como um contrato integralmente atpico, no regulado por qualquer tipo contratual, mas apenas pela parte geral do Direito das Obrigaes. Para o Prof. Menezes Leito, apenas a teoria da analogia merece um afastamento liminar. Efectivamente, defender a excluso simultnea da aplicao das regras dos dois regimes implica desvirtuar a natureza do contrato misto. A alternativa colocar-se- entre as teorias da absoro e da combinao. Destas solues extraise um critrio geral. Assim, sempre que na economia do contrato misto, os elementos pertencentes a um dos contratos assumirem preponderncia, deve ser aplicado essencialmente o regime desse contrato, o que corresponde teoria da absoro. Se, porm, no for possvel estabelecer essa preponderncia, a soluo j deve ser ates a aplicao simultnea dos dois regimes, o que corresponde teoria da combinao. Face a este critrio parece que tendencialmente os contratos mltiplos e combinados e os contratos de tipo duplo ou geminados se regero pela teoria da combinao e os contratos cumulativos ou indirectos e os contratos complementares pela teoria da absoro. A unio dos contratos.

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Dos contratos mistos deve ser distinguida a figura da unio de contratos. No contrato misto, ainda que se recolham elementos de vrios tipos contratuais, existe um nico contrato, j que esses elementos se dissolvem para formar um contrato nico. Na unio de contratos, pelo contrrio, essa dissoluo no ocorre, verificando-se antes a celebrao conjunta de diversos contratos, unidos entre si. Assim, a unio de contratos permite que cada contrato mantenha a sua autonomia, possibilitando a sua individualizao face ao conjunto. So admitidas as seguintes formas de unio de contratos: - unio externa; - unio interna; - unio alternativa; Fala-se em unio externa quando a ligao entre os diversos contratos resulta apenas da circunstncia de serem celebrados ao mesmo tempo, j que as partes no estabeleceram qualquer nexo de dependncia entre os diversos contratos. Assim, se algum vai a um caf e pede simultaneamente um caf, um bolo e um mao de cigarros, existem trs contratos, mas cada um conserva a sua autonomia entre si, s existindo a unio de contratos pelo facto de os trs contratos serem celebrados ao mesmo tempo. Na unio interna, pelo contrrio, os dois contratos apresentam-se ligados entre si por uma relao de dependncia, j que na altura da sua celebrao uma das partes estabeleceu que no aceitaria celebrar um dos contratos sem o outro. Essa dependncia pode ser unilateral quando apenas um dos contratos depende do outro, ou bilateral, quando ambos os contratos se encontram dependentes entre si. Em qualquer caso, as partes querem um dos contratos, ou ambos, como associados economicamente, pelo que a validade e a vigncia de um ou de ambos os contratos ficar dependente da validade e vigncia do outro. (ex: algum s compra computador se lhe oferecerem impressora). Finalmente, na unio alternativa, as partes declaram pretender ou um ou outro contrato, consoante ocorrer ou no a verificao de determinada condio. A verificao da condio implica assim a produo de efeitos de um dos contratos, ao mesmo tempo que se exclui a produo de efeitos do outro. Os contratos encontram-se, por isso, numa fase inicial unidos entre si, mas essa unio meramente ocasional e vir a ser resolvida a favor da permanncia apenas de um dos contratos. Os contratos preliminares. Generalidades. Distino entre contratos preliminares e contratao mitigada. Denominam-se contratos preliminares aqueles contratos cuja execuo pressupe a celebrao de outros contratos. Neste mbito, adquirem especial relevncia o contrato-promessa (410 e ss.) e o pacto de preferncia (414) onde se verifica, respectivamente a assuno da obrigao de celebrao de um futuro contrato, ou da obrigao de dar preferncia a outrem na celebrao de um contrato futuro. Muitas vezes, porm, ocorrem situaes em que falta esta efectiva vinculao a uma obrigao embora as partes assumam certos compromissos durante a fase das negociaes, o que corresponde ao fenmeno que Menezes Cordeiro designa por contratao mitigada. Estaro neste caso situaes como a das cartas de inteno, o acordo de negociao, a acordo de base, o acordo-quadro e o protocolo complementar.

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As cartas de inteno corresponderiam expresso de inteno de celebrao de um contrato futuro, sem assuno de uma obrigao nesse sentido. J os acordos de negociao corresponderiam definio dos parmetros em que devem decorrer as negociaes, expressando a inteno de as prosseguir. No acordo de base, as partes referem o acordo existente sobre os pontos essenciais, embora as negociaes prossigam para acertar questes complementares. No acordo-quadro, as partes numa negociao que envolve mltiplos contratos estabelecem um enquadramento comum a todos eles. J o protocolo complementar consiste na celebrao de uma conveno acessria de um determinado contrato, visando a sua complementao. Sempre que dos compromissos acima referidos no resulte a assuno uma obrigao de contratar, a responsabilidade s poder ser estabelecida com base na culpa in contrahendo (227). Sempre que, porm, exista uma obrigao de contratar assumida pelas partes, j se estar perante um contratopromessa, que poder ter por objecto outro contrato-promessa, caso em que se aplicar naturalmente o regime de execuo especfica do contrato, sempre que a isso no se oponha a natureza da obrigao assumida. Por vezes, na contratao mitigada a vinculao vai mais longe do que uma obrigao de contratar, procedendo logo regulao efectiva dos contratos futuros. O contrato-promessa. Noo e regime aplicvel. O princpio da equiparao. De acordo com o art. 410/1, o contrato-promessa a conveno pela qual algum (uma parte ou duas) se obriga a celebrar novo contrato. Estamos assim perante um contrato preliminar de outro contrato que, por sua vez, se designa de contrato definitivo. O contrato-promessa caracteriza-se assim pelo seu objecto, uma obrigao de contratar declarao negocial, a qual pode ser relativa a qualquer outro contrato. Podemos qualificar assim o contrato-promessa como um contrato preliminar que tem por objecto a celebrao de um outro contrato, o contrato prometido. Constitui, no entanto, uma conveno autnoma deste, uma vez que se caracteriza normalmente por ter eficcia meramente obrigacional, mesmo que o contrato definitivo tenha eficcia real. Apesar da autonomia entre os dois contratos, a lei no deixou de sujeitar, em princpio, o contrato-promessa ao mesmo regime do contrato definitivo (410/1). o que se denomina de princpio da equiparao. Efectua-se uma extenso do regime do contrato definitivo ao contrato-promessa, sujeitando-se este, em princpio, s mesmas regras que vigoram para o contrato definitivo. O princpio da equiparao objecto de duas excepes (410/1): - as disposies relativas forma; - as disposies que pela sua razo de ser no devam considerar-se extensivas ao contrato-promessa; Relativamente primeira excepo, dela resulta que a forma do contrato-promessa no seja necessariamente a mesma do contrato definitivo, o que permite que ao contrato-promessa seja atribuda uma forma menos solene do que a que seria exigida para o contrato definitivo.

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J quanto segunda excepo, ela implica o afastamento de todas as disposies relativas ao contrato-prometido, justificadas em funo da configurao deste, e que no se harmonizem com a natureza do contrato-promessa. Modalidades de contrato-promessa. O contrato-promessa pode, ser classificado em contrato-promessa unilateral ou bilateral, consoante apenas uma das partes se vincule celebrao do contrato-definitivo ou essa vinculao ocorra para ambas as partes. Como ex. de contrato promessa bilateral, teramos o caso de algum prometer vender a outrem determinado imvel por certo preo e esse outrem, simultaneamente, se comprometer a comprar-lho. Como exemplo de contrato-promessa unilateral, teramos o caso de algum se comprometer, da mesma forma, a vender o imvel por um certo preo, mas a outra parte no se comprometer a comprarlho, ficando livre de o fazer ou no liberdade de celebrao. O contrato-promessa unilateral pode ser remunerado, o que sucede sempre que a outra parte assuma a obrigao de pagar ao promitente determinada quantia como contrapartida pelo facto de se manter durante certo tempo vinculado celebrao de um contrato (preo de imobilizao). Em qualquer caso, no contrato-promessa unilateral, a lei considera que o direito celebrao do contrato definitivo apenas deve poder ser exercido dentro de um prazo limitado, pelo que, sempre que as partes no o estipulem, possvel ao promitente fixar outra parte um prazo para o exerccio do direito, findo o qual este caducar (411). Forma do contrato-promessa. A forma do contrato-promessa um dos campos no abrangidos pelo princpio da equiparao de regime com o contrato-definitivo (410/1). Relativamente forma, o contrato-promessa segue, por esse motivo, o regime geral, que se baseia precisamente na liberdade de forma (219 Pr. consensualidade). H, no entanto, uma importante excepo, referida no art 410, n. 2, que nos refere que quando a lei exige um documento, autntico ou particular, para o contrato prometido tambm exigido documento para o contrato-promessa, bastando, porm, um documento particular, ainda que o contrato-prometido exija um documento autntico. Assim, o contrato-promessa de compra e venda de um imvel, sujeita por lei a escritura pblica (875), pode realizar-se por simples documento particular. A exigncia de forma escrita para o contrato-promessa no naturalmente preenchida com a simples outorga de um recibo de sinal. Nos termos do art. 410/2, o referido documento tem que ser assinado apenas pela parte que vincula celebrao do contrato definitivo. Assim, se o contrato-promessa for unilateral, s ter que ser assinado pelo promitente, apenas se exigindo a assinatura de ambos nos contratos-promessa bilaterais. Uma questo que tem suscitado muita controvrsia tem sido a de averiguar se o contratopromessa bilateral, que seja assinado apenas por um dos promitentes, pode ser vlido como promessa unilateral, permitindo a subsistncia da obrigao por parte de quem assinou o documento. A doutrina tem-se dividido sobre esta questo: a) a teoria da transmisso automtica desse contrato em promessa unilateral;

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b) a tese da nulidade total do contrato; c) a tese da converso; Para o Prof. Menezes Leito, semelhana da jurisprudncia maioritria, a soluo prefervel efectivamente a da reduo. Na verdade, uma vez aceite o entendimento de que deve procurar aproveitarse como contrato-promessa unilateral a que falte uma das assinaturas, ento deve adoptar-se a soluo que d mais abertura a essa possibilidade. Essa indubitavelmente a tese da reduo, uma vez que nela, ao interessado na nulidade total do negcio que caber alegar que o contrato no teria sido concludo sem a parte viciada (art. 292). Para alm disto, a tese da reduo permite salvaguardar a articulao do contrato-promessa com o regime do sinal. Considerando esta situao como uma mera hiptese de invalidade parcial, esta permitiria manter a sano do sinal em relao parte que permanecesse vinculada celebrao do contrato-definitivo, o que parece ser a soluo mais correcta para o Prof. ML j que o afastamento dos direitos atribudos pelo 442, representariam um grande prejuzo para o promitente fiel. Finalmente, para o Prof. ML no se lhe afigura, problemtica a qualificao da situao como invalidade parcial (para o Dr LB nulidade total), uma vez que, apesar de se tratar de uma invalidade formal, esta cindvel em relao s duas partes. Efectivamente, por fora do 410/2, admite-se que no contrato-promessa unilateral, a assinatura das partes seja apenas necessria para a constituio da obrigao de contratar, adquirindo a outra parte o direito cel ebrao do contrato-definitivo sem ter que assinar o contrato-promessa. Ora, se assim no contrato-promessa unilateral, no se v porque motivo esta soluo no haveria de valer tambm para o contrato-promessa bilateral, considerando-se, em virtude da falta de uma das assinaturas, como formalmente vlida a assuno de uma das obrigaes e formalmente invlida a assuno da outra, o que representaria sempre um caso de invalidade parcial do contrato. A partir da, saber se essa invalidade parcial se deve comunicar ou no a todo o contrato depender da aplicao do art. 292. No art. 410/3, exige-se ainda que o contrato-promessa, quando respeite constituio ou transmisso de direito real sobre edifcio ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir, o documento referido no n. 1 seja acompanhado de reconhecimento presencial da assinatura e de certificao pelo notrio da exigncia de licena de utilizao ou construo. Neste caso, no se est perante uma exigncia de forma, uma vez que no se revela por esta via qualquer vontade negocial, tratando-se antes de formalidades, exigidas para a validade plena do negcio. A exigncia destas formalidades prendeu-se com a inteno de estabelecer um controlo notarial dos contratos-promessa relativos a edifcios ou suas fraces autnomas, por forma a evitar a sua celebrao em casos de construo clandestina, impondo-se por isso, no interesse do promitente adquirente, o reconhecimento presencial das assinaturas e a certificao pelo notrio, no prprio documento, da existncia de licena de utilizao ou construo. Caso estes requisitos no sejam cumpridos, ocorrer a invalidade do contrato-promessa que, no entanto, s poder ser invocada pelo promitente adquirente, a menos que seja provocada por sua culpa exclusiva, caso em que o promitente alienante tambm a poder invocar. Daqui resulta que a referida invalidade no pode ser invocada por terceiros, nem conhecida oficiosamente pelo Tribunal. A omisso destas formalidades no constitui para o Prof. ML, por isso, d) a tese da reduo; art 292

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uma verdadeira nulidade, sujeita ao regime do art. 286, mas antes uma situao de invalidade mista, estabelecida no interesse do promitente adquirente em evitar a aquisio de um imvel clandestino. Por esse motivo, o promitente adquirente pode invocar essa invalidade a todo o tempo, admitindo-se, porm, que essa invocao possa ser restringida com base no abuso de direito. O Dr LB tem uma posio diferente da maioria da doutrina nesta questo. Para ele, o art. 410/3 no obriga a dar uma mesma soluo para os dois requisitos (reconhecimento de assinatura e existncia de licena) uma vez que, para o mesmo a ratio legis dos dois requisitos no a mesma. Assim, para o Dr LB o reconhecimento presencial das assinaturas uma garantia fiel das pessoas, no h qualquer interesse pblico, portanto no invocvel por terceiros nem de conhecimento oficioso. Por outro lado, a existncia de licenas de construo do interesse pblico comum uma vez que permite evitar construes clandestinas. Sendo assim, este requisito de conhecimento oficioso e pode ser invocado por terceiros interessados. * O contrato promessa de compra e venda de bens alheios legtimo (a compra e venda que no); o contrato promessa de compra e venda de pais a filhos no viola o disposto no art 877 (a compra e venda que viola tal artigo). Transmisso dos direitos e obrigaes emergentes dos contrato-promessa. O art. 412 vem esclarecer que os direitos e obrigaes emergentes do contrato-promessa, que no sejam exclusivamente pessoais, se transmitem por morte aos sucessores das partes (n. 1), ficando a transmisso por acto entre vivos sujeitas s regras gerais (n. 2). Desta norma resulta que nada impede que, em caso de morte de uma das partes, o cumprimento da obrigao respectiva seja exigida dos herdeiros ou seja, requeridos pelos herdeiros do de cuius. fungvel. Caso, no entanto, as partes tenham celebrado o contrato-promessa tomando em considerao especificamente a pessoa do outro contraente, a prpria natureza da relao impedir a transmisso por morte, ao abrigo do 2025. A execuo especfica No contrato-promessa os promitentes vinculam-se a uma prestao de facto jurdico. Esta incoercvel, no podendo o devedor ser coagido pela fora a emitir a declarao negocial a que se obrigou. No entanto, a lei admite a execuo especfica desta obrigao, que consiste em o devedor ser substitudo no cumprimento, obtendo o credor a satisfao do seu direito por via judicial. Neste caso, a execuo especfica consistir em o Tribunal emitir uma sentena que produza os mesmos efeitos jurdicos da declarao negocial que no foi realizada, operando-se assim a constituio do contrato definitivo. A execuo especfica encontra-se prevista no art 830. Desta norma resulta que o no cumprimento da promessa atribui outra parte do direito a recorrer execuo especfica. A referncia legal a no cumprimento deve ser entendida em sentido amplo, uma vez que para efeitos da execuo especfica suficiente a simples mora, j que o credor mantm interesse na prestao, exercendo o seu direito a ela. Alis, a execuo especfica deixa de ser possvel, a partir do momento em que se verifique uma impossibilidade definitiva de cumprimento. 790 impossibilidade objectiva.

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H duas situaes em que excluda a execuo especfica do contrato-promessa. So elas: 1) a existncia de conveno em contrrio; 2) a execuo especfica ser incompatvel com a natureza da obrigao assumida; Relativamente 1), deve referir-se que a possibilidade de execuo especfica da obrigao de contratar no se apresenta como um regime imperativo, pelo que as partes podem derrog-lo atravs de conveno. Presume-se, alis, que tal sucede no caso de as partes estipularem sinal ou uma penalizao para o incumprimento (830/2), por se presumir que, nessa situao, o que as partes pretendem em caso de incumprimento unicamente a obteno de indemnizao convencionada e no a execuo especfica. Esta presuno, porm, ildivel por prova em contrrio (350/2), nada impedindo, por isso, que as partes convencionem a aplicao dos dois regimes, cabendo nesse caso ao credor optar pela alternativa que lhe for mais conveniente. Tal acontecer, alis, imperativamente na situao no art 830/3, onde se determina que nas promessas a que se refere o art 410/3 o direito execuo especfica no pode ser afastado pelas partes. Nestas promessas, consequentemente, no podem as partes estipular convenes contrrias execuo especfica, pelo que nunca ser atribudo esse efeito conveno de sinal ou clusula penal. Relativamente 2), existem casos em que a execuo especfica se apresenta como incompatvel com a obrigao assumida por ndole especfica do processo de formao do contrato prometido ou a sua natureza pessoal no se apresentar como compatvel com a sua constituio por sentena judicial. A lei procura ainda resolver dois problemas que a execuo especfica poderia desencadear. O primeiro diz respeito hiptese de o bem ter sido prometido vender livre de nus ou encargos, mas se encontrar presentemente hipotecado. Ora, nesse caso, a execuo especfica no protegeria adequadamente os interesses do adquirente, que ficaria sujeito a ver o bem posteriormente executado para pagamento da dvida ao credor hipotecrio. Por esse motivo admite-se que na aco de execuo especfica seja simultaneamente pedida a condenao do promitente faltoso na quantia necessria para expurgar a hipoteca, assim se conseguindo a sua extino, necessria para o beneficirio da promessa (830/4). Um outro problema diz respeito hiptese de o promitente faltoso poder invocar a excepo de no cumprimento do contrato, caso em que a aco improcede se ele no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo Tribunal (830/5). Pretende-se com esta norma evitar que quando o promitente faltoso beneficie da excepo de no cumprimento do contrato (428) viesse o Tribunal emitir a sentena de execuo especfica sem assegurar que o promitente faltoso viesse a receber a prestao a que tem direito. Para esse efeito, permite-se que o Tribunal imponha ao autor o nus de proceder consignao em depsito da sua prestao, em prazo por ele fixado, sob pena de a aco ser julgada improcedente. Articulao com o regime do sinal A) Sinal e antecipao do cumprimento O regime do contrato-promessa deve ser articulado com o regime do sinal. O sinal consiste numa clusula acessria dos contratos onerosos, mediante a qual uma das partes entrega outra, por

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ocasio da celebrao do contrato, uma coisa fungvel (para o Dr LB no tem de ser uma coisa fungvel), que pode ter natureza diversa da obrigao contrada ou a contrair. O sinal funciona ento como fixao das consequncias do incumprimento, uma vez que se a parte que constitui o sinal deixou de cumprir a sua obrigao, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue. Se o no cumprimento partir de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver em dobro (442/2, 1 parte). Caso, porm, se verifique o cumprimento do contrato, a coisa entregue ser imputada na prestao devida valendo como princpio de pagamento ou restituda, caso essa imputao no seja possvel (442/1). O sinal representa, para o Prof. ML, um caso tpico de datio rei (entrega da coisa) que transmite a propriedade com uma funo confirmatria-penal, podendo nessa medida qualificar-se como um contrato real simultaneamente quoad constitutionem e quoad effectum. Sendo uma figura de aplicao geral, o sinal tem um campo de aplicao privilegiado no mbito dos contratos-promessa. Do art 440 resulta que normalmente a realizao de uma datio rei, por uma das partes, na altura da celebrao do contrato ou em data posterior, no implica a presuno de constituio de sinal, sempre que se verifique coincidncia entre a datio realizada e o objecto da obrigao a que aquela parte est adstrita. Nesta situao, entende-se que o que visou com a datio foi antecipar o cumprimento da obrigao e no a constituio do sinal. Se as partes quiserem que a prestao entregue tenha o carcter de sinal, devero atribuir-lhe especificamente essa natureza. Diferentemente, se passam as coisas em sede de contrato-promessa, onde a datio rei realizada pelo promitente-comprador nunca pode ser coincidente com a prestao a que fica adstrito, pelo que nunca pode se poderia qualificar como antecipao do cumprimento de uma obrigao vigente. Na verdade, o contrato-promessa institui apenas obrigaes a prestaes de facto jurdico (celebrar o contrato definitivo) de que a entrega de uma coisa nunca poderia constituir cumprimento. Por esse motivo, excluda a aplicao do 440. O art 441 dispe que a entrega de quantias em dinheiro pelo promitente-comprador ao promitente vendedor constitui presuno de estipulao de sinal por essa via, isto, mesmo que as quantias entregues o sejam a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo. Efectivamente, uma vez que a obrigao de pagamento do preo s surge com a celebrao do contrato definitivo, a sua antecipao ou princpio de pagamento na fase do contrato-promessa tem por referncia uma obrigao ainda no existente, o que no chega para elidir a presuno de ter sido estipulado sinal. No entanto, e uma vez que a lei no considera inilidvel a presuno da estipulao de sinal, admite-se a produo de prova em sentido contrrio (350/2). Trata-se, porm, para o Prof. ML de uma prova difcil de efectuar. Contudo, o Dr LB no concorda com esta posio. D como exemplo clusula no contrato. B) Funcionamento do sinal. O regime do art 442 A lei estabelece uma distino no regime do sinal, consoante ele seja aplicado genericamente a todos os contratos, ou especificamente ao contrato-promessa. O regime do art 442, no distingue, porm, estas duas situaes, cabendo doutrina faz-lo.

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O art 442/1, refere-se ao regime do sinal em geral, indicando o seu funcionamento em caso de cumprimento da obrigao. Em caso de cumprimento, o sinal imputado na prestao devida, quando coincida com esta. Se for impossvel a imputao, por a coisa entregue no coincidir com a prestao devida, deve o sinal ser restitudo em singelo (442/1). A restituio do sinal em singelo ocorrer igualmente nos casos em que se verifique a impossibilidade da prestao por facto no imputvel a qualquer das partes. Efectivamente, em ambas as situaes, a parte deixa de ter causa justificativa para a conservao do sinal, pelo que ter que o restituir. O art 442/2, 1 parte, refere-se igualmente ao regime do sinal em geral, explicando o seu funcionamento em caso de no cumprimento. Nesse caso, se o no cumprimento for de quem constituiu o sinal, este ser perdido a favor da contraparte. Se for esta a incumprir o contrato, ter que restituir o sinal em dobro. A lei no refere a hiptese de o incumprimento ser imputvel a ambas as partes, mas parece que neste caso a soluo dever ser a da restituio do sinal em singelo. Efectivamente, por fora do art 442/2, ambas as partes teriam nessa situao direito a indemnizao da contraparte, pelo que essas obrigaes se extinguiriam por compensao (847), ficando apenas subsistente a restituio do sinal em singelo. J no art 442/2, 2 parte, deixa-se de falar do funcionamento do sinal em geral para se falar especificamente do funcionamento do sinal no contrato-promessa. A lei prev que, se houver tradio da coisa, a que se refere o contrato-prometido, o promitente adquirente pode optar, em lugar da restituio do sina em dobro, por receber o valor actual da coisa, ao tempo do incumprimento, com deduo do preo convencionado, acrescido de sinal (em singelo) e da parte que tenha sido paga. A lei vem esclarecer que o que aquele pode exigir a valorizao obtida pela coisa entre o momento da celebrao do contrato e o momento do no cumprimento, valor esse que se obtm subtraindo ao valor actual da coisa o preo convencionado, A este montante acresce a restituio do sinal (em singelo) e de parte do preo que tenho sido paga (442/2, 2 parte). Exemplo: Imagine-se que A promete vender a B, e B promete comprar-lhe, uma casa pelo preo de 50.000 Euros, pagando B logo 25.000 Euros como sinal, e sendo efectuada a tradio da coisa. Posteriormente, no entanto, o valor real da casa sobe para 200.000 Euros. Se A tivesse que restituir o sinal em dobro, entregaria 50.000 Euros, e iria ganhar 150.000 atravs da alienao da casa a terceiro, o que tornaria para ele o incumprimento do contrato mais vantajoso do que o seu cumprimento. Havendo a possibilidade de B optar pela valorizao da coisa, A teria que pagar-lhe o seu valor actual, com deduo do preo convencionado (200.000 50.000 = 150.000) e restituir-lhe o sinal em singelo (25.000), no total de 175.000 Euros, o que torna desvantajosa a opo pelo incumprimento. Uma questo que tem sido controvertida em face desta norma saber se a exigncia do aumento do valor da coisa ou do direito, a que se refere o contrato-prometido, pressupe que tenha sido constitudo sinal ou bastasse apenas com a tradio da coisa. Menezes Cordeiro defendeu que deve ser exigida a constituio de sinal, uma vez que, quando este no estipulado, a tradio da coisa para o promitente comprador apresenta-se como um acto de mera tolerncia, no havendo razo para que ele seja prejudicado com este acto. O Prof. ML concorda com Pr. MC. Efectivamente, o regime do art 442/2, 2 parte, pretende evitar, nos casos em que houve tradio da coisa, que o funcionamento tradicional do

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sinal se torne uma sano platnica para o promitente vendedor, em virtude de a inflao ter alterado a correspondncia entre o valor dessa coisa e o preo convencionado. Em caso de no haver estipulao de sinal, os dados da questo alteram-se totalmente. Assim, em primeiro lugar, o promitente comprador no fica limitado a uma indemnizao pr-convencionada, podendo exigir quer a execuo especfica do contrato (830/1), quer uma indemnizao por todos os prejuzos causados com o incumprimento (798), no se vendo por que razo lhe deveria ser atribuda ainda em alternativa o direito ao aumento do valor da coisa. Efectivamente, neste caso, a tradio da coisa, por parte do promitente vendedor, no se apresentou como contrapartida da constituio do sinal pelo promitente comprador, tendo antes a natureza de um acto gratuito, de favor ou de mera tolerncia, No se v, por isso, que um acto desta natureza constitua justificao para atribuir esse direito ao promitente comprador. Da leitura do art 442/3 parece resultar a ideia de que o contraente no faltoso tem sempre a possibilidade de optar pela execuo especfica em alternativa ao sinal. No , porm, assim dado que, em face do art 830, havendo sinal, presume-se que as partes efectuam uma estipulao contrria execuo especfica (830/2), s podendo esta funcionar em alternativa, caso as partes ilidam esta presuno, ou se trate da hiptese prevista no art 830/3 onde a execuo especfica imperativa. O que este art. quer simplesmente referir que, a execuo especfica possvel, haja ou no tradio da coisa a que se refere o contrato-prometido. O art 442/3, 2 parte destina-se a evitar que o promitente faltoso venha a obter um enriquecimento injustificado, em virtude do facto ilcito, que o incumprimento da obrigao de contratar. Deve, porm, admitir-se que o cumprimento, ainda que tardio, da sua obrigao possa paralisar esse direito, uma vez que ento j no se justifica atribuir-lhe essa sano e o direito do promitente comprador nunca deixou de ser o direito celebrao do contrato-prometido. A disposio do art 442/3, na redaco que lhe foi dada pelo DL 379/86, suscitou, porm, alguma discusso na doutrina. Questionou-se se, em virtude da admisso de uma posterior oferta de cumprimento, salvo o disposto no art 808, paralise o direito ao aumento do valor da coisa, no se teria passado a exigir apenas uma situao de mora no cumprimento para determinar a perda do sinal ou a sua restituio em dobro, ou a alternativa do aumento do valor da coisa, ou do direito, ou se, pelo contrrio se continuaria a exigir o incumprimento definitivo da obrigao para a constituio desses direitos. Efectivamente, o art 808, refere-se aos casos em que a mora se transforma em incumprimento definitivo, pelo que a ressalva desta disposio no art 442/3, faria pressupor que o incumprimento definitivo ainda no se tinha verificado. Ora, sendo a previso dessa norma a opo pelo aumento do valor da coisa, o que aparece no 442/2, como alternativa perda do sinal ou sua restituio em dobro, pareceria que todos estes efeitos seriam consequncia da simples mora no cumprimento. A isto acresce que uma oferta de cumprimento em relao a um contrato-promessa definitivamente incumprido faria pouco sentido. A soluo de que para a aplicao do 442/2, bastaria a mera ocorrncia de mora no cumprimento foi defendida por Antunes Varela e Menezes Cordeiro. No sentido de que se continuaria a exigir uma situao de incumprimento definitivo se pronunciaram Galvo Telles, Calvo da Silva (Dr Lacerda Barata tambm defende esta posio). Posio intermdia Almeida Costa.

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Para Prof. ML dever referir-se que o art 442/3, uma norma especfica sobre o regime do contrato-promessa, pelo que dele no podero ser extradas concluses sobre o funcionamento do regime do sinal em geral, previsto nos arts 442/1 e 2, 1 parte. Ora, em relao, ao sinal em geral, parece-nos claro que a lei exige o incumprimento definitivo da obrigao, uma vez que seria uma sano excessiva e desproporcionada que um simples atraso no cumprimento (por ex.: dois dias), legitimasse a outra parte de exigir as sanes correspondentes perda do sinal ou sua restituio em dobro. Esta soluo, introduziria uma quebra sistemtica com o regime da clusula penal, com qual o sinal parcialmente se identifica, dado que esta s pode ser exigida com o incumprimento definitivo da obrigao, a menos que as partes a estabeleam para o atraso da prestao (811/1). Mas se esta a interpretao correcta do regime geral do sinal, no se v que no contratopromessa haja algo que possa justificar a aplicao de uma soluo diferente, que seria a perda ou restituio do sinal em dobro em caso de simples mora. Efectivamente, seria absurdo que, por algum dos promitentes no outorgar na data prevista o contrato definitivo (por ex., por simples esquecimento) a outra parte pudesse conservar definitivamente o sinal ou exigir a sua restituio em dobro. A nica soluo assim exigir, para a obteno destes efeitos, a transformao da mora em incumprimento definitivo, por objectiva perda do interesse na prestao ou pela fixao de um prazo suplementar de cumprimento (808). Mas se estes efeitos do sinal ocorrem apenas em caso de incumprimento definitivo, j a opo pelo aumento do valor da coisa ou do direito pode ocorrer antes, em caso de simples mora, valendo esta como renncia do promitente comprador a desencadear o mecanismo do sinal, uma vez verificado o incumprimento definitivo. Efectivamente, neste caso, o promitente comprador, perante a mora, avisa o promitente vendedor que, caso venha a incumprir definitivamente a obrigao no poder prevalecer-se da estipulao da indemnizao atravs do sinal. Perante esta opo, o promitente vendedor tem ainda como alternativa cumprir a obrigao, a menos que se venha a verificar o incumprimento definitivo, pela perda de interesse ou pela ultrapassagem suplementar do prazo de cumprimento (808), caso em que ter sempre que pagar o aumento do valor da coisa ou do direito. Assim, a perda do sinal ou a sua restituio em dobro pressupem o incumprimento definitivo (art 442/2). J a opo pelo aumento do valor da coisa, na medida em que admita ainda um posterior cumprimento, pode ocorrer em caso de simples mora. Esta opo vem referida no art 442/3. onde tambm se prev a execuo especfica, cujo pressuposto , a mora e no o incumprimento definitivo. (falta aqui um Questo pag 226). Do art 442/4 resulta que o sinal funciona como fixao antecipada da indemnizao devida, em caso de no cumprimento, pelo que a parte no poder reclamar outras indemnizaes, para alm das previstas nesta disposio. Admite-se, porm, estipulao em contrrio. Neste caso, a conveno de sinal funcionar como um limite mnimo da indemnizao, que no impedir a parte lesada de reclamar uma quantia superior se demonstrar que sofreu danos mais elevados. Deve referir-se, porm, que esta norma apenas exclui outras indemnizaes resultantes do no cumprimento do contrato-promessa, e no a aplicao genrica obrigao emergente do sinal do regime do no cumprimento das obrigaes. Assim, se o contraente faltoso no cumprir a obrigao de

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restituio do sinal em dobro, poder naturalmente ser-lhe exigida indemnizao pela mora, ou incumprimento definitivo. Sobrevalorizao do contrato-promessa em relao ao contrato definitivo C) Funes do sinal Para o Prof. ML o sinal s pode ser exigido em caso de incumprimento definitivo da obrigao pela outra parte, funcionando como pr-determinao das consequncias desse incumprimento. No , por isso, um preo de arrependimento, no se podendo assim qualificar como penitencial. Por isso, o sinal tem natureza confirmatrio-penal. A atribuio do direito de reteno ao promitente que obteve a tradio da coisa A situao do beneficirio da promessa de transmisso ou constituio do direito real, que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido ainda complementada, em termos de garantia, com a atribuio no art 755 f) de um direito de reteno sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art 442. O beneficirio deste tipo de promessas, que obteve a tradio da coisa, no tem assim apenas um direito de crdito celebrao do contrato prometido, mas tambm um direito real de garantia, oponvel erga omnes, que justifica que se possa conservar a posse da coisa at ver satisfeito o seu crdito. A atribuio deste direito de reteno suscitou bastante controvrsia na doutrina, pelo facto de prevalecer sobre as hipotecas, mesmo que registadas anteriormente (759/2). Para o Prof. ML dever efectuar-se uma interpretao restritiva do art 755 f), a nica que pode harmonizar o direito de reteno do titular da promessa de constituio ou transmisso de direito real com os direitos de credor hipotecrio. Chama-se a ateno que os crditos referidos no 755 f) so apenas a restituio do sinal em dobro e o direito ao aumento do valor da coisa, e no a indemnizao geral por incumprimento, prevista no 798. Daqui resulta, que o direito de reteno atribudo no art 755 f) pressupe, alm da tradio da coisa, a estipulao de sinal. Efectivamente, caso no tenha sido estipulado sinal, a tradio da coisa apresenta-se como um acto de mera tolerncia, no havendo razo para penalizar o promitente vendedor, atravs da atribuio parte contrria de uma garantia como o direito de reteno. Na verdade, a restituio do sinal em dobro ocorre, haja ou no haja tradio da coisa, como consequncia do no cumprimento da obriga de contratar, no se vendo justificao para que a tradio da coisa implique a atribuio da garantia suplementar do direito de reteno a essa obrigao. Daqui, poder-se- ento inferir que o direito de reteno, consagrado no art 755 f) s tem conexo c o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito, que o nico crdito resultante do no cumprimento que tem uma relao directa com a coisa a reter. Parece, assim, que o credor s deve poder exercer a reteno em relao ao seu crdito. Assim, a reteno no deve poder ser exercida em relao ao crdito da restituio do sinal em dobro, mas apenas em relao ao aumento do valor da coisa, se o

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credor optar por essa alternativa. E, mesmo no caso de exercer essa opo, no devem ficar garantidos pelo direito de reteno os crditos relativos restituio do sinal (em singelo) e do preo pago, uma vez que em relao a estes falta tambm a conexo directa com a coisa. Com esta interpretao restritiva, alis baseada no fundamento comum do direito de reteno, se consegue harmonizar os direitos dos credores hipotecrios com os direitos do promitente comprador. A eficcia real do contrato-promessa A lei permite ainda a atribuio de eficcia real ao contrato-promessa, no caso de a promessa respeitar a bens imveis ou a mveis sujeitos a registo, e as partes declarem expressamente a atribuio de eficcia real e procedam ao seu registo (413/1). O contrato-promessa com eficcia real est sujeito a uma forma mais solene, uma vez que exigida escritura pblica, a menos que seja exigida essa forma para o contrato prometido, caso em que basta um simples documento particular, que a lei exigia que tivesse reconhecimento de assinatura (413/2). Cumpridos estes requisitos, o contrato-promessa adquire eficcia real, o que significa que o direito celebrao do contrato definitivo prevalecer sobre todos os direitos reais que no tenham registo anterior ao registo da promessa com eficcia real. Neste caso, parece que o direito celebrao do contrato definitivo pode ser sempre exercido, mesmo que as partes decidam constituir sinal ou estabelecer penalizaes para o incumprimento ou inclusivamente celebrar conveno contrria execuo especfica. controvertida a natureza do direito do beneficirio da promessa com eficcia real. Para o Prof. ML, o exerccio da eficcia real no corresponde a uma aco judicial tpica, devendo considerar-se como uma aco declarativa constitutiva, eventualmente cumulvel com um pedido de restituio, a instaurar em litisconsrcio necessrio contra o promitente e o terceiro adquirente, destinada a fazer prevalecer o direito de aquisio do promitente comprador sobre a aquisio desse terceiro. . Pacto de preferncia Noo e qualificao jurdica Pacto de preferncia conveno pela qual algum assume a obrigao de escolher outrem como contraente, nas mesmas condies negociadas com terceiro, no caso de decidir contratar. Aparece regulado no art. 414.. A lei referiu-se expressamente aos casos de preferncia na venda, mas o pacto de preferncia uma figura mais geral, uma vez que o art. 423., admite igualmente a assuno da obrigao de preferncia em relao a outros contratos, com ela compatveis. Estaro nesta situao naturalmente todos os contratos onerosos, que no tenham cariz intuitu personae. Pergunta-se se quanto aos contratos gratuitos (por exemplo, a doao) se poder assumir obrigaes de preferncia? A reposta do Prof. Menezes Leito que no, por duas ordens de razo: pelo carcter da prpria obrigao, em contratos gratuitos, dado que esta no pressupe a concorrncia entre duas partes; e pela liberalidade que lhes est subjacente. O Prof. Menezes Cordeiro diz que possvel, pela autonomia privada (art. 405.).

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O pacto de preferncia constitui, semelhana do contrato-promessa, um contrato preliminar de outro contrato. Aqui o obrigado preferncia no se obriga a contratar, mas apenas a escolher algum como contraente, no caso de decidir contratar, se esse algum lhe oferecer as mesmas condies que conseguiu negociar com terceiro. Por outro lado, tambm unilateral, uma vez que s uma parte assume obrigao, ficando a outra parte (o titular da preferncia) livre de exercer ou no o seu direito. . Forma do pacto de preferncia Em matria de forma, o pacto de preferncia encontra-se sujeito ao mesmo regime do contratopromessa (art. 415.), o que significa que regra geral a validade do contrato prefervel no depende de forma especial, apenas se exigindo que o pacto de preferncia conste de documento particular se for exigido documento autntico para o contrato principal (art. 410., n.2). O documento do qual conste o pacto de preferncia s tem de ser assinado por uma das partes, o obrigado. No se aplica ao pacto de preferncia o regime do art. 410., n.3, pelo que esse documento no estar em caso algum sujeito a mais formalidades. As posies pessoais resultantes do pacto de preferncia no se transmitem (caducam), salvo estipulao em contrrio (art. 420.). . Os direitos de preferncia com eficcia real Normalmente a estipulao do pacto de preferncia atribui apenas ao seu beneficirio um direito de crdito contra a outra parte. Ora, esse direito est sujeito s caractersticas comuns dos direitos de crdito, entre as quais se inclui a relatividade, pelo que, em princpio, no pode ser oposto a terceiros. A lei admite que ao direito de preferncia seja atribuda eficcia real, desde que, respeitando a bens imveis ou a mveis sujeitos a registo, as partes explicitamente o estipulem, celebrem o pacto de preferncia por escritura pblica ou, quando no seja exigida essa forma para o contrato prometido, por documento particular com assinatura do obrigado, referindo a entidade emitente, data e nmero do seu documento de identificao, e procedam respectiva inscrio no registo (arts. 421. e 423.). Por vezes a lei concede a certos titulares de direitos reais ou pessoais de gozo sobre determinada coisa a preferncia na venda ou dao em cumprimento da coisa objecto desse direito. o caso, por exemplo, do comproprietrio (art. 1409.), do arrendatrio, e do proprietrio de solo (art. 1535.). Nessa situao, estamos perante o que se denomina de preferncias legais, as quais se caracterizam por terem sempre eficcia real, permitindo aos que dela disfrutam exercer o seu direito de preferncia, mesmo perante o terceiro adquirente. A atribuio de eficcia real ao pacto de preferncia coloca o problema do seu eventual conflito com os direitos legais de preferncia. A lei vem esclarecer essa questo, determinando que o direito convencional de preferncia no prevalece contra os direitos reais de preferncia (art. 422.), o que corresponde sua soluo lgica, uma vez que no faria sentido que as partes atravs de conveno tivessem a possibilidade de afectar direitos legalmente atribudos. . A obrigao de preferncia

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A lei regula genericamente o regime da obrigao de preferncia nos arts. 416. a 418.. Esse regime tambm aplicvel em relao aos direitos legais de preferncia. Relativamente forma de cumprimento da obrigao de preferncia, ela encontra-se prevista no art. 416. que nos refere: 1 - Querendo vender a coisa que objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as clusulas do respectivo contrato. 2 Recebida a comunicao, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou obrigado lhe assinar prazo mais longo. Esta disposio levanta dvidas interpretativas: Resulta, em primeiro lugar, desta norma que a forma adequada de cumprir a obrigao de preferncia efectuar uma comunicao para preferncia. A lei no exige uma forma especfica para essa comunicao, nem para o posterior exerccio do direito, o que implica que ela possa ser inclusivamente verbal, ao abrigo do art. 219. (embora as partes quase sempre optem por fazer estas comunicaes por escrito, como forma de se precaverem para a hiptese de posterior discusso judicial da questo). Por outro lado, ao se referir ao projecto de venda e s clusulas do respectivo contrato, parece claro que a comunicao da preferncia tem que estabelecer por referncia a existncia de um contrato prefervel, no podendo ser considerada como comunicao para preferncia a emisso de propostas contratuais ou de convides a contratar (no , portanto, comunicao para preferncia aquela em se pergunte simplesmente: Queres comprar por 100?. Deve antes informar-se: Vou vender a X por 100. Queres preferir). Assim, caso o titular da preferncia rejeite uma proposta contratual ou convite a contratar no perde, o seu direito de preferncia, mesmo que o contrato prefervel tenha exactamente o mesmo contedo que a proposta ou convite rejeitados. Se vier a ser celebrado o contrato em consequncia dessa proposta ou convite, o direito de preferncia extinguir-se- por inutilidade. A comunicao para a preferncia no pode ser realizada logo que o obrigado se encontre na situao de querer vender, ao contrrio do que parece resultar do art. 416., n.1. Exigir-se- antes uma negociao com terceiro, com o qual sejam acordadas as clusulas a comunicar, designadamente preo e condies de pagamento. A comunicao para preferncia ter que ser efectuada antes da celebrao de um contrato definitivo com o referido terceiro, pois no caso contrrio j teria ocorrido o incumprimento da obrigao de preferncia. Quanto ao contedo da comunicao para a preferncia. Ao se referir no apenas o projecto de venda, mas tambm as clusulas do respectivo contrato, a lei esclarece que no basta indicar os elementos gerais do negcio, mas que tero igualmente que ser comunicadas todas as estipulaes particulares acordadas, que sejam relevantes para a deciso de exerccio da preferncia. A lei no esclarece ainda uma outra questo que a de se a comunicao para a preferncia deve conter igualmente o nome do terceiro, com o qual foram negociadas as condies comunicadas. Oliveira Ascenso a lei apenas faz referncia a clusulas do contrato, e o nome do terceiro no pode considerar-se abrangido por essa referncia. Menezes Cordeiro entende que o princpio da boa f impe que o nome do terceiro tenha quer ser obrigatoriamente indicado na comunicao de preferncia.

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Menezes Leito o nome do terceiro adquirente, desde que esteja determinado, tem que ser sempre indicado na comunicao para preferncia havendo que mencionar a situao de indeterminao no caso contrrio. Efectivamente, a funo do pacto de preferncia permitir que o titular da preferncia possa optar por contratar com o obrigado, em igualdade de condies com as que este conseguiu numa negociao com um terceiro. Efectuada a comunicao para a preferncia, conforme se referiu, o titular tem que exercer o seu direito no prazo de oito dias, salvo se o pacto de preferncia, ambas as partes perdem a liberdade de decidir celebrar ou no o contrato, praticando um facto ilcito se voltarem atrs com a sua deciso. Para o Prof. Menezes Leito com a comunicao e exerccio da preferncia, ambas as partes formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitao, que em princpio deveria implicar sem mais a celebrao do contrato definitivo, desde que estejam preenchidos os seus requisitos de forma. Quando tal no suceda, essas declaraes podero ainda valer como promessas de contratar, caso tenha sido observada a respectiva forma, o que permitir o recurso execuo especfica prevista no 830, em caso de no cumprimento. Se nem sequer essa forma por observada, haver responsabilidade pr-contratual (227), subsistindo a obrigao de preferncia, que s definitivamente incumprida com a celebrao de contrato incompatvel com um terceiro. O direito de preferncia s surge caso o obrigado tome a deciso de celebrar o contrato em relao ao qual tenha cedido preferncia, no havendo naturalmente incumprimento da obrigao de preferncia se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferente do contrato prefervel, mesmo que esse contrato implique a no celebrao em definitivo do contrato prefervel (se algum se compromete a dar preferncia no arrendamento de uma casa e posteriormente decide vend-la, no ocorre incumprimento). H, no entanto, duas hipteses que a lei considerou poderem ainda justificar a manuteno da preferncia, que so: Unio de contratos (art. 417.) refere-se hiptese de venda de uma coisa juntamente com outras, por um preo global. Trata-se de um situao de unio entre diversos contratos de compra e venda, pela estipulao de um preo comum para vrias coisas vendidas simultaneamente. Nesse caso, haver que distinguir entre unio interna e externa. Sendo externa a unio de contratos, h apenas uma estipulao comum do preo, sem qualquer dependncia entre os vrios contratos, pelo que nada impede o titular de exercer a preferncia pelo preo que for atribudo proporcionalmente coisa. J essa unio for interna, existe dependncia entre os diversos contratos, pelo que o exerccio da preferncia pelo titular afectaria toda a unio de contratos, o que justifica que se permita ao obrigado exigir que a preferncia se faa em relao a todas as coisas vendidas. Exige-se para tal que a quebra da unio interna acarrete prejuzos objectivamente apreciveis para uma das partes. Contratos mistos (art. 418.) - refere-se apenas aos contratos mistos complementares, o que justifica que se questione se possvel exercer a preferncia em relao aos outros tipos de contratos mistos. Em relao aos contratos mltiplos ou combinados (transmisso de um bem com um obrigao principal de prestao de servios, a ttulo oneroso) ou aos contratos de tipo duplo ou geminados (transmisso de um bem como contrapartida de uma prestao de servios), no nos parece possvel o exerccio da preferncia, uma vez que o contrato efectivamente realizado no corresponde ao contrato

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em relao ao qual se concedeu a preferncia. J quanto aos contratos mistos cumulativos ou indirectos (venda com preo a favor), claramente admissvel o exerccio da preferncia, uma vez que foi efectivamente celebrado um contrato em relao ao qual se concedeu a preferncia, mesmo que no caso concreto as partes tenham utilizado a sua estrutura contratual para fins distintos dos que lhe so tpicos. S em relao aos contratos complementares, em que ao contrato tpico se acrescenta uma prestao acessria tpica de outro contrato (compra e venda com uma obrigao acessria de prestao de servios pelo comprador), o art. 418. permite o exerccio da preferncia, determinando que essa prestao acessria deve ser compensada em dinheiro. Caso, essa prestao acessria no seja avalivel em dinheiro, excluda a preferncia, a menos que seja lcito presumir que, mesmo sem a prestao estipulada, o contrato no deixasse de ser celebrado. A lei considera que a estipulao de prestaes acessrias no avaliveis em dinheiro torna o contrato celebrado distinto do contrato em relao ao qual se concedeu a preferncia, da que seja excluda a preferncia, salvo se essa prestao no tiver grande importncia para a deciso de contratar do obrigado. H, ainda, um caso em que estipulao da prestao acessria no se reconhece qualquer efeito, que a hiptese de ela ter sido convencionada para afastar a preferncia. Neste caso, o preferente pode sempre exercer a preferncia, nunca tendo que compensar essa prestao, mesmo que ela seja avalivel em dinheiro (art. 418., n.2). . A violao da obrigao de preferncia . A) A indemnizao por incumprimento em caso de simples eficcia obrigacional A obrigao de preferncia definitivamente incumprida a partir do momento em que o obrigado preferncia vende a coisa a terceiro, sem efectuar qualquer comunicao para a preferncia ou se o titular tiver comunicado, dentro do prazo, a inteno de exercer a preferncia. Essa venda a terceiro provoca, assim, incumprimento definitivo da obrigao de preferncia, o que implicar que o titular da preferncia adquira o direito a uma indemnizao por incumprimento (art. 798.). Em virtude de os direitos de crdito no prevalecerem contra direitos reais, estar vedada ao obrigado reclamar a coisa do terceiro adquirente. . B) A aco de preferncia em caso de haver eficcia real Vimos que o direito de preferncia pode gozar de eficcia real, o que suceder sempre que se trate de direitos legais de preferncia, ou caso as partes atribuam essa caracterstica ao pacto de preferncia, cumprindo os requisitos de forma e publicidade para tal exigidos (art. 413. aplicvel por fora do art. 421.). Nesse caso, o titular da preferncia no possui apenas um direito de crdito preferncia, mas tambm um direito real de aquisio, que pode opor erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes da propriedade. A lei esclarece neste caso que o processo adequado para o exerccio do direito de preferncia a denominada aco de preferncia. Esta vem prevista no art. 1410., a propsito da preferncia do comproprietrio, mas extensvel a qualquer titular de direitos reais de preferncia (art. 421., n.2 e 1535., n.2). Esta aco deve ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o titular da

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preferncia teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao, tendo como condio de procedncia que ocorra o depsito do preo devido nos quinze dias posteriores propositura da aco. Uma dvida que se colocou na doutrina diz respeito legitimidade passiva para a aco de preferncia: Menezes Cordeiro: o obrigado preferncia no seria, enquanto tal, parte legtima para a aco de preferncia, s o sendo caso o titular da preferncia decida simultaneamente exigir uma indemnizao. A fundamentao apresentada para esta soluo a de que na aco de preferncia se discute unicamente se o bem atribudo ao titular da preferncia ou permanece na propriedade j recebeu o preo que lhe era devido, nada mais tendo a ganhar ou a perder. Antunes Varela: o Prof. Menezes Leito concorda com ele. Efectivamente, o que d causa aco de preferncia o incumprimento da obrigao de preferncia por parte do obrigado, no fazendo sentido que essa questo fosse apreciada sem que ele seja chamado aco (art. 3 do C.P.C.). Outra questo que suscitou dvidas residiu em determinar se o depsito do preo devido exigido no art. 1410. abrange apenas o preo propriamente dito, ou tambm as outras despesas que, por lei, devem ficar a cargo do comprador como a sisa ou os emolumentos notariais. A soluo correcta deve ser a de que apenas exigido o depsito do preo devido, ainda que o preferente deva, no caso de ficar tambm sujeito s mesmas despesas com a sisa e a escritura e na medida em que o ficar, reembolsar ao terceiro as despesas por ele suportadas, sem o que haveria enriquecimento sem causa. Outra questo levantada pela aco de preferncia prende-se como problema da simulao de preo (art. 240. e ss). Efectivamente, as partes no intuito de enganar terceiros podem por acordo celebrar um negcio que no corresponda sua verdadeira vontade. Essa simulao pode passar pela indicao de um preo superior, no intuito de defraudar o prprio exerccio da preferncia, ou inferior, no intuito de evitar o pagamento dos impostos de transmisso. Como realizar o exerccio de preferncia numa situao deste gnero? Se o preo declarado para a transmisso superior ao preo efectivamente praticado, nenhumas dvidas existem no sentido de que o titular da preferncia deve exerc-la pelo preo real. Efectivamente, nesse caso o negcio simulado nulo (art. 240., n.2), sendo vlido o dissimulado (art. 241.), pelo que a preferncia naturalmente exercido em relao ao negcio vlido. Se o preo declarado para a transmisso inferior ao preo efectivamente praticado, a questo torna-se mais complexa, parecendo que a lei vedaria aos simuladores a possibilidade de exigir que a preferncia seja efectuada pelo preo real. Com efeito, o preferente sustenta-se com base no negcio nulo, pelo que a preferncia s poderia ser afastada atravs da invocao dessa nulidade. S que o art. 243., n.1 probe a arguio da nulidade proveniente da simulao por parte dos simuladores contra terceiro de boa f, constituindo a boa f na ignorncia da simulao ao tempo em que foram constitudos os respectivos direitos (art. 243., n.2). Por outro lado, a lei extremamente restritiva em relao prova da simulao, uma vez que exclui o recurso prova testemunhal (art. 394., n.2), bem como s prestaes judiciais (art. 351.), o que restringiria em termos prticos a possibilidade de os simuladores demonstrarem com xito a simulao, sustentando Antunes Varela que a lei vedaria aos simuladores exigir que a preferncia seja exercida com base no preo real.

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Contra esta interpretao pronunciou-se Menezes Cordeiro. Sustenta-se que o no permitir aos simuladores exigir que a preferncia seja realizada pelo preo real, equivale a autorizar um enriquecimento ilegtimo do preferente custa dos simuladores. Com efeito, interpreta-se o art. 243., n.2, no considerando a situao do preferente neste caso como a de um terceiro de boa f, inicialmente com o argumento de que o seu direito de adquirir por determinado preo s se constituiria com a sentena que julgasse procedente a aco de preferncia, posteriormente, com o argumento de que o preferente no faz qualquer investimento de confiana, que justifique a sua tutela atravs da boa f. A jurisprudncia tem-se orientado nesse sentido. As dificuldades de prova levantadas pelo art. 394., n.2, a esta soluo tm sido torneadas atravs da defesa de uma interpretao restritiva desta disposio, segundo a qual bastaria um princpio de prova documental para logo se admitir a sua complementao atravs de testemunhas. A jurisprudncia tem seguido essa orientao, aceitando para o efeito inclusivamente escrituras de rectificao. Para alm disso, tem-se admitido a possibilidade de os simuladores serem ouvidos atravs de depoimento de parte. Para o Prof. Menezes Leito essa soluo contraria frontalmente, e deforma artificiosa, a disposio do art. 394., n.2, a pretexto de uma tutela da posio dos simuladores, cuja justificao se apresenta como duvidosa. A lei quis evitar que, com base numa prova testemunhal de contedo autntico, na qual os terceiros confiam para exercer os seus direitos. Daqui que no seja admitido que a confiana do terceiro na veracidade do negcio constante do documento autntico possa ser elidida com base na prova testemunhal. E, sendo proibida a prova testemunhal, menos admissvel ainda ser a prestao de depoimento de parte. Para alm disso a celebrao de escrituras de rectificao parece ilegal, uma vez que o art. 1410., n.2, veda que a modificao ou distrate da alienao possa prejudicar o exerccio da preferncia, no se v como uma escritura de rectificao, alegando simulao, poderia ter esse efeito, j que tal equivaleria a deixar entrar pela janela o que a lei quis evitar fechando essa porta. Finalmente, note-se que condio de procedncia da aco de preferncia que o preferente deposite o preo devido nos quinze dias posteriores interposio da aco (art. 1410., n.1). Defender que o preferente obrigado a preferir pelo preo real, em caso de simulao, implicaria no ter depositado o preo devido dentro do prazo legal, inviabilizando-se assim o exerccio da preferncia, o que julgamos ser a soluo que ningum defender. Por outro lado, no julgamos correcto afirmar que no existe qualquer investimento de confiana por parte do titular da preferncia. Efectivamente, note-se que poucos dias aps a interposio da aco ele tem que depositar o preo devido, e para fazer o preferente pode ter tido custos considerveis. Ora, seria manifestamente inquo que, tendo o preferente feito o que a lei lhe exigia para procedncia da aco de preferncia, e suportado despesas para que esse efeito, visse no fim improceder a respectiva aco, por os simuladores virem, em contrariedade ao art. 243., n.2, invocar a simulao do preo que eles prprios tinham declarado em documento autntico e em cuja exactido o preferente confiou. O Prof. Leito adere posio de que o titular da preferncia pode exerc-la pelo preo simulado. . A natureza da obrigao de preferncia

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Galvo Telles a obrigao de preferncia corresponderia a uma verdadeira obrigao de contratar, sujeita simultaneamente a uma condio potestativa a parte debitoris, a de que o devedor tome a deciso de contratar, e uma condio potestativa a parte creditoris, de que o credor queria exercer a preferncia. Carlos Barata a obrigao de preferncia teria antes um contedo negativo: o de no celebrar com mais ningum o contrato, em relao ao qual se deu preferncia, a no ser com o titular da preferncia, salvo se este renunciar preferncia. O Prof. Menezes Leito adere a esta posio, dado que a preferncia s violada quando celebrado um contrato incompatvel com a preferncia. Menezes Cordeiro no existe na obrigao de preferncia nem uma obrigao de contratar, nem um negcio condicional, tendo, porm, a obrigao contedo positivo: escolher o titular da preferncia como contraparte, caso se decidir a contratar.

. O contedo dos contratos Contrato a favor de terceiro Definio e estrutura do contrato a favor de terceiro O contrato a favor de terceiro vem revisto nos arts 443 do CC. Pode ser definido como o contrato em que uma das partes (o promitente) se compromete perante outra (o promissrio) a efectuar uma atribuio patrimonial em benefcio de outrem, estranho ao negcio (o terceiro). Essa atribuio patrimonial consiste normalmente na realizao de uma prestao (443/1), mas pode igualmente consistir na liberalizao de uma obrigao, ou na cesso de um crdito, bem como na constituio, modificao, transmisso ou extino de um direito real (443/2). Essa atribuio patrimonial a realizar pelo promitente , no entanto, determinada pelo promissrio, que tem alis que ter em relao a ela um interesso digno de proteco legal (443/1). No mbito do contrato a favor de terceiro verifica-se, por isso, por desejo do promissrio, uma atribuio patrimonial indirecta deste ao terceiro, que executado pelo promitente. O terceiro, no entanto, no interveniente no contrato, embora adquira um direito contra o promitente, em virtude do compromisso deste para com o promissrio. O contrato a favor de terceiro pode ser analiticamente decomposto em trs relaes: a) uma relao de cobertura (ou relao de proviso); b) uma relao de atribuio (ou relao de valuta); c) uma relao de execuo; A relao de cobertura consiste numa relao contratual entre promitente e promissrio, no mbito da qual se estabelecem direitos e obrigaes entre as partes, podendo inclusivamente a estipulao a favor de terceiro ser, em relao a elas, uma mera clusula acessria (449). A relao de atribuio a que existe ou se estabelece entre o promissrio e o terceiro e justifica a outorga desse direito a terceiro, tendo por base um interesse do promissrio nessa concesso (443/1). Essa relao pode identificar-se com uma relao jurdica pr-existente ou pode consistir, numa relao constituda por intermdio do prprio contrato a favor de terceiro.

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J a relao de execuo consiste na relao entre o promitente ao terceiro, no mbito da qual ele vem a executar a determinao do promissrio. Modalidades de contrato a favor de terceiro O regime normal do contrato a favor de terceiro O contrato a favor de terceiro faz nascer automaticamente um direito para o terceiro, o qual se constitui independentemente de aceitao deste (444/1), sendo nessa medida uma excepo ao regime de ineficcia dos contratos em relao a terceiros (406/2). A lei seguiu aqui a teoria do incremento nos termos da qual a aquisio do terceiro se verifica imediatamente em virtude do contrato celebrado entre o promitente e promissrio, dispensando-se qualquer outra declarao negocial para esse efeito. A celebrao do contrato atribui directamente o direito ao terceiro. No entanto, admite-se que o terceiro possa rejeitar a promessa, mediante declarao ao promitente, que a deve comunicar ao promissrio (447/1), caso em que se extinguir o direito por si adquirido. A lei prev ainda a possibilidade de o terceiro aderir promessa (447/1). Neste caso, a adeso no se destina a permitir a terceiro a aquisio do direito, uma vez que, conforme se referiu, este adquirido logo com a celebrao do contrato. A sua funo antes impedir a revogao da promessa, a qual pode ser efectuada enquanto a adeso no for manifestada (448/1). Em princpio essa revogao compete ao promissrio, mas necessita do acordo do promitente, quando a promessa tenha sido efectuada no interesse de ambos (448/2). Mesmo quando o terceiro manifesta a sua adeso a promessa poder ainda ser revogada no caso de s dever ser cumprida aps a morte do promissrio (448/1), ou, em se tratando de liberalidade, se se verificaram os pressupostos da revogao por ingratido do donatrio (450/2 e 970). O contrato a favor de terceiro faz nascer directamente um crdito na esfera jurdica do terceiro (444/1), legitimando-o a exigir o cumprimento da promessa. O terceiro no se limita, por isso, a ser apenas o receptor material da prestao, possuindo face ao promitente um direito de crdito a essa mesma prestao. No entanto, normalmente tambm o promissrio pode exigir do promitente o cumprimento da sua obrigao (44/2), o que se explica em virtude de ter sido ele a acordar com o promitente a realizao da prestao a terceiro e possuir interesse jurdico no seu cumprimento. Parece, para o Prof. ML que existe aqui uma nica prestao jurdica objectiva que permite a aquisio da prestao, que o direito de crdito do terceiro, independentemente de a vinculao subjectiva do promitente ocorrer tanto em relao ao terceiro como ao promissrio. A lei procura ainda resolver o problema das relaes entre o promissrio e pessoas estranhas ao benefcio (451/1), designadamente para os casos em que a diminuio do patrimnio do promissrio, gerada pela sua atribuio ao terceiro, no seja legalmente permitida e deva por isso ser revertida, como sucede nas hipteses de colao (2104), imputao ou reduo das doaes (2114 e 2168). Nesses casos, a interposio da prestao do promitente poderia colocar em dvida qual o valor que se deveria tomar em conta para efeitos dessa restituio: a diminuio patrimonial por parte do promissrio ou a efectiva aquisio por parte de terceiro. A lei vem esclarecer que apenas o primeiro desses valores tomado em considerao para efeitos de aplicao destes institutos. No caso, porm, de se verificar a

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revogao por ingratido do donatrio, o prprio bem recebido pelo terceiro ou o seu valor, que deve ser objecto de restituio ao promissrio (art 451/2 e 974). Regimes especiais A) A promessa de liberao de dvida como falso contrato a favor de terceiro A doutrina costuma realizar uma distino entre os verdadeiros contratos a favor de terceiros (art 443 e 444/1 e 2) e os falsos contratos a favor de terceiro ou contratos a favor de terceiro imprprios, de que seria exemplo a promessa de liberao (444/3). Estamos neste caso, perante uma situao em que o promitente e promissrio acordam uma obrigao de resultado: a de que o promitente obter a extino de uma dvida que o promissrio tem para com terceiro. Assim, o promitente no se obriga a realizar uma prestao a terceiro, mas apenas a conseguir obter a liberao da dvida do promissrio. Mas, embora o promitente no assuma uma obrigao perante o terceiro, para obter o resultado da liberao do promissrio, naturalmente que ter que efectuar uma prestao a esse terceiro (cumprir a obrigao ou conseguir o seu acordo para satisfao do crdito por outra via). S que essa prestao meramente instrumental em relao obrigao do promitente, que antes a de obter a liberao do promissrio. Nestes termos, considera-se que s o promissrio (e no o terceiro) tem interesse na promessa. Da que a lei considere que as partes no visaram atribuir ao terceiro qualquer direito de crdito, mas apenas proceder exonerao do promissrio, pelo que s o promissrio (e j no o terceiro) poder exigir do promitente o cumprimento da promessa. Neste caso, e uma vez que no h qualquer direito atribudo a terceiro, manifesto que no estaremos perante um verdadeiro contrato a favor de terceiro. B) As promessas em benefcio de pessoas indeterminadas ou no interesse pblico Outra especialidade em relao ao regime normal consiste na situao de a designao do beneficirio da prestao, no se referir a uma pessoa determinada, mas antes a um conjunto indeterminado de pessoas ou corresponder mesmo a um interesse pblico. A especialidade consiste no facto de se estabelecer uma legitimidade difusa para a exigncia da prestao, a qual pode ser efectuada no apenas pelo promissrio ou seus herdeiros, mas tambm pelas entidades competentes para defender os interesses em causa (445). Essas entidades no podem, porm, dispor do direito prestao ou autorizar qualquer modificao do seu objecto (446/1). No possuem por isso um direito de crdito prestao do promitente, mas apenas, um mero direito de reclamar a prestao do promitente para o fim estabelecido. C) A promessa a cumprir depois da morte do promissrio A promessa a cumprir depois da morte do promissrio faz excepo ao regime ao art 444/1, uma vez que o terceiro no pode exigir o cumprimento da promessa antes da verificao da morte do

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promissrio. duvidoso se neste caso as partes pretendem atribuir ao terceiro logo um direito de crdito sobre o promitente, o qual apenas se vencer no momento da morte do promissrio, ou se, pelo contrrio, pretendem que o direito de crdito apenas se constitua aps a morte do promissrio, beneficiando at l o terceiro apenas de uma expectativa jurdica. Teoricamente. A diferena entre as duas solues a de que, na primeira, em caso de o terceiro morrer antes do promissrio, os seus herdeiros sucedem no seu direito sobre o promitente. No segundo caso, essa sucesso j no se verifica uma vez que o terceiro quando morreu ainda no era titular de qualquer direito, que pudesse transmitir aos seus herdeiros, pelo que estes s poderiam adquirir a prestao com base no prprio contrato a favor de terceiro, ou seja, se tambm tivessem sido designados beneficirios a ttulo subsidirio. Numa clara contradio, a lei vem presumir que a estipulao das partes no sentido de que o terceiro s adquire o direito com a morte do promissrio (451/1), mas que, se aquele falecer antes deste, os seus herdeiros so chamados no lugar dele titularidade da promessa (451/2). A aparente contradio deve ser resolvida atravs da sua adequada interpretao. O que a lei estabelece so duas regras interpretativas: a de que o direito s atribudo com a morte do promissrio, e a de que o promissrio designa subsidiariamente como benefcios os herdeiros do terceiro, no caso de este falecer antes de adquirir esse direito. Naturalmente que qualquer das prestaes pode ser ilidida (350/2), atravs da estipulao de que a celebrao do contrato faz adquirir imediatamente o direito, determinando a morte do promissrio apenas o vencimento da obrigao, ou atravs da estipulao de que s o terceiro (e no os seus herdeiros) podero beneficiar da promessa. Uma outra caracterstica especfica da promessa a cumprir depois da morte do promissrio o facto de a promessa ser sempre revogvel enquanto o promissrio for vivo, independentemente da aceitao do terceiro (448/1), o que, saliente-se, sucede quer o direito j tenha sido adquirido pelo terceiro, quer a aquisio apenas se verifique aps a sua morte. A revogao, que compete ao promissrio, pode ser expressa ou tcita, como suceder na hiptese de o promissrio resolver designar ao promitente outro beneficirio da promessa (ex: alterao do beneficirio de um seguro de vida). O contrato para pessoa a nomear O contrato para pessoa a nomear verifica-se quando um dos intervenientes no contrato se reserva a faculdade de designar outrem para adquirir os direitos ou assumir obrigaes resultantes desse contrato (452/1). Trata-se assim de um caso em que se admite uma dissociao subjectiva entre a pessoa que celebra o contrato e aquela onde vo repercutir-se os respectivos efeitos jurdicos. Na verdade, efectuada a designao, os efeitos do contrato vo repercutir-se directamente na esfera do nomeado. No ocorre, por isso, qualquer transmisso entre o nomeante ou nomeado. Dse antes um fenmeno de substituio de contraentes, uma vez que, aps a nomeao, o contraente nomeado adquire os direitos e assume as obrigaes provenientes do contrato a partir do momento da celebrao dele (455/1). A nomeao tem assim eficcia retroactiva, tudo se passando como se o nomeado fosse parte do contrato desde o seu incio. A lei prev que, se no for efectuada a nomeao nos termos legais, o contrato ir produzir os seus efeitos em relao ao contraente originrio (455/2). Admite-se, porm, estipulao em contrrio,

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pelo que as partes podem acordar que, em caso algum, o contrato vir a produzir efeitos em relao ao contraente originrio. Nessa hiptese, a no verificao da nomeao acarretar a ineficcia do contrato. Para poder produzir os seus efeitos, a nomeao deve observar determinados requisitos legais. Assim, deve ser feita por escrito ao outro contraente no prazo convencionado, ou na falta de conveno, dentro de cinco dias, a contar da celebrao do contrato (453/1), e deve ser acompanhada para ser eficaz de instrumento de ratificao do contrato ou de procurao anterior celebrao deste (453/2). Sendo exigida a ratificao, esta deve ser outorgada por escrito (454/1), ou revestir a forma do contrato celebrado, quando este tenha sido celebrado por documento com maior fora probatria (454/2). O facto de o contrato estar sujeito a registo no obstculo introduo de uma clusula para pessoa a nomear, podendo nesse caso o registo ser realizado provisoriamente, em nome do contraente originrio, com indicao da clusula para pessoa a nomear, registando-se por averbamento a posterior nomeao do terceiro ou ausncia dela (456). Natureza jurdica A natureza do contrato para pessoa a nomear controvertida. A maioria da doutrina (Prof ML tambm) considera-o como um contrato celebrado simultaneamente em nome prprio e em nome alheio, sendo a sua celebrao em nome prprio sujeita a uma condio resolutiva, e a sua celebrao em nome alheio sujeita a uma condio suspensiva (a eficaz nomeao de terceiros). Negcios unilaterais O problema da eficcia dos negcios unilaterais Existe uma certa limitao constituio de obrigaes por negcio unilateral, contra a qual a doutrina ope as seguintes objeces: 1) a constituio de obrigaes por negcio unilateral implicaria a constituio de um direito de crdito na esfera jurdica alheia sem acordo do seu titular; 2) admitir a eficcia dos negcios unilaterais como constitutivos de obrigaes poderia conduzir criao de vinculaes precipitadamente assumidas, sem a prvia obteno do acordo das partes em relao a elas; A primeira objeco facilmente tornevel, bastando consagrar tambm em relao aos negcios unilaterais a soluo que vigora no contrato a favor de terceiro, em que o terceiro, embora adquira o direito, pode extingui-lo mediante a comunicao da sua rejeio. J quanto segunda objeco, para o Prof. ML esta no pode proceder, dado que implica um vnculo entre duas pessoas, se constitua antes que o futuro credor comunique a sua aceitao de uma proposta contratual nesse sentido, a qual normalmente sujeita a apertados prazos de vigncia. Apenas se a aceitao for emitida nesse perodo, ocorrer a constituio do vnculo obrigacional, a qual no retroage ao momento em que o devedor emitiu a sua declarao negocial. Foi, por esse motivo, defendida a soluo de s o contrato seria fonte idnea para constituir obrigaes. o denominado princpio do contrato, do qual resulta que para a constituio de uma

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obrigao se exige no apenas uma declarao negocial do devedor, mas tambm uma declarao negocial ao credor, com ele convergente. O nosso legislador no aceitou o princpio do contrato em termos absolutos, mas no deixou de considerar que s excepcionalmente se deveria admitir a constituio de obrigaes por negcio unilateral. Por esse motivo, vem o art. 457. do CC estabelecer um princpio da tipicidade dos negcios unilaterais, estabelecendo que a promessa unilateral de uma prestao s obriga nos casos previstos na lei. Menezes Cordeiro defende a ausncia de tipicidade dos negcios unilaterais com fundamento no carcter totalmente livre da proposta contratual, negcio unilateral por excelncia. Para o Prof. ML encontra-se consagrada no art 457 a tipicidade dos negcios unilaterais enquanto fonte de obrigaes, o que significa que, salvo nos casos previstos na lei, a emisso de uma simples declarao negocial no vinculante para o seu autor em termos de constituio de obrigaes, exigindo-se antes a celebrao de um contrato. Promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida A promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida aparece referida no art 458/1. Resulta deste art. A ineficcia da estipulao e a sua relevncia apenas para inverso do nus da prova, o que corresponde celebrao de um acto jurdico simples. A lei exige, em termos de forma, que a promessa ou reconhecimento constem de documento escrito, se outras formalidades no forem exigidas para a prova da relao fundamental (458/2). Assim, a promessa de cumprimento ou reconhecimento de dvida, embora a sua eficcia seja limitada prova da relao fundamental, est, pelo menos, sujeita forma escrita, constituindo assim uma prova documental (362) por documento particular (373), admitindo-se, no entanto, que fique sujeita a uma forma superior, designadamente a escritura pblica, caso a lei a exija para a prova da relao fundamental. Neste caso, tratar-se- de uma prova por documento autntico (369 e ss). Promessa Pblica Diz-se promessa pblica a declarao negocial dirigida ao pblico, atravs da qual se promete uma prestao a quem se encontre em determinada situao ou pratique certo facto, positivo ou negativo. A lei determina que essa situao implica imediatamente, e sem necessidade de aceitao do beneficirio, a vinculao do promitente a essa promessa (459/1). A promessa pblica assim um negcio unilateral constitutivo de obrigaes no se confundindo por isso com outras declaraes negociais dirigidas ao pblico como a oferta ao pblico (230/3) ou convite ao pblico para contratar as quais se apresentam como partes integrantes do processo de formao de um contrato, sendo s com a concluso deste que se constituem obrigaes. A promessa pblica assim uma declarao emitida atravs de anncio pblico (pode revestir vrias formas rdio, tv, Internet). Essa declarao deve ter como contedo a promessa de uma prestao, atribuda a quem se encontre em determinada situao ou pratique um facto, positivo ou negativo. Uma vez emitida, a declarao tem como efeito a constituio imediata de uma obrigao,

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ficando o promitente desde logo vinculado promessa (459/1), mesmo ignorando quem o beneficirio, que s vir a ser determinado posteriormente. Est-se, por isso, neste caso, perante uma obrigao de sujeito activo indeterminado, mas determinvel. (511), vindo a ocorrer essa determinao quando se souber quem se encontra na situao prevista ou vem a praticar o referido facto. De notar que, salvo declarao em contrrio, no so excludos da atribuio do direito aqueles que se encontrem na situao prevista ou tenham praticado o facto, sem atender promessa ou na ignorncia dela (459/2). Se na produo do resultado previsto tiverem cooperado vrias pessoas, conjunta ou separadamente, e todas tiverem direito prestao, far-se- uma diviso equitativa desta, atendendo-se parte que cada uma das pessoas teve nesse resultado (463). A extino da promessa pblica pode ocorrer por caducidade ou revogao. A caducidade opera em relao s promessas pblicas em que o promitente fixa um prazo de validade ou este imposto pela natureza ou fim da promessa (460). Nestes casos, a promessa s eficaz nesse prazo, pelo que se o direito no for exercido nesse perodo, extinguir-se- por caducidade (331). Se, no entanto, a promessa no tem fixado um prazo de validade apenas se pode extinguir por revogao (460). Esta igualmente possvel nas promessas com prazo estipulado, caso exista justa causa para a revogao (461/1). A revogao, no entanto, s pode ser realizada na forma de promessa ou em forma equivalente (461/2). Concurso Pblico O concurso pblico constitui uma modalidade especial de negcio unilateral, distinta da promessa pblica, em virtude de a oferta da prestao ocorrer como prmio de um concurso, o que justifica que tenha que ser fixado prazo para a presentao dos concorrentes, sem que o negcio no ser vlido (463/1). Posteriormente, a deciso sobre a admisso dos candidatos e sobre a atribuio do prmio caber s pessoas designadas no anncio como jri do concurso ou, se no houver designao, ao promitente (463/2).

Seco III FONTES DAS OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DO RESSARCIMENO DOS DANOS
A responsabilidade civil como fonte das obrigaes. Classificaes de responsabilidade civil. Denomina-se responsabilidade civil o conjunto de factos que do origem obrigao de indemnizar os danos sofridos por outrem. A responsabilidade civil consiste, por isso, numa fonte de obrigaes baseada no princpio do ressarcimento dos danos. A responsabilidade civil pode ser classificada em responsabilidade por culpa, pelo risco ou pelo sacrifcio, consoante o ttulo de imputao a que recorra para transferir o dano da esfera do lesado por outrem. Na responsabilidade por culpa, que a regra geral (483./1), a responsabilizao do agente pressupe um juzo moral da sua conduta, que leve a efectuar uma censura ao seu comportamento. Na responsabilidade pelo risco, admitida s nos casos previstos na lei (483./2 e 499. e ss.), prescinde-se

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desse juzo de desvalor, efectuando-se a imputao de acordo com critrios objectivos de distribuio do risco. J na responsabilidade pelo sacrifcio, tambm se prescinde de um juzo de desvalor da conduta do agente, sendo a imputao baseada numa compensao ao lesado, justificada pelo sacrifcio suportado. Esta classificao importante para esclarecer as funes da responsabilidade civil. No caso da responsabilidade pelo sacrifcio manifesto que a responsabilidade desempenha exclusivamente funes de reparao do dano. Tal acontece tambm primordialmente na responsabilidade pelo risco que, no entanto, desempenha ainda limitadamente funes acessrias de preveno. No caso de responsabilidade por culpa, alm da funo principal de reparao do dano, existe tambm uma clara funo preventiva e punitiva, a qual se demonstra pela diminuio da indemnizao em caso de negligncia (494.); pela repartio da indemnizao em funo da culpa dos agentes, em caso de pluralidade de responsveis (497./2); pela reduo ou excluso da indemnizao em caso de culpa do lesado (art 570.), e pela normal irrelevncia da causa virtual na responsabilidade civil. A responsabilidade civil pode ainda ser classificada em responsabilidade civil delitual (ou extracontratual) e responsabilidade obrigacional (ou contratual). Na responsabilidade delitual est em causa a violao de deveres genricos de respeito, de normas gerais destinadas proteco doutrem, ou prtica de delituais especficos. J a responsabilidade obrigacional resulta do incumprimento das obrigaes. O nosso CC tratou separadamente estas duas categorias de responsabilidade nos arts 483. e ss. e 798. e ss., ainda que tenha sujeitado a obrigao de indemnizao delas resultante a um regime unitrio (arts 562. e ss.). Mantm-se, no entanto, diferenas menores entre os dois regimes: a) Presume-se a culpa na responsabilidade obrigacional (799./1), mas no na delitual (487./1); b) A responsabilidade delitual tem prazos para prescrio mais curtos (498.), enquanto a responsabilidade obrigacional sujeita aos prazos de prescrio gerais das obrigaes (309. e ss.); c) diferente o regime de responsabilidade por actos de terceiro (art 500. e 800.); d) Em caso de pluralidade de responsveis na responsabilidade delitual o regime aplicvel o da solidariedade (497.), ao passo que na responsabilidade obrigacional tal s acontecer se esse regime vigorar para a obrigao incumprida; Natureza responsabilidade delitual da obrigacional pg. 269. A responsabilidade civil por factos ilcitos. A responsabilidade delitual Pressupostos genricos da responsabilidade delitual O art. 483. vem estabelecer um clusula geral de responsabilidade civil subjectiva, fazendo depender a constituio da obrigao de indemnizao da existncia de uma conduta do agente (facto voluntrio), a qual represente a violao de um dever imposto pela ordem jurdica (ilicitude), sendo o agente censurvel (culpa), a qual tenha provocado danos (dano), que sejam consequncia dessa conduta (nexo de causalidade entre o facto e o dano).

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Pressupostos da responsabilidade civil: Facto voluntrio do agente; ilicitude; culpa; dano; nexo de causalidade entre o facto e o dano; O facto voluntrio do lesante Tratando-se de responsabilidade civil subjectiva, esta nunca poderia ser estabelecida sem existir um comportamento dominvel pela vontade, que possa ser imputado a um ser humano e visto como expressai da conduta de um sujeito responsvel. No se exige, porm, que o comportamento do agente seja intencional ou sequer que consista numa actuao, bastando que exista uma conduta que lhe possa ser imputada em virtude de estar sob o controle da sua vontade. No so, por isso, factos voluntrios, por estarem fora do contrle da vontade do agente, os acontecimentos do mundo exterior causadores de danos (queda de raios, tremores de terra, ciclones). Mas mesmo fenmenos respeitantes ao agente podem no constituir factos voluntrios sempre que ao agente falte a conscincia ou no possa exercer domnio sobre a sua vontade. No envolve, por isso, a responsabilidade civil a situao do agente destruir um vaso de porcelana precioso, porque cai sobre ele em consequncia de uma sncope cardaca, ou foi submetido a coaco fsica para esse efeito. Se existir algum domnio da vontade j pode, porm, haver responsabilidade como na hiptese de a destruio do vaso ter resultado de um gesto brusco do agente. O facto voluntrio do agente pode revestir duas formas: a aco (483.) e a omisso (486.). Tratando-se de uma aco, a imputao da conduta ao agente apresenta-se como simples. J no caso da omisso essa imputao ao agente exige algo mais: a sua onerao com um dever especfico de praticar o acto omitido. Efectivamente, se existe um dever genrico de no lesar os direitos alheios, j no existe um correspondente dever genrico de evitar a ocorrncia de danos para outrem, uma vez que a sua instituio multiplicaria exponencialmente as ingerncias na esfera jurdica alheia, tornando a vida em sociedade impossvel. Da que para algum ser responsvel por omisso pelos danos sofridos por outrem se exija, para alm dos outros pressupostos da responsabilidade delitual, um dever especfico, que torne um particular sujeito garante da no ocorrncia desses danos. Conforme resulta do art. 486., esse dever especfico de garante pode ser criado por contrato (algum se obriga a vigiar um doente mental por forma a evitar que este se suicide) ou pode mesmo ser imposto por lei (491., 492.; 493.). A ilicitude Para o Prof. ML a leso de bens jurdicos s imediatamente constitutiva de ilicitude no caso de o agente ter actuado com dolo. No caso de actuaes meramente negligentes no se mostra suficiente a simples leso de bens jurdicos, tendo que lhe acrescer a violao do dever de cuidado por parte do agente. A) A ilicitude por violao de direitos subjectivos A primeira variante de ilicitude prevista no art 483./1 do CC consiste na violao de direitos subjectivos. Esta modalidade de ilicitude tem como caracterstica especial o facto de, ao se exigir uma

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leso de um direito subjectivo especfico, se limitar a indemnizao frustrao das utilidades proporcionadas por esse direito, no se admitindo assim nesta sede a tutela dos danos puramente patrimoniais. Efectivamente, neste caso a funo da primeira variante de ilicitude prevista no art 483./1, no se reconduz tutela genrica do patrimnio do sujeito, mas antes tutela das utilidades que lhe proporcionava o direito subjectivo objecto de violao. So abrangidos por esta modalidade de ilicitude os direitos sobre bens jurdicos pessoais como a vida, corpo, sade e liberdade, cuja proteco tem, alis, dignidade constitucional (24. da CRP). A leso de qualquer um destes bens assim sancionada com a indemnizao pelos prejuzos causados. Tambm os outros direitos absolutos como os direitos reais, os direitos de propriedade industrial e os direitos de autor se encontram regulados pela responsabilidade civil. Haver ilicitude sempre que o agente venha a lesar alguma das utilidades proporcionadas por esses direitos. J os direitos de crdito no so abrangidos pelo art 483. (a sua tutela efectua-se pelo 798. ou pelo 334.). Relativamente aos direitos familiares parece possvel aqui incluir os direitos familiares de natureza patrimonial, como o direito dos cnjuges meno dos bens comuns, e os direitos de administrao sobre os bens dos menores. J quanto aos direitos familiares de natureza pessoal (como direito fidelidade do cnjuge ou o poder paternal sobre os filhos), no parece admissvel a sua tutela atravs da responsabilidade civil delitual, em virtude de a lei estabelecer sanes de outra ordem para a sua violao. Para alm disso, haver ilicitude sempre que sejam violados direitos de personalidade, como o direito ao nome (72.), no divulgao de escritos confidenciais (75. a 78.), imagem (79.), etc.. Entre ns, tem-se vindo a sustentar a excistncia de um direito geral de personalidade, atendendo consagrao da tutela jurdica da personalidade fsica e moral no art 70. e a previso expressa da sua proteco pela responsabilidade civil (art. 70./2). B) A ilicitude por violao de normas de proteco Outra variante da ilicitude constante do art 483./1, refere-se s disposies legais destinadas a proteger interesses alheios, e que poderamos designar de normas de proteco. Trata-se de normas que, embora dirigidas tutela de interesses particulares no atribuem aos titulares desses interesses um verdadeiro direito subjectivo, por no lhes atriburem em exclusivo o aproveitamento de um bem (exs : Violao de regras do Cdigo da Estrada, Disposies do Cdigo Penal). Pressupostos: a) a no adopo de um comportamento, definido em termos precisos pela norma; b) que o fim dessa imposio seja dirigido tutela de interesses particulares; c) a verificao de um dano no mbito do crculo de interesses tutelados por essa via; C) Os tipos delituais especficos

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Para acm da previso geral da responsabilidade civil subjectiva no art 483., estendida omisso do 486., encontram-se espalhados pelo CC diversas previses delituais que permitem estabelecer tipos delituais especficos, para alm das categorias gerais de ilicitude (pg. 282 a 288). a) O abuso de direito (334.); b) A no cedncia em caso de coliso de direitos (335.); c) A ofensa ao crdito ou ao bom nome (484.); d) A responsabilidade por conselhos, recomendaes e informaes (485.); D) As causas de excluso da ilicitude A lei prev que, para haver responsabilidade, a violao dos direitos subjectivos ou das normas de proteco tem que ser realizada ilicitamente (art 483.), admitindo assim a possibilidade de essa violao ser efectuada licitamente. Essa situao ocorrer sempre que o agente tenha actuado no mbito de uma causa de excluso de ilicitude indiciada , no caso concreto, excluda em virtude de o agente se encontrar no mbito de uma situao especfica que produz a justificao do facto. Tradicionalmente, a doutrina admite as seguintes causas de justificao: a) exerccio de um direito baseia-se num exerccio de um direito considerando-se que, se algum tem um direito subjectivo e o exerce, no deve responder pelos danos da resultantes para outrem. Assim, por ex., se algum tiver uma licena de caa poder caar numa determinado terreno em que tal lhe seja permitido, sem que o seu proprietrio possa reclamar pelas peas de caa abatidas Contudo, o caador que pode caar no terreno no deixar de responder pelos danos em coisas ou pessoas que provocar em virtude de no ter tomado as devidas precaues; b) cumprimento de um dever efectivamente, vigorando para o sujeito o dever de adoptar determinada conduta, este pode ver-se forado a acat-la ainda que para isso tenha que infringir outros deveres relativos a posies jurdicas alheias, e cuja infraco normalmente acarretaria a ilicitude do facto. Nestas situaes, est-se perante o que se denomina de conflito de deveres, que deve ser resolvido dando preponderncia ao dever que se considere de natureza superior. Assim, por ex., o mdico que apenas dispe de um nmero limitado de unidades para efectuar transfuses de sangue pode, em caso de excesso de sinistrados, optar por privilegiar os doentes de maior risco, sem que actue ilicitamente. Para haver excluso da ilicitude , porm, necessrio que o dever seja efectivamente cumprido, no bastando a simples coliso. Assim, se o agente em caso de conflito de deveres opta por no cumprir nenhum, naturalmente que ser responsvel pelo incumprimento dos dois. para alm disso, necessrio que a impossibilidade no resulte de um culpa anterior do agente, j que nesse caso ele no deixar de ser responsabilizado. Por ex., se as unidades de sangue no existem no hospital por o mdico se ter esquecido de as solicitar na altura devida; c) legtima defesa (art 337. e 21. da CRP) - consiste numa atitude defensiva do agente, que estando a ser vtima de uma agresso pe termo a essa agresso pelos seus prprios meios. So pressupostos da legtima defesa a existncia de uma agresso, contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro,

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actualidade e contrariedade lei dessa agresso, impossibilidade de recurso aos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso (+ pg. 291). A lei prev ainda que o acto possa ser igualmente justificado, ainda que haja excesso de legtima defesa, desde que esse excesso corresponda a perturbao ou medo culposo do agente (art. 337./2). Para o Prof. ML no estamos perante uma causa de excluso da ilicitude, mas antes perante uma causa de excluso da culpa, consistente no medo invencvel causado pela agresso; d) aco directa (336.) pg. 292/293; e) estado de necessidade (339.) pg. 294; f) consentimento do lesado (340./1, 2 e 3) pg. 294/295;

A culpa A) Noo Ao prever que o agente tenha actuado com dolo ou mera culpa a lei exige ainda a culpa como pressuposto normal da responsabilidade civil (art. 483., n1), considerando excepcionais os casos de responsabilidade sem culpa (art. 483., n2). A culpa pode ser assim definida com o juzo de censura ao agente por ter adoptado a conduta que adoptou, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adoptar conduta diferente. Deve, por isso, para o Prf. ML ser entendida em sentido normativo como a omisso da diligncia que seria exigvel ao agente de acordo com o padro de conduta que a lei lhe impe. Nestes termos, o juzo de culpa representa um desvalor atribudo pela ordem jurdica ao facto voluntrio do agente, que visto como axiologicamente reprovvel. B) A imputabilidade como pressuposto da culpa e o regime da responsabilidade dos inimputveis No entanto, para que o agente possa ser efectivamente censurado pelo seu comportamento sempre necessrio que ele conhecesse ou devesse conhecer o desvalor do seu comportamento e que tivesse podido escolher a sua conduta. Da que se considere existir falta de imputabilidade quando o agente no tem a necessria capacidade para entender a valorizao negativa do seu comportamento ou lhe falta a possibilidade de o determinar livremente. Sendo a imputabilidade pressuposto do juzo de culpa, naturalmente que o agente fica isento de responsabilidade se praticar o facto em estado de inimputabilidade (art. 488., n1), o que a lei presume que se verifica sempre que o agente seja menor de sete anos ou interdito por anomalia psquica (art. 488., n2). Conforme resulta do art.488., n1, a falta de imputabilidade no exclui, no entanto, a responsabilidade sempre que sendo transitria seja devida a um facto culposo do agente. Assim quem

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causou inconscientemente danos a outrem em virtude de ter ingerido substncias psicotrpicas, ou se ter deixado adormecer a conduzir um automvel, no deixa de responder pelos danos. No entanto, a responsabilidade continuar a ser excluda se a inimputabilidade, ainda que resultante de um facto culposo do agente, seja definitiva. Ser, por exemplo, o caso de algum sofrer leses cerebrais que o tornam inimputvel como resultado de um facto culposo seu. Naturalmente que no faria sentido que esse facto culposo bastasse para responsabilizar o agente por todos os danos que futuramente viesse a causar em estado de inimputabilidade. O art. 489. levanta vrias questes. Em primeiro lugar, manifesta a sua subsidiariedade em relao responsabilidade dos vigilantes (art. 491.), exigindo se portanto para a sua aplicao ou que no exista vigilante, ou que, existindo, ele no seja responsvel pela situao, ou ainda que, sendo responsvel, no tenha meios para pagar a devida reparao. Por outro lado, parece que esta norma pressupe que a responsabilidade apenas no tenha ocorrido em razo da inimputabilidade do agente, pelo que ter este que ter praticado um facto ilcito que seria considerado culposo se o seu autor fosse imputvel. No parece, por isso, que exista aqui uma situao de responsabilidade pelo risco, como j tem sido defendido, tratando-se antes de uma responsabilidade baseada na ilicitude objectiva, em que, por motivos de equidade, se dispensa a imputabilidade como pressuposto da culpa. C) O dolo e a negligncia O art.483. ao fazer referncia ao dolo e mera culpa admite duas formas de culpa: o dolo e a negligncia. O dolo, para efeitos de responsabilidade civil corresponde inteno do agente de praticar o facto. J na negligncia no se verifica essa inteno, mas o comportamento do agente no deixa de ser censurvel em virtude de ter omitido a diligncia a que estava legalmente obrigado. A distino entre dolo e negligncia tem uma grande importncia para efeitos da dogmtica civil. que se o agente agir com dolo actua logo ilicitamente, desde que lese algum direito subjectivo alheio ou um interesse objecto de uma norma de proteco (art. 483.). Se, porm, no existir uma actuao dolosa do agente, s haver ilicitude, nos termos acima referidos, se o agente violar um dever objectivo de cuidado na leso de bens jurdicos o que implica reconhecer estar presente na negligncia um requisito suplementar de ilicitude e no apenas uma forma de culpa. A negligncia admite as seguintes modalidades: a) negligncia consciente: o agente, violando o dever de diligncia a que estava obrigado, representa a verificao do facto como consequncia possvel da sua conduta, mas actua sem se conformar com a sua verificao. b) negligncia inconsciente: o agente, violando o dever de diligncia a que estava obrigado, no chega sequer a representar a verificao do facto. Em ambas as situaes o agente no deseja efectivamente a verificao do facto, ainda que a omisso do dever de cuidado a que estava obrigado o torne responsvel. No primeiro caso, o agente chega a representar a possibilidade de se verificar o facto, mas essa possibilidade por ele afastada (ex. algum, que conduz em desrespeito s regras de trnsito, admite a possibilidade de provocar um acidente, mas convence-se que tal no acontecer). No segundo caso, o agente infringe o seu dever de diligncia sem

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que tenha qualquer representao em relao ao facto (ex. algum infringe as regras de trnsito sem sequer equacionar a possibilidade de provocar um acidente). J o dolo admite as seguintes modalidades: a) dolo directo: o agente quer a verificao do facto, sendo a sua conduta dirigida directamente a produzilo. b) dolo necessrio: o agente no dirige a sua actuao directamente a produzir a verificao do facto, mas aceita-o como consequncia necessria da sua conduta. c) dolo eventual: o agente representa a verificao como consequncia possvel da sua conduta e actua, conformando-se com a sua verificao. No dolo directo, clarssima a inteno do agente em praticar o facto, como no exemplo de algum pretendendo a morte de outrem o atingir a tiro. No dolo necessrio essa inteno no to clara mas encontra-se igualmente presente. Assim, por exemplo, o indivduo que coloca uma bomba numa embaixada no intuito de protestar contra determinado pas estrangeiro sabe que a sua actuao ir inevitavelmente implicar a morte ou ferimentos graves para os que se encontram no respectivo edifcio pelo que a sua aco deve tambm considerar-se como intencional em relao a essas leses. J no dolo eventual, a sua distino da negligncia consciente mais fluida mas no deixa de existir, uma vez que a actuao do agente, no visando o facto como consequncia directa nem necessria da sua conduta, representa uma conformao to grande com a possibilidade da sua verificao que chocaria considerar a situao como de mera negligncia, ainda que consciente. Imagine-se, por exemplo, que a violao das regras de trnsito pelo agente consiste em ele entrar conscientemente na auto-estrada a alta velocidade em contra-mo, comportamento que toda a gente sabe que, salvo hipteses excepcionais, conduz necessariamente a um acidente. Neste caso, a qualificao do acidente como meramente negligente ofenderia o senso comum, pois dificilmente se poderia dizer que o agente estava convencido de que o seu comportamento nunca conduziria ao facto. Dvidas existem, no entanto, sobre o critrio que deve ser adoptado para distinguir o dolo eventual da negligncia consciente. De acordo com a teoria da verosimilhana, essa diferena reside no grau de de probabilidade com que o resultado representado pelo agente, havendo dolo eventual quando o agente representasse o resultado como extremamente provvel e negligncia consciente no caso contrrio. De acordo com a frmula hipottica de Frank, haver dolo eventual se o agente, na hiptese de ter considerado como certo o resultado da sua conduta, no tivesse adoptado comportamento diferente. De acordo com a frmula positiva de Frank, haver dolo eventual se o agente, tendo previsto o resultado da sua conduta como possvel, conforma-se com esse resultado, no alterando consequentemente o seu comportamento. Para o Prof. Menezes Leito parece que a frmula positiva de Frank se encontra consagrada no art. 14., n3 do Cdigo Penal e corresponde efectivamente melhor forma de resolver casos controversos como o clssico exemplo dos mendigos que estropiavam crianas para as melhor explorarem na caridade pblica, acabando por causar a morte de algumas. A frmula positiva resolve a questo: o agente que pratica esse tipo de leses representa claramente a possibilidade de elas virem a causar a morte das crianas, e conforma-se com a sua verificao.

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D) Critrios de apreciao e graduao da culpa O juzo de censura ao agente pode ser estabelecido por duas formas, que assim se reconduzem a diferentes critrios de apreciao da culpa. Um primeiro critrio aponta para a apreciao da culpa em concreto, exigindo ao agente a diligncia que ele pe habitualmente nos seus prprios negcios ou de que capaz. Um segundo critrio aponta para a apreciao da culpa em abstracto, exigindo a lei ao agente a diligncia padro dos membros da sociedade, a qual naturalmente a diligncia do homem mdio ou bonus pater famlias. O Cdigo Civil veio estabelecer no art. 799., n 2 que o critrio de apreciao de culpa na responsabilidade obrigacional comum responsabilidade delitual. Esse critrio encontra-se formulado no art. 487., n 2. Aponta-se a para o critrio tradicional da apreciao em abstracto segundo a diligncia do homem mdio, definida pela frmula romana do bom pai de famlia. Esse padro abstracto no deixa de exigir, no entanto, uma anlise das circunstncias do caso, ou seja, do condicionalismo da situao e do tipo de actividade em causa. Compreende-se que a diligncia exigida a um profissional qualificado na sua actividade no seja a mesma que a que exigida a um transeunte em passeio, e que a ocorrncia de uma situao de emergncia implique uma apreciao da culpa distinta da que seria efectuada numa situao normal. Em diversos preceitos considerada relevante no s o estabelecimento de culpa mas tambm a sua graduao. Tradicionalmente era estabelecida uma graduao da culpabilidade entre estdios: culpa grave, culpa leve e culpa levssima. De acordo com o critrio da apreciao da culpa em abstracto, a culpa grave corresponde a uma situao de negligncia grosseira em que a conduta do agente s seria susceptvel de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas no procederia da mesma forma. J a culpa leve corresponde situao em que a conduta do agente no seria susceptvel de ser realizada por um homem mdio, correspondendo assim a sua actuao omisso da diligncia do bom pai de famlia. Em virtude de o art. 487., n 2 s considerar como culposa a omisso da diligncia do bom pai de famlia, tal implica que a culpa levssima no seja considerada actualmente como culpa j que implica uma actuao negligente que mesmo um homem mdio no conseguiria evitar. E) Prova da culpa Nos termos do art. 487., n 1 incumbe ao lesado a prova da culpa do autor da leso, salvo havendo presuno legal de culpa. Regra geral corre, portanto, por conta do lesado o nus da prova da culpa do agente s adquirindo este ganho de causa se conseguir demonstrar em tribunal o carcter objectivamente censurvel da conduta deste. Esta prova, apesar de ser difcil de realizar, assegura a funo sancionatria da responsabilidade civil, s responsabilizando o agente perante uma demonstrao efectiva da sua culpa. Por vezes, no entanto, a lei estabelece presunes de culpa. Nesses casos verifica-se uma inverso do nus da prova (art. 350., n 1), que passa a correr por conta do lesante. Apesar de as presunes serem genericamente ilidveis (art. 350., n 2), a verdade que as dificuldades de prova neste

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domnio tornam, em caso de presuno de culpa, muito mais segura a obteno de indemnizao pelo lesado, levando assim a que na responsabilidade por culpa presumida a funo indemnizatria praticamente apague a funo sancionatria. O Cdigo civil prev as seguintes presunes de culpa: danos causados por incapazes; danos derivados de edifcios ou outras obras; danos causados por coisas ou animais; danos derivados do exerccio de actividades perigosas. Todas estas presunes de culpa correspondem a situaes em que se verifica uma fonte especfica de perigo, cuja custdia se encontra atribuda a determinado sujeito, resultando assim a sua responsabilizao da violao de deveres de segurana do trfego, que lhe impunham evitar a ocorrncia de danos resultantes dessa fonte de perigo. a) danos causados por incapazes: o art 491. vem regular a responsabilidade pelos danos causados pelos incapazes naturais, estabelecendo uma presuno de culpa das pessoas a quem, por lei ou negcio jurdico, incumbe a sua vigilncia, que pode ser ilidida atravs da demonstrao de que cumpriram o seu dever de vigilncia, ou que os danos continuariam a produzir-se, ainda que o tivesse cumprido (relevncia negativa da causa virtual). A responsabilizao parte da presuno de no cumprimento do dever de vigilncia por parte das pessoas sobre as quais este recai, seja por lei (caso dos pais ou tutor), seja por negcio jurdico (contrato de trabalho ou prestao de servios, que tenha o dever de esse objecto) indiciada atravs da prtica de um facto danoso pelo incapaz natural (menor ou deficiente fsico ou menral). No se trata, por isso, de uma responsabilidade objectiva, admitindo-se que a presuno de culpa possa ser ilidida atravs da prova que se exerceu a adequada vigilncia sobre o incapaz. A responsabilidade do vigilante no pressupe a inimputabilidade do vigiado, mas apenas a sua incapacidade natural. Pode assim, o vigiado ser considerado imputvel (488.) e continuar a existir a responsabilidade do vigilante, caso em que ambos respondero solidariamente (497.). Se o vigiado for inimputvel, em princpio s o vigilante responder (491.), s se admitindo aco contra o vigiado, por motivos de equidade, no caso de ser impossvel exigir a responsabilidade ao vigilante (489.). b) danos causados por edifcios ou outras obras: o art 492./1, contempla a situao da responsabilizao pelos danos causados pela runa de edifcios ou de outras obras, devido a vcio de construo ou defeito de conservao, estabelecendo nesse caso uma presuno de culpa que recai sobre o proprietrio ou possuidor do edifcio, presuno essa que no caso de danos devidos exclusivamente a defeitos de conservao, se transfere para a pessoa obrigada, por lei ou negcio jurdico, a conservar o edifico ou obra (n.2) + pg. 307. c)danos causados por coisas ou animais (art 493./1) trata-se de uma norma bastante importante, que pressupe, em face da perigosidade imanente de certas coisas ou de animais o surgimento de um dever de segurana no trfego, que impe automaticamente a sua custdia em relao ao seu detentor. d) danos resultantes de actividades perigosas (art. 493./2) a responsabilizao prevista neste art. Parece ser estabelecida a nvel mais objectivo do que o que resulta das disposies anteriores, uma vez que, alm de no se prever a iliso de responsabilidade com a demonstrao da relevncia negativa da causa virtual, parece-se exigir ainda a demonstrao de um grau de diligncia superior das disposies anteriores uma

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vez que, em lugar da simples prova da ausncia de culpa (487./2), o legislador exige a demonstrao de que o agente empregue todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir os danos. F) Causas de excluso da culpa semelhana do que sucede com a ilicitude, tambm a culpa pode ser excluda sempre que o agente se encontre em determinada situao que afaste a possibilidade de a ordem jurdica estabelecer um juzo de censura em relao ao seu comportamento. Seguindo Pessoa Jorge temos como causas de excluso de culpa: a) erro desculpvel: Ocorre erro desculpvel sempre que a actuao do agente resulte de uma falsa representao da realidade, que no lhe possa, em face das circunstncias, ser censurada. A lei refere esta hiptese no art. 338.. Imagine-se, por exemplo, que algum anda a ser perseguido numa floresta por um grupo de assaltantes e na fuga se depara com dois homens armados que julga fazerem parte do grupo pelo que os resolve atingir a tiro vindo, porm, mais tarde a descobrir que esses dois homens eram simples caadores. Neste caso ocorrer a excluso da culpa do agente, uma vez que a sua reaco compreensvel naquelas circunstncias. b) medo invencvel: Esta situao ocorre sempre que a actuao do agente tenha sido provocada por um medo que ele no conseguiu ultrapassar sem que tal lhe possa, em face das circunstncias, ser censurado. Uma das situaes em que a lei prev o medo como causa de excluso da culpa diz respeito ao excesso de legtima defesa. Este qualificado no art. 337., n 2 como uma forma de justificao do acto mas a interpretao correcta a de que se trata de uma causa de excluso de culpa. c) desculpabilidade: admite-se ainda a excluso de culpa do agente sempre que embora no se verificando medo nem erro, em face das circunstncias do caso no lhe fosse exigvel comportamento diferente. Imagine-se, por exemplo, a situao de um mdico que causa danos ao doente numa interveno cirrgica de emergncia, em virtude de num estado de emergncia geral provocado por uma catstrofe ter sido obrigado a trabalhar 18 horas seguidas. Neste caso, no obstante o erro mdico as circunstncias concretas em que ele ocorreu tornam-no desculpvel, excluindo assim a indemnizao. G) O concurso da culpa do lesado A culpa do lesante pode concorrer com a existncia simultnea de culpa do lesado, entendendose essa nos termos do art. 487., n 2 como a omisso da diligncia que teria levado um bom pai de famlia, nas circunstncias do caso, a reduzir ou evitar os danos sofridos. Tendo sido demonstrada a culpa do lesante, aplica-se o disposto no art. 570., n 1. No caso da culpa do lesante no ter sido provada, mas ser apenas presumida a culpa do lesado, salvo disposio em contrrio, excluir o dever de indemnizar (art. 570., n 2), preceito que tambm se deve considerar aplicvel hiptese de responsabilidade pelo risco. No caso da responsabilidade por culpa caber ao tribunal apreciar se e em que medida a concorrncia da culpa do lesante com a do lesado deve relevar para efeitos de indemnizao. Para este regime se aplicar necessrio que a actuao do lesado seja subjectivamente censurvel em termos de culpa, no bastando assim a mera causalidade da sua conduta em relao aos

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danos. A actuao culposa do lesado que contribui para os danos no corresponde, porm, a um acto ilcito, mas apenas ao desrespeito de um nus jurdico uma vez que no existe um dever jurdico de evitar a ocorrncia de danos para si prprio. No parece que a existncia de dolo do lesante exclua a possibilidade de ponderao da culpa do lesado, uma vez que o art. 570. no estabelece esse requisito, ao contrrio do art. 494.. Assim se algum atingir outrem com uma faca no intuito de lhe causar danos, e estes vm a ser consideravelmente agravados por o lesado se recusar a tratar o ferimento, o agravamento dos danos sofridos deve ser-lhe imputado e no ao lesante. A lei estabelece ainda uma equiparao entre a culpa do lesado e a dos seus auxiliares e representantes (art. 571.). Em termos de prova da culpa do lesado ver o art. 572.. O dano A) Dano em sentido real e em sentido patrimonial O dano consiste na frustrao de uma utilidade que era objecto de tutela jurdica. Em sentido real o dano corresponde avaliao em abstracto das utilidades que eram objecto de tutela jurdica, o que implica a sua indemnizao atravs da reparao do objecto lesado (restaurao natural) ou da entrega de outro equivalente (indemnizao especfica). Em sentido patrimonial, o dano corresponde avaliao concreta dos efeitos da leso no mbito do patrimnio do lesado, consistindo assim a indemnizao na compensao da diminuio desse patrimnio, em virtude da leso. Assim, por exemplo, se algum embate no carro de outrem o dano em sentido real consistir na perda ou deteriorao do mesmo. J o dano em sentido patrimonial corresponder s alteraes que se verificam no patrimnio do lesado em consequncia dessa perda ou deteriorao, designadamente as despesas do conserto e importncias que deixou de auferir em consequncia da no utilizao do bem em causa. O princpio geral estabelecido no art. 562. implica que a lei d primazia reconstituio natural do dano ou sua indemnizao em espcie, no mbito da obrigao de indemnizao. Neste sentido pode dizer-se que o critrio predominante o da determinao do dano em sentido real. Deve proporcionar-se ao lesado as mesmas utilidades que ele possua antes da leso. Quando j no possvel reparar o bem ou entregar outro equivalente, ou quando essa forma no seja suficiente para reparar todos os danos sofridos, ou ainda quando se torna excessivamente onerosa para o devedor (art. 566, n 1). Neste caso, em virtude do art. 566., n 2, partimos de um conceito de dano em sentido patrimonial, determinado pela diferena entre a situao patrimonial real do lesado e a sua situao hipottica se no existissem danos. B) Danos emergentes e lucros cessantes O dano ou prejuzo emergente corresponde situao em que algum em consequncia da leso v frustrada uma utilidade que j tinha adquirido. O lucro cessante corresponde quela situao em que frustrada uma utilidade que o lesado iria adquirir se no fosse a leso. O art. 564., n 1 determina que

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ambos devem ser abrangidos pelo dever de indemnizar. Em certos casos a lei determina que s haja indemnizao de danos emergentes (arts. 899. e 909.). C) Danos presentes e futuros Os danos consideram-se presentes se j se encontram verificados no momento da fixao da indemnizao, sendo futuros no caso contrrio. Resulta do art. 564., n 2 que o facto do dano ainda no se ter verificado no fundamento para excluir a indemnizao bastando-se o tribunal com a previsibilidade da verificao do mesmo para a fixar. A fixao da indemnizao depende naquele momento da determinabilidade do dano futuro. D) Danos patrimoniais e no patrimoniais Os danos patrimoniais so aqueles que correspondem frustrao de utilidades susceptveis de avaliao pecuniria, como na destruio de coisas pertencentes ao lesado. Os danos no patrimoniais so aqueles que correspondem frustrao de utilidades no susceptveis de avaliao pecuniria, como o desgosto resultante da perda de um ente querido. Assim, se algum causa uma leso no corpo de outrem este sofre danos no patrimoniais correspondentes dor e sofrimento fsico suportados, mas pode tambm sofrer danos patrimoniais correspondentes reduo da sua fora de trabalho. Entre os danos patrimoniais inclui-se a privao do uso das coisas ou prestaes, como sucede no caso de algum ser privado da utilizao de um veculo. Durante imenso tempo foi objecto de controvrsia atribuir indemnizao por danos no patrimoniais. Actualmente, a situao encontra-se resolvida em virtude do art. 496., n 1 estabelecer que na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que pela sua gravidade meream a tutela do direito. Desta norma resulta claramente a admissibilidade genrica do ressarcimento dos danos no patrimoniais. A lei refere-nos que a indemnizao pelos danos no patrimoniais fixada equitativamente tomando em considerao no apenas a extenso dos danos causados mas tambm o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso (arts. 496., n 3, 1 parte, e 494.). Daqui resulta que a indemnizao por danos no patrimoniais no reveste natureza exclusivamente ressarcitria, mas tambm cariz punitivo, assumindo-se como uma pena privada estabelecida no interesse da vtima por forma a desagrav-la do comportamento do lesante. E) A morte como dano Um dos problemas que se tem colocado relativamente ao dano consiste em determinar a possibilidade de indemnizao da morte de uma pessoa. As ofensas de que resulte a morte de uma pessoa podem dar origem aos seguintes danos: a) a perda da vida da prpria vtima; b) danos no patrimoniais sofridos pelos familiares da vtima em consequncia da sua morte;

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c)

no caso de a morte no ser instantnea, danos no patrimoniais sofridos pela vtima e pelos seus familiares at ocorrncia da morte. Leite de Campos vem numa posio original sustentar a hereditabilidade do dano morte

considerando que com a leso o lesado j suporta um dano que conduzir potencialmente morte, o qual indemnizvel nos termos do art. 564., n 2. Entende, porm, que o art 496., n 2 no resolve a questo da hereditabilidade do dano morte na medida em que a expresso por morte da vtima aparece como uma mera referncia ao momento temporal da abertura da sucesso. O dano encontrar-se-ia antes previsto no art. 496., n 3 tendo o legislador esclarecido atravs da expresso no caso de morte que o dano morte era autonomamente indemnizvel no meio dos restantes danos no patrimoniais. O Prof. Menezes Leito adere a esta tese. Cabe perguntar a que situao se refere o art. 496., ns 2 e 3 in fine, quando refere a indemnizao por morte da vtima. Parece claro que no poder ser ao dano morte e sentido prprio pois este gera um direito de indemnizao que se transmite aos herdeiros da vtima. O art. 496., n 2 refere-se por isso a uma outra situao: aos danos no patrimoniais sofridos por outras pessoas em consequncia da morte da vtima. Naturalmente que no seria aceitvel a multiplicao de pretenses indemnizatrias em consequncia da mesma leso pelo que a lei veio restringir o crculo de pessoas que pode pedir indemnizao pelos danos no patrimoniais que sofreram em consequncia da morte da vtima. J o art. 496., n 3, no parece referir-se aos danos causados pela morte da vtima mas antes atribuio da indemnizao por danos no patrimoniais ocorridos antes dessa morte. Efectivamente, a leso que causou a morte, no caso de esta no ter sido instantnea, pode ter produzido dor e sofrimento quer na vtima quer nos parentes mais prximos prevendo o art. 496., n 3 que o direito indemnizao se estende igualmente a esses danos. Naturalmente que no haver obstculo cumulao no mesmo sujeito de direito indemnizao relativamente a estes 3 tipos diferentes de danos uma vez que se trata de pretenses indemnizatrias com contedo distinto. O nexo de causalidade entre o facto e o dano. O art 483., ao estabelecer a obrigao de indemnizao como sano para o comportamentro ilcito e culposo do agente, limita no entanto essa indemnizao aos danos resultantes da violao, o que implica exigir que esse comportamento seja causa dos danos sofridos, ou seja, que haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano. O problema que se coloca diz respeito aos limites em que se admite esse nexo, j que o facto pode ser causa do dano em termos muito remotos, que tornam difcil responsabilizar o agente. Esta situao visvel num exemplo clssico: um comerciante vendeu a um lavrador uma vaca que ele sabia padecer de uma doena contagiosa, tendo dissimulado esse facto. O lavrador coloca-a junto dos seus outros animais, acabando todos por padecer da mesma doena. O lavrador v-se impedido de lavrar as suas terras, perdendo o rendimento agrcola que habitualmente auferia, da que os seus credores decidam executar os seus bens so vendidos judicialmente ao desbarato. Tem sido ainda acrescentada para cmulo a situao de o lavrador, desesperado, ter posto termo vida.

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Naturalmente que no faria sentido que o comerciante por ter vendido uma vaca doente seja responsabilizado por todos os infortnios do lavrador. B) As diversas concepes relativas ao nexo de causalidade Os critrios para o estabelecimento do nexo de causalidade tm consistido nas seguintes teorias: a) teoria da equivalncia das condies Igualmente designada como teoria da conditio sine qua non, considera causa de um evento toda e qualquer condio que tenha concorrido para a sua produo em termos tais que a sua ocorrncia implicaria que o evento deixasse de se verificar. De acordo com a presente teoria, o que caracteriza o conceito de causa de um evento apenas a imprescindibilidade de uma condio para a sua verificao (sem a qual no) no se justificando estabelecer qualquer apreciao da relevncia jurdica dessas condies, uma vez que todas elas so equivalentes para o processo causal mesmo que o evento s resulte da aco conjugada de ambas. Assim se 2 empregadas de restaurante, actuando isoladamente uma da outra, colocarem veneno na comida de uma pessoa em doses individuais insuficientes para lhe causar a morte mas vindo esta a ocorrer em resultado do efeito conjugado das duas doses, qualquer dessas doses considerada causa da morte uma vez que se qualquer delas fosse retirada o evento deixava de se verificar. Aplicada ao direito a teoria conduz a resultados absurdos. Efectivamente ao se afirmar a relevncia de todas as condies para o processo causal, j que por si nenhuma teria fora suficiente para afastar a outra o resultado abdicar-se de efectuar uma seleco das condies juridicamente relevantes. b) teoria da ltima condio A teoria da ltima condio ou da causa prxima s considera como causa do evento a ltima condio que se verificou antes de este ocorrer e que, portanto, o precede directamente. A teoria no , porm, aceitvel uma vez que a aco no tem que produzir directamente o dano, podendo produzi-lo apenas indirectamente, e nem sequer h obstculos a que decorra um lapso de tempo considervel entre o facto ilcito e os danos (art. 564., n 2 CC). Seria, por outro lado, altamente injusto colocar toda a relevncia do processo causal numa ltima condio, que muitas vezes provocada por uma condio antecedente, que se apresenta como a verdadeiramente decisiva para efeitos causais. Pensese no exemplo de algum prender um inimigo numa jaula de lees e que este vem a ser morto por estes. manifesto que a ltima condio (o ataque dos lees) no afasta a relevncia causal do ilcito antecedente (a priso na jaula). c) teoria da condio eficiente Esta teoria pretende que para descobrir a causa do dano ter que ser efectuada uma avaliao quantitativa da eficincia das diversas condies do processo causal, para averiguar qual a que se apresenta mais relevante em termos causais. Conforme se pode verificar esta teoria no fornece um verdadeiro critrio para o estabelecimento do nexo causal. Efectivamente, escolher a condio mais eficiente em termos causais apenas possvel

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remetendo para o ponto de vista do julgador, o que acaba por redundar num subjectivismo integral, totalmente inadequado para a construo jurdica. d) teoria da causalidade adequada (MC tem duas excepes) a posio que tem sido maioritariamente defendida na nossa doutrina. De acordo com esta concepo, para que exista um nexo de causalidade entre o facto e o dano no basta que o facto tenha sido em concreto causa do dano, em termos de conditio sine qua non. necessrio que, em abstracto, seja tambm adequado a produzi-lo, segundo o curso normal das coisas. A averiguao da adequao abstracta do facto a produzir o danoso pode ser realizada a posteriori, atravs da avaliao se seria previsvel que a prtica daquele facto originasse aquele dano (prognose pstuma). A doutrina da adequao aceita que essa avaliao tome por base no apenas as circunstncias normais que levariam um observador externo a efectuar um juzo de previsibilidade, mas tambm circunstncias anormais, desde que recognoscveis ou conhecidas pelo agente. Assim, ocorrendo a morte da vtima, no deixaria de haver causalidade no apontar de uma arma descarregada ou na ingesto de acar se o agente soubesse ou devesse saber que a vtima tinha uma grave leso cardaca, no 1 caso, ou era diabtica, no 2 caso. Em qualquer caso, essa teoria encontra-se subjacente ao art. 563. do CC. A formulao do art. parte da teoria da conditio sine qua non, em termos tais que at poderamos dizer que a consagraria. No entanto, a introduo do advrbio provavelmente faz supor que no est em causa apenas a imprescindibilidade da condio para o desencadear do processo causal exigindo-se ainda que essa condio, de acordo com um juzo de probabilidade, seja idnea a produzir um dano, o que corresponde consagrao da teoria da causalidade adequada. e) teoria do escopo da norma violada Esta concepo defende, pelo contrrio, que para o estabelecimento do nexo de causalidade apenas necessrio averiguar se os danos que resultaram do facto correspondem frustrao das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito atravs do direito subjectivo ou da norma de proteco. Assim, a questo da determinao do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a um problema de interpretao do contedo e fim especfico da norma que serviu de base imputao dos danos. Para o prof. Menezes Leito parece ser esta a melhor forma de determinar o nexo de causalidade. Efectivamente a obrigao de reparar os danos causados constitui uma consequncia jurdica de uma norma relativa imputao de danos, o que implica que a averiguao do nexo de causalidade apenas se possa fazer a partir da determinao do fim especfico e do mbito de proteco da norma que determina essa consequncia jurdica. C) Os processos causais virtuais

Um outro problema que se coloca no mbito do nexo de causalidade diz respeito denominada relevncia da causalidade virtual. Esta verifica-se sempre que o dano resultante da causa real se tivesse igualmente verificado, na ausncia desta, por via de outra causa, denominada a causa virtual. o que acontece no exemplo de algum ter envenenado um cavalo no intuito de lesar o seu proprietrio sendo,

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porm, antes disso o animal abatido a tiro por outra pessoa com as mesmas intenes. Neste caso o disparo a causa real do dano sofrido pelo lesado constituindo o envenenamento uma causa virtual que iria da mesma forma produzi-lo. Em abstracto seria possvel conceber trs solues jurdicas para o problema da causa virtual. A 1 seria a da relevncia da causa virtual, segundo a qual o autor da causa virtual seria responsabilizado pelo dano, nos mesmos termos que o autor da causa real. A 2 seria a da relevncia negativa da causa virtual, segundo a qual o autor da causa virtual no seria responsabilizado, mas a existncia dessa causa virtual serviria para afastar a responsabilidade do autor da causa real. A 3 seria a da irrelevncia da causa virtual, segundo a qual a responsabilidade do autor do dano no seria minimamente afectada pela existncia de uma causa virtual. O prof. Menezes Leito adere a esta ltima, alis como a maioria da doutrina, considerando que efectivamente verificando-se a imputao delitual de um facto ao agente naturalmente que ele h de responder pelos danos causados (art.483.), no prevendo a lei como regra geral que essa responsabilidade seja perturbada pela causa virtual, o que se afiguraria absurdo face s funes preventivas e punitivas prosseguidas na responsabilidade delitual. Se a lei d relevncia causa virtual em situaes especficas, como as dos arts. 491.; 492.; 493.,n 1; 616.,n2 e 807.,n 2, como causa suplementar de excluso de responsabilidade que concede em situaes restritas de responsabilidade agravada.

A responsabilidade obrigacional
A responsabilidade obrigacional encontra-se genericamente prevista no art. 798.. Desta norma resulta uma clara equiparao dos pressupostos da responsabilidade obrigacional aos da responsabilidade civil, uma vez que tambm se estabelece uma referncia a um facto voluntrio do devedor cuja ilicitude resulta do incumprimento da obrigao exigindo-se da mesma forma a culpa, o dano e o nexo de causalidade. Recentemente essa equiparao veio a ser contestada por Menezes Cordeiro que considerou que enquanto na esfera delitual o legislador tinha adoptado o sistema alemo baseado na distino entre culpa e ilicitude , na esfera obrigacional j se tinha influenciado pelo sistema francs que unifica culpa e ilicitude num conceito nico de faute. Haveria assim por fora do art. 799.,n 1 uma presuno de faute. O prof. Menezes Leito considera que so efectivamente reduzidas as diferenas entre a responsabilidade delitual e a responsabilidade obrigacional. A diferena essencial reside no diferente regime do nus da prova face presuno de culpa que recai sobre o devedor (art.799.), mas tal tambm sucede em certas situaes delituais. Para alm disso verifica-se que na responsabilidade obrigacional so tutelados todos os prejuzos sofridos e os benefcios que o credor deixou de obter pelo facto de lhe no ter sido realizada a prestao devida (art. 798.), o que permite a tutela nesta sede dos danos puramente patrimoniais. J vimos, no entanto, que se tal no sucede na ilicitude por violao de direitos subjectivos (art. 483.), sucede nas outras categorias de ilicitude delitual. O prof. pensa por isso que as diferenas entre a responsabilidade delitual e obrigacional no justificam que se prescinda de uma considerao unitria dos pressupostos da responsabilidade civil subjectiva uma vez que, conforme se verificou, eles so absolutamente idnticos nas duas categorias de responsabilidade.

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A terceira via na responsabilidade civil

A admisso de uma terceira via na responsabilidade civil Modernamente tem-se vindo a ensaiar a defesa de uma nova categoria da responsabilidade civil, entre a responsabilidade contratual e a delitual, para abranger a violao de deveres especficos que embora constituindo um plus relativamente proteco delitual no chegam a constituir obrigaes em sentido tcnico. Tratar-se-ia assim de situaes de responsabilidade quase obrigacional, ou de uma terceira via na responsabilidade civil. O prof. Menezes Leito adere a esta concepo. So 4 as situaes onde poderemos equacionar a autonomizao desta 3 via: a) responsabilidade pr-contratual Tradicionalmente entendia-se que antes da celebrao do contrato as partes no adquiriam qualquer direito uma vez que no se tinha verificado um vlido exerccio da autonomia privada. Assim o facto de se terem iniciado negociaes, ou mesmo a emisso de declaraes negociais, no poderia conduzir nunca a uma situao de responsabilidade no caso do contrato no se vir a concluir, o que s ocorre quando obtido um consenso sobre todas as clusulas. Esta soluo veio ser posta em causa por Jhering com o instituto da culpa in contrahendo. Actualmente este instituto torna-se imprescindvel uma vez que a evoluo da sociedade tornou cada vez mais complexo o processo de formao de contratos. Esta complexidade vai criando sucessivas situaes de confiana nas partes que seria inaceitvel que no viessem a ser juridicamente protegidas atravs da responsabilidade civil. essa a funo da responsabilidade pr-contratual consagrada no art. 227. do CC. Este art. ao referir-se aos preliminares e formao do contrato esclarece-nos que a responsabilidade prcontratual abrange simultaneamente a fase negociatria, que vai desde o incio das negociaes at emisso da proposta contratual, e a fase decisria, que vai desde a emisso da proposta at concluso do contrato com a respectiva aceitao. Aplica-se a qualquer tipo de contratos. A lei impe o respeito pela boa f em todo o processo de formao do contrato, entendendo que o mero facto de se entrar em negociaes susceptvel de criar uma situao de confiana na outra parte que deve ser tutelada mesmo sem ter surgido qualquer contrato. Caso esta confiana venha a ser lesada com violao das regras da boa f verifica-se um facto ilcito que constitui o lesante no dever de indemnizar os danos sofridos pelo lesado. A ilicitude deriva da violao de deveres acessrios de conduta. Segundo Menezes Cordeiro, do dever de actuar de boa f derivam 3 tipos de deveres prnegociais: - deveres de proteco, que determinam que as partes na fase negocial devem evitar qualquer actuao susceptvel de causar danos outra parte sejam eles pessoais ou patrimoniais. - deveres de informao, em especial quanto s circunstncias que possam ser relevantes para a formao do consenso da outra parte e com especial intensidade quando uma das partes se apresenta como mais fraca. - deveres de lealdade, por forma a evitar comportamentos que se traduzam numa deslealdade para com a outra parte aqui se incluindo a prpria ruptura das negociaes quando a outra parte tinha adquirido justificadamente a confiana de que eles iriam conduzir celebrao do contrato.

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 a violao desses deveres que gera a culpa in contrahendo que abrange fundamentalmente 3 situaes: 1) a interrupo ou ruptura das negociaes, levando a que o contrato no se venha a celebrar; 2) a celebrao do contrato em termos tais que este venha a padecer de invalidade ou ineficcia; 3) a celebrao vlida ou eficaz do contrato mas em termos tais que o modo como foi celebrado gere danos para uma das partes; Relativamente ruptura das negociaes ela constitui um caso que tem vindo a ser objecto de ampla discusso na doutrina. A maior parte dos autores salienta que no se pode considerar as partes vinculadas a uma obrigao de concluir o contrato apenas pelo facto de terem entrado em negociaes, alis as partes devem estar prevenidas para a hiptese inversa. Apenas quando na outra parte tenha sido criada a confiana justificada de que o contrato iria ser concludo e ocorre uma ruptura de negociaes sem motivo legtimo que se pode considerar ter ocorrido uma violao das regras da boa f. Cabe, porm perguntar quais os danos que devem ser indemnizados. No se tendo constitudo um direito de crdito, por no se ter celebrado qualquer contrato, no parece possvel que o lesado possa reclamar os danos provenientes da no celebrao do contrato ( interesse contratual positivo). Os danos indemnizveis sero os que a parte sofreu em virtude da confiana que lhe tinha sido gerada pela outra parte (interesse contratual negativo), como por exemplo despesas infrutferas ou a perda de ganhos que de outra forma teriam sido obtidos. O regime aplicvel dever ser dever ser construdo a partir da aplicao de normas da responsabilidade deltual ou contratual consoante o que se considerar mais adequado soluo do caso. Em relao culpa in contrahendo o regime aplicvel ser preponderantemente o da responsabilidade obrigacional, sujeitando-se por isso presuno de culpa prevista no art. 799. e ficando a responsabilidade por actos dos auxiliares sujeita ao regime do art. 800.. Haver, no entanto, a aplicao de algumas solues da responsabilidade delitual uma vez que no se dever aplicar culpa in contrahendo a exigncia da capacidade negocial, e a lei manda expressamente aplicar a regra da prescrio da responsabilidade delitual (art. 227.,n 2). b) a culpa post pactum finitum Esta consiste na responsabilizao das partes aps a extino do contrato pelos danos causados outra parte em consequncia de comportamentos que lhe seriam vedados por fora da boa f. Efectivamente aps a extino do contrato pode prolongar-se a necessidade de observncia de certas condies para que se mantenha a satisfao do interesse do credor ou no resultem danos para as partes. A boa f impe que aps o cumprimento o devedor no venha retirar ou reduzir consideravelmente as vantagens que o cumprimento proporcionou ao credor. Caso o venha fazer justifica-se a responsabilizao pelos danos sofridos pela outra parte. A responsabilizao reside na violao dos deveres acessrios de boa f. Os deveres acessrios que vigoram entre as partes por fora do principio da boa f podem manter-se aps a extino do vnculo obrigacional uma vez que a sua funo extravasa da simples realizao do programa obrigacional. o que acontecer, por exemplo, se uma das partes resolver aps a extino do contrato revelar os segredos industriais da outra parte aos seus concorrentes; ou se aps o trespasse de um estabelecimento decidir

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abrir outro para fazer-lhe concorrncia directa (violao de um dever de lealdade). A base legal dos deveres de boa f ps contratuais residir no art. 239. do CC. Tambm no caso de culpa post factum finitum a situao de responsabilidade assim gerada no se deixa reconduzir a nenhuma das situaes tradicionais. c) contrato com eficcia de proteco para terceiros Os deveres acessrios que vigoram entre as partes podem abranger a tutela da posio de terceiros. Esta situao ocorrer sempre que o terceiro apresente uma posio de tal proximidade com o credor que se justificar a extenso em relao a ele do crculo de proteco do contrato. Temos, como exemplo, a situao de um arrendamento de uma habitao sem condies que vem lesar os familiares do inquilino. No se trata, nestes casos, de um contrato a favor de terceiro (art.443.) uma vez que o terceiro no adquire qualquer direito prestao, sendo apenas tutelado pelos deveres de boa f que a lei impe em relao s partes e cuja violao lhe permite reclamar indemnizao pelos danos sofridos. Tambm, neste caso, a indemnizao no corresponde aos pressupostos da responsabilidade delitual uma vez que no se reconduz a deveres genricos de respeito; nem aos da responsabilidade obrigacional uma vez que o devedor, em relao a terceiro, tem apenas uma relao de proteco. Estamos no mbito da terceira via da responsabilidade civil. d) a relao corrente de negcios Ela consiste na situao que se verifica sempre que as partes esto de tal forma habitualmente ligadas por vnculos contratuais que qualquer prestao realizada por uma delas outra, mesmo que no corresponda a qualquer dos contratos celebrados, toma por referncia uma vinculao especfica entre as partes Essa vinculao especfica independente de qualquer declarao negocial nesse sentido, ainda que tcita, baseando-se antes na perenidade, em termos fcticos, da relao que as partes vinham mantendo no mbito da qual existe uma disponibilidade permanente para a celebrao de negcios. Esta vinculao especfica fundamento para o surgimento de deveres de proteco, informao e lealdade cuja violao pode dar origem ao dever de indemnizar. Um exemplo tpico de relao corrente de negcios a que liga os bancos aos seus clientes. Imagine-se que algum tem habitualmente uma conta num banco mas solicita ou recebe do seu gestor de conta servios que nada tm a ver com o depsito bancrio em questo. Naturalmente que o servio prestado no aparece desgarrado da relao habitualmente existente entre as partes atravs da qual criada uma situao de confiana na esfera do cliente cuja leso deve envolver responsabilidade civil pelos danos causados. Essa responsabilidade apresenta-se igualmente como intermdia admitindo a ressarcibilidade dos danos puramente patrimoniais bem como a responsabilidade pelos actos dos auxiliares nos termos do art.800..

A responsabilidade pelo risco

O fundamento da imputao pelo risco

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O risco consiste num outro ttulo de imputao de danos que se baseia na delimitao de uma certa esfera de riscos pela qual deve responder outrem que no o lesado. Essa esfera de riscos pode ser estabelecida atravs de diversas concepes que por vezes se cumulam entre si. De acordo com a concepo do risco criado cada pessoa que cria uma situao de perigo deve responder pelos riscos que resultem dessa situao. Por sua vez segundo a concepo do risco proveito a pessoa deve responder pelos danos resultantes das actividades que tira proveito. Na concepo do risco de autoridade deve responder pelos danos resultantes das actividades que tem sob o seu controle.

Casos de responsabilidade pelo risco

A responsabilidade do comitente No art. 500. a lei vem estabelecer a situao da responsabilidade do comitente. A responsabilidade do comitente uma responsabilidade objectiva pelo que no depende de culpa sua na escolha do comissrio, na sua vigilncia ou nas instrues que lhe deu. No entanto essa responsabilidade objectiva apenas funciona na relao com o lesado (relao externa) j que posteriormente o comitente ter na relao com o comissrio (relao interna) o direito a exigir a restituio de tudo quanto pagou ao lesado, salvo se ele prprio tiver culpa, em que se aplicar o regime da pluralidade de responsveis pelo dano (art. 500.,n 3). Pode-se dizer, por isso, que esta responsabilidade tem por funo especfica a garantia do pagamento da indemnizao ao lesado dada a circunstncia de os comissrios serem pessoas normalmente desprovidas de patrimnio susceptvel de suportar o pagamento de elevadas indemnizaes e actuando eles no interesse e por conta do comitente deve caber a este garantir ao lesado a indemnizao. Temos um regime de responsabilidade objectiva do comitente pelos factos danosos praticados pelo seu comissrio que possui os seguintes pressupostos: a) Existncia de uma relao de comisso A nossa doutrina tem vindo a estabelecer a exigncia de algumas caractersticas especficas na relao de comisso tais como a liberdade de escolha do comissrio pelo comitente e a existncia de um nexo de subordinao do comissrio ao comitente. No parece que qualquer destas caractersticas seja legalmente exigida para caracterizar o conceito de comisso. Parece manifesto que a responsabilidade do comitente no pode surgir em relao a toda e qualquer prestao de servios em sentido amplo. Necessrio ser que a funo praticada pelo comissrio possa ser imputada ao comitente por os actos nela compreendidos serem praticados exclusivamente no seu interesse e por sua conta, ou seja, suportando ele as despesas e os ganhos dessa actividade. Essa situao acontecer no mbito do contrato de trabalho (art.1152.), mas tambm no contrato de trabalho (art.1157.) e noutras situaes em que os resultados da funo confiada ao comissrio se repercutem directamente na esfera do comitente. J no haver, porm, comisso nas situaes em que apesar de ser encomendado um servio a outrem, esse servio corresponda a uma funo autonomamente exercida pelo devedor a qual no lhe

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por isso delegada por um comitente. Estaro neste caso as prestaes de servios em que a actividade sempre imputada ao prprio devedor ainda que o resultado dessa actividade seja objecto de uma prestao ao credor como no depsito (art.1185.), empreitada (art.1207.) ou no contrato de transporte. b) Prtica de factos danosos pelo comissrio no exerccio da funo que lhe foi confiada A razo deste requisito clara: se a imputao ao comitente se justifica por ele ter confiado ao comissrio uma funo que lhe cabia desempenhar, no deve a sua responsabilidade extravasar da funo que foi efectivamente confiada funcionando esta assim como delimitao da zona de riscos a cargo do comitente. A doutrina tem realizado uma interpretao restritiva deste requisito considerando que a expresso no exerccio das funes exclui os danos causados por ocasio da funo, com um fim ou interesse que lhe seja estranho exigindo-se assim um nexo instrumental entre a funo e os danos. Para Menezes Leito essa interpretao retiraria grande parte do alcance responsabilidade do comitente e no tem suporte legal j que a lei apenas se refere ao causamento de danos no exerccio da funo, no exigindo tambm que os danos sejam causados por causa desse exerccio. Por outro lado incluem-se na responsabilidade os danos intencionais e os danos causados em desrespeito das instrues em relao aos quais seguramente se poderia sempre falar de um desvio aos fins pelos quais foi conferida a comisso. Bastar, por isso, para ML um nexo etiolgico entre a funo e os danos no sentido de que seja no seu exerccio que os danos sejam originados. Efectivamente, tirando o comitente proveito da funo exercida pelo comissrio justo que responda por todos os danos que o comissrio causa a outrem enquanto exerce essa funo. Por exemplo, o empregado bancrio que resolve burlar os clientes do banco, naturalmente que se justifica que o banco responda como comitente ao abrigo do art. 500.. Note-se que, desde que no exerccio da funo, a responsabilidade do comitente abrange tambm os actos intencionais do comissrio ou praticados em desrespeito das instrues. Assim naturalmente que o comitente responder se o segurana de uma discoteca resolve intencionalmente agredir quem l pretendia entrar.

c) desde que sobre o comissrio recaia tambm a obrigao de indemnizar A doutrina diverge sobre se para a responsabilidade objectiva do comitente se exige culpa do comissrio ou se basta qualquer imputao ao comitente, mesmo que a ttulo de responsabilidade pelo risco ou por factos lcitos. No sentido da 1 soluo pronunciou-se, entre outros, Antunes Varela. No sentido da 2 pronunciou-se, entre outros, Menezes Cordeiro. A interpretao da lei suscita fundadas dvidas. O n 1 do art. 500. refere que para que o comitente responda pelos danos pelo comissrio, necessrio que sobre este recaia tambm a obrigao de indemnizar, parecendo admitir por isso que alm do nexo de causalidade entre a conduta do comissrio e os danos apenas se exige que o comissrio responda por esses danos a qualquer ttulo. Mas o n 3 do art. 500. ao estabelecer o direito de regresso do comitente parece pressupor a culpa do comissrio, j que se estabelece que este direito se exclui se ele tiver tambm culpa.

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Para ML, parece que a lei no exigir uma demonstrao efectiva da culpa do comissrio, bastando-se o art. 500., n 1 com uma culpa presumida. J parece, porm, duvidosa a possibilidade de aqui serem abrangidas a responsabilidade pelo risco ou por sacrifcio praticado pelo comissrio. Efectivamente, nos casos de responsabilidade pelo risco, a lei quase sempre exige um benefcio prprio retirado da actividade (arts. 502. e 503.), que no pode recair no comitente por intermdio do comissrio. Na verdade, ou esse benefcio retirado pelo comitente e ento ele responde logo com base nas referidas previses de risco, ou compete antes ao prprio agente e est por natureza excluda a existncia de uma relao de comisso. J na responsabilidade pelo sacrifcio o comitente pode responder como beneficirio no caso de tirar proveito do acto (ex: algum manda 1 empregado seu arrombar um carro pertena de outrem para o levar ao hospital), mas essa responsabilidade resultar da aplicao dos critrios do art. 339.,n 2 e no do art. 500.. Para alm disso convm recordar que a lei estabelece a responsabilidade do comitente apenas para garantia do pagamento de indemnizao, uma vez que depois cabe ao comitente direito de regresso integral sobre o autor do dano, a menos que haja concorrncia de culpas (art. 500., n 3). Ora esse regime do direito de regresso do comitente adequa-se muito mal aos outros ttulos de imputao que recaiam sobre o comissrio, onde no se compreenderia qual o critrio para estabelecer esse direito de regresso, e mesmo que esse critrio fosse estabelecido, qual a razo para o comitente funcionar nesses casos como garante da indemnizao. Por isso, ML adere 1 soluo. A responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas pblicas Vem prevista no art. 501. O contedo desta norma essencialmente remissivo, destinando-se a fazer aplicar igualmente o art. 500. quando o comitente seja o Estado ou outra pessoa colectiva pblica. No entanto, essa remisso limitada aos actos de gesto privada, ou seja, aqueles em que as entidades pblicas actuam desprovidas de poderes de autoridade ou ius imperii, como no exemplo do militar que conduz um camio ou do funcionrio que vai buscar material de escritrio. Efectivamente, se a actuao das entidades pblicas corresponder ao exerccio de poderes de autoridade (gesto pblica), j no ser aplicvel o art. 501., estabelecendo-se a responsabilidade das entidades pblicas com base no direito constitucional e administrativo. Danos causados por animais Vm previstos no art. 502.. Neste caso a lei determina a responsabilidade pelo risco do utilizador de animais no seu prprio interesse, depois de no art. 493., n 1, ter estabelecido em relao ao vigilante de animais uma responsabilidade por culpa presumida. Naturalmente que nada impede a cumulao das 2 responsabilidades, caso em que os dois respondero solidariamente perante o lesado. O 1 requisito desta responsabilidade a utilizao dos animais no prprio interesse, o que abrange naturalmente o proprietrio dos animais, mas tambm todos os titulares da faculdade de utilizao prpria do animal como o usufruturio, locatrio, comodatrio ou o simples possuidor sendo

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que a utilizao por estes excluir a responsabilidade daquele. No caso da locao, porm, parece que tanto o proprietrio como o locatrio se podero utilizadores no seu prprio, o 1 em virtude da percepo do preo locativo e o 2 em virtude da utilizao prpria do animal. O 2 requisito que os danos resultem do perigo especial que envolve a utilizao do animal, restringindo-se assim a responsabilidade a uma zona de riscos normalmente conexos com a sua utilizao. Desta zona de risco no so excludos os casos de fora maior (ex: o cavalo que derruba algum a fugir de um incndio) nem os factos de terceiro (como na hiptese de o animal ter sido aulado por 3), ainda que nesta ultima hiptese possa concorrer tambm a responsabilidade deste. Ocorrendo culpa do lesado (ex: algum, desrespeitando um aviso vai fazer uma festa a um co feroz), aplicar-se- o regime do art. 570.. Pelo contrrio, estaro excludos os danos que embora causados pelo animal so exteriores aos perigos da sua utilizao. Assim, se algum sofre uma queda por se assustar ouvindo ladrar um co preso, que no tinha qualquer hiptese de o atingir no haver qualquer responsabilidade do dono do animal. Danos causados por veculos A) Pressupostos da responsabilidade pelo risco 503/1: responsabilidade objectiva do utilizador de veculos, limitada aos riscos prprios do veculo. Direco efectiva do veculo causador do dano: poder de facto, ou exercer controlo sobre o veculo, independentemente da titularidade ou no de algum direito sobre o mesmo; por outro lado, essa pessoa tem de ser imputvel. Sempre que falte esse poder de facto, excluir-se- a direco efectiva (ex: proprietrio a quem o veiculo foi furtado, cliente do txi ou aluno da escola de conduo). AV: tem a direco efectiva do veculo o proprietrio, o usufruturio, o adquirente com reserva de propriedade, o comodatrio, o locatrio, o que furtou, o condutor abusivo e, de um modo geral, qualquer possuidor em nome prprio. Tem a direco efectiva a pessoa que, de facto, goza ou usufrui as vantagens dele, e a quem, por essa razo, cabe controlar o seu funcionamento (luzes do carro, afinar traves, verificar pneus) = detentor (1253) ML + AV: no corresponde ideia de quem tem o volante nas mos na altura do acidente. Utilizao no seu prprio interesse: exclui a responsabilidade objectiva daqueles que conduzem o veculo por conta de outrem (comissrio, que o utiliza em proveito ou s ordens do comitente), recaindo a responsabilidade sobre o prprio comitente. Danos provenientes dos riscos prprios do veculo: danos resultantes da circulao do veiculo (quer em via publica, quer em recintos privados ex: atropelamento, embate, coliso), como os danos causados pelo veiculo quando imobilizado (ex: curto circuito do motor) A) Causas de excluso da responsabilidade

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505: responsabilidade pelo risco excluda sempre que o acidente seja imputvel ao prprio lesado ou a terceiro, em que no se exige culpa destes ltimos mas, antes, que a sua conduta tenha sido a nica causa do dano. Concorrncia de causalidade em relao ao dano, entre: Facto do lesado e a conduo do veculo: - culpa no do lesado: lesado no responde, mas sim o condutor - culpa do lesado e do condutor: 570 Culpa do lesado concorrer com rico prprio do veiculo: 570/2 excluda a responsabilidade do condutor do veiculo, se no se demonstrar a culpa do condutor.

A) Benefcios da Responsabilidade

B) Limites da Responsabilidade pelo Risco

C) Hiptese de ocorrncia de responsabilidade por culpa

D) Coliso de veculos

E) Pluralidade de Responsveis pelo dano

1.

O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

1.1

O enriquecimento sem causa como fonte das obrigaes A clusula geral do art. 473. n. 1 permite o exerccio da aco de enriquecimento sempre que

algum obtenha um enriquecimento, custa de outrem, sem causa justificativa. Teramos ento os seguintes pressupostos constitutivos do enriquecimento sem causa (ESC): a) existncia de um enriquecimento;

b) obteno desse enriquecimento custa de outrem; c) ausncia de causa justificativa para o enriquecimento.

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Estes pressupostos so to amplos e genricos que seria possvel uma aplicao indiscriminada desta clusula. Por essa razo, o nosso legislador decidiu consagrar expressamente no art. 474. a subsidariedade do instituto do ESC. Esta norma pretende estabelecer que a aco de enriquecimento seja o ltimo recurso a utilizar pelo empobrecido. Mas esta regra da subsidariedade no tem um alcance absoluto, pois a aco de enriquecimento no pressupe que o empobrecido tenha perdido a propriedade sobre as coisas obtidas pelo empobrecido, pelo que esta pode concorrer com a reivindicao; pode tambm concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta no atribua uma proteco idntica da aco de enriquecimento; o 472. admite uma opo entre a aplicao do regime da GN e o do ESC. Assim, parece que o que o 474. consagra uma incompatibilidade de pressupostos entre as situaes referidas e essa aco. Efectivamente, se a lei determina a subsistncia do enriquecimento porque lhe reconhece causa jurdica e, se atribui algum direito ao empobrecido em consequncia da situao ocorrida, fica excluda a obteno de enriquecimento custa de outrem. No existe, por isso, uma verdadeira subsidariedade do ESC.

1.1

Configurao dogmtica do instituto

So apontadas as seguintes posies: - a teoria unitria da deslocao patrimonial; - a teoria da ilicitude; - a doutrina da diviso do instituto.

A) A teoria unitria da deslocao patrimonial De acordo com esta doutrina tradicional, a clusula geral de ESC institui uma pretenso geral de aplicao directa, bastando para tal nica e simplesmente que se verificasse a deteno injustificada de um enriquecimento custa de outrem. Deve verificar-se uma deslocao patrimonial sem causa directamente entre o enriquecido e o empobrecido, independentemente da forma que revista essa deslocao. Galvo Telles sustenta esta posio, para este autor, s existe empobrecimento se o lesado tiver sofrido a perda de um valor que pertencia ao seu patrimnio, correspondendo a ausncia de causa justificativa descoberta da vontade profunda da lei, sendo o ESC quando, segundo os princpios legais, no haja razo para ele.

B) A teoria da ilicitude Schulz coloca pela primeira vez a questo jurdica da aplicao do instituto ao problema da interveno em bens ou direitos alheios. A base do ESC consiste numa aco contrria ao direito. A seu ver, existiria um princpio de que ningum deveria obter um ganho atravs de uma interveno ilcita num direito alheio. Desse princpio resultaria que quem efectuasse uma interveno objectivamente ilcita no direito alheio deveria restituir o resultado dessa interveno.

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Schulz aproxima assim o ESC responsabilidade civil, pela referncia a um conceito de ilicitude delitual. Com base na doutrina de Schulz, surge a chamada teoria da ilicitude, segundo a qual o ESC tem como elemento decisivo a aquisio em desconformidade ao Direito de um benefcio a partir de um patrimnio alheio.

C) A doutrina da diviso do instituto A tese principal desta doutrina reside na diviso do instituo do ESC em duas categorias principais, sendo uma delas relativa s situaes de enriquecimento geradas com base numa prestao do empobrecido e outra abrangendo as situaes de enriquecimento no baseadas numa prestao, atribuindo-se nesta ltima papel preponderante ao enriquecimento por interveno.

D) Posio adoptada Menezes Leito opta pela doutrina da diviso do instituto, por isso distingue as seguintes situaes: enriquecimento por prestao; enriquecimento por interveno; enriquecimento por despesas realizadas em benefcio doutrem; enriquecimento por desconsiderao de um patrimnio intermdio.

1.1 1.1.1 1.1.1.1

Modalidades de Enriquecimento Sem Causa

O enriquecimento por prestao Conceito e modalidades tpicas

O enriquecimento por prestao respeita a situaes em que algum efectua uma prestao a outrem, mas se verifica uma ausncia de causa jurdica para que possa ocorrer por parte deste a recepo dessa prestao. Nesta categoria, o requisito fundamental do ESC a realizao de uma prestao, que se deve entender como uma atribuio finalisticamente orientada. Este conceito de prestao seria composto pelos seguintes requisitos: um elemento real consistente numa atribuio patrimonial que produza no receptor um enriquecimento; dois elementos, um cognitivo e outro volitivo, os quais se traduzem no facto de esse incremento do patrimnio doutrem exigir uma conscincia da prestao e a vontade de prestar; elemento final, segundo o qual a atribuio tem que visar a realizao de um fim especfico (o incremento do patrimnio alheio). H vrias modalidades possveis de no obteno do fim visado com a prestao:

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1.1.1.1

A repetio do indevido

So pressupostos comuns repetio do indevido : a realizao de uma prestao com inteno de cumprir uma obrigao (animo solvendi); sem que exista uma obrigao subjacente a essa prestao (indevido objectivo); ou sem que esta tenha lugar entre solvens e accipiens (indevido subjectivo); ou deva ser realizada naquele momento (cumprimento antecipado).

O primeiro pressuposto referido no art. 476. n. 1 que algo tenha sido prestado com inteno de cumprir uma obrigao, a lei exige uma inteno solutria especfica. O segundo pressuposto o de que a obrigao no existisse no momento da prestao, por no se ter chegado a constituir ou porque j estava extinta. O indevido subjectivo acontece quando a prestao respeita a sujeitos diferentes daquele que recebeu ou realizou a prestao. O indevido subjectivo ex latere accipientis ocorre quando a prestao realizada a terceiro, e no ao seu verdadeiro credor. O ex latere solventis ocorre quando a prestao realizada por terceiro, e no pelo verdadeiro devedor. Neste caso, h que tomar em considerao a posio do credor, uma vez que este recebe o que lhe devido, pelo que se torna dificilmente sustentvel obrig-lo pura e simplesmente restituio. Essa restituio s , por isso, admitida em casos excepcionais, referidos nos arts. 477. e 478., pressupondo-se um erro do terceiro, cujos efeitos variam consoante ele julgue cumprir uma obrigao prpria ou julgue estar obrigado perante o devedor a cumpri-la. Verificando-se que o terceiro cumpriu a obrigao alheia por a julgar prpria, o art. 477. faz depender a restituio de o erro ser desculpvel. J no art. 478. regula-se a situao de o terceiro cumprir obrigao alheia na convico errnea de estar obrigado para com o devedor a cumpri-la. Est-se perante uma atribuio patrimonial indirecta, j que o patrimnio do credor aparece como meramente interposto em relao ao patrimnio do devedor. A lei estabelece ainda no art. 476. n. 3 o caso do prestao realizada antes do tempo. Esta, obtm o fim visado (a extino da obrigao), pelo que no admitida a sua restituio. No entanto, uma vez que o devedor possui, em virtude do prazo da prestao, uma excepo material dilatria, o facto de renunciar a ela enriquece o credor. Se, porm, essa renncia no voluntria e resulta antes de um erro desculpvel, verifica-se um incremento do patrimnio do credor sem causa jurdica, o que permite ao devedor exigir a sua restituio.

1.1.1.1

A restituio da prestao por posterior desaparecimento da causa

O art. 473. n. 2 inclui entre as modalidades de ESC por prestao a hiptese de algum ter recebido uma prestao em virtude de uma causa que deixou de existir. So casos da sua aplicao: posterior extino do direito prestao j recebida; a restituio do sinal em caso de cumprimento do contrato ou a sua extino por impossibilidade ou revogao (art. 442. n. 1); a restituio do ttulo da obrigao aps a extino da dvida (art. 788.);

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a restituio da prestao em virtude da extino do contrato por impossibilidade causal da contraprestao (art. 795. n. 1);

casos de extino do casamento, quando um dos cnjuges realizou ao outro atribuies patrimoniais que excedam o cumprimento dos seus deveres conjugais e no revistam a natureza de uma doao.

1.1.1.1

A restituio da prestao por no verificao do efeito pretendido

O art. 473. n. 2 inclui tambm a hiptese de algum realizar uma prestao em vista de um efeito que no se verificou. Tem como pressupostos de aplicao: a realizao de uma prestao visando um determinado resultado; correspondendo esse resultado ao contedo de um negcio jurdico; sendo que esse resultado no se vem posteriormente a realizar.

Em primeiro lugar, necessrio que seja realizada uma prestao, visando um resultado determinado. Exige-se que o resultado, ou seja, o fim da prestao, no respeite ao cumprimento de uma obrigao ou no se esgote nesse cumprimento. O resultado visado com a prestao tem assim que corresponder a um comportamento da outra parte, mais precisamente uma contraprestao, cuja realizao se esperava quando se verificou a prestao. Em segundo lugar, necessrio que esse resultado corresponda ao contedo de um negcio jurdico. Esse negcio no pode ser considerado como juridicamente vinculante, uma vez que nesse caso a frustrao do fim da prestao no poderia dar lugar a uma restituio por ESC, dado que relevaria antes do regime do no cumprimento de contratos. Apenas quando o autor da prestao no tem qualquer possibilidade jurdica de exigir o cumprimento da contraprestao que lhe ser permitido recorrer a esta modalidade. O que se exige antes um acordo das partes sobre o fim da prestao. Finalmente necessrio que o resultado visado no se venha a verificar. possvel sustentar a aplicao desta figura realizao de prestaes antecipadamente constituio do contrato gerador das obrigaes; realizao de prestaes para provocar determinada actuao do receptor, a que este no pode ou no quer obrigar-se; e realizao de prestaes com destinao do fim. Esta modalidade excluda sempre que o autor da prestao sabe que o resultado por ela visado impossvel ou, agindo contra a boa f, impede a sua realizao (art. 475.).

1.1.1.1

O problema das atribuies patrimoniais indirectas

A prestao, no ESC, muitas vezes no se refere imediatamente a uma nica relao de atribuio entre duas pessoas, mas antes comporta vrias relaes de atribuio. Essas situaes so denominadas de atribuies patrimoniais indirectas, podendo ocorrer em situaes como a delegao; o contrato a favor de terceiro; a cesso de crditos; a assuno de dvida; e a fiana. Em todos estes casos geram-se relaes

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trilaterais, compostas por 3 relaes obrigacionais: a relao de cobertura, a relao de atribuio e a relao de execuo. A determinao do onerado com a obrigao de restituio passar por uma ponderao das regras relativas ao risco da prestao e do concurso de credores, atravs dos seguintes pontos de vista valorativos: manuteno das excepes; proteco contra as excepes de terceiro; justa repartio do risco de insolvncia.

1.1.1 1.1.1.1

O enriquecimento por interveno Conceito e situaes abrangidas

O 473. n. 2 omite, mas deve ser considerada como situao de ESC, o caso da ingerncia no autorizada no patrimnio alheio, como suceder nos casos de uso, consumo, fruio ou disposio de bens alheios. Com base na clusula geral do art. 473. n. 1 deve ser atribuda nesses casos ao titular uma pretenso restituio do ESC, sempre que essa pretenso no seja excluda pela aplicao de outro regime jurdico. O fim dessa pretenso ser a recuperao da vantagem patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrer sempre que, de acordo com repartio dos bens efectuada pela ordem jurdica, essa vantagem se considere como pertencente ao titular do direito. A hipteses mais comuns de enriquecimento por interveno so as intervenes em direitos absolutos, como sejam os direitos reais (o uso, a fruio ou dispisio da coisa cabe exclusivamente ao proprietrio, pelo que o gozo ou disposio por outrem no autorizados legitimam sempre o titular a exigir a restituio do enriquecimento, ainda que no tenha sofrido qualquer prejuzo efectivo) os direitos de autor e propriedade industrial, e os direitos de personalidade. A aplicao do enriquecimento por interveno no , no entanto, restrita aos direitos absolutos podendo abranger posies jurdicas de outra natureza, como a posse, a proteco contra a concorrncia desleal, o direito empresa e a oferta de prestaes contra retribuio. Poder ainda haver lugar aplicao do enriquecimento por interveno no caso de ocorrer uma disposio de direitos alheios eficaz em relao ao respectivo titular. Por exemplo, A vende sucessivamente o mesmo bem a B e a C, mas por fora das regras de registo, acaba por prevalecer a aquisio de C. Neste caso, no h dvida que A se enriquece injustificadamente custa de B, pelo que haver lugar restituio por ESC. A ltima situao em que pode haver lugar aplicao do enriquecimento por interveno diz respeito realizao da prestao a terceiro, que a lei considera eficaz em relao ao respectivo credor, por razes de tutela da aparncia (art.s 583. m. 2 e 645.).

1.1.2 1.1.2.1

O enriquecimento resultante de despesas efectuadas por outrem O enriquecimento por incremento de valor de coisas alheias

11 1

No mbito do enriquecimento por incremento de valor de coisas alheias, encontram-se situaes em que algum efectua despesas (gastos de dinheiro, trabalho ou materiais) em determinada coisa, que se encontra na possa do benfeitorizante ou, mesmo no se encontrando na sua posse, ele acredita que a coisa lhe pertence. Pode ainda considerar-se neste mbito a situao de algum, embora conhecendo o carcter alheio da coisa, desconhece que se encontra a realizar as despesas com materiais seus e no com materiais alheios. O sacrifcio econmico suportado pelo empobrecido que determina a restituio do enriquecimento.

1.1.2.2

O enriquecimento por pagamento de dvidas alheias

Esta constitui a hiptese em que o empobrecido libera o enriquecido de determinada dvida que este tem para com um terceiro sem visar realizar-lhe uma prestao, nem estar abrangido por qualquer uma das hipteses em que a lei lhe permite obter uma compensao por esse pagamento. discutido na doutrina se nesta situao admissvel o recurso aco de enriquecimento. Pires de Lima e Antunes Varela entendem que, se o terceiro sabe que no obrigado ao cumprimento e no tem interesse me cumprir, no lhe assiste, tanto em relao ao credor como em relao ao devedor, qualquer direito. Pessoa Jorge recusou expressamente a possibilidade de uma aco de enriquecimento contra o devedor, admitindo apenas uma aco do solvens contra o credor no caso de o devedor consignar em depsito a prestao ou vier a cumprir posteriormente o mesmo crdito. Parece ser seu entendimento que, fora desta hiptese, o solvens no poderia ter aco nenhuma, quer contra o devedor, quer contra o credor. Menezes Cordeiro entende ser de rejeitar uma situao de inexistncia de qualquer aco, considerando que nesta hiptese existe claramente uma deslocao patrimonial sem causa, sendo de admitir uma aco de enriquecimento contra o devedor ou contra o credor, consoante aquele que se enriquece com a operao. A aco ser dirigida contra o credor quando a obrigao no existisse ou quando este receba nova prestao do devedor e ser dirigida contra o devedor quando a obrigao existisse, mas este no a cumprisse. Menezes Leito entende que o terceiro que cumpre a obrigao deve apenas poder intentar a aco de enriquecimento contra o devedor e no contra o credor. Esta aco deve considerar-se admissvel atravs da clusula geral do art. 473. n. 1.

1.1.3

O enriquecimento por desconsiderao de patrimnio Excepcionalmente a lei admite em certas situaes a possibilidade de ultrapassar o patrimnio de

algum com quem o empobrecido entre em relao e demandar directamente com base no ESC um terceiro que obteve a sua aquisio no a partir do empobrecido, mas sim a partir do patrimnio interposto. Essa situao ocorre no art. 481., no 289. n. 2 e no 616.. Em todos estes casos ocorre um fenmeno de desconsiderao de um patrimnio intermdio, o patrimnio do alienante, com a consequente no sujeio do empobrecido s regras do concurso de credores nesse patrimnio. Como pressuposto para este fenmeno de desconsiderao exige-se apenas a existncia de uma pretenso contra o alienante, a impossibilidade de satisfao dessa prestao, em virtude da insolvncia do devedor ou da

11 2

extino do enriquecimento, e que a alienao de bens para o terceiro constitua uma causa minor de aquisio, referindo a lei como tais o negcio gratuito e o negcio paulianamente impugnado.

1.2 1.2.1

Pressupostos genricos do enriquecimento sem causa

O enriquecimento

Conceito de enriquecimento art. 473. n. 1, vantagem de carcter patrimonial, excluindo-se do mbito deste instituto as vantagens obtidas custa de outrem, que no sejam susceptveis de avaliao pecuniria. Pode tambm consistir em prestaes indevidas sem valor patrimonial. Tem sido discutido se o enriquecimento deve ser definido: num sentido real-individual, como a vantagem patrimonial concreta de qualquer tipo, com valor pecunirio, obtida pelo enriquecido; ou num sentido patrimonial-global, atravs da comparao entre a situao patrimonial vigente e a situao patrimonial que existiria sem a obteno do enriquecimento. De acordo com a primeira concepo, o enriquecimento, quer como pressuposto, quer como objecto da obrigao de restituio deveria ser sempre entendido no sentido de vantagem patrimonial concreta). Se essa vantagem desaparece, em virtude de destruio ou alienao, a manuteno da pretenso de enriquecimento pressupe uma sub-rogao real ou obrigacional. Verificando-se o desaparecimento dessa vantagem sem se verificar uma substituio ou uma indemnizao, essa pretenso cessa. Porm, no se consideram relevantes consequncias desvantajosas provocadas por esta aquisio noutros objectos patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento. De acordo com a concepo contrria, o enriquecimento no constitui uma vantagem patrimonial, mas antes uma valorizao em termos econmicos do patrimnio global do receptor. Para esta concepo, o enriquecimento no necessariamente provocado por uma deslocao patrimonial entre as partes, j que posteriores modificaes unilaterais do patrimnio por parte do receptor podem retirar ou dar outro significado a essa deslocao patrimonial. O enriquecimento definido atravs de um clculo aritmtico referido ao patrimnio do receptor. A concepo maioritria na doutrina a patrimonial, sendo definida como a valorizao ou no desvalorizao que o patrimnio apresenta e o que apresentaria se no tivesse ocorrido determinado facto. Menezes Leito adopta a concepo real. O enriquecimento pode consistir em 5 aquisies: aquisio de direitos subjectivos, sejam eles reais ou de crdito ou qualquer reforo desses direitos; extino de situaes passivas como a liberao de obrigaes ou de nus reais; obteno da faculdade de disposio sobre um bem alheio; obteno da posse; obteno de vantagens patrimoniais no apreensveis em termos materiais, como sucede com as prestaes de servios ou com utilidade imateriais.

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Em relao poupana de despesas, Menezes Leito entende que pode funcionar para determinao do eventual desaparecimento ou subsistncia do enriquecimento, aps a aquisio, em caso de boa f do adquirente, sendo assim relevante para esse efeito.

1.1.1

A obteno do enriquecimento custa de outrem

O exigncia do enriquecimento ser feito custa de outrem tem sido interpretado pela doutrina como a exigncia de um concomitante empobrecimento na esfera de outra pessoa. Menezes Leito entende, no entanto, que este requisito no tem um significado unitrio, tendo configurao e relevncia diversas nas vrias categorias de ESC. No mbito do enriquecimento por prestao, o requisito do enriquecimento custa de outrem dissolve-se na prpria autoria da prestao, sendo essa autoria que determina a legitimidade do credor da pretenso de enriquecimento, no sendo necessrio fazer acrescer o requisito da obteno do enriquecimento custa de outrem. No mbito do enriquecimento por interveno esse requisito adquire relevo central, uma vez que nem todos os que beneficiam de uma aquisio patrimonial tm que restituir o enriquecimento, a quem seja prejudicado por ela, havendo que determinar se se verifica ou no uma afectao do contedo da destinao de determinada posio jurdica do lesado. S que a determinao dessa afectao no se identifica com qualquer dano patrimonial, que pode no existir como sucede nas hipteses de utilizao de bens alheios. No enriquecimento por despesas efectuadas o requisito custa de outrem reconduz-se averiguao de qual foi o patrimnio que suportou economicamente a despesa, uma vez que s o titular deste patrimnio tem legitimidade para recorrer pretenso do enriquecimento. No enriquecimento por desconsiderao de um patrimnio intermdio, custa de outrem reside na impossibilidade de satisfao de um crdito contra o alienante, o que justifica a interposio da aco de enriquecimento contra o terceiro que dele obteve uma aquisio gratuita. Nesse sentido, pode-se considerar estar aqui presente a exigncia de um prejuzo patrimonial do empobrecido, s que ele no est relacionado directamente com a aquisio do enriquecido, no fazendo assim sentido a configurao do empobrecimento como um dos plos da deslocao patrimonial.

1.1.2

A ausncia de causa justificativa A ausncia de causa justificativa o conceito mais indeterminado no mbito do ESC. Por vezes,

a doutrina limita-se a estabelecer a sua definio em termos puramente abstractos, salientando-se estar em causa a descoberta da profunda vontade legislativa atravs da interpretao da lei, considerando-se que o enriquecimento no ter causa justificativa quando segundo os princpios legais no haja razo de ser para ele, quando, segundo o sistema jurdico, deve pertencer a outrem, e no ao efectivo enriquecido ou quando inexistam normas que determinem a manuteno do enriquecimento. Menezes Leito entende que a ausncia de causa justificativa no pode ser entendida unitariamente nas diferentes categorias de ESC, exigindo-se sempre a integrao do caso numa categoria especfica de ESC para se poder determinar o seu contedo e a sua relevncia enquanto pressuposto do instituto.

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No mbito do enriquecimento por prestao est em causa um incremento consciente e finalisticamente orientado do patrimnio alheio, sendo a no realizao do fim visado com esse incremento que determina a restituio. A no realizao desse fim tipificada no art. 473. n. 2 por referncia a uma relao obrigacional, cuja execuo se visou mas que por qualquer razo no existe subjacente a essa prestao. No mbito do enriquecimento por interveno necessrio averiguar se existe alguma situao que legitime a manuteno do enriquecimento na esfera do enriquecido, como, por exemplo, um contrato celebrado, a posterior aprovao da conduta, ou uma permisso legal de ingerncia. Se no houver, no existe causa justificativa. No caso do enriquecimento por despesas, a ausncia de causa justificativa deve basear-se na inexistncia de normas que autorizem a conservao excepcional do enriquecimento. No enriquecimento por desconsiderao do patrimnio, reconduz-se verificao de uma causa minor da aquisio em relao ao terceiro, como o so o negcio gratuito e o negcio paulianamente impugnado.

1.2 1.2.1 1.2.1.1

A obrigao de restituio por enriquecimento sem causa

Objecto da obrigao de restituio Concepo real e concepo patrimonial da restituio

O art. 479. n. 1 procura delimitar o objecto da obrigao de restituio do enriquecimento, salientando que esta compreende tudo quanto se tenha obtido custa do empobrecido ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente. O n. 2 acrescenta que a obrigao no pode exceder a medida do locupletamento existente data da citao para a aco de restituio ou no momento em que o empobrecido tem conhecimento da falta de causa do seu empobrecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestao (cfr. Art. 480. parte final). O regime afigura-se mais benfico para o enriquecido, uma vez que, no mbito do no cumprimento das obrigaes, o perecimento do objecto da obrigao, por culpa do devedor, geraria sempre a responsabilidade deste, o que o nosso legislador no prev, a no ser a partir do momento em que existe m f (cfr. Art. 480.). A explicao para esse regime resulta do facto de o art. 479. pressupor que o enriquecido geralmente desconhece a inexistncia de causa do seu enriquecimento e acredita no carcter definitivo da sua aquisio. Em virtude da tutela da confiana, a lei entende que a delapidao do enriquecimento constitua um risco que cabe ao credor suportar, mesmo em caso de existncia de culpa do devedor. Tal regime s deixa de se aplicar em caso de m f do devedor onde por definio o problema da tutela da confiana no se pe. O valor de tudo quanto se tenha obtido pode ser definido com referncia ao valor objectivo da aquisio, ou com referncia ao aumento patrimonial por ela causado. Na doutrina portuguesa, a interpretao do art. 479. tem assentado na referncia de que a extenso da pretenso de enriquecimento se encontra duplamente limitada, por um lado, pelo ganho obtido pelo empobrecido, e por outro, pelo empobrecimento sofrido pelo empobrecido. a denominada teoria do duplo limite tradicional, defendida entre ns por Galvo Telles. Segundo ela, a medida da restituio est sujeita a um duplo limite,

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constitudo simultaneamente pelo enriquecimento e pelo empobrecimento, sendo ambos apreciados em termos patrimoniais. O objecto da restituio corresponde sempre ao menor desses dois limites. Houve depois uma reformulao desta doutrina, passou a entender-se de forma diferente o limite do empobrecimento. Para Pereira Coelho, o empobrecimento deveria ser apreciado em abstracto (em sentido real, correspondente ao valor de mercado da utilizao do bem). Doutrina dominante (Antunes Varela, Almeida Costa, Rui de Alarco e Leite de Campos) afirmam que o segundo limite abranger antes todos os proventos conseguidos a expensas do titular da coisa, mediante o uso, fruio e consumo indevidos dela, e que podero no coincidir com o seu valor objectivo, admitindo apenas que o enriquecido deduza ao lucro de interveno a parte que corresponda ao emprego de factores que lhe pertenam. Menezes Cordeiro sustenta a existncia de um triplo limite: o enriquecimento em concreto por um lado, e o empobrecimento em abstracto ou em concreto, conforme o que for superior, por outro lado. A esta concepo veio a aderir Ribeiro de Faria.

1.2.1.2

Posio adoptada por Menezes Leito

A) A variao da obrigao de restituio nas vrias categorias de enriquecimento sem causa Nenhuma das concepes lhe parece adequada. Considera metodologicamente inadequado considerar a obrigao de restituio como duplamente limitada pelo enriquecimento e pelo empobrecimento, conforme tem vindo a fazer a nossa doutrina, havendo antes que determinar primariamente, consoante a categoria de ESC, o que se obteve custa de outrem, para depois se averiguar se o enriquecimento ainda subsiste no momento do conhecimento da sua ausncia de causa. A) A restituio do obtido custa do empobrecido enriquecimento por prestao

No enriquecimento por prestao, em se tratando de prestaes de coisa, o obtido custa de outrem deve ser o prprio objecto prestado. Na hiptese de pagamento de dvidas alheias, o obtido custa de outrem reside na liberao do devedor, correspondendo ao seu aumento patrimonial. Nos casos de prestao de facto, bem como nos de prestaes ou intervenes que redundem na utilizao ou consumo de bens alheios, a doutrina tem discutido qual o objecto primrio da restituio, tendo havido quem sustentasse consistir na poupana de despesas por parte do enriquecido, outros que defenderam consistir no prprio resultado da explorao, e outros que sustentaram que esse objecto residia na possibilidade de uso ou explorao. A posio maioritria defende que consiste no prprio uso ou consumo dos bens alheios ou no servio prestado, representando por isso a prpria vantagem incorprea e no os seus reflexos no patrimnio do enriquecido. Atenta a impossibilidade de restituio em espcie, haver por isso que restituir o valor correspondente, determinado atravs do seu preo comum no mercado.

enriquecimento por interveno

discutido se o interventor deve simplesmente restituir o valor da explorao de bens alheios ou se deve restituir antes todo o ganho que obteve em virtude dessa interveno. Menezes Leito opta pela primeira

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soluo. Se, por exemplo, algum ocupar durante as frias uma casa alheia ou retirar areia do terreno vizinho o objecto da restituio ser o valor locativo da casa ou o preo da areia subtrada.

enriquecimento por despesas

No mbito desta categoria, h que defenda que o objecto de restituio consiste na poupana de despesas, no entanto, Menezes Leito opta pela tese de que o obtido custa de outrem consiste nas benfeitorias adquiridas ou na liberao de obrigaes.

B) A restituio do valor correspondente, em caso de impossibilidade de restituio em espcie Verificando-se a impossibilidade de restituio em espcie, ficar o empobrecido obrigado a restituir o valor correspondente (art. 479. n.1). Para interpretao desta disposio haver que determinar primeiro o sentido objectivo da impossibilidade de restituio em espcie para depois se averiguar por que forma se deve calcular a dvida de valor, no mbito desta obrigao. O conceito de impossibilidade de restituio no mbito do ESC no parece ser diferente do que aquele que vigora em sede de impossibilidade de prestao, a que se referem is arts. 790. e ss. Exige-se consequentemente que a impossibilidade seja absoluta e definitiva. J no parece necessrio que a impossibilidade seja superveniente, uma vez que a restituio do valor deve por natureza aplicar-se s situaes em que a restituio em espcie seja originalmente impossvel, como acontece nos casos de realizao indevida de prestaes de servios. Caso a impossibilidade seja meramente subjectiva, como sucede no caso de algum alienar uma coisa recebida indevidamente, haver igualmente lugar aplicao da obrigao de restituio do valor. Menezes Leito defende a aplicao de um conceito de avaliao objectiva do valor, ou seja, calculado de acordo com o valor de mercado do bem sem considerao do seu valor no patrimnio do adquirente.

A) A aplicao do limite do enriquecimento em caso de boa f do enriquecido O n. 2 do art. 479. determina que a obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento existente data da citao do enriquecido para a aco de restituio ou do momento em que ele tem conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento. Isto levanta vrias questes. A primeira questo que surge se essa limitao de obrigao de restituio ao enriquecimento actual se aplica s hipteses de enriquecimento por prestao (Menezes Cordeiro) ou se nestas o objecto da restituio meramente a prestao realizada sem se tomar em considerao o enriquecimento do receptor (Leite de Campos). Menezes Leito entende que a soluo que resulta da lei consiste na aplicao da limitao ao enriquecimento subsistente s categorias do enriquecimento por prestao. Surge depois a questo de determinar em que termos se pode considerar verificada a diminuio do enriquecimento. A doutrina da confiana parece a mais adequada, diminuem o enriquecimento as desvantagens que ocorrem para o enriquecido em virtude de este ter confiado na conformidade ao direito da sua aquisio, desde que no resulte dos critrios de distribuio do risco, que deva ser o enriquecido a

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suportar o risco da diminuio do empobrecimento. Tal no invalida, porm, a necessidade da aplicao diferenciada deste critrio no mbito de cada categoria de ESC: No enriquecimento por prestao

Caso se trate de uma prestao de coisa e se verifique o consumo, alienao, transformao ou perecimento da coisa prestada, o receptor tem que responder apenas pelo valor remanescente do seu patrimnio. Assim, o receptor no responder em caso de investimentos falhados do dinheiro recebido, por no lhe ser aplicvel o regime relativo restituio do muturio, em virtude da limitao do enriquecimento subsistente. Mas a sua responsabilidade tambm ser diminuda se, por virtude da prestao, o receptor decidir realizar despesas que de outra forma no teria realizado. No caso de prestao de um facto, a doutrina alem tem entendido um conceito diferente do limite do dano, no sentido de que o que deve ser restitudo no seria o valor objectivo de trfego ou do servio prestado, mas antes a poupana de despesas do receptor ou um clculo de valor orientado ao patrimnio do receptor. Menezes Leito discorda desta posio, dizendo que a soluo reside na aplicao do limite do enriquecimento. O valor do que se obteve custa de outrem corresponde ao limite do dano e este deve ser determinado em abstracto, de acordo com o valor comum dessa prestao de servios no trfego.

No enriquecimento por interveno

Nesta categoria raramente poder ocorrer uma restituio em espcie, j que normalmente se obtm uma vantagem incorprea, que apenas pode ser restituda em valor. Estabelece-se uma analogia com a responsabilidade civil, h uma limitao relativamente s desvantagens que diminuem o enriquecimento, por forma a que nem todas estas possam considerar-se relevantes para efeito de limitao da obrigao de restituio, aplicando-se limitao do enriquecimento o regime previsto no art. 570., no se aceitando neste caso a diminuio do enriquecimento que resulte de um facto culposo do prprio enriquecido.

No enriquecimento por despesas efectuadas

Neste mbito, a aplicao do limite do enriquecimento apresenta-se como problemtica, uma vez que essa aplicao depende do desconhecimento da ausncia de causa jurdica por parte do enriquecido e nesta categoria de ESC no especialmente relevante a causa jurdica da aquisio, mas antes o facto de ela ser suportada economicamente por outrem, sendo imposta ao enriquecido. Menezes Leito considera que a aplicao do limite do enriquecimento s se justifica em caso de boa f do enriquecido. Havendo boa f do enriquecido, a aplicao do limite do enriquecimento dever tomar em conta a planificao subjectiva do enriquecido, no se considerando haver um enriquecimento efectivo se o incremento de valor no tem para ele qualquer utilidade. Na determinao desta planificao subjectiva relevante a poupana de despesas, uma vez que o enriquecimento subsiste se o enriquecido planeava efectuar despesas que desse modo poupou.

1.1.1

Agravamento da obrigao de restituir

11 8

O artigo 480. estabelece um regime especial para o caso de se verificar o conhecimento da ausncia de causa justificativa pelo enriquecido, ou este ter sido citado judicialmente para a aco de restituio. Esta disposio pretende estabelecer um agravamento da responsabilidade do enriquecido, para as hipteses de ausncia de boa f subjectiva da sua parte, por se entender que a aplicao paradigmtica do regime do ESC se refere a casos de boa f do enriquecido. A concretizao desta norma levanta problemas especficos. Em primeiro lugar, no estabelecimento da responsabilidade pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa. Se para alm da obrigao de restituir, o enriquecido provocar culposamente a perda ou deteriorao do objecto que deveria restituir, dever indemnizar essa perda, obrigao que se cumula com a restituio do valor limitada pelo seu efectivo enriquecimento. A responsabilidade prevista no art. 480. depende de culpa, no podendo por isso considerar-se uma responsabilidade por garantia. duvidoso se esta responsabilidade aqui prevista deve seguir o regime da responsabilidade obrigacional ou o da responsabilidade delitual. Entende-se que caso de responsabilidade obrigacional.

1.1.2

Transmisso da obrigao de restituir O art. 481. prev a hiptese de o enriquecido ter alienado gratuitamente coisa que devesse

restituir, dispondo que essa alienao determina sempre a constituio de uma nova obrigao de restituir o enriquecimento entre o adquirente e o empobrecido. Ao prever uma situao em que a obrigao de restituio pressupe um negcio jurdico independente celebrado com terceiro, o art. 481. contempla uma hiptese de desconsiderao de um patrimnio intermdio. O primeiro pressuposto de aplicao do 481. que o alienante se tenha constitudo como enriquecido e, portanto, como devedor na obrigao de restituio do enriquecimento. O segundo, que se tenha verificado a transmisso gratuita da coisa que devesse restituir, facto que importa a extino da responsabilidade do alienante de boa f e origina que o terceiro fique obrigado em lugar dele. Se ocorrer m f do alienante, j no se verifica a extino da pretenso do empobrecido contra o alienante, pelo que duvidosa a responsabilizao de terceiro. Estando o terceiro tambm de m f, a lei estabelece que ele responde nos mesmos termos que o alienante. Existe m f solidria nos termos no art. 497..

1.1.3

Prescrio do direito restituio Nos termos do artigo 482. o direito restituio por enriquecimento prescreve no prazo de 3

anos, a contar da data em que o credor teve conhecimento do direito que lhe compete e da pessoa do responsvel, sem prejuzo da prescrio ordinria, se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do enriquecimento. Se o empobrecido deixar passar o prazo ordinrio (art. 309., 20 anos) ou o prazo estabelecido neste artigo (3 anos), o enriquecido poder opor-lhe eficazmente a prescrio do seu direito (304. n. 1).

11 9

2.

A GESTO DE NEGCIOS

3.1

Conceito e funo da gesto de negcios

A gesto de negcios (GN) consiste num instituto jurdico destinado a permitir a realizao de uma colaborao no solicitada entre sujeitos privados, sem descurar a proteco da esfera jurdica do titular contra intervenes prejudiciais. Da a circunstncia de a lei ponderar simultaneamente a proteco dos interesses do dono do negcio, atravs da imposio de deveres ao gestor, bem como a sua eventual responsabilidade pelos danos que causar, bem como a atribuio de uma compensao ao gestor pelas despesas suportadas e prejuzos sofridos.

3.2 3.2.1

Pressupostos da gesto de negcios Anlise geral

A referncia aos pressupostos da GN encontra-se no art. 464., donde se retiram trs: Assuno da direco de negcio alheio; No interesse e por conta do dono do negcio; Falta de autorizao.

3.1.1

A assuno da direco de negcio alheio A actividade de GN e o tipo de actos que dela so objecto Quanto assuno da direco de negcio, ela consiste numa perfrase do termo latino

negotiorum gestio, que significa literalmente aco de dirigir negcios. Poderemos assim deduzir que esta norma pressupe a existncia de uma actividade do gestor, designando a expresso negcio precisamente os actos que dela so objecto, no podendo assim ser considerado GN uma conduta omissiva (x MC). Quanto aos actos que podem ser objecto dessa actividade, a lei no estabelece qualquer distino, podendo consequentemente abranger-se no apenas negcios jurdicos, mas tambm simples actos jurdicos, ou mesmo actos materiais. A gesto poder tambm abranger no apenas actos de mera administrao, mas tambm actos de administrao extraordinria, ou mesmo de disposio. No parece tambm necessrio que os actos abrangidos na GN tenham de revestir carcter patrimonial. Esto excludos da GN os actos contrrios lei, ordem pblica ou ofensivos dos bons costumes, por tal representar uma conduta proibida em relao ao gestor, bem como aqueles em que no seja possvel a substituio do dominus, por nesse caso no haver qualquer utilidade para este na interveno do gestor.

A alienidade do negcio Relativamente alienidade do negcio, parece possvel estabelecer uma distino entre duas categorias:

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a dos negcios objectivamente alheios; a dos negcios subjectivamente alheios.

Os negcios objectivamente alheios correspondem s situaes em que a GN implica uma ingerncia na esfera jurdica do dominus. Os negcios subjectivamente alheios correspondem a situaes em que o gestor no efectua qualquer ingerncia numa esfera jurdica alheia, mas em que possvel visualizar, a partir da sua inteno, que pretende actuar para outrem. A incluso destas duas categorias de negcios no mbito do conceito de alienidade levanta dvidas sobre se esta deve ser definida em termos objectivos (atravs da busca de um critrio que permita determinar a pertena objectiva do negcio a outrem), em termos subjectivos (atravs da averiguao em ambos os casos da inteno do gestor) ou em termos dualistas (aplicando-se o primeiro critrio aos negcios objectivamente alheios e o segundo aos negcios subjectivamente alheios). Menezes Leito as solues dualistas devem ser rejeitadas, uma vez que implicam a renncia busca de um critrio unitrio para o estabelecimento da alienidade do negcio. Em relao s teorias objectivas, elas tm o defeito de no fornecerem qualquer critrio adequado que permita determinar a alienidade no caso dos negcios subjectivamente alheios. Inclina-se por isso para uma construo subjectiva do conceito de alienidade, estando-se perante um negcio alheio, para efeitos do art. 464., sempre que se verifique da parte do gestor a inteno de atribuir a outrem o resultado da sua actividade.

3.1.1

A exigncia de que a gesto se faa no interesse e por conta do dominus

A) A utilidade da gesto A lei exige que a gesto seja assumida no interesse e por conta do dominus. A maioria da doutrina, como Galvo Telles, Antunes Varela, Almeida Costa, Rui de Alarco, interpreta esta expresso como referida exclusivamente inteno de gesto. Na sequncia de Pessoa Jorge e Menezes Cordeiro, Menezes Leito defende, porm, que nessa expresso se abrange no apenas a inteno de gesto, mas tambm a utilidade da gesto. Efectivamente, a tutela dos interesses do dominus exige que no se possa considerar atribuda ao gestor a possibilidade de exercer a gesto, quando no existe qualquer utilidade para o dominus nessa gesto. Ser o caso, por exemplo, quando o dominus se encontre a exercer ele prprio essa gesto ou tenha proibido a interveno do gestor. Problema quanto ao momento da determinao da ultilidade da gesto, critrios: utiliter coeptum, a utilidade da gesto determina-se no momento da sua assuno. Utiliter gestum, a utilidade da gesto determina-se no momento da sua concluso.

A nossa lei optou pelo critrio do utiliter coeptum, ao consider-lo como pressuposto inicial da gesto (art. 464.). Os resultados dessa opo so, no entanto, mitigados pelo facto de se estabelecer como pressuposto da aco contrria um critrio da utilidade relativo execuo da gesto (art. 468. n. 1) e se responsabilizar o gestor pela sua actuao desconforme ao interesse e vontade do dominus (art. 466. n. 2).

12 1

Os termos em que se deve estabelecer a utilidade inicial da gesto resulta do art. 340. n. 3, que s considera lcitas as intervenes se estas se do no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel.

A) A inteno da gesto O art. 464. ao referir que a gesto deve ser realizada por conta do dono do negcio, vem exigir uma inteno especfica do gestor de actuar para outrem. Essa inteno especfica do gestor de actuar para outrem tradicionalmente denominada de animus aliena negotia gerendi. A animus deve ser entendido como a inteno de atribuir os efeitos do negcio a outrem, ou seja, a inteno do gestor de que os resultados da sua actuao, quer em termos de benefcios, quer em termos de prejuzos, no se destinem a ele, mas ao dono do negcio.

3.1.1

A falta de autorizao A falta de autorizao pressupe a no aplicao do instituto sempre que exista alguma relao

especfica entre o gestor e o dominus, que legitime a sua interveno, com base num critrio distinto da simples utilidade para o dominus da sua interveno. Assim, o gestor no poder recorrer GN se estiver autorizado ou vinculado por negcio jurdico a exercer a sua interveno (procurao, mandato ou prestao de servios), ou se a lei lhe impuser um dever especfico de exercer a gesto (pais em relao aos filhos, por ex).

3.2

Deveres do gestor para com o dono do negcio O art. 465. refere-se aos deveres do gestor para com o dono do negcio, sendo mencionada no art.

466. a constituio do gestor em responsabilidade para com o dono do negcio. Estas normas levantam muitas questes. A primeira surge em relao a saber se o gestor ter algum dever para com o dominus de prosseguir a gesto, a partir do momento em que a inicia, dado que o art. 466., n. 1, responsabiliza o gestor pelos danos que causar com a injustificada interrupo da gesto. A posio de Vaz Serra foi adversa instituio de uma obrigao de o gestor prosseguir o negcio que inicia, entendendo que o gestor , em princpio livre de abandonar a gesto no momento que entender, s no o podendo fazer se o abandono da gesto fosse provocar ao dominus danos que ele no teria sem essa gesto. A mesma posio seguida por Menezes Cordeiro, admitindo ainda indemnizao pelos danos causados (se o gestor fosse obrigado a prosseguir a gesto, existiria execuo especifica e no h). Esta tese contrariada por Antunes Varela e Armindo Ribeiro Mendes, que entendem que a responsabilizao do gestor pela interrupo da gesto pressupe um dever de este a continuar at que o negcio chegue a bom termo ou o dominus esteja em condies de prover por si mesmo. Menezes Leito entende que no est legalmente consagrada uma obrigao de continuar a gesto at ao fim, uma vez que a lei se limita a responsabilizar o gestor pelos danos que causar com a

12 2

interrupo injustificada da gesto. Assim, o que a lei consagra um dever especfico de proteco do dominus. Nos termos do art. 465. a) o gestor tem antes de tudo o dever de exercer a gesto em conformidade com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, sempre que esta no seja contrria lei, ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes. Este dever relaciona-se com o requisito da utilidade e corresponde obrigao de manter a utilidade da gesto durante todo o tempo que esta venha a ser exercida. Neste caso, a referncia ao interesse representa a utilidade objectiva da gesto para o dominus, sendo a vontade a representao subjectiva que o dominus faz dessa utilidade. Esta norma suscita vrios problemas de interpretao. O primeiro diz respeito a averiguar o que sucede em caso de ocorrer contradio entre o interesse e a vontade do dominus. Para alguma doutrina, como Galvo Telles e Menezes Cordeiro, nesse caso, o gestor deveria abster-se de agir. Outros autores como Vaz Serra e Ribeiro Mendes atribuem prevalncia ao elemento interesse no dominus, considerando que o gestor no dever prosseguir na gesto, contrariando o interesse objectivo do dominus, mesmo que esteja de acordo com o seu interesse subjectivo. Para Menezes Leito, no se dever atribuir uma hierarquia rgida a estes dois critrios. Entende que nessa aplicao dever ter maior peso o elemento da vontade do dominus, uma vez que cada indivduo o melhor juiz dos seus prprios interesses. O dever de respeito pela vontade do dominus no deve, no entanto, ser levada longe demais, a prpria lei define limites a essa vontade. Mas no se admite que o gestor assuma deveres que o dominus no reconhece, ou imponha ao dominus solues desconformes com a sua liberdade de conscincia, ainda que conformes moral social dominante. Tratando-se de deveres legais exequveis de per si, vectores e princpios fundamentais do ordenamento jurdico, ou deveres abrangidos no ncleo bsico da moral social dominante, o gestor estar autorizado a desrespeitar a vontade do dominus. Tambm nos termos do art. 465. b) o gestor tem o dever de avisar o dominus logo que possvel de que assumiu a gesto. A sua funo a de atribuir ao dominus uma ltima possibilidade de manter a situao sob seu controle ainda que indirecto, quer proibindo a gesto, quer atribuindo mandato a quem o assumiu. Da que, em princpio, o gestor deva aguardar pela deciso do dominus aps o aviso. No entanto, o incumprimento deste dever de aviso no exclui o direito do gestor ao reembolso de despesas nos termos do art. 468. n. 1, podendo apenas atribuir ao dominus um direito de indemnizao pelos danos causados (posio diferente de Pires de Lima/Antunes Varela, Almeida Costa e Ribeiro de Faria, que consideram que o incumprimento desta obrigao no acarreta apenas a responsabilidade do gestor pelos danos causados, mas tambm a ilegitimidade da gesto, com a consequente caducidade de todas as obrigaes do gestor para com o dominus). O art. 465. c) e d) prevem ainda o dever de o gestor prestar contas findo o negcio ou interrompida a gesto, ou quando o dono as exigir, e de prestar ainda todas as informaes relativas gesto. O artigo 465. e) estabelece que o gestor tem o dever de entregar ao dominus tudo o que tenha recebido de terceiros no exerccio da gesto ou o saldo das respectivas contas, com os juros legais, a partir do momento em que a entrega haja de ser efectuada.

3.3

A responsabilidade do gestor

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Relativamente responsabilidade do gestor, o art. 466. vem prever que o gestor responsvel tanto pelos danos que causar com culpa sua no exerccio da gesto como com a injustificada interrupo desta, considerando-se culposa a sua actuao sempre que ele agir em desconformidade com o interesse ou a vontade real ou presumvel do dono do negcio. A interpretao desta norma tem sido discutida na doutrina. Para Galvo Telles, o desrespeito do interesse ou vontade do dono do negcio no evolve s por si culpa, representando o facto objectivo da violao da obrigao do gestor, a que tem de acrescer o requisito subjectivo da culpa, embora esta se presuma, nos termos no art. 799. n. 1. Para o autor a culpa deve ser apreciada em conformidade com a diligncia de um bom pai de famlia, de acordo com as circunstncias do caso. Para outros autores como Antunes Varela e Ribeiro de Faria, no deve ser exigido ao gestor um padro de diligncia superior que ele capaz, uma vez que se trata de uma actuao espontnea e altrusta, onde seria inadequado utilizar o critrio geral do bom pai de famlia, sendo que, por outro lado, para o dominus a interveno de um gestor menos diligente sempre prefervel a que os seus negcios fiquem simplesmente ao abandono. Almeida Costa adopta uma tese intermdia, diz que a regra geral ser a de no se exigir do gestor um zelo ou diligncia superior quela que coloca nos seus prprios negcios. No entanto, j passar a ser exigida a diligncia de um bom pai de famlia sempre que a gesto seja exercida por profissional ou o gestor tenha, deliberada e conscientemente, atravs da sua interveno impedido outra pessoa de gerir o negcio. Menezes Leito entende que o gestor deve ficar sempre sujeito diligncia de um bom pai de famlia, prevista no art. 487. n. 2, uma vez que a interveno do gestor se apresenta sempre como uma forma de realizar uma prestao ao dominus, no se encontrando razo para que a diligncia no exerccio dessa prestao seja apreciada de forma diferente do que o que resulta do regime geral das obrigaes.

3.4

Deveres do dono do negcio para com o gestor Os deveres do dono do negcio em face do gestor, variam consoante se trate de uma gesto regular

ou irregular. Se a gesto regular, o que significa que foi exercida em conformidade com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, o gestor tem direito a ser reembolsado de todas as despesas suportadas e indemnizado dos prejuzos que haja sofrido (art. 468. n. 1). No atribuda nenhuma remunerao pela sua actuao, a menos que tal corresponda sua actividade profissional (art. 470.). Se a gesto irregular, o que significa que nela no foi respeitado o dever previsto no art. 465. a), ento o dono do negcio responde apenas de acordo com as regras do enriquecimento sem causa (art. 468. n.2).

3.5

A aprovao da gesto O art. 469. vem prever que a aprovao da gesto envolve a renncia ao direito de

indemnizao por danos devidos a culpa do gestor, valendo como reconhecimento dos direitos que lhe competem. Para Galvo Telles, a situao aqui referida no se pode considerar como renncia

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indemnizao, sendo antes um reconhecimento de que a gesto foi regular e insusceptvel de constituir o gestor em responsabilidade.

3.6 3.6.1

Posio do dono do negcio em face de terceiros Generalidades Se a GN tiver consistido na prtica de actos jurdicos como contratos, coloca-se o problema da

posio do dono do negcio em face dos terceiros que celebram esses negcios com o gestor. Analisando o art. 471. h que estabelecer uma distino entre a actuao do gestor em nome do dono do negcio (GN representativa) e a actuao do gestor em nome prprio (GN no representativa).

3.6.2

A GN representativa

Na GN representativa a projeco na esfera do dominus dos efeitos dos negcios celebrados pelo gestor realizada atravs do mecanismo da representao. Mas a atribuio de poderes representativos s pode ocorrer posteriori, com eficcia retroactiva, pelo instituto da ratificao (art. 268.). Esta consiste no acto pelo qual o dono do negcio se apropria dos efeitos jurdicos dos negcios celebrados pelo gestor em nome daquele. Caso o negcio celebrado pelo gestor no seja ratificado pelo dominus, ele no produzir efeitos em relao a este, por ausncia de poderes representativos, nem em relao quele, por no ser em seu nome que o negcio foi celebrado, verificando-se assim uma situao de ineficcia absoluta. Mas o que sucede se uma das partes veio a realizar uma prestao, contando com a futura ratificao do negcio? Alguma doutrina pretende aplicar aqui o regime da nulidade por falta de sujeito material, o que legitimaria a restituio das prestaes realizadas, ao abrigo do art. 289. (Pessoa Jorge). Porm, a falta de uma das declaraes negociais acarreta antes a no celebrao do negcio, sendo a restituio das prestaes executadas antes um caso de enriquecimento sem causa (Menezes Leito). Quanto relao entre a aprovao e ratificao, a maioria da doutrina sustenta que so actos completamente distintos, pelo que a realizao de um no envolve necessariamente a realizao do outro (Antunes Varela, Almeida Costa, Ribeiro de Faria). Outros autores sustentam antes que a ratificao dos negcios celebrados pelo gestor envolve uma aprovao tcita da gesto (Pessoa Jorge). H que distinguir os efeitos e a funo dos dois actos. A aprovao ocorre nas relaes internas, j a ratificao ocorre nas relaes com terceiros, aos quais se dirige. Os requisitos de forma so diversos j que a aprovao no est sujeita a forma especial, podendo ser inclusivamente tcita (art. 219. e 217.), enquanto que a ratificao est sujeita forma exigida para a procurao (art. 268. n. 2).

3.6.3

A GN no representativa Aqui, o gestor actua em nome prprio, est excluda a possibilidade de representao, da que o

art. 471. mande aplicar o regime do mandato sem representao, ou seja, os art.s 1180. e ss.

3.7

A GN alheios julgados prprios e a GN imprpria

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No art. 472. prev-se a situao da GN alheios julgados prprios, referindo-se que se o gestor exercer a gesto, convencido de que o negcio lhe pertence, o regime da GN apenas se aplica se houver aprovao da gesto. Se o dominus aprovar a gesto, por fora do 469., o gestor adquirir os direitos previstos no art. 468. n. 1 e o dominus poder exercer contra ele as pretenses constantes do art. 465.. Do artigo 472. resulta que a inteno da gesto um dos elementos essenciais da GN. O dono do negcio responde apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa (art. 479. n. 1) ou segundo outro regime que eventualmente seja aplicado, ficando o gestor sujeito responsabilidade civil, se a sua ingerncia na esfera jurdica do dominus for efectuada culposamente. No se encontra prevista entre ns a figura da GN imprpria, que corresponde situao em que o gestor gere por conta prpria um negcio que sabe ser alheio, ou seja, no h aqui falta de conscincia de alienidade.

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