Introduccion Al Derecho Mexicano - Derecho Civil - Jorge Sanchez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS
SERIE A. Fuentes b) Textos y estudios legislativos, nm. 39

INTRODUCCION AL DERECHO MEXICANO
DERECHO CIVIL
por
Jorge A. Snchez-Cordero Dvila
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
MEXICO,1981
DERECHO CIVIL
SUMARIO: l. El Derecho de las Personas: 1. Las personas fsicas. A. Su existencia. A.l.
El nacimiento. A.2. La muerte. A.3. Los ausentes y desaparecidos. B. La individualiza-
cin de las personas fsicas. B.l. El nombre. a) La atribucin del nombre. a.l.) la atri-
bucin del nombre por filiacin. a.l.l.) Hz'os nacidos fuera de matrimonio. a.l.2.) Hijos
matrimoniales. a.l.3.) Hijos adoptivos. a.2.) La atribucin del nombre por el matrimonio.
a.3.) La atribucin del nombre por la autoridad administrativa. b) El cambio de nombre.
c) Los efectos jurdicos del nombre. B.2. El domicilio. a) Domicilio legal. a.l.) Domicilio
de origen. a.2.) Domicilio de dependencia. a.3.) Domicilio de funciones. b) Domici-
lio convencional. B.3. Los actos del estado civil de las personas. a) Su formalismo. b) La
fuerza probatoria de las actas del Registro Civil. c) La publicidad de los actos del Regis-
tro Civil. d) La rectificacin en materia del estado civil. BA. El patrimonio. B.5. Los
atributos de la persona fsica. a) Los derechos de la personalidad. b) Las libertades civi-
les. c) El respeto a la vida privada. d) La igualdad civil. 2. Las personas jurdicas. Il. El
Derecho de los Bienes: 1. Introduccin. 2. Clasificacin de los bienes. A. Bienes corpora-
les. B. Bienes incorporales. 3. Teora general de los bienes. A. Las relaciones de derecho.
A.l. La propiedad. A.2. La coproPiedad. A.3. La medianera. AA. El condominio. a) El
rgimen del condominio. a.l.) Los derechos de los condminos. a.2.) Las cargas. b) El re-
glamento del condominio. c) Los rganos del condominio. A.5. El usufructo. a) El dere-
cho real de usufructo. b) Derechos del usufructuario. c) Obligaciones del usufructuario.
A.5. El derecho real del uso y el de habitacin. A.7. Las servidumbres. a) Las servidum-
bres legales. a.l.) La servidumbre legal unilateral. a.2.) Las servidumbres legales recpro-
cas. b) Las servidumbres voluntarias. c) El ejercicio del derecho de la servidumbre. d) La
extincin de las servidumbres. B. Las relaciones del hecho. B.l. La posesin. a) La pose-
sin til. b) Posesin de buena o mala fe. c) Posesin originaria o derivada. d) Los efectos
de la posesin. B.2. La usucapin. a) Disposiciones comunes. a.l.) Cmputo del plazo.
a.2.) Ambito objetivo de la usucapin. a.3.) La posesin hbil para prescribir. aA.) El
tiempo para prescribir. a.5.) El juicio de prescripcin. C. La adquisicin del dominio.
C.l. Modo originario de adquirir el dominio. C.2. Modo derivado de adquiT1:r el domi-
nio. a) El contrato. b) La accesin. b.l.) La accesin artificial. b.l.l.) Las construccio-
nes. b.l.2.) Unin de cosas muebles. b.l.3.) Mezcla de dos cosas. b.1A.) Especificacin.
b.2.) La accesin natural. b.2.l.) El aluvin. b.2.2.) La avulsin. b.2.3.) La mutacin de
cause_ b.2A.) La formacin de isla. D. Los frutos y productos. l/l. Derecho de Sucesin:
1. Introduccin. 2. Apertura de la herencia. 3. Relacin de la herencia. A. Incapacidad
absoluta. B. Incapacidades relativas o prohibiciones sucesorias. 4. La sucesin testamen-
taria. A. Capacidad para testar. B. El testamento y la teora general de contrato. C. Inter-
pretacin de los testamentos. D. Solemnidades testamentarias. E. Formas del t;stamento.
E.l. Testamentos ordinarios. a) Testamento pblico abierto. b) Testamento pblico ce-
rrado. c) Testamento olgrafo. E. 2. Testamentos especiales. a) Testamento pnvado.
b) Testamento militar. c) Testamento martimo. d) Testamento hecho en pas extran-
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JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA
jero. F. La institucin de heredero. G. Las substituciones. H. Los legados. H.l. Clases de
legado. a) Legado de cosa cierta y determinada. b) Legado de cosa ajena. c) Legado de
cosas de gnero. d) Legado de cantidad. e) Legados de educacin y alimentos. f) Legado
de cosa gravada. g) Legado de liberacin. H.2. Regmenes del legado. 1. Disposiciones co-
munes de los herederos y lega torios_ 1.1. Condiciones imposibles. 1.2. Condiciones ilcitas.
1.3. Condicin recproca o captatoria. 1.4. Condicin suspensiva. 1.5. Condicin resoluto-
ria. 1.6. Trmino. 1.7. Modo o carga. J. La ineficacia del testamento. J.l. La nulidad del
testamento. J.2. La revocacin. J.3. La inoficiosidad del testamento. 5. La sucesin intes-
tamentaria. 6. Disposiciones comunes de las sucesiones testamentaria e in testamentaria.
A. La aceptacin y repudiacin de la herencia. B. El Albacea. a) Facultades y obligacio-
nes del albacea. b) Ejercicio del cargo. C. La particin_IV. Derecho de las Obligaciones:
La nocin de obligacin. A. Ideas preliminares. B. Clasificacin de obligaciones. a) Obli-
gaciones de dar, de hacer y de no hacer. a.l.) Obligaciones de dar. a.2.) Obligaciones de
hacer y de no hacer. b) Obligaciones genricas y obligaciones especficas. c) Obligaciones
pecuniarias. C. Fuentes de las obligaciones. 2. La teora general de contrato. A. Introduc-
cin. B. Clasificacin de los contratos. a) Contratos unilaterales y bilaterales. b) Contra-
tos onerosos y gratuitos. C. Balance de la teora general del contrato. 3. La formacin del
contrato. A. Elementos de existencia. a) El consentimiento. a.l.) La oferta o policitacin.
a.2_) La aceptacin. b) El objeto. b.l.) La prestacin de cosa. b.l.l.) La existencia del
objeto. b.l.2.) La determinacin del objeto. b.2.) La prestacin de hechos. b.2.1.) La
posibilidad del objeto. b.2.2.) La licitud del objeto. B. Los elementos de validez. a)
Ausencia de vicios del consentimiento. a.l.) El error. a.2.) El dolo. a.3.) La violencia.
a.4.) La lesin. b) La causa o el fin o motivo determinantes. c) La forma. 4. La nulidad
del contrato. A. La accin de nulidad. a) Los titulares de la accin de nulidad. b) La
extincin de la accin de nulidad. B. El juicio de nulidad. a) La extensin de la nulidad.
b) La retroaccin de la nulidad. b.l.) La retroaccin respecto de las partes. b.2.) La
retroaccin de los derechos en relacin a terceros. V. Derecho de Familia: 1. Introduc-
cin. 2. El matrimonio. A. Formacin del vnculo matrimoniaL a) Elemento biolgico.
b) Elemento psicolgico. b.l.) La voluntad de los pretendientes. b.2.) La voluntad de la
familia. c) Elemento sociolgico. c.l.) Los ritos del matrimonio. c.2.) Los impedimentos
del matrimonio. B. Los efectos del matrimonio. a) Efectos personales. a.l.) Deberes que
nacen del matnmonio. a.2.) El rgimen del matrimonio. b) Efectos pecuniarios. b.1.)
peuniarios primarios. b.2.) Efectos pecuniarios secundarios. C. Disolucin del
vnculo matrimonial. a) La muerte. b) La nulidad. e) El divorcio. c.l.) La causal como
sancin. c.2.) La causal como remedio. c.3.) Efectos de la disolucin del vnculo matri-
monial por el divorcio. 3. El concubinato. 4. La filiacin. A. La filiacin legtima. a) P7-e-
suncin de paternidad. b) Controversia de diversas presunciones de paternidad. e) La
prueba de la filiacin legtima. c.l.) Los medios ordinarios de prueba. c.2.) Los medios
de prueba ex traordinarios_ B. La filiacin natural. C. La filiacin por adopcin. 5. El pa-
rentfsco. A. existencia de la obligacin de dar alimentos. B. La ejecucin de la obligacin
de dar alimentos. 6. Las incapacidades. A. Introduccin. B. La patria potestad. a)
butos de la patria potestad relativos a la persona del menor. b) A tributos de la patria po-
testad relativos a los bienes. C. La tutela. a) Introduccin. b) Categor4s de tutela.
b.l.) Tutela testamentaria. b.2.) La tutela legtima. b.3.) Tutela dativa. e) El desempeo
de la tutela. c.l.) La guarda del pupilo. c.2.) la gestin tutelar del patrimonio del incapaz.
7. El patrimonio familiar.
Siendo director general de Publicaciones Jos Dvalos,
se termin la impresin de
"Introduccin al Derecho Mexicano ",
Nm. 39, Derecho Civil,
el da 29 de septiembre de 1981,
en los talleres de Oflset Setenta, S. A.
Se tiraron 2,000 ejemplares.
PROLOGO
El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Ncional Autno-
ma de Mxico decidi, dentro de su programa de obras colectivas, publicar una
Introduccin al Derecho Mexicano, misma que hoy presentamos a la considera-
cin del jurista nacional y del extranjero.
El objetivo de la obra consiste en proporcionar una visin general del derecho
mexicano con una orientacin de divulgacin, pero al mismo tiempo, ofrecer una
visin de cada rama del derecho lo suficientemente amplia que incluya los
principales aspectos de cada disciplina y sea una base firme para estudios e
investigaciones posteriores. Por tal razn, al final de cada ensayo se proporciona
una bibliografa mnima.
El claustro de investigadores del Instituto decidi establecer un instructivo
para la elaboracin de los ensayos, con lo cual se logra la unidad de la obra.
Es alentador notar que de los 24 profesores que colaboran en estos volmenes
21 son investigadores del Instituto, el cual ha crecido y se ha fortalecido; ac-
tualmente se encuentra en la posibilidad de realizar proyectos colectivos en los
cuales los investigadores, dentro de sus respectivas especialidades, colaboran para
llevar a cabo una investigacin programada por el propio Instituto; as, junto a
nuestras investigaciones de carcter individual intervenimos en proyectos colec-
tivos.
Esta obra probable me n te le ser de mayor u tilidad al jurista ex tranjero que al
nacional por su carcter panormico, pero estamos convencidos que tambin el
estudiante de Derecho de nuestras facultades y escuelas encontrar en ella
instrumentos valiosos para su formacin como jurista.
La obra consta de diecinueve trabajos y una bibliografa general sobre el
derecho mexicano. Estos trabajos son los siguientes:
l.-Historia del derecho mexicano, por Mara del Refugio Gonzlez.
2.-Derecho constitucional, por Jorge Carpizo y Jorge Madrazo.
3.-Derechos humanos, por Jess Rodrguez y Rodrguez.
4.-Derecho administrativo, por Emilio Chuayffet Chemor.
5.-Derecho fiscal, por Dolores Beatriz Chapoy Bonifaz y Gerardo Gil
Valdivia.
6.-Derecho penal, por Sergio Garca Ramrez.
7.-Derecho internacional pblico, por Ricardo Mndez Silva y Alonso
Gmez-Robledo Verduzco.
8.-Derecho internacional privado, por Leonel Pereznieto Castro.
9.-Derecho civil, por Jorge A. SnchezCordero Dvila.
1 O.-Derecho mercantil. por Jorge Barrera Graf.
1 l.-Derecho econmico, por Jorge Witker.
I2.-Derecho del trabajo, por Santiago Barajas.
I3.-Derecho de la seguridad social, por Ignacio Carrillo Prieto.
I4.-Derecho agrario, por Mario RuizMassieu.
I5.-Derecho procesal, por Hctor FixZamudio y Jos Ovalle Favcla.
16.-Derecho de la educacin, por Diego Valads.
17.-Derecho de la comunicacin, por Jos Barragn Barragn.
I8.-Derecho urbanstico, por Jos Francisco Ruiz-Massieu.
I9.-Derecho del mar, por Alberto Szkely.
20.-Bibliografa general, por Eugenio Hurtado.
Slo nos resta desear que esta obra cumpla realmente con los propsitos
por los cuales se ha realizado y que el Instituto de Investigaciones Jurdicas
prosiga con su programa de proyectos colectivos, mismos que en forma indivi-
dual sera imposible llevar a cabo.
Ciudad Universitaria, Mxico, D.F., agosto de 1980.
Jorge Carpizo
Director del Instituto de
Investigaciones Jurdicas
B.G.B.
C.C.
C.C. de 84
C.C. de 70
C.C.F.
C.COM.
C.F.F.
C.P.C.
C.SAN.
D.O.
LV.A.
JURISPRUDENCIA
L.A.H.
ABREVIATURAS
BURGERUCHES GESETZBUCH
(CODIGO CIVIL ALEMAN)
CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL
CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDE
RAL Y TERRITORIO DE LA BAJA CA
LIFORNIA. (DECRETO DEL 14 DE DI
CIEMBRE DE 1883)
CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL Y LA BAJA CAUFORNIA
PUBLICADO POR DECRETO DEL 8 DE
DICIEMBRE DE 1870 Y ENTRO EN VI
GOR EL DIA lo. DE MARZO DE 1871
CODIGO CIVIL FRANCES
CODIGO DE COMERCIO
CODIGO FISCAL DE LA FEDERA
CION
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVI
LES PARA EL DISTRITO FEDERAL
CODIGO SANITARIO DE LOS ESTA
DOS UNIDOS MEXICANOS
DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION
LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGRE-
GADO
APENDICE AL SEMANARIO JUDICIAL
DE LA FEDERACION. TESIS EJECU
TORIAS.19171975
LEY GENERAL DE ASENTAMIENTOS
HUMANOS
L.D.U.
L.V.G.C.
L.G.B.N.
LJ.A.P.
L.M.
L.M.I.
L.M.Z.A.A.
L.N.C.M.
L.N.N.
L.O.A.P.F.
L.O. Fr.1.
L.O.T.J.F.C.
L.R.P.C.
L.S.M.
R.S.I.R.
LEY DEL DESARROLLO URBANO DEL
DISTRITO FEDERAL
LEY DE VIAS GENERALES DE CO-
MUNICACION
LEY GENERAL DE BIENES NACIO-
NALES
LEY DE INSTITUCIONES DE ASISTEN-
CIA PRIVADA PARA EL DISTRITO
FEDERAL
LEY MONETARIA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS
LEY QUE CREA EL CONSEJO TUTE-
LAR DE MENORES INFRACTORES
DEL DISTRITO FEDERAL (D.O. 20 DE
AGOSTO DE 1974)
LEY FEDERAL SOBRE MONUMENTOS
Y ZONAS ARQUEOLOGICAS, ARTISTI-
CAS E HISTORlCAS
LEY DE NAVEGACION Y COMERCIO
MARlTIMO
LEY DE NACIONALIDAD Y NATURA-
LIZACION
LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRA-
CION PUBLICA FEDERAL
LEY ORGANICA DE LA FR. I DEL
ARTICULO 27 CONSTITUCIONAL
LEY ORGANICA DE LOS TRIBUNALES
DE JUSTICIA DEL FUERO COMUN
DEL DISTRITO FEDERAL
LEY SOBRE EL REGIMEN DE PROPIE-
DAD EN CONDOMINIO PARA EL DIS-
TRITO FEDERAL
LEY GENERAL DE SOCIEDADES MER-
CANTILES
REGLAMENTO DE LA LEY DEL IM-
PUESTO SOBRE LA RENTA
R.L.O.F.!.
R.R.P.
R.Z.
V.GR.
REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA
DE LA FR. I DEL ARTICULO 27 CONS
TlTUCIONAL
REGLAMENTO DEL REGISTRO PU-
BLICO DE LA PROPIEDAD DEL DIS-
TRITO FEDERAL
REGLAMENTO DE ZONIFICACION PA-
RA EL TERRITORIO DEL DISTRITO
FEDERAL
VERBIGRACIA (POR EJEMPLO)
DERECHO CIVIL
15
Introduccin
Al obtener Mxico su independencia, en materia civil sigui aplicndose, por
recepcin, la legislacin espaola. Como bien lo expres Rodrguez de San Mi-
guel, uno de los ms ilustres tratadistas mexicanos del siglo XIX, junto con las
leyes espaolas, coexistan las leyes del Mxico independiente, tanto las de for-
ma central como las de la federal. En el Mxico independiente tenamos, por lo
tanto, legislaciones de orgenes diversos, unas en parte vigentes, otras en parte
derogadas, con nomenclaturas de autoridades, corporaciones y causas que haban
desaparecido.
Mxico no cuenta con una base jurdica definida en materia civil, sino hasta el
ao de 1870, fecha en laque se promulga el Cdigo Civil de 1870_ El xito del
presidente Jurez fue propiciar la elaboracin de un Cdigo Civil, y favorecerla
adems con una continuidad. Como hombre poltico le supo imprimir a esta
legislacin su orientatin, misma que consisti principalmente en consolidar las
leyes de reforma y algunos postulados de la doctrina liberal.
As pues, a partir de 1870, la codificacin en Mxico es un principio adquiri-
do para nuestro derecho. Posteriormente el Cdigo Civil de 1870 es sustituido
por el de 1884 a instancias del presidente Manuel Gonzlez. Coyunturas polticas
y personales propiciaron la elaboracin de este cdigo, que en materia testamen-
taria incorpora prcticamente un individualismo absoluto.
En el movimiento armado de 1910 el jefe del Ejrcito Constitucionalista, Ve-
nustiano Carranza, modific substancialmente el ordenamiento civil con la pro-
mulgacin de la Ley sobre Relaciones Familiares, que entr en vigor el da 11 de
mayo de 1917, legislacin que continu en vigor hasta el lo. de octubre de
1932, fecha en que entr en vigor el actual Cdigo civil.
El propsito del legislador de 1928 fue, como l mismo lo afll'm, transfor-
mar el Cdigo Civil de 1884, de corte individualista, en un "cdigo privado
social", como una analoga verbal del contrato social de Rousseau, ya que es evi-
dente que este ltimo cdigo tiene una significacin distinta, pues introdujo al
efecto nuevas disposiciones que se ajustasen con el concepto de solidaridad;
como idea base, se expres la intencin de armonizar los intereses individuales
con los sociales, corrigiendo el individualismo exacerbado que imper en el Cdi-
go Civil de 1884. /
Este propsito fue parcialmente obtenido; en esto coincide Castn Tobeas
cuando seala que en esta obra legislativa existe un contrasentido muy comn
tambin en las corrientes ideolgicas imperantes en la poca: aliado de un dere-
cho patrimonial, si no socialista cuando menos, socializado, se instaura o se quie-
re instaurar un derecho familiar marcadamente individualista.
En algunos aspectos el texto original ha sufrido modificaciones para adaptarse
a las circunstancias cambiantes. El Mxico de 1928 no es el Mxico de 1980.
El presente trabajo pretende ser, y slo eso es, un conjunto de reflexiones ex-
puestas en forma esquemtica sobre algunos problemas del derecho civil. Es evi-
dente que la limitacin de espacio, elimina la exposicin, as fuera slo acciden-
tal, de muchos problemas del derecho civil contemporneo. Antes bien, la expo-
lti
JORGE A. SANCHEZCORDERO DAVILA
sicin pudiera parecer un tanto dogmtica, cuando las tesis que se proponen son
relativas a problemas muy controvertidos.
Esperamos, sin embargo, haber alcanzado el objetivo inicial que nos fijamos:
proporcionar al lector una idea general de algunos problemas del derecho civil.
I. DERECHO DE LAS PERSONAS
1. LAS PERSONAS FISlCAS
A. Su existencia
La vida humana se sita entre dos extremos perfectamente identificables:
el nacimiento y la muerte. Respecto a este ltimo extremo puede aun llegar
a haber incertidumbre: es lo que se conoce en derecho como el desaparecido o el
ausente.
A.1. El nacimiento
El nacimiento debe ser puesto en conocimiento dei Estado y de la sociedad,
al mismo tiempo que constatarlo de una manera cierta. De ah que el artculo
55 del C.C., de manera expresa, obligue al padre ya la madre, o a cualquiera de
ellos, a declarar el nacimiento, obligacin que hace extensiva a los abuelos
paternos, y en su defecto a los matemos. Esta obligacin de declarar el naci-
miento se ve complementada con la imposicin de ley que recae en los mdicos
cirujanos o matronas que hubiesen asistido al parto y al jefe de familia en cuya
casa paterna haya tenido lugar el alumbramiento, si ste ocurri fuera de la casa
paterna, de dar aviso del nacimiento; en el caso de que el alumbramiento tuviese
lugar en un sanatorio particular o del Estado, la obligacin corre a cargo del
director o de la persona encargada de la administracin. La declaracin del naci-
miento, como la de dar parte al juez del Registro Civil, deber hacerse en los
plazos que establece la ley (artculo 55 del C.C.). El nacimiento no puede, con-
forme a la ley, permanecer en la clandestinidad.
El principal electo del nacimiento es el de la personalidad, es decir, la apti-
tud de ser sujeto de derecho. Esta afirmacin, sin embargo, tiene en el sistema
legal algunos matices:
1. Conforme al artculo 22 del C.C., la ley expresamente dispone que la
capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se
pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido
entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos decla-
rados en el Cdigo civil.
De esta consideracin la ley deriva algunas consecuencias: a) Se tiene ca-
pacidad para heredar si se est concebido al tiempo del fallecimiento del autor
de la herencia (artculos 1313 fraccin 1, y 1314 del C.C.), y b) Puede el nasci-
turus recibir donaciones (artculo 2357 del C.C.). Por lo tanto se puede afirmar
que no siempre el nacimiento es condicin necesaria para la adquisicin de
la personalidad.
2. Sin embargo el concebido debe nacer vivo y viable (artculo 337 del C.
DERECHO CIVIL
17
C.), es decir, que desprendido enteramente del seno materno viva 24 horas o
sea presentado vivo al Registro Civil. De ah que el nacimiento tampoco sea una
condicin suficiente para la adquisicin de la personalidad.
A.2. La muerte
La muerte marca la extincin de la personalidad, y por ser un acontecimiento
de importancia capital, debe tambin ser puesta en conocimiento del Estado y de
la sociedad. El acta de defuncin es el ltimo de los actos del estado civil de las
personas. La ley categricamente prohbe la inhumacin o cremacin sin autori-
zacin escrita dada por el juez del Registro Civil, quien deber asegurarse sufi-
cientemente del fallecimiento con certificado expedido por mdico legalmente
autorizado. No se proceder a la inhumacin o cremacin sino hasta despus
de que transcurran 24 horas del fallecimiento, excepto en los casos en que
ordene otra cosa la autoridad que corresponda (artculo 117 del C.C.).
Al respecto cabe considerar: Despus de muerta la persona tiene algn dere-
cho, por ejemplo, a la integridad de su cuerpo? Este problema se aborda con
motivo de los llamados "derechos de la personalidad" o "derechos extrapatri-
moniales", derechos primordiales que pertenecen a todo individuo: existe un
derecho a la vida y a la integridad corporal, as como un derecho al nombre y
al honor. La doctrina ms autorizada trata de conceptuarlos, ms que como de-
rechos subjetivos, dentro del mbito de la libertad, como una expresin de la
libertad fsica.
A.3. Ausentes y desaparecidos
El Cdigo civil regula el rgimen legal del ausente en el libro 1, "De las perso-
nas", ttulo undcimo, intitulado "De los ausentes y desaparecidos". El ausente
es la persona que no est presente en el lugar donde debiera encontrarse. El
ausente, tcnicamente, es un individuo de quien se ignora si est vivo o muerto,
en atencin a que desde tiempo considerable dej su domicilio o su residencia
sin dejar noticias (artculo 649 del C.C.). Paralelamente al ausente, el Cdigo
civil norma el rgimen legal del desaparecido (artculo 705 del C.C.) con un
procedimiento mucho ms rpido, Yll que bastar solamente que hayan transcu-
rrido dos aos contados desde su desaparicin para que pueda hacerse la de-
claracin de presuncin de muerte, sin que en esos casos sea necesario que
previamente se declare su ausencia. (En total los plazos del procedimiento de
ausencia son los siguientes: 6 meses desde los primeros edictos hasta el nombra-
miento de representante; 2 aos desde dicho nombramiento hasta la accin de
declaracin de ausencia; 3 meses desde la publicacin de la demanda de decla-
racin de ausencia; hasta cuatro meses desde la ltima publicacin de la demanda
hasta la declaracin de ausencia; seis aos desde la declaracin de ausencia hasta
la declaracin de presuncin de muerte. Es decir, en el supuesto de los plazos
mnimos, el procedimiento de ausencia conforme al Cdigo civil tiene una
duracin de 9 aos y un mes, sin contar los trminos judiciales que ordinaria-
18
JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DA VIL A
mente deben correr tambin.) El rgimen de la desaparicin, sin duda, en la
prctica tendr una importancia creciente a costa del rgimen de ausencia.
Tanto la ausencia como la desaparicin tienen en comn una incertidumbre
sobre la existencia de la persona. Sin embargo, en la desaparicin existe una
mayor probabilidad de la defuncin del individuo, lo que la diferencia de la
ausencia: el individuo ha estado expuesto a un peligro de muerte determinado,
aunque ello no baste para concluir su defuncin. De ah la diversidad que en el
tratamiento hace la ley respecto a las dos instituciones.
El rgimen de la ausencia fundamentalmente est enfocado al patrimonio
del ausente, en inters de ste, de su cnyuge, o de sus presuntos herederos;
no es conveniente que el patrimonio del ausente quede en el abandono.
En este contexto se explica cmo las reglas de la ausencia que norman la
administracin y eventualmente la devolucin de los bienes del ausente, tienen
una incidencia muy marcada en el derecho de sucesiones (artculos 679, 680,
681, 682 Y siguientes del C.C.). Los herederos, a partir de la declaracin de
ausencia son puestos en posesin provisional, es decir, en posesin precaria.
No hay transmisin de propiedad; es una mera detentacin; de ah las medidas
que se les imponen para garantizar una eventual restitucin. La etapa de la
presuncin de muerte es un rgimen que comparten tanto el procedimiento de
ausencia como el de desaparicin, y tiende a consolidar la situacin de los
causahabientes del ausente y del desaparecido, ya que a partir de ese momento
tienen la posesin definitiva y por lo tanto podrn ejercitar actos de disposi-
cin. En nuestro sistema legal a pesar de las diferencias que apuntamos entre
ausentes y desaparecidos, la terminal de ambos procedimientos es la misma: la
presuncin de muerte. La ley no elimina jams la incertidumbre sobre la exis-
tencia del individuo. Aun as, los efectos de la presuncin de muerte son impor-
tantes: se da la posesin definitiva a los presuntos herederos; se pone trmino
a la sociedad conyugal que pudiera haber existido con su cnyuge y ste, puede
disolver su vnculo matrimonial (artculo 267, fraccin X, del C.C.) por medio
del divorcio y volver a contraer matrimonio.
B. La individualizacin de las personas ficas
Un cierto nmero de signos jurdicos permiten diferenciar una persona de
otra: el nombre, el domicilio, los actos del estado civil y el patrimonio, y los
atributos de la persona.
B.l. El nombre
a) La atribucin del nombre
El Cdigo civil no contiene un conjunto de reglas sistematizadas que es-
tablezcan un rgimen del nombre; ha sido en nuestro pas, la costumbre, la
jurisprudencia y algunas prcticas administrativas, las que han venido a suplir ese
rgimen. El nombre no es ms que el uso de una palabra o serie de palabras que
sirven para designar a una persona. Dentro de esa serie de palabras distinguir el
nombre de la familia conocido como gentilicio (o patronmico) y el prenombre.
El patronmi<;o es el elemento ms importante y puede ser atribuido en atencin
DERECHO CIVIL 19
a una relacin familiar ya sea de filiacin o matrimonial. La atribucin adminis-
trativa del nombre es una singular excepcin (artculo 58 del Cdigo Civil).
a.l.) La atribucin del nombre por la filiacin
a.l.l) Hijos nacidos fuera del matrimonio. El artculo 389 del C.C. dispone
que el hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos, tiene derecho a
llevar el apellido de quien lo reconoce. A su vez, el artculo 60 del C.C. prev
que la madre no tiene el derecho de dejar de reconocer a su hijo y tiene la obli-
gacin de que su nombre figure en el acta de nacimiento de su hijo.
En las actas de nacimiento de los expsitos debe anotarse su nombre y
~ p e l l i d o ( artculos 58 y 67 del C.C.).
a.1.2) Hijos matrimoniales. A pesar de que no existe una obligacin expresa
de ponerle a los hijos de matrimonio el apellido de los padres, ha sido una cos-
tumbre en nuestro medio el hacerlo. Alguna parte de la doctrina, sin embargo,
ha considerado que conforme al artculo 59 del C.C., si es presentado el nacido
como hijo de matrimonio, debern asentarse los nombres de los padres y en
consecuencia, el hijo deber llevarlos.
a. 1.3 ) Hijos adoptivos El adoptante podr darle el nombre y sus apellidos al
adoptado (artculo 395 del C.C.).
a.2.) La atribucin del nombre por el matrimonio
En nuestro medio (Distrito Federal), ha sido una costumbre que la mujer
adopte el nombre de su marido. Es una costumbre que afirma, por una forma
de publicidad, la unidad de la pareja. Esta costumbre no puede considerarse
como una dependencia de la mujer, ya que el marido actualmente ya no tiene la
calidad de jefe de la familia (como contraste pueden verse los artculos 169, 170
y 171 del C.C., en su versin original). La mujer, sin embargo, no pierde el dere-
cho a usar el nombre de soltera.
La Ley de Notariado para el Distrito Federal, en el artculo 62, fraccin
XII, exige que cuando comparezca una mujer casada ante el notario, deben de
anotarse sus apellidos paterno y materno.
a.3.) La atribucin del nombre por la autoridad administrativa
El artculo 58 del C.C. dispone la obligacin de que en el acta de nacimiento
se inserte, entre otros requisitos, el nombre y apellido del presentado. Si ste se
presenta como hijo de padres desconocidos, el juez del Registro Civil le pondr
el nombre y apellido, hacindose anotar esta circunstancia en el acta.
b) El cambio de nombre
En este contexto se sostiene el principio de la inmutabilidad del nombre. El
cambio de nombre hecho por el propio individuo est desprovisto de eficacia
jurdica. El cambio de nombre procede en nuestro derecho exclusivamente
como rectificacin del acta de nacimiento respectiva, por enmienda (artculo 135,
fraccin n, del C.C.), y solamente puede hacerse por parte del poder judicial y
en virtud de sentencia de ste, salvo el reconocimiento que voluntariamente
haga un padre de su hijo (artculo 134 del C.C.). Existe, sin embargo, la posi-
'20
bilidad de aclarar el acta de nacimiento (ante la Oficina Central del Registro
Civil -artculo 139 bis del C.C.-) cuando existan errores mecanogrficos,
ortogrficos o de otra ndole que no afecten los datos esenciales.
c) Los efectos jurdicos del nombre
El individuo puede usar el nombre que le fue atribuido; tiene derecho a que se
le designe y a ser designado con ese nombre; por ejemplo: El individuo se sirve
de l para figurar en los actos jurdicos y firmarlos. (La firma no es ms que el
nombre escrito por la mano del interesado.)
B.2. El domicilio
El domicilio de una persona fsica es el lugar donde reside con el propsito
de establecerse en l; a falta de ste, el lugar en que tiene el principal asiento de
sus negocios, y a falta de uno y otro el lugar en que se halle (artculo 29 del
C.C.).
El domicilio es un medio de individualizacin. Por el domicilio se le tiene por
presente, a dicha persona, en un punto fijo. La dificultad en un momento
especfico de determinar este punto fijo radica en la movilidad natural del
hombre. La importancia de los efectos que le son atribuidos por el derecho al
domicilio, explica por qu todo individuo debe tener un domicilio. En este
orden de ideas, para constituir un domicilio deben reunirse un elemento obje-
tivo (corpus) y un elemento subjetivo (animus), es decir, una materialidad y una
intencin (artculo 30 del C.C.).
El mecanismo que establece el Cdigo civil es el de una presuncin juris
tantum: Se presume el propsito de establecerse en un lugar cuando se reside
por ms de 6 meses en l. Para desvirtuar la presuncin, la ley ha establecido
unas declaraciones administrativas que nunca han formado parte de la costum-
bre en nuestra sociedad.
Es conveniente tambin establecer una diferencia entre el domicilio y la
residencia. Esta ltima (vase al respecto el artculo 15 del C.F.F.), se considera
como una nocin menos abstracta, ms realista que la del domicilio. La residen-
cia es el lugar donde la persona vive efectivamente, de una manera estable y
habitual; pero ello no obsta para que la residencia coincida muchas veces con
el domicilio (como la propiedad con la posesin).
La ley confiere al particular la posibilidad de designar su domicilio (domi-
cilio convencional, artculo 34 del C.C.); pero tambin le atribuye uno, en
ciertas circunstancias, que se conoce como domicilio legal.
a) Domicilio legal
a. 1. ) Domicilio de origen
Este tipo de domicilio expresa el principio de que ste se adquiere por la fi-
liacin. Se reputa domicilio legal del menor de edad no emancipado el de la
DERECHO CIVIL 21
persona a cuya patria potestad est sujeto (artculo 32, fraccin 1, del C.C.).
Toda persona adquiere en esa forma un domicilio iure sanguinis.
a.2.) Domicilio de dependencia
El domicilio legal del menor que no est sujeto a patria potestada y del mayor
no emancipado es el de su tutor (artculo 32, fraccin 1I, del C.C.). Esta disposi-
cin tiende a facilitar la administracin del patrimonio del pupilo.
a.3.) Domicilio de funciones
A los funcionarios y militares en el ejercIcIO de sus funciones se les tiene
domiciliados en e! lugar en donde deban ejercer estas funciones.
b) El domicilio convencional
La ley le confiere al individuo el derecho de elegir domicilio para el cum-
plimiento de ciertas obligaciones (artculo 34 del C.C.). Se puede percibir en
ello un aspecto de su libertad individual.
B.3. Los actos del estado civil de las personas
Los actos del estado civil de las personas son las certificaciones en los que la
autoridad pblica (Registro Civil) constata de una manera autntica los princi-
pales acontecimientos de la persona del nacimiento a la muerte. El Registr ....
Civil, paralelamente a su funcin administrativa, se inserta en el derecho civil
por la actividad que desarrolla: El establecimiento de actos, que estn esencial-
mente destinados a producir efectos civiles.
Los efectos que la ley organiza en funcin del Estado civil se ordenan: 1) En
relacin al Estado mismo; 2) A la familia, o 3) En comparacin con otras perso-
nas.
1) En relacin al Estado se da el llamado estado poltico como un vnculo
jurdico y poltico que se resuelve en la alternativa de mexicano o extranjero,
ciudadano o no ciudadano. En relacin a la primera consideracin mexicano
por nacimiento es el que nace en territorio de la repblica sea cual fuese la
nacionalidad de sus padres; el que nace en e! extranjero de padres mexicanos, de
padre mexicano o madre mexicana, y los que nacen a bordo de embarcaciones
o aeronaves mexicanas sean de guerra o mercantes. En este mismo contexto,
mexicano por naturalizacin es e! extranjero que obtenga de la Secretara de
Relaciones Exteriores su carta de naturalizacin, y la mujer o el varn extranjero
que contraigan matrimonio con varn o mujer mexicanos y que tengan o esta-
blezcan su domicilio dentro de! territorio nacional (artculo 30. de la Constitu-
cin, y lo. y 20. de la L.N.N.). El extranjero es el que no rene esas caracters-
ticas. La consideracin de ciudadano se da respecto a los varones y mujeres que,
teniendo la calidad de mexicanos, aglutinen, adems, los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido 18 aos, y b) Tener un modo honesto de vivir. No es ciuda-
dano quien no tenga esas calidades. As pues, se puede tener la nacionalidad
mexicana sin ser ciudadanos (vgr. los menores de 18 aos).
22
2) En relacin al estado familiar, ste se determina con relacin a la situacin
que guarda la persona con la familia: matrimonio, filiacin o adopcin. La expo-
sicin sistemtica de este estado se hace por razones de mtodo en la parte
relativa al derecho de familia.
3) Finalmente, el estado que surge con motivo de comparar al individuo con
sus semejantes, se resuelve en las alternativas de capacidad e incapacidad, mayo-
ra, minora de edad y emancipacin y posesin de estado, cuya exposicin
tambin se desarrolla en el derecho de familia.
El personaje central del Registro Civil es el juez del mismo: ste no ejerce
ninguna jurisdiccin; nicamente va a autorizar los actos del estado civil y
extender las copias relativas a nacimiento de hijos, adopcin, matrimonio, divor-
cio administrativo, y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en el
permetro de su competencia, as como a inscribir las ejecutorias que declaren
la ausencia, la presuncin de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha
perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes (artculo 35 del C.C.).
Las actas las asienta el juez del Registro Civil en formas especiales --lo que
da una excelente comodidad en la prestacin del servicio- que se denominan
"formas del Registro Civil". La importancia del Registro Civil es evidente, ya
que el estado civil de las personas nicamente se comprueba con las constancias
relativas del Registro Civil, lo que demuestra su vocacin laica, resultado de
nuestra historia (artculo 130 de la Constitucin); ningn otro documento ni
medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente
exceptuados por la ley (artculo 39 del C.C.). Los actos del Registro Civil se
caracterizan por su formalismo, su fuerza probatoria y su publicidad.
a} Su formalismo
Son actos solemnes, es decir, que requieren de una forma para su existencia.
Sin embargo en muchos casos la inobservancia de ciertas formalidades no est
sancionada con la nulidad.
La formalidad sustancial radica en la presencia del juez del Registro Civil y
la inscripcin respectiva que debe contener menciones especficas conforme
a la naturaleza del acto (vgr. actas de nacimiento, artculo 58 del C.C.; actas
de reconocimiento, artculos 77 y 55 del C.C.; actas adopcin, artculos 84
y 55 del C.C., etctera). Como se trata de actos solemnes -ad solemnitatem
causa- se podra concluir que ningn otro medio de prueba fuese admisible
para suplirlo; sin embargo, la ley prev los casos de la inexistencia de registros,
o bien, que stos se hayan perdido, estuviesen ilegibles o faltaren las formas
en que se puede suponer que se encontraba el acta, entonces se podr recibir
prueba del acta por instrumento o testigos (artculos 40 y 341 del C.C.).
b} La fuerza probatoria de las actas del Registro Civil
Los actos pasados ante el Juez del Registro Civil son autnticos. De ah que
el artculo 50 del C.C. precepte que los actos del Registro Civil, extendidos
DERECHO CIVIL
23
conforme a las disposiciones establecidas en el Cdigo, hacen prueba plena en
todo lo que el juez del Registro Civil, en el desempeo de sus funciones, d
testimonio de haher pasado en su presencia (propriis sensibus). Es de destacar-
se que lo que hace prueba plena se circunscribe a lo que da testimonio el juez
del Registro Civil; lo que lleva a concluir que las declaraciones de los compare-
cientes hechas en cumplimiento de lo mandado por la ley, prueban hasta que
se demuestre 10 contrario (presuncin juris tantum). Las formas del Registro
Civil en donde se asientan las diferentes actas empleadas por la autoridad ad-
ministrativa tiende a reducir al mnimo las constataciones del juez del Registro
Civil, lo que se traduce en una limitacin seria al principio de autenticidad.
c) La publicidad de los actos del Registro Civil
Los actos del Registro Civil no son exclusivamente medios de prueba, sino
instrumentos de publicidad del estado de las personas. Es de intres pblico que
el estado de las personas no permanezca oculto; la sociedad tiene inters en
conocerlo (vgr., la capacidad de ejercicio de las personas depende de su fecha
de nacimiento). Nuestro sistema incorpora este principio y posibilita a cualquier
persona a pedir testimonio de las actas del Registro Civil, as como los apuntes
y documentos con ella relacionados y los jueces del Registro Civil estarn obliga-
dos a darlos (artculo 48 del C.C.).
d) La rectificacin en materia del estado civil
Es posible que desde el levantamiento del acta o bien por la superveniencia
de ciertos hechos exista' una divergencia entre lo asentado en el Registro Civil
y la realidad. La rectificacin es el mtodo que emplea la ley para adecuar la
realidad con la constatacin administrativa y procede por falsedad cuando se
alegue que el suceso registrado no pas, o bien por enmienda cuando se solici-
te variar algn nombre y otra circunstancia, sea esencial o accidental (artculo
135 del C.C.). La rectificacin o modificacin de un acta del estado civil no
puede hacerse sino ante el poder judicial, en virtud de sentencia de ste (art-
culo 135 del C.C.). Existe un procedimiento administrativo, ms flexible y
realista, que evita al interesado agotar un costoso y largo juicio cuando se trate
exclusivamente de una simple aclaracin de las actas del estado civil (artculo
138 bis del C.C.).
B.4. El patrimonio
La teora clsica ve al patrimonio como una emanacin de la personalidad.
Por ello concluye que toda persona fsica o moral tiene un patrimonio, que ste
es inalienable (salvo por causa de muerte), que slo las personas pueden tener
un patrimonio (principio de la unidad del patrimonio).
El patrimonio se define como el conjunto de bienes y de obligaciones de una
persona y se le considera como una universalidad de derecho, es decir, como una
unidad jurdica. En el patrimonio es distinguible una parte activa: la reunin de
24
los bienes y derechos de la persona; pero exclusivamente aquellas que puedan
tener una apreciacin econmica (quien dice patrimonial, dice pecuniario); de
ah que se excluyan los derechos extra-patrimoniales que no son exclusivamente
los derechos polticos, sino tambin algunos derechos civiles (patria potestad,
derechos de la personalidad). Es de considerarse dentro del patrimonio tambin
una parte pasiva: las deudas de la persona.
B.5. Los atributos de la persona fsica
Bajo este rubro la doctrina civil ha empezado a sistematizar un cierto nmero
de prerrogativas que pertenecen a toda persona en el contexto del derecho civil.
La naturaleza de estas prerrogativas, sin embargo, es bastante diferente: derechos
de la personalidad, las libertades individuales, el respeto a la vida privada y la
igualdad civil.
a) Los derechos de la personalidad
Dentro de estos derechos, como apuntbamos lneas ms arriba, se encuen-
tran el derecho a la imagen propia, el derecho al honor, etctera; los elementos
que los constituyen se pueden resumir de la manera siguiente:
l. Son generales: toda persona goza de ellos;
2. Son extrapatrimoniales: no tienen una expresin monetaria. Son inalinea-
bies e inembargables, y
3. Son absolu tos: este carcter lo comparten con los derechos reales por
oposicin a los derechos personales.
b) Las libertades civiles
La libertad se define, conforme a las ideas de Jean Carbonnier, por sus lmites
necesarios: la libertad termina en donde empieza la libertad de otro, y, ms pre-
cisamente en derecho civil, en donde se inician los derechos de otro. Ms que
estructurar una teora de la libertad, es necesario describir las libertades civiles
concretas. Sera imposible exponer exhaustivamente las diversas libertades. Ex-
pondremos slo una de ellas a manera de ejemplo: La libertad fsica. Esta
libertad tendra en derecho civil dos aspectos: la libertad de movimiento (vgr.
el establecimiento de una servidumbre legal de paso) y la libertad de hacer o no
hacer. En este ltimo aspecto el derecho civil sostiene, respeto a la persona, que
el incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer se resuelven en pago de
daos y perjuicios (artculo 2104 del C.C.). No existe la posibilidad de constreir
al deudor a ejecutar forzadamente su obligacin.
c) El respeto a la vida privada
Cada persona tiene derecho a una vida privada. La doctrina francesa (artculo
10 del C.C.F.), la ha desarrollado como un derecho subjetivo que se le reconoce
a todo individuo, incluyendo a los incapaces de ejercitarlo (vgr. los menores).
DERECHO CIVIL 25
Una aplicacin prctica -posiblemente una de las ms importantes- sera la
prohibicin, a la prensa, de revelar hechos concernientes a la vida ntima, fami-
liar o sentimental del individuo. (Una sentencia clebre es la del 7 de febrero
de 1934 pronunciada por el Tribunal del Sena, Pars, que condenaba a Anatole
France por mencionar a personajes de la vida real en sus novelas.)
La tesis del respeto a la vida privada ha tenido un amplio desarrollo doctri-
nal en diversos pases: Alemania (Geheinsph're), Italia (dirtto alta riserva-
tezza) y los Estados Unidos de Amrica (right ofprivacy).
d) La igualdad civil
La igualdad civil es un corolario del prinCIpIO de libertad. El derecho civil
postula un principio general de igualdad formal de todos los individuos frente
a la ley. La igualdad civil radica en la aptitud de todo sujeto de ejercitar sus
derechos civiles. Sin embargo existen excepciones claras a este principio; por
ejemplo, en la regla de igualdad de los acreedores (artculo 2964 del C.C.) el
privilegio artculo 2980, 2981 y 2993 del C.C.) constituye una clara excepcin
a la igualdad jurdica.
2. LAS PERSONAS JURIDICAS
El derecho considera que ciertas agrupaciones forman una unidad, una enti-
dad y por un atropomorfismo las asimila a los individuos, por lo que se les deno-
mina personas morales o jurdicas, es decir, les atribuye personalidad jurdica:
en una palabra son sujetos de derecho (artculo 25 del C.C.). Hay personas
morales que son especficamente de derecho civil: las asociaciones y sociedades
civiles y las fundaciones; su estudio se reserva para exponerlo en la parte relativa
a contratos. Por razones de mtodo, sin embargo, se desarrolla en este lugar
-parte relativa a personas- la nocin, rgimen y naturaleza de la personalidad
moral. El derecho civil considera la reunin de personas o de bienes para atri-
buirles personalidad jurdica. En cuanto a la primera categora -la ms impor-
tante-, el ordenamiento civil distingue entre asociaciones y sociedades civiles.
La distincin entre ellas radica en el fin: que sea o no preponderantemente
econmico (artculos 2670 Y 2688 del C.C.).
Respecto a la segunda categora -atribucin de la personalidad jurdica por
la reunin de bienes- se habla de fundacin. La fundacin es la afectacin de
una masa de bienes para la realizacin de una obra de inters general. Si el
objeto que se persigue conseguir es el realizar actos con fines humanitarios de
asistencia, sin propsito de lucro y sin designar individualmente a los beneficia-
dos (artculo 10. de la L.I.A.P.), se rigen las fundaciones por lo dispuesto en la
Ley de Instituciones de Asistencia Privada (artculos 30., 40., 50., y 60. de
la L.I.A.P.). La ley citada, a partir de la Declaratoria de la Junta de Asistencia
Privada le confiere personalidad jurdica a las fundaciones (artculos 14 y 18 L.I.
26
A.P.), aun cuando estn en formacin sus estatutos y no se haya formalizado la
transmisin de los bienes.
Las personas morales de derecho privado -tanto las sociedades y asocia-
ciones civiles como las mercantiles- provienen de la voluntad privada. A su acto
constitutivo se le denomina contrato (artculos 2670 y 2688 del C.C.; artculo
70. I.S.M.), es decir, acuerdo de dos o ms voluntades; pero, a diferencia de la
nocin tcnica de contrato que se refiere a crear y transmitir derechos y obli-
gaciones, se intenta establecer un rgimen particular (estatutos) que rija el com-
portamiento de la persona moral. De esta consideracin que desborda el esquema
previsto para el contrato, as como de la creacin misma de la persona moral,
la legislacin dispone que el acto constitutivo de la persona moral requiere de
publicidad (artculos 2673, 2694 y 3071 del C.C.).
A las personas morales les son perfectamente aplicables las reglas sobre el
nombre y domicilio descritos para las personas fsicas. Conforme a nuestro sis-
tema legal las personas morales son de nacionalidad mexicana si se constituyen
de acuerdo con las leyes del pas y establecen su domicilio social en l (artculo
50. de la L.N.N.). Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que
sean necesarios para realizar el objeto de la institucin (artculo 26 del C.C.),
y obran y se obligan por medio de los rganos que las representan (artculo
27 del C.C.).
11. EL DERECHO DE LOS BIENES
1. INTRODUCCION
El derecho de los bienes constituye el soporte jurdico de una serie de proble-
mas poltico-econmicos que conciernen de una manera directa a la sociedad.
Mucho se ha escrito en tomo al problema general del derecho de bienes. Nuestro
anlisis partir de ciertos presupuestos que se contienen en nuestro sistema de
derecho: la proteccin y el respeto a la propiedad privada en un rgimen de mer-
cado (artculo 27 constitucional) que se caracteriza por su naturaleza mixta. En
nuestro sistema de derecho se ha hecho valer el inters general en tomo a la pro-
piedad, y en atencin al mismo se estructura su destino y utilizacin. El problema,
dice Luis Diez Picazo, estriba en llevar una clasificacin en funcin a quienes
sean y deban ser los beneficiarios reales del control administrativo y de la funcin
social de los bienes y los beneficiarios de las cargas y obligaciones de esas propie-
dades y titularidades reales nuevamente vinculadas.
Es evidente, as mismo, que el progreso tecnolgico ha repercutido en gran
escala en el derecho de los bienes, lo que ha tenido como consecuencia que los
esquemas tradicionales sean difcilmente aplicables.
La vocacin propia del derecho de los bienes es establecer mecanismos de
solucin de conflicto de intereses que se presentan en la utilizacin y disfrute de
los bienes econmicos dispensa a un determinado tipo de intereses una especial
forma de proteccin, a la que se suele calificar como derecho real; ius in re o
derecho sobre la cosa (Diez Picazo).
DERECHO CIVIL
27
Creemos, por lo tanto, necesario exponer inicialmente la definicin de derecho
real. El derecho real es el poder jurdico que una persona tiene de obtener direc
tamente una parte o la totalidad de las utilidades econmicas de una cosa; la rela-
cin entre las personas y la cosa es inmediata; pero es necesario precisar que se
hace bajo el control y la garanta del Estado. Se pueden distinguir dos grandes
categoras de derechos reales: los principales y los accesorios. Los derechos rea-
les principales versan sobre la materialidad misma de la cosa; los accesorios sobre
el valor pecuniario de la cosa.
El derecho real se ejerce directamente sobre la cosa. Este es su carcter
inmediato ya que su titular ejerce su poder sin necesidad de una especial colabo-
racin o intermediacin de otras personas. El derecho real participa de la existen-
cia objetiva de la cosa y por lo tanto es oponible a terceros (erga omnes); en otras
palabras, el titular del derecho real hace eficaz a ste y satisface su inters, no
slo frente a un especial sujeto pasivo, concreto y determinado, sino tambin fren-
te a terceros, lo que se define unas veces como efectividad de los derechos
frente a todos, y otras como efectividad a cualesquiera personas que se puedan
encontrar en relacin con la cosa objeto de derecho (Diez Picazo).
Para ese efecto se requiere que la cosa exista y est individualizada; ambos
trminos determinan al derecho real.
Pero tambin en su ejercicio tiene particularidades propias el derecho real: el
derecho de persecucin y el de preferencia. El derecho de persecucin es el poder
que el titular del derecho real ejercita sobre la cosa, sin tener en consideracin
quin la est detentado. Esta caracterstica cobra una especial significacin en
materia prendaria e hipotecaria. El derecho de preferencia (qui prior est in
tempore potior est in jure) es otra particularidad del derecho real que le confiere
a su titular el poder de excluir de la cosa a todo aquel que pueda prevalerse
exclusivamente de un derecho personal o de un derecho real posterior, debiendo
tenerse en cuenta las disposiciones del Registro Pblico de la Propiedad (en esta
materia rige el principio "quien es primero en registro es primero en derecho").
As, el acreedor hipotecario ser pagado con preferencia a cualquier otro acreedor
quirografario.
Finalmente, es discutible si nuestro ordenamiento adopta un sistema abierto
o de nmero cerrado de derechos reales.
En relacin al sistema de nmero cerrado la doctrina ha expuesto que la cons-
titucin de derechos reales no es objeto de un exclusivo inters privado, y en
consecuencia, no se puede dejar al arbitrio de los particulares; antes bien, afecta
intereses de terceros y por lo tanto al orden pblico.
Otra parte de la literatura jurdica (vgr. la espaola) se inclina por la solucin
del numerus apertus, pero con la exigencia de fondo que para la constitucin de
un derecho real se cumplan o traten de satisfacer necesidades jurdico-econmicas
que con los derechos reales establecidos por la ley no se podran llenar. En
opinin de algunos autores esta libertad est sujeta a varias limitaciones; as Diez
Picazo seala stas, destacando los siguientes aspectos:
a) Respecto a los derechos reales de disfrute distingue los de disfrute pleno
(usufructo) de los derechos reales consistentes en el goce de un servicio limitado
28
JORGE A. SANCHEZCORDERO DA VILA
de una cosa ajena (servidumbres). Respecto del primero manifiesta que no se
admite ms derecho real de disfrute pleno de una cosa ajena que el usufructo, y
si bien existen modalidades, stas no son del derecho sino de su rgimen. Respecto
de los segundos -derechos reales de go.:e de un servicio limitado de una cosa
ajena - se inclina por la misma solucin.
b) En relacin a los derechos reales de garanta en ellos rige especialmente el
principio de nmerus clausus ya que stos se entienden como derechos de reali-
zacin de valor, formas de privilegio y prelacin por lo que tienen un carcter
excepcional.
c) Nunca podrn ser formas especiales de propiedad, sino derechos limitativos
del dominio.
En conclusin, si bien por una parte en nuestro C.C. no existe una disposicin
expresa al respecto, ni existe una lista que seale limitativamente los derechos
reales, pensamos que nuestro ordenamiento adopta un sistema de numerus clau-
sus, ya que su constitucin es competencia del orden pblico en atencin a la
proteccin de terceros.
Finalmente, es de sealarse la distincin entre la constitucin de un derecho
real innominado y la modificacin en el rgimen que el ordenamiento jurdico
establece para el derecho real en cuestin; al no tener presente esta distincin
parte de la doctrina ha llegado a resultados lamentables.
Con las consideraciones anteriores podemos iniciar la exposicin del derecho
de bienes.
Para que una cosa pueda llegar a ser considerada como bien, necesita ser sus-
ceptible de ser apropiada y pueden serlo todas aquellas que no estn excluidas
del comercio (artculo 747 del C.C.).
Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposicin
de la ley (artculo 748 del C.C.); estn fuera del comercio por su naturaleza, las
que no pueden ser posedas por algn individuo exclusivamente, y por disposicin
de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular (artculo 749
del C.C.).
2. CLASlFICACION DE LOS BIENES
El Cdigo civil distingue entre bienes muebles e inmuebles. Es la distincin
fundamental y de la que deriva una enorme variedad de consecuencias prcticas.
La distincin obedece a diversas razones: Los bienes inmuebles son perfectamente
identificables en tanto que los muebles, por su propia movilidad y fungibilidad,
son en algunos casos difcilmente identificables; el corolario de esta idea es la
imposibilidad de inscribir en un registro (vgr. como el Registro Pblico de la Pro-
piedad) a los bienes muebles no identificables de manera indubitable (artculo
3069 del C.c.). La fijeza del inmueble facilita la prueba de su propiedad; la movi-
lidad del bien mueble hace difcil esa prueba. Si bien en el derecho civil, por ese
motivo, la proteccin del bien mueble es laxa, en el derecho penal es ms enrgica:
el robo supone la sustraccin de un bien mueble.
El C.C. establece diversos criterios para distinguir los bienes muebles e inmue-
DERECHO CIVIL
29
bies que se aprecian con mayor claridad si se tiene en cuenta la diferencia entre
bienes corporales e incorporales.
A. Bienes corporales
Son los bienes materiales, tangibles, es decir, aquellos que se pueden tocar,
pesar o medir (vese al respecto el artculo 5 del IV A) Y pueden ser por su propia
naturaleza inmuebles o muebles. En los inmuebles esa naturaleza es su fijeza; en
los muebles es su movilidad; es decir, aquellos que puedan trasladarse de un lugar
a otro, ya se muevan por s mismos (semovientes), ya por efecto de una fuerza
exterior. Los bienes muebles por su naturaleza se incorporan en una unidad eco-
nmica constituida por un inmueble, pierden su carcter y se les considera como
inmuebles por su destino. As son bienes inmuebles por su destino las estatuas,
relieves, pinturas y otros objetos de ornamentacin colocados en edificios o here-
dades por el dueo del inmueble, en tal forma que revele el propsito de unirlos
de un modo permanente al fundo (artculo 750, fracciones IV, V, VI, VII, VIII,
X, XI y XIII, del C.C.).
B. Bienes incorporales
Son bienes inmateriales, intangibles, es decir, aquellos que no pueden por lo
menos ser tocados, pesados o medidos; pero que representan un valor pecuniario
especfico en el patrimonio. As se pueden distinguir los derechos que se ejercen
sobre un bien corporal inmueble y en atencin a ello se les considera como bienes
inmuebles por su objeto (artculo 750, fraccin XII del C.C.). Si bien no existe
una regla similar por lo que respecta a los bienes muebles, la regla establecida por
el artculo 754 del C.C. comprende a dichos derechos: Son muebles por determi-
nacin de la ley las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto
cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de accin personal. El rgimen de
los bienes muebles es una categora abierta de los bienes: Son bienes muebles
todos los que no son considerados por la ley como inmuebles (artculo 759 del
C.C.). As se comprenden entre los bienes muebles las acciones, las embarcaciones
de todo gnero, los derechos de autor, etctera (artculos 755, 756 Y 758 del C.
C. y artculo 106 de la L.N.C.M.).
Existen algunas clasificaciones secundarias de bienes. Entre ellas podemos citar
las de bienes consumibles y no consumibles. Existen bienes que se consumen,
que se destruyen por su primer uso; otros, sin embargo, resisten el uso que de
ellos se haga. Esta clasificain tiene importancia en el contrato de comodato
(artculo 2498 del C.C.) y en el cuasiusufructo (artculo 994 del C.C.).
Tambin se distingue entre bienes fungibles y no fungibles. Los fungibles son
los que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad.
Los no fungibles son los que no pueden ser substituidos por otros de la misma
especie, calidad y cantidad (artculo 763 del C.C.).
Los bienes no se presentan en forma aislada, sino que en muchas ocasiones
integran un conjunto que se denomina universalidad. La doctrina distingue entre
universalidad de hecho y de derecho. La universalidad de hecho es un conjunto
de bienes que, por voluntad de su propietario, constituyen una unidad; puede
30
estar integrada por bienes homogneos (vgr. una biblioteca), pero tambin hete-
rogneos (vgr. un fundo de comercio). La universalidad de derecho se caracteriza
porque su existencia resulta de la ley misma, se compone de derechos y de obliga-
ciones que pueden hacerse efectivas sobre tales derechos y slo sobre ellos.
La doctrina contempornea ha presentado la diferencia en trminos diversos:
la universalidad de hecho no es ms que un conjunto de bienes, en tanto la uni-
versalidad de derecho es a la vez un conjunto de bienes y de deudas, es decir,
comporta tanto un activo como un pasivo en ntima relacin.
3. TE ORlA GENERAL DE LOS BIENES
Dentro de la teora general de los bienes existen claramente identificadas
relaciones de derecho y de hecho. A continuacin desarrollaremos su anlisis.
A. Las relaciones de derecho
Hemos precisado con anterioridad la nocin de derecho real. Los derechos
reales, como apuntbamos, son principales y accesorios, y el derecho real princi-
pal por excelencia es la propiedad.
A.l. La propiedad
Mucho se ha discutido si la propiedad es un derecho o una funcin social y
pensamos que el legislador de 1928 se adhiri a esta ltima tendencia. En la
exposicin de motivos del Cdigo, aunque sin mencionar su nombre, se hace re-
ferencia a un publicista francs: Len Duguit. Este autor empez por eliminar la
nocin de derecho subjetivo y propuso en substitucin la de situacin jurdica;
dentro de la misma distingui la objetiva de la subjetiva. Importa para este anlisis
la objetiva, que la hace derivar de la misma norma aplicada a un caso concreto,
como la situacin de propietario. Conforme alo anterior, se reglamenta el derecho
de propiedad: la realidad jurdica se constituye por deberes que resultan de las
normas jurdicas y que son organizados por una red de competencias. Con ello se
intenta eliminar el carcter egosta y anrquico que Duguit le atribuye al derecho
subjetivo y se pretende restablecer los derechos que tienden a la solidaridad,
principio fundamental de la vida social.
Los derechos son, por lo tanto, funciones, y en el caso de la propiedad, fun-
cin social. El propietario tiene ante todo la obligacin de utilizar la cosa para
la satisfaccin de las necesidades humanas. El C.C. en su artculo 16, establece
al respecto la regla general: los habitantes del Distrito Federal tienen la obliga-
cin de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que
no perjudiquen a la colectividad, so pena de sufrir las sanciones establecidas
en el C.C. y en las leyes relativas. La teora del abuso del derecho (artculo
840 del C.C.) cobra en este contexto especial relevancia: no es lcito ejercitar el
derecho de propiedad de manera que su ejercicio no d otro resultado que causar
perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propieta.rio (los elementos del abuso
del derecho son: un dao causado por un acto de propiedad con la intencin
de causarlo, y la falta de inters serio y legtimo del propietario).
DERECHO CIVIL
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El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitacio-
nes y modalidades que fijen las leyes (artculo 830 del C.C.). Las caractersti-
cas propias de la propiedad son: el jus utedi, fruendi y abutendi. El derecho de
usar de la cosa, la ley lo entiende implcito en el goce que se tiene de la misma,
y que consiste en obtener la utilidad que puede procurarle una cosa improduc-
tiva por s misma (vgr. habitar una casa). El derecho de gozar de una cosa consis-
te en percibir los frutos del bien tanto por actos materiales como por actos
jurdicos. Finalmente el derecho de "abusar" de una cosa consiste en disponer
de la misma tambin tanto por actos materiales (vgr. consumindola) como por
actos jurdicos (vgr. enajenndola). La disposicin de la cosa es el atributo
esencial de la propiedad.
Como colofn del estudio de la propiedad podemos mencionar las leyes
administrativas de mayor relevancia en la materia. As el artculo 37 de la L.
A.H. establece como uso los fines particulares a que podrn dedicarse determi-
nadas reas o predios, y el artculo 45 del mismo ordenamiento establece la
nulidad de pleno derecho de todos los actos, convenios y contratos relativos a
la propiedad, posesin o cualquier derecho sobre reas y predios, que contra-
vengan las correspondientes declaratorias de provisiones, usos reservas y desti-
nos inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad. La L.D.U. tiene por objeto
ordenar el desarrollo urbano del Distrito Federal, conservar y mejorar su terri-
torio, establecer las normas conforme a las que el Departamento del Distrito
Federal ejerce sus atribuciones para determinar los usos, destinos y reservas
de tierras, aguas y bosques, de las dems que le confiere la Ley. La determina-
cin de los destinos, usos y reservas de tierras, aguas y bosques, conforme a
lo establecido por la Ley (artculo 8 de L.D.U.), son inherentes a la utilidad
pblica y el inters social que caracteriza la naturaleza jurdica del derecho de
propiedad. Finalmente, establece la obligatoriedad de que todos los contratos
y convenios relativos a la propiedad posesin, uso o cualquier otra forma jur-
dica de tenencia de los predios, deban de contener las clasulas relativas a la
utilizacin de los mismos, los que formarn parte de dichos contratos o conve-
nios por lo que su no inclusin o el ser incluidas en contravencin a lo sealado
en el plan director o en los decretos de destinos, usos y reservas establecidos,
se sancionan con la nulidad absoluta (artculos 10 y 11 L.D.U. y 12 R.Z.).
La propiedad es susceptible de tener modificaciones, ya sea estableciendo
modalidades, en cuyo caso el derecho de propiedad queda inclume, o bien
cuando el derecho real se desmembra, constituyendo derechos reales.
Las maneras en las que se afecta la propiedad, imponiendo restricciones al
propietario de la cosa, son diversas, y las expondremos a continuacin.
A.2. La copropiedad
La copropiedad es una modalidad a la propiedad: existen dos o ms titulares
de la misma cosa; en otras palabras, la misma cosa pertenece en su conjunto a
dos o ms copropietarios que tienen una cuota parte. Empleando la termino 10-
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ga de! Cdigo civil, hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecl!n
proindiviso a varias personas (artculo 938 del C.C.).
-- La cuota parte es una porcin ideal que no se localiza materialmente en cierto
lugar de la cosa, sino que se extiende sobre la totalidad de la misma. El rgimen
de la copropiedad contiene tres aspectos.
a) Sobre la parte ideal e! copropietario tiene un derecho privativo: puede,
en principio disponer de l (artculo 950 del C.C.). Sin embargo, la ley confiere
a los copropietarios el derecho del tanto cuando uno de ellos quiera enajenar
su cuota parte a un extrao (artculo 973 de! C.C.). A ese efecto el copropietario
notificar a los dems por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviese
convenida para que dentro de los ocho das siguientes hagan uso del derecho
del tanto. Transcurridos los ocho das, por e! solo lapso del tnnino se pierde
e! derecho. Mientras no se haya hecho la notificacin, la venta no producir
efecto legal alguno. Esta ltima afinnacin, por su expresin, puede sugerir que
se trata de una nulidad absoluta. Sin embargo, el bien jurdicamente tutelado es
el derecho de los copropietarios, por lo que deben entenderse que se trata de
una nulidad relativa.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Tesis 2, Jurisprudencia), ha sos-
tenido sobre este punto un criterio particularmente importante. En su opinin,
tratndose de la enajenacin que uno de los copropietarios hace en favor de un
tercero extrao a la comunidad, se pueden presentar dos situaciones: cuando la
venta est simplemente propalada y cuando est consumada. En el primer caso
los copropietarios pueden ejercitar el derecho del tanto, que implica una venta
directa del copropietario enajenante en favor del que ejercita el tanto, en los
tnninos de! contrato propalado con e! tercero: mientras que en e! segundo caso
los copropietarios preteridos pueden ejercitar e! derecho de retracto, por medio
del cual el copartcipe actor se subroga en todos los derechos y obligaciones del
comprador.
b) El otro aspecto importante radica en que el copropietario no puede realizar
ningn acto de disposicion sobre e! bien objeto de la copropiedad. Solamente se
pueden servir de la cosa comn siempre que disponga de ella confonne a su
destino y de manera que no perjudique el inters de la comunidad, ni impida a
los otros copropietarios usarla segn su derecho (artculo 943 del C.C.).
c) Finalmente es de mencionarse que para que la copropiedad exista, es ne-
cesario el consentimiento unnime de los copropietarios; dicho en otras palabras,
nadie est obligado a la indivisin (artculo 939 del C.C.). La indivisin puede ser
radical, divisible materialmente, pero indivisible mediante licitacin, subasta o
adjudicacin, o bien, indivisible econmicamente. En este orden de ideas, cuan-
do la cosa comn sea indivisible o no admita cmoda divisin y los partcipes
no pudiesen convenir en que se adjudicara a alguno de ellos, se proceder a su
venta y a la reparticin de su precio entre los interesados.
A.3. La medianera
Nuestro C.C. con mejor tcnica la reglamenta dentro del captulo de la ca-
DERECHO CIVIL 33
propiedad, separndose del C.C. de 1844 que la normaba como servidumbre
legal (artculo 996 del C.C. de 84). Esa es la solucin que adopta el C.C.F. La doc-
trina dominante la considera, y con ella el C.C., como una copropiedad forzada.
La medianera es pues una copropiedad de la pared divisora entre dos predios
(Ibarrola), y prueba su existencia a travs de presunciones que se fundan sobre
el hecho cierto de signos exteriores (vgr. artculos 953, 956,958 Y 959 Y siguien-
tes del C.C.), pero tambin se niega mediante ciertas presunciones (vgr. artculos
954, 955 Y 957 del C.C.) Ambas presunciones se establecen conforme a tres
hiptesis tipo: entre inmuebles, entre patios y jardines y en los campos.
A.4 El condominio
Esta forma de propiedad la establece la ley dentro de la copropiedad (artculo
951 del C.C.) yen una ley especfica sobre la materia, congruente con el rgimen
que establece: propiedad exclusiva y copropiedad forzosa. Un anlisis detallado
de este rgimen escapa a los lmites de este trabajo, por lo que concretaremos a
dar algunos pormenores.
La ley de la materia reproduce en su artculo 10. el texto del artculo 951 del
C.C. y con ello establece la naturaleza del rgimen:
Cuando los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales de un inmueble construi-
do en forma vertical, horizontal o mixta, susceptibles de aprovechamiento independiente
por tener salida propia a un elemento comn de aqul a la va pblica, pertenecieran a
distintos propietarios, cada uno de stos tendr un derecho singular y exclusivo de pro-
piedad sobre su departamento, vivienda, casa o local y adems un derecho de coproPie-
dad sobre los elementos y partes comunes del inmueble, necesarios para su adecuado
uso o disfrute (artculo lo. LRPC.)
La ley se estructura sobre dos elementos fundamentales: el rgimen mismo
del inmueble y los rganos del condominio. (Se emplea la palabra rgano a pesar
de que con la misma se da la impresin de la existencia de una persona jurdica
lo que no es el caso.)
a) El rgimen del condominio
El ejercicio de la propiedad del condominio se organiza en gran medida en la
escritura constitutiva del rgimen y en el reglamento del condominio (artculo
40 y 34 de LRPC) y plantea tres problemas bsicos: los derechos, las cargas de
los titulares de las unidades privativas y el rgimen de la copropiedad de las
partes comunes.
a.1.) Los derechos de los condminos
El derecho de cada condmino se estructura con base a dos derechos reales:
uno de propiedad sobre la unidad privativa y uno de copropiedad sobre las par-
tes comunes. La titularidad del derecho de propiedad sobre su unidad privativa
34
lo posibilita para disponer de ella sin necesidad del consentimiento de los dems
condminos (artculo 10. LRPC). Puede usar y gozar de la cosa atendiendo
especficamente al destino general del condominio y el especial de la unidad
privativa (artculos 40, fraccin VI, y 22 LRPC). La cuota parte de la copropie-
dad se determina en la escritura constitutiva en funcin del valor nominal que
le corresponda a la unidad privativa (artculos 40., fraccin V y 12 LRPC) Y
su titularidad faculta al condmino servirse de los bienes comunes y gozar de
los servicios e instalaciones generales conforme a su naturaleza y destino ordina-
rios, sin restringir o hacer ms oneroso el derecho de los dems (artculo 16
LRPC). Es una copropiedad forzosa que no admite divisin. La extensin de la
cuota parte es fundamental porque ella determina la reparticin de las cargas
y el voto en la asamblea (artculos 27, fraccin 11, 29, fraccin VII, y 35 LRPC).
a.2.) Las cargas
La ley de la materia distingue dos clases de cargas: Las relativas a ios gastos
de mantenimiento y administracin, y las relativas a los gastos de dquisicin o
reposicin de implementos y maquinaria que dan origen al fondo de reserva.
Las cargas se distribuyen proporcionalmente al valor de las cuotas parte. La
reparticin de las cargas se traduce en una deuda del condmino respecto de la
asamblea de condminos y corresponde recaudarlos al administrador (artcu-
los 31, fraccin VIII). La deuda est amparada por una garanta real sobre la
unidad privativa (artculo 43, LRPC) y el estado de liquidacin de adeudos,
intereses moratorios y pena convencional que establezca el reglamento del
condominio formulado en los trminos de la ley (artculo 37, LRPC), trae
aparejada ejecucin t:n la va ejecutiva civil, contra el condmino moroso.
b) El reglamento del condominio
Todo inmueble sujeto al rgimen de propiedad y condominio debe necesa-
riamente tener un reglamento (40. in fine, LRPC) y el desarrollo de la comu-
nidad en el mismo, depende en gran medida de ste. El reglamento tiene su
fuente en la declaracin unilateral de voluntad de quien constituya el condomi-
nio o en la asamblea de condminos (artculo 29, fraccin XI, LRPC) y la ley
de la materia determina en cierta medida su contenido estableciendo un mni-
mo de disposiciones que responden a tres ideas bsicas: Las limitaciones a que
queda sujeto el ejercicio del derecho de usar tanto 101 bienes comunes como las
unidades privativas (lo que significa que la voluntad privada modela el ejercicio
de los derechos reales), la fijacin de los derechos y obligaciones, de los cond-
minos y las facultades y garantas del administrador (artculo 34, LRPC). Existen
dentro de la propia ley de la materia, sin embargo, limitaciones a la voluntad par-
ticular en la determinacin del contenido del reglamento (vgr. los derechos de
las minoras en el quorum de asistencia y votacin en la Asamblea -artculos
27, fraccin VI, 44 y 45, LRPC).
DERECHO CIVIL 3S
c. Los rganos del condominio
Son tres rganos los que pueden apreciarse en el rgimen de condominio:
la asamblea de condminos, el administrador y el comit de vigilancia. A pesar
de que la ley no le reconozca personalidad jurdica al condominio, y que por
hiptesis no tiene una finalidad preponderantemente econmica ni de especula-
cin, es evidente que los rganos del mismo se han organizado conforme al mo-
delo de las sociedades mercantiles. La asamblea de condminos es el rgano
supremo del condominio, es discontinuo (artculo 27, LRPC) Y legalmente insta-
lado tiene los poderes esenciales: toma las principales decisiones y nombra a los
otros rganos (artculo 29, LRPC). El administrador es e! rgano ejecutivo de!
condominio; es un rgano continuo y tiene la representacin de los condminos,
especficamente para exigir las responsabilidades en que incurra un condmino
(artculo 31, fraccin XIII, LRPC). La ley de la materia establece como regla
general que el administrador, en relacin a los bienes (la ley anterior
hablaba con mayor tcnica de asuntos) comunes, tiene las facultades de represen-
tacin de un apoderado general de los condminos para administrar bienes y para
pleitos y cobranzas, con facultad para absolver posiciones (artculo 33, LRPC).
Finalmente, e! comit de vigilancia es un rgano de control y de vigilancia de
la gestin del administrador.
A.5. El usufructo
El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos
(artculo 98 del C.C.). Por la existencia del usufructo la propiedad se encuentra
desmembrada. De los tres poderes que lo caracterizan, el uso y el goce pasan al
usufructuario; e! nudo propietario slo conserva el jus abutendi. Es necesario
subrayar que e! derecho real de! usufructuario y e! del nudo propietario sor.
concurrentes, y que este ltimo no tiene, frente al usufructuario, obligaciones
personales (artculo 1045 del C.C.) nicamente tiene la obligacin negativa de
respetar ese derecho real.
Expondremos a continuacin algunas consideraciones en tomo al derecho real
de usufructo y concluiremos con los derechos y obligaciones del usufructuario.
a) El derecho real del usufructo
El derecho de usufructo representa un bien en el patrimonio del usufructua-
rio; tiene una existencia que encuentra su lmite en el tiempo, cuyos parmetros
son: su constitucin y su extincin. El usufructo puede constituirse por la ley,
por la voluntad del hombre y por prescripcin (artculo 981 del C.C.). Entre
estas tres formas de constituir el usufructo, por su importancia prctica, destaca
la de la voluntad del hombre, que puede expresarse bien en testamento, o bien, en
contrato. Es frecuente en la prctica que el propietario de un inmueble lo venda o
done y se reserve, ya sea la nuda propiedad, caso en el cual el usufructo se cons-
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tituye per translationem, O bien, reservndose el usufructo, caso en el cual se
constituye per deductionem.
De entre las causas que establece la ley (artculo 1038 del C.C.), de signifi-
cacin es la muerte del usufructuario, ya que representa el mximo de duracin
del usufructo, y el modo normal de que termine. Ello queda evidenciado en la
presuncin legal que establece que todo usufructo es vitalicio salvo que en el
ttulo constitutivo no se exprese lo contrario (artculo 986 del C.C.). En efecto,
es frecuente en la prctica encontrar el usufructo vitalicio, en cuyo caso, el
valor del usufructo depender de la vida del usufructuario. Existen, sin embar-
go, algunas limitaciones en este sentido. As, el usufructo constituido a favor de
personas morales que puedan adquirir y administrar bienes races, slo durar
veinte aos, cesando en el caso de que dichas personas dejen de existir (artculo
1040 del C.C.).
Otras causas de extincin consisten en la prdida de la cosa, en la renuncia
expresa del usufructuario, etctera (artculo 1038 del C.C.). De destacarse es que
el mal uso que haga el usufructuario de la cosa usufructuada no extingue el
usufructo; pero si el abuso es grave, el propietario puede pedir que se le ponga en
posesin de los bienes, obligndose bajo f i a n ~ a a pagar anualmente el usufructua-
rio el producto lquido de los mismos por el tiempo que dure el usufructo, dedu-
cido el premio de administracin que el juez acuerde (artculo 1047 del C.C.).
El derecho de usufructo es cesible; el usufructuario puede donarlo, venderlo,
hipotecarlo, etctera (artculo 1002 del C.C.) El adquiriente por ese efecto de-
viene usufructuario, pero no tiene un usufructo independiente: su derecho de
usufructo contina ligado indisolublemente a la persona del usufructuario
originario y se extinguir a su fallecimiento, si es vitalico.
b) Derechos del usufructuario
En este rubro podemos distinguir los actos materiales y jurdicos que puede
realizar el usufructuario. Dentro de los actos materiales los ms importantes
son el uso y goce de la cosa; debe usar de la cosa para el fin a que est destina-
da. Est autorizado a gozar de la misma haciendo suyos todos los frutos que sean
naturales, civiles o industriales (artculos 990, 991 y 992 del C_C.). Los actos
materiales que le estn prohibidos al usufructuario son los actos de disposicin
material, de consumo, de destruccin, etctera. Puede, sin embargo, constituirse
usufructo sobre bienes que pueden consumirse por el primer uso, pero est
obligado a restituirlos al terminar el usufructo en igual especie, cantidad y cali-
dad. En el fondo, en este supuesto existe una transmisin de propiedad, y a
cargo del usutructuario se constituye una obligacin de restitucin por equiva-
lente. A este usufructo se le califica como cuasiusufructo (artculo 994 del C_C.).
Si son cosas que se deterioran poco a poco por el uso, el usufructurario puede
servirse de ellas emplendolas segn su destino y no estar obligado a restituirlas
al concluir el usufructo, sino en el estado en que se encuentren (artculo 993
del C.C.).
Entre los actos jurdicos que puede realizar el usufructuario se encuentran
DERECHO CIVIL 37
los actos de dministracin y de disposicin. Podemos mencionar como acto
de administracin del arrendamiento. Respecto a estos contratos, el nudo propie-
tario conserva su carcter de tercero, es decir, no le para perjuicio, y as, al extin-
guirse el usufructo, puede entrar en posesin de la cosa usufructuada sin que
contra l tengan derecho los que contrataron con el usufructuario para pedirle
indemnizacin por la disolucin de los contratos (artculo 1048 del C.C.).
Por el contrario, el usufructuario no puede realizar actos de disposicin sobre
la cosa usufructuada, pero s respecto de su derecho real de usufructo.
c) Obligaciones del usufructuario
Las obligaciones del usufructuario, cuya fuente es la ley, estn gobernadas
por dos ideas diferentes: Las relativas al ejercicio del derecho del usufructo, que
pudieran parecer como una limitacin a ese derecho y otra que son verdaderas
deudas que constituyen las cargas usufructuarias.
Las obligaciones inherentes al ejercicio del usufructo se presentan en tres
diversas etapas:
-En el momento de su constitucin. Debe tomar posesin de la cosa usufruc-
tuada en el estado en que se encuentre. Existen en este contexto adems algunas
obligaciones que tienden a evitar el riesgo de la insolvencia e improbidad del
usufructuario: Por una parte, debe levantar un inventario, con citacin del due-
o, de los bienes usufructuados, haciendo tasar los muebles y constar el estado
que guardan los inmuebles, y por la otra, dar fianza a efecto de garantizar de que
los disfrutar con moderacin (artculo 1006 del C.C.). Por el incumplimiento
de esas obligaciones, la ley establece sanciones especficas (artculos 1009 y
1010 del C.C.) y as constituye una causa de extincin del usufructo (artculo
1038, fraccin IX del C.C.).
Durante el curso del usufructo. El usufructo debe conservar la substancia,
es decir, no solamente, no destruir materialmente la cosa, sino no modificar su
destino.
-En la extincin del usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa. Exis-
ten reglas particulares para la entrega (artculo 991 del C.C.). As podemos
mencionar que el usufructuario que haya hecho mejoras tiles y puramente
voluntarias, no tiene derecho de reclamar su pago; aunque s puede retirarlas
siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa en que est consti-
tuido el usufructo (artculo 1003 del C.C.).
La idea central de la carga usufructuaria es atribuir ciertos gastos y deudas
que se originan por la misma cosa o con motivo de ella, ya sea el usufructuario
o al nudo propietario: se distingue pues entre las cargas del usufructo y de la
nuda propiedad. Al efecto la ley distingue si el usufructo es universal (artculo
1027 del C.C.), o bien, si es particular, y en este ltimo caso si se constituy
a ttulo gratuito u oneroso.
En el caso de usufructo universal, el usufructuario estar obligado a pagar
por entero el legado de renta vitalicia o pensin de alimentos (artculo 1027 del
:m JORGE A. SANCHEZCORDERO DAVILA
c.c.) si adquiere una parte pagar el legado o la pensin en proporcin a su
cuota (artculo 1028 del C.C.).
En el caso de usufructo a ttulo particular, si se constituy a ttulo gratuito
la regla general es que el usufructuario slo haga las reparaciones indispensables
(artculo 1017 del C.C.), y si es a ttulo oneroso, el propietario debe de hacer
todas las reparaciones convenientes para que la cosa, durante el tiempo estipu-
lado en el convenio, pueda producir los frutos que ordinariamente se obtenan
de ella al tiempo de la entrega (artculo 1021 del C.C.). En ambas hiptesis
el C.C. establece con detalle diversas posibilidades.
A.6. El derecho real de uso y el de habitacin
Estos derechos son, como el usufructo, desmembraciones de la propiedad. De
ambos, el uso es el ms prximo al usufructo; pero limitado a las necesidades
de su titular y de su familia (artculo 1049 del C.C.). El de habitacin es an ms
reducido: el "uso" de una casa-habitacin. Estos derechos se estructuran con
base a las necesidades individuales o familiares de sus titulares, y como conse-
cuencia de ello no pueden ser cedidos, ni pueden ser embargados (artculo 1051
del C.C.)
A.7. Las servidumbres
La servidumbre se define, conforme al artculo 1057 del C.C., como un grava-
men real impuesto sobre un inmueble -fundo sirviente- en beneficio de otro
-fundo dominante- perteneciente a distinto dueo; es un gravamen real impues-
to sobre un inmueble y por 10 tanto a cargo del propietario actual y de los fu-
turos. El contenido del gravamen real puede ser diverso: puede constituir una
obligacin de no hacer o de tolerar, es decir, de no ejercer algunas de las prerro-
gativas inherentes al derecho de propiedad, o bien una obligacin positiva. Sin
embargo, para que al propietario del fundo sirviente pueda exigrsele la ejecu-
cin de un hecho, es necesario que est expresamente determinado por la ley o
en el acto en que se constituy la servidumbre,
Las caractersticas principales de la servidumbre es que es accesoria e indivi-
sible. Es accesoria e inseparable, ya que siempre aparece activa o pasivamente
como una calidad del inmueble (artculo 1065 del C.C.). A esta caracterstica
se le atribuyen dos aspectos: a) Su duracin se extiende en el tiempo hasta que
no sea legalmente extinguida; b) Su realidad: desde el punto de vista activo, la
servidumbre es un derecho real; desde el punto de vista pasivo, es un gravamen
real constituido exclusivamente sobre un bien del patrimonio del propietario,
que es el fundo sirviente (a diferencia de cualquier deuda en la que el deudor
tiene una responsabilidad patrimonial universal -artculo 2964 del C.C.-) y
especficamente slo la parte del fundo sirviente donde deba ejercitarse.
La otra caracterstica que mencionamos es la indivisibilidad: si el predio
sirviente se divide entre muchos dueos, la servidumbre no se modifica y cada
DERECHO CIVIL 39
uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda (artculo 1066
del C.C.).
El C.C. estructura el captulo relativo alas servidumbres con base al origen que
puedan tener: la voluntad del hombre y la ley. A las primeras se les llama volun-
tarias y a las segundas legales.
Ello no obsta para que el mismo Cdigo establezca otra clasificacin que
incide en algunas normas de la primera, especficamente en las servidumbres vo-
luntarias (servidumbres aparentes, no aparentes, contnuas o discontnuas -ar-
tculos 1060, 1061, 1062 y 1063 del C.C.-).
a) Las servidumbres legales
La servidumbre legal "es la establecida por la ley, teniendo en cuenta la situa-
cin de los predios, y en vista de la utilidad pblica y privada conjuntamente"
(artculos 1068 del C.C.); puede ser unilateral o recproca.
a.l.) La servidumbre legal unilateral
La hiptesis tipo que establece el C.C., es la servidumbre legal de paso y su
principal caracterstica es que da lugar a una indemnizacin: el propietario de
una finca o heredad sin salida a la va pblica enclavada entre otras ajenas, tiene
derecho de exigir paso para el aprovechamiento de aquella por las heredades
vecinas, sin que sus respectivos dueos puedan reclamarle otra cosa que una
indemnizacin equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen (artculo
1097 del C.C.).
La necesidad establece aqu que el derecho y debe ser reconocida por la sola
fuerza de la ley para actualizarse, sin embargo, necesita, ya sea de un convenio
o de una sentencia. Este mecanismo de actualizacin tiene como efecto inicial
fijar el lugar por donde debe pasar la servidumbre (artculos 1099, 1100, 1101
y 1102 del C.C.): la idea que lo gobierna consiste en causar el menor dao posi-
ble. Pero tambin tiene como efecto fijar la indemnizacin al propietario del
fundo sirviente.
Las otras servidumbres legales unilaterales que nuestro C.C. norma son las
de acueducto y la de desage. La primera la reglamenta el C.C. en los artculos
1078 y siguientes, y consiste en el derecho que tiene el que quiera usar agua
de que pueda disponer, de hacerla pasar por los fundos intermedios (qu,e seran
los fundos sirvientes) con obligacin de indemnizar a sus dueos, as como a los
de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas (artculo 1078
del C.C.). La servidumbre legal de desage establece la obligacin, a los predios
inferiores, de recibir las aguas que naturalmente o como consecuencia de las me-
joras agrcolas o industriales que se hagan, caigan de los superiores, as como
la piedra o tierra que arrastren en su curso (artculo 1071 del C.C.), y, conse-
cuente con el rgimen de las servidumbres legales unilaterales, establece el de-
recho de los propietarios de los fundos sirvientes (artculo 1072 del C.C.), a ser
indemnizados.
Finalmente, es de sealarse que existen leyes especiales que establecen servi-
dumbres legales, como en el caso del derecho martimo (artculo 61 LNCM).
a.2.) Servidumbres legales redprocas
El carcter recproco de estas servidumbres ha llevado a cierta parte de la
doctrina a la conclusin de negarles su carcter de servidumbres, ya que se les
considera exclusivamente como limitaciones de la propiedad.
Las principales servidumbres de esta clase son la de distancia (artculo 846,
847 y 848 del C.C.), la de luces (artculos 849 y 850 del C.C.) y la de vistas
(artculos 851 y 852 del C.C.)
b) Las servidumbres voluntarias
La servidumbre voluntaria es una individualizacin del derecho de vecindad.
Las servidumbres voluntarias contnuas y aparentes se adquieren por cualquier
ttulo, incluso la prescripcin (artculo 1113 del C.C.), en tanto que las contnuas
no aparentes y las discontnuas sean o no aparentes, no podrn adquirirse por
prescripcin (artculo 1114 del C.C.)
El ttulo legal que menciona la ley, en nuestra opinin, hace referencia al
derivado de un acto jurdico: ya sea contrato o testamento; pero estn sujetos
en todo momento al principio de legalidad, es decir, se pueden constituir siem-
pre y cuando no se contravengan las leyes ni se perjudiquen derechos de tercero
(artculo 1189 del C.C.). Dos ideas gobiernan las servidumbres legales. La ser-
vidumbre se constituye sobre el fundo y no sobre la persona. Sera contrario
a nuestro sistema que la actividad del hombre fuera objeto de una servidumbre
(servitus in faciendo consistere nequit); de ah que se le permita, en caso de que
se hubiere obligado en el ttulo constitutivo de la servidumbre a hacer alguna
cosa o a costear alguna obra, a liberarse de su obligacin abandonando su predio
al dueo del fundo dominante (artculo 1121 del C.C.). Pero tambin la servi-
dumbre se establece en beneficio del fundo dominante y no en favor de la
persona. El objeto de la servidumbre es facilitar el uso y la explotacin del
fundo.
c) Ejercicio del derecho de servidumbre
El propietario del fundo dominante tiene diversos derechos conforme a lo
que establezca su ttulo; nuestro C.C. establece un rgimen general al que sujeta
tanto a las servidumbres legales (artculo 1069 del C.C.) como a las voluntarias
(artculo 1118 del C.C.).
Son varias las reglas comunes que establece nuestro ordenamiento civil:
c.l. La constitucin de la servidumbre debe causar el menor dao posible
De este principio se deriva una regla de interpretacin: cualquier duda sobre
el uso y extensin de la servidumbre, se decidir en el sentido menos gravoso
para el predio sirviente, sin imposibilitar o hacer difcil el uso de la servidumbre
DERECHO CIVIL
41
(artculo 1127 del C.C.). La actitud del propietario del fundo sirviente debe ser
de no hacerlo o de tolerar; pero puede en todo momento tratar de hacer menos
gravosa la servidumbre (artculos 1123 al 1126 del C.C.).
c.2 La realidad de la servidumbre implica su carcter de derecho real
El propietario del fundo dominante no es el acreedor del propietario del fundo
sirviente; su derecho se ejercita de manera directa sobre el fundo sirviente. El
propietario del fundo sirviente no est obligado al pago de ninguna prestacin,
salvo que se hubiere expresamente obligado (artculo 1121 del C.C.).
d) Extincin de la servidumbre
Varias son las causas de extincin que establece el C.C.:
1) El no uso, que en el fondo es un obstculo de hecho (artculo 1128,
fraccin n, del C.C.)
2) La confusin, es decir, la reunin en una sola persona de la propiedad
de ambos predios (artculos 1128, fraccin 1, y 1129 del C.C.); aunque esta
situacin pueda ser transitoria.
3) La remisin gratuita u onerosa hecha por el dueo del fundo dominante
(artculo 1129, fraccin IV, del C.C.)
B. Relaciones de hecho
B.l. La Posesin
En este rubro se desarrollar la posesin. La posesin se define como un po-
der de hecho (artculo 790 del C.C.) que se ejerce sobre una cosa que bien
puede o no coincidir con la propiedad. Dentro de la doctrina se distinguen en
la posesin dos elementos: el corpus o elemento material y el animus o elemento
psicolgico.
El corpus de la posesin consiste en actos materiales -pero no estrictamente
materiales- que se realizan sobre la cosa. Los actos materiales pueden ser de
mera detentacin (por medio de los cuales slo se tiene un poder fsico sobre
la cosa) y de goce (de la utilizacin econmica de la cosa). El animus ( a n J ~
mus domini) es la voluntad del poseedor de tener la cosa como propietario y
de servirse de ella para sus fines. La unin del animus y del corpus es necesaria
para constituir la posesin.
La posesin puede ser calificada y as se distingue entre posesin til y
viciosa, posesin de buena o mala fe, y posesin originaria o derivada.
a) Posesin til
La posesin es til cuando puede fundar una usucapin (utile ad usucapio-
nem), siempre que sea en concepto de propietario, contnua, pblica y pacfica.
La expresin "en concepto de propietario" quiere significar que el poseedor
42
debe tener la verdadera posesin (animus domini) y no una mera detentacin
(animus detinendi); en otras palabras, que el poseedor realice sobre la cosa actos
dominicales que permitan concluir a los dems que efectivamente es dueo de
la cosa.
La posesin en concepto de propietario excluye la posesion derivada. En
jurisprudencia firme la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Tesis 274, Juris-
prudencia), ha manifestado que la expresin "en concepto de propietario",
comprende tanto la buena fe como a la mala fe; en consecuencia no basta la
simple intencin de poseer como dueo, sino que es necesario probar la eje-
cucin de actos o hechos, susceptibles de ser apreciados por los sentidos, que de
manera indiscutible y objetiva demuestren que el poseedor es el dominador
de la cosa, el que manda en ella y la disfruta para s, como dueo en sentido
econmico, aun cuando carezca de un ttulo legtimo, frente a todo el mundo,
y siempre que haya conservado a poseer en virtud de una causa diversa de la
que origina la posesin derivada. La posesin ha de ser pblica, es decir, es
la que se disfruta de manera que pueda ser conocida por todos; tambin lo
es la que est inscrita en el Registro de la Propiedad (artculo 825 del C.C.).
La publicidad de la posesin excluye su clandestinidad. La posesin debe ser
pacfica; no debe haberse adquirido con violencia (artculo 823 del C.C.).
Finalmente la posesin debe ser contnua; no debe haber sido interrumpida por
una de las causas que establece la ley (artculo 824 del C.C.); la continuidad
excluye una posesin transitoria, episdica.
b)Posesin de buena o mala fe
El artculo 806 del C.C. establece la distincin. La buena fe presupone la
existencia de un ttulo suficiente para que d derecho de poseer, o bien, que
habiendo ttulo ste est viciado y que lo ignore el poseedor. La mala fe presu-
pone la ausencia de ttulo, o bien, que habiendo uno, est viciado y el poseedor
conozca el vicio de su ttulo que le impide poseer con derecho. Son tres las
ideas que gobiernan lo expuesto: un ttulo suficiente, el vicio del ttulo y la
ignorancia o conocimiento del vicio. El ttulo suficiente es en el que consta
un acto jurdico que puede constituir la posesin, es decir, la causa generadora
de la posesin (artculo 806 in fine del C.C.). El vicio del ttulo de adquisicin
ser aquel que traiga consigo la ineficacia del mismo (vgr. el que transmite sin
ser propietario). Finalmente, el poseedor puede o no ignorar el vicio. El orde-
namiento civil establece en este contexto una presuncin de suma importan-
cia: la buena fe se presume siempre; a priori se entiende que el poseedor ignora
el vicio de un ttulo y al que afirme su mala fe le corresponde probarla (artculo
807 del C.C.).
e) Posesin originaria o derivada
La posesin puede determinarse en dos conceptos: en el de dueo o en el de
tenedor temporal de la cosa o derecho para disfrutarlos y conservarlos, pertene-
DERECHO CIVIL 43
ciendo el dominio a otra persona (artculo 791 del C.C.). El poseedor derivado
posee la cosa en concepto distinto al del dueo, es quien acta sobre la cosa re-
conociendo o acatando la titularidad de otra persona. La literatura jurdica los
denomina tambin poseedores precarios ya que obtienen su derecho de otra per-
sona y su ttulo los obliga a restituirla (por eso son precarios).
En otro orden de ideas, pueden ser objeto de la posesin las cosas y derechos
que sean susceptibles de apropiacin. En su nocin original, la posesin tena por
objeto bienes corporales muebles e inmuebles, y por extensin tambin se habla
de posesin de bienes incorporales (derechos). En efecto, la nocin originaria de
la posesin de cosas corresponda al ejercicio sobre ellas de un derecho de pro-
piedad; sin embargo, se ha extendido a otros derechos reales, especficamente el
de usufructo y la servidumbre; en base a esto se puede afirmar que cuando el C.C.
hace referencia a la posesin de derechos (artculo 790), deben ser atendidos
stos como reales, que son los que llevan nsito un poder sobre la cosa. Esta
posesin de derechos se conoce en doctrina como cuasiposesin.
d) Los efectos de la posesin
Los efectos importantes de la posesin son: 1) La presuncin de propiedad
(artculo 798 del C.C.); 2) Las acciones posesorias, y e) La adquisicin de la pro-
piedad.
1) Toda posesin hace presumir, salvo prueba en contrario, la propiedad. La
buena fe tiene una incidencia sensible en esta presuncin, ya que al poseedor
de buena fe, no slo se le presume propietario sino tambin el haber obtenido la
posesin del dueo de la cosa o derecho posedo (artculo 798 del C.C.). En
materia de bienes muebles (Tesis 268, Jurisprudencia), la posesin de los mismos
da al que la tiene la presuncin de ser propietario.
2) Las acciones posesorias. La ley establece una serie de mecanismos que pro-
tegen la posesin, y as el poseedor podr obtener esta proteccin al ejercitar las
llamadas acciones posesorias, entre las que se encuentran la plenaria de posesin
y los interdictos para recuperar o retener la posesin, la obra nueva y de obra
peligrosa (artculo 16, 17, 18, 19 y 20 del C.P.). Comentemos por razones de
espacio exclusivamente, la plenaria de posesin o publicana. Esta accin compete
al adquiriente de buena fe que no est en posesin de la cosa que tiene derecho
a poseer con justo ttulo (artculo 90. del C.P.C.), aunque no lo acredite como
propietario; se ejercita contra quien posee un mismo derecho y tiene la finalidad
de obtener la restitucin de la cosa con sus frutos y accesiones. Consecuentemen-
te el actor deber probar los siguientes elementos: l. Que tiene justo ttulo para
poseer; 2. Que es de buena fe; 3. Que el demandado posee el bien a que se refiere
el ttulo; 4. Que es mejor e! derecho de! actor para poseer que el que alega el
demandado. Para este efecto el juzgador debe examinar cul de los ttulos invo-
cados por las partes es mejor para acreditar el derecho a la posesin civil (Tesis 5,
Jurisprudencia) .
3) La adquisicin de la propiedad. Este es e! efecto creador de la posesin: el
44 JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA
c) Los rganos del condominio
hecho crea al derecho. Toda posesin (sea de buena o mala fe) tiene un efecto
creador; la adquisicin de la propiedad se produce en condiciones diversas. Nues-
tro ordenamiento civil distingue la adquisicin de los frutos o productos de los
bienes muebles e inmuebles en virtud de !a posesin, de la adquisicin de la pro-
piedad de estos ltimos. En este rubro desarrollaremos el primer aspecto, y el
anlisis del segundo lo expondremos en el captulo relativo a la usucapin o pres-
cripcin positiva o adquisitiva.
El efecto creador en materia de frutos o productos tiene su elemento informa-
dor en la buena o mala fe del poseedor y si es posesin originaria o derivada.
Si la posesin es derivada, se rige por las disposiciones que norman los actos
jurdicos que la constituyen y en virtud de los cuales pueden ser poseedores en
todo lo relativo a frutos, pagos de gastos y responsabilidad por prdida o menos-
cabo de la cosa poseda (artculos 791 y 809 del e.e.).
Si la posesin es originaria, adquirida por ttulo traslativo de dominio, debe
distinguirse entre poseedor de buena o de mala fe.
Si el poseedor originario lo es de buena fe, se rige por lo dispuesto en los
artculos 810 y 811 del e.e., y as, vgr., hace suyos los frutos percibidos mien-
tras su buena fe no es interrumpida (artculo 810, fraccin 1, del e.e.).
Si es poseedor originario de mala fe, la ley distingue entre la posesin menor
de un ao y mayor de este perodo.
El poseedor originario de mala fe por menos ele un ao est obligado, entre
otras prestaciones, a restituir los frutos percibidos (artculo 812, fraccin 1, del
e.e.).
El poseedor originario de mala fe, por menos de un ao con tal que su pose-
sin no sea delictuosa, tiene derecho, entre otros, a las dos terceras partes de los
frutos industriales que haga producir a la cosa poseda, perteneciendo la otra ter-
cera parte al propietario si reivindica la cosa antes de que prescriba (artculo 813,
fraccin 1, del e.e.).
B.2. La usucapin
Nuestro e.e. reglamenta la usucapin dentro del ttulo genrico de prescrip-
cin, es decir, norma paralelamente la prescripcin positiva y negativa. Expon-
dremos en este lugar exclusivamente el anlisis de la primera.
Es el derecho romano quien da las bases de la usucapin y prescripcin positi-
va. Sus respectivos nombres usucapio et praescriptio corresponda a dos concep-
ciones de origen y de pocas diferentes. Justiniano en el Corpus Juris Civilis las
uni.
Nuestro e.e. norma a la prescripcin adquisitiva como un medio de adquirir
bienes mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones estableci-
das por la ley, en virtud de la posesin (artculos 1135 y 1136 del e.e.).
Nuestro e.e. distingue entre la prescripcin adquisitiva de inmuebles y mue-
bles, y establece disposiciones comunes para ambas.
DERECHO CIVIL
45
a) Disposiciones comunes
La tcnica empleada para la prescripcin es la misma para el cmputo del pla-
zo, y asimismo uniforma sus efectos una vez que sta est consumada.
a.1.) Cmputo del plazo
Existetl tres mecanismos relativos al cmputo del plazo. Por una parte no es
necesario que la persona que se prevalezca de la prescripcin haya posedo du-
rante todo el tiempo requerido: puede completar el trmino necesario para su
prescripcin reuniendo al tiempo que haya posedo, el que posey la persona
que le transmiti la cosa, con tal de que ambas posesiones cumplan los requisitos
legales (artculos 1149 del C.C.). La transmisin puede haber operado por conse-
cuencia de una sucesin o bien, a ttulo particular.
Otro mecanismo es el de la interrupcin de la prescripcin. La prescripcin se
interrumpe cuando sobreviene un acontecimiento que inutiliza todos los efectos
anteriores. Se distingue entre la interrupcin natural y la legal. La interrupcin
natural se produce cuando el poseedor ha perdido materialmente la posesin por
ms de un ao (artculo 1168, fraccin 1, del C.C.); la legal cuando el propieta-
rio interpone una demanda o interpela judicialmente y notifica al poseedor (ar-
tculo 1168, fraccin Il, del C.C.). La prescripcin que se interrumpe inutiliza
para la misma todo el tiempo recorrido antes de ella (artculo 1175 del C.C.).
Finalmente, la prescripcin se suspende cuando sobrevienen causas que detie-
nen provisionalmente su curso sin inutilizar los efectos anteriores. As, la pres-
cripcin no puede comenzar ni correr contra los incapacitados, sino cuando se
haya discernido la tutela conforme a la ley (artculo 1166 del C.C.); o bien, entre
ascendientes y descendientes, entre cons0rtes, etctera (artculo 1167 del C.C.).
Una vez pasadas estas situaciones empieza d correr la prescripcin.
Expuesto 10 anterior, haremos referencia a la forma en que transcurre el tiem-
po. Conforme al C.C. el tiempo para la prescripcin se cuenta por aos y no de
momento a momento (artculo 1176 del C.C.). A diferencia de 10 que ocurre en
materia mercantil (vgr., artculo 81 LTOC), el da en que comienza la prescrip-
cin se cuenta siempre entero, aun cuando no lo sea (artculo 1179 del C.C.),
pero aquel en que la prescripcin termina, debe ser completo.
a.2.) Ambito objetivo de la usucapin
En el mbito objetivo de la prescripcin, se distingue claramente entre los
derechos y las C05a$ que pueden adquirirse por usucapin. Dentro de los prime-
ros pueden mencionarse el usufructo (artculo 981 del C.C.), las servidumbres
contnuas y aparentes (artculos 1114 del C.C.), etctera. Respecto de los segun-
dos, el artculo 1137 del C.C. establece el principio general; slo pueden prescri-
birse los bienes que estn en el comercio (artculo 794 del C.C.).
46
a.3.) La posesin hbil para prescribir
La posesin necesaria para prescribir, seala el C.C., debe ser: en concepto de
propietario, pacfica, contnua y pblica, cuyas caractersticas ya explicamos en
la parte relativa a la posesin.
a.4.) El tiempo para prescribir
El C.C. distingue en este aspecto entre bienes muebles e inmuebles.
Los bienes muebles prescriben en tres aos cuando son posedos con buena
fe, pacfica y contnuamente. Faltando la buena fe prescriben en cinco aos (ar-
tculo 1153 del C.C.).
El tiempo de prescripcin para los inmuebles se encuentra reglamentado en el
artculo 1152 del C.C.; la regla general es cinco aos, con excepcin del poseedor
de mala fe, que prescribe el inmueble en diez aos.
a.5.) Juicio de prescripcin
Importante en este contexto es sealar nicamente, que la sentencia ejecuto-
ria que pronuncie el juez del conocimiento, se inscriba en el Registro Pblico de
la Propiedad y servir de ttulo de propiedad al poseedor.
Necesario tambin es precisar que para obtener la inscripcin en el Registro
Pblico, ste debe ser parte en el juicio (artculo 3010 del C.C.), e inscribirse ini-
cialmente en la tercera parte del folio de derechos reales, como anotacin pre-
ventiva (artculo 3043, fraccin 1, del C.C.).
Finalmente es de mencionarse que la sentencia que pronuncie el juez del co-
nocimiento es meramente declaratoria, lo que tiene efectos prcticos de conside-
racin, como es el caso del impuesto sobre la renta (artculo 1333 R.I.S.R.), que
considera como fecha de adquisicin al momento en que la prescripcin se hu-
biese consumado, independientemente de la fecha de la sentencia que la declare.
c. La adquisicin del dominio
La adquisicin del dominio puede operar en forma universal en nuestro dere-
cho y constituye un fenmeno especfico que se produce como consecuencia de la
realizacin de ciertas circunstancias: sucesin mortis causa, fusin de sociedades,
etctera, en tanto la transmisin a ttulo particular ilo se realiza en bienes y
derechos especficos. Respecto a esto ltimo la literatura jurdica destaca dos
modos de adquirir el dominio: originario y derivado. Son modos originarios
(segn Castn Tobeas) aquellos que hacen adquirir la propiedad independiente-
mente de cualquier otra persona y, por tanto, necesariamente libre de toda carga,
como la ocupacin. Son derivados los que hacer adquirir una propiedad fundada
en un derecho precedente que tena otra persona y, por consiguiente, sujeta a las
mismas caractersticas, facultades, etctera, que presentaba para el dueo ante-
rior.
DERECHO CIVIL 47
C.l. Modo originario de adquirir el dominio
El modo originario de adquirir el dominio es la ocupacin. El empleo de este
mecanismo es sumamente limitado, ya que el sistema legal tiende a atribuir al
Estado la propiedad de los bienes abandonados o que carezcan de dueo.
La ocupacin se define de acuerdo con Diez Picazo como la adquisicin del
dominio por la aprehensin material o por la sujecin al seoro de la voluntad
del ocupante de las cosas que el ordenamiento jurdico considera susceptible de
ella.
La ocupacin puede recaer sobre bienes apropiables por naturaleza que no
tienen dueo, ya sea porque nunca lo han tenido (res nullus), o bien porque han
sido abandonados (res derelictae).
Entre los bienes que pueden ser objeto de ocupacin el C.C. distingue entre
inmuebles y muebles. Para el ordenamiento civil, son bienes vacantes lo inmue-
bles que no tienen dueo cierto y conocido (artculo 785 del C.C.) y que confor-
me a nuestro sistema legal pertenecen a los bienes del dominio privado de la
federacin (artculo 3, fraccin 111, LGBN). Se establece un sistema de denuncia
para conocer la existencia de bienes vacantes que se estimula con una recompen-
sa: el denunciante recibe una cuarta parte del valor catastral del bien (artculo
788 del C.C.).
Los bienes mostrencos son los bienes muebles abandonados y los perdidos
cuyo dueo se ignore (artculo 744 del C.C.); es necesaria su toma de posesin o
su sujecin a la voluntad del descubridor.
C.2. Modo derivado de adquirir el dominio
Son varios los modos de adquirir el dominio. Citaremos solamente t r ~ s : el
contrato, la usucapin, cuyo anlisis ya agotamos en lneas precedentes, y la ac-
cesin.
a) El contrato
La exposicin sistemtica del contrato ser objeto del captulo dedicado a la
teora general de las obligaciones. En este espacio nos limitaremos a destacar que
en nuestro sistema el contrato, por el slo hecho de su celebracin, es translativo
de dominio. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas la traslacin de
la propiedad se verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato, sin
dependencia de tradicin, ya sea natural, ya sea simblica, debiendo tenerse en
cuenta las disposiciones del Registro Pblico de la Propiedad (artculo 2014 del
C.C.). En los casos de especie indeterminada, la propiedad se transfiere hasta que
se haga cierta y determinada con conocimiento del acreedor (artculo 2015 del
C.C.).
48
b) La accesin
El C.C. dispone que la propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos
producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente (artculo 886 del
C.C.), y ello es lo que se conoce como derecho de accesin.
La anterior definicin ha sido criticada por la doctrina (Diez Picazo) en
la medida en la que se yuxtaponen dos fenmenos diferentes: Por una parte, la
adquisicin de los frutos de la cosa pertenece al rgimen del que goza de la cosa,
y se entiende como una consecuencia del ius fruendi (en consecuencia los frutos
de la cosa estn sometidos al rgimen jurdico del que disfruta de la cosa y perte-
necen a la persona que en cada caso ostenta la facultad de disfrutar). Por otra
parte la accesin propiamente dicha se circunscribe a la adquisicin de una cosa
por el propietario de la principal a la que se le une o incorpora otra para formar
un todo inseparable.
El centro de gravedad del derecho de accesin es la atraccin real como carac-
terstica del derecho de propiedad; esto fundamenta el principio general de la
atraccin de lo accesorio al dominio de la cosa principal (accesorium requitur
principale).
Tradicionalmente la doctrina ha venido considerando, dentro del derecho de
accesin a la accesin artificial y a la natural.
Como accesin artificial se sealan: 1. La construccin, plantacin o siembra
en suelo ajeno. 2. La unin de cosas muebles. 3. La mezcla o confusin de cosas.
4. La especificacin. En tanto como accesin natural se mencionan las modifica-
ciones de la configuracin de los predios por obra de las aguas. En este ltimo
aspecto se comprenden el aluvin, la avulsin, la mutacin de cauce, el cauce
abandonado y la formacin de isla.
b.1.) La accesin artificial
b.1.1 Construcciones. La solucin a los problemas derivados de la construc-
cin (tomamos como hiptesis tipo la construccin) la estructura el C. C. con
base en el principio general: lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que en
este aspecto especfico se traduce con la expresin superficies solo cedit (lo que
se construye en la superficie queda en provecho del dueo del suelo). Este prin-
cipio lo expresa el ordenamiento civil en la siguiente proposicin: lo edificado en
terreno de propiedad ajena pertenece al dueo del terreno (artculo 895 del
C.C.), con base en ello establece una presuncin: toda obra ejecutada en un te-
rreno se presume hecha por el propietario y a su costa (artculo 896 del C.C.).
Esta presuncin esjuris tan tu m..
Importa en este caso destacar que el derecho de accesin no opera en una
forma automtica, sino que el propietario del terreno tiene exclusivamente la
posibilidad de optar por la propiedad de la obra (artculo 900 del C.C.).
Cuando el tercero desvirta la presuncin de propiedad de lo edificado se
originan diversos conflictos de intereses que se resuelven con base en la buena o
mala fe.
Por una parte se entiende que hay mala fe del edificador cuando hace la edifi-
DERECHO CIVIL 49
cacin O permite, sin reclamar, que con material suyo la haga otro en terreno que
sabe es ajeno, sin pedir previamente al dueo su consentimiento por escrito (ar-
tculo 904 del C.C.); por la otra se entiende que hay mala fe de parte del dueo
del terreno siempre que a su vista, ciencia y paciencia, se hiciere lo edificado
(artculo 905 del C.C.). As con base en lo expuesto, el que edifica de mala fe
en terreno ajeno pierde lo edificado sin que tenga derecho a reclamar indemni-
zacin alguna del dueo del suelo, ni de retener la cosa (artculo 901 del C.C.).
Como una consideracin final de este principio (superificies solo cedit) se
puede manifestar que no corresponde a la poca actual; en efecto, se hace abs-
traccin del valor econmico de la construccin que puede en un momento
determinado ser mayor que la del propio terreno (Diez Picazo). Es cuestionable
este principio, ya que llevado a sus ltimas consecuencias no repara en la crea-
cin de riqueza y utilidad social que representa lo edificado.
b.l.2. Unin de cosas muebles. El artCulo 916 del C.C. dispone que cuando
dos cosas muebles pertenecen a dos dueos distintos, si se unen de tal manera que
viene a formar una sola propiedad sin que intervenga la mala fe, el propietario de
la principal adquiere la accesoria, y pagar su valor.
Si pueden separarse sin que ambas sufran detrimento y puedan subsistir inde-
pendientemente, los dueos respectivos pueden exigir la separacin; en otras
palabras, no puede producirse la separacin con grave detrimento de las cosas
(conjuncin), o sin que puedan subsistir independientemente (adjuncin). En
este orden de ideas debe distinguirse entre la unin material y la funcional, y
en ambas debe hacerse valer la accesin.
En conclusin: el criterio que establece la ley para solucionar los conflictos
que se deriven de la unin de cosas muebles, es el de determinar si stas sufren o
no detrimento, y debe entenderse detrimento tanto material como funcional.
En caso positivo se hace valer el principio de que lo accesorio sigue a lo principal
que se determina conforme al mayor valor de las dos cosas. La indemnizacin 'se
organiza conforme a la buena o mala fe de los dueos de las cosas. As, si el
dueo de la cosa principal es el que ha procedido de mala fe, el que lo sea de lo
accesoria tendr derecho a que aquel le pague su valor y le indemnice de los
daos y perjuicios, o a que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello
haya de destruirse lo principal (artculo 923 del C.C.).
b.L3. Mezcla de dos cosas. La mezcla de dos cosas de igual o diferente espe-
cie (artculo 926 del C.C.), sea por voluntad de sus dueos o por casualidad, crea
una copropiedad entre ambos.
b.l.4. Especificacin. En cuanto a la especificacin el C.C. es omiso en consi-
derar el criterio de cosa principal y accesoria y basa su normacin en la buena o
mala fe del ejecutante (artculo 929, 930 Y 931 del C.C.), lo que representa una
separacin sensible al principio de la accesin.
b.2.) La accesin natural
Conforme a la tradicin el C.C. establece el rgimen de la modificacin de los
predios por efecto del curso de las aguas.
50
JORGE A. SANCHEZ.cORDERO DAVlLA
b.2.1. El aluvin. El aluvin es el arrastre lento de tierra que el uso nonnal de
las aguas llevan con ellas y pertenece esta tierra a los dueos de las riberas en que
el aluvin se deposite (artculo 908 del C.C.).
b.2.2. La avulsin. La avulsin es una brusca modificacin del predio realiza-
do por la fuerza del ro, que arranca una porcin considerable y reconocible y la
lleva a otra inferior o a la ribera opuesta. Si el propietario de la porcin arran-
cada no la reclama, en dos aos pierde su derecho de propiedad, a menos que el
propietario del predio beneficiado no haya tomado aun posesin de ella (ar-
tculo 910 del C.C.).
b.2.3. La Mutacin de cauce. El Cdigo Civil remite a la Ley Federal de Aguas
para detenninar la propiedad del cauce abandonado (artculo 912 del C.C.) y
hace referencia a su rgimen en su artculo 914 del C.C.
b.2.4. La formacin de isla. Pertenecen al dominio de la federacin las islas
que se fonnen en los mares adyacentes al territorio nacional, as como las que se
fonnen en los ros que pertenezcan a la federacin (artculo 913 del C.C.).
D. Los frutos y productos
El problema de los frutos y productos no es un problema relativo a la acce-
sin, sino al rgimen del disfrute de la cosa. La doctrina mexicana, sin embargo,
segn Ibarrola, lo ha venido desarrollando, consecuente con la legislacin, dentro
de este captulo.
El C.C. no da una defInicin de fruto. Es necesario hacer inicialmente una
distincin de base para poder proponer una.
a) Fruto es todo bien que proviene peridicamente del bien principal, sin que
se menoscabe su substancia; sus caractersticas son en consecuencia su periodici-
dad, la conservacin de la substancia y la observancia del destino econmico de
la cosa.
b) Producto es el bien accesorio que proviene a intervalos irregulares del bien
principal y que menoscaba su substancia.
Confonne a lo anterior podemos decir, que fruto es todo beneficio o rendi-
miento que con su propia sustantividad se deriva de la utilizacin o explotacin
de una cosa (Diez Picazo).
Respecto a los frutos el C.C. distingue tres clases: los frutos naturales, los in-
dustriales y los civiles (artculo 887 del C.C.)
Como una conclusin general del derecho de accesin podemos mencionar
(Diez Picaza), la dificultad que tiene ellegUlador de establecer una teora unita-
ria de la accesin, como modo de adquirir la propiedad, ante la diversidad de
SItuaciones que abarca en su sistematizacin y que ya expusimos.
III. Derecho de sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2. Apertura de la herencia . . . . . . . . . . . . . . 51
3. Delacin de la herencia . . . . . . . . . . . . . . 51
4. La sucesin testamentaria . . . . . . . . . . . . . 54
5. La sucesin intestamentaria . . . . . . . . . . . . 68
6. Disposiciones comunes de la sucesiones testamentaria e
intestamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
DERECHO CIVIL 51
111. DERECHO DE SUCESION
1. INTRODUCCION
La herencia es la sucesin en todos los bienes del dunto y en todos sus de-
rechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte (artculo 1281 del C.
C.). La herencia es pues, el objeto de la sucesin mortis causa. El patrimonio
del finado es distribuido en un cierto orden que se determina por la voluntad del
de cujus o por la ley. Histricamente la sucesin se model sobre la idea de
una copropiedad familiar, lo que explica que la ley organice la sucesin ab in-
testato con base al parentesco.
Sin embargo, el individualismo vigente en la poca -especficamente en el
C.C. de 84- incide en el derecho de sucesin y determina que la herencia pueda
deferirse tambin por la voluntad del testador (artculo 1282 del C.C.) con
restricciones muy limitadas (vgr., la pensin alimenticia, artculo 1368 del C.C.).
A travs de la sucesin el testador puede sustraer su herencia al rgimen de la
suesin ab intestato.
Antes de exponer el anlisis de los regmenes de las sucesiones testamentarias
e intestadas es necesario destacar los 3 problemas bsicos que plantea la heren-
cia: la apertura de la sucesin, la delacin de la herencia y la adquisicin de la
herencia.
2. APERTURA DE LA HERENCIA
La sucesin se abre en el momento en que muere el autor de la herencia o
cuando se declara la presuncin de muerte de un ausente (artculo 1649 del
C.C.), es decir, la apertura se inicia desde el momento en que se conoce el hecho
de muerte.
3. DELACION DE LA HERENCIA
Se define la delacin como el llamamiento efectivo del sucesor y puesta de la
herencia a disposicin del llamado para que la acepte o repudie (Diez Picazo).
La delacin se produce en el momento de la apertura de la sucesin, que es
cuando se hace efectivo el llamamiento.
La delacin de la herencia hace nacer un derecho al heredero -jus delatio-
nis- cuyo contenido es el llamado a suceder a otra persona mortis causa. La
accin para reclamar lil herencia prescribe en 10 aos. Los presupuestos para
ejercitar la accin de peticin de herencia (tesis 363, Jurisprudencia) son los
siguientes: a) Que la herencia exista; b) Que se haya hecho la declaraon de
herederos, donde se excluya u omita al acto; c) Que los bienes de la herencia
sean posedos por el albacea de la sucesin, por el heredero aparente y excepcio-
nalmente por personas distintas de las indicadas. Salvo prueba en contrario, se
presume que el albace fue puesto en posesin de los bienes, posesin que marca
el momento del nacimiento de la accin de peticin de herencia y por ende, el
instante en que debe empezar a contarse el trmino de la prescripcin extintiva
de 10 aos a que nos referimos.
El jus delationis se adquiere en el momento en que la delacin se produce, y
le confiere a su titular tres facultades: a) La facultad de aceptar o repudiar la
herencia; b) La facultad de poseer los bienes hereditarios, y c) La facuItad de
realizar sobre los bienes hereditarios actos de carcter meramente conservativo.
La posesin de los bienes hereditarios pasa a los herederos en el momento
mismo de la muerte del causante (artculos 1649 y 1660 del C.C.), es decir,
la adquisicin de la herencia opera ipso jure (por ministerio de la ley, artculo
1704 del C.C.) sin solucin de continuidad (sistema germnico).
El presupuesto del jus delationis es la capacidad de heredar. El C.C. establece
al respecto un principio de base: Todos los habitantes del Distrito Federal de
cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar y no pueden ser privados
de ella de un modo absoluto (artculo 1313 del C.C.). El mismo ordenamiento
legal establece en forma taxativa las incapacidades para heredar. Entre ellas
podemos distinguir las incapacidades absolutas y las relativas; estas ltimas
circunscritas a ciertas personas y a determinados bienes.
A. La incapacidad absoluta
La nica incapacidad absoluta para heredar es la que deriva de la falta de
personalidad jurdica; dicho en forma positiva: el requisito necesario para suce-
der es la personalidad.
Esta proposicin subraya la necesidad de que el llamado exista y sobreviva al
autor de la sucesin, y tiene en el ordenamiento civil diversas repercusiones.
As los artculos 1334 y 1335 del C.C. califican la capacidad para heredar al
momento de la muerte del causante, y por lo tanto presuponen la existencia y
la sobrevivencia del heredero; el heredero que muera antes que el testador no
transmite ningn derecho a los herederos (artculo 1336 del C.C.); dicho en
otras palabras: que ha de existir en el momento de la apertura de la herencia
para que adquiera el jus delationis. Finalmente el artculo 1287 del C.C. recoge
la presuncin de conmoriencia en donde se dispone que no hay tranmisin de
derechos entre dos personas que se presume han muerto al mismo tiempo cuan-
do estn llamadas a suceder una a otra y ello por la misma razn: la necesidad de
existir y sobrevivir al autor de la herencia.
Particularmente en este aspecto se plantea un problema delicado que es el
del concebido: los concebidos al tiempo de la herencia pueden heredar si nacen
vivos y viables (artculos 1314 a contrario, 337 del C.C.). En este orden de ideas
el C.C. agrupa una serie de normas relativas a las precauciones que han de adop-
tarse cuando la viuda quede encinta; y estas normas tienden a demostrar la
certeza del nacimiento del concebido y de que ste, sin nace, sea vivo y viable.
Con ello tambin tiende a eliminarse la suposicin del parto y la substitucin
de infante. La rigidez de estos mecanismos se explica por la consecuencia del
nacimiento del hijo pstum(\: tiene derecho a percibir ntegra la porcin que le
DERECHO CIVIL 53
correspondera como heredero legtimo si no hubiere testamento, a menos que
el testador hubiere dispuesto expresamente otra cosa (artculo 1377 del C.C.).
Interesante resulta tambin mencionar la excepcin que la LIAP establece al
principio general que enunciamos, en su artculo 20: Cuando una persona afecte
sus bienes por testamento para crear una fundacin de asistencia privada, no
podr hacerse valer la incapacidad por falta de personalidad.
Es de destacarse tambin, por una parte, la prohibicin constitucional para
que las asociaciones religiosas denominadas iglesias, cualquiera que sea su credo,
tengan capacidad para adquirir o administrar bienes races o capitales impuestos
sobre ellos (artculo 27, fraccin n, constitucional), y por la otra, que la ley no
les reconoce personalidad jurdica (artculo 130 constitucional), lo que tiene
como consecuencia inmediata en este contexto su incapacidad para heredar por
falta de personalidad (consltese sobre este mismo tema el captulo relativo a
la institucin de heredero).
B. Las incapacidades relativas o
prohibiciones sucesorias
Estas normas establecen la incapacidad circunscrita exclusivamente a ciertas
personas en determinadas circunstancias y a determinados bienes, y obedecen a
diversos motivos, como lo es el deseo de evitar el peligro de la captacin de la
voluntad del testador. En la medida en la que se representan restricciones a la
libertad del testador estas normas son de aplicacin estricta. As tenemos que:
a. Por presuncin de influjo contrario a la libertad del testador, son incapaces
de adquirir por testamento del menor, los tutores y curadores, a no ser que sean
instituidos antes de ser nombrados para el cargo o despus de la mayora de edad
de aqul, estando ya aprobadas las cuentas de la tutela (artculo 1321); o bien, el
mdico que haya asistido al testador durante su ltima enfermedad, etctera
(artculo 1323 del C.C.). Mencin especial merece que por disposicin constitu-
cional (artculo 130, fraccin XV, constitucional y 1325 del C.C.) los ministros
de los cultos no pueden heredar por testamento de los ministros del mismo culto
o de un particular con quien no tengan parentesco dentro del cuarto grado.
b. Por presuncin de influjo contrario a la voluntad e integridad del testamen-
to son incapaces de heredar por testamento: el notario y los testigos que intervie-
ron en l (artculo 1324 del C.C.).
c. Los extranjeros son capaces de heredar si existe reciprocidad internacional
(artculo 1328 del C.C.). Sin embargo, si dentro del acervo hereditario hay bie-
nes inmuebles que estn situados dentro de la "faja prohibida", pueden adquirir-
los con la obligacin de enajenarlos en un trmino no mayor de 5 aos (6L.O.,
fraccin 1, y 10 y 11, fraccin 1, R.L.O.).
d. La indignidad para el C.C. es una causa de incapacidad, de carcter relativo,
para suceder, pues opera siempre en relacin con una determinada sucesin:
la del autor de la sucesin frente al que el llamado a su herencia h.. cometido
cualquiera de los hechos tipificados en el C.C. (artculo 1316 del C.C.) y que
determinan su carcter de indigno (Diez Picaza). El efecto de la indignidad es
54 JORGE A. SANCHEZCORDERO DAVILA
la exclusin del indigno de la herencia a que ha sido llamado, es decir, la inefica-
cia del llamamiento.
Son causas de indignidad, entre otras, el haber sido condenado por haber
dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesin se trate,
o a los padres, hijos, cnyuges o hermanos de ella.
La indignidad es aplicable tanto en materia testamentaria, como intestada.
e. Prdida de derechos sucesorios. Existen 3 casos especficos que el C.C.
sanciona con la prdida de los derechos hereditarios: Al tutor, curador o albacea
que haya rehusado, sin justa causa, el cargo, o por mala conducta hayan sido
separados judicialmente de su ejercicio (artculo 1331 del C.C.).
4. LA SUCESION TESTAMENTARIA
El individualismo prevaleciente en Mxico a fines del siglo XIX y las circuns-
tancias polticas vigentes en aquella poca (la presidencial del general Manuel
Gonzlez y su situacin familiar) establecieron una libertad testamentaria prac-
tic amente absoluta, misma que trascendi al C.C. en vigor, El ordenamiento
civil considera que el testador es el mejor rbitro de sus intereses y soberano de
sus bienes, por lo tanto, nadie mejor como l puede disponer de ellos.
El testamento se define como un acto personalsimo revocable y libre, por el
cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple
deberes para despus de su muerte (artculo 1295 del C.C.). Es, por lo tanto,
un acto jurdico unilateral mortis causa, ya que surte sus efectos a la muerte
de su autor y est destinado a la reglamentacin de una situacin jurdica: El
testamento es la ley de la sucesin (Diez Picazo). La literatura jurdica ha descri-
to las principales caractersticas del testamento, y son las siguientes: es unilate-
ral; personalsimo, es decir, sin la intervencin de un tercero; no receptible, en
otras palabras el testamento no requiere que los herederos instituidos acepten
la herencia para que surta sus efectos legales (artculo 1378 del C.C.), y es,
finalmente, un acto formal y esencialmente revocable.
A. Capacidad para testar
El C.C. establece como principio general: todos tienen capacidad para testar
(artculo 1305 del C.C.), y especifica el mismo ordenamiento quines, como
excepcin (artculo 1306 del C.C.), tienen prohibido el ejercicio de ese derecho:
los menores que han cumplido 16 aos de edad (con la excepcin de los testa-
mentos olgrafos en los que el testador debe ser mayor de edad (artculo 1551
del C.C.) y los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio.
Estas son las incapacidades especficas; pero existen otras incapacidades (art-
culo 450 del C.C.) que pueden determinar el ejercicio de ese derecho: los sordo-
mudos que no sepan leer ni escribir. El juicio de la capacidad para testar debe
hacerse en C;l mismo momento en que ste se realiza. Numerosas disposiciones
confirman lo anterior; as, vgr., es vlido el testamento hecho por un demente
en un intervalo lcido (artculo 1307 del C.C.).
DERECHO CIVIL
B. El testamento y la teorla general
del contrato
55
Es evidente que el testamento por efecto del artculo 1859 del C.C. est
sujeto a las reglas generales del acto jurdico y as la voluntad del testador debe
estar ausente de vicios, etctera.
c. La interpretacin de los testamentos
No existe un conjunto de normas relativas a la interpretacin de los testa-
mentos por lo que deber estarse a lo dispuesto por los artculos 1851 y siguien-
tes del C.C. Existen slo preceptos aislados en materia de testamento: Toda
disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de las palabras,
a no ser aparezca con manifiesta claridad que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda sobre la inteligencia o interpretacin de una disposicin testa-
mentaria, se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador,
segn el tenor del testamento y la prueba auxiliar que a este respecto puede
rendirse por los interesados (artculos 1302 del C.C.).
Existe una interpretacin integrativa en casos especiales como es el caso de
la LIAP, que en su artculo 21 faculta a la Junta de Asistencia Privada a suplir
todo o parte de los requisitos que omiti el testador para la constitucin de una
fundacin, procurando ceirse en todo a la voluntad del fundador manifestada
en el testamento.
En materia de institucin de herederos existen tambin algunas normas que
tienden a interpretar la voluntad del testador (artculos 1383 y siguientes del
C.C.).
Pero el C.C. en esta materia contiene un precepto de excepcin, en virtud
del cual se puede incluso modificar la voluntad del testador; el artculo 479 del
C.C. al respecto dispone que deben observarse todas las reglas, limitaciones y
condiciones puestas por el testador para la administracin de la tutela, que no
sean contrarias a las leyes, a no ser que el juez de lo familiar, oyendo al tutor
y al curador, los estime daosos a los menores, en cuyo caso podrn dispensar-
los o modificarlos: El principio general que antes enunciamos cede ante la
proteccin de los intereses del menor.
D. Las solemnidades testamentarias
El testamento es un acto jurdico solemne; la voluntad del testador debe ser
otorgada observando las formas y solemnidades prescritas por el C.C. La rigidez
de los mecanismos establecidos por el C.C. para el de otra clase de
negocios responde a un propsito evidente: dotar de indubitada constancia y
certidumbre a la declaracin, es decir, lo que aparece como testamento debe ser
efectivamente la voluntad del testador (Diez Picazo).
E. Formas del testamento
El C.C. distingue entre el testamento ordinario y el especial (artculos 1550
56
y 1501 del c.e.). Entre los primeros se encuentran los testamentos pblicos
abierto y cerrado, y el testamento olgrafo; en la segunda clase se encuentran
el privado, el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. En todas las
fomas de testamentos -con excepcin del olgrafo- se requiere la presencia
de testigos instrumentales y el C.C. en forma general establece los requisitos
en forma negativa; as los menores de 16 aos no pueden ser testigos (artculos
1502 del e.c.)
E.l. Testamentos ordinarios
a) Testamento pblico abierto
El testamento pblico abierto es el que se otorga ante notario y tres testigos
idneos (artculo 1511 del e.c.). Los testigos en este acto son instrumentales
(artculo 62, fraccin XII, LN) Y tienen como funcin ver y entender al testador.
Los mecanismos establecidos por el C.C. tienden a asegurar que el testador se
entere del contenido del testamento y manifieste su conformidad que lo escrito
y ledo es el trasunto fiel de su voluntad. Por esta razn se explica, vgr., la lectu-
ra en voz alta del testamento por el notario (artculo 1512 del c.e.), la firma de
los testigos y el testador (artculos 1513 y 1514 del C.C.) etctera. El testamento
debe practicarse acto contnuo y el notario debe dar fe de haber satisfecho
todas las formalidades prescritas por la ley (artculo 1519 del e.e.).
b) Testamento pblico cerrado
El testamento pblico cerrado se produce cuando el testador, sin revelar su
ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a
las personas que han de autorizar el acto (Diez Picazo); el pliego puede ser
escrito por el testador O por otra persona a su ruego. Adems de las incapaci-
dades especficas que el C.C. establece para el otorgamiento de testamentos
(artculo 1306 del C.C.), en relacin a esta forma establece otra ms: No pueden
otorgar testamento pblico cerrado quienes no saben o no pueden leer (artculo
1530 del e.c.). El propsito es claro: que el testador tenga la posibilidad de
comprobar que lo escrito concuerda con su voluntad.
En contraste con el testamento pblico abierto, en esta clase de testamento
ni el notario ni los testigos conocen la voluntad del testador. El testador se
limita a expresar que en el pliego que exhibe se contiene su ltima voluntad
(artculo 1525 del C.C.). La voluntad del testador permanece secreta y en su
apertura debe omitirse la parte que deba permanecer en secreto (artculo 878
del e.p.e.).
El notario debe dar fe del otorgamiento expresando las formalidades que es-
tablece la ley (vgr., que est cerrado y sellado), y deber extender esa constan-
cia en la cubierta del testamento, misma que firmarn testador, testigos y el
notario, quien adems deber estampar su sello (artculo 1526 del e.e.).
De lo anterior resalta la importancia de la entrega y conservacin del pliego,
pues es el nico punto de referencia que se tiene al momento de fallecimiento
DERECHO CIVIL 57
del testador; de ah resulta que paralelamente a los mecanismos preventivos que
establece el C.C. para la conservacin del testamento, implemente una sancin
especfica: el que tuviese en su poder un testamento cerrado, y no lo presente
o lo sustraiga dolosamente de los bienes del finado, incurrir en la pena, si
fuere heredero por intestado, de la prdida del derecho que pudiere tener, sin
perjuicio de lo establecido por la legislacin penal.
Al testador se le entrega el testamento una vez cerrado y autorizado (artculo
1535 del C.C.) por el notario, y para la conservacit.n del mismo se le ofrecen
varias posibilidades: conservarlo en su poder, darlo en guarda a persona de su
confianza o depositarlo en el archivo judicial, dependiente este ltimo del Tri-
bunal Superior de Justicia (artculo 190 LOTJFC). Estas alternativas que se
ofrecen al testador obedecen al propsito de evitar la prdida del pliego y
frustrar con ello su voluntad.
La apertura del testamento pblico cerrado tambin est reglamentada con
normas que estn gobernadas por una idea de certeza: que lo escrito sea la
voluntad autntica del testador. Al efecto el notario y testigos deben reconocer
su firma en el sobre y declarar si en su concepto est cerrado y sellado como lo
estaba en el acto de la entrega (artculo 1543 del C.C.). Hecho lo anterior,
procede la adveracin del testamento y su protocolizacin (artculos 1547 del
C.C., 879 del C.P.C.).
e) Testamento olgrafo
El testamento olgrafo es el escrito de puo y letra del testador; caracteriza
tambin al testamento olgrafo la ausencia de personas extraas como son los
testigos y el notario.
Sin embargo, a efecto de que conste de manera autntica, est acompaado
de solemnidades. El testamento debe estar escrito por el testador, de su puo y
letra, es decir, debe estar manuscrito y deber estar firmado por l, con expre-
sin del da, mes y ao en que se otorgue (artculo 1551 del C.C.).
Comparte con el testamento pblico cerrado el ser secreto, pero tiene una doble
ventaja sobre este ltimo: se hace por duplicado y, para que surta efectos como
testamento, debe depositarse en la Oficina del Archivo General de Notaras, de-
pendiente del Registro Pblico de la Propiedad del D.F. (artculo RPP). Dicho
en otra forma: el duplicado (artculo 1553 del C.C.) del testamento y la obliga-
toriedad de su depsito (artculo 1550 del C.C.) en la Oficina del Archivo General
de Notaras determina con firmeza un punto de referencia que hace factible la
posibilidad de conocer la voluntad del testador; elimina las contingencias a que
est sujeto el testamento pblico cerrado, cuando ste se conserva en manos del
testador o de un particular y con ello evita que la voluntad del testador se frustre.
En la medida en la que el depsito del testamento olgrafo constituye un
elemento de autenticidad (si no est depositado no se puede hablar de testamen-
to olgrafo) la ley establece una serie de solemnidades -frmulas- que debern
ser ritualmente satisfechas (artculos 1554 y 1555 del C.C.) para que la volull-
tad del testador constituya testamento olgrafo.
58
Existen tambin mecanismos en la apertura del testamento que tienen como
propsito garantizar que el sobre exhibido contenga efectivamente la voluntad
del testador, a travs de la identificacin, en forma indubitable, de la f'mna del
testador y testigos de identificacin que hayan intervenido, en su caso (artculos
1561 del CoCo y 883 del C.P.C.).
E.2. Testamentos especiales
Como testamentos especiales el C.C. reconoce al privado, al militar, al marti-
mo y al hecho en pas extranjero.
a) Testamento privado
El presupuesto necesario para el otorgamiento del testamento privado es que
el testador se encuentre en inminente peligro de muerte (artculo 1565, fraccin
1, del C.C.); esto queda evidenciado al disponer el C.C. que slo surtir los efectos
si el testador fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba o dentro
de un mes de desaparecida la causa que lo autoriz (artculo 1571 del C.C.)
De ah que resulte poco explicable que el artculo 1565 del C.C. extienda a
otros supuestos la procedencia del otorgamiento del testamento privado. Pensa-
mos respecto a ello que los dems supuestos son determinaciones de circunstan-
cias que gravitan en tomo a la idea central: que en todo momento el testador
est en inminente peligro de muerte.
El testamento privado debe hacerse ante 5 testigos idneos que deban decla-
rar circunstanciadamente lo relativo a la disposicin testamentaria y lo que es
particularmente significativo si el testador muri o no de la enfermedad o en el
peligro en que se hallaba, lo que corrobora lo anteriormente expuesto.
b) Testamento militar
El C.C. se adhiere a una larga tradicin y admite el testamento militar; desta-
ca al respecto una serie de formalidades para su otorgamiento.
c) Testamento mara'timo
El ordenamiento civil establece una serie de formalidades para el otorgamiento
de testamento en altamar abordo de navos de la marina nacional, con la presencia
del capitn del navo como mxima autoridad en el buque y representante de las
autoridades mexicanas, y establece (artculo 20, LNCM), la obligacin del capitn
de citarlo por nota en el Diario de Navegacin (artculo 1586 del C.C., y 36, frac-
cin X, y 64, fraccin I1I, LNCM).
d) Testamento hecho en pas extranjero
El C.C. establece 2 hiptesis al respecto. Por una parte los testamentos hechos
en pas extranjero producen sus efectos en el Distrito Federal (artculo 1593 del
DERECHO CIVIL 59
c.c.) cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del pas en que se
otorgaron (locus regit actum, artculo 15 del C.C.), y por la otra, los otorgados
ante los cnsules mexicanos. Este ltimo supuesto gobernado por las leyes mexi-
canas que debern regir en todo momento el otorgamiento del testamento. La
nica especialidad en esta alternativa es la sustitucin del notario y autoridad
administrativa (Archivo General de Notarias) por el cnsul mexicano.
F. La institucin de heredero
Nuestro C.C. se separa de la tradicin del derecho romano y hace surtir efec-
tos al testamento, aunque no contenga la institucin de heredero, o bien, cuando
el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. As mismo, el tes-
tador puede testar exclusivamente de ciertos y determinados bienes (artculo
1599, fraccin 1I) abrindose la herencia legtima por los restantes. Finalmente
otro punto de separacin radica en que considera al heredero de cosa cierta y
determinada como legatario (artculo 1382, del C.C.).
El C.C. sigue un criterio subjetivo (nomen) en la designacin del heredero,
pues basta su mencin para que se le tenga como tal, abstraccin hecha de que
el testador haya o no hecho mencin de su cuota hereditaria (criterio objetivo
o asignatio). Antes bien, en el caso de que el testador no haya designado la parte
que a cada heredero corresponde, heredan por partes iguales (artculo 1381
del C.C.).
El testador debe designar al heredero nombrndolo por su nombre y apellido;
con ello el C.C. establece un criterio de determinacin. Si hubiere varios herede
ros que tuviesen el mismo nombre y apellido deben agregarse a estos nombres las
circunstancias que permitan distinguir al que se quiere nombrar (artculo 1386
del C.C.). Al respecto la ley establece un conjunto de normas interpretativas de
la voluntad del testador en caso de duda. As, vgr., el error en el nombre, apellido
o cualidades del heredero no vicia la institucin, si de otro modo se supiere cier-
tamente cual es la persona nombrada (artculo 1388 del C.C.).
De tenerse en consideracin es la designacin, como herederos de los pobres
en general o del alma, o bien, los hechos en favor de iglesias sectas o institucio-
nes religiosas (artculo 1330 del C.C.), en cuyo caso se entienda hecha la institu-
cin en favor de la asistencia privada (artculo 37, LIAP).
Interesante para la prctica mexicana resulta el considerar si el que adquiere
el usufructo por testamento, eso o no heredero. La doctrina ms autorizada
(Diez Picazo) se ha inclinado por la negativa por varias razones: la ms significa-
tiva resulta de considerar que el usufructuario sucede al de cujus tan slo en una
parte cualitativa del contenido econmico de sus bienes, sin que se le transfiera el
ius disponendi, cualificativo del dominio. Pero concluyente resulta el hecho de
que el usufructuario no entre al pago de las deudas hereditarias (artculo 103 del
C.C.), sino que el C.C. establece slo una mera posibilidad de que anticipe las
sumas en pago de las deudas hereditarias que corresponden a los bienes usufruc-
tuados, pero con derecho a restitucin.
60
G. Las sustituciones
El testador puede substituir una o ms personas al heredero para el caso de
que este ltimo muera antes o simultneamente con el testador, no acepte la
herencia, o sea incapaz a la fecha de fallecimiento del de cujus (artculo 1472
del C.C.). Por hiptesis, la substitucin del heredero est subordinada a la insti-
tucin de heredero. En la substitucin el llamamiento est sujeto a una condicin,
que consiste en el acontecimiento futuro e incierto de que el primer llamado no
quiera o no pueda aceptar. Al realizarse este acontecimiento el llamamiento se
hace efectivo al substituto, el cual adquiere el ius delationis. El efecto directo de
la substitucin es la recepcin de la herencia por los substitutos con los mismos
gravmenes con que deban recibirlos los herederos (artculo 1476 del C.C.).
En nuestro derecho las substituciones fideicomisarias quedan expresamente
prohibidas (artculo 1473 del C.C.). No existe un concepto determinado en la
legislacin de lo que debe entenderse por substitucin fideicomisaria. El C.C.
ejemplifica el supuesto de la substitucin fideicomisaria, y as prohibe las dispo-
siciones que contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a
lo que quede de la herencia por la muerte del heredero o bien el encargo de pres-
tar a ms de una persona sucesivamente cierta renta o pensin (artculo 1482
del C.C.).
Importante para la prctica resulta considerar que no se reputa fideicomisaria
la clusula en la que se instituyan usufructuarios y como nudos propietarios a per-
sonas diferentes (artculo 1479 del C.C.) a no ser que se les obligue a transmitir a
su muerte a un tercero el usufructo o la nuda propiedad.
H. Los legados
El artculo 1382 del C.C. dispone que el legatario es el heredero instituido en
cosa cierta y determinada. Esta definicin es sumamente estrecha, si se tiene
en cuenta la multiplicidad de supuestos que reconoce la ley con carcter de
legados. El contenido del legado puede ser muy variado: puede consistir en la
peticin de la cosa o en la de algn hecho o servicio (artculo 1392 del C.C.).
H.l. Clases de legado
Las limitaciones en materia de legados en el C.C. son mnimas por lo que el
contenido del legado encuentra su lmite en la imaginacin del testador.
Expondremos solamente algunos de los legados ms usuales en la prctica.
a) Legado de cosa cierta y determinada
La idea central que gobierna esta clase de legado se contiene en el artculo
1429 del C.C.: el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde que el
testador fallece y hace suyos los frutos pendientes y futuros (vese tambin
el artculo 1344 del C.C.).
DERECHO CIVIL 61
El legatario no puede ocupar la cosa legada de plena autoridad, sino corres-
ponde al albacea ponerlo en posesin (artculo 1408 del C.C.) Sin embargo si
estuviere en posesin del legado, puede retener la cosa legada sin perjuicio de
devolver en caso de reduccin, lo que corresponde conforme a derecho (artcu-
lo 1409 del C.C.). La idea central de estas disposiciones es clara: mantener la
cohesin en el caudal hereditario para el pago de las deudas hereditarias en los
trminos que la ley lo establece.
En materia de riesgos, el C.C. remite al rgimen de las obligaciones de dar,
transfirindole el riesgo al legatario a partir de la muerte del de cujus.
Finalmente, de la eviccin responde exclusivamente el obligado si la cosa
fuere indeterminada, y se sealare solamente por gnero o especie (artculo 1459
del C.C.).
b) Legado de cosa ajena
El legado de cosa ajena es vlido si el testador saba que sta no era suya (ar-
tculos 1432 del C.C.), siempre y cuando no fuera propiedad del legatario
(artculos 1436 del C.C.). Esta es la idea central que gobierna allegado de cosa
ajena.
Es necesario comentar dos hiptesis que pudieran confundirse con el legado
de cosa ajena: a) Cuando el testador al momento de legarla no era propietario de
la cosa, ignorndolo, o bien b) Cuando la crea propia, pero posteriormente la
adquiere (artculos 1434 y 1435 del C.C.). Estas dos hiptesis consideran como
legados de cosa propia ya que se encuentran en el patrimonio del testador en el
momento de la apertura de la herencia.
El legatario adquiere un derecho en contra de la sucesin que consiste en obli-
gar al heredero a adquirir la cosa legada y, si ste no puede adquirirlos, a exigir
su precio (artculo 1432 del C.C.).
Existen dos modalidades del legado de cosa ajena:
Legado de cosa propia del heredero o legatario. Si la cosa era propia del here-
dero u otro legatario sabindolo el testador (artculo 1440 a contrario sensu) el
legado es vlido. En este caso, si el heredero o legatario propietario de la cosa
aceptan la herencia, deben entregar la cosa o su precio (artculo 1439 del C.C.).
El legado de cosa ajena en parte. En este caso el legado se circunscribe a la
parte o derecho propiedad del testador (artculo 1431 del C.C.). Sin embargo -y
en esto se sujeta al rgimen del legado de cosa ajena- si el testador saba que
parte de la cosa era ajena, se entiende legado por entero si as lo declara expresa-
mente (artculo 1431 del C.C. a contrario sensu).
c) Legado de cosas de gnero
El C.C. distingue si la cosa es indeterminada pero determinable, es mueble o
inmueble.
Si la cosa genrica es mueble es vlido el legado aun cuando en la herencia no
haya cosa alguna de ese gnero (artculo 1455 del C.C.).
62 JORGE A. SANCHEZ.cORDERO DAVILA
Por el contrario, si es inmueble slo es vlido el legado si existen en la heren-
cia varias cosas del mismo gnero (artculo 1438 del C.C.).
d) Legados de cantidad
Los legados en dinero deben pagarse en moneda de curso legal (artculo 80.
L.M.), Y si no hay liquidez en la herencia, con el producto de lo bienes que al
efecto se vendan (artculo 1461 del C.C.).
e) Legados de educacin y alimentos
Estos legados se resuelven tambin en el pago de una suma de dinero; difieren
entre s en cuanto a su trmino: el legado de alimentos dura mientras viva el lega-
tario, salvo disposicin en contrario del testador (artculo 1463 del C.C.) en tanto
el de educacin hasta la mayora de edad del legatario o antes, si obtiene profe-
sin u oficio, o bien si contrae matrimonio (artculo 1466 y 1467 del C.C.).
f) Legado de cosa gravada
En este legado el C.C. distingue 2 supuestos:
1) Si la cosa legada est hipotecada o pignorada la redencin de la cosa o su
desempeo corren a cargo de la herencia (artculo 1443 del C.C.). El legatario
puede pagar en cuyo caso se subroga en los derechos del acreedor para reclamar
en contra de la herencia lo pagado.
2) Si la carga es perpetua o temporal pasa con sta al legatario.
g) Legado de liberacin
En este legado tambin es necesario hacer una distincin de base: si el legado
consiste en la liberacin del gravamen o de la deuda. Si es el caso de la primera
hiptesis, subsiste la deuda. El objeto de este legado es, como se observa, o bien
la extincin del gravamen, o de la deuda. .
H.2. Rgimen del legado
No existe ningn precepto que posibilite en esta materia la aplicacin del
rgimen de la aceptacin de la herencia. Existen slo algunos preceptos aislados
en el captulo relativo a los legados.
Como se establece en las reglas de la herencia, el legatario puede aceptar una
parte deI legado y repudiar otra (artculos 1347 y 1657 del C.C.).
El C.C. establece una diferencia en la naturaleza de los derechos que adquiere
el legatario, determinndola en base a si la cosa legada pertenece o no al testador
y si es cierta y determinada. De tal suerte que el legatario adquiere un derecho
real, si la cosa es cierta y determinada, y pertenece al testador, en tanto que en
los supuestos diversos a ste, adquiere slo un derecho de crdito que tiene por
objeto obtener la ejecucin material del legado. Esta diferencia rige tambin en
el caso de que el legado sea un derecho real, como, vgr., el usufructo.
DERECHO CIVIL
63
La diferencia apuntada tiene evidentemente consecuencias de consideracin:
riesgos, etctera.
El obligado al pago de los legados puede bien ser el heredero o los mismos
legatarios (artculo 1394 del C.C.). Corresponde, pues, a ellos efectuar el pago
que debe consistir en la misma cosa que ha legado el testador, es decir debe
haber identidad e integridad en el pago. La cosa legada debe ser entregada con
todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre al morir el testador
(artculo 1395 del C.C.). Por accesorios debe entenderse todo aquello que, segn
la ley o la presunta voluntad del testador, constituye una pertenencia, es decir,
todas las cosas destinadas de un modo permanente al uso de ella (Diez Picazo).
En principio se puede vlidamente afirmar que el legatario no responde de las
deudas hereditarias, esto le corresponde al heredero, quien paga con los bienes
del caudal hereditario hasta donde alcance su cuanta (artculos 1284 y 78 del
C.C.). Este principio, sin embargo, conoce de algunas excepciones:
1. El testador impone al legatario algunas cargas (artculos 1285 y 1394 del
C.C.). Es importante en este supuesto precisar que el legatario no responde por
ello de las deudas de la herencia; el deudor continuar siendo el heredero. La exi-
gibilidad del pago de la carga se explica en la relacin entre el heredero y el
legatario.
2. Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los legatarios sern consi-
derados como herederos (artculo 1286 del C.C.). Este supuesto presupone que
en la herencia no hay herederos; por ello la ley obliga a los legatarios. La respon-
sabilidad de los legatarios es mancomunada, es decir, se prorratean las deudas y
gravmenes de ella entre todos los legatarios en proporcin a sus cuotas, salvo
que el testador hubiere dispuesto otra cosa (artculo 1411 del C.C.). Esta dispo-
sicin del testador surte sus efectos exclusivamente entre los legatarios, ya que
en otra forma alterara el objeto de la responsabilidad de los acreedores que es la
herencia y con ellos sus derechos de crdito, lo que resultara inadmisible.
3. El C.C. establece un derecho de preferencia de los acreedores sobre los lega-
tarios: el albacea debe pagar primero a los acreedores antes que a los legatarios
(artculo 1763 del C.C.); sin embargo, los acreedores que se presenten despus
de pagados los legatarios tienen accin contra los legatarios slo cuando en la
herencia no hubiere bienes suficientes para cubrir sus crdito (artculo 1764 del
C.C.). Esta ltima disposicin presupone la liquidacin de la herencia y que no
quedan bienes bastantes para cubrir los crditos; pero as mismo un orden en la
prelacin de los crditos: son los acreedores conocidos y que se presentan antes
de la liquidacin los que tienen preferencia sobre los legatarios.
Aun entre los mismos legatarios la ley establece un orden de preferencia para
su pago: los legados remuneratorios, los que el testador o la ley haya declarado
preferentes; los de cosa cierta y determinada; los de alimentos o de educacin y
los dems a prorrata (artculo 1414 del C.C.).
Finalmente quisieramos destacar de manera breve las causas de ineficacia de
los legados.
Los legados pueden ser ineficaces por disposicin testamentaria que los insti-
tuye, o bien, por la nulidad de la disposicin especfica dentro del testamento que
64
los ordena. La ineficacia puede provenir tambin por la revocacin del testador.
Existen en el C.C. algunos casos que pudieran considerarse como de revocacin
t::ita: si la cosa pierde la forma y denominacin que la determinaban (artculo
1393 del C.C.), o bien, si el testador enajena la cosa legada (artculo 1413 del
C.C.).
l. Disposiciones comunes de los herederos y legatarios
La institucin de herederos y legatarios se pueden hacer bajo condicin, que
tiene como rgimen supletorio el que se establece en la teora general del contrato
(artculo 1345 del C.C.). El ordenamiento civil, con un acentuado casuismo, in-
tenta prever una diversidad de situaciones con base a las diferentes clasificaciones
de las condiciones. Podemos, sin embargo, sealar como notas distintivas del
rgimen particular de las condiciones, por una parte que la falta de su cumpli-
miento no perjudica al heredero o legatario a quien se impuso, siempre que stos
hayan empleado todos los medios necesarios para cumplirla (artculo 1346 del
C.C.), y por la otra, la retroaccin de sus efectos, en caso de cumplimiento, al
tiempo de la muerte del testador (artculo 1360 del C.C.).
1.1 Condiciones imposibles
Consecuente con el rgimen general (artculo 1943 del C.C.) el ordenamiento
civil establece que las condiciones fsicas o legalmente imposibles de dar o de
hacer, impuestas al heredero o legatario anulan su institucin (artculo 1347 del
C.C.). En contraste con ellas las condiciones de no hacer se tiene por no puestas
1.2 Condiciones ilcitas
Respecto de las condiciones ilcitas deber estarse a la regla general de las con-
diciones: las condiciones prohibidas por la ley o que sean contra las buenas
costumbres anula la obligacin que de ellas dependa. As, la condicin de tomar
o dejar de tomar estado (vgr., no contraer matrimonio) se tiene por no supuesta
(artculo 1258 y 1359 del C.C.). En otras palabras, el contenido de la condicin
es una obligacin de no hacer impuesta al heredero; la nulidad de esta obliga-
cin hace surtir en todos sus efectos la institucin de heredero.
Es, sin embargo, ilcito el legado de usufructo, uso o habitacin y el de pen-
sin alimenticia por el tiempo que permanezca soltero (artculo 1358 del C.C.).
1.3 Condicin reCIproca o captatoria
Es nula la institucin hecha bajo la condicin de que el heredero o legatario
hagan en su testamento alguna disposicin en favor del testador o de otra persona
(artculo 1349 de C.C.). En efecto, de permitirse una condicin en ese sentido,
se desnaturalizara el acto mismo del testamento que es, por hiptesis, gratuito.
DERECHO CIVIL 65
Las consecuencias seran sin embargo, ms graves ya que virtualmente se acepta-
ran con ello, los pactos sucesorios.
1.4 Condicin suspensiva
Antes de exponer el anlisis de la condicin suspensiva es necesario tener
presente las siguientes hiptesis: La condicin suspensiva puede ser que condi-
cione la calidad de heredero o legatario, o bien, la entrada en la posesin de los
bienes hereditarios.
En el primer caso el ius delationis del heredero o legatorio no se produce sino
hasta en tanto no se realice la condicin: nadie puede aceptar ni repudiar la he-
rencia sin estar cierto de la muerte de aquel de cuya herencia se trate (artculo
1666 del C.C.). En el segundo supuesto, el ius delationis se produce en el mo-
mento mismo de la muerte del de cujus.
Precisado lo anterior, la exposicin de la condicin debe observarse desde dos
puntos de vista diversos:
1) El lapso en el que se encuentra pendiente de cumplirse la condicin. 2) El
cumplimiento de la misma.
1) En este primer aspecto se suceden diversas circunstancias. El cumplimiento
de la condicin -por definicin- es incierta, yen un intervalo tampoco precisado.
En relacin a la situacin propia del heredero, si ste fallece antes que se
cumpla la condicin, no transmite ningn derecho a sus herederos (artculo 1336
del C.C.). Diversa es la hiptesis que establece el articulo 1350 del C.C. al consi-
derar que el heredero o legatario s pueden transmitir a sus herederos sus dere-
chos cuando la condicin suspende por cierto tiempo la ejecucin del testamento.
En efecto, en esa ltima hiptesis la calidad de heredero es cierta y por lo tanto
el jus delationis se produce desde el momento mismo del fallecimiento del cau-
sante; la condicin slo suspende la efectividad de la calidad de heredero (De
Castro).
Por lo que respecta al conjunto de la sucesin, la herencia se abre y se agotan
todas las instancias de ley. Necesario es pues, destacar los mecanismos de protec-
cin para el caso de que llegue a cumplirse la condicin. El C.C. en este aspecto
refiere exclusivamente una de sus normas a este problema -por lo que respecta al
legatario- ordenando que la cosa legada quede en poder del albacea y que al ha-
cerse la participacin se asegure competentemente el derecho del legatario para e!
caso de cumplirse la condicin (artculo 1351 de! C.C.).
Por lo dems hace remisin expresa a las reglas establecidas para hacer la parti-
cin prevista en el rgimen del heredero condicional. Tal remisin es falsa, ya
que el C.C. no regula en la particin la situacin del heredero condicional. Ello
obedece a una grave omisin en que incurri el C.C. de 84 y que reprodujo el
actual. En efecto, el C.C. de 70 en sus artculos 4046 al 4049 regul este aspec-
to. Consideraba la particin como provisional en lo relativo a la parte del derecho
pendiente y obligaba tambin a los herederos a asegurar competentemente el
derecho de! heredero para el caso de cumplirse la condicin. El C.C.de 80 fue
omiso al respecto y el C.C. actual reprodujo la omisin, como se mencion.
66
2) Si la condicin se cumple, es aplicable el principio especial en materia de
sucesiones: retroaccin de los efectos al momento del fallecimiento del causante
(artculo 1360 del C.C.). As mismo si se tiene la certeza de que la condicin no
ha de cumplirse la delacin pasa al que haya sido designado por el testador para
ese evento, o bien a los herederos ab intestado.
1.5. Condicin resolutoria
La institucin de heredero y legatario surte sus efectos desde el momento de
la muerte del causante como si se hubiere hecho pura y simple. Ueva, sin embar-
go, implcita una obligacin de restitucin si llegare a realizarse el acontecimien-
to en favor de los llamados por el testador en previsin de ello o de los herede-
ros ab intestato.
El C.C. contiene una disposicin que norma el rgimen de restitucin respecto
del legado sujeto a condicin resolutoria, y que por analoga pensamos extensivo
a la institucin de heredero: si legado es de prestacin peridica, realizado el
acontecimiento el legatario hace suyas todas las prestaciones que correspondan
hasta el da en que ste se realice (artculo 1363 del C.C.).
Finalmente, es necesario subrayar que el testador puede encubrir una disposi-
cin fideicomisaria condicional a travs de este mecanismo. En este caso la con-
dicin sera nula y la institucin surtira todos sus efectos.
1.6. Trmino
El trmino tanto suspensivo como extintivo, slo puede ser una modalidad de
la institucin del legatario (artculo 1380 del C.C.). La razn es evidente: en la
institucin de heredero existiran dos llamamientos necesarios a la misma heren-
cia, lo que nuestro sistema prohibe, ya que ello equivale a una disposicin
fideicomisaria.
Respecto al legatario, el C.C. norma especficamente el rgimen de disfrute de
la cosa legada. As, cuando el legado est sujeto a trmino extintivo, la cosa legada
se entrega al legatario al momento del fallecimiento del causante, respecto a la
cual se considera como usufructuario (artculo 1366 del C.C.). Consecuente en
ello, el legatario hace suyas todas las cantidades vencidas al da en que se realice
el acontecimiento futuro y cierto (artculo 1367 del C.C_).
1. 7. El modo o carga
El modo o carga es un gravmen que se impone al beneficiario de una liberalidad
(Diez Picazo), y en el caso, a un heredero o legatario (artculos 1345 y 1349 dl
C.C.).
El C.C. asimila al modo o carga que tenga como contenido una obligacin de
hacer a una condicin resolutoria negativa, es decir, al acontecimiento futuro e
incierto de que el heredero o legatario no haga lo impuesto_ Si lo hace, las conse-
cuencias son evidentes: se resuelven las cosas al estado que tenan a la muerte del
DERECHO CIVIL 6
causante; el legatario pierde el legado y estara incluso obligado a restituir lo
percibido, como frutos, etctera. El modo o carga no condiciona la calidad de
heredero o legatario, sino que el llamamiento constrie al cumplimiento.
Si el modo o carga no tienen un trmino para ser ejecutados, debe el heredero
o legatario asegurar competentemente su cumplimiento (artculos 1351 y 1362
del C.C.).
J. La ineficacia del testamento
Varias son las ineficacias jurdicas de los testamentos.
J.1. La nulidad del testamento
La nulidad del testamento es la sancin a un defecto estructural del acto refe-
rido al otorgamiento del mismo, o cuando la disciplina o ley necesaria contenida
en l discrepa insalvablemente del mandato de las normas legales y desborda los
lmites de la autonoma privada (Diez Picazo). Como ejemplos de lo anterior
podemos mencionar el testamento que se haya otorgado en el mismo acto por
dos o ms personas (artculo 1296 del C.C.), la existencia de vicios de la voluntad
(artculo 1485 del C.C.), o bien, la captacin o sugestin (artculo 1487 del C.C.).
Las formas prescritas para los testamentos tienen la funcin de ser sustanciales
en el acto jurdico originario; su inobservancia tiene como consecuencia la nuli-
dad del testamento (artculo 1491 del C.C.).
La teora general de las ineficacias jurdicas distingue entre la nulidad absoluta
y la relativa, como se expone en el captulo correspondiente. Existe, sin embargo,
una gran dificultad en hacer la misma distincin en este contexto por la siguiente
razn: la nulidad relativa es una nulidad de proteccin y corresponde hacerla
valer al protegido (vgr., el que sufri los vicios del consentimiento, etctera). El
caso resulta particularmente difcil una vez fallecido el testador, por los intereses
que trat de salvaguardar. Se ha concluido, sin embargo, que la nulidad es abso-
luta cuando se traspasa los lmites genricos de la de la voluntad y la
contravencin de normas legales imperativas (Diez Picazo).
Se distingue tambin entre nulidad parcial y total; aun cuando no sea una
clasificacin que la ley establezca, el C.C. la entiende implcita. As habr nulidad
parcial cuando funja como testigo el heredero o legatario instituido: la sancin
se circunscribe a anular la disposicin (artculo 1502, fraccin VI, del C.C.).
].2. La revocacin
El testamento, cerno se afirm, es un acto esencialmente revocable, aun
cuando sea perfecto no obliga al testador, antes bien, la renuncia de la facultad
de revocar el testamento es nula (artculo 1493 del C.C.).
La revocacin puede ser expresa o tcita. Es expresa si as lo declara el testa-
dor; la tcita se entiende cuando el testador otorga otro testamento perfecto,
siempre y cuando el testador no exprese en este ltimo su voluntad de que aqul
subsiste en todo o en parte (artculo 1494 del C.C.). Al respecto es conveniente
68
citar que el reconocimiento de un hijo hecho en testamento no es revocable por
el que lo hizo, y se revoca el testamento, no se tiene por revocado el reconoci-
miento (artculo 367 del C.C.).
El efecto de la revocacin es producir la ineficacia del testamento revocado
Finalmente es de considerarse la caducidad del testamento. Es importante en
este aspecto distinguir entre caducidad del testamento y caducidad de la disposi-
cin testamentaria. La diferencia es importante puesto que en la primera la con-
secuencia sera la ineficac:ia del testamento, en tanto que la segunda se circunscribe
a lo relativo a la institucin de los herederos y legatarios (artculo 1497 del C.C.).
Como ejemplo de la primera podemos citar la caducidad del testamento privado:
deja de surtir su efecto si el testador no fallece de la enfermedad o en el peligro
en que se hallaba, o bien, dentro del mes de desaparecida la causa que lo autoriz
(artculo 1571). A contraro sensu, entre las causas de caducidad de la disposicin
testamentaria se puede citar el caso en que el heredero o legatario renuncie a su
derecho (artculo 1497, fraccin 111, del C.C.).
J.3. La inoficiosidad del testamento
La in oficiosidad no es, en el fondo, una sancin, ya que el testamento surte
todos sus efectos legales. Es inoficioso un testamento cuando no se deje pensin
alimenticia (artculo 1374 del C.C.). La pensin alimenticia debe entenderse
como una carga de la masa hereditaria (artculo 1376 del C.C.).
El C.C. establece una serie de hiptesis modeladas en funcin del parentesco y
conforme a las cuales el testador debe dejar alimentos (vgr., a los descendientes
menores de 18 aos de los cuales tenga obligacin legal de proporcionar alimentos
al momento de la muerte); pero junto con las mismas establece una serie de cir-
cunstancias accesorias propias del deudor alimentista que adems han de satisfa-
cerse; as para que proceda la pensin alimenticia es necesario satisfacer el supuesto
legal (artculo 1368 del C.C.), que exista la ausencia o imposibilidad de un pa-
riente ms prximo en grado (artculo 1369 del C.C.), que el deudor alimentista
no tenga bienes (artculo 1370 del C.C.) y que se observe buena conducta (artcu-
lo 1371 del C.C.).
El rgimen de la pensin alimenticia, como se observa, es diferente del derecho
de alimentos, aun cuando tienen algunos puntos en comn, como en el caso de
su determinacin y aseguramiento (artculo 1372 del C.C.).
5. LA SUCESION INTESTAMENTARIA
El principio general determina que es procedente la sucesin intestamentaria
cuando no hay testamento, o el que se otorg es nulo o perdi su validez (artcu-
lo 1599, fraccin 1, del C.C.), aun cuando la ley reconozca otras causas de aper-
tura de la herencia legtima.
Como se observa, el punto de referencia es el testamento, lo que lleva a con-
cluir que el rgimen de la herencia legtima es supletorio de la herencia testamen-
taria.
DERECHO CIVIL
69
Interesante resulta preguntarse por la determinacin de la revocacin heredi-
taria (el orden en la sucesin)_ Histricamente como se apuntaba en lneas ante-
riores, la sucesin se model sobre la base de una copropiedad familiar, lo que
explica que se organice en base al parentesco. Esta tradicin se ve hoy legitimada
por una poltica legislativa que considera que con ello se fortalecen los intereses
de la familia, dndoles cierta cohesin, lo que se estima socialmente conveniente.
La ley, sin embargo, fija lmites a la familia lato sensu: pueden heredar en la
lnea colateral hasta el cuarto grado inclusive. La literatura jurdica (Ibarrola) des-
cribe cuatro modos de suceder: in cap ita, in stirpes, por lneas y por troncalidad.
La sucesin in capita opera cuando los llamados suceden en nombre propio,
"por cabeza"; en la sucesin in stirpes los herederos concurren en representacin
de otro. La idea de representacin ha sido especialmente combatida por parte de
la doctrina mexicana (Ibarrola y Rojina VilIegas), ya que manifiestan que la estir-
pe, vgr., no representa al heredero incapaz, sino que lo substituye, por lo que
debe hablarse de substitucin legal. La sucesin por lneas divide el caudal here-
ditario en dos partes iguales: una para la lnea paterna y la otra para la materna;
finalmente la sucesin por troncalidad establece una distincin de los bienes: los
de procedencia familiar y los adquiridos por el causante (Ibarrola).
El modelo del llamamiento en la herencia legtima se rige por varios principios
generales: a) Los parientes ms prximos excluyen a los ms remotos (artculo
1604 del C.C.); b) los parientes que se hallen en el mismo grado heredan por
partes iguales (artculo 1605 del C.C.), y c) el parentesco de afinidad no da dere-
cho a heredar (artculo 1603 del C.C.). Necesario es puntualizar antes de exponer
el orden de sucesin, la presencia del cnyuge y de la concubina, ya que repre-
sentan una excepcin clara al principio general anteriormente enunciado. En
ambos casos el hecho que posean bienes tiene una especial incidencia en la cons-
titucin de su porcin hereditaria (artculos 1624, 1628 Y 1635 in fine del C.C.);
pero su concurrencia es clara cuando concurren con descendientes, ascendientes
y hermanos del causante.
La cnyuge por su parte puede Ilegar a excluir de la herencia a los parientes
del de cujus: A falta de descendientes, ascendientes y hermanos del cnyuge
suceder en todos los bienes (artculo 1629 del C.C.).
La concubina por su parte tambin concurre a la herencia, pero en una situa-
cin notablemente inferior. El C.C. circunscribe el concepto de concubina a la
mujer con quien el causante vivi como si fuera su marido durante los cinco
aos que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siem-
pre que hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato (artcu-
lo 1635 del C.C.).
En consideracin a su situacin de concubina -obsrvese que slo se habla de
la mujer con exclusin del hombre- la ley disminuye sensiblemente su porcin
hereditaria y a falta de parientes comparte la herencia con el Estado (artculo
1635, fraccin VI del C.C.).
Abstraccin hecha de la fractura al principio de igualdad frente a la ley entre
el hombre y la mujer, la diferencia de tratamiento entre la cnyuge y la concubina
lo juzgamos socialmente inconveniente.
70
Primer llamamiento
El primer llamamiento se hace en favor de los hijos y del cnyuge, si no tiene
bienes o tenindolos que no igualen la porcin de un hijo (artculo 1624 del
C.C.). Los hijos concurren a la herencia en forma mancomunada: la herencia se
divide por partes iguales (artculo 1607 del C.C.).
En este primer llamamiento opera el modo de suceder in stirpes: si quedasen
hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredarn por cabeza y los
segundos por estirpes (artculo 1609 del C.C.), o bien, si slo quedasen descen-
dientes de ulterior grado la herencia se divide por estirpes (artculo 1610 del
C.C.). Es decir la estirpe substituye al hijo heredero, y entre la estirpe se divide
la porcin hereditaria por partes iguales (artculo 1610 del C.C.).
Segundo llamamiento
A falta de descendientes y de cnyuge suceden el padre y la madre por partes
iguales (artculo 1615 del C.C.). En este segundo llamamiento no opera en el
modo de suceder in stirpes: si slo hubiere padre o madre, el que viva suceder al
hijo en toda la herencia (artculo 1616 del C.C.); en otras palabras excluyen a
los ascendientes de ulterior grado por lnea paterna o materna segn fuere el caso.
Tercer llamamiento
Al tercer llamamiento concurren los hermanos (artculo 1630 del C.C.) los
medios hermanos (hijos del mismo padre o de la misma madre (artculo 1631
del C.C.), y los parientes ms prximos dentro del cuarto grado, sin distincin
de lnea (artculo 1634 del C.C.). En este llamamiento, a semejanza del primero,
opera el modo de suceder in stirpes. As, vgr., los hijos del hermano o medio
hermano premuerto lo substituyen en su porcin hereditaria (artculo 1632 del
C.C.).
Cuarto llamamiento
El artculo 1636 del C.C. dispone que a falta de herederos llamados por la ley
suceder la beneficencia pblica, que en el Distrito Federal se encuentra organi-
zada por la Secretara de Salubridad y Asistencia (artculo 39, fraccin 11, LOAPF).
Se ha controvertido si el Estado es o no heredero (Ibarrola). Nuestra opinin
es que el llamamiento al Estado (a travs de la beneficencia pblica) es un llama-
miento sucesorio y su ttulo es de heredero. La funcin del Estado como here-
dero es doble: por una parte los bienes del causante por conducto del Estado
revierten a la comunidad y por la otra aseguran la continuidad en el patrimonio
del causante.
DERECHO CIVIL
6. DISPOSICIONES COMUNES DE LAS SUCESIONES
TESTAMENTARIAS E INTESTAMENTARIAS
A. La aceptacin y repudiacin de la herencia
71
La aceptacin de la herencia es el acto por virtud del cual la persona a cuyo
favor se ha deferido una herencia por testamento o ab intestato hace constar la
resolucin de tomar la cualidad de heredero (Escriche). Es por su naturaleza
unilateral, voluntaria y libre.
La repudiacin consiste en la declaracin de voluntad del llamado a una heren-
cia de no ser heredero y de no adquirir por ende los bienes hereditarios. Por su
naturaleza es un acto abdicativo; no hay renuncia, sino voluntad de no adquirir
(Diez Picaza).
Tienen capacidad para aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la
libre disposicin de sus bienes (artculo 1653 del C.C.), es decir, como principio
general todos aquellos que tienen capacidad de ejercicio.
El C.C. posteriormente dispone una serie de casos particulares y as la heren-
cia dejada a los menores es aceptada por sus tutores, quienes pueden repudiarla
con autorizacin judicial, previa audiencia del Ministerio Pblico (artculo 1654
del C.C.).
Los legitimados para aceptar o repudiar la herencia son las personas a quienes
les ha sido dejada. Pueden, sin embargo, aceptarla los acreedores anteriores a la
repudiacin, subrogndose en los derechos del llamado y slo les aprovecha hasta
por el pago de los crditos (artculo 1674 del C.C.). Para hacer actual este derecho
los acreedores gozan de la interpellatio in jure: requerir judicialmente al llamado
para que manifieste si acepta o repudia. El juez le fijar hasta un mes para que
haga su declaracin; transcurrido dicho plazo si no lo ha expresado se tiene por
aceptada (artcl..lo 1669 del C.C.).
Se ha tratado de explicar esta facultad de los acreedores como un supuesto de
la accin pauliana (Borja Soriano). Otra parte de la doctrina se separa de la solu-
cin apuntada (Diez Picaza). En efecto, esta ltima postura manifiesta que si
bien por la repudiacin deja el deudor de adquirir bienes con que pagan, pudiendo
hacerlo, no constituye un autntico fraude por hiptesis la accin pauliana
presupone en perjuicio de sus acreedores. El fraude exige que el deudor
realmente se desprenda o transmita bienes o derechos que le pertenezcan o que
de cualquier modo disminuya su patrimonio de tal suerte que, de ellos resulte su
insolvencia. Tambin se distingue de la accin oblcua o subrogatoria, ya que en
esta ltima se substituyen en la persona del deudor y ejercitan derechos que le
son propios y que ste no haba ejercitado, en tanto en el caso que nos ocupa, al
repudiar, el deudor ha agotado ya su jus delationis.
Lo cierto es que esta facultad se explica dentro de los mecanismos que tienden
a establecer un control en la gestin de los bienes del deudor para evitar el riesgo
de su insolvencia. La repudiacin puede causar perjuicio a los acreedores y la ley
protege su inters legtimo contra los actos de su deudor que ha podido adquirir
bienes para pagar y no lo ha hecho.
72
La aceptacin puede ser expresa o tcita (artculo 1656 del C.C.), siendo esta
ltima la ms frecuente. La repudiacin slo puede ser expresa (artculo 1661
del C.C.).
Varios son los presupuestos que tienen que satisfacer la aceptacin de la he-
rencia: que haya fallecido el causante (artculo 1665 del C.C.); que sea llamado
el aceptante; que acepte lisa y llanamente. No se admite que se haga con alguna
modalidad. La aceptacin recae sobre el objeto entero de la delacin (Diez
Picaza).
La consecuencia inmediata de la aceptacin es que los efectos se producen
retroactivamente a la fecha de fallecimiento del causante (artculo 1660 del
C.C.), impidiendo con ello toda solucin de continuidad. Sin son varios lo que
acepten constituyen una comunidad hereditaria.
Los efectos principales de la aceptacin son, por una parte, su definitividad, que
comparte con la repudiacin: una vez hechas son irrevocables (artculo 1670 del
C.C.), y, por la otra, que esto nunca produce confusin entre los bienes del
causante y los del aceptante, lo que se conoce como beneficio de inventario. El
beneficio de inventario es una limitacin de la responsabilidad del aceptante al
valor de la herencia.
Son dos ideas bsicas que gobiernan el beneficio de inventario:
En primer trmino, el aceptante no queda obligado sino hasta donde alcancen
los bienes de la herencia (artculo 1284 del C.C.). Es necesario puntualizar que el
heredero lo es tambin de las deudas, no nicamente de los bienes, como pudiera
parecer Y que al efecto la ley lo faculta a excluir sus bienes personales a travs de
la nocin del patrimonio separado.
En segundo trmino, de lo expuesto se concluye que la herencia es patrimonio
del heredero y ste es su titular; pero no se confunde con su patrimonio general
(artculo 1678 del C.C.), sino constituye un patrimonio separado. Esta nocin
de patrimonio separado debe entenderse como un conjunto de relaciones jurdi-
cas de carcter econmico que goza de un rgimen especial de gestin, adminis-
tracin, liquidacin y responsabilidad (Diez Picaza).
B. El albacea
Mucho se ha discutido en la doctrina la naturaleza jurdica del albacea (vgr., si
es o no mandatario, etctera).
Lo cierto es que es un cargo intuitu personae, es decir, presupone tanto una
relacin de confianza con el testador o los herederos, como una gestin de inte-
reses que no necesariamente son propios. De estas dos ideas bsicas el legislador
establece la capacidad para ser albacea: que est en una situacin que permita
desempear el cargo con probidad y objetividad (no pueden ser albaceas quienes
hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, artculo 1680, fraccin
I1I, del C.C.). Lo anterior tambin deriva en que el cargo se determine por el
inters mayoritario y no por el nmero de personas interesdas (artculos 1682
y 1683 del C.C.).
El albacea puede ser especial o universal (artculo 1691 del C.C.), distincin
DERECHO CIVIL 73
que se hace con base a la amplitud de funciones. As el especial tiene el encargo
de ejecutar actos especficos (artculos 1701 y 1703 del C.C.), en tanto el universal
tiene a su cargo la administracin de la herencia (liquidar, partir, entregar la he-
rencia, etctera).
Tambin los albaceas pueden ser sucesivos (artculo 1692 del C.C.) o manco-
munados (artculo 1693 del C.C.).
La constitucin del albaceazgo proviene de un acto jurdico que tiene las si-
guientes notas distintivas:
a. Puede ser unilateral o colectivo. En efecto, puede ser designado por el tes-
tador (artculo 1682 del C.C.), o bien, por una junta de herederos (artculo 1682
del C.C. y 805 del C.P. C.).
b. Es recepticio. El albacea debe aceptar el cargo (artculo 1695 del C.C.), ya
que ste es voluntario o bien puede excusarse con o sin justa causa. En este ltimo
caso se le sanciona privndolo de lo que le hubiere dejado el testador (artculo
1696 del C.C.). Al aceptar debe caucionar su manejo salvo que sea heredero y su
porcin hereditaria fuere suficiente, o bien, que los herederos le hayan dispensado
de otorgarla (artculo 1709 y 1710 del C.C.). El monto de la garanta se deter-
mina en funcin de la cuanta y productividad de los bienes hereditarios (artcu-
lo 1708 del C.C.). Conforme a la prctica se acostumbra discemirles su cargo,
aunque no existe precepto legal expreso.
El albaceazgo tiene atribuidas facultades y obligaciones que se ejercitan y
cumplen en un intervalo determinado.
a) Facultades y obligaciones del albacea
Las facultades del albacea pueden bien ser dispuestas por el testador o los
herederos, quienes tiene como lmite el orden pblico; el C.C. establece una serie
de facultades y obligaciones relativas al cargo, mismas que representan el marco
legal de su ejercicio.
El albacea tiene la representacin legal de la sucesin; esta afirmacin empero,
pudiera sugerir que la sucesin tiene personalidad jurdica, lo que no es el caso
(artculo 25 del C.C., a contrario sensu). El albacea es quien debe deducir todas
las acciones que perteneciesen al causante y tiene la facultad de defender en juicio
y fuera de l, tanto la herencia como la validez del testamento, actos que tambin
son obligatorios para l (artculo 1706 del C.C.). En suma, la defensa de la heren-
cia es atribucin del albacea y con ello el ejercicio de los recursos correspondien-
tes, inclusive el de garantas (Tesis 33, Jurisprudencia).
El albacea tiene la facultad de realizar toda clase de actos de conservacin y
de administracin. As puede dar en arrendamiento los bienes hereditarios por
un plazo no mayor de un ao (artculo 1721 del C.C.). Puede realizar tambin
actos de disposicin o comprometer los bienes hereditarios si cuenta previamen-
te con el consentimiento de los herederos (artculos 1718, 1719, 1720 Y 1765
del C.C.).
La obligacin bsica del albacea es el del desempeo personal del cargo (ar-
tculo 1695 del C.C.). La obligatoriedad del desempeo proviene de que los
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poderes atribuidos al albacea son funcionales, no dependen de su arbitrio: su
incumplimento deriva en una responsabilidad. Por eso el cargo no es delegable.
b) Ejercicio del cargo
La funcin esencial del albacea es la administracin de la herencia, misma que
deber ser concluida por el albacea en un ao contado desde su aceptacin, o
desde que terminen los litigios que se promoviesen sobre la validez o nulidad del
testamento (artculo 1737 del C.C.). Slo por causa justificada se le puede pro-
rrogar su cargo por otro ao ms (artculo 1738 del C.C.).
Por el desempeo de su cargo el albacea debe percibir una retribucin y el
C.C. fija un mnimo legal (artculo 1741 del C.C.), que puede perder si se le re-
voca el cargo con causa justificada (artculo 1748 del C.C. a contrario sensu).
La facultad de administrar la herencia tiene su correlativa obligacin: la de
rendir cuentas. Estas pueden ser de dos clases: anual y general de albaceazgo.
Esta obligacin pasa incluso a sus herederos (artculo 1723 del C.C.) y no puede
ser dispensada, ni por el propio testador (artculo 1724 del C.C.).
El cargo de albacea acaba entre otras causas por el trmino natural del encar-
go, por remocin, por revocacin, etctera (artculo 1745 del C.C.).
Cuando expira el plazo de su ejercicio, el juez puede declarar de plano por
terminado el desempeo de determinado albacea; por el contrario si trata de
remocin que obedece a faltas en el desempeo del cargo precisa de un procedi-
miento judicial en el cual puede ser odo el interesado. Sin embargo, en tanto
no se compruebe que por declaracin judicial expresa ha dejado su encargo un al-
bacea, ninguna autoridad puede desconocer su carcter (Tesis 34 , jurisprudencia).
c. La particin
El problema de la particin se presenta cuando hay dos o ms herederos. Los
herederos, cualquiera que sea el ttulo de su llamamiento (legtimo o testamen-
tario) forman una comunidad hereditaria (communio incidens). Todo heredero
tiene la plena titularidad de su derecho y puede disponer del mismo (artculo
1289 del C.C.); es evidente por otra parte que no puede disponer de las cosas
que forman la sucesin por s solo; pero resulta igualmente evidente que los
herederos en conjunto s lo pueden hacer.
El C.C. establece adems un derecho del tanto en beneficio de los dems co-
herederos, si uno de ellos quiere vender a un extrao su derecho hereditario
Esta comunidad hereditaria es de carcter transitorio: a ningn coheredero
se le puede obligar a permanecer en la indivisin de los bienes ni aun por preven-
cin expresa del testador (artculo 1768 del C.C.). Por eso se establecen reglas
especficas para la particin.
La particin es el acto jurdico que extingue el estado de indivisin y de comu-
nidad hereditaria, atribuyendo a cada uno de los coherederos bienes y derechos
singulares. El efecto principal de la particin, precisamente es el de fijar la
DERECHO CIVIL 75
porcin de bienes hereditarios que corresponde a cada uno de los herederos (ar-
tculo 1779 del C.C.), es decir, fija con certeza la situacin de cada coheredero.
Se ha discutido en doctrina si la particin es de naturaleza traslativa o declara-
tiva. La doctrina mexicana con razn se inclina por la segunda (Rojina Villegas),
ya que el C.C. precepta que el heredero recibe los bienes directamente del cau-
sante y la particin se retrae al momento de su fallecimiento (artculo 1660 del
C.C.). Sin embargo, al fijar la particin, la porcin a cada heredero es tambin
atributiva de la propiedad exclusiva de los bienes hereditarios (Ibarrola); termina
con la comunidad hereditaria, para determinar la cotitularidad de los herederos en
bienes especficos. En suma el C.C. determina la naturaleza de la particin no
solamente como declarativa, sino tambin como atributiva.
La participacin puede ser judicial o extrajudicial. La judicial es la que es
hecha por el juez ante la omisin de la voluntad del testador al respecto o del
acuerdo de los herederos. Existen, sin embargo, algunas normas que establecen
mecanismos de solucin a situaciones concretas. As si hubiere una negociacin
que forma una unidad agrcola, industrial o comercial y entre los herederos hay
agricultores, industriales o comerciantes a ellos se aplicar la negociacin, siem-
pre que puedan entregar en dinero a los otros coherederos la parte que les corres-
ponda (artculo 1772 del C.C.). Particularmente importante es la intervencin
judicial cuando hay menores de edad (artculo 1776 del C.C.).
La extrajudicial puede ser hecha por el mismo testador (artculo 1771 del
C.C.), o bien, por acuerdo unnime de los herederos (artculo 1776 del C.C.).
Si hubiese menores los acuerdos se denunciarn al juez, quien, tomando el parecer
del Ministerio Pblico, dar su aprobacin (artculo 1776 in fine del C.C.).
La particin presupone la determinacin del activo neto de la herencia. Para
ello es necesario formar el inventario de los bienes y tasarlos as como liquidar
las deudas (artculos 1754, 1757 y 1759 del C.C.).
Es el albacea el obligado a formar el inventario (artculo 1750 del C.C.), el
cual no requiere de mayor formalidad salvo cuando existan herederos menores de
edad o tuvieren inters instituciones de asistencia privada (artculo 817 del
C.P.C.), en cuyo caso deber practicarse por actuario o por notario pblico.
Concluido y aprobado el inventario, el albacea debe liquidar la herencia. Es
necesario, por lo tanto, pagar las deudas de la herencia procedindose al pago de
las mortuorias (artculo 1754 Y 1755 del C.C.), de los gastos de rigurosa conser-
vacin y administracin y los crditos alimenticios (artculo 1757 del C.C.) y
de las hereditarias (artculo 1760 del C.C.). En estas ltimas deber observarse
el grado de preferencia de los acreedores.
Concluido lo anterior se obtiene el activo neto de la herencia y se procede a
la divisin de los bienes para ser adjudicados.
Los efectos principales de la particin son la extincin de la comunidad here-
ditaria y la transformacin del derecho hereditario en una titularidad concreta
sobre bienes determinados (Diez Picazo).
En los efectos de la particin se percibe con mayor claridad el carcter atri-
butivo de la particin con motivo del saneamiento para el caso de eviccin.
Cuando por causas anteriores a la particin alguno de los herederos fuere privado
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de todo o de parte de su haber, los otros coherederos estn obligados a indemni
zarle de esa prdida en proporcin a los derechos hereditarios (artculo 1780 del
C.C.). La hiptesis de la eviccin no determina la ineficacia de la particin sino
el nacimiento de una obligacin de indemnizacin a cargo de los coherederos.
Esta obligacin es recproca y mancomunada; de ah que la insolvencia de uno
de los coherederos se reparte entre los dems, incluso el que perdi su parte
El rgimen legal de la rescisin y la nulidad de las particiones es el que esta
blece la teora general del contrato (artculo 1788 del C.C.).
A. Ideas preliminares
IV. DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES
1. LA NOCION DE OBLlGACION
La nocin de obligacin es una de las nociones fundamentales del derecho civil.
Antes de precisarla, quisiramos determinar su contexto.
Los derechos se dividen en derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. El
derecho civil estudia cierta clase de derechos extrapatrimoniales como la capaci
dad de las personas: pero tambin se dedica al estudio de los patrimoniales, es
decir, aquellos que tienen un carcter econmico y pecuniario. Los derechos pa
trimoniales se dividen en dos categoras: los derechos personales y los derechos
reales; estos ltimos son objeto de anlisis en el captulo relativo al derecho de
bienes. Por su parte los derechos personales se pueden conceptuar por exclusin:
son aquellos derechos patrimoniales que no son derechos reales. Los derechos
personales son todos aquellos que provienen de los actos y hechos jurdicos que
no dan origen a derechos reales. Los derechos personales tambin adoptan el tr
mino de obligacin lato sensu.
Es as como llegamos a la nocin de obligacin strictus sensu; sta es la contra
partida en el patrimonio de una persona de un derechos personal que existe en el
patrimonio de otra. La obligacin es pues un vnculo jurdico existente entre dos
personas.
La obligacin es una situacin bipolar donde la terminal activa es el acreedor
y la pasiva el deudor. En virtud de este vnculo el deudor est obligado a realizar
una prestacin en favor de su acreedor, y el acreedor puede exigirle coactivamcn
te el cumplimiento de esa prestacin. En este orden de ideas, la doctrina alemana
ha distinguido dos elementos bsicos en la obligacin: el deber o schuld y la res
ponsabilidad o haftung, esta tesis conduce a una concepcin dualista de la obliga-
cin, que se opone a la concepcin monista, es ms simple y ha sido sostenida por
DERECHO CIVIL 77
la teora clsica. La distincin entre e! deber (schuld) y la responsabilidad (haftung)
en alguna forma responde a la distincin en el derecho romano entre el debitum
y la obligatio, si bien esta distincin obedeca a razones procesales. En suma, la
deuda (debitum o schuld) implica el deber de realizar una prestacin, en tanto la
responsabilidad (obligatio o haftung) implica e! poder coactivo de! acreedor; e!
acreedor tiene a su disposicin la fuerza coactiva del Estado para obligar forzada-
mente al deudor a realizar su prestacin y dar en esa forma satisfaccin a sus
intereses. Todo ello nos conduce a la siguiente nocin de obligacin: Es la rela-
cin jurdica existente especialmente entre dos personas, en virtud de! cual una
persona debe realizar en beneficio de otra una prestacin (Carbonnier).
Esta definicin dualista de la obligacin -integrada por la schuld y la haftung-
plantea el problema de existencia de la obligacin natural o imperfecta, que es
una obligacin desprovista de sancin, es decir, que e! acreedor carece de la posi-
bilidad de exigir coactivamente e! cumplimiento de su prestacin al deudor. El
derecho moderno ha venido identificando las obligaciones imperfectas en las
obligaciones morales o de conciencia. Por ello el ordenamiento jurdico conside-
ra como actos vlidos aquellos que se realizan con la idea de satisfacer ese deber
moral o de conciencia. El C.C. en su artculo 1894 admite la obligacin imper-
fecta al impedir la repeticin a quien reclame la devolucin de lo indebidamente
pagado.
B. Clasificacin de obligaciones
En este lugar quisiramos destacar algunas de las diversas clases de obligacio-
nes que se han formulado.
a) Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
El C.C. le atribuye a esta clasificacin una importancia capital, ya que sobre
ella modela el efecto de las obligaciones.
a.l.) Obligaciones de dar
Las diversas posibilidades de la obligacin de dar se contienen en el artculo
2011 del C.C.: la traslacin de dominio de cosa cierta y determinada, la enajena-
cin temporal de uso o goce de cosa cierta y determinada, la restitucin de cosa
ajena, y el pago de la cosa debida.
La obligacin de dar participa ntimamente de la idea de entrega, que consis-
te en poner a una persona en posesin de una cosa. El C.C. distingue entre entre-
ga real, jurdica o virtual (artculo 2284, 2858 y 2859 del C.C.).
La obligacin de dar tiene una funcin traslativa: en nuestro derecho en las
enajenaciones de cosas ciertas y determinadas la traslacin de la propiedad se
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verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato, sin dependencia de
tradicin ya sea natural o simblica. Es necesario, empero, tener siempre presente
las disposiciones del Registro Pblico de la Propiedad. Esta remisin al sistema
registral tiene por objeto determinar la preferencia de los derechos reales en fun-
cin de la prioridad de su inscripcin en el Registro Pblico, cualquiera que sea la
idea de su constitucin (artculo 3013 del e.e.). La prelacin se determina por
la fecha y el nmero ordinal de ingreso que corresponda al presentar para su ins-
cripcin al registro, el documento en que se consigne el derecho real respectivo,
(artculo 3015 del e.e.); a la prioridad registral con las reformas recientes al Re-
gistro, se le dio una mayor consistencia con el mecanismo del certificado con
grado de prelacin (artculo 3016 del e.e.). Se estableci la prioridad desde el
momento en que es inminente el otorgamiento de un acto de disposicin (decla-
racin, reconocimiento, adquisicin, transmisin, modificacin, limitacin, gra-
vmenes o extincin de la propiedad o posesin de bienes races, o cualquier de-
recho real sobre los mismos). La idea central es la seguridad jurdica en el trfico
inmobiliario, que se traduce en la introduccin de mecanismos que fortalecen la
seriedad de las partes en la propalacin de los actos de disposicin.
Finalmente es de destacarse que la funcin traslativa en las obligaciones de
dar, de cosas determinables, se subordina al hecho de que stas se hagan ciertas y
determinadas, con conocimiento del acreedor (artculo 2015 del e.e.).
a.2.) Obligaciones de hacer y de no hacer
Las obligaciones de no hacer hacen referencia a una actividad del deudor dife-
rente del dar, y admiten dentro de su rgimen la nocin de fungibilidad. Es fun-
gible la obligacin de hacer cuando la prestacin puede ser satisfecha por cual-
quier persona, es decir, cuando es indiferente la persona que los ejecuta. Pero
tambin la obligacin de hacer puede ser infungible cuando se haya establecida la
obligacin intuitu personae.
Dentro de ia obligacin de hacer se ha distinguido tambin su contenido que
consiste en una simple actividad (obligacin de medios) o en la obtencin de un
resultado (obligacin de resultado). Esta clasificacin fue propuesta por Demo-
gue y sistematizada por Frossard, en materia de responsabilidad: si el deudor tie-
ne a su cargo una obligacin de medios debe conducirse como un buen padre de
familia, es decir, responde exclusivamente de su culpa; por el contrario, si tiene
a su cargo una obligacin de resultados, incurre en responsabilidad por el solo
hecho de su incumplimiento, independiente de la diligencia observada. La distin-
cin de las obligaciones de medios y de resultados traduce la distincin que se
observa en los regmenes de la responsabilidad subjetiva y objetiva: para precisar
si la culpa es una condicin determinante de la responsabilidad, el juez debe ana-
lizar el contenido de la obligacin del deudor. En suma, esta clasificacin permi-
te obtener una evidente seguridad jurdica en toda solucin a los problemas de
responsabilidad (Frossard).
c. Fuentes de las obligaciones
Como todas las nociones fundamentales del derecho, la nocin de obligacin,
participa de las concepciones generales que constituyen la base del sistemajurdi-
co. Las ideas actuales no son ms que la sntesis de los conflictos de diversas pos-
turas sobre el concepto, el fundamento y los lmes del derecho, de la evaluacin
de las ideas en el pasado y las tendencias actuales (Marty et Raynaud). La exposi-
cin del simple anlisis de la tcnica jurdica es pobre si no se describe tambin el
contexto; esto es particularmente vlido en el derecho de las obligaciones. As se
puede afirmar que la concepcin clsica subjetiva se distingue de la concepcin
moderna objetiva. La concepcin clsica subjetiva se encuentra en los cdigos
civiles decimonnicos; se inspira en las doctrinas liberales sostenidas fundamen-
talmente por Locke y Rousseau, y se explica como una reaccin al absolutismo
del Estado. Esta concepcin sostiene la preeminencia del contrato como fuente de
obligaciones, ya que el contrato es el acto jurdico que supone una autolimitacin
de la libertad por los sujetos del derecho: la libertad abstracta es el postulado
fundamental de esta concepcin.
La concepcin objetiva, por lo contrario, pertenece a la doctrina intervencio-
nista moderna. En esta concepcin el contrato tiende a perder su privilegio a fa-
vor de la ley imperativa (vgr., la Ley del Consumidor) cuando se constata la insu-
ficiencia de las restricciones voluntarias del uso de la libertad.
El estudio que se debe realizar consiste en describir en qu lnea de pensa-
miento se sita nuestro ordenamiento civil y ello en dos planos diferentes, con-
forme a la estructura del C.C. actual: las fuentes de las obligaciones y los efectos
de stas.
El C.C. admite como fuente general al contrato, y como fuentes particulares
la declaracin unilateral de voluntad, el enriquecimiento ilegtimo, la gestin
de negocios, las obligaciones que nacen de actos ilcitos y el riesgo profesional.
La preeminencia del contrato en la estructura actual del C.C. es evidente, y
que corresponde al impulso individualista existente en el momento de su elabo-
racin.
Expondremos por lo tanto a continuacin la teora general del contrato.
2. LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
A. Introduccin
La literatura jurdica mexicana ha venido distinguiendo entre hecho y acto ju-
rdico (Ortiz Urquidi), haciendo omisin del concepto de negocio jurdico. Esta
nocin ha sido propia de la literatura alemana e italiana. As, la literatura mexi-
cana distingue slo entre acto y hecho jurdico, en tanto la literatura alemana lo
hace entre negocio y hecho jurdico. Debemos pues precisar estos conceptos a
efecto de percibir el alcance de las diferencias.
DERECHO CIVIL III
Lo esencial en el negocio jurdico es la voluntad de sus autores; estos regulan
sus propios intereses, establecen una norma de conducta vinculante para su satis-
faccin (Diez Picaso). Las caractersticas son su historicidad, su abstraccin y su
instrumentalidad: la teora del negocio jurdico surge a principios del siglo XIX
dentro de una lnea de pensamiento dominado por su racionalismo y su abstrac-
cin. A travs de este concepto se trata de explicar en forma unitaria, los hechos
o supuestos en los cuales el papel de la voluntad individual es relevante y en cier-
ta medida condiciona y determina los efectos jurdicos que actos del hombre han
de producir. La existencia de la nocin de negocio jurdico es meramente con-
ceptual y significa un punto de referencia, que permite la explicacin de una serie
de problemas y en el que se postulan determinados criterios para su solucin. En
suma, la voluntad es el elemento determinante del negocio jurdico. En opinin
de Ortiz Urquidi, sta interviene tanto en la realizacin del acontecimiento como
en la produccin de consecuencias jurdicas. Respecto a esta ltima afirmacin
es necesario precisar que los efectos jurdicos se producen siempre ex tege, es
decir, la voluntad por s sola no es capaz de generar efectos jurdicos, sino que es
el ordenamiento jurdico el que los crea.
El acto jurdico se ha definido como una manifestacin exterior de voluntad
que se hace con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir una obligacin o
un derecho y que producen el efecto deseado por su autor, porque el derecho
sanciona esta voluntad (Borja Soriano).
El concepto de acto jurdico que se toma como referencia en la teora general
del negocio jurdico es, sin embargo, diverso al expuesto. Si bien considera la in-
tervencin de la voluntad, las consencuencias jurdicas estn ya predeterminadas
por la ley (vgr. homicidio intencional).
As se ha querido distinguir entre negocio jurdico y acto jurdico (Ortiz Urqui-
di). Si bien en ambos conceptos interviene la voluntad de los autores, en el nego-
cio jurdico los autores tienen la posibilidad de optar por la consecuencia jurdica
que mejor satisfaga sus intereses; en tanto que en el acto jurdico no existe esa
posibilidad; es el ordenamiento jurdico el que predetermina las consecuencias
jurdicas ante la realizacin de determinados supuestos (vgr. el matrimonio).
Finalmente en el hecho jurdico no participa en ninguna circunstancia la volun-
tad (vgr. el nacimiento). En suma, las anteriores ideas postulan la distincin
entre tres nociones: negocio jurdico, acto jurdico y hecho jurdico.
El desarrollo de las al1teriores ideas, en nuestra opinin, no describe satisfac-
toriamente nuestro derecho positivo. La tcnica empleada por el legislador de
1928, equivocada o no, parte de un supuesto diverso: la estructura de la teora
general del contrato como derecho comn del acto jurdico. Ello nos lleva a con-
cluir que el legislador de 1928 consider exclusivamente la nocin del acto jur-
dico, como lo sostiene la mayora de los cdigos civiles de origen romano-francs.
La nocin de acto jurdico, y dentro de ella el contrato, es utilizado por nuestro
legislador para normar los problemas bsicos que plantea la adopcin del princi-
pio de la autonoma de la voluntad y que determina el modelo del sistema jur-
dico (Farjat).
La nocin de acto jurdico sin embargo, tiene una significacin diversa: es
un acto de voluntad realizado para producir ciertos efectos de derecho (Marty
et Raynaud) entre los que se encuentran la creacin, transmisin, modificacin
o extincin de obligaciones y derechos. Los efectos se producen ex lege, es decir,
porque el ordenamiento jurdico sanciona ese acto de voluntad.
En conclusin, la teora del negocio jurdico si bien es racionalmente acepta-
ble, no corresponde a la empleada por el legislador. Este norma la teora general
del contrato como piedra angular del acto jurdico, cuya significacin es diversa
a la sostenida por la teora general de! negocio jurdico. Congruentes con lo a n ~ e
rior, preferimos exponer la teora general de! contrato, por ser la que adopta
nuestro legislador. Para ello precisaremos algunas notas distintivas del acto jur-
dico.
El acto jurdico se caracteriza por su consecuencia, que es la produccin de
efectos de derecho; es un mecanismo a la vez diverso y uniforme (Carbonnier);
diverso en e! sentido que admite mltiples combinaciones de la voluntad, de tal
suerte que da origen a diversas clases de actos jurdicos y uniforme porque su
principio informador es siempre la voluntad.
Conforme a lo anterior puede distinguirse entre acto jurdico unilateral
y bilateral. El acto jurdico unilateral es la manifestacin exterior de voluntad y
medio de la cual una persona unilateralmente crea efectos de derecho al sancio-
nar el derecho esa voluntad. El sistema legal le da fuerza obligatoria a la voluntad
unilateral, pero no la sujeta a un rgimen jurdico uniforme. El C.C. traspone e!
rgimen general de la teora general de! contrato (artculo 1859 de! C.C.), que es
el derecho comn del acto jurdico a los actos jurdicos unilaterales ya existen-
tes, salvo aquellas disposiciones que se opongan a la naturaleza de stos o a dis-
posiciones legales sobre las mismas.
El acto jurdico bilateral o convenio lato sensu es e! acuerdo de dos o ms vo-
luntades que crea, transmite, modifica o extingue derechos y obligaciones, fun-
dndose en una regla de derecho (artculo 1792 de! C.C.). Conforme a la distin-
cin que hace el C.C. los convenios que producen o transfieren las obligaciones y
derechos toman e! nombre de contratos (artculo 1793 C.C.) y por exclusin los
que modifican o extinguen obligaciones toman e! nombre de convenios stricto
sen su.
La tcnica empleada por el legislador de 1928, a semejanza de! e.C.F., es es-
tructurar la teora general del contrato, dndole a este rgimen una vocacin de
generalidad. Esta tcnica se aparta de la empleada por e! B.G.B. Y algunos cdi-
gos civiles de las entidades federativas de la Repblica mexicana (vgr. e! c.e. de
Morelos). En conclusin el c.e. organiza una teora general del contrato y no del
acto jurdico (o si se quiere del negocio jurdico, empleando la terminologa ale-
mana). Mucho se ha discutido el mtodo empleado (Rojina Villegas). Pudiera pa-
recer ms cientfica la elaboracin de la teora general del acto jurdico donde se
explicarn nociones como representacin, condicin, trmino, etctera. Sin em-
bargo, es necesario subrayar que los regmenes de los actos jurdicos no contrac-
tuales son de tal forma diferentes entre ellos que las reglas particulares difcil-
mente se pueden expresar en forma general. La teora general del contrato tiene
DERECHO CIVIL 83
el suficiente grado de abstraccin para poder constituir el derecho comn de los
actos jurdicos.
Es indispensable inicialmente, exponer los principios y caracteres esenciales
que permitan precisar la nocin de contrato. Posteriormente se desarrollar el
anlisis de la formacin y la nulidad del contrato.
B. Clasificacin de los contratos
Las variedades de los contratos los describe el Cdigo civil destacndolos por
parejas.
a) Contratos unilaterales y bilaterales (art{culos 1835 y 1836 del C.C.)
Esta clasificacin atiende al objeto de los contratos.
El contrato unilateral (artculo 1835 del C.C.) crea obligaciones exclusiva-
mente respecto de una de las partes (vgr., la donacin, artculo 2332 del C.C.).
El contrato bilateral por lo contrario crea obligaciones recprocas para las partes;
cada parte es a la vez acreedora y deudora de la otra. Lo que caracteriza al con-
trato bilateral o sinalagmtico es la correlacin, la interdependencia de las presta-
ciones.
Con base a lo anterior se ha intentado introducir la nocin de contrato sinalag-
mtico imperfecto, es decir aquel que nace unilateral y por circunstancias parti-
culares se convierte en bilateral. Se ha desechado esta nocin, ya que la creacin
de obligaciones, que podran determinar al contrato unilateral como bilateral,
provienen de un hecho exterior y posterior a la celebracin del contrato. En esa
forma se yuxtaponen a la relacin jurdica original. No hay pues, correlacin en-
tre las prestaciones y por lo tanto no es sinalagmtica. Una diferenciacin prctica
de esta distincin se encuentra en materia de incumplimiento (artculo 1949 del
C.C.) y de riesgos, como se podr apreciar ms adelante.
b) Contratos onerosos y gratuitos
Esta clasificacin atiende tambin al objeto de los contratos.
Es oneroso (artculo 1837 del C.C.) el contrato en el que las partes estipulan
provechos y gravmenes recprocos, y gratuito aquel en que el provecho es sola-
mente de una de las partes (artculo 1837 del C.C.). El prototipo del contrato
oneroso es la compraventa, el del gratuito, la donacin.
Dentro de los cont,ptos onerosos se distinguen, el contrato conmutativo y el
aleatorio. Es conmutativo el contrato cuando las prestaciones que se deben las
partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que se puede
apreciar inmediatamente el beneficio o la prdida (artculo 1838 del C.C.). Es
aleatorio cuando la prestacin de una de las partes, ya sea en su existencia o en
su extensin, depende de un alea, es decir de un hecho incierto: Es imposible al
momento de la celebracin del contrato evaluar esta prestacin.
84
C. Balance de la teora general del contrato
El balance de la teora de! contrato esta ligada a la exposicin del principio
de la autonoma de la voluntad. En cuanto a la formacin del contrato e! indivi-
duo goza de una doble libertad: contratar o no, y en caso de hacerlo establecer e!
contenido de! contrato; a este ltimo aspecto se le da e! nombre de libertad con-
tractual. La libertad contractual tiene como lmite el orden pblico, pero ste es
siempre de excepcin, conforme al axioma liberal: todo lo que no est prohibido,
est permitido (Carbonnier).
La forma de la libertad contractual tiene su quintaesencia en el consensualis-
mo (artculo 1832 del C.C.). El acuerdo de voluntades es suficiente para la for-
macin de una relacin jurdica, sin necesidad de que se exprese en una forma
determinada.
Una vez formulado el contrato, los contratantes pueden desligarse de l por
mutuo acuerdo; esta forma representa e! complemento necesario de la libertad
contractual.
La autonoma de la voluntad pretende el primado de la persona sobre la socie-
dad, y tuvo como objetivo principal la reivindicacin del individuo frente al absolu-
tismo del Estado. Sobre este principio descansa la libertad contractual y su coro-
lario que es la fuerza ejecutoria del contrato. La fuerza ejecutoria del contrato
(artculo 1796 del C.C.), sin embargo, est concebida en una sociedad estable,
como lo era la sociedad europea del siglo XIX. Llevada a sus ltimos extremos ha
sido hoy en da una fuente constante de injusticias. A la teora de la autonoma
de la voluntad se le han formulado crticas por su individualismo exacerbado y
por la falta de reconocimiento de la funcin de la sociedad.
En conclusin, el principio de la libertad contractual ha terminado por ser un
dogma intangible y ha servido para justificar toda clase de operaciones abusivas y
exorbitantes. Con ello se rompi el contrapeso necesario que mantena el equili-
brio entre los intereses de los sujetos de derecho, que impona un mnimo de
igualdad de oportunidades entre ellos.
Los aspectos contemporneos de la desigualdad de las partes se combina con
la uniformidad de los contratos, lo que hace nacer una nueva forma de relacio-
nes contractuales.
Para citar solamente las desigualdades contractuales, ms importantes, basta
solamente mencionar la existente entre patrones y empleados, que se intenta
corregir a travs de la negociacin colectiva. Pero tambin se hace evidente esta
desigualdad entre productores y distribuidores, a travs de los contratos de inte-
gracin y en la dcada de los aos setenta la desigualdad entre productores y
distribuidores por una parte y consumidores por la otra. La inferioridad del con-
sumidor en las relaciones contractuales y la necesidad de protegerlo en forma es--
pecfica, han sido admitidas de manera general, tanto en Mxico como en otros
muchos pases.
La uniformidad de los contratos es la otra causa que ha modelado una nueva
forma de relaciones contractuales. La uniformidad se expresa generalmente en
contratos-tipo que constituyen frecuentemente el contenido de contratos de
DERECHO CIVIL
85
adhesin (Ghestin). Los contratos tipo tienden a substituir las disposiciones
supletorias de! C.C. En esa forma quien confecciona los contratos-tipo ejerce un
poder reglamentario de hecho. Ms an, un vendedor profesional puede estable-
cer de antemano un cierto nmero de estipulaciones, que va a aplicar, de manera
general, a todos los contratos individuales que concluir posteriormente con sus
clientes. Es lo que se conoce como condiciones generales de contratacin. Las
ms frecuentes son las condiciones generales de venta, pero tambin se observa
su existencia en materia de revisin, etctera.
Finalmente tenemos e! contrato de adhesin. Estos se han definido (artculo
5 LPC) como la adhesin a un contrato-tipo, redactado unilateralmente por una
de las partes y a la cual la otra se adhiere sin posibilidad real de modificarlo
(Ghestin). El contrato de adhesin presupone una desigualdad de hecho de las
partes contratantes, aunque ello no necesariamente sea consecuencia de un mono-
polio o bien de un poder econmico considerable. Aun as, la redaccin unila-
teral ha sido una fuente constante de abusos. Por ello se ha pensado en limitar la
estipulacin de algunas clusulas que se consideran abusivas o bien sujetarlas a
un control judicial.
Ante estos problemas que plantea e! principio de la autonoma de la voluntad
se han propuesto varias soluciones. Se ha pensado en hacer derivar la fuerza
obligatoria de los contratos, no ya de la voluntad del deudor, sino del medio
social (Tancelin). El acuerdo de voluntades constituye un medio social y es la
sociedad la que atribuye a este acuerdo de voluntades determinadas consecuen-
cias. Otros (Ghestin) han postulado e! primado de! derecho objetivo sobre e!
subjetivo: la libertad es una aspiracin del individuo, que debe hacerlo respon-
sable, no contraponerlo a la sociedad. Es en la comunidad y en funcin de la
misma en donde se desarrollan las situaciones jurdicas. El contrato por lo tanto,
debe estar al servicio de la comunidad y con ello del derecho objetivo. La fuerza
obligatoria de los contratos se deriva de! derecho objetivo. El contrato contina
siendo el acuerdo de voluntades que el derecho sanciona porque posibilita opera-
ciones socialmente tiles, permite la satisfaccin de las necesidades del individuo
y su vida en sociedad.
3. LA FORMACION DE CONTRATO
Conforme al Cdigo Civil se distingue entre elementos de existencia (artculo
1794 del C.C.) y elementos de validez (artculo 1795 del C.C.).
A. Elementos de existencia
Dentro de los elementos de existencia se enumeran e! consentimiento, e!
objeto materia del contrato y finalmente en algunos casos la solemnidad (artcu-
lo 2228 del C.C. a contrario sensu). Este ltimo elemento lo analizaremos con
motivo de la forma.
!lti
a) El consentimiento
El anlisis del consentimiento determina la existencia de dos manifestaciones
de voluntad concordantes en su objeto, que se encuentran en el tiempo y en e!
espacio. El acuerdo de voluntades es una oferta o policitacin que es aceptada
por su destinatario.
a.l.) La oferta o policitacin
La oferta o policitacin es una declaracin unilateral de voluntad (artculos
1804 y 1805 de! C.C.), por medio de la cual una persona hace saber su intencin
de contratar y las condiciones esenciales del contrato. Bien puede dirigirse a una
persona en concreto o al pblico en general (artculo 1860 del C.C.).
El contenido de este ltimo aspecto es regulado en algunas ocasiones para
proteger al consumidor por la ley de la materia (artculos 14, 15 y 16 del LPC) o
por disposiciones administrativas.
Los efectos de la policitacin u oferta, son los de obligar a su emisor a soste-
ner su ofrecimiento. En este contexto el C.C. distingue cuando la oferta se hace
con plazo y sin plazo. En el primer supuesto, el solicitante debe sostener su
ofrecimiento hasta en tanto no concluya el plazo (artculo 1804 del C.C.); por
lo que respecta al segundo supuesto, e! C.C. da un tratamiento diferente segn
se trate de contratantes presentes o ausentes (artculos 1806 del C.C.).
La funcin del plazo y con ello la obligatoriedad de la policitacin debe ser
explicada en relacin al aceptante; ste debe tomar conocimiento del <?freci-
miento y contestar. Por ello e! C.C. posibilita la revocacin de la policitacin si
la retira su autor y el destinatario recibe la retractacin antes que la oferta (art-
culo 1808 del C.C.). El autor de la oferta no puede estar indefinidamente ligado
a su policitacin en tanto su destinatario no tiene a su cargo ninguna obligacin.
Por ello una vez concluido el plazo sea legal (artculo 1906 del C.C.) o conven-
cional (artculos 1804 del C.C.). La policitacin caduca.
a.2.) La aceptacin
Es necesario que el contenido de la aceptacin sea idntico al de la policita-
cin (artculo 1810 de! C.C. a contrario sensu).
En este contexto se plantea el problema que consIste en saber cundo y
dnde se forma el consentimiento y por lo tanto el contrato. Especialmente
reviste importancia este problema cuando las partes se encuentran distantes una
de otra. La literatura jurdica ha propuesto cuatro mecanismos diversos: la de-
claracin, la expedicin, la recepcin y la informacin. El derecho positivo, en
materia civil, adopta el mecanismo de la recepcin: cuando el solicitante recibe
la aceptacin, se entiende formado el contrato (artculo 1807 del C.C.).
Nadie puede ser obligado sin haberlo querido; este es uno de los postulados
de la autonoma de la voluntad, el cual tiene generalmente dos consecuencias:
la celebracin de los contratos es facultativa y la negativa de contratar es lcita.
DERECHO CIVIL 87
Excepcionalmente puede el individuo ser compelido a contratar. As por una
poltica administrativa, la prestacin de! servicio de autotransportes es obliga-
toria y la persona que lo preste no puede negarse a contratar el servicio (art-
culo 157, fraccin 1, L.G.V.C.)
El acuerdo de voluntades debe referirse a las obligaciones que constituyen
la relacin jurdica, pero basta y sobra que se refiera al principio bsico a con-
cluir. As, la compraventa existe cuando las partes se han convenido sobre
la cosa y e! precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni e! segundo
satisfecho (artculo 2249 de! C.C.). Es la ley la que una vez e! contrato ce!ebra-
do, va a atribuirles todas las consecuencias que segn la naturaleza de la relacin
jurdica, son conforme a la buena fe, al uso o a la misma ley.
Nos resta dentro de! anlisis de! consentimiento considerar las manifestacio-
nes de voluntad expresa o tcita.
El consentimiento es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito
o por signos inequvocos. Es tcito cuando resulta de hechos o de actos que
lo presupongan o que autoricen a presumirlo (artculo 1803 de! C.C.). En suma, lo
que caracteriza a las manifestaciones de voluntad expresa o tcita, es la intencin
de comunicar e! fin perseguido por su autor. Este fin se consigue a travs del me-
dio empleado, que debe ser un modo de comunicacin reconocido por la ley o e!
uso yen todo caso ser inequvoco y perceptible por su destinatario (Ghestin).
b) El objeto
Ms que de! objeto de! contrato, la literatura jurdica contempornea habla
del contenido de! contrato (Carbonnier). Dentro del objeto del contrato se dis-
tingue entre e! objeto directo y e! indirecto del contrato. El contrato hace nacer
obligaciones (artculo 1793 del C.C.) y en consecuencia, stas constituyen su ob-
jeto directo. A su vez cada obligacin tiene un objeto: la cosa que e! obligado
debe dar o el hecho que el obligado debe hacer o no hacer (artculo 1824 del
C.C.).
El C.C. atribuye al contrato mismo (artculo 1824 del C.C.) lo que en el fon-
do es el objeto de la obligacin. Debe entenderse en todo caso, que la expresin
de! C.C. "objeto del contrato" designa de manera e!ptica el objeto de las obliga-
ciones que nacen de! contrato, expresin que se legitima por su comodidad y tra-
dicin. En todo caso esta amalgama tiene la ventaja de demostrar la ausencia de
independencia de estas dos nociones: objeto del contrato y objeto de la obligacin.
La mayor parte de los pases de derecho latino lo han adoptado en esa forma
(Ghestin). Cierta parte de la doctrina niega sin embargo que el contrato tenga
objeto en un sentido tcnico; tiene exclusivamente efectos que se analizan en la
creacin de una o ms obligaciones.
La literatura mexicana (Borja Soriano), ha explicado el objeto del contrato
distinguiendo entre prestacin de cosa y prestacin de hecho. Esta distincin la
estableca los C.C. de 70 (artculo 1538) y el de 84 (artculo 1422). Para estos
ordenamientos legales la distincin se haca en funcin de la ejecucin del con-
trato.
HIl
JORGE A. SANCHEZCORDERO DA VILA
b.l.) La prestacin de cosa
La prestacin de cosa consiste en (artculo 2011 del C.C.): a) La traslacin de
dominio de cosa cierta y determinada; b) La enajenacin temporal de uso o goce
de cosa abierta y determinada; c) La restitucin de cosa ajena, y d) El pago de
cosa debida.
La legislacin civil seala dos requisitos que debe satisfacer la prestacin de
cosa:
b.l.l. La existencia del objeto. El objeto del contrato debe existir en la natu-
raleza en el momento de la conclusin del contrato. Las cosas futuras, sin embar-
go, pueden ser el objeto de una obligacin (artculo 1826 del C.C.). En suma, el
objeto del contrato debe ser fsicamente posible.
b.l.2. La determinacin del objeto. Que sea determinado o determinable en
cuanto a su especie y que est en el comercio, es decir, que sea jurdicamente po-
sible.
Si el cuerpo es cierto y determinado, el problema se reduce a su identificacin
ya que est caracterizado por su individualidad irreductible.
El problema se complica si es cosa de gnero. No basta para la determinacin
en este caso del objeto del contrato, de la simple indicacin del gnero; es nece-
sario que se establezcan por lo menos dos elementos ms para su determinacin:
la cantidad y la calidad. Respecto a este ltimo elemento es de considerarse que
puede existir slo una calidad de la cosa; aun en el caso de existir varias calidades
el C.C. establece un mecanismo supletorio de la voluntad de los contratantes: el
deudor cumple con su obligacin entregando una de mediana calidad (artculo
2016 del C.C.).
La cosa debe tambin estar en el comercio para poder integrar el objeto del
contrato. La nocin de comercio debe entenderse en su acepcin lata, es decir
que la cosa debe tener una naturaleza patrimonial o bien un valor econmico.
El C.C. en materia de bienes establece el principio general: slo pueden ser
objeto de apropiacin todas las cosas que no estn fuera del comercio (artculo
747 del C.C.). El criterio para distinguir las cosas que estn fuera del comercio es
doble: por una parte pueden estarlo las cosas por su propia naturaleza, es decir,
aquellas que no pueden ser posedas por un individuo exclusivamente, y por la
otra, pueden estar fuera del comercio aquellas respecto a las cuales exista una
disposicin de la ley, es decir, aquellas que la ley declare irreductibles a propiedad
particular (artculos 748 y 749 del C.C.).
b.2.) La prestacin de hecho
La prestacin de hecho por su parte debe satisfacer tambir. dos requisitos:
b.2.l. La posibilidad del objeto. El objeto del contrato debe ser posible (im-
possibilium nulla obligatio). Las prestaciones de hecho imposibles fsicamente
(artculo 1828 del C.C.), por lo tanto, no pueden integrar el objeto de la obliga-
cin, se entiende que debe ser una imposibilidad absoluta, es decir, imposible
de ser ejecutada por todos y no slo por el deudor, y ser anterior a la conclusin
DERECHO CIVIL 89
del contrato. Nuestro sistema legal tambin prev la imposibilidad jurdica; es
imposible el hecho que no puede existir, porque es incompatible con una norma
que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para
su realizacin (artculo 1828 del C.C.). As por ejemplo, el contrato de compra-
venta celebrado entre cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal
(artculo 176 del C.C. a contrario).
b.2.2. La licitud del objeto. La licitud del objeto de la obligacin, se genera en
funcin del orden pblico y de las buenas costumbres: es ilcito el objeto que es
contrario a los mismos (artculo 1830 del C.C.).
En otras palabras, la ilicitud del objeto se explica a partir del orden pblico y
de las buenas costumbres. El contrato es tambin ilcito cuando su fin determi-
nante sea contrario al orden pblico.
Estas dos ideas son las consecuencias directas del principio general que postu-
la el C.C. en su artculo 80.: son nulos los actos ejecutados en contra de las leyes
prohibitivas o de inters pblico. El orden pblico por lo tanto, en inters de la
sociedad, limita la libertad contractual.
La nocin de orden pblico es una nocin difcil de precisar. Creemos conve-
niente, no obstante, citar la nocin tradicional de orden pblico propuesta por
Planiol: una disposicin es de orden pblico cuando se establece en funcin de la
proteccin de un inters general; la idea central es la supremaca de la sociedad
sobre el individuo. El orden pblico nulifica las iniciativas individuales, que en
forma de contratos puedan amenazar a los intereses generales. Es finalmente, un
mecanismo por medio del cual el Estado reprime las convenciones particulares
que atenten contra sus intereses.
El orden pblico comprende a las leyes imperativas o preceptivas y a las prohi-
bitivas (a diferencia de las interpretativas o supletorias de la voluntad de las par-
tes). Pero es evidente que el orden pblico no se agota solamente en las leyes
imperativas, sino que ste puede tener su fuente tambin en la costumbre o en la
jurisprudencia. As se distingue entre el orden pblico judicial en contraste con
el legislativo (Malaurie).
Para poder precisar si una leyes o no de orden pblico, se han elaborado por
la literatura jurdica dos criterios (Carbonnier): uno externo y otro interno.
Por lo que respecta al criterio externo se distingue entre orden pblico tex-
tual y virtual. El legislador en algunas leyes no deja lugar a duda y expresamente
las declara como de orden pblico (orden pblico textual).
Existen sin embargo, algunas disposiciones donde el legislador es omiso y por
lo tanto puede controvertirse si son o no de orden pblico. En este caso son los
tribunales los que determinarn si estn implicados intereses generales de la so-
ciedad, o es el orden pblico virtual.
Por lo que concierne al criterio interno se distingue entre orden pblico pol-
tico y econmico. Dentro del orden pblico poltico se comprenden todas las
normas relativas a la organizacin del Estado, las relativas a la estructura de la fa-
milia, etctera. En el orden pblico econmico se distingue entre orden pblico
de proteccin, de la parte ms dbil en el contrato, y el de direccin (vgr., lo
relativo a la moneda).
90
En la poca contempornea el poder pblico no se limita a prohibir determi-
nadas clusulas sino a imponer cierto contenido al contrato. As, vgr., se puede
distinguir entre contratos prohibidos, reglamentados, controlados e impuestos
(Ghestin).
B. Los elementos de validez
El artculo 1795 del e. e. enuncia en forma negativa los elementos de validez
del contrato. As para que el contrato sea vlido, es necesario que las partes sean
capaces, que exista ausencia de vicios del consentimiento, que su objeto o su mo-
tivo o fin sea lcito y que el consentimiento se haya manifestado en la forma que
la ley establece.
El tema relativo a la incapacidad fue expuesto en el captulo relativo al dere-
cho de familia.
Importa ahora desarrollar el anlisis de los otros tres elementos.
a) Ausencia de vicios del consentimiento
El consentimiento de las partes debe estar constituido por la voluntad precisa
y libre de los contratantes; por ello el e.e. establece mecanismos que tienden a
proteger el consentimiento.
Es importante precisar que el problema de los vicios del consentimiento con-
cierne exclusivamente a la formacin del contrato.
Este requisito de validez es de corte individualista. El individualismo contiene
como reglas obligatorias, aquellas relativas a la proteccin abstracta de la libertad
e igualdad. Estas leyes obligatorias aseguran, en este contexto, la libre expresin
de las voluntades individuales (Farjat). Por ello en la poca actual se han estable-
cido diversos mecanismos que tienden a proteger el consentimiento de manera
ms efectiva. Como ejemplo podramos mencionar el de la obligacin de infor-
macin (artculo 62, fraccin XIII, inciso e, de la LN), especficamente en la pro-
teccin del consumidor (artculo 20 LPe). La obligacin de informacin por lo
tanto, asume una funcin preventiva de los vicios del consentimiento.
Por otra parte es necesario destacar que los mecanismos de proteccin que se
conocen como vicios del consentimiento estn limitativamente enunciados en la
ley, ya que es evidente que paralelamente a la necesidad de proteger el consenti-
miento esta la de vigilar por la seguridad del comercio jurdico y el equilibrio de
los intereses de los sujetos de derecho_ Si cualquier vicio se considerara para
decretar la invalidez del contrato, ste perdera su certeza. Los vicios que el e.e.
reconoce son el error, el dolo y la violencia. La lesin participa en alguna manera
tambin de esta naturaleza.
0.1.) El error
El error consiste en cre,er verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero;
es una creencia no conforme con la verdad,
DERECHO CIVIL
91
La literatura jurdica mexicana (Borja Soriano) distingue entre error de dere-
cho y de hecho. El error de derecho es la falsa comprensin de las consecuencias
jurdicas de la obligacin. Dentro del error de derecho se explica tambin e! prin-
cipio de ignorancia de la ley, que prcticamente todas las legislaciones rechazan:
nadie puede, so pretexto de desconocer la ley, impedir la aplicacin de una nor-
ma en concreto. El C.C. atempera la negacin de este principio al posibilitar a los
jueces a eximir a la parte que lo haga valer, de las sanciones en que hubiera incu-
rrido, o bien concederle un plazo para que cumpla, siempre que no se trate de
leyes que afecten directamente al inters pblico. El arbitrio judicial no es abso-
luto, sino que est sujeto a determinados criterios (artculo 21 del C.C.).
En todo caso no es causa de nulidad de! contrato. En la literatura jurdica
contempornea e! error de derecho ya no figura como una categora especial de!
error. Ms interesante resulta resaltar que e! error de derecho concierne a la re-
presentacin errnea de! objeto y que ello conduce a un error de hecho. En otras
palabras, es e! inicio de un razonamiento falso y es la conclusin de ese razona-
miento la que conduce a un error de hecho, como puede ser e! de substancia,
(Boulanger) lo que es de tomarse en consideracin.
Por otra parte, dentro de! error de hecho se distingue entre error obstculo,
error nulidad y error indiferente.
El error obstculo versa sobre la naturaleza o la identidad del objeto del con-
trato e impide la formacin de! consentimiento.
El error nulidad versa sobre la substancia de! objeto del contrato o sobre la
persona. La explicacin de la substancia de la cosa ha tenido una larga evolucin.
Originalmente la substancia se ha identificado con la materia misma de la cosa.
Posteriormente se le identific con las cualidades substanciales de la cosa, es
decir aquellas cualidades que han determinado a las partes a concluir el contrato;
el error en la substancia es el error determinante (Marty). Dicho en otras pala-
bras, es la falsa representacin de las cualidades de la cosa la que en forma deter-
minante ha motivado a las partes a concluir e! contrato. En _estos trminos sin
embargo, e! error podra poner en entredicho a la seguridad de! contrato, sobre
todo cuando el consentimiento de una de las partes pudo haber sido determina-
do por una consideracin personal que la otra parte ignoraba. De ah que el C.C.
sujete la procedencia de! error a la declaracin del motivo en el contrato o a la
prueba de las circunstancias en que se celebr ste.
El error en la persona es de considerarse exclusivamente en los contratos
intuitu personae. El consentimiento puede referise bien sea a la identidad fsica
de una persona, o bien a las cualidades personales o conocimientos especiales de
la persona. En atencin a ello se explica e! error en la persona: las cualidades
substanciales de una persona determinaron a la parte a celebrar el contrato. El
artculo 1813 de! C.C. en este caso sera perfectamente aplicable. Finalmente es
de destacarse que el C.C. hace referencia expresa al error en la persona en mate-
ria de matrimonio (artculos, 235, fraccin 1, y 236 del C.C.).
El error indiferente puede tener diferentes apreciaciones. As el error de
clculo no anula el contrato, sino slo da lugar a una rectificacin (artculo 1814
del C.C.).
92
a. 2.) El dolo
Algunos autores explican el dolo en funcin del error (Gutirrez y Gonzlez),
y pensamos que con razn. La nocin del dolo no es una nocin independiente
sino que se explica en funcin de la de error. El dolo se entiende como la suges-
tin o artificio que se emplea para inducir a error o mantener en l a alguno de
los contratantes (artculo 1815 del C.C.).
Se pueden precisar los elementos del dolo de la siguiente manera: la realiza-
cin material de sugestiones artificiosas, con la intencin de provocar el error o
mantenerlo en el mismo, practicados por una de las partes o por un tercero sa-
bindolo aqulla (artculo 1816 del c.c.), y que hayan sido determinantes para la
conclusin del contrato.
a.3.) La violencia
:\1s que de violencia es el caso de hablar de intimidacin que es una amenaza
que incide sobre la voluntad de una de las partes, sin eliminarla (coactas volun-
tas, tamen voluntas). Es necesaria la presencia de una intimidacin de un mal
considerable y presente (no ilusoria, ni ridcula), intencional e ilegtima que pro-
venga, ya sea de una de las partes, o de un tercero (artculo 1818 del C.C.)_ De
ah que el simple temor reverencial (artculo 1820 del C.C.) o la amenaza de
agotar los recursos legales no sean considerados como violencia.
a.4.) La lesin
La naturaleza de la lesin ha sido muy controvertida. En la literatura jurdica
se observan dos corrientes perfectamente identificables. La primera que sostie-
ne una concepcin subjetiva, consistente en considerar a la lesin como un vicio
de consentimiento. En trminos de esta postura, el desequilibrio entre las presta-
ciones del contrato hace presumir un vicio del consentimiento, y se ajusta al dog-
ma de la autonoma de la voluntad, que considera al consentimiento como ele-
mento primario del contrato.
La segunda postura es la que se conoce como concepcin objetiva. Esta pos-
tura elimina toda referencia al consentimiento; se limita a destacar el desequili-
brio, es ecir la ausencia de equilibrio entre las prestaciones. La equivalencia de
las prestaciones es una condicin de validez de las prestaciones. A tal efecto in-
voca la finalidad del contrato y su utilidad social o econmica que es la de reali-
zar el intercambio.
El C.C. en su artculo 17 establece una solucin de compromiso: Por una
parte como vicio del consentimiento, presupone la suma ignorancia o notoria
inexperiencia, etctera y por la otra como vicio objetivo admite la desproporcin
interna de las prestaciones en el contrato, es decir que presupone un perjuicio
econmico. El legislador de 1928 ubic esta solucin en las disposiciones genera-
les, intentando darle un alcance mayor. La prctica ha demostrado, sin embargo,
la ausencia de aplicacin de dicho precepto.
DERECHO CIVIL 93
La lesin nicamente puede hacerse valer en los contratos bilaterales, ya que
supone una comparacin entre las prestaciones de la partes, y que sea adems
onerosa y conmutativa (el alea excluye la lesin). La lesin debe ser apreciada en
el momento de la celebracin del contrato ya que es entonces cuando debe ser
determinada la desigualdad entre las prestaciones y en consecuencia el perjuicio
econmico.
Es importante destacar lo anterior ya que puede confundirse la lesin con el
caso especfico de la usura. La usura es el inters excesivo que se le impone al
capital. El perjuicio econmico no resulta de una desproporcin entre las presta-
ciones recprocas, sino que resulta de comparar el inters pactado con un ele-
mento externo, que bien puede ser el inters que rige en el mercado bancario. La
usura tiene dos sanciones especficas: una penal y otra civil que consiste en la
reduccin de! inters. As cuando el inters sea tan desproporcionado que haga
fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia
o de la ignorancia del deudor, a peticin de ste el juez puede reducir equitativa-
mente el inters hasta el tipo legal (artculo 2395 del C.C.).
Finalmente son de considerarse los pactos leoninos (el nombre proviene de la
antigua fbula en la que e! rey len organiz una sociedad de caza) en e! ordena-
miento civil. As e! C.C. proscribe esta iniquidad contractual en el contrato de
sociedad civil al disponer expresamente la imposibilidad de que se estipule que
los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno de los socios o todas las pr-
didas a otro u otros (artculo 2696 de! C.C.).
b) La causa o el fin o motivo determinante
Otro de los problemas que se contemplan como requisito de validez del con-
trato es la causa. Importa saber si nuestro C.C. la incorpora y de ser as con qu
alcance.
Los C.C. de 70 y 84 no consideran a la causa como elemento de validez del
contrato; a esta conclusin llega Borja Soriano. Carca Rojas disiente de esa opi-
nin y afirma que si bien es cierto que entre los requisitos de validez de los con-
tratos no se encuentra la causa, el artculo 1281 de! C.C. de 84 es expreso al dis-
poner que e! juramento no producir ningn efecto legal en los contratos y jams
en virtud de l, ni de la promesa que lo instituye, podr confirmarse una obliga-
cin si no hubiese otra causa legal que la funde. Ambas tesis pueden ser sosteni-
das (Baz) ya que ambos autores emplean mtodos diversos. Borja Soriano parte
del criterio de considerar a la causa como e! mvil o motivo que induce a las par-
tes a contratar y bajo esta idea analiza los citados ordenamientos; en este sentido
tiene razn, aunque e ~ de destacarse que esta nocin queda comprendida en la
nocin de! objeto. Conforme a dicho ordenamiento legal, e! objeto del contrato
comprende no slo el hecho que constituye la prestacin sino tambin los moti-
vos. Carca Rojas parte de la base de encontrar la nocin de la causa indepen-
dientemente de la idea que de ella tuvo e! legislador. Dentro de esta perspectiva
tiene razn, pero disentimos en su conclusin de que por ello sea condicin de
validez de! contrato.
94
JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DA VILA
El proyecto del C.C. de 28 no consideraba a la causa entre los elementos de
validez del contrato, y en ese sentido se puede afirmar que no adoptaba la teora
de la causa; sin embargo por la discusin que sigui al proyecto se incorpor el
elemento de la causa en el artculo 1795, fraccin IV, del C.C. El C.C., empero,
emplea el trmino motivo o fin, en lugar del de causa, cambio que en nuestra
opinin obedece a un sentimiento generalizado tanto en la jurisprudencia france-
sa, como en los tratadistas de la poca (Duguit). Debe entenderse obviamente fin
o motivo determinante por efectos del artculo 1831 del C.C., que precepta que
nicamente el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, no
debe ser contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. En
nuestra opinin el hecho que se emplee el trmino "fin o motivo determinante"
no implica el abandono de la teora de la causa. Implica s, el hecho de que el
legislador se haya inclinado por una significacin determinada en la especulacin
doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente francesa. El problema es de con-
cepto y no de vocabulario (s se emplea o no la palabra causa).
La causa es el motivo del contrato. La doctrina distingue entre la causa im-
pulsiva y la causa final. La primera no es un elemento intrnseco y constitutivo
de la obligacin, es extrnseco. La causa final es inherente al contrato, implicada
por la naturaleza del contrato y que es conocida o deba serlo por ambas partes.
La causa impulsiva es relativa y personal a cada contratante y por lo tanto esen-
cialmente variable; en tanto que la causa final es siempre idntica en la misma
clase de contrato.
La nocin de causa est constituida por un elemento puramente psicolgico
del acto jurdico, es decir, es un aspecto de la voluntad con efecto propio. La
causa ilcita es, por lo tanto, un impulso concreto que contrara las disposiciones
legales de orden pblico o de buenas costumbres. Hay que tomar a la causa en la
medida en la que puede operar en la vida social. La voluntad es inseparable de los
mviles de toda clase, a los cuales obedece, y estos mviles pueden provenir de
consideraciones puramente intelectuales, morales, etctera, es decir, son mviles
concretos que deben apreciarse en cada caso_ Se concepta a la causa, por lo
tanto, como el fin concreto, mediato de inters generala privado, que los auto-
res de un acto jurdico se esfuerzan por alcanzar a travs de este ltimo. Este fin
no est necesariamente ligado a la estructura tcnica de un acto jurdico; por
lo contrario, es suceptible de variar en actos jurdicos de una misma categora.
El fin o motivo determinante es necesario y definitivo para evaluar el alcance
moral, social y jurdico del acto en cuestin. En suma, la significacin que debe
atribursele al fin o motivo determinante es la finalidad mediata, que constituye
el mvil que determin la verificacin del acto jurdico; es lo que condiciona la
eleccin de las partes de determinado acto jurdico para satisfacerla.
Finalmente es importante destacar cmo la nocin de causa, o ms precisa-
mente la de fin o motivo determinante, pierde su carcter esotrico cuando se le
analiza conforme al principio de legalidad. Que el fin o motivo determinante del
contrato sea lcito, es decir que no sea contrario a las leyes de orden pblico o
de las buenas costumbres, significa que debe ser conforme a derecho. La nocin de
fin o motivo determinante es la tcnica utilizada para introducir la nocin
DERECHO CIVIL 95
de orden pblico, en funcin del cual debe apreciarse el principio de libertad con-
tractual. Este principio, lejos de ser el que gobierna el derecho de las obligacio-
nes, est sometido al principio de legalidad, en cuyos trminos se ejercita la liber-
tad contractual: el orden pblico es ellmte de la libertad contractual. Lejos de
ser intil por lo tanto la nocin de fin o motivo determinante, tiene una impor-
tancia capital: es indicativo del principio de la libertad contractual. La nocin de
fin o motivo determinante ensea cmo la teora de la autonoma de la volun-
tad es un principio esencialmente relativo, ya que sOlTIetida al principio de lega-
lidad impone en todo tiempo el respeto a las nociones de orden pblico_ Si el
concepto de fin o motivo determinante es relativo, en tanto nocin tcnica, sus
funciones son permanentes y generales y constituyen constantes jurdicas cuyo
fin es asegurar la defensa del orden social contra la voluntad ilcita o inmoral
(Tancelin) de los particulares.
c) La forma
El ltimo de los requisitos de validez que establece el C.C. es la forma: que el
consentimiento se manifieste en la forma que la ley establece.
El principio general en el C.C. es el consensualismo: el consentimiento puede
exteriorizarse de cualquier manera. Es uno de los aspectos de la autonoma de la
voluntad.
Por excepcin la ley determina ciertas formas que deben observarse para que
el contrato sea vlido. La funcin de la forma responde a mltiples motivos: fijar
la atencin de las partes en el contrato que estn otorgando; considerar que la
sociedad tiene un inters especfico en la exteriorizacin de los contratos, ya que
su inmaterialidad la imposibilita de ejercer algn control sobre los mismos; pre-
constituye la prueba de la existencia del acto, etctera.
La doctrina mexicana ha distinguido en la forma, las formalidades a substan-
tiam o ad solemnitatem y las ad probationem o declarativas. Las primeras son
aquellas que necesitan una clase de actos jurdicos para su existencia o nacimien-
to. La forma en este caso, es substancia de tal modo que los actos jurdicos no
existen si no aparecen celebrados bajo la forma que la ley establece. Por contras-
te, las formalidades ad probationem son requeridas como prueba del acto jurdi-
co. Su consecuencia es que el acto existe y es vlido pese a la inobservancia de la
forma (Diez Picazo). En conclusin: la formalidad ad solemnitatem es aquella
sin la cual el acto jurdico no puede nacer; es constitutivo del acto. La formali-
dad ad probationem o declarativa sirve para demostrar la existencia del acto o
contrato; pero no excluye la prueba de ese acto o contrato por otros medios,
como puede apreciarse en el caso del contrato de compraventa (vese el amparo
directo 5169/55, 5a:poca, tomo, CXXX, Guillermo Francisco Macas).
Resulta sumamente interesante precisar el alcance de la forma en nuestro
derecho positivo. En los actos jurdicos relativos a las personas, el principio ge-
neral que los gobierna es el de las formalidades ab substantiam, de tal suerte que
el acto jurdico en cuestin, si aquellos no son satisfechos, no existe. Son actos
jurdicos formales en su ms estricto sentido. Existen estas formalidades tambin
en el derecho sucesorio, como es el caso del testamento, que se menciona como
uno de los prototipos de los actos jurdicos solemnes.
En materia contractual la ptica es diversa. La ley no hace depender la obliga
'oriedad del contrato de la observancia de una forma especial: cualquiera de las
partes (accin pro forma) puede exigir (artculo 27 del C.P.C.) que se d al con-
trato la forma legal si la voluntad de ellos consta de manera fehaciente (artculo
1833 del C.C.) y no se trata de actos renunciables (artculo 2232 del C.C.).
El contrato por lo tanto, es obligatorio para las partes, de tal suerte que surte
sus efectos legales entre ellos.
En cuanto a las formalidades los contratos se han clasificado en solemnes,
reales, consensuales y formales.
Los contratos solemnes son los que necesitan de la forma para existir: forma
dat esse rei. En nuestro derecho positivo no hay contratos solemnes (Prez Fer-
nndez del Castillo).
Los contratos reales se forman re, es decir por la remisin efectiva de la cosa
(res) que es el objeto del contrato. En nuestra opinin, este elemento equivale
a una forma, en cuya ausencia el simple acuerdo de voluntades es ineficaz. En el
derecho mexicano el nico contrato real es la prenda (artculos 2858 y 2859 del
C.C.).
Los contratos consensuales son los que requieren exclusivamente el acuerdo
de voluntades, sin que se requiera una forma especial. En nuestra opinin en este
ltimo elemento debe observarse su caracterstica, ya que por hiptesis todo
contrato presupone un acuerdo de voluntades.
Los contratos formales son aquellos que para su validez deben observar una
forma especial establecida por la ley. La diferencia entre estos contratos y los
consensuales la podemos expresar en los siguientes trminos: en tanto que en los
contratos formales debe observarse una forma establecida por la ley, en los con-
sensuales la ley no establece alguna en especial. Por ello parte de la doctrina me-
xicana se inclina a considerar que es ms preciso distinguir entre contratos con
libertad de formalidades y contratos con formalidades obligatorias (Gual Vidal).
Nos resta exclusivamente considerar cul es la funcin de la escritura pblica
en nuestro derecho positivo. La Suprema Corte de justicia de la Nacin (Tesis
116, jurisprudencia), a propsito del contrato de compraventa ha establecido
que la escritura pblica ante notario exigida por la ley para la compraventa, no
implica ninguna solemnidad y que por lo tanto el contrato produce sus efectos
entre las partes.
El cumplimiento voluntario de un contrato no solemne, surte efectos de rati-
ficacin y extingue la accin de nulidad por falta de forma (Tesis 253,jurispru-
dencia).
Al respecto es necesario distinguir inicialmente si el contrato coincide en su
otorgamiento con la escritura pblica o no (Prez Fernndez del Castillo). En el
primer supuesto el efecto de la escritura pblica ser el dar una fijacin al con-
trato; con ello se preconstituye la prueba de la existencia del contrato y se satis-
face la forma exigida por la ley. En el segundo supuesto opera una renovatio
contractus; el contrato otorgado en la escritura pblica nulifica al anterior.
DERECHO CIVIL
97
Finalmente quisiramos brevemente destacar los requisitos a los cuales deben
ajustarse las formalidades y sus consecuencias legales.
La forma escrita privada es libre en su redaccin; el C.C. exige exclusivamente
la firma de todas las personas a las cuales se les imponga esa obligacin (artculo
1834 del C.C.). La firma demuestra a la vez la identidad de las partes y la expre-
sin de su voluntad. Los efectos tambin son limitados: No prueba su origen; el
deudor puede negar su firma. A tal efecto, la ley civil adjetiva posibilita como
medio preparatorio al juicio ejecutivo, que se intime al deudor a que reconozca
su firma (artculo 202 del C.P.C.). Unicamente trae aparejada ejecucin el docu-
mento privado despus de reconocido por quien lo hizo o lo mand extender, y
basta slo con que el deudor reconozca su firma aun cuando niegue la deuda
(artculo 443, fraccin IV, del C.P.C.).
El documento privado prueba su contenido salvo prueba en contrario.
Finalmente el documento privado no prueba su fecha y nicamente cuando
sta se tenga por cierta, surte efectos contra tercero (artculo 2034 del C.C.).
As, se tiene por cierta la fecha en un documento privado cuando fallece cuales-
quiera de quienes lo firmasen (artculo 2034 fraccin III del C.C.).
En contraste con la forma escrita privada, la escritura pblica que es un docu-
mento pblico (artculo 327, fraccin 1, del C.P.C.) est sujeto en cuanto a su re-
daccin, a una serie de mecanismos que tienden a fijar con mayor precisin la
existencia del acto jurdico. As el artculo 62 de la L.N. establece las diversas
reglas que ha de observar el notario en la redaccin de sus escrituras: la expresin
del lugar y fecha en que se extiende la escritura, su nombre y apellido y elnme-
ro de notario; la indicacin de la hora en los casos en que la ley as lo prevenga
(vgr., el testamento pblico abierto artculo 1512 del C.C.); la consignacin del
acto en clusulas redactadas con claridad y concisin, etctera.
El notario est investido de fe pblica y est facultado para autenticar y dar
forma a los instrumentos en que consigne actos y hechos jurdicos (artculo 10
de la L.N.) A diferencia del juez, el notario no tiene autoridad sobre las partes;
su actividad que consiste en constatar, verificar y calificar, es solamente una
condicin extrnseca de la eficacia del acto jurdico que deriva de la voluntad de
las partes.
As su intervencin le confiere a la escritura pblica una fuerza ejecutoria y
una fuerza probatoria particular:' Trae aparejado ejecucin la primera copia de una
escritura pblica expedida por el notario ante quien se otorg (artculo 443.
fraccin 1 del C.P.C.) o bien, a efecto de ejercitar la va especial hipotecaria es
requisito indispensable que el crdito conste en escritura pblica debidamente
inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad competente y que sea de plazo
cumplido (artculo 468 del C.P.C.).
La escritura pblica. prueba su origen y su contenido, es decir, que en tanto
no se declare judicialmente su falsedad o nulidad la escritura pblica har prueba
plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consig-
nado en la escritura, que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de
los que el notario haya dado fe y de que ste observ las formalidades corres-
pondientes (artculo 102 de la L.N.). Finalmente la escritura pblica prueba ple-
98
namente tambin su fecha (vase el sistema de fechas en los artculos 50 y 162,
fracciones 1 y 11, 68, 69 Y 70 de la L.N .).
4. LA NULIDAD DEL CONTRATO
Ms que de nulidad la literatura jurdica contempornea emplea el de inefica-
cia. El contrato es ineficaz si en el momento de su formacin le falta uno de los
elementos de existencia, caso en el cual la sancin especfica es de inexistencia, o
bien, uno de los requisitos de validez, caso en el cual la sancin especfica es la
nulidad. La sancin genrica es pues de ineficacia y las especficas son la inexis-
tencia (artculo 2224 del C.C.) la nulidad absoluta (artculo 2225 y 2226 del
C.C.) y la nulidad relativa (artculo 2227 del C.C.).
Esta distincin tiene efectos didcticos ya que la inexistencia no tiene un
valor propio y se absorbe en la nulidad absoluta.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha manifestado en este sentido,
que aun cuando el C.C. emplee la expresin "acto jurdico inexistente" en la que
pretende basarse la divisin tripartita de la invalidez de los actos jurdicos, segn
la cual se les agrupa en inexistentes, nulos y anulables, tal distincin tiene meros
efectos tericos, porque el tratamiento que el propio C.C. da a las inexistencias;
es el de las nulidades, segn puede constatarse en los artculos 1427, 1433, 1434
Y 1826 en relacin con el 2950, fraccin 111, 2042, 2270 y 2779, del C.C. en los
que tcnicamente, se trata de inexistencia por falta de objeto, no obstante el
C.C. la trata como nulidad, y en los casos de los artculos 1802, 2182 y 2183,
del C.C. en los que la falta de consentimiento originara la inexistencia, pero
tambin el C.C.la trata como nulidad (Tesis 251 ,Jurisprudencia).
Lxpondremos muy brevemente la evolucin de la teora de las nulidades.
La teora clsica distingui entre nulidad absoluta y relativa; ms tarde incor-
por a la teora, la inexistencia. Con estas tres nociones estructur la nulidad del
contrato. As la teora clsica asimilaba al contrato a un organismo y la nulidad
como una cualidad del contrato. Las consecuencias que derivan de ellos son las
siguientes: el acto puede nacer "muerto"; por lo tanto no existe, es la nadajur-
dica. No produce ningn efecto de derecho y cualquiera puede desconocerlo. O
bien, el acto puede nacer "enfermo", luego bien es susceptible de "curarse" por
su confirmacin. El acto existe, produce efectos y solamente puede ser declara-
do nulo por el juez a instancia de ciertas personas. En suma, el acto es anulable.
A las nociones anteriores se uni la inexistencia: el acto puede ser inexistente
si le falta un elemento necesario en su formacin. Prevista originalmente para el
matrimonio, la doctrina francesa la extendi a todos los actos jurdicos (Ghestin).
Parcialmente los autores franceses del siglo XIX fundaban estas diferencias en las
que se observan entre condiciones de existencia y de validez del acto. De lo ante-
rior se concluye que para la teora clsica todo se haca depender de la califica-
cin de la ineficacia: nulidad relativa y absoluta o bien inexistencia. Una vez
hecha la calificacin de la ineficacia, automticamente se le aplicaba un rgimen
cuyos elementos son indisociables. En abono de la teora clsica es necesario des-
DERECHO CIVIL 99
tacar su construccin armnica y su fcil manejo; sin embargo, tena un grado de
abstraccin excesivo que haca difcil su aplicacin a la realidad jurdica.
La teora clsica es criticada fuertemente por Japiot en su tesis doctoral "Des
nullits en matiere d'actes juridiques" presentada en Dijon, Francia, en el ao de
1909; pero quien sistematiza con mayor coherencia la crtica, proponiendo una
construccin nueva es Gaudemet en su libro Teortl de las Obligaciones. Guade-
met rechaza la nocin de la nulidad como cualidad del acto jurdico y la nocin
correlativa de acto-organismo: las nociones de inexistencia, nulidad absoluta y
relativa, son en su opinin nociones artificiales. Ambos autores conservan, sin
embargo, la distincin entre nulidad absoluta y relativa, distincin sin embargo
que se basa en el fin que persigue la norma jurdica: si es de inters pblico o de
inters particular. La nulidad es pues la sancin a la violacin de una regla de de-
recho y que consiste en un derecho de crtica. Sus titulares se determinan en
funcin del fin que persigue la norma jurdica que se transgrede: si es de inters
general todo aquel que est jurdicamente interesado puede ejercitarlo; SI es de
inters particular, el ejercicio del derecho de crtica est reservado a favor de aque-
llos que protege la norma jurdica en cuestin.
Finalmente son de destacarse las ideas de Bonnecase que tuvieron una influen-
cia decisiva en el legislador de 1928, influencia que no corri con la misma suer-
te en la literatura jurdica francesa. Nuestro anlisis partir de esa base, desarro-
llando por una parte la accin de nulidad y por la otra los efectos de la declara-
cin de nulidad.
A. La accin de nulidad
La accin de nulidad plantea dos problemas concretos: los titulares de la ac-
cin y la extincin de la accin.
a) Los titulares de la accin de nulidad
l. La inexistencia y la nulidad absoluta pueden ser hechas valer por todo inte-
resado, o ms precisamente por cualquiera que tenga un inters jurdico. Esto se
explica en atencin a que la nulidad absoluta sanciona la violacin de normas
jurdicas que protejen el inters general; pero se circunscribe a quienes tengan
inters jurdico, como pueden serlo las partes, sus causahabientes, los terceros y
el juez. En relacin al tercero es de precisarse que ste deber probar tener un
inters jurdico (vgr. los acreedores de una de las partes, etctera). El tercero
absoluto (tiers penitus extranei) no puede ejercitar esta accin. Finalmente en
nuestra opinin, el juez debe tambin hacerla valer de oficio, especficamente
cuando es el inters pblico el que est en juego.
En suma las accines de inexistencia y nulidad absoluta multiplican las posi-
bilidades de nulificar el contrato. La existencia sanciona la ausencia de uno de
los requisitos de existencia del acto: consentimiento y objeto (artculo 2224 del
C.C.). La nulidad absoluta, la violacin a una norma jurdica que tenga un fin de
inters general (artculo 2225 del C.C.).
Finalmente conforme al texto del artculo 228 del C.C. a contrario sensu la
lOO
inobservancia de la solemnidad se sanciona con la inexistencia del acto jurdico.
Al acto se le privara de un elemento de existencia -ad solemnitatem causam-
ya que la exigencia en la observancia de esta forma se basa en atencin al orden
pblico: la observancia de esta forma obedece a la proteccin del inters general.
A pesar de lo que pudiera sugerir el texto legal en nuestro derecho positivo,
no hay nulidades que surtan sus efectos de pleno derecho. Las nulidades deben
ser declaradas por la autoridad judicial, en todos los casos, y previo el procedi-
miento formal correspondiente (Tesis 252, Jurisprudencia).
2. La nulidad relativa solamente puede ser invocada por la parte a quien la ley
ha querido proteger; la nulidad relativa sanciona la violacin de una norma jur-
dica que tiene un fin de inters particular. Tradicionalmente se ha considerado
en este contexto la procedencia de la accin de nulidad relativa por vicios de
consentimiento, falta de forma (con excepcin de la solemnidad), incapacidad y
lesin (artculo 2228 del C.C.). Interesante resulta destacar el rgimen de la
lesin. La doctrina mexicana ha intentado demostrar la aparente contradiccin
entre los artculos 17 Y 2228 del C.C. Estima que al sancionar el artculo 17 del
C.C. a la lesin con la rescisin del contrato, contradice la aplicacin de la san-
cin de nulidad por la lesin que dispone el artculo 2228 del C.C. En nuestra
opinin todo obedeci a una imprecisin terminolgica inicial. El C.C.F. en su
artculo 1117 dispone que la convencin contrada por error, violencia o dolo
no es nula de pleno derecho; da lugar exclusivamente a una accin de nulidad.
El artculo 1305 del C.C.F. hace sin embargo, referencia expresa a la resci-
sin cuando se anule el contrato con base a la lesin. La doctrina francesa domi-
nante es en este sentido.
El proyecto de Florencio Garca Goyena se separa de la solucin apuntada,
aunque su autor admite la confusin de terminologa en las Partidas (leyes 56,
57,60 Y siguientes, ttulo 5, partida 5.). As su proyecto distingue claramente
la rescisin por lesin (artculos 1164, 1165 Y siguientes), de la nulidad (artcu-
los 1184 y siguientes). Los Cdigos civiles del 70 y 84 siguieron la misma solu-
cin que el proyecto Garca Goyena. El principio general que establecan era el
de que no podra rescindirse lo nulo (artculos 1770 y siguientes del C.C. de 70 y
artculos 1656 y siguientes del C.C. de 84).
El C.C. de 28 se separ radicalmente del rgimen establecido por los ordena-
mientos jurdicos anteriores. Nos esforzamos en demostrar en su oportunidad
(vese el tema de la lesin en este mismo captulo) la naturaleza misma de la
lesin. Por ello concluimos, que el razonamiento del legislador de 1928 en aten-
cin a la naturaleza de la lesin y a diferencia de las anteriores, se inclina por la
solucin francesa: la rescisin es la nulidad relativa especfica de la lesin.
Lo cierto es que a travs del ejercicio de la accin de la rescisin en el caso con-
creto de la lesin se persiguen como propsito principal los mismos efectos que
la nulidad: la restitucin de las prestaciones (res cum omni causa restituebatur).
b) La extincin de la accin de nulidad
La accin de nulidad relativa puede extinguirse por confirmacin o prescrip-
cin.
DERECHO CIVIL
101
La confirmacin es una renuncia a la accin de nulidad; evidentemente como
toda renuncia solamente puede hacerse cuando no afecte directamente al inters
pblico (artculo 60. del C.C.). Por ello se excluye a la nulidad absoluta (artcu-
lo 2226 del C.C. a contrario sensu). Otra parte de la doctrina ha analizado tambin
a la confirmacin como el acto mediante el cual revalida retroactivamente el
contrato anulable. La confirmacin por lo tanto tendra un elemento subjetivo
que es la renuncia a la accin de nulidad y de un elemento objetivo. La confir-
macin es por otra parte un acto unilateral; no necesita de ninguna aceptacin
y una vez hecha es irrevocable; tambin es un acto abdicativo en la medida en
que se renuncia al derecho de invocar la nulidad.
Finalmente para poder confirmar, se necesitan satisfacerse dos presupuestos:
el conocimiento del vicio (no se puede renunciar voluntariamente a lo que no se
conoce) y la intencin de repararlo.
La confirmacin presupone la cesacin del vicio o motivo de nulidad (artculo
2233 del C.C.), y puede hacerse en forma expresa o tcita (por el cumplimiento
voluntario artculo 2234 del C.C.). El efecto de la confirmacin es extinguir la
accin de nulidad y con ello consolidar el contrato anulable; produce efectos
retroactivos entre las partes al da en que otorgarn el contrato anulable (ar-
tculo 2235 del C.C.): El acto es vlido ab initio.
La prescripcin es la otra causa de la extincin de la accin de nulidad; pero
slo de la nulidad relativa, ya que por disposicin expresa de la ley la nulidad
absoluta es imprescriptible. El punto de partida del trmino de la prescripcin es
el da en que ces el vicio (artculo 2236 y 2237 del C.C.).
B. El juicio de nulidad
Si el contrato est afectado de nulidad y ste se hace valer, el juez debe pronun-
ciarla, aun cuando la nulidad no le cause ningn perjuicio a quien la invoca.
El principio general que gobierna la nulidad, tanto absoluta como relativa, es
inutilizar todos los efectos del contrato y ello derivado del principio clsico que
enuncia que de la nada ningn efecto se puede derivar (quod nullum est, nullum
producit effectum).
La nulidad, sin embargo, es necesario analizarla como una sancin especfica al
acto jurdico y no como un estado que guarda el acto jurdico, como lo propo-
na la teora clsica. La sancin, es decir, los efectos de la nulidad deben adaptarse
al fin que se persigue, que es el de asegurar el respeto a la norma jurdica que
se transgrede. Especficamente los efectos de la nulidad deben, en principio, limi-
tarse estrictamente a las consecuencias del acto que son contrarias a una norma
jurdica, pero solamente a ellas (Ghestin).
a} La extensin de la nulidad
La nulidad como lo apuntbamos, no es un estado que guarda el acto jurdico:
es una sancin especfica que tiende a asegurar la eficacia de la norma jurdi-
ca. Este principio en nuestra opinin tiene una base en el ordenamiento civil en
102
e! artculo 2238 del C.C. La extensin de la nulidad en nuestro derecho positivo
depende del acuerdo de voluntades: si al celebrar el acto jurdico las partes han
querido que slo ntegro subsistiera. Ello evidentemente comparte un problema
de prueba: si e! actor demanda la nulidad ntegra del acto, al demandado estar
en probar que el acuerdo de voluntades en el momento de la celebracin del acto
no quera la subsistencia ntegra del acto; por lo contrario si se demanda slo la
nulidad parcial, el demandado deber probar que el acuerdo de voluntades fue en
el sentido de hacer subsistir ntegro el acto jurdico.
Es conveniente precisar que la determinacin del sentido del acuerdo de volun-
tades por s misma es insuficiente: es necesario tener siempre presente e! fin mis-
mo de la nulidad que es el de asegurar la eficacia de la norma jurdica transgredida.
En otras palabras, el respeto a la voluntad de las partes no puede preferirse a la
eficacia de la sancin, especialmente cuando sta atiende a un inters general. Por
lo tanto, en este contexto adquiere una gran importancia la distincin entre nuli-
dad absoluta y relativa, distincin que se modela sobre el inters que se protege.
La nulidad integral del contrato no necesariamente corresponde a los mejores
intereses de la sociedad; por lo contrario, la evolucin actual de! orden pblico
econmico o social, especficamente en materia de proteccin al consumidor,
tiende a corregir el contrato, a modificarlo. En muchas ocasiones la modificacin
del acto jurdico responde a los mejores intereses del protegido y no la nulidad
absoluta. As, la legislacin alemana ha postulado en las condiciones generales de
contratacin un control judicial abierto. Cierto, y ello hay que expresarlo, repre
senta un nuevo planteamiento de la autonoma de la voluntad y de la fuerza obli-
gatoria de los contratos: existe una modificacin al contrato sin la concurrencia
del acuerdo de voluntades de las partes.
b) La retroaccin de la nulidad
El principio general que establece el C.C. es la retroaccin de los efectos y en
consecuencia la restitucin de las prestaciones. Esto es una consecuencia impor-
tante ya que resuelve derechos ya adquiridos y por lo tanto significa una merma
a la seguridad jurdica. La gravedad de esta consecuencia se aprecia en materia
de propiedad en nuestro derecho positivo, ya que la transmisin de propiedad se
verifica por mero efecto del contrato (artculo 2014 del C.C.).
Es necesario en este contexto, distinguir entre el efecto retroactivo entre las
partes y e! efecto retroactivo en relacin con terceros.
b.1.) La retroaccin respecto de las partes
Las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en
virtud o por consecuencia del acto anulado (artculo 2239 del C.C.) El C.C. pre-
cepta, tambin en la nulidad del acto, la excepcin de inejecucin o exceptio
non admpleti. contractus, en relacin a los contratos bilaterales (artculo 2241
del C.C.): Cada una de las partes puede subordinar su restitucin a la de su con-
traparte.
DERECHO CIVIL
103
Las dificultades de la restitucin son sumamente grandes, teniendo en consi-
deracin las soluciones de nuestro derecho positivo. La pobreza en este aspecto
no es privativa de nuestro derecho; no se ha elaborado aun en doctrina una teo-
ra general de restitucin (Malaurie). En la restitucin, es necesario tomar en
consideracin los principios generales de! derecho de bienes, de la responsabili-
dad y moralidad de las partes y de la depreciacin monetaria. As, nuestro e.e.
hace abstraccin de una serie de principios generales y ofrece en su artculo 2240
una solucin simplista: En los contratos bilaterales cuyas obligaciones consistan
en sumas de dinero o en cosas productivas de frutos, no se har la restitucin res-
pectiva de intereses o de frutos sino desde e! da de la demanda de nulidad. Los
intereses y los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s. Este prin-
cipio fractura los principios que en derecho de bienes se establecen con motivo
de la posesin: e! poseedor de mala fe, es decir aquel que conoca e! vicio del con-
trato y que fue la causa de su nulidad, por efectos del artculo 2240 hace suyos
los frutos, contrariamente a lo que establecen los artculos 812 y 813 del c.e.
La restitucin pues, presenta problemas particularmente delicados, relativos a
las mejoras, al beneficio del plus valor de los bienes o de su depreciacin: en
suma, quin ha de recibir el beneficio y quin ha de reportar la prdida. Ideal-
mente se podra afirmar que las partes deben recibir la cosa, en el estado en que
se encontraba al momento de celebrar el contrato. La realidad, sin embargo, es
ms compleja.
La restitucin de las prestaciones no es siempre posible; en los contratos de
ejecucin sucesiva (vgr., el arrendamiento) no pueden inutilizarse las prestacio-
nes ya ejecutadas. La literatura jurdica es unnime en someter a un rgimen
particular a estos contratos, pero difiere en cuanto a su solucin; una corriente
opina que la nulidad produce sus efectos exclusivamente para el fu turo, es decir,
niega la retroaccin de derechos en esta clase de contratos; otra corriente admite
la retroaccin, obliga a las partes a restituirse y ante la imposibilidad de poder
restituir por una de las partes, la obliga a indemnizar.
Una de las excepciones claras al principio general de restitucin es la que pro-
viene de la mxima: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans, es decir que
nadie puede alegar en su beneficio su propia ilicitud. El C.C. reconoce expresa-
mente el valor de esta mxima: el menor de edad que haya presentado certifica-
dos falsos del Registro Civil para hacerse pasar por mayor, o ha manifestado
dolosamente que lo era, no puede alegar en su beneficio la nulidad (artculos
639 y 640 del e.c.).
Se menciona tambin la mxima In pari causa turpitudinis cessat repetitio,
que tiene ms autenticidad en la tradicin romana: Cuando la inmoralidad de las
partes es misma, quien ha ejecutado la prestacin no puede obtener la restitucin
de su prestacin, aun cuando ha anulado el contrato. Esta mxima es rechazada
en nuestro sistema legal por una razn simple: se busca estimular a las partes a
denunciar la ilicitud del contrato. Pero paralelamente a ello, establece a un lado
de la nulidad, otra sancin especfica, que se justifica como un resarcimiento a la
sociedad por la ilicitud de las partes; e! cincuenta por ciento de la restitucin es
de la beneficiencia pblica (artculo 1895 del e.e.).
104
b.2.) La retroaccin de los derechos en relacin a terceros
Si los derechos que nacen del contrato se nulifican retroactivamente, por va
de consecuencia, la transferencia de esos derechos, especficamente los derechos
reales, tambin se inutilizan (artculo 2242 del C.C.). Esta idea traduce dos prin-
cipios de derecho generalmente aceptados: Nadie puede transmitir ms derecho
del que tiene (Nema plus juris ni alium transferre po test quam ipse habei) y
nadie puede transmitir un derecho que no tiene (Nema dat quod non habet).
Nuestro sistema legal ha sido, sin embargo, especialmente cuidadoso con la
proteccin del tercero de buena fe, a ttulo oneroso, pues de esta proteccin
depende en mucho la seguridad jurdica y el crdito. As conforme al principio
de la pblica registral (artculo 3009 del C.C.), el Registro Pblico de la Propie
dad protege los derechos adquiridos de buena fe, una vez inscritos, aunque des-
pus se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la
nulidad resulta claramente del mismo registro. Esta proteccin ha adquirido
mayor consistencia en nuestro sistema por la amplitud de la calificacin registral,
que caracteriza al principio de legalidad registral (artculo 3021 del C.C.).
Por lo tanto en nuestro derecho, si el contrato en que se transfieran derechos
reales se nulifica, la nulidad no le perjudica al tercero de buena fe, que sea
titular de un derecho real inscrito en el Registro Pblico, que lo haya adquirido
a ttulo oneroso y que la causa de la nulidad no resulte claramente del mismo
Registro.
v. DERECHO DE FAMILIA
l. INTRODUCCION
El derecho de familia es un derecho impregnado de preceptos de moral y de
costumbres. La vocacin del derecho de familia es eminentemente civil, ya que
fundamentalmente intenta resolver conflictos entre personas privada, aun cuan
do exista una marcada intervencin del Estado.
Desde un punto de vista sociolgico se puede afirmar, que familia es un grupo
formado de individuos regidos por un hecho biolgico: la unin de sexos que
tiende a la procreacin y que hacen descender a los individuos de un progenitor
comn. Jurdicamente es el conjunto de personas unidas por el matrimonio o
por la filiaci6n. Es evidente, que las concepciones de familia tienden a integrar
diversos elementos dependiendo fundamentalmente del contexto en que se desa-
rrolla el concepto (vgr., como un cuerpo intermediario entre el individuo y el
Estado, o bien una concepcin societaria de la familia -relaciones de derecho- o
una concepcin alimentista -relaciones de derecho- de la familia, etctera), auna-
do al hecho del constante cambio, tanto estructural, como funcional que tiene la
familia en la sociedad.
Se puede intentar una clasificacin de la fan!ilia atendiendo a la fuente de
donde deriva; as, se puede sealar:
V. Derecho de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2. El matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
3. El concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
4. La filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
5. El parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
6. Las incapacidades . . . . . . . . . . . . . . . . 121
7. El patrimonio familiar . . . . . . . . . . . . . . . 123

104
b.2.) La retroaccin de los derechos en relacin a terceros
Si los derechos que nacen del contrato se nulifican retroactivamente, por va
de consecuencia, la transferencia de esos derechos, especficamente los derechos
reales, tambin se inutilizan (artculo 2242 del C.C.). Esta idea traduce dos prin-
cipios de derecho generalmente aceptados: Nadie puede transmitir ms derecho
del que tiene (Nema plus juris ni alium transferre po test quam ipse habei) y
nadie puede transmitir un derecho que no tiene (Nema dat quod non habet).
Nuestro sistema legal ha sido, sin embargo, especialmente cuidadoso con la
proteccin del tercero de buena fe, a ttulo oneroso, pues de esta proteccin
depende en mucho la seguridad jurdica y el crdito. As conforme al principio
de la pblica registral (artculo 3009 del C.C.), el Registro Pblico de la Propie
dad protege los derechos adquiridos de buena fe, una vez inscritos, aunque des-
pus se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la
nulidad resulta claramente del mismo registro. Esta proteccin ha adquirido
mayor consistencia en nuestro sistema por la amplitud de la calificacin registral,
que caracteriza al principio de legalidad registral (artculo 3021 del C.C.).
Por lo tanto en nuestro derecho, si el contrato en que se transfieran derechos
reales se nulifica, la nulidad no le perjudica al tercero de buena fe, que sea
titular de un derecho real inscrito en el Registro Pblico, que lo haya adquirido
a ttulo oneroso y que la causa de la nulidad no resulte claramente del mismo
Registro.
v. DERECHO DE FAMILIA
l. INTRODUCCION
El derecho de familia es un derecho impregnado de preceptos de moral y de
costumbres. La vocacin del derecho de familia es eminentemente civil, ya que
fundamentalmente intenta resolver conflictos entre personas privada, aun cuan
do exista una marcada intervencin del Estado.
Desde un punto de vista sociolgico se puede afirmar, que familia es un grupo
formado de individuos regidos por un hecho biolgico: la unin de sexos que
tiende a la procreacin y que hacen descender a los individuos de un progenitor
comn. Jurdicamente es el conjunto de personas unidas por el matrimonio o
por la filiaci6n. Es evidente, que las concepciones de familia tienden a integrar
diversos elementos dependiendo fundamentalmente del contexto en que se desa-
rrolla el concepto (vgr., como un cuerpo intermediario entre el individuo y el
Estado, o bien una concepcin societaria de la familia -relaciones de derecho- o
una concepcin alimentista -relaciones de derecho- de la familia, etctera), auna-
do al hecho del constante cambio, tanto estructural, como funcional que tiene la
familia en la sociedad.
Se puede intentar una clasificacin de la fan!ilia atendiendo a la fuente de
donde deriva; as, se puede sealar:
DERECHO CIVIL
105
a) La familia legz'tima que deriva de la unin de sexos y de la procreacin en
el matrimonio;
b) La familia natural que deriva de la unin de sexos y de la procreacin fuera
del matrimonio;
c) La familia adoptiva que deriva de un acto jurdico que es la adopcin.
Los 2 elementos esenciales que se aprecian son: el matrimonio y la filiacin.
2. EL MATRIMONIO
Si bien el artculo 130 de la constitucin nos dice que el matrimonio es un
contrato, la legislacin secundaria no define al matrimonio y pensamos que con
razn: es una nocin que comparte toda la colectividad. La literatura jurdica
ha considerado al matrimonio como un contrato-institucin, es decir, una institu-
cin, un todo orgnico, que tiene como base un acto jurdico: acuerdo de volun-
tades.
Los esponsales, es decir, la promesa de matrimonio que se hace por escrito y es
aceptada (artculo 139 del C.C.) es una institucin que no ha entrado en la cos-
tumbre de nuestra sociedad, por lo que consideramos marginarla de nuestro an-
lisis.
A. Formacin del vnculo matrimonial
La formacin del vnculo matrimonial supone la reunin de un cierto nmero
de elementos de fondo y de forma.
Dentro de la tradicin del derecho cannico, la literatura jurdica distingue
entre impedimentos impedientes e impedimentos dirimientes. Ambos se distinguen
por la sancin especfica que acarrea su incumplimiento: la violacin a los impe-
dimentos impedientes (inobservancia del plazo de viudez, etctera) si bien hacen
ilcito al matrimonio no establecen su nulidad, en tanto que los dirimentes s se
sancionan con la nulidad del matrimonio. Del derecho cannico tambin proviene
la nocin de dispensa. La dispensa no es ms que la eliminacin de un obstculo
para la celebracin del matrimonio.
Es con motivo de la clasificacin siguiente en donde expondremos las diferen-
tes condiciones de forma y de fondo de la formacin del vnculo matrimonial.
a) Elemento biolgico
El elemento biolgico (copula carnalis) es el primer elemento en el orden
natural.
1. Est sobreentendido en nuestro ordenamiento legal que los esposos deben
ser de diferente sexo (artculos 98, fraccin 1, y 147 del C.C.)
2. Se requiere un mnimo de edad (pubertad), para hacer factible la pro-
creacin: 16 aos en el hombre y 14 en la mujer (artculo 148 del C.C.), salvo
dispensa por causas graves y justificadas (vgr., el embarazo). El matrimonio
celebrado por un impber es nulo (156, fraccin 1, y 235, fraccin U, del C.C.).
106
pero deja de ser causa de nulidad cuando haya habido hijos, o bien cuando aun-
que no los haya habido, el menor hubiese llegado a los 18 aos y ni l ni el
otro cnyuge hubiese intentado la nulidad.
3. El matrimonio debe estar precedido por un certificado mdido (artculo
98, fraccin IV, y 156, fraccin VIII, del C.C. y 125 del C. San.). El certificado
mdico est destinado a evitar las enfermedades crnicas e incurables, que sean
adems contagiosas y hereditarias.
b) Elemento psicolgico
La voluntad de los pretendientes de unirse en matrimonio y la libertad de esa
voluntad, constituyen la piedra angular de la institucin: es el consentimiento
el que hace al matrimonio.
b.l.) La voluntad de los pretendientes
El consentimiento de los pretendientes (artculos 97, fraccin 111, y 62 del
C.C.) es el acuerdo de sus voluntades de unirse en matrimonio. La voluntad de
los esposos debe ser ntegra, es decir, exenta de vicios del consentimiento (se
considera slo el error y la violencia).
La exigencia de la libertad, tanto en el momento de presentar la solicitud
de matrimonio (artculos 97, fraccin 111), como la posterior ratificacin ante
el juez del Registro Civil (artculo 102 del C.C.) tienden a introducir un meca-
nismo de proteccin de manifestacin libre de voluntad, aunado a las precaucio-
nes que puede tomar todo juez del Registro Civil (artculo 100 del C.C.) que
exige que reconozcan, entre otras personas, los pretendientes por separado su
firma.
La violencia se expresa como fuerza o miedo grave (vgr., el rapto que impide
la libre expresin de la voluntad). La nulidad que se establece es relativa (artcu-
los 156, fraccin VII, y 245 del C.C.), ya que lo que se intenta es proteger la
voluntad de uno de los cnyuges y permite la ratificacin del acto.
Slo el error en la persona est expresamente reconocido en materia de
matrimonio como vicio del consentimiento (artculo 235, fraccin 1, del C.C.),
y especficamente el error sobre' la identidad de la persona. La sancin es de
nulidad relativa, ya que si no lo denuncia inmediatamente el cnyuge que lo
advierta, se tiene por ratificado su consentimiento (artculo 236 del C.C.).
b.2.) La voluntad de la familia
La intervencin de las familias en la formacin del matrimonio es natural y
tradicional y, sin embargo, en nuestro sistema legal est muy atemperada. El
mayor de edad puede contraer matrimonio aun en contra de la voluntad de sus
padres (artculo 149 del C.C. a contrario sensu). As, la intervencin directa de
la familia en este caso se reduce exclusivamente al menor de edad, ya que ste
no puede contraer matrimonio sin su consentimiento.
DERECHO CIVIL
107
La negativa de los ascendientes a que contraiga nupcias el menor es relativa,
ya que ste puede ocurrir ante la autoridad administrativa (artculo 151 del
C.C.). Tampoco la ausencia de ascendientes o tutores es un obstculo ya que
el menor puede ocurrir ante el juzgado de lo familiar a solicitar la suplencia
del consentimiento (artculo 150 y 152 del C.C.).
La oposicin a la celebracin del matrimonio tambin puede operar a travs
de la denuncia (artculos 106 al 111 del C.C.).
La sancin por la falta de consentimiento es la nulidad relativa del acto
(artculos 156, fraccin 11, 238 y 239 del C.C.).
e) Elemento sociolgico
La sociedad tiene tambin una intervencin en la celebracin del matrimo-
nio en dos planos diferentes: en los ritos que impone y en los impedimentos
que establece.
c.1.) Los ritos del matrimonio
El rito tiene una doble utilidad: manifestar la intervencin del Estado y pre-
constituir una prueba. El rito de la ceremonia del matrimonio est previsto en
los artculos 102, 103 y 104 del C.C., y es presidida por el juez del Registro
Civil; sin embargo no es l quien crea el vnculo matrimonial declarndolos
unidos en nombre de la ley y de la sociedad, sino es el acuerdo de voluntades
ante l que constituye la causa eficiente del matrimonio. La nulidad que se
establece por la inobservancia de solemnidad es una nulidad absoluta. En efecto,
el sistema legal permite hacerla valer por cualquiera que tenga inters legtimo,
cuando no se haya celebrado ante el juez del Registro Civil (artculo 249 y 250
del C.C.). De ah que se derive que el matrimono celebrado ante el juez del
Registro Civil no podr declararse nulo si a la existencia del acta se une la pose-
sin de estado. Pero el matrimonio necesita de una prueba y sta la constituye
el acta de matrimonio que se encuentra sometida a la teora general de las actas
del estado civil, que ya apuntamos anteriormente. La prueba de la filiacin de
los hijos nacidos dentro del matrimonio es precisamente el acta de matrimonio
c.2.) Los impedimentos del matrimonio
El sistema legal trata de establecer como principios generales, la monogamia
y la proscripcin de determinadas relaciones.
La monogamia
La monogamia (producto de la civilizacin jurdica europea) prohlbe al
hombre tener dos o ms esposas y a la esposa tener dos o ms esposos. Es un
impedimento dirimente el que uno de los pretendientes tenga un matrimonio
subsistente con persona distinta de aquella con quien se pretenda contraer
(artculos 97, fraccin 1, 156, fraccin X, y 248 del C.C.). El ordenamiento legal
establece un mecanismo preventivo y represivo. Preventivo en la medida en la
que exige a los pretendientes que hayan sido casados (artculo 97, fraccin 1,
del C.C.) expresar el nombre de la persona con quien se celebr el anterior
matrimonio, la causa de la disolucin y la fecha. A pesar de ello, el acta de matri-
monio no se manda anotar en el acta de nacimiento de los pretendientes, como,
v. gr., el acta de divorcio (artculo 116 del C.C.), lo que podra traer un mayor
control preventivo, si se exigiere la presentacin de nacimiento (artculo 98, frac-
cin 1, del C.C.). Sin embargo si el ordenamiento legal establece un tenue control
preventivo (debido quizs a que quiere propiciar la celebracin del matrimonio)
organiza una sancin especfica: la nulidad absoluta del segundo vnculo conyu-
gal (artculo 248). Slo disuelto el vnculo matrimonial anterior, por muerte,
divorcio, etctera, posibilita libremente la concertacin de otro matrimonio.
Sin embargo, existen algunas restricciones a este principio general, como las
siguientes:
1. El adulterio realizado entre las personas que pretendan contraer matrimo-
nio con el que quede libre, es sancionado con nulidad relativa (artculos 156,
fraccin VI, y 244 del C.C.).
11. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer matri-
monio con el que quede libre, tambin sancionado con nulidad relativa (artcu-
lo 156, fraccin VI, y 244 del C.C.).
111. El plazo de viudez. La mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino
pasados 300 das despus de la disolucin anterior, a menos que en ese plazo
diera a luz a un hijo. La sancin que se establece no es la nulidad, SInO la ilicitud
del matrimonio (artculos 158 y 264, fraccin 11, del C.C.). El sentido de esta
disposicin es impedir la dificultad de la atribucin de la paternidad, si la mujer
cohabita durante ese perodo. De ah que la ley reduzca el tnnino legal si la
mujer da a luz, o bien, si interrumpe la coabitacin en caso de divorcio o de
nulidad. La sancin tambin obedece a un motivo determinado: el matrimonio
existe aunque sea ilcito, ya que la nulidad no tendra utilidad: la confusin de
paternidad en caso de alumbramiento en los trminos legales prohibidos es un
hecho consumado.
La proscripcin de determinadas relaciones
El sistema legal trata de proscribir en consideracin de razones morales, gen-
ticas, etctera, determinadas relaciones. As podemos enumerar las siguientes:
El matrimonio entre parientes consagu{neos
Por razones de orden gentico, la ley prohIbe contraer nupcias entre parien-
tes consanguneos. Esta prohibicin conoce los parmetros: el primero de una
prohibicin radical, es el de parientes consanguneos en lnea recta sin limita-
cin de grado. Con ello se eliminan problemas de incesto. El otro, dentro de una
DERECHO CIVIL 109
zona de tolerancia, es dispensable: el matrimonio entre parientes consanguneos
en la lnea colateral desigual (v. gr., entre tos y sobrinos). La sancin, por lo
tanto, es de diversa intensidad. En el primero de los casos la nulidad es absoluta
(artculos 156, fraccin IlI, 241 Y 242 del C.C.), en el segundo relativa.
El matrimonio entre adoptante y adoptado o sus descendientes
mientras que dure el vnculo jurdico de la adopcin
(artculo 157 del C.C.)
Por razones de orden moral, el derecho prohbe esta relacin. El ordenamien-
to civil, sin embargo, carece de una sancin especfica, por lo que estimamos que
deber estarse al rgimen establecido en el artculo 264 del C.C. Sera de poca
utilidad y un elemento que podra desestabilizar el vnculo matrimonial si se
tratase de nulificar, por ese motivo, el matrimonio.
El matrimonio entre tutor y pupilo
No pueden contraer matrimonio (por una elemental medida de proteccin a
los intereses del pupilo), el tutor con la persona que ha estado o est bajo su
guarda; este elemento es dispensable con la intervencin del Estado (esta vez a
travs de la autoridad administrativa) y previa la aprobacin de las cuentas de
la tutela (artculo 264 fraccin 11); en cuanto a la persona propia del tutor se est
a lo dispuesto por el Cdigo Penal (artculo 265 del C.C.) y como sancin civil
pierde el tutor el derecho a la remuneracin por el desempeo de la tutela (ar-
tculo 589 del C.C.), o bien, debe restituir lo recibido, paralelamente a su desti-
tucin como tutor (artculo 160 del C.C.).
B. Los efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio son de doble ndole: personales y pecuniarios.
a) Efectos personales
Existe una evidente restriccin a la libertad de cada uno de los esposos: por
una parte se les imponen deberes y por la otra no pueden modificar el rgimen
de la institucin.
a.l.) Deberes que nacen del matrimonio
Ms que de obligaciones se habla de deberes (artculo 162 del C.C.), con lo
que se expresa un manifiesto contenido moral (artculo 169 del C.C.). Entre
otros deberes se pueden citar el de convivencia (artculo 163 del C.C.), salvo los
casos expresamente sealados en la ley; el de fidelidad (artculo 267 del C.C.
a contrario sensu) y el de asistencia.
a. 2.) El rgimen del matrimonio
Es evidente que a los cnyuges no les es posible, con base en la autonoma
de la voluntad, modificar el rgimen del matrimonio, pero es esencialmente en
JO
este aspecto donde la familia ha tenido una mutacin importante. Si bien nues-
tro ordenamiento civil parti de una igualdad relativa entre el hombre y la mujer
(artculos 2 y 167 del c.c. en su versin original) no menos cierto es que en
muchos aspectos la cohesin de la familia hacan descansar la ley en una domi-
nacin del marido, o si se quiere en una subordinacin de la esposa al marido,
a travs del poder marital (v. gr. los artculos 163, 168, 169, 171 Y 174 en
su versin original del C.C.). Las recientes reformas al C.C. han tenido como
consecuencia darle al artculo 20. del C.C. una verdadera vocacin de principio,
estableciendo en el matrimonio una codireccin: Los dos esposos gobiernan en
comn; toman decisiones en comn. Es evidente que las decisiones respecto al
manejo del hogar, a la formacin y educacin de los hijos ya la administracin
de los bienes que a stos pertenezcan pueden bloquearse, pero al efecto la ley
establece un mecanismo de solucin con la intervencin del Estado a travs del
rgano jurisdiccional (artculo 168 del C.C.).
Este mecanismo es una regla prctica para salir del "impasse", y en nuestra
opinin una solucin progresista de hacer de la autoridad pblica el rbitro del
conflicto, a diferencia de la solucin conservadora que dan algunos pases a este
problema (Italia, Espaa y Suiza) donde al padre se le da el voto preferente.
b) Efectos pecuniarios del matrimonio
Los efectos pecuniarios derivados del matrimonio pueden distinguirse entre
primarios y secundarios.
b.1.) Efectos pecuniarios primarios
Dentro de este rubro se contienen los alimentos, cuya frmula general se
contiene en el artculo 164 del C.C. Los cnyuges tienen el deber de contribuir
econmicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentacin y a la de sus
hijos, as como a la educacin de estos ltimos (artculo 164 del C.C.). La
ley considera al cnyuge y a los hijos como acreedores preferentes en materia
de alimentos, sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el sosteni-
miento econmico de la familia y posibilita el aseguramiento de los bienes para
hacer efectivos estos derechos (artculos 165 y 302 del C.C.).
b.2.) Efectos pecuniarios secundarios
En este rubro se desarrolla lo que se conoce como las capitulaciones matri-
moniales. Nuestro sistema legal obliga a los pretendientes a celebrar las ca-
pitulaciones matrimoniales (artculos 98, fraccin V, y 99 del C.C.), pero les
da opcin entre dos regmenes diversos: sociedad conyugal o separacin de
bienes (artculo 178 del C.C.). Mucho se ha discutido en nuestra literatura la
naturaleza de las capitulaciones matrimoniales y especficamente la de la socie-
dad conyugal. Conforme a nuestro sistema, las capitulaciones matrimoniales
son los pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o
la separacin de bienes y reglamentar la administracin de stos en uno y otro
caso (artculo 179 del C.C.). Estos pactos estn sujetos a la teora general de los
contratos por aplicacin del artculo 1859 del C.C.
DERECHO CIVIL 111
Sociedad conyugal
El rgimen de la sociedad conyugal lo establecen, por el prinClplO de la
autonoma de la voluntad, los cnyuges, y la ley establece como rgimen subsi-
diario el de la sociedad (artculo 183 del C.C.), lo que ha conducido en algunos
autores a considerar a la sociedad conyugal con personalidad jurdica, conclusin
que estimamos equivocada (v. gr. entonces cmo se explicara el artculo 194
del C.C.). Adems el artculo 25 del C.C. no lo prev. Sin embargo, es indudable
que el contraste de algunas de las normas de la sociedad conyugal (v. gr., los
regmenes de administracin, disolucin y liquidacin) con los de la sociedad
civil, hacen concluir en una afinidad de ambas instituciones.
Por otra lado, algunos autores se inclinan a considerar la sociedad conyugal
como una copropiedad (conforme a la literatura alemana copropiedad de mano
comn o Miteigentum zu gesammter Hand). Vanse al respecto los artculos
1,415 y siguiente del B.G.B) con base en el artculo 194 del C.C. que dispone
que el dominio de los bienes comunes reside en ambos cnyuges, mientras sub-
sista la sociedad. En opinin de estos autores, sin embargo, esta copropiedad
est sujeta a reglas particulares y no puede hacerse valer en la misma, la actio
communi dividundo.
La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante l y puede
comprender no solamente los bienes presentes, sino tambin los futuros (artculo
184 del C.C.).
En caso de que la naturaleza de los bienes as lo requiera, deben otorgarse
las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica (artculo 186 del C.C.),
e inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad (artculo 3021 del C.C.). Esto
lleva a concluir que los bienes propios de cada uno de los cnyuges, que tenan
antes de la celebracin del matrimonio, continan pertenecindoles de manera
exclusiva. Para que exista aportacin a la sociedad conyugal, es decir, para que
exista traslacin de dominio, sta debe ser expresa y formularse en escritura
pblica si as lo requiere la naturaleza del bien (Tesis 356, Jurisprudencia). Pero
para que esta aportacin a la sociedad conyugal pueda cobrar la plenitud de sus
efectos, especficamente ser oponible a terceros de buena fe, es necesaria su ins-
cripcin en el Registro Pblico de la Propiedad. Ello es as porque es la nica
forma de garantizar los intereses de quienes contratan con los cnyuges casados
bajo este rgimen y evitan que sean defraudados por ocultaciones o modifica-
ciones de las capitulaciones matrimoniales que slo conocen los cnyuges (Tesis
357, Jurisprudencia).
Para que la constitucin de las capitulaciones matrimoniales se sujeten al
rgimen de sociedad conyugal, el ordenamiento civil establece un catlogo que
contiene diversas situaciones que deben tenerse presentes (v. gr., lista detallada de
los bienes inmuebles que cada consorte lleve a la sociedad, el rgimen de disolu-
cin y liquidacin, etctera, artculo 189 del C.C.) para que posibiliten la ope-
racin de los mismos. Sin embargo, en la prctica se reducen a un formulario
confeccionado por el juez del Registro Civil que adolece de un sinnmero de
deficiencias. Como corolario podemos citar que, la Suprema Corte de Justicia de
11:Z
la Nacin (Tesis 358, Jurisprudencia) ha sostenido que para que exista la sociedad
conyugal no es necesario que hayan celebrado capitulaciones matrimoniales, sino
que basta con la expresin de que el matrimonio se contrajo bajo el rgimen de
sociedad conyugal. La falta de capitulaciones matrimoniales no puede ser motivo
para que se deje de cumplir la voluntad de las partes, ni para que se considere
que el matrimonio deba regirse por las disposiciones relativas a la separacin de
bienes, lo que sera contrario al consentimiento expresado por las partes, quienes
quedan obligadas no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
tambin a las consecuencias que segn su naturaleza son conformes a la buena fe,
al uso o a la ley. Dicho en otras palabras, el pacto del rgimen patrimonial en el
matrimonio, se basa en lo dispuesto en la teora general de los contratos (artcu-
los 1859 del C.C.) en donde rige el principio general: el que acepta el principio
contractual, acepta tambin sus consecuencias (artculo 1796 del C.C.).
Separacin de bienes
Las capitulaciones matrimoniales que se sujetan al rgimen de separacin de
bienes pueden pactarse antes del matrimonio o durante ste (artculo 207 del
C.C.) y pueden comprender los bienes presentes y futuros.
El C.C. prev un rgimen intermedio entre la sociedad conyugal y el de sepa-
racin de bienes, ya que este ltimo puede ser absoluto o parcial (artculo 208
del C.C.).
La idea central del rgimen de separacin de bienes consiste en que los
cnyuges conserven la propiedad y administracin de los bienes que respecti-
vamente les pertenecen, siendo de su dominio exclusivo (artculo 212 del C.C.).
C. Disolucin del VInculo matrimonial
Tres son las causas que disuelven el vnculo matrimonial: la muerte, la nulidad
y el divorcio.
a) La muerte
La causa de muerte no requiere de mayor explicacin.
La nulidad y el divorcio s requieren de explicacin detallada.
b) La nulidad
La nulidad es una sancin civil que se adscribe a la ausencia o a la imperfec-
cin de una de las condiciones requeridas para la formacin del vnculo matri-
monial. Si bien las nulidades de la teora del acto jurdico pueden ser invocadas
en la medida en la que el matrimonio es un acto jurdico, se puede aIumar,
que el matrimonio es un acto jurdico que tiene varias particularidades: pretende
crear un estado durable y no de meras relaciones transitorias. Es por ello que la
dulidad del acto jurdico "matrimonio" se caracteriza por determinadas conse-
cuencias que en alguna forma lo sustraen del rgimen general de nulidades.
Las diversas situaciones que dan lugar a la nulidad ya fueron expuestas en
DERECHO CIVIL 113
lnea precedentes. Lo importante en este rubro es destacar sus consecuencias. La
distincin en la nulidad tratndose del matrimonio, se basa en la buena o mala fe
de los e,posos. Si ambos son de mala fe, es decir, si conocan la causa de la nu-
lidad al casarse, la nulidad opera con efecto retroactivo, salvo respecto de la
situacin jurdica de los hijos (artculo 256 del e.e.) Si ambos cnyuges son de
buena fe rige el beneficio del matrimonio putativo (artculo 255 del e.e.). La
nulidad cobra exclusivamente sus efectos para el futuro, es decir, se puede afir-
mar que opera como una "disolucin anticipada". La buena fe debe entenderse
como la creencia de la validez del matrimonio_ Los efectos del matrimonio puta-
tivo en relacin a los hijos nacidos antes de la celebracin del matrimonio,
durante l y 300 das despus de la declaracin de nulidad (artculo 255 del
e.e.) es la de considerarlos hijos del matrimonio. Los efectos en relacin a los
cnyuges lo constituyen la conservacin de los derechos adquiridos durante la
vigencia del matrimonio. Este principio es importante especficamente por
los derechos pecuniarios (artculos 261 y 262 del e.e.).
El principio del beneficio del matrimonio putativo rige tambin cuando uno
slo de los cnyuges actu con buena fe: el matrimonio produce todos los
efectos civiles respecto de l y de sus hijos (artculo 256 del e.e.).
c) El divorcio
El divorcio disuelve el vnculo de matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud
de contraer otro (artculo 266 del e.e.). El divorcio presupone la existencia de
un vnculo matrimonial vlido. El divorcio en nuestro sistema, puede ser conten-
cioso (divorcio necesario), o bien, por mutuo consentimiento (artculo 267, frac-
cin XVII, del e.e.), y este ltimo puede ser judicial o administrativo (artculo
272 del e.e.).
Se puede considerar al divorcio como una sancin, es decir, en donde existe
un cnyuge culpable, o bien considerarlo como un remedio: el remedio de una
imposiblidad de comunidad de vida.
Pensamos que nuestro derecho en la enunciacin causstica que tiene carcter
taxativa del artculo 267 del e.e., lo establece tanto como sancin (v. gr., el
adulterio como un remedio (v. gr., el padecimiento de enajenacin mental in-
curable. La causal de divorcio no es ms que un dao profundo y permanente
que hace la vida comn intolerable. Importante tambin es destacar que la invo-
cacin y prueba de determinada causal de divorcio no solamente disuelve el
vnculo matrimonial, sino que determina diversas situaciones para los cnyuges
despus del matrimonio (v. gr., artculo 283 del e.e.). Deben entenderse que las
causales tienen un carcter autnomo y no pueden invocarse unas en otras,
ni ampliarse por analoga ni por mayora de razn (Tesis 160,Jurisprudencia).
C.l. La causal como sancin
1. El adulterio debidamente probado de uno de los cnyuges (artculo 267,
fraccin 1, del C.C.). La prueba directa es comnmente imposible, por lo que
114
en esta causal puede admitirse la prueba indirecta para demostrar la infidelidad
del cnyuge culpable (Tesis 159, jurisprudencia).
2. El hecho de que la mujer d a luz, durante el matrimonio, un hijo concebi-
do antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea declarado ilegtimo.
3. La propuesta del marido para prostituir a su mujer no slo cuando el mismo
marido lo haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido
dinero o cualquiera remuneracin con el objeto expreso de permitir que otro
tenga relaciones carnales con la mujer.
4. La incitacin a la violencia hecha por un cnyuge al otro para cometer
algn delito aunque sea de incontinencia carnal.
5. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de
corromper a los hijos, as como la tolerancia en su corrupcin.
6. La separacin de la casa conyugal por ms de 6 meses sin causa justificada.
Esta causal requiere la comprobacin plena de los hechos que la integran: a) exis-
tencia del matrimonio; b) existencia del domicilio conyugal; y c) separacin de
uno de los cnyuges de la morada conyugal por ms de 6 meses sin motivo justi-
ficado (Tesis 155, jurisprudencia). Es importante en este contexto sealar una
situacin que es frecuente en nuestro medio: que la pareja viva en calidad de
"arrimados" en el domicilio de los padres, de otros parientes o de terceras per-
sonas. En este caso el abandono que haga uno de los cnyuges, no se considera
como abandono de hogar (causal de divorcio) en atencin a que carecen de auto-
ridad propia y libre disposicin en el lugar, porque viven en casa ajena y carecen
de hogar propio (Tesis 157, Jurisprudencia).
7. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cnyuge para el otro.
Posiblemente sta sea una de las causales invocadas con mayor frecuencia en
nuestro medio, por lo que es de fijarse la atencin en algunos elementos de im-
portancia. En primer trmino, la sevicia debe entenderse como una crueldad
excesiva que hace imposible la vida comn y no un simple altercado o un golpe
aislado que pueden ser tolerados. Es necesario, en consecuencia, detallar la natu-
raleza y las modalidades de los malos tratamientos (Tesis 177, Jurisprudencia).
En segundo trmino, por lo que respecta a las injurias, no es necesario que stas
tipifiquen el delito de ese nombre, sino que basta su calificacin de tales en el
derecho civil, lo cual deber hacer el juez al dictar la sentencia de divorcio (Te-
sis 165, jurisprudencia). Pero lo fundamental en nuestra opinin, es que las in-
jurias produzcan un estado de profundo alejamiento de los consortes, motivado
por uno de ellos, que ha roto, de hecho, el vnculo de mutua consideracin,
indispensable en la vida matrimonial (Tesis 170, Jurisprudencia).
8. La negativa injustificada de los cnyuges a cumplir entre otras, con sus
obligaciones de alimentos, etctera, y el incumplimiento sin justa causa de la.
sentencia ejecutoriada por parte de alguno de los cnyuges en el caso de la inter-
vencin del juez de lo familiar.
9. La acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro por delito
que merezca pena mayor de dos aos de prisin. La acusacin calumniosa debe
serlo para efectos del divorcio y no es necesario que sta d lugar a la instruc-
DERECHO CIVIL 115
cin de un proceso y al pronunciamiento de una sentencia (Tesis 158, Jurispru-
dencia).
10. Haber cometido uno de los cnyuges un delito que no sea polticn, pero
que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisin mayor de
dos aos.
11. Los hbitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de
drogas enervantes, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan
un contnuo motivo de desavenencia conyugal.
12. Cometer un cnyuge, contra la persona o los bienes del otro, un acto que
sera punible si se tratara de persona extraa, siempre que tal acto tenga sealado
en la ley una pena que pase de un ao de prisin.
C.2. La causal como remedio
1. El padecimiento de sfilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crni-
ca o incurable, que sea adems contagiosa o hereditaria y la impotencia incurable
que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio.
2. Padecer enajenacin mental incurable.
C.3. Efectos de la disolucin del vnculo matrimonial
por el divorcio
La disolucin del vnculo matrimonial implica para cada uno de los cnyuges
la posibilidad de volver a contraer nupcias; sin embargo, no pueden hacerlo sino
despus de cierto tiempo: si el divorcio fue voluntario no pueden volver a con-
traer matrimonio sino despus de un ao contado desde que obtuvieron el divor-
cio; si fue necesario, el cnyuge que haya dado causa al divorcio no puede volver
a casarse sino despus de dos aos, contados desde que se decret el divorcio
(artculo 289 del C.C.). La mujer (y debe entenderse la mujer inocente) puede
contraer nuevo matrimonio hasta pasados 300 das despus de la disolucin del
anterior, a menos que dentro de ese plazo diese a luz un hijo (artculo 158 del
C.C.). En el plano de las relaciones pecuniarias determina la disolucin y liquida-
cin de la sociedad conyugal que pudiere existir entre los cnyuges (artculo
197 del C.C.). Los efectos del divorcio fundamentalmente se organizan con base
en la inocencia o culpabilidad de los cnyuges. El cnyuge culpable con motivo
del divorcio, va a sufrir determinadas repercusiones, como son:
a. El pago de pensin alimenticia. La pensin alimenticia, despus del divor-
cio, debe entenderse como una prolongacin del deber de asistencia que existe en
todo matrimonio y una reparacin de la extincin anticipada de ese deber. De
ah que slo el cnyuge inocente puede prevalerse de esa situacin, pero est
sometido al rgimen general de alimentos: necesidad del acreedor alimentista,
etctera.
b. El pago de daos y perjuicios que con motivo del divorcio se hayan produ-
cido en los intereses del cnyuge inocente. El cnyuge culpable responde como
autor de un hecho ilcito (artculo 288 del C.C.).
c. Las donaciones. El cnyuge culpable perder todo lo que se le hubiese dado
o prometido por su consorte o por otra persona, en consideracin a ste (artcu-
lo 286 del C.C.)
d. La situacin de los hijos, especficamente su guarda, se determina conforme
a la culpabilidad de uno de los cnyuges (artculo 238 del C.C.). La guarda de los
hijos menores debe ser conciliada con el derecho de visita, correspondencia y
vigilancia de los que goza el cnyuge culpable, aunque nuestro sistema no con-
tenga una disposicin expresa al respecto. En nuestra opinin, la reglamentacin
de la guarda es siempre provisional, ya que depende de que las circunstancias en
las que se estableci no se modifiquen (v. gr., muerte del cnyuge inocente).
3. EL CONCUBINATO
El concubinato est reglamentado en forma muy precaria en nuestro dere-
cho y slo se le adscriben algunos efectos. El concubinato presupone relaciones
sexuales fuera del matrimonio de personas libres de matrimonio, pero cuyas rela-
ciones tienen un cierto carcter de duracin, de estabilidad: viven ante la socie-
dad como esposos. No existen ningunas relaciones pecuniarias que deriven del
concubinato. Unicamente el concubino en su testamento debe dejar alimentos
a la concubina con quien vivi los ltimos 5 aos que precedieron a su muerte o
con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimo-
nio durante el concubinato y que el superviviente est impedido de trabajar y
no tenga bienes suficientes (artculo 1368, fraccin V). Tambin por sucesin
legtima puede heredar la concubina, pero con serias limitaciones (artculo 1635,
fraccin n, del C.C.).
En relacin a los hijos en concubinato existe una mayor consistencia jurdica,
pues nuestro sistema estructura una presuncin de paternidad ,al atribuir al con-
cubino y a la concubina:
l. Los hijos nacidos despus de 180 das contados desde que comenz el
concubinato.
2. Los hijos nacidos dentro de los 300 das siguientes en que ces la vida co-
mn entre el concubinario y la concubina (artculo 383 del C.C.).
Nuestro C.C. en este contexto sigui el sistema establecido por el artculo
1717 del B.G.B. (vase Jurisprudencia, 6a. poca, 4a. parte, vol. 11, p. 225,
A.D., 2848/56, Ignacio Flores Alvarez).
4. LA FILIACIN
La flliacin es el vnculo de derecho que existe entre el padre y la madre y
su hijo: paternidad y maternidad.
La filiacin puede ser legtima, natural o por adopcin.
a. La filiacin legt'tima, supone que el padre y la madre son casados y que el
hijo fue concebido durante el matrimonio, ya que el momento de la concepcin
es el decisivo para" determinar la flliacinj puede, sin embargo, haber sido conce-
bido antes del matrimonio siempre que nazca durante el matrimonio.
DERECHO CIVIL 117
b. La filiacin natural presupone que no existe un vnculo matrimonial entre
el padre y la madre.
c. La filiacin por adopcin se crea por un acto de voluntad del adoptante y
del adoptado.
A. La filiacin legtima
a) La presuncin de paternidad
En la filiacin legtima, el matrimonio atribuye de pleno derecho al hombre
los hijos de su esposa (pater is est, quem nuptiae demonstrant). La presuncin
de paternidad que se establece es una obligacin y un derecho del padre.
Es, por lo tanto, de considerarse inicialmente la extensin de la presuncin de
paternidad. La presuncin de paternidad parte de un principio general: el hijo
concebido en el matrimonio. Para poder determinar si el hijo fue concebido
durante el matrimonio es necesario aplicar la presuncin legal de duracin del
embarazo: se presume concebido durante el matrimonio aquel que nace cuando
menos, a los 180 das contados a partir del matrimonio (artculo 324, fraccin 1,
del C.C.) o bien, aquel que nace cuando ms a los 300 das despus de la disolu-
cin de la unin (artculo 324, fraccin n, del C.C.). Esta presuncin no admite
prueba en contrario (artculo 325 del C.C.). Salvo aquella en la que el marido
demuestre que le fue fsicamente imposible tener acceso carnal con su mujer en
los primeros 120 das de los 300 das que han precedido al nacimiento.
Dentro de la ptica de este principio general, es necesario analizar las situa-
ciones extremas:
1) El hijo concebido antes de la celebracin del matrimonio y nacido dentro
de los 180 das de dicha celebracin. 2) El hijo que nace despus de los 300
das de la disolucin del matrimonio.
1) El hijo que nace dentro de los 180 das de la celebracin del matrimonio
fue concebido antes de su celebracin. Sin embargo, este hijo (conocido en la
literatura alemana como Brautkind. Vase el artculo 1591 del B.G.B.), es consi-
derado como hijo de matrimonio si se dan los extremos del artculo 328 del C.C.
(v. gr. si el marido concurri al levantamiento del acta de nacimiento y sta fue
firmada por l o bien si ha reconocido por suyo al hijo de su mujer, etctera). La
idea que traduce este precepto es clara: lo que se cuestiona no es la paternidad,
sino la paternidad en el matrimonio.
2) Existe en este supuesto una extensin de la presuncin de paternidad, posi-
bilitando al marido desconocer al hijo nacido despus de 300 das contados
desde que judicialmente y de hecho tuvo lugar la separacin (artculo 327 del
C.C.). Sin embargo, la mujer, el hijo y el tutor de ste, pueden sostener en tales
casos que el marido es el padre. Esta extensin de la presuncin de paternidad
se hace en beneficio del menor, no obstante que por hiptesis y conforme a la
presuncin legal de embarazo el hijo fue concebido despus de la disolucin o
separacin, segn fuere el caso.
llll
b) Controversia de diversas presunciones de paternidad
Es evidente que si la viuda, divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere de-
clarado nulo, contrajese nuevas nupcias dentro del trmino prohibido (vase lo
relativo a la monogamia en este trabajo), puede dar lugar a una confusin de
paternidad. De ah que el C.C. (artculo 334) establezca unos principios de solu-
cin, a base de presunciones que toman como indicador la presuncin legal de
embarazo y que admiten prueba en contrario. V. gr., se presume que el hijo es
del primer matrimonio si nace dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del
primer matrino y antes de 180 das de la celebracin del segundo.
e) La prueba de la filiacin legitima
En este rubro podemos distinguir los medios ordinarios de prueba y los ex-
traordinarios.
c.l.) Los medios ordinarios de prueba
La filiacin de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de
su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres (artculo 340 del C.C.).
Con el acta. de nacimiento se prueba por una parte, el hecho mismo del naci-
miento y el de la identidad de quien lo presenta. Aunado a lo anterior, el acta
de matrimonio tiene el efecto de establecer la presuncin de paternidad.
Bajo este rubro es necesario tambin, hacer mencin de la posesin de estado
de hijo de matrimonio. Poseer un estado es gozar de hecho de las ventajas que
al mismo se le atribuyen, pero tambin soportar efectivamente las cargas. El or-
denamiento civil en su artculo 343 enuncia sus elementos: a) nomen; b) trac-
tatus; c) fama, y ms que una definicin de los mismos, los describe. El principal
efecto de la posesin de estado de hijo de matrimonio es considerar a stos
como tales, aun ante la falta de acta de matrimonio, siempre y cuando los padres
hayan vivido pblicamente como marido y mujer (artculo 342 del C.C.).
Pero tambin puede probar la filiacin cuando no existe acta de nacimiento,
lo que nos lleva a concluir que la posesin de estado de hijo de matrimonio tam-
bin prueba el nacimiento y la identidad de quien goza de ese estado.
c.2.) Medios de pruf'ba extraordinarios
A falta de actas o si stas fuesen defectuosas, incompletas o falsas, se probar
la flliacin con la posesin constante de estado de hijo nacido de matrimonio.
En defecto de esta posesin, son admisibles para demostrar la flliacin, todos
los medios de prueba que la ley autoriza, pero la testimonial no es admisible
si no hubiere un principio de prueba por escrito, o indicios de presunciones re-
sultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar
su admisin (artculo 341 del C.C.).
DERECHO CIVIL 119
B. La filiacin natural
La filiacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con relacin a
la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, slo se establece
por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad
De la lectura del prrafo precedente resulta claro el mecanismo que establece
nuestro sistema legal: es necesario que medie por el padre un acto de voluntad
sobre la filiacin y que ste lo acepte, pero recprocamente debe tambin mediar
la aceptacin del hijo reconocido (artculo 375 del C.C.).
La ley ha dispuesto que no se puede reconocer a un menor sin el consenti-
miento de su tutor que el juez le nombre para ese efecto (artculo 375 del C.C.).
Sin embargo, es de considerarse que el hecho de que el tutor no haya intervenido
en el acto del reconocimiento, no conlleva la nulidad del mismo en la medida en
la que el consentimiento del tutor se ha establecido en beneficio del menor
y no en su perjuicio, por lo que, de no estar satisfecho ese requisito, no se sigue
que el menor deba perder los derechos que derivan de su reconocimiento y slo
corresponde a ste impugnarlo, si le perjudicase (Tesis 203, Jurisprudencia).
Puede incluso ser reconocido un hijo que no ha nacido y el que ha muerto sin
descendencia (artculo 364 del C.C.).
El reconocimiento de un hijo puede hacerse en el mismo acto por el padre y
la madre o en forma separada (artculo 365 del C.C.), pero es un acto eminente-
mente personal (pero no personalsimo, ya que se puede reconocer un hijo por
medio de un mandatario, artculo 44 del C.C.). De ah que slo le perjudique
a quien haga el reconocimiento (artculo 366 del C.C.).
En cuanto a la forma (artculo 369 del C.C.), el reconocimiento puede hacer-
se por un acto del estado civil (que es la forma ms usual y que debe entenderse
como un acto independiente del de nacimiento; artculos 77 y siguientes del
C.C.), ante notario, en escritura pblica o en testamento (artculos 367 y 369,
fraccin III y IV del C.C.) o ante el juez de lo familiar.
Como principales efectos del reconocimiento, podemos citar los siguientes:
1. Absolutos. El reconocimiento hace prueba erga omnes, como cualquier
otro acto del estado civil.
2. Retroactivos. En el fondo no es que el reconocimiento se retrotraiga a la
concepcin del hijo reconocido, sino que es la filiacin existente la que produce
sus efectos en el pasado.
3. Irrevocable. Aquel que haya reconocido a un hijo, no puede revocarlo
A diferencia de la 'paternidad, la maternidad resulta del solo hecho del naci-
miento, y la madre no tiene el derecho de dejar de reconocer a su hijo (artculo
60 del C.C.). De ah que la investigacin de la maternidad (artculo 385 del C.C.)
le est permitida al hijo nacido fuera de matrimonio libremente y a sus descen-
diente, la que puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios. La inves-
tigacin de la maternidad, sin embargo, est prohibida cuando tenga por objeto
atribuir el hijo a una mujer casada.
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La investigacin de la paternidad por contraste, en nuestro ordenamiento
legal, est limitada a los supuestos previstos en el artculo 382 del C.C.
Importante es destacar que la posesin de estado de hijo del presunto padre
no constituye, como es el caso de la fIliacin legtima, una prueba directa de la
filiacin, sino exclusivamente la base para la investigacin de la paternidad.
A pesar de lo anterior, en el caso del concubinato, s se establece una presun-
cin de paternidad y esto por varios motivos; el concubinato revela relaciones
sexuales presentes y permanentes, lo que propicia relaciones contnuas y esta-
bles. El sistema establecido para el concubinato difiere en naturaleza del adop-
tado para el hijo nacido fuera de matrimonio: no es ya un problema de investi-
gacin de la paternidad, sino de filiacin natural que se establece por una
presuncin de paternidad Uurisprudencia, 6a. poca, 4a. parte, vol. 111, p. 208,
A.D. 2848/56, Ignacio Flores Alvarez).
Si se saca un balance del rgimen del hijo nacido fuera de matrimonio, aun en
nuestro sistema se observa una gran desigualdad con relacin al hijo nacido
dentro del matrimonio. La prueba de la fIliacin, con relacin al padre, es de tal
forma limitativa que en la prctica es slo el acto voluntario de reconocimiento
del padre, por el que se establece la filiacin. Privado de ella, la ley excluye al
hijo, en consecuencia, de una serie de derechos cuya importancia es clara: el dere-
cho de alimentos, de sucesin, etctera, lo que consideramos socialmente injusto,
ya que deja en desamparo a la madre y al hijo no reconocido.
C. La filiacin por adopcin
La filiacin por adopcin es una filiacin puramente jurdica y no biolgica.
Nuestro ordenamiento civil reconoce exclusivamente la llamada adopcin sim-
ple, en contraste con la adopcin plena que tiene efectos absolutos: una asimila-
cin total a la fIliacin legtima.
La adopcin simple presupone un mnimo de edad del adoptante (25 aos),
libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos y siempre que la diferen-
cia de edad entre el adoptante y el adoptado sea de 17 aos. Adems, tiene que
acreditar los extremos del artculo 390 del C.C. (v. gr., que el adoptante tenga
buenas costumbres).
Los cnyuges tambin pueden adoptar, siempre y cuando ambos consientan
en considerar al adoptado como hijo. La llegada de ms hijos no extingue la
adopcin (artculo 404 del C.C.).
Siendo la adopcin un acto de voluntad del adoptante en reciprocidad, tam-
bin debe consentir el adoptado cuando sea mayor de 14 aos o bien, de los que
ejerzan la patria potestad o el tutor, etctera (artculo 397 del C.C.).
Es el juez de lo familiar (artculos 399 del e.e. y 923 al 926 del e.p.e.),
quien va a verificar la legalidad y oportunidad de la adopcin.
Los efectos principales de la adopcin se pueden clasificar desde la ptica
de: la familia de origen, o 2) de la del adoptante.
1) El adoptado no pierde sus derechos (artculo 403 del e.e.), es decir, todos
los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural no se extinguen.
DERECHO CIVIL 1:Z1
Recprocamente los ascendientes por parentesco natural concurren a la herencia
con los adoptantes (artculo 1620 del C.C.).
2) El adoptado tiene, para con la persona o personas que lo adopten, los mis-
mos derechos y obligaciones que tiene un hijo (artculo 396 del C.C.), pero stos
se limitan entre adoptado y adoptante (artculo 402 del C.C.).
5. EL PARENTESCO
La obligacin alimentista y el derecho de sucesin, son los dos efectos princi-
pales del parentesco. El parentesco por consaguinidad es el vnculo de derecho
que existe entre dos personas que descienden una de la otra (en lnea recta) o
bien, de un progenitor comn (en lnea colateral). Es ante todo una comunidad
de sangre. Para precisar la naturaleza y la proximidad de diversos grados de pa-
rentesco se les representa grficamente por medio de lneas (artculo 297 del
C.C.), que se dividen en grados: cada grado integra una generacin (artculo 296
del C.C.).
Pero tambin la ley reconoce otras clases de parentesco: a) el parentesco por
afinidad, que es el que se contrae por el matrimonio, entre el varn y los parien-
tes de la mujer y entre la mujer y los parientes del varn (artculo 294 del C.C.),
y b) el parentesco civil, que es el que nace de la adopcin y slo existe entre el
adoptado y el adoptante (artculo 295 del C.C.).
Los efectos generales del parentesco son variables y dependen del grado de re-
lacin que, como anteriormente enunciamos, son los dos ms importantes: el de
alimentos y el sucesorio.
Por razones de mtodo, expondremos en este lugar slo el de alimentos, ya
que el sucesorio por s solo requiere de un anlisis ms detallado.
En nuestra opinin, la obligacin de los alimentos o ms precisamente, las
relaciones de alimentos, derivan del parentesco. La relacin alimentista es un
vnculo jurdico que la ley atribuye de pleno derecho a ciertas relaciones de
familia, de donde resulta, para una persona, la obligacin de asegurar la subsis-
tencia de otra. El anlisis lo desarrollaremos primero en funcin de su existencia
y a continuacin de su ejecucin.
A. Existencia de la obligacin
de dar alimentos
Tres son las condiciones de la obligacin de dar alimentos: la necesidad del
acreedor alimentista, los recursos del deudor alimentista y las relaciones entre
el deudor y el acreedor alimentista. Respecto a este ltimo elemento, es de
considerarse que exclusivamente a determinadas relaciones familiares la ley
atribuye la obligacin de alimentos (artculos 302, 303 y 304 del C.C.). De lo
anterior derivan dos principios: el de reciprocidad: El que los da tiene a su vez
el derecho de pedirlos (artculo 301 del C.C.), y el de proporcionalidad: Los ali-
mentos han de ser proporcionados a la posibilidad del que debe darlos y a la
122
necesidad del que debe recibirlos (artculo 311 del C.C.). Este principio de pro-
porcionalidad determina la extensin de la obligacin que por hiptesis debe ser
variable: en la medida en la que se incremente o decrezca, ya sea la necesidad del
deudor o la posibilidad del acreedor.
B. La ejecucin de la obligacin
de dar alimentos
El acreedor alimentista puede tener frente a s a varios deudores alimentistas,
por lo que la ley establece una jerarqua: cnyuge, descendientes, ascendientes,
etctera, lo que se traduce en un carcter subsidiario (v. gr. los padres estn obli-
gados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la
obligacin recae en los dems ascendientes por ambas lneas, que estuviesen ms
prximos en grado; artculo 303 del C.C.).
Si fueren varios los deudores situados en el mismo grado jerrquico, procede
la divisin de la deuda (artculo 312 del C.C.), salvo que slo alguno o algunos
tuviesen posibilidad, pues en este caso se repartir entre ellos (artculo 313 del
C.C.).
El contenido de la obligacin de alimentos comprende no solamente la ali-
mentacin, sino tambin la habitacin, la asistencia, etctera (artculo 308 del
C.C.). Generalmente consiste en el pago peridico de una suma de dinero,
pero se puede tambin cumplir con la obligacin, incorporando al acreedor al
seno de la familia (artculo 309 del C.C.). Este ltimo aspecto se encuentra sub-
ordinado a una doble condicin: de que el deudor tenga casa o domicilio propio
y de que no exista estorbo legal o moral, para que el acreedor sea trasladado a
ella y pueda obtener as el conjunto de ventajas naturales y civiles que com-
prende la acepcin jurdica de la palabra alimentos, pues faltando cualquiera
de estas condiciones, la opcin del deudor se hace imposible y el pago de alimen-
tos tiene que cumplirse necesariamente en forma distinta de la incorporacin
(Tesis 38, Jurisprudencia).
Especialmente en nuestro medio, ha sido un problema la garanta para cubrir
la obligacin de alimentos. Esta suele consistir en hipoteca, prenda, fianza o
depsito de cantidad bastante para cubrir los alimentos (artculo 317 del C.C.);
pero frecuentemente se emplea el "oficio a la empresa" para que del salario del
deudor alimentista se haga el descuento correspondiente y se aplique al pago
de la obligacin alimenticia.
Finalmente, es de considerarse que el derecho de recibir alimentos no es re-
nunciable ni puede ser objeto de transaccin (artculo 321 del C.C.), pero s
puede haber transaccin sobre las cantidades que se adeuden por alimentos
(artculo 2951 del c.c.).
DERECHO CIVIL
6. LAS INCAPACIDADES
A. Introduccin
Nuestro C.C. no establece un rgimen general de las incapacidades, pero en
el libro primero relativo a "Las personas", ttulos octavo y noveno, introduce las
principales instituciones relativas a la incapacidad: la patria potestad y la tutela.
Por razones de mtodo hemos de considerar este tema dentro del derecho de
familia, ya que en nuestra opinin el C.C. recurre a instituciones de este dere-
cho para resolver los problemas que se presentan dentro de este marco de la
incapacidad. A pesar de ello, debemos considerar que el tema de la incapacidad
tiene incidencias importantes en el dert!cho de bienes y de sucesiones, y muy
especialmente en la teora de las obligaciones (artculos 1798 y 1799 del C.C.).
La capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de derechos y obliga-
ciones y para hacerlos valer por s misma. La incapacidad es la ausencia de esa
aptitud. De la definicin anterior, se pueden determin.r dos clases de incapaci-
dad: a) de goce, como la aptitud para ser titular de y obligaciones, y
b) de ejercicio, como la aptitud para hacer valer por s misma los derechos y obli-
gaciones de que se es titular. Si bien, la incapacidad de goce generalmente com-
prende la de ejercicio, la recproca no es vlida. Dentro de las incapacidades se
distinguen, tambin, las generales (v. gr., un demente) de las relativas (artculo
2280 del C.C.).
La incapacidad que se traduce en una limitacin de la personalidad es de ex-
cepcin. Son hbiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la
ley (artculo 1798 del C.C.), es decir, que para que se considere a una persona
incapaz, debe haber un texto expreso en la ley y que ste sea de aplicacin
estricta.
Las incapacidades que tienen relacin con el derecho de personas y de familia,
son las de ejercicio, con el carcter de "incapacidades de proteccin". Este carc-
ter de proteccin se traduce en la sancin civil que la ley adscribe a los actos de
los incapaces: la nulidad relativa, que es una nulidad de proteccin. Los incapa-
ces, sin embargo, pueden actuar por conducto de sus representantes legales,
quienes actan en su nombre y por cuenta del representado. La patria potestad
y la tutela son tcnicamente mecanismos de representacin de los incapaces.
En el contexto de la representacin legal de los incapaces es de considerarse
la nocin de poderes: el poder es la aptitud de obrar por cuenta yen nombre de
otro. Existe una relacin entre el poder y la incapacidad; a toda incapacidad
corresponde un poder correlativo. No debe olvidarse, sin embargo, que tambin
el mandatario (representante convencional) tiene poder, como se desarrolla en el
captulo respectivo. Hemos afirmado anteriormente que son dos los mecanismos
que establece la ley para solucionar los problemas que plantea la incapacidad: la
patria potestad y la tutela.
l:N JORGE A. SANCHEZCORDERO DAVILA
B. La patria potestad
La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede
a los ascendientes, sobre la persona y bienes de sus descendientes menores, para
el cumplimiento de sus obligaciones como tales.
Son los menores de edad no emancipados los que estn sujetos a la patria
potestad (artculo 412 del C.C.), es decir, es una situacin transitoria que en-
cuentra su trmino en la mayora de edad del menor (artculo 646 del C.C.) o
en su emancipacin (artculo 641 del C.C.).
La plenitud del ejercicio de la patria potestad se encuentra en ambos cnyu-
ges, es decir, se ejerce conjuntamente. De ah que cuando exista desacuerdo
entre el padre y la madre, sea el juez de lo familiar quien resuelva (artculo 168
del C.C.). A falta de los padres, ejercen la patria potestad los abuelos paternos o
maternos en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta
las circunstancias del caso (artculo 414 y 418 del C.C.).
La regla de la suplencia de la patria potestad la establece el artculo 420 del
c.c.: Solamente por falta o impedimento de todos los llamados, preferentemen-
te entrarn en ejercicio de la patria potestad los que sigan en el orden descrito
en el prrafo precedente. Si slo faltare alguna de las personas a quienes corres-
ponde ejercer la patria potestad, la que quede continuar en el ejercicio de ese
derecho.
El ejercicio de la patria potestad del hijo que nace fuera del matrimonio se
realiza conforme a dos ideas centrales: Si los que lo reconocen viven juntos y si
ambos lo reconocieron o lo hicieron en forma separada (artculos 380, 381 y
415 del C.C.); en tanto, la patria potestad del hijo adoptivo la ejercen nicamen-
te las personas que lo adopten (artculo 419 del C.C.).
Conforme el artculo 413 del C.C., el ejercicio de la patria potestad queda
sujeto, en cuanto a la guarda y educacin de los menores, a las modalidades im-
puestas por la Ley que Crea el Consejo Tutelar de Menores Infractores del Distrito
Federal (D.O., 2 de agosto de 1974). El precepto originalmente remita a la Ley
sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal. La
ley actualmente en vigor crea al Consejo Tutelar, cuya competencia (artculo 20.
LMI) se circunscribe exclusivamente cuando los menores infrinjan las leyes pena-
les o los reglamentos de polica y buen gobierno o manifiesten otra forma de
conducta, que haga presumir fundadamente, una inclinacin a causar daos a s
mismos, a la familia o a la sociedad y ameriten, por lo tanto, la actuacin preven-
tiva del Consejo.
Los atributos de la patria potestad se pueden ordenar conforme a dos ideas
centrales: los relativos a la persona del menor y los relativos al patrimonio del
menor.
a) Atributos de la patria potestad relativos
a la persona del menor
Estos atributos se renen en conjunto de derechos y deberes de los que ejercen
DERECHO CIVIL l25
la patria potestad; la relacin, sin embargo, no es exclusivamente entre los padres
y los hijos, sino que existe una creciente intervencin de! Estado.
Todos estos atributos se manifiestan en una relacin de autoridad: los padres
tienen un poder de mando; los hijos de obediencia (artculos 411 y 422 de! C.C.).
Esta relacin de autoridad tiene dos aspectos: la guarda y la educacin de los
menores.
La guarda se traduce en una obligacin de! menor de permanecer en la casa,
es decir, en el hogar de sus padres (artculo 241 del C.C.); para los padres la guar-
da es un deber y un derecho (v. gr., recurrir a la autoridad para obligar al menor
a reintegrarse al hogar).
La educacin de los hijos es tambin para los padres un derecho y un deber;
dentro de! derecho de educacin se contiene e! derecho de correccin (artculo
423 del C.C.). El contenido del deber es muy variado, pero se pueden sealar los
ms significativos: uno de ellos les es impuesto por e! Estado en inters del me-
nor, bajo la forma de una obligacin escolar (artculo 30., fraccin VI, de la
constitucin): la educacin primaria ser obligatoria y toda la educacin que
imparta e! Estado ser gratuita, para lo cual los padres deben erogar los gestos
necesarios para posibilitar esa educacin (artculo 314 de! C.C.).
El control de! Estado en el ejercicio de la patria potestad se hace a travs de
la autoridad judicial o administrativa. Es evidente que el poder paterno no es ni
absoluto, ni discrecional. De ah que, v. gr., cuando los padres no cumplan con-
venientemente con las obligaciones de educar a los hijos, e! Consejo Local de
Tutelas deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico para que pro-
mueva lo que corresponda (artculo 422 del C.C.). Para corregir a los hijos, los
padres pueden auxiliarse de las autoridades, quienes podrn prestar e! apoyo ha-
ciendo uso de amonestaciones y correctivos.
b) A tributos de la patria potestad relativos
a los bienes
En este contexto se comprenden tanto la representacin legal de los que ejer-
cen la patria potestad, como la administracin legal de los bienes que les perte-
necen (artculo 425 del C.C.).
La representacin legal se entiende en el sentido que e! menor no puede com-
parecer por s en juicio, ni contraer obligacin alguna (artculo 424 del C.C.).
Es la persona que ejerce la patria potestad quien lo representar, aunque sujeto
a ciertos controles, ya que no podr celebrar ningn arreglo si no es con el con-
sentimiento de su consorte y con la autoridad judicial cuando as la ley lo re-
quiera expresamente (artculo 427 del C.C.). Los actos de administracin estn
sujetos a reglas precisas, mismas que debern observar escrupulosamente quienes
ejercen la patria potestad; siendo las normas de derecho familiar de inters pblico,
son en consecuencia de aplicacin estricta, por lo que deber estarse a la interpreta-
cin gramatical de las mismas (artculo 437 de! C.C. y Tesis 386, Jurisprudencia).
La administracin de los bienes da derecho a usar y gozar de los bienes que
los hijos hayan adquirido por cualquier ttulo diverso a su trabajo (artculo 428,
126
fraccin Il, del C_C.) yen nuestro derecho se estudiar bajo la forma de un dere-
cho de usufructo temporal. La idea de este usufructo consiste en considerarlo
como una contrapartida a la "carga" que representa la administracin (artculos
430 y 438, fraccin Il, del C.C.).
La titularidad de ese derecho corresponde a las personas que ejerzan la patria
potestad_
Este usufructo temporal conoce de su extincin por diversos motivos: eman-
cipacin, prdida de la patria potestad y renuncia (artculo 438 del C.C.).
El derecho que da este usufructo se circunscribe a un cincuenta por ciento y
slo de los bienes que el hijo haya adquirido por ttulo diverso a su trabajo (de
estos ltimos se le considera al menor como emancipado), con la restriccin que
establece la ley para enajenar, gravar o hipotecar bienes races (artculo 435 del
C.C.). El goce de este derecho de usufructo se encuentra sujeto a las reglas gene-
rales que el C.C. establece para el derecho real de usufructo, pero establece algu-
nas disposiciones particulares (v. gr., en cuanto a la caucin, artculo 434 del
C.C.), importantes algunas de ellas por lo que respecta a las cargas: preferente-
mente los frutos del usufructo debern de aplicarse al pago de los alimentos (ar-
tculo 319 del C.C.). Estas cargas son las que le dan un sentido correcto al uso
y goce de los bienes de los hijos, es decir, un sentido familiar y no como la con- ,
traprestacin de una obligacin que hara de la patria potestad un derecho
lucrativo.
Finalmente, es de destacarse que el C.C. distingue entre la terminacin de la
patria potestad (artculo 443 del C.C.) y su prdida y considera a esta ltima
tanto como una sancin especfica ante el incumplimiento grave en su ejercicio,
como un mecanismo de proteccin de los menores (v. gr., cuando por costum-
bres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes,
pudieren comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun
cuando esos hechos no cayesen bajo la sancin de la ley penal).
C. La tutela
a) Introduccin
El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estan-
do sujetos a patria potestad, tienen incapacidad natural y legal o solamente la
segunda, para gobernarse por s mismos (artculo 449 del C.C.). La tutela debe
entenderse como una institucin de proteccin del menor y participa tanto de
mecanismos propios del derecho privado, como del derecho pblico.
Dentro del contexto del derecho privado, varios son los mecanismos formu-
lados al efecto, que se rigen por el principio general anteriormente mencionado:
la tutela es una proteccin del menor (tueri: proteger). De este principio general
se deriva una regla de interpretacin: en caso de duda se debe resolver en benefi-
cio del menor. La tutela est estructurada en gran medida con base a rganos fa-
miliares (v. gr., tutela legtima, artculo 483 del c.c.). Pero la tutela participa
tambin de normas de derecho pblico. El cargo de tutor es de inters pblico del
DERECHO CIVIL
127
que nadie puede eximirse, sino por causa legtima (artculos 511, 516 Y 517
del C.C.). As, el tutor que sin excusa o desechada la que hubiere propuesto, no
desempee la tutela, pierde el derecho que tenga para heredar al incapacitado
que muera intestado, y es responsable de los daos y perjuicios que por su renun-
cia hayan sobrevenido al mismo incapacitado (artculo 517 del C.C.). La interven-
cin del Estado, sin embargo, se expresa a travs de los Consejos Locales de Tu-
tela (artculo 631 del C.C.) que funcionan como rganos de vigilancia y de
informacin (por lo menos en teora), especficamente en el buen desempeo
de la tutela (artculo 632 del C.C.); pero la autoridad pblica especialmente se ma-
nifiesta a travs del rgano jurisdiccional, ya que es el juez de lo familiar el encar-
gado exclusivamente, de intervenir en asuntos de tutela y de ejercer una sobrevi-
gilancia sobre el conjunto en los actos del tutor, para impedir, por medio de
disposiciones apropiadas, la transgresin de sus deberes (artculo 633 del C.C.).
Al Estado tambin incumbe la asistencia de los incapaces indigentes (artculos
543 y 545 del C.C.).
b) Categorzas de tutela
En nuestro sistema legal la tutela se estructura conforme a dos ideas bsicas:
a) La tutela de menores, que es a la que est sujeto todo menor de edad que no
est bajo la patria potestad. En este supuesto, la minora de edad se declara de
plano por el juez de lo familiar (artculos 462 del C.C. y 903 del C.P.C.), quien
nombra tutor conforme a los regmenes que se exponen a continuacin. La tutela
en esta hiptesis es un rgimen subsidiario de la patria potestad y, b) la tutela de
mayores, que es a la que se sujeta al incapaz mayor de edad, porque est privado
de inteligencia, por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tenga intervalos
lcidos; o bien al sordomudo que no sepa leer y escribir y finalmente al ebrio
consuetudinario o al que habitualmente haga uso inmoderado de drogas enervan-
tes (artculos 450, 464 y 466 del C.C.). A efecto de que se le designe tutor, el
incapaz debe ser declarado previamente en estado de interdiccin (artculos 462
y 464 in fine del C.C. y artculos 904 y siguientes del C.P.C.). Este supuesto se
extiende por todo el tiempo que subsista la interdiccin cuando sea ejercitado
por los descendientes o por los ascendientes. As, el cnyuge tendr la obligacin
de desempear el cargo de tutor de su otro cnyuge sujeto a interdiccin mientras
conserve ese carcter y los extraos que desempeen la tutela de que se trata,
tienen derecho de que se les releve de ella a los diez aos de ejercerla (artculos
466 del C.C.).
Conforme a las dos ideas bsicas anteriores, a los incapaces mayores o meno-
res, segn sea el caso, se les designar tutor conforme a tres diversos regmenes
de tutela que observan entre ellas un orden jerrquico: no se puede recurrir a un
rgimen sin haber agotado las posibilidades del precedente.
1. Tutela testamentaria
2. Tutela legtima
3. Tutela dativa
I:lB JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA
b.l.) Tutela testamentaria
La tutela testamentaria es procedente exclusivamente en casos particulares
determinados por la ley; estos se reducen a tres:
1. El ascendiente que sobreviva de los dos que en cada grado deben ejercer la
patria potestad, tienen derecho aunque fuese menor, de nombrar tutor en su tes-
tamento a aquellos sobre quienes la ejerzan con inclusin del hijo pstumo (ar-
tculo 470 del C.C.). El sentido del precepto es claro: sustraer al incapaz menor
del rgimen de la patria potestad a que se le sujetara a la muerte del testador
El que en su testamento, aunque sea menor no emancipado, deje bienes ya sea
por legado o por herencia a un incapaz que no est sujeto a patria potestad, ni
bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente para la administracin de los
bienes que le deje (artculo 473 del C.C.).
El padre que ejerza la tutela de un hijo sujeto a interdiccin por incapacidad
"intelectual", puede nombrarle tutor testamentario si la madre ha fallecido o no
puede legalmente ejercer la tutela (artculo 475 del C.C.).
b.2.) La tutela legitima
En este rubro es en donde los rganos familiares tienen una funcin especfica
que se atribuye en funcin del parentesco.
En la tutela legtima cobran especial importancia las dos ideas bsicas sobre
las cuales se ordenan los regmenes de tutela. La ley distingue entre tutela legti-
ma de menores y de mayores incapaces.
Tutela leg{tima de menores
Esta tutela es un rgimen de tutela subsidiaria de la testamentaria (artculo
482, fraccin 1, del C.C.), con un caso de excepcin: tambin procede cuando
deba nombrarse tutor al menor incapaz por causa de divorcio.
Dentro de la discrecionalidad del juez de lo familiar (que se rige por el bene-
ficio del menor) en la designacin del tutor, deben desempear la tutela: los
hermanos del incapaz, prefirindose a quienes lo sean por ambas lneas y a falta
o por incapacidad de los hermanos, a los dems colaterales dentro del cuarto
grado inclusive.
En este rgimen de tutela, podemos destacar un rgimen particular previsto
para los expsitos, en donde la tutela est reservada a los directores de las inclu-
sas, hospicios y dems casas de beneficencia en donde haya sido abandonado o
acogido el menor incapaz (artculo 492, 493, 494 del C.C.).
Tutela leg(tima de mayores
La ley a este respecto es de gran casuismo y as enuncia, vgr., que el marido es
tutor legtimo y forzoso de su mujer y sta lo es de su marido. Paralelamente a
DERECHO CIVIL 1 2 ~
ello, establece una norma que hace las veces de clusula subsidiaria: A falta de
tutor testamentario y de personas que conforme a la ley deban desempear la
tutela, sern llamados a ella sucesivamente los abuelos, los hermanos del incapa-
citado y los dems colaterales dentro del cuarto grado inclusive (artculo 490
del C.C.).
b.3.) Tutela dativa
Este rgimen de tutela es a su vez subsidiario de la tutela testamentaria y
legtim<l, y procede cuando no hay tutor testamentario, ni persona a quien, con-
forme a la ley, corresponda la tutela legtima (artculos 493 y 500 del C.C.), con
dos casos de excepcin:
A. Cuando el tutor testamentario est impedido temporalmente de ejercer su
cargo y no hay ningn pariente de los designados para ejercer la tutela legtima
de los menores (artculo 495, fraccin 11, del C.C.).
B. Tratndose de asuntos judiciales del menor emancipado (artculo 449 del
C.C.). El C.C., sin embargo, dentro de la hiptesis general de la tutela dativa, hace
una distincin (artculo 502 del C.C.): que el incapaz tenga o no bienes. En el
primer supuesto, el juez de lo familiar lo escoge de entre las personas que figu-
ren en la lista formada cada ao por el Consejo Local de Tutelas; en el segundo
supuesto, cuando no tenga bienes, el juez de lo familiar lo escoge de entre las per-
sonas a que se refiere el artculo 501 del C.C. (v.gr., profesores oficiales de institu-
cin primaria), o dentro de las listas mencionadas, al tutor que est conforme en
desempear gratuitamente la tutela de que se trate (artculo 501 in fine del C.C.).
Finalmente es de considerarse la tutela que tiene la funcin de la representa-
cin interina del incapaz en casos especiales (artculo 449 del C.C.). A manera
de ejemplo, se puede citar el caso en que las personas que ejercen la patria potes-
tad (artculo 440 del C.C.) tengan un inters opuesto al de los hijos, a estos lti-
mos se les debe nombrar un tutor por el juez de lo familiar (artculo 160, 173,
283-1,316,336,375,440,457 del C.C. y 457, 904-111, 913 y 980 del C.P.C.).
e) El desempeo de la tutela
La tutela comprende tanto la guarda como la gestin del patrimonio del pupilo.
e.1.) La guarda del pupilo
El tutor tiene diversas obligaciones relativas a la guarda del pupilo, que se
encuentran en normas dispersas en el C.C. La falta de sistematizacin en este
captulo y la organizacin misma de la tutela a este respecto, han derivado en
una ausencia en el cumplimiento efectivo de las obligaciones de los tutores en
este rubro que es de extrema importancia. El tutor debe alimentar y educar al
incapacitado y destinar de preferencia los recursos del incapacitado, a la curacin
de sus enfermedades o a su regeneracin si es un ebrio consuetudinario o abusa
habitualmente de drogas enervantes (artculos 537, fracciones 1 y 11, del C.C.).
Dentro de su educacin, deber destinarlo a la carrera u oficio que el pupilo elija
segn sus circunstancias (artculos 540 y 541 del C.C.).
c.2.) La gestin tutelar de patrimonio del incapaz
La gestin de la tutela es ante todo una administracin por el tutor, pero sus
poderes no son ilimitados. La administracin del patrimonio del pupilo encuentra
su apoyo en la representacin legal que tiene el tutor, (artculos 449 y 537, frac-
ciones IV y V, del C.C.) El incapaz en principio, no participa en los actos jurdi-
cos relativos a sus bienes, salvo para los actos importantes de la administracin,
cuando es capaz de discernimiento y es mayor de 16 aos (artculo 537, fraccin
IV, del C.C.), o cuando son bienes adquiridos por su trabajo. La administracin
de los bienes no solamente es un derecho para el tutor, sino una obligacin (ar-
tculo 584 del C.C.). Para determinados actos jurdicos de gestin, el C.C. en
forma casustica (artculos 561, 562, 563 Y siguientes del C.C.), determina un
mecanismo previo de control. El comn denominador de las diversas situaciones
que enumera el C.C., es la distincin entre el acto de administracin y de dispo-
sicin. En cuanto a los actos de administracin, el tutor decide por s solo (v.gr.,
el tutor puede dar en arrendamiento los bienes del incapacitado por menos de
cinco aos o recibir anticipos de renta por menos de dos aos (artculos 573 y
574 a contrario sensu). En cuanto a los actos de disposicin, tomar la iniciativa,
conforme a los mejores intereses del menor, de proponer al juez de lo familiar la
conveniencia de su realizacin, y no puede ejecutarlos sino con su autorizacin
y en los trminos previstos por la ley (v.gr., artculo 566 del C.C.). La interven-
cin del juez de lo familiar no siempre tiene la misma intensidad. Puede reducirse
a una simple autorizacin o bien, exigir que se acredite ante l que el acto se
efectu en los trminos permitidos, etctera. La inobservancia de las reglas
previstas para la administracin de los bienes del incapaz, estn sancionadas con
la nulidad relativa del acto, ya que pueden, v.gr., ser confrrmadas por el menor
de edad cuando llegue a su mayora (artculos 2233 del C.C.).
La idea central que gobierna la administracin es la conservacin de los bienes
del pupilo. Por ello la ley establece la necesidad de formar un inventario solemne
con gran detalle de los bienes del pupilo, cuando el tutor entre a desempear su
cargo y no podr realizar sino los actos de mera proteccin a la persona y conser-
vacin de los bienes del incapaz, en tanto no estuviese concluido (artculos 537
fraccin 111, y del 548 al 553 del C.C.).
La situacin ptima del patrimonio del pupilo es que se conservar intacto y
que se incrementar capitalizando los frutos; sin embargo, en la actualidad la
inmovilidad del patrimonio es difcil, fundamentalmente cuando el patrimonio
tiene liquidez, ya que est expuesto a la depreciacin monetaria.
La gestin del patrimonio del incapaz obliga necesariamente a establecer me-
canismos del control que se expresan fundamentalmente por la rendicin de
cuentas y la constitucin de garantas. La rendicin de cuentas se da en el trans-
curso de la tutela ya la conclusin de la misma. Cada ao (artculo 590 del C.C.),
DERECHO CIVIL ISI
el tutor debe realizar una cuenta detallada de su gestin, de la que necesariamen-
te se derivan ciertas consecuencias (artculos 591 al 600 del C.C.). v. gr., se deben
abonar al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente, aunque los haya an-
ticipado de su propio peculio y aunque de ello no haya resultado utilidad al me-
nor, si esto ha sido sin culpa del primero.
El tutor que sea reemplazado est obligado a rendir cuenta general de la tutela
a quien le reemplaza (artculos 601 al 605 del C.C.).
Para poder asumir con solvencia las responsabilidades que pudiesen derivarse
de su gestin, el tutor debe constituir garanta, misma que no podr ser cancela-
da sino cuando sus cuentas hayan sido aprobadas (artculo 604 del C.C.). La ga-
ranta que puede ofrecer el tutor es hipoteca o prenda y fianza y estas guardan
entre s un orden jerrquico de tal suerte que la fianza se acepta, cuando no se
puede ofrecer la de hipoteca o prenda (artculo 526 del C.C.). El monto de la ga-
ranta se establece en funcin del patrimonio del incapaz y por ello es variable
por su naturaleza (artculo 528 del C.C.). Paralelamente a ello, el C.C. establece
un mecanismo de acreditamiento de la vigencia de las garantas (artculos 533 y
534 del C.C.).
7. EL PATRIMONIO FAMILIAR
El artculo 723 del C.C. establece como objeto del patrimonio de la familia,
la casa-habitacin de la familia y en algunos casos una parcela cultivable. La idea
central del patrimonio familiar gira en torno a la creacin de un hogar como pun-
to de cohesin de la familia. Por ello, la ley establece los bienes afectos al patri-
monio de la familia como inalienables e inembargables (artculo 727 del C.C.) y
slo permite la constitucin de un solo patrimonio familiar. La institucin de pa-
trimonio familiar en nuestra sociedad, no ha tenido una amplia aceptacin, salvo
por la autoridad administrativa (el Departamento del Distrito Federal), que la ha
empleado intentando con ello, en la medida de lo posible, que el beneficiario de
los programas gubernamentales de vivienda no enajene en lo inmediato su casa-
habitacin.
Jorge SANCHEZ-CORDERO DA VILA
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SERIE A. Fuentes b) Textos y estudios legislativos, nm. 39

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