AS ORIGENS DA BOA-F OBJETIVA NO NOVO CDIGO CIVIL

Daniel Ustrroz
(Publicada no Jornal Sntese n 71 - JANEIRO/2003, pg. 3)

O novo Cdigo Civil, na linha dos demais diplomas ocidentais, optou por positivar expressamente o princpio da boa-f objetiva no direito contratual. Segundo a dico legal (art. 422), os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Em que pese a inovao do legislador brasileiro, o princpio da boa-f objetiva j se encontrava presente em inmeros ordenamentos estrangeiros, sendo que, a despeito da falta de previso expressa, sempre foi observado no direito brasileiro, ainda que inconscientemente. Embora expressa no Cdigo Napolenico, em diversos artigos, como no casamento putativo (arts. 201 e 202), posse (arts. 549 e 550), efeitos do pagamento feito de boa-f (art. 1.240), assim como no dever de prestar conforme a boa-f (arts. 1.1341 e 1.1352), excetuando neste ltimo, a boa-f sempre foi positivada pelo seu valor subjetivo, como contraponto m-f do agente. Cumpre rapidamente relembrar que, enquanto a boa-f subjetiva est intimamente relacionada com a animosidade do sujeito, a boa-f objetiva desliga-se completamente do elemento vontade, para focalizar sua ateno na comparao entre a atitude tomada e aquela que se poderia esperar de um homem mdio, reticente, do bom pai de famlia. O eixo da anlise deslocado. Enquanto na primeira modalidade o reconhecimento do animus nocendi vital, na segunda desimporta. Seja como for, tambm por influncia da filosofia liberal e da consagrao da teoria voluntarista dos contratos, o fato que no houve grande elaborao cientfica, e prtica, da aludida clusula geral, na acepo objetiva. Entende-se, ainda, h dois

sculos atrs, a noo de contrato era completamente outra da que hoje prezamos. Naquele tempo poderia identificar os sujeitos da relao, as negociaes eram mais homogneas, os produtos singulares e o consumidor individualizado. Dentro desse contexto, na grande maioria dos casos, os negociantes podiam transpor ao papel todas as clusulas que desejassem, tutelando de forma conveniente seus interesses. Situao diversa ocorreu na Alemanha. Com efeito, o Cdigo Civil tedesco (BGB), criado quase um sculo aps o irmo francs, dedicou dois pargrafos para a consagrao do princpio da boa-f, sob a significao objetiva.3 Primeiramente, atravs do 242, que ordena devedor e credor a agir de acordo com os costumes do trfego e consoante os ditames da boa-f objetiva, com o fito de resguardar os legtimos interesses do alter originados a partir do contato negocial.4 Aps, com a regra do 157, que regula a interpretao dos contratos, ditando que os contratos devem ser interpretados de acordo com a confiana e a boa-f.5 Na repblica tedesca, a realidade j era outra. Basta lembrar a revoluo industrial e a influncia que esta determinou na histria ocidental. Em verdade, o sistema do BGB bastante interessante. De um lado, ao cuidar da responsabilidade civil delitual, o ordenamento alemo mostra-se de todo fechado, prevendo, de antemo, as hipteses em que possvel falar de um dever de indenizar. De outra banda, situao diversa observada no direito contratual, onde o sistema aberto. Aqui houve amplo espao para que a doutrina e jurisprudncia criassem o Direito e concretizassem as clusulas gerais traadas no ordenamento.6 Enfim, a partir desses dispositivos que regulavam uma indita figura batizada de Leistung nach Treu und Glauben, os juristas tedescos comearam a identificar obrigaes anexas, no expressas nos contratos, mas que decorreriam da prpria natureza do vnculo assumido, prescindindo, assim, da vontade dos contratantes. Na dico do Prof. CLVIS DO COUTO E SILVA,7 comeava a reconhecer-se no princpio da boa-f uma fonte autnoma de direitos e obrigaes; transforma-se a

relao obrigacional manifestando-se no vnculo dialtico e polmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessrios ao correto adimplemento. A ampla exegese realizada na leitura dos sobrescritos pargrafos no demorou para encontrar respaldo na jurisprudncia das Cortes germnicas, fato que colaborou para que a abstrao dos enunciados pudesse ser concretizada de maneira satisfatria e, assim, entrar na realidade jurdico-social dos habitantes da Alemanha.8 A boa-f objetiva, na Alemanha, serviu para fundamentar indenizaes devidas a partir da celebrao de contratos declarados posteriormente nulos, divulgao de informaes sigilosas, danos ocasionados a clientes de estabelecimentos comerciais e tantas outras situaes que, algumas dcadas mais tarde, invadiram nossas Cortes. Na esteira dos ensinamentos da jurisprudncia concretizadora alem, e das clusulas gerais introduzidas nos cdigos daquele pas, os principais ordenamentos europeus, paulatinamente, foram assimilando a necessidade de elaborar clusulas e princpios gerais, prprios de sistemas normativos abertos, pois somente dessa forma a amplitude da realidade poderia ser satisfatoriamente percebida pelo mundo jurdico. Por conseguinte, aqueles sistemas de textura fechada, que buscavam captar atravs da lei todas as miudezas do cinema urbano, como tradicionalmente o eram aqueles da famlia romano-germnica, incorporaram o 242 alemo, embora sob outra roupagem. Foi assim com o Cdigo italiano, que estatuiu que as partes, envolvidas em relaes obrigacionais, deviam comportar-se segundo as regras da correo.9 Dessa forma, assumiriam, os contratantes, obrigaes laterais, exigveis antes, durante e mesmo aps a execuo do contrato. Ainda nessa linha, merece registro o art. 1.337, o qual dispe expressamente sobre a responsabilidade surgida na fase pr-contratual, no perodo das tratativas.10 A legislao peninsular tambm soube legar ao mundo ocidental a figura da onerosidade excessiva (eccessiva onerosit), que observada, de

quando em vez, na execuo dos contratos de forma diferida, continuada ou peridica, em razo de eventos extraordinrios e imprevisveis.11 Modernamente, no Cdigo portugus de 1966, encontram-se valiosas tentativas de definitiva positivao daquele que hoje o princpio fundamental que complementa a autonomia da vontade nas relaes obrigacionais. A preocupao com a tutela da confiana pode ser observada em vrios dispositivos. De plano, saliente-se o art. 217, 1, que disciplina os negcios jurdicos, aduzindo que a declarao negocial pode ser expressa ou tcita: expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao da vontade, e tcita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam. Mais importante, pela clareza, o comando do art. 227, 1, que regula a culpa na formao dos contratos, dispondo da seguinte forma: quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. A norma insculpida no art. 239, por sua vez, que regula a interpretao dos contratos, prescreve que na falta de disposio especial, a declarao negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta. Por fim, como corolrio lgico das normas antecedentes, o art. 762, 2, aduz que no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-f. To interessado esteve o legislador portugus sobre o tema da assegurao do escorreito trfego negocial em seu pas, mediante o socorro da vontade debilitada, que, em 25 de outubro de 1985, foi aprovada a Lei das Clusulas Contratuais Gerais, cuja preocupao precpua era assegurar a proteo de ambos contraentes.12 No texto que serve de prembulo ao diploma, refere o legislador que as sociedades tcnicas e industrializadas da actualidade introduziram, contudo, alteraes de vulto nos

parmetros tradicionais da liberdade contratual. A negociao privada, assente no postulado da igualdade formal das partes, no corresponde muitas vezes, ou mesmo via de regra, ao concreto da vida. Para alm do seu nvel atomstico, a contratao reveste-se de vectores colectivos que o direito deve tomar em conta. O comrcio jurdico massificou-se: continuamente, as pessoas celebram contratos no precedidos de qualquer fase negociatria. A prtica jurdico-econmica racionalizou-se e especializou-se: as grandes empresas uniformizam os seus contratos, de modo a acelerar as operaes necessrias colocao dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adstries que lhes advm do trfico jurdico. Efetivamente, eis o contexto no qual os negcios jurdicos massificados so celebrados nos dias atuais. Ao contrrio do perodo clssico, quando os sujeitos da relao podiam ser plenamente identificados, tanto assim que se obrigavam tosomente de acordo com suas vontades, hoje contratantes so quase annimos, visto que negociar vital para o ser humano, que se encontra cada vez mais dependente de seus pares. Por conseguinte, merece o princpio da autonomia da vontade uma leitura diversa, tambm orientada pelo princpio da funo social dos contratos. Nos diplomas brasileiros, excetuando a meno contida no Cdigo Comercial,13 foi no Cdigo de Defesa do Consumidor que a clusula-princpio geral encontrou efetiva aplicao. Primeiro, atravs de seu art. 4, que, ao traar os princpios fundamentais da poltica nacional das relaes de consumo, instituiu a boa-f. Aps, no art. 51, que dispe acerca de algumas manifestaes de abusividade nas prticas de comrcio e comina a nulidade como sano pelo seu desrespeito. No rol exemplificativo dos costumes abusivos, l-se, no inciso IV, que so nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.

Para nosso Prof. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, nas relaes de consumo, o princpio da boa-f objetiva atua como uma estrada de duas mos no vnculo que une fornecedor e consumidor, evitando que a proteo concedida pelo microssistema do CDC sirva de escudo para consumidores que, agindo contrariamente ao princpio da boa-f objetiva, busquem a reparao de prejuzos para cuja produo tiveram decisiva participao.14 Da boa-f decorrem deveres de lealdade entre os participantes da relao, agora vistos ambos como co-responsveis pelo correto adimplemento. Trs, pois, as funes da clusula geral, a saber: (a) auxiliar a interpretao dos negcios jurdicos, tendo como nortes o adimplemento e as expectativas que esse gera nas partes; (b) formao de deveres laterais (nebenpflichten) que tem por fito salvaguardar a higidez patrimonial e pessoal dos sujeitos contra atos culposos do alter e (c) limitar o exerccio de direitos subjetivos, como forma de permitir que o trato alcance os fins colimados quando de sua celebrao. Presta-se, por isso, a boa-f objetiva para tutelar as justas expectativas das partes com a relao negocial, impondo a ambos sujeitos o dever de cooperao e a absteno da prtica de atos lesivos aos legtimos interesses do par. Protege-se, enfim, a confiana entre os negociantes, que podem contar com um comportamento correto de seu companheiro durante todo o iter obrigacional, nas fases pr e ps negociais, inclusive. Foi a partir da boa-f objetiva que nossa jurisprudncia logrou consagrar a teoria do adimplemento substancial (substancial performance),15 venire contra factum proprium,16 culpa in contrahendo,17 a responsabilidade ps-contratual,18 etc. Isto sem contar com o reconhecimento de ampla sorte de deveres laterais, surgidos a partir do contato social, como informao,19 esclarecimento,20 proteo e vigilncia,21 correo,22 etc. Dentro desse panorama, surge o novo Cdigo Civil e em boa hora expressando, vez por todas, a validade do princpio da boa-f no sistema normativo 6

nacional, permitindo, com essa postura, que magistrados e demais operadores possam apoiar argumentaes de muito desenvolvidas (teoria da base do negcio jurdico, quebra positiva do contrato, leso enorme, adimplemento substancial, etc.) em norma legal explcita. A clusula geral de boa-f objetiva requerer trabalho conjunto da doutrina e da jurisprudncia. A esta, caber pronta resoluo casos concretos levados ao Judicirio. Superada esta fase, ento, caber quela sistematizar o pensamento em torno da matria, elaborando critrios objetivos a serem respeitados. Satisfaz-se, assim, a um s tempo dois anseios do direito brasileiro. De um lado, a segurana do jurisdicionado. De outro, a abertura do sistema, o qual, atravs de normas de textura aberta, induz os operadores a preencher seus alvolos, delimitando o alcance das mesmas em razo do momento histrico e das modificaes da sociedade, sem perder de vista as peculiaridades de cada caso concreto.

Bibliografia AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por

incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. ASSIS, Araken de. Dano positivo e dano negativo na dissoluo do contrato. In: Revista da Ajuris, 60. _____. Resoluo do contrato por inadimplemento. 3. ed. So Paulo: RT, 1999. BIANCA, Massimo Cesare. Diritto civile. 3. Il Contratto. 2. ed. Ristampa, Milano: Giuffr, 2000. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2. reimpresso, 2001. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 8. ed. Coimbra: Almedina, 2000. DI MAJO, Adolfo. Il principio di buona fede nelle obbligazioni. In: Casi e Questioni di Diritto Privato, v. 5 obbligazioni e contratti. A cura di A. di Majo, B. Inzitari, V. Mariconda e E. Roppo. 8. ed. Milano: Giuffr, 1999. MARTINS-COSTA, Judith Hoffmeister. A boa-f no direito privado. 1. ed. So Paulo: RT, 2. tiragem, 2000. _____. Crise e Modificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro. In: Revista Direito do Consumidor, v. 3. So Paulo: RT, 1992. _____. Princpio da Boa-f. In: Revista da Ajuris, 50/207, 1990. PASQUALOTTO, Adalberto. A boa-f nas obrigaes civis. In: Faculdade de direito: O ensino jurdico no limiar do novo sculo. Antonio Paulo Cachapuz Medeiros (org.). Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. RESCIGNO, Pietro. Notazioni generali sul principio di buona fede. In: Il principio di buona fede. Milano: Giuffr, 1985. 8

ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Estrutura clssica e moderna da obrigao. In: Faculdade de direito: O ensino jurdico no limiar do novo sculo. Antonio Paulo Cachapuz Medeiros (org.). Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997. _____. Responsabilidade civil no cdigo de defesa do consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002. SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatski, 1976. _____. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: RT, 1980. VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, v. 1, 2000. _____. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 1978. WESTERMANN, Harm Peter. Cdigo civil alemo. Direito das obrigaes. Parte geral. Trad. de Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1983.