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Parte IV La frontiera Sezione I Costituzione, legalit, corruzione

Appendice di aggiornamento a Il tempo della Costituzione II ed., Scriptaweb, Napoli, 2009

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Parte IV La frontiera Sezione I Costituzione, legalit, corruzione


1. Un paese corrotto? 2. Malpractices nel governo regionale e locale. 3. Il lodo Schifani. 4 . Il Lodo Alfano. 5. Il processo breve. 6. Il legittimo impedimento. 7. Il lodo costituzionale. 8. Nuovi scenari e politiche anticorruzione. 9. Per un paese normale.

1. Un paese corrotto? Transparency International unorganizzazione che su scala mondiale vigila sulla corruzione percepita nei singoli paesi, stilando una classifica annuale. In questa, lItalia si collocata negli ultimi tre anni al 41, poi al 55, e infine al 63 posto nel 2009. Bassa classifica, e netto peggioramento. Il nostro paese preceduto con ampio margine da tutti i maggiori paesi europei, e tra le potenze industriali solo la Cina va peggio. Ma lItalia valorosamente sconfigge paesi come lArabia Saudita, la Tunisia, la Croazia, la Georgia, il Kuwait, il Ghana, il Montenegro. Lopinione pubblica italiana poco o per nulla consapevole della crescente attenzione rivolta a livello mondiale alla corruzione in tutte le sue forme. Istituzioni di primario rilievo, come la Banca Mondiale o il Fondo Monetario Internazionale, considerano il contrasto alla corruzione come un obbiettivo primario, e sono direttamente impegnate in tale contrasto. Questo merita una valutazione positiva, anche se non le assolve dalle critiche per altro verso dirette alle loro politiche. LAssemblea delle Nazioni Unite ha approvato il
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31 ottobre 2003 una Convenzione anticorruzione (UNCAC( )). Il recente G20 di Toronto, del giugno 2010, afferma nel documento finale che la corruzione minaccia lintegrit dei mercati, erode la concorrenza equa, distorce lallocazione delle risorse, distrugge la fiducia pubblica, mette a rischio lo Stato di diritto. E sollecita la ratifica e la completa attuazione della citata Convenzione delle Nazioni Unite. Il Consiglio dEuropa ha istituito un Gruppo europeo di Stati contro la corruzione (GRECO), di cui lItalia fa parte dal 2007, e che ha stilato un rapporto sul nostro paese per il 2008. Il rapporto sottolinea tra laltro la necessit di un piano nazionale e di una politica generale anticorruzione, non affidata a sporadiche risposte legislative; esprime preoccupazione per la lunghezza dei processi e per il rischio della prescrizione; per le immunit concesse a titolari di pubblici uffici; per la necessit di rafforzare la difesa delletica pubblica e della trasparenza nelle amministrazioni pubbliche. Il Rapporto rivolge allItalia numerose raccomandazioni: specifiche innovazioni legislative, miglioramento della preparazione professionale e del coordinamento delle forze dellordine impegnate sul fronte della corruzione, limiti alla sospensione dei giudizi penali per i titolari di cariche (al momento della stesura del Rapporto, la Corte costituzionale non si era ancora pronunciata sul Lodo Alfano con la sent. 262/2009), previsione di incompatibilit con la carica pubblica nel caso di condanna per reati di corruzione, programmi incisivi per la prevenzione e la scoperta dei fenomeni corruttivi nellambito delle singole amministrazioni, norme per incoraggiare la denuncia da parte di privati o pubblici funzionari, incisive prescrizioni di trasparenza, pubblicit e accesso agli atti, e molto altro ancora. Analisi e rapporti si susseguono, ed evidenziano il grave danno che viene dai fenomeni corruttivi. Danni allo spirito
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pubblico, ovviamente, ma non solo. Perch ne risente anche il sistema produttivo, e lefficienza di un sistema-paese. Ancora la Banca Mondiale, ad esempio, stima che i maggiori costi per le imprese nei paesi dove la corruzione diffusa possano giungere al 10 percento. Studi e ricerche dimostrano che la corruzione scoraggia gli investimenti esteri, e impatta sulla qualit e composizione della spesa pubblica, recando danno allallocazione di risorse a servizi pubblici fondamentali. Solo il provincialismo italiano pu far pensare che le ricorrenti polemiche sugli scandali che colpiscono personaggi anche autorevoli siano frutto di una miope lettura antigovernativa e della dialettica malata di un bipolarismo becero e daccatto. N mancano in Italia gli scettici sugli allarmi sollevati in sede internazionale, per lopinabilit dei parametri e dei metodi di raccolta dei dati. Ma se non vogliamo credere alle classifiche di Transparency International che pure riflettono lopinione pubblica di ciascun paese - dovremo certo prestare fede alla relazione presentata il al Parlamento del SAeT, struttura che ha da ultimo sostituito lAlto Commissario anticorruzione (v. infra, par. III). Ancor pi dovremo credere alle relazioni della Corte dei conti. Da tempo ha lanciato lallarme sul dilagare della corruzione nelle pubbliche amministrazioni, in forme antiche e nuove. Apprendiamo dalla stampa che il costo della corruzione potrebbe oggi giungere alla astronomica cifra di sessanta miliardi di euro allanno. lequivalente di un paio di robuste leggi finanziarie di taglio alla spesa pubblica. Mentre il numero delle denunce per concussione e corruzione sale vertiginosamente tra il 2008 e il 2009. Dunque i dati sono tali da far capire che se lItalia riuscisse a combattere con efficacia la corruzione - e magari anche levasione fiscale, altro male storico le prospettive della
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finanza pubblica cambierebbero radicalmente. Potremmo risalire nelle classifiche della competitivit, che ci vedono in grave ritardo rispetto ai paesi a noi vicini. Sarebbe possibile un salto di qualit nei servizi che le pubbliche amministrazioni offrono ai cittadini. Potremmo, in sintesi, avere un paese pi moderno e pi giusto. Questo misura il rilievo politico generale del problema, che va molto al di l del profilo strettamente penalistico. Anche per questultimo, in ogni caso, sappiamo che cifre e dati non esprimono un ingiustificato allarmismo. Piuttosto, riflettono esattamente lesperienza dei cittadini. La lettura della stampa nazionale e locale ci espone quotidianamente una galleria degli orrori, in cui amministratori pubblici e personaggi di ogni caratura e colore politico vengono colti nel compimento di attivit criminose o ai limiti della legge, volte al vantaggio personale, di gruppo, di clan. Ad ogni nuovo scandalo aleggia la domanda: siamo ad una nuova tangentopoli? Ma il quesito in fondo accademico. Come stato notato, quella fenomenologia corruttiva si mostrava prevalentemente volta al finanziamento illecito dei partiti. Oggi, la corruzione sembra invece volgersi in larga misura al profitto individuale. Le pesanti e costose organizzazioni dei partiti di un tempo sono in larga misura dissolte. Per un verso, dunque venuta meno la pressione per il reperimento illecito di risorse. Ma si aperta la porta allavidit personale piuttosto che alla rinascita dello spirito pubblico. Da questo punto di vista, la stagione che viviamo non certo migliore di quella di ieri. Tutto questo ha rilievo per il costituzionalista? Certamente s. Va anzitutto ricordato che negli ultimi venti anni i soli veri processi di riforma hanno trovato la prima radice nella emersione nei primi anni 90 di una vasta corruzione politico-amministrativa (sul punto, v. infra ). Il fatto che
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le innovazioni introdotte non abbiano dato i risultati sperati non toglie peso allargomento. Inoltre, per molteplici versi pi norme costituzionali implicitamente o esplicitamente toccano il tema della corruzione. Cos , ovviamente, per lart. 97 Cost.: un funzionario corrotto nega ex se il buon andamento e limparzialit dellamministrazione. E certamente contravviene al generale dovere di essere fedele alla Repubblica, e di osservarne la Costituzione e le leggi di cui allart. 54, comma 1. Ancor pi specificamente viola il dettato dellart. 54, comma 2, che gli impone di adempiere le funzioni pubbliche a lui attribuite con disciplina e onore. Norme che si riflettono puntualmente nella formula del giuramento richiesto a chi assume una carica pubblica (presidente della Repubblica, componente del governo): Giuro di essere fedele alla Repubblica, di osservare lealmente la Costituzione e le leggi e di esercitare le mie funzioni nell'interesse esclusivo della nazione. Quanto al privato corruttore o corrotto, certamente non osserva il dovere di svolgere unattivit che concorra al progresso materiale o spirituale della societ, come prescrive lart. 4, comma 2, della Costituzione. E corruttori e corrotti pubblici e privati che falsano lesito di una gara di appalto negano la libert di iniziativa economica, il mercato, la concorrenza. anche evidente la connessione con leguaglianza e i diritti fondamentali. La corruzione in ambito sanitario incide sul diritto alla salute ex art. 32; nei concorsi, sulla parit di accesso ai pubblici uffici di cui allart. 51; nelle elezioni, sul voto segreto, libero ed eguale ex art. 48; negli atti giudiziari, sulla parit di fronte alla giurisdizione. In realt, tutto il tessuto dei diritti pu essere eroso dalla fenomenologia della corruzione. Possiamo dire in principio che i diritti presuppongono, per il corretto esercizio, lassenza di corruzione.
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E quindi concludere che laddove c corruzione, laffermazione di un diritto pu rimanere un mero flatus vocis. Per questo, la corruzione interessa, e molto, a chi studia la Costituzione. 2. Malpractices nelle regioni e negli enti locali: un case study. Nei primi anni 90 il terremoto di tangentopoli investe le istituzioni con forza devastante. Il sistema dei partiti, gi ampiamente corroso dallinterno, collassa. I gruppi dirigenti sono decimati dalle inchieste e dagli arresti. Si rende visibile un vasto sistema di corruzione politico-amministrativa volto al finanziamento occulto della politica. unemergenza democratica, che richiede una politica pulita, capace di interpretare la domanda di cambiamento, di nuova legittimazione e pi forte radicamento. qui che matura la scelta dellelezione diretta di sindaci e presidenti di provincia, che insieme al sistema elettorale maggioritario di collegio per il parlamento nazionale - viene approvata nel 1993. Il modello semplice. Un proporzionale di lista e preferenza unica per il consiglio comunale, di collegio per quello provinciale. In entrambi casi, con premio di maggioranza legato allelezione a doppio turno del capo dellesecutivo. Sindaci e presidenti possono essere sfiduciati dallassemblea, ma al prezzo del contemporaneo scioglimento anticipato del consiglio. Al tempo stesso, si allenta la maglia dei vincoli giuridici intorno alle amministrazioni. Si attenuano la responsabilit penale e quella contabile. Si riducono i controlli preventivi di legittimit sugli atti amministrativi fino al minimo compatibile con il dettato dellallora vigente art. 130 della Costituzione. Si amplia la sfera di discrezionalit politicoamministrativa, e la possibilit che lamministrazione dise10

gni in autonomia la propria organizzazione. Si muta radicalmente il ruolo di figure storiche, come il segretario comunale, da sempre occhiuto guardiano dellente locale in nome e per conto del ministero dellinterno. Se ne introducono di assolutamente nuove, come il city manager, nella prospettiva di unamministrazione improntata a nuovi criteri di efficienza e rendimento. Le leggi Bassanini danno il via a un vasto decentramento, con il conferimento ai livelli regionali e locali delle funzioni amministrative che non richiedono una collocazione nazionale. il c.d. federalismo amministrativo o a Costituzione invariata, nella seconda met degli anni 90. Per le regioni lo svolgimento trova un punto focale nella approvazione di una riforma costituzionale per lelezione diretta dei governatori (l. cost. 1/1999). La riforma si innesta sul Tatarellum, legge elettorale per il consiglio regionale approvata nel 1995. Su un proporzionale con preferenza unica e premio di maggioranza si colloca lelezione diretta del capo dellesecutivo, e si mutua il collegamento cessazione dalla carica del governatore -scioglimento anticipato del consiglio gi introdotto per comuni e province. Si accentua fortemente la personalizzazione della politica. Ed in buona parte una scelta voluta, come quando si scrive nella norma costituzionale che persino la morte o limpedimento permanente di un governatore determini lo scioglimento anticipato del consiglio. Anche quando, cio, la cessazione dalla carica avviene per cause prive di qualsiasi rilievo politico. Una scelta immotivata ed eccessiva. Persino nellarchetipo dei modelli presidenziali quello degli Stati Uniti nel caso di morte di un presidente subentra il vicepresidente fino a conclusione del mandato. Le linee evolutive richiamate trovano poi un definitivo consolidamento, ed anzi una accentuazione, nella riforma
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del Titolo V della Costituzione. Viene approvata dal centrosinistra in fine della XIII legislatura. Secondo unopinione prevalente nello stato maggiore del centrosinistra, la parola dordine del federalismo pu favorire il recupero nel Nord del paese, dove la coalizione in affanno. E quindi si va avanti, in un contrasto frontale con lopposizione, con una riforma in pi punti malfatta. Per la prima volta nella storia repubblicana si modifica la Costituzione a colpi di maggioranza. I fatti smentiscono poi, nel voto del 2001, lillusione di un guadagno elettorale per il centrosinistra. Le scelte fatte dal 1993 al 2001 intendono, nel complesso, rispondere alla gravissima crisi dei primi anni 90. Una politica pi vicina ai cittadini, attraverso lelezione diretta. Maggiore stabilit delle giunte per il nesso sfiduciascioglimento anticipato. Maggiore capacit di governo per il legame tra capo dellesecutivo e maggioranza data dal premio alle liste collegate. Maggiore efficienza per la pi ampia discrezionalit politico-amministrativa, e i poteri pi incisivi sullorganizzazione. Unamministrazione alla porta di casa dei cittadini, per il vasto decentramento delle funzioni. Quindi, pi trasparenza, capacit di ascolto, controllo sociale, in luogo della pletora di controlli e vincoli giuridicoformali che gi avevano dimostrato la propria inadeguatezza al tempo di tangentopoli, non avendo prevenuto o attenuato la tempesta. andata cos? No. Un fossato sempre pi profondo separa politica e governanti dai governati. Malamministrazione, clientelismo, familismo, spreco del denaro pubblico sono la regola piuttosto che leccezione. Critiche, sollecitazioni, inchieste scorrono senza effetto alcuno su un ceto politico che non mostra traccia di pentimento e tanto meno di ravvedimento operoso. Gli strumenti della responsabilit
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politica rimangono inoperanti verso chi male governa o male amministra. Quel che una volta avrebbe provocato dimissioni immediate e vergogna imperitura diventa oggetto di battute da salotto, o di risposte infastidite davanti a una telecamera o sulle pagine di un giornale. Tutto ci accade in particolare nel Mezzogiorno, ma non solo. Le relazioni annuali della Corte dei conti sono una vera galleria di orrori amministrativi. Forse solo il tempo del primo mandato ai sindaci eletti direttamente in base alla legge del 1993 risponde pienamente alle attese, e mostra un rendimento adeguato. Ma una stagione breve. Perch questo drammatico divario tra gli obiettivi e le speranze, e i risultati poi effettivamente realizzatisi? Probabilmente, una motivazione prevale. Il tempo del cambiamento anche quello in cui si dissolvono i partiti di massa come organizzazione radicata e vitale di partecipazione democratica e di selezione del ceto politico. Gi tangentopoli porta in s una forte carica antipartitocratica. Nel cambiamento si innesta la teorizzazione del partito leggero. Lelefantiaca organizzazione burocratica di massa alla base della fame di risorse e della conseguente degenerazione verso il finanziamento illecito. C bisogno di partiti leggeri. Ma partiti tanto leggeri da essere evanescenti non riescono ad assolvere le funzioni di elaborazione progettuale e di selezione del ceto politico che hanno svolto nella storia repubblicana. Ancor meno in presenza di scelte sulle istituzioni che oggettivamente portano alla ulteriore destrutturazione di quel poco che resta dellorganizzazione partitica. A questo contribuisce la preferenza unica. Viene introdotta per evitare il controllo partitocratico del voto reso possibile dalla preferenza plurima, e per contrastare in alcune parti del paese il pericolo di un ingresso della crimina13

lit organizzata nelle competizioni politiche. Ma produce come effetto collaterale la guerra di tutti contro tutti allinterno di ciascun partito. Dove si applica un sistema elettorale di lista e preferenza unica nessun partito governa pi la competizione elettorale. I partiti perdono qualsiasi capacit di selezionare il ceto politico. Si arriva al seggio non per volont del partito, ma per il consenso personale di cui si dispone. chiaro che questo produce assemblee di notabili, la cui forza si misura esclusivamente per il pacchetto di voti di cui si dispone. Ognuno gioca per se stesso, perch se il consenso personale in assoluto la cifra politica, solo mantenendo o aumentando quel consenso ci si garantisce un cursus honorum oltre la carica al momento detenuta. Per questo, la poltrona nellassemblea elettiva non si lascia per nessun motivo. Un partito che non c non pu offrire garanzie a nessuno per il futuro. Ed ancora per questo un sindaco o un governatore non cadono perch sfiduciati a causa dellincapacit di governare. Nessuno pi contrario di un consigliere di maggioranza allidea di votare una sfiducia al capo dellesecutivo, che comporta la contemporanea perdita del seggio consiliare. Una richiesta del partito in tal senso si espone a un grave rischio di essere disattesa. Persino il consigliere di opposizione tende a fare la sua parte senza esagerare, nella chiave di un sano consociativismo e di un interesse condiviso. La lettura nobile talvolta prospettata nel vedere stabilit e governabilit perseguite attraverso lelezione del leader con la sua maggioranza, e per lintera durata del mandato. Ma leffetto concreto cementare i titolari di cariche di governo alle poltrone. Chi governa male pu dormire sonni tranquilli. Oggi, nelle assemblee elettive sono praticamente dissolti i meccanismi della responsabilit politica. Sindaci e
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governatori se mai cadono perch qualcuno della maggioranza cambia casacca. Ed comunque un calcolo di convenienza e di lucro personale o di gruppo, che con la politica con la P maiuscola in genere nulla ha a che fare. E la ragione nel fatto che quei meccanismi presuppongono per funzionare la presenza nelle assemblee di partiti solidi e vitali, capaci di autonomia verso le istituzioni. Al contrario, i partiti sono oggi largamente partiti di governatori, di sindaci, di assessori. Le titolarit di cariche esecutive determina gli assetti di potere allinterno dei partiti. difficile ipotizzare un segretario provinciale o regionale eletto in contrapposizione a un forte sindaco, o un forte governatore dello stesso partito. Un assessore importante pu ben essere la figura dominante nellorganizzazione locale, in grado di orientare le decisioni degli organi di partito, o persino di contrapporsi ad essi. E di sicuro non si dimette, se richiesto. questo il contesto in cui le scelte volte a rafforzare il livello istituzionale regionale e locale aprono la porta a forme degenerative talvolta anche molto gravi. Gestire il potere politico-amministrativo nella chiave del consenso personale di chi governa produce malapolitica e malamministrazione. Il buon governo viene da un sistema di incentivi per le best practices, e di disincentivi per le malpractices. Ma se gli incentivi vengono invece dalla costruzione del consenso personale, e le cattive pratiche non trovano la sanzione della responsabilit politica, solo un popolo di santi e di eroi piuttosto che di amministratori saprebbe tenere fermo il timone verso il buon governo. cos che in larga parte si spiega, ad esempio, la diffusione a macchia dolio di esternalizzazioni selvagge di funzioni che bene e utilmente potrebbero rimanere allinterno dellorganizzazione amministrativa, e il proliferare di societ a partecipazione mista
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pubblico-privato. Creazione di prebende e poltrone ben retribuite negli organi dirigenti delle societ, pacchetti di posti di lavoro da distribuire ad amici, sostenitori, parenti e sodali. Corruzione e cattive pratiche pagano. Ancor pi considerando che la sanzione possibile attraverso un controllo serrato della societ civile indebolita anchessa dalla gestione clientelare del potere politicoamministrativo. Le infinite polemiche sugli incarichi, le nomine, le consulenze, sul proliferare di organi presuntivamente tecnici e palesemente inutili, si spiegano anche in questa chiave. Chi governa non ha bisogno di controllare la societ civile. Basta che acquisisca il sostegno degli opinion makers, dei punti di riferimento: professionisti, imprenditori, docenti universitari, intellettuali. E a tal fine in molti casi basta purtroppo - qualche finanziamento bene indirizzato, o una sinecura prestigiosa e ben retribuita. Un tempo, avremmo visto negli organi centrali dei partiti i guardiani di ultima istanza delle buone pratiche politicoamministrative, del buon governo, delletica pubblica. Avremmo confidato nella loro capacit di selezionare il ceto politico, assicurandone un ragionevole livello di onest e competenza. Ma non pi cos. Le prime vittime dellattuale corso della politica sono i partiti nazionali. La destrutturazione dellorganizzazione partitica a tutti i livelli, la dislocazione di forti poteri politico-amministrativi dal centro in periferia nella chiave di un avvicinamento al federalismo, le rigidit istituzionali come il simul stabunt simul cadent introdotte a tutela del mito della stabilit e governabilit, hanno capovolto la realt di un tempo. Ora il potere effettivo molto pi nei partiti territoriali che in quello romano, soprattutto se a Roma non si al governo. Accade cos che un sindaco, un governatore, un assessore possono respingere senza patemi la richiesta di dimissioni o di rin16

novamento avanzata da un segretario nazionale. Oggi sono i segretari nazionali ad avere bisogno di quel sindaco, governatore o assessore, e non viceversa. Il signorotto locale ha sempre nella manica larma della lista civica, del partito personale, del cambio di casacca. Nello scontro, rischia molto di pi il segretario. questo il contesto nel quale oggi molti ritengono che il governo regionale e locale sia un terreno particolarmente favorevole al diffondersi della corruzione. Naturalmente non in via esclusiva, come ad esempio le inchieste che hanno investito la Protezione Civile, o autorevoli esponenti politici nazionali, ampiamente dimostrano. Ma regioni ed enti locali gestiscono la met o pi delle risorse totali del paese. Si tratta di cifre imponenti, che passano in un circuito politico-istituzionale frantumato e largamente privo di efficaci checks and balances, torpido e ambiguo nel controllo sociale. Del processo politico-istituzionale sopra descritto avvertiamo gli esiti negativi ancora una volta nelle parole della Corte dei conti. Sulla moderna forma di gestione clientelare consentita dalle societ miste e dalle esternalizzazioni le Sezioni Unite affermano il 20 gennaio 2010 nellAudizione sulla finanza locale nella Commissione Bilancio della Camera che lesternalizzazione di servizi e di attivit da parte degli enti territoriali stato negli ultimi anni un fenomeno in continua crescita, sospinto, talvolta, non solo dalla ricerca delle migliori e pi efficienti forme organizzative ma anche dallo scopo di aggirare vincoli normativi e di controllo delle spese ritenuti dagli enti troppo rigidi. Ne venuto un uso improprio dello strumento. Lesternalizzazione di servizi e di attivit ha assunto principalmente la forma della societ partecipata. A tale tendenza ha corrisposto un diffuso riscontro di perdite desercizio, direttamente incidenti, attraverso il risultato della gestione operativa, sugli equilibri di
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bilancio dellente locale. La Corte segnala anche la mancanza vigilanza da parte dellente locale, e lomissione di verifiche interne che avrebbero potuto evidenziare le responsabilit nel determinarsi di stati di crisi. Inoltre, la Corte richiama il crescente ricorso a fondazioni, che non dotate di sufficiente patrimonio, di frequente generano perdite, esito incongruo per tali organismi. Perdite che devono essere, naturalmente, ripianate. In realt, emerge dallaudizione una galleria di malpractices politico-amministrative. E infatti La Corte sottolinea che la trasformazione dellente locale da erogatore di servizi a soggetto regolatore che opera come holding (o attraverso holding) pone, tra laltro, la necessit che si eviti la concentrazione nel medesimo soggetto pubblico delle funzioni di regolatore e azionista; e lopportunit che sia previsto un sistema di governance in grado di orientare le decisioni verso opzioni determinate dal rispetto dei principi di legalit, buon andamento, trasparenza e pubblicit, che governano lazione delle pubbliche amministrazioni. Sistema che, allo stato, evidentemente manca. Concetti non diversi nel Rapporto sul coordinamento della finanza pubblica del maggio 2010, ribaditi ancora nellIndagine sul fenomeno delle partecipazioni in societ ed altri organismi da parte di comuni e Province, del 22 giugno 2010. Si segnalano le societ partecipate quale strumento spesso utilizzato per forzare le regole poste a tutela della concorrenza e sovente finalizzato ad eludere i vincoli di finanza pubblica imposti agli enti locali, mentre rimane sostanzialmente impossibile cogliere dai bilanci degli enti locali informazioni disaggregate (e quindi consolidabili) sulla gestione degli organismi partecipati. Il tutto con riferimento a circa seimila enti locali, ed altrettanti organismi partecipati, con una media di 4 per i comuni con meno di 5000 abitanti, di 5/6 per i comuni da
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5000 a 100000, e di 21/22 per i comuni sopra i 100000 abitanti. Un fenomeno di dimensioni imponenti, che in circa il 35% dei casi riguarda la gestione dei servizi pubblici locali, e segnatamente il ciclo ambiente-rifiuti, comprendendo per il resto le pi varie attivit. Un fenomeno, dunque, in grado di condizionare profondamente i modello organizzativo dellente, la sua disponibilit o propensione alle buone pratiche, e persino gli assetti politico-istituzionali. 3. Il Lodo Schifani Mentre il paese assiste al processo degenerativo sopra descritto, non emergono nella politica nazionale e in Parlamento anticorpi in grado di sostenere una reazione efficace. Anzi, ne vengono segnali in senso opposto. in corso nel 2003 il confronto sulle riforme istituzionali. Una grave questione prende corpo nellaula del Senato. Arriva in discussione nella seduta antimeridiana del 29 maggio un testo, approvato dalle commissioni Affari costituzionali e Giustizia riunite, sulla attuazione dellart. 68 Cost. in tema di immunit dei parlamentari per le opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle funzioni (255). Una materia complessa e politicamente sensibile, che ha visto in passato ladozione di diciannove decreti-legge, fino al termine della pratica della reiterazione a seguito di una salutare sentenza della Corte costituzionale (256). Allavvio dei lavori noto che sta per essere presentato un emendamento volto a sospendere i processi in cui siano imputati i titolari di alcune alte cariche dello Stato. La cosa riguarda personalmente il Presidente del consiglio Berlusconi, in qualit di imputato in un giudizio penale. Lo stesso Berlusconi ha dato notizia dellemendamento in una popolare tra19

smissione televisiva (257). Le polemiche sono violente, e i dubbi assai gravi. Nel merito, per ovvi profili di eguaglianza. Ma anche sul metodo. Subito si pone la domanda: si pu introdurre nellordinamento una simile norma con legge ordinaria? La Costituzione nulla dice. In particolare, l'art. 96 si occupa di tutt'altra questione: i reati ministeriali, e cio connessi all'esercizio delle funzioni, mentre qui per ipotesi si parla di reati al di fuori dell'esercizio anzidetto. Ovviamente, la tesi che basti una legge ordinaria la via obbligata per chi ha fretta. Solo cos si pu entrare con emendamento nell'iter di leggi gi in corso, abbreviando i tempi. Per di pi, si pu approfittare della prassi del Senato, pi elastica rispetto alla Camera dei deputati nell'ammettere emendamenti eterogenei rispetto all'oggetto iniziale del disegno di legge. Inoltre, la scelta della legge ordinaria consente che il parlamento approvi la legge, che questa entri in vigore e produca i suoi effetti. Chi volesse bloccarla dovrebbe attivare un referendum abrogativo ex art. 75 Cost. con la firma di cinquecentomila cittadini o la deliberazione di cinque consigli regionali. Ma lesperienza recente dimostra che per il referendum abrogativo il quorum della partecipazione al voto della met pi uno degli aventi diritto scoglio arduo da superare. Mentre per la legge costituzionale gli stessi cittadini o consigli regionali, e in pi un quinto dei membri della camere, possono chiedere un referendum con effetto sospensivo, e senza alcuna previsione di quorum. Quindi, un referendum che non si pu senza fatica porre nel nulla, e che anzi potrebbe agevolmente trasformarsi in un plebiscito sullalta carica che si sottrae al giudizio. Un passaggio comunque carico di incognite. Tutto questo fa naturalmente parte delle motivazioni inespresse - e inesprimibili - alla base della scelta della via legislativa ordinaria. Tecnicamente, chi guarda alla legge ordinaria sostiene che si tratta di norma meramente proces20

suale, che di per s non tocca lo status costituzionalmente definito del presidente del consiglio. Argomenti contrapposti svolgono gli altri. Fra le due tesi, pi corretta si mostra la tesi della copertura con norma costituzionale. Anzitutto, non sembra discutibile che si incida comunque sulle garanzie proprie dello status dell'alta carica. Inoltre, l'art. 138 Cost. assegna una procedura aggravata alle "leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali". La legge di revisione intuitivamente quella che modifica in un modo o nell'altro la Costituzione esistente. Dunque, la "altra legge costituzionale" - a meno che non si ritenga una mera ridondanza terminologica - deve essere cosa diversa. E allora esiste una "materia" che oggettivamente costituzionale, che per la propria disciplina comunque richiede la procedura aggravata, pur non essendo allo stato parte della Costituzione scritta, perch in tal caso la sua modifica ricadrebbe nel concetto di legge di revisione. Tale pu essere appunto il caso per la questione in esame. Una questione non contemplata dalla Costituzione, che laddove si voglia disciplinarla - richiede la procedura aggravata dell'art. 138. E la prova nel fatto che analogo oggetto ha trovato fino alla soppressione - collocazione a livello costituzionale: l'autorizzazione a procedere per i parlamentari. Anch'essa diretta, in ultima analisi, all'introduzione di un regime processuale speciale. Dubbi e polemiche si ripercuotono sul confronto parlamentare. Lemendamento viene comunicato allAula. Non possono essere sottoposti a processi penali per qualsiasi reato, anche riguardante fatti antecedenti lassunzione delle cariche o delle funzioni e fino alla cessazione delle medesime il Presidente della Repubblica, i Presidenti delle Camere, il Presidente del Consiglio dei ministri e il Presidente della Corte costituzionale. E fino alla cessazione anzidetta sono altres
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sospesi in ogni fase, stato o grado i processi in corso a loro carico. Nella seduta pomeridiana del 3 giugno 2003 (259) i Sen. Mancino, Zancan e Villone presentano pregiudiziali di costituzionalit. Si contesta che lobiettivo voluto non alla portata di una legge ordinaria, richiedendosi invece una legge costituzionale. Si contesta il carattere odioso e di privilegio della norma, palesemente lesiva del principio di eguaglianza. Si contesta lampiezza e indeterminatezza della formulazione, tale da coprire anche il caso in cui il titolare dellalta carica dia pubblica confessione di efferati delitti. Si contesta la natura di legge fotografia, volta al perseguimento di personali e ben visibili interessi. Si respinge la tesi del centrodestra, che la norma sia consentita dal silenzio sul tema degli articoli 90 e 96 della Costituzione. Al contrario, quel silenzio va letto nel senso di precludere che linnovazione proposta possa aversi con legge ordinaria. Al voto, le pregiudiziali sono respinte. Ma la censura di una incostituzionalit conclamata non abbandoner pi la proposta, poi nota come il lodo Schifani. la legge 20 giugno 2003, n. 140 (260). Immediatamente il Tribunale di Milano, nel procedimento penale a carico di Silvio Berlusconi, con ordinanza del 27 giugno 2003, n. 633 (261), solleva una questione di costituzionalit del comma secondo in relazione al comma primo dell'art. 1 della legge 20 giugno 2003, n. 140, con riferimento agli articoli 3, in relazione agli articoli 101 e 112 Cost.; 3, in relazione agli articoli 68, 90 e 96 Cost.; 24, 111 e 117 Cost.. La Corte costituzionale nella sentenza n. 24 del 20 gennaio 2004 (262) dichiara la legge costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, rimanendo assorbiti tutti gli altri profili. La pronuncia presenta elementi di ambiguit, che giocheranno un ruolo importante negli eventi successivi. La Corte rileva anzitutto che la sospensione generale, automatica e di durata non determinata, per la reiterabilit degli
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incarichi e la possibilit di investitura in altra carica tra quelle indicate. Ha per decisivo rilievo il livello che l'ordinamento attribuisce ai valori rispetto ai quali la diversit pu venire in considerazione. Nella specie, il principio della parit di trattamento rispetto alla giurisdizione si pone alle origini della formazione dello Stato di diritto. Da queste premesse la Corte trae che l'automatismo generalizzato della sospensione lede il diritto di difesa dell'imputato, che pu mantenere la carica sotto il peso di un'imputazione, oppure dimettersi al fine di ottenere l'accertamento giudiziale, rinunciando al godimento di un diritto costituzionalmente garantito (art. 51 Cost.). anche sacrificato il diritto della parte civile la quale, anche ammessa la possibilit di trasferimento dell'azione in sede civile, deve soggiacere alla sospensione prevista dal comma 3 dell'art. 75 del codice di procedura penale. Ancora, violato lart. 3 della Costituzione, in quanto la norma accomuna cariche diverse, e distingue i Presidenti delle Camere, del Consiglio dei ministri e della Corte costituzionale rispetto agli altri componenti degli organi da loro presieduti: parlamentari, ministri, giudici. Ne consegue che si riscontrano nella norma impugnata gravi elementi di intrinseca irragionevolezza. La Corte conclude per la violazione degli articoli 3 e 24 della Costituzione. Dove sono gli elementi di ambiguit? Soprattutto laddove la Corte riconosce che la norma crea un regime differenziato riguardo all'esercizio della giurisdizione, in particolare di quella penale; ma al tempo stesso afferma che tale diversit non in s incostituzionale. In via di principio, quindi, un regime differenziato pu essere compatibile con la Costituzione. Bisogner valutare se il regime specificamente posto dalla legge si mantiene nellambito della compatibilit in astratto possibile. Ma nella individuazione delle norme costituzionali violate dalla legge 140/2003 la lettura della Corte si
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colloca in un orizzonte limitato. Si assume la violazione dellart. 24 Cost. per quanto riguarda i diritti dellimputato e della parte civile. E soprattutto si radica la valutazione in termini di eguaglianza nel ristrettissimo ambito del collegio di cui lalta carica fa parte, per il diverso trattamento rispetto agli altri componenti di quel collegio. Pu mai bastare che limprocessabilit ex lege di un primo ministro sia valutata in termini di indebito privilegio in rapporto non al cittadino, ma ai ministri che fanno parte del consiglio presieduto da quel premier? Che si perda di vista il punto che luomo di governo un cittadino come gli altri, solo investito di rilevanti funzioni pubbliche, e che un diverso trattamento si giustifica per quanto rientra nellesercizio delle funzioni, ma non per quel che rimane fuori dellesercizio medesimo? Che dunque non si pu giungere a un diverso trattamento per reati comuni che nulla hanno a che fare con quellesercizio? E se si smarrisce questa premessa, come si pu dire come pure la Corte dice in chiaro che la parit di fronte alla giurisdizione alla base del moderno stato di diritto? Questa asfittica impostazione sul principio di eguaglianza comporta anche un rischio: che tutto conclusivamente dipenda dalla effettiva diversit della posizione del titolare dellalta carica rispetto agli altri membri del collegio. Una diversit che potrebbe anche essere posta dalla legge. Riconoscendo quindi uno spazio in tale delicatissima definizione di equilibri di sistema alla volont della maggioranza politica pro tempore. Una sentenza di corto respiro. Anche se va ricordato che la Corte non rigetta, ma dichiara assorbiti tutti gli altri profili di incostituzionalit. Lascia cos aperta e impregiudicata la via per una successiva evoluzione della sua giurisprudenza. Come va detto che non si pu considerare un punto debole del24

la pronuncia la mancata esplicita dichiarazione di incostituzionalit per violazione dellart. 138, non essendo stato seguito il procedimento di revisione. Nemmeno lordinanza di rimessione richiama lart. 138 espressamente nel dispositivo, pur essendo il richiamo - come la stessa Corte riconosce implicito in tutto largomentare. E comunque ogni dichiarazione di incostituzionalit, comunque motivata, in principio presuppone che una violazione dellart. 138 vi sia, proprio perch stata posta con legge ordinaria una norma che solo una modifica della Costituzione avrebbe potuto introdurre nellordinamento giuridico. La sentenza 24/2004 scrive, al momento, la parola fine. E con la sent. n. 25/2004 (263) la Corte dichiara ammissibile il referendum abrogativo ex art. 75 della Costituzione nel frattempo proposto avverso la stessa legge 140 del 2003. La Corte si pronuncia comunque sullammissibilit, perch non spetta ad essa, ma alla Corte di cassazione, valutare le conseguenze sul referendum della intervenuta pronuncia di illegittimit costituzionale. Ovviamente, lillegittimit sopravvenuta priva il quesito referendario del suo oggetto, estinguendo il relativo procedimento. Si chiude cos una vicenda che ha visto una grave forzatura da parte della maggioranza. Non la prima di quel genere, e contribuisce non poco ad avvelenare il clima politico. Ma presto si apre un capitolo nuovo ed ancora pi inquietante. 4. Il Lodo Alfano Nel voto dellaprile 2008 il centrodestra stravince. Nel dibattito sulla fiducia al IV governo Berlusconi i rapporti tra maggioranza e opposizione sono in larga misura informati agli scambi di cortesie e al reciproco riconoscimento. Il gruppo PD in specie, per bocca dei suoi pi autorevoli espo25

nenti, esprime il compiacimento che si sia arrivati grazie al proprio decisivo concorso a una semplificazione del sistema politico (264), da cui trae auspici di un utile svolgimento della legislatura. Per quanto sembri singolare che un perdente comunque si compiaccia del risultato, e prometta a chi lo ha duramente sconfitto collaborazione su temi delicatissimi, come le riforme istituzionali, quel che accade. Ma il bon ton e il minuetto parlamentare hanno vita breve. Passa qualche settimana e il governo adotta il decreto legge 23 maggio 2008, n. 92 (265) in materia di sicurezza. Il disegno di legge di conversione del decreto in calendario per lAula del Senato il 18 giugno. I relatori di maggioranza presentano un emendamento volto a creare corsie preferenziali per i reati pi gravi, e in particolare a sospendere per un anno tutti i processi penali relativi a fatti commessi fino al 30 giugno 2002, che si trovino in uno stato compreso tra la fissazione delludienza preliminare e la chiusura del dibattimento di primo grado. Fra i processi sospesi che secondo lAssociazione nazionale magistrati arriverebbero a centomila (266) - se ne trova uno a carico di Silvio Berlusconi. Il giorno prima della discussione in Aula giunge al Presidente del Senato una lettera di Berlusconi (267). Il Premier scrive che sa dellemendamento presentato; che stato informato dai suoi legali che la sospensione opererebbe anche per un processo a suo carico; che ha dato istruzioni perch il governo esprima sullemendamento parere favorevole; che in atto contro di lui una persecuzione giudiziaria; che presenter una nuova proposta di legge per limmunit delle alte cariche dello Stato, ritenuta dalla Corte costituzionale in via di principio compatibile con il dettato della Costituzione; che la proposta volta ad evitare che si continui ad utilizzare la giustizia contro chi impegnato ai pi alti livelli istituzionali nel servizio dello Stato.
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Berlusconi pubblicamente attesta che lemendamento presentato lo riguarda, e che lobiettivo finale limmunit per se stesso. Si apre una durissima polemica. Lopposizione anzitutto contesta al Presidente del Senato la decisione di ritenere ammissibile lemendamento, pur estraneo alla materia la sicurezza - oggetto del decreto legge in via di conversione. Si contesta linaccettabile pressione sul Senato da parte del Presidente del consiglio. Si contesta lo torsione in chiave personalistica dello strumento legislativo. Si contesta la violazione di principi costituzionali, in specie di eguaglianza, di obbligatoriet della legge penale, di autonomia e indipendenza della magistratura. Si contesta che si torni alla pratica delle leggi-vergogna. E si prende atto che la legislatura cambia segno rispetto allavvio (268). Il 18 giugno, al voto dellemendamento, le opposizioni abbandonano lAula in segno di protesta (269). La polemica infuria anche fuori del Parlamento. Il Consiglio superiore della magistratura lavora a un parere fortemente argomentato in chiave di incostituzionalit (270). E del resto anche lopinione di autorevoli giuristi va nel medesimo senso (271). Si parla di amnistia mascherata (272). Il Capo dello Stato, come Presidente del CSM, interviene al fine di evitare una rissa tra istituzioni (273). Ma il centrodestra non perde comunque loccasione di accusare il CSM di voler usurpare il ruolo di terza camera legislativa. E Berlusconi rincara la dose attaccando le procure che sovvertono la democrazia, e affermando che non consentir lo stravolgimento del voto popolare come nel 1994 (274). Sartori nota sul Corriere della Sera che Berlusconi tornato al muro contro muro (275). Su La Repubblica, il direttore Mauro titola: Il vero volto del Cavaliere (276). Il Senato approva la legge di conversione del decreto sicurezza con la norma bloccaprocessi il 24 giugno 2008. Scri27

ve ancora parole taglienti Sartori: il livello di soggezione e di degrado intellettuale manifestato in questa occasione da una maggioranza dei nostri onorevoli (sic) mi spaventa pi di tutto. Altro che bipartitismo compiuto! Qui siamo al sultanato, alla peggiore delle corti. Cavour diceva: meglio una Camera che un'anticamera. Ma quando un'anticamera si sovrappone alla Camera, non so pi cosa sia peggio (277). Ma ormai chiaro che la norma bloccaprocessi soltanto un intermezzo strumentale a un nuovo lodo sullimmunit per le alte cariche, stavolta col nome del Ministro della giustizia Alfano (278). Si parla anche dellipotesi di uno scambio: fuori la norma bloccaprocessi, dentro un decreto legge con il nuovo lodo. Ma lipotesi di un decreto recante limmunit per le alte cariche viene fermata dal no del Quirinale e delle opposizioni. Si ripiega su una corsia preferenziale per un disegno di legge ordinaria (279). E si tentano ancora mediazioni per attutire lo scontro (280). Fassino (PD) dichiara in una trasmissione televisiva che si potrebbe consentire a un nuovo lodo, se Berlusconi accettasse di non ricandidarsi (281). Ma con i numeri in campo la maggioranza non ha alcun bisogno della benevolenza dellopposizione per imporre la sua volont, e tanto meno ha bisogno di raggiungere onorevoli compromessi. Gi il 2 luglio 2008 il Ministro della giustizia Alfano presenta alla Camera lAC 1442 (282)). il nuovo lodo. Nella relazione alla proposta si argomenta la necessit di tutelare il sereno esercizio delle funzioni da parte delle pi alte cariche dello Stato; si nega qualsiasi violazione del principio di eguaglianza; si attesta di aver tenuto conto della sentenza 24/2004 della Corte costituzionale. In effetti per una parte vero. Il testo prevede per quattro alte cariche rimane escluso rispetto al lodo Schifani il presidente della
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Corte costituzionale la sospensione automatica dei processi, anche per fatti antecedenti lassunzione della carica o della funzione, per tutta la durata del mandato. Ma si prevede che il beneficio sia rinunciabile dallinteressato, e si tiene maggior conto della parte civile. E si esclude in specie la reiterabilit della sospensione, salvo il caso di nuova nomina nel corso della stessa legislatura. In questo si segna una diversit rispetto al cumulo tra sospensioni successive per un tempo potenzialmente indefinito consentito dalla precedente versione. Mentre si ribadisce lapplicabilit ai processi in corso allentrata in vigore della legge. Alla fine, poco cambia per limputato Berlusconi. Il testo approda in Aula il 10 luglio 2008. Illustrano pregiudiziali di costituzionalit Palombi (IDV (283) e Bressa (PD (284)). Il primo contesta in specie la fretta che ha segnato il lavoro parlamentare, con un testo giunto in Aula nel giro di poche ore. Le pregiudiziali sono respinte. Nelle dichiarazioni di voto (285), Casini per lUDC motiva lastensione con lauspicio che venga tolta dal decreto sicurezza la norma bloccaprocessi. Veltroni per il PD lamenta la natura di legge ad personam, la stretta sui tempi parlamentari, il ricorso alla legge ordinaria laddove sarebbe stata necessaria una legge costituzionale, la scelta del muro contro muro che rende vana la disponibilit dellopposizione a un ragionamento volto alla riforma delle istituzioni. Annuncia il voto contrario. Per il no si schiera anche IDV. La maggioranza ribadisce allunisono la necessit della legge, soprattutto per tutelare la volont dagli elettori espressa nel voto e posta a rischio dalla attivit dei giudici. La Camera approva. passata una sola settimana dalla presentazione della proposta. Poche ore prima del voto finale alla Camera si svolge a Piazza Navona una manifestazione di protesta sulla giusti29

zia. Dal palco e dalla piazza vengono attacchi e insulti non solo a Berlusconi, ma anche a Veltroni e al PD, e allo stesso Presidente della Repubblica, cui si contesta la promulgazione di leggi che avrebbero meritato un netto rifiuto e un rinvio alle Camere (286). Le polemiche sono roventi. Ed questo il clima nel quale il Capo dello Stato, essendo imminente il voto finale alla camera, essendo ormai sostanzialmente acquisito il testo, ed essendo certo il successivo passaggio senza modifiche in Senato, fa sapere che promulgher la legge una volta approvata. Ritiene a quanto si apprende di non avere altra scelta e di essere tenuto a promulgare (287). chiaro lintento del Presidente Napolitano di placare per quanto possibile polemiche e scontri, e porre fine a pressioni e illazioni. Ma dal punto di vista costituzionalistico la domanda si pone: davvero senza alternative la scelta annunciata dal Capo dello Stato di voler promulgare la legge una volta approvata? E qual il rapporto di questa decisione con la pronuncia della Corte costituzionale n. 24/2004, e il possibile impatto su eventuali vicende future? In realt, il Presidente applica la prassi, cos come si consolidata in specie gi a partire da Ciampi. Il potere presidenziale che ha un carattere delibatorio e preliminare va esercitato guardando non a un mero dubbio di incostituzionalit, ma ad una incostituzionalit che sia manifesta. Questo anzitutto perch il giudizio sulle leggi spetta alla Corte costituzionale, e non pensabile che nel sistema esista un duplicato di quel giudizio, da cui potrebbe venire solo il rischio di pericolosi e insanabili conflitti. Non a caso, il rinvio presidenziale configurato come superabile con una rinnovata manifestazione di volont delle Camere, mentre la pronuncia della Corte cancella senza appello la norma legislativa.
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E dunque la domanda diventa: emerge dal testo del futuro lodo Alfano una manifesta incostituzionalit, un contrasto tanto conclamato con la Costituzione da sorreggere il rifiuto di promulgazione da parte del Capo dello Stato? Qui vanno richiamate le zone dombra prima ricordate della sentenza 24/2004 della Corte costituzionale. La manifesta incostituzionalit dovrebbe anzitutto emergere dagli argomenti in quella pronuncia svolti. Si potrebbe e dovrebbe riconoscere come esistente laddove la Corte avesse alzato un argine insormontabile nei confronti della deroga al principio della parit di tutti rispetto alla giurisdizione. Ma come abbiamo visto proprio quello che la Corte non fa. E se la Corte, titolare unico ed effettivo del giudizio sulle leggi, non vede nella legge una incostituzionalit conclamata, pu assumerla come esistente il Presidente della Repubblica nellambito della valutazione delibatoria e preliminare che a lui spetta? quindi la pronuncia della Corte che si oppone a un rinvio della legge alle Camere da parte del Capo dello Stato per incostituzionalit manifesta. E se tale rinvio non praticabile, quale altra strada rimane se non la promulgazione? Lesercizio delle funzioni pubbliche assegnate doveroso da parte di chi ne titolare. Ecco qui il senso dellaffermazione del presidente Napolitano di essere tenuto a promulgare. Il lodo Alfano arriva in Senato con un copione identico a quello della Camera. Il testo in Aula il 18 luglio 2008. Nella relazione di maggioranza (288) si afferma in specie che le immunit dei titolari di cariche politiche non sono privilegi attribuiti alla persona fisica titolare dellorgano, ma vanno ricondotte nellambito delle garanzie costituzionali. Nessuna violazione del principio di eguaglianza, dunque, ma al contrario un elemento di equilibrio di sistema. Si tenuto
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inoltre conto nella nuova formulazione della sentenza 24/2004 della Corte costituzionale. Si assume che la Corte abbia aperto la porta a una disciplina posta con legge ordinaria, e che siano stati eliminati i profili censurati nella sentenza del 2004. Nella relazione di minoranza (289) si ribadisce invece che la materia richiede necessariamente una disciplina con legge costituzionale. E si ricordano i profili che tuttora segnalano un contrasto con la Costituzione anche alla luce della pronuncia del giudice di costituzionalit. In specie, il carattere generale e automatico della sospensione, la estensione a fatti non attinenti allesercizio delle funzioni in qualunque tempo verificatisi, il diverso trattamento dei membri dei collegi di cui i titolari delle alte cariche fanno parte. Quindi, gli argomenti posti alla base della dichiarazione di illegittimit del lodo Schifani non sono affatto superati. Nelle sedute del 21 e 22 luglio 2008 vengono respinte in Aula una pregiudiziale di costituzionalit e una richiesta di non passaggio agli articoli. Vengono respinti tutti gli emendamenti presentati dalle opposizioni. Nella discussione e nelle dichiarazioni di voto ciascuno ribadisce le argomentazioni gi poste. Il Senato approva. Nellinsieme, una sbiadita fotografia di quel che era stato il passaggio del lodo Schifani nel 2003 (290). Il lodo Alfano diventa legge in appena venti giorni. Il che dimostra quanto siano vuote di significato tante polemiche sul bicameralismo paritario che porrebbe un macigno di inefficienza sul sistema istituzionale. Quel che conta la volont politica. Il Presidente Napolitano promulga, come aveva anticipato. E di nuovo le polemiche divampano. Per Berlusconi, il lodo il minimo che una democrazia possa apprestare a tutela della propria libert (291). Ma parte della stampa vicina al centrosinistra critica il Capo dello Stato, da cui avrebbe
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voluto un rifiuto di promulgazione con il rinvio alle Camere. Anche lUnit giornale del PD - attacca, con serio imbarazzo del partito (292). Ma il Presidente riceve anche argomentati consensi (293). E ribadisce le sue ragioni, sottolineando che non ha inteso assumere un improprio ruolo di colegislatore, e richiamando per lennesima volta al dialogo maggioranza e opposizione (294). Ma sale ancora il vento dello scontro frontale. Nel luglio 2008 si acuisce il contrasto sul caso Englaro, che vediamo altrove (parte IV, Sez. I). Il clima politico rimane incandescente, e il conflitto quotidiano. In tale contesto cade lordinanza 26 settembre 2008, n. 397, del Tribunale di Milano che solleva questione di costituzionalit del lodo Alfano (295). Gli argomenti sono anzitutto la necessit della legge costituzionale, trattandosi di status e attivit di organi costituzionali; e che non superata la incostituzionalit ai sensi dellart. 3 Cost. dichiarata dalla Corte costituzionale nella sentenza 24/2004, rivolgendosi la nuova legge ad una pluralit eterogenea di alte cariche, nonch ai soli titolari delle stesse, ma non agli altri componenti dei collegi di cui fanno parte. Si deduce pertanto la violazione dellart. 138 della Costituzione, per quanto concerne il mancato ricorso alla procedura di revisione; e dellart. 136 Cost., per aver reiterato una norma gi dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale. Il Tribunale di Milano con ordinanza 4 ottobre 2008, n. 398 (296), solleva poi una seconda questione di costituzionalit sul lodo. Ribadisce largomento della necessit della legge costituzionale. Ritiene indubbio che la legge incida sul principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla giurisdizione penale. Riscontra l'assoluta irragionevolezza di una norma ordinaria che per il presidente del consiglio formula per i reati extrafunzionali una disciplina diversa da quella
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voluta dalla Costituzione per i reati funzionali dello stesso presidente e dei ministri: e ci in specie considerando che il presidente un primus inter pares rispetto ai ministri, come dimostra l'art. 95 Cost. formulando il principio di collegialit della responsabilit ministeriale. Ritiene fondata la censura che sia violato il principio della ragionevole durata del processo. E solleva dunque la questione con riferimento agli artt. 3, 68, 96, 111, 112 e 138 Cost. Nel 2009 scoppia una durissima polemica sui comportamenti del Presidente del consiglio, su alcune sue vicende personali, su rapporti da lui intrattenuti che molti ritengono inappropriati e censurabili. Berlusconi si sente calunniato, e minaccia pubblicamente reazioni dure contro la stampa (297). Lo scontro violento in specie con il quotidiano La Repubblica, che pone al Premier domande cui non viene data risposta (298). Ai commenti negativi Berlusconi reagisce duramente. La vicenda fa il giro del mondo. Anche in Italia un settimanale certo non sospetto di pulsioni eversive come Famiglia Cristiana definisce il comportamento di Berlusconi indifendibile (299). Per le domande cui non intende rispondere, e che considera diffamatorie, Berlusconi cita La Repubblica per un risarcimento milionario (300). Un senso di precariet avvolge le istituzioni. Una fase confusa e convulsa della vita politica, nella quale si avvicina la data della decisione della Corte costituzionale sul lodo Alfano.. Sale la pressione sulla Corte. Sapremo poi che in questa fase maturano tentativi di condizionare la Corte che saranno oggetto dellattenzione della magistratura ( ). In una sera di giugno 2009 si incontrano a cena due giudici costituzionali, il premier, il sottosegretario alla presidenza del consiglio, il ministro della giustizia, i presidenti delle commissioni affari costituzionali di camera e senato. Il luogo la casa di uno dei giudici costituzionali. Si discute, tra laltro, la
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prospettiva di una radicale riforma della giustizia. E non sfugge che ormai prossima la decisione sul lodo Alfano. La stampa d notizia dellincontro (301). Il giudice ospitante risponde con parole sprezzanti che in casa sua invita chi gli pare. E che comunque un giudice costituzionale incontra politici di ogni calibro e colore. Una risposta insoddisfacente. In principio, e ancor pi allavvicinarsi di una cruciale pronuncia che riguarda la persona del Presidente del consiglio, la Corte deve essere e mostrare di essere assolutamente autonoma e indipendente. Di mestiere, la Corte si contrappone al legislatore, quando valuta la conformit a Costituzione di una legge. In questo caso, la sua pronuncia potr determinare un terremoto nel sistema politico. E si fa presto a dubitare. Nello stesso dibattito davanti alla Corte emergono elementi singolari. Nella memoria dellAvvocatura di Stato (302) si legge che mancando una normativa come il lodo si potrebbero determinare situazioni tali da indurre il titolare dellalta carica alle dimissioni, con danni irreparabili alla funzione. Ci non per volont persecutorie, ma per il fatto che la vicenda giudiziaria che vede coinvolti personaggi pubblici sollecita una particolare attenzione dei media e della pubblica opinione, risolvendosi in una pressione che pu mostrarsi insostenibile. E si ricorda il caso del Presidente Leone, dimessosi per le polemiche su un caso giudiziario, nel quale non era direttamente coinvolto. Un argomento davvero singolare per un giudizio di costituzionalit, dove non si vede quale rilievo abbia la capacit individuale del personaggio pubblico di resistere alle pressioni, che tra laltro nella politica di alto livello sono comunque gravose. Un argomento che suscita polemiche, perch sembra ritagliato esattamente su Berlusconi. Mentre la Avvocatura chiamata a difendere listituzione, e non la persona che la
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occupa pro tempore. Si sospetta lintento di condizionare indebitamente la Corte. Tanto che lavvocato estensore della memoria si sente costretto a smentire qualsiasi intenzione in tal senso (303). Pi sofisticato largomento svolto dagli avvocati di Berlusconi, che cercano in ogni modo di disegnare la figura del premier non gi nei termini tradizionalmente noti alla dottrina costituzionalistica di primus inter pares, ma in quelli inediti di primus super pares (304). una formulazione sulla quale sarebbe sbagliato sorridere, perch trova radice e giustificazione nella sentenza 24/2004. La Corte dichiara il lodo illegittimo con riferimento allart. 3 Cost. come abbiamo visto ma non perch viola un fondamentale principio di parit di tutti i cittadini di fronte alla giurisdizione. Piuttosto, perch pone una deroga a favore del solo presidente del consiglio, e non anche dei ministri che compongono il collegio da lui presieduto. Qui il punto. Laddove la posizione del presidente fosse differenziata rispetto a quella dei ministri, si potrebbe sostenere che la diversa disciplina razionalmente giustificata e dunque non suscettibile di censure ai sensi dellart. 3 della Costituzione. questo che rende cruciale largomento del primus super pares. E in effetti qualche elemento di diversit si coglie. Basta pensare che la legge elettorale peraltro pessima per molteplici versi definisce il candidato primo ministro come capo della coalizione. Una diversit indiscutibile. Salva per la verifica che sia una diversit rilevante nel contesto in cui si discute. Altri argomenti che si sentono avanzare possono far sorridere, come quello per cui la legge di certo eguale per tutti, ma diversa pu essere lapplicazione. Se fosse vero, potremmo serenamente riporre in soffitta il principio di eguaglianza. Il punto vero altro, ed stato posto
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dallAvvocatura di Stato in forbito linguaggio legale, mentre la politica lo esprime in termini crudi. In una eventuale dichiarazione di illegittimit del lodo si leggerebbe lintento di stravolgere il voto popolare del 2008, creando una situazione tale da costringere Berlusconi a dimettersi. In tal caso, si dovrebbe andare subito al voto anticipato. questo largomento mille volte ribadito dal centrodestra di pi stretta osservanza berlusconiana. A fronte del rispetto della volont popolare nessuna altra regola, di Costituzione o di legge ordinaria, si pu ritenere prevalente. Il 7 ottobre 2009 uno scarno comunicato della Corte costituzionale (305) informa che il lodo Alfano dichiarato illegittimo per violazione degli artt. 3 e 138 della Costituzione. Basta a far intendere che per riprovarci si deve seguire la strada della legge costituzionale, con annesso rischioso referendum confermativo. Scoppia una polemica violentissima, che trova eco nella stampa mondiale. In diretta telefonica in un talk show televisivo Berlusconi inveisce ed accusa. E il centrodestra con qualche eccezione si schiera con lui. Sotto attacco sono soprattutto il Presidente Napolitano e la stessa Corte costituzionale (306). Al primo si contesta di non aver difeso il lodo dopo averlo avallato con la promulgazione, e di avere dunque consentito che la Corte adottasse una pronuncia contraddittoria con la sua decisione. Avrebbe dovuto addirittura fare pressioni sulla Corte per un rigetto della questione sollevata, in specie considerando che fanno parte del collegio giudici da lui nominati. Non lo ha fatto, e questo dimostra che condizionato dallessere stato eletto da una maggioranza di sinistra, e che ha tradito la sua funzione di garante imparziale. Alla Corte parallelamente si contesta di aver contraddetto il Presidente della Repubblica, che ha promulgato e dunque avallato la legge, e soprattutto di avere cambiato
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linea rispetto alla sentenza 24/2004, nonostante che la nuova formulazione del lodo si attenesse puntualmente ai rilievi di incostituzionalit allora sollevati. Con questo, anche la Corre si mostra condizionata da sinistra, e incapace di assolvere il suo ruolo di organo di garanzia. Hanno qualche pregio questi argomenti per il costituzionalista? Nessuno, assolutamente. fisiologico e normale che vi sia tra Presidente e Corte una diversit nella valutazione della conformit a Costituzione di una legge. Tutte le leggi dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale sono state in precedenza promulgate dal Capo dello Stato. E la diversa valutazione si radica nella diversa natura del controllo, prima evidenziata. Preliminare e delibatorio, volto al pi a sollecitare una nuova riflessione da parte delle Camere, e limitato ai profili di manifesta incostituzionalit, quello del Capo dello stato. Pieno e conclusivo, volto alla definitiva cancellazione della norma, quello della Corte. di chiara evidenza che non esiste alcun percorso costituzionalmente configurabile attraverso il quale il Capo dello Stato possa sollecitare in qualunque modo la Corte, per il fatto di aver promulgato la legge oggetto del giudizio di costituzionalit. E non merita nemmeno un commento lidea che il Capo dello Stato abbia un influenza speciale sui giudici da lui nominati. Si ignora, evidentemente, che lo status dei giudici della Corte consapevolmente costruito in specie per la lunga durata in carica e il divieto di reiterazione del mandato per assicurarne lautonomia e lindipendenza nei confronti di chiunque: in primis, di chi li ha preposti alla carica. Ugualmente priva di significato laccusa che la Corte occupata da giudici in maggioranza di sinistra, e dunque per questo in contrasto con la maggioranza uscita dalle urne. Contrapporsi al legislatore espressione della volont popolare maggioritaria in ogni caso il compito primario di un
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giudice di costituzionalit. La Costituzione anzitutto un argine al potere della maggioranza, e la Corte si definisce custode della costituzione proprio perch la difesa apprestata per quellargine. E si ritiene che il giudizio di costituzionalit sia un elemento centrale nelle moderne costituzioni, che mostrano una rigidit garantita appunto dalla pronuncia del giudice chiamato a cancellare dallordinamento la legge incostituzionale. In realt, laccusa solo lennesima prova di una politica senza qualit. Negli Stati Uniti, dove i giudici della Corte Suprema sono nominati dal Presidente e rimangono in carica a vita, gli equilibri determinati da Roosevelt in una chiave essenzialmente liberal resistono per decenni, attraverso presidenze anche repubblicane o comunque di stampo conservatore. Quel che conta che nessuno ne trae elementi di critica o delegittimazione, nemmeno nei momenti difficili in cui la Corte assume decisioni di portata storica e che provocano divisioni profonde, come quelle sulla discriminazione razziale. Infine, quanto alla censura che la Corte capovolge lindirizzo in precedenza seguito, in principio ignorante dei meccanismi fondamentali del diritto chi pensa che si possa contestare a un giudice - fosse anche lultimo giudice di pace un cambio di giurisprudenza. In tale possibilit di cambiamento si trova uno dei cardini della capacit evolutiva degli ordinamenti giuridici. E comunque nella specie il cambio di giurisprudenza non detto che vi sia. Le zone di ambiguit riscontrabili nella sentenza 24/2004 sono aree di non-detto, di silenzio suscettibile di essere svolto in un senso o nellaltro. Una sentenza pi netta e univoca nelle sue formulazioni non si pone necessariamente in contraddizione con la precedente pronuncia, potendone invece costituire uno svolgimento.
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Tutte queste considerazioni trovano riscontro quando il 19 ottobre viene depositata la sentenza n. 262/2009 (307). La Corte respinge la questione sollevata con riferimento allart. 136, perch le norme impugnate non sono meramente riproduttive della legge 140/2003. Accoglie invece le questioni sollevate in relazione agli artt. 3 e 138 della Costituzione. Quanto alla necessit di una legge costituzionale, la Corte anzitutto ribadisce che - secondo i precedenti - rientrava nei suoi poteri dichiarare lassorbimento di ulteriori profili di incostituzionalit nella sentenza 24/2004. Non era necessario in quella pronuncia affrontare il punto, rimasto del tutto impregiudicato. Nota la Corte che le immunit, comunque configurate, sono istituti al tempo stesso fisiologici al funzionamento dello Stato e derogatori rispetto al principio di uguaglianza tra cittadini. Sono anche diretti a realizzare un delicato ed essenziale equilibrio tra i diversi poteri dello Stato, potendo incidere sulla funzione politica propria dei diversi organi. Da queste premesse la Corte con ampi richiami di giurisprudenza trae argomento per la necessit di una legge costituzionale, non perch vi sia unespressa riserva, ma per esigenze sistematiche intangibili dal legislatore ordinario. In specie, la natura derogatoria della norma che impone il ricorso alla legge costituzionale. La Corte rileva che la deroga si risolve in una evidente disparit di trattamento delle alte cariche rispetto a tutti gli altri cittadini, chiamati sia ad attivit connesse a cariche o funzioni pubbliche (art. 54 Cost.) sia, in termini ancor pi generali, ad attivit che si ha il dovere di svolgere al fine di concorrere al progresso materiale o spirituale della societ (art. 4, comma 2, Cost.). E vengono anche ribaditi i pi limitati profili di disparit gi rilevati con la sentenza 24/2004 tra i presidenti e i membri
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dei collegi di appartenenza. In particolare, la disparit sussiste anche tra il presidente del consiglio e i ministri, perch la Costituzione configura il presidente come primus inter pares, rimanendo esclusa una sua posizione di preminenza sui componenti del collegio. Il premier, infatti, non il solo titolare della funzione di indirizzo del Governo, ma si limita a mantenerne lunit, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri. Da tali premesse segue linidoneit della legge ordinaria a disciplinare la materia, e lillegittimit per violazione degli artt. 3 e 138 della Costituzione. Nellampia motivazione adottata dalla Corte chiaro lintento di rispondere puntualmente alle critiche e alle censure da qualche parte avanzate. E le zone grigie della sent. 24/2004 scompaiono. Ben pi netto, in specie, il richiamo al principio di eguaglianza. La disparit di trattamento viene colta non solo nellasfittico ambito del collegio cui appartiene lalta carica, ma verso tutti i cittadini, sia che svolgano funzioni pubbliche, sia in quanto chiamati a concorrere al progresso materiale e spirituale della societ secondo lart. 4 della Costituzione. un argomentare solido e privo di ambiguit. Ma non basta a sedare le polemiche. Il tema sempre il sovvertimento della volont degli elettori, trasfusa nel primo ministro eletto dal popolo. Una affermazione che non trova alcun riscontro nella Costituzione, n formale n materiale, come ricorda Sartori sul Corriere della sera (308). N trova riscontro nei numeri, come dice il politologo Diamanti (309). Ma su questa base che si rinnovano e si moltiplicano gli attacchi alla magistratura, dinanzi alla quale presto riprenderanno i processi fermati dal Lodo Alfano. Berlusconi irrompe in un talk show di vasta audience con una telefonata in diretta, per attaccare i pm e i giudici comunisti. Reagisce con fermezza lAssociazione Nazionale Magistrati, e un giudice milanese
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cos risponde a Berlusconi: Se le nostre toghe sono rosse lo sono per il sangue dei magistrati che hanno pagato con la vita la difesa della legalit e dei valori costituzionali, a cominciare da Falcone e Borsellino'' (310). 5. Il processo breve La riforma della giustizia torna con prepotenza alla ribalta come priorit assoluta dellazione di governo (311). Ma intanto si cerca una via breve per risolvere i problemi giudiziari di Berlusconi. LAula del Senato ha in calendario per il 3 novembre 2009 lAS 1784, recante la conversione in legge del d.l. 135/2009 sulla attuazione di obblighi comunitari. un treno gi in corsa, cui si potrebbe aggiungere un vagone per rispondere nel giro di poche settimane alla sentenza 262/2009. Nasce lidea di abbreviare i termini di prescrizione, in modo che i processi a Berlusconi ripartiti dopo la sentenza della Corte costituzionale possano senza traumi arrivare a morte prematura. E poco importa che cadrebbero cos moltissimi altri processi, con grave impatto sul sistema giustizia (312). Una norma, dunque, a carattere formalmente generale, che come tale potrebbe sottrarsi alla critica di configurare un odioso e incostituzionale privilegio a favore del potente di turno. Per coglierne la sostanziale incostituzionalit bisognerebbe piuttosto avventurarsi sui terreni assai scivolosi della verifica dei fini perseguiti dal legislatore, e delleccesso di potere legislativo. Ma, nella specie, tutto verrebbe tradotto in un emendamento al decreto in discussione. E qui lostacolo si trova nel principio che lemendamento deve essere attinente al corpus di norme che va a modificare. Questa in generale una buona regola di drafting legislativo, sancita in specie
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dallart. 97, comma 1, del Regolamento Senato: sono improponibili ordini del giorno, emendamenti e proposte che siano estranei alloggetto della discussione. Un principio che vale per lAula e per le Commissioni. Spetta al Presidente la decisione inappellabile su quali emendamenti escludere o ammettere. Quelli presentati nellambito della conversione di un decreto legge vanno scrutinati con particolare rigore, non potendosi in principio ammettere ipotesi normative non sorrette dai requisiti di straordinaria necessit ed urgenza di cui allart. 77 della Costituzione. Ed in coerenza con queste premesse che lart. 15, comma 3, della legge 400/1988 (313) dispone che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. Una norma sulla prescrizione palesemente nulla ha a che fare con i contenuti del decreto della cui conversione in legge si discute, e nemmeno presenta connotati di straordinaria necessit e urgenza. Ma la prassi del Senato sullattinenza degli emendamenti al testo in discussione meno stringente di quella della Camera. E dunque la scelta di saltare sul treno in corsa dellAS 1784 pu sembrare ai proponenti praticabile. In ogni caso, si apprende che il Presidente della Repubblica non intende accettare contenuti troppo eterogenei (314). il preavviso di un possibile rinvio alle Camere della legge di conversione al momento della promulgazione. Ai sensi dellart. 74 della Costituzione, questo sarebbe un ostacolo tecnicamente superabile attraverso una riapprovazione. Ma lindicazione venuta dal Quirinale stimola una reazione nella stessa maggioranza, e gli emendamenti gi approntati rimangono nel cassetto. Leco del contrasto si avverte nella discussione delle pregiudiziali di costituzionalit presentate dalle opposizioni, e respinte dalla
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maggioranza (315). E il fallimento del tentativo di abbreviare la prescrizione meglio fa comprendere perch il Presidente del consiglio successivamente dichiari che non intende comunque dimettersi, nemmeno in caso di condanna (316). Mentre si orienta a riformulare lobiettivo di liberarsi dei carichi giudiziari non pi attraverso una leggina ad personam, ma nellambito di una riforma generale della giustizia, sulla quale recarsi in Parlamento con una piena e personale assunzione di responsabilit (317). Scelta che rimarrebbe discutibile quanto allutilit e allopportunit politica, ma che potrebbe meglio essere difesa di fronte alla censura di privilegi e disparit di trattamento volti a favorire indebitamente imputati eccellenti. A tale obiettivo guarda lAS 1880 presentato in Senato il 12 novembre 2009 da Gasparri, Quagliariello, Bricolo ed altri (318), recante in via generale una drastica riduzione ex lege dei tempi di giudizio. E gi si parla di forzarne lapprovazione a colpi di questione di fiducia (319). Se, nonostante i forti contrasti, giungesse a tradursi in legge, rimarrebbe corposo il dubbio di violazione dellart. 3 Cost. per irragionevolezza della scelta legislativa (di recente, per profili diversi, Corte cost. 151/2009 (320), 137/2009 (321), 11/2009 (322), 432/2008 (323), 335/2008 (324)). Pu certo essere irragionevole ridurre i tempi senza contestualmente adeguare le risorse umane e organizzative e le condizioni materiali in cui i giudizi si svolgono. Abbreviare i termini per alcuni giudizi e non per altri pu dar luogo a una disparit censurabile. E dallabbreviazione verrebbe certo per molti giudizi anche con imputati eccellenti lestinzione, con danno grave agli interessi della giustizia. Dopo mesi di confronto, rimane un corposo dubbio sugli effetti collaterali delleventuale approvazione, e una vistosa differenza sul numero dei giudizi che ne risulterebbero vanificati. In ogni caso, il disegno di legge a un passo
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dalla approvazione, ed annunciato come parte della verifica di maggioranza che dovrebbe chiudersi con la fiducia su alcuni punti programmatici. Fra questi appunto anche il processo breve, come ribadisce il Ministro della giustizia in una intervista del 28 agosto ( ). Anticipando che la Camera dei deputati dovrebbe essere disponibile ad adottare il testo votato in Senato ( ), chiudendo cos definitivamente liter legislativo. Al Ministro risponde un duro comunicato dellAssociazione Nazionale Magistrati ( ). 6. Il legittimo impedimento. Mentre le polemiche infuriano, prende corpo unaltra ipotesi. Giacciono nella Camera dei deputati varie proposte di legge aventi ad oggetto modifiche del codice di procedura penale in materia di legittimo impedimento per i componenti del governo a comparire in udienza. La prima (AC 889) stata presentata l8 maggio 2008, a pochi giorni dallinsediamento dei nuovi eletti, ma non ha avuto concretamente seguito. Le altre (AC. 2982, 3005, 3013, 3028, 3029) sono presentate nel novembre e dicembre 2009, a poche settimane dalla sentenza 262/2009 della Corte costituzionale. E questa volta il treno parte. La Commissione Giustizia avvia lesame in sede referente il 17 dicembre, sceglie il testo base, fissa il termine per gli emendamenti. Conclude lesame gi il 20 gennaio, immediatamente alla ripresa dopo le festivit natalizie. In Aula il 25 gennaio, si giunge al voto finale il 3 febbraio. In Senato, il testo in Commissione Giustizia gi il 9 febbraio. In Aula sono presentati dallopposizione circa 1700 emendamenti, per far decadere i quali il governo presenta due distinte questioni di fiducia, su ciascuno dei due articoli che compongono il testo. In tutto il dibattito centrale largomento
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della costituzionalit. Le questioni di fiducia sono approvate, e si giunge al voto finale. la legge 51 del 7 aprile 2010 ( ). Per lart. 1, commi 1 e 2, costituisce legittimo impedimento a comparire in udienza nei procedimenti penali, ai sensi dellart. 420 ter c.p.p., lesercizio delle attribuzioni previste per il presidente del consiglio e i ministri da leggi e regolamenti, nonch delle attivit coessenziali alle funzioni di governo. Per il solo presidente si aggiungono le attivit preparatorie e consequenziali. Per il comma 4, la presidenza del consiglio pu anche attestare un impedimento continuativo, per una durata massima di sei mesi. E per il comma 6 la disciplina si applica ai processi penali in corso, in ogni fase, stato o grado, alla data di entrata in vigore della legge. Emerge con ogni evidenza dal testo legislativo una difficile convivenza tra politica e giustizia. Ma anzitutto viene una domanda. Dopo il lodo Alfano e la sentenza n. 262/2009 della Corte costituzionale, non siamo di fronte a un altro caso in cui il ricorso alla legge costituzionale si impone ex se, trattandosi di prerogativa? In apparenza, la stessa sentenza 262 lo esclude, laddove afferma in linea con precedenti pronunce - che il legittimo impedimento non d luogo a prerogativa. Ma il trucco c, e si vede. Perch la Corte cos conclude partendo dalla premessa che il legittimo impedimento norma di diritto comune. Una regola egualmente applicabile a tutti coloro che si trovino nella condizione di imputato non pu, ovviamente, configurarsi come prerogativa per gli imputati che occasionalmente occupino la carica di ministro o di presidente del consiglio. Ma davvero questo il caso? Certamente no. Per la regola generale, limpedimento deve essere assoluto, ed rimesso alla conclusiva valutazione
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del giudice. Per chi ricopre cariche elettive, la Corte costituzionale in sede di conflitto tra poteri ha confermato questo schema di fondo, solo addossando al giudice il particolare onere di farsi carico delle esigenze proprie dellaltro potere, puntualmente bilanciando di volta in volta gli interessi di giustizia e linteresse del parlamento allo svolgimento senza intralci della propria attivit (225/2001, 263/2003) Lesigenza processuale non pu essere considerata in ogni caso vincente sugli interessi della politica, ma questi non possono vedersi come in principio prevalenti sugli interessi di giustizia. Sono entrambi protetti in Costituzione, e bisogna trovare un corretto bilanciamento. Ma proprio questo bilanciamento che la legge non coglie. Nella legge 51 il richiamo al 420 ter c.p.p. non pu nascondere la specialit della disciplina posta in essere. una autocertificazione governativa dellimpedimento, che pu persino prescindere da circostanze puntualmente ostative alla presenza in giudizio. Tanto che limpedimento pu essere attestato come continuativo per alcuni mesi (art. 1, comma 4). E qui che in specie vediamo il sereno svolgimento delle funzioni (art. 2, comma 1) come la condizione di spirito soggettiva della persona assai pi che non lefficace espletamento dellattivit di governo. E le attivit coessenziali - e per il presidente anche preparatorie e consequenziali - diventano elementi utili a costruire un continuum temporale che nel suo complesso osta alla presenza in giudizio. Quindi, non pi singole riunioni, commissioni, consigli dei ministri, preconsigli e cos via. Ma unattivit di governo che nellinsieme sottrae i componenti dellesecutivo agli obblighi che in identica situazione cadono sul comune cittadino. E tutto questo sfugge alla valutazione del giudice, che a richiesta di parte rinvia ad altra udienza (art. 1, comma 3). Si badi: non pu rinviare, ma rinvia. Il go47

verno, alla fine, giudice di se stesso, e fa prevalere nel bilanciamento linteresse dellesecutivo sugli interessi di giustizia. Questo non diritto comune. diritto speciale e derogatorio. In tal modo il legittimo impedimento diviene inevitabilmente prerogativa, in quanto si applica ai titolari di cariche di governo un regime diverso rispetto a quello vigente per il comune cittadino. Un regime assolutamente derogatorio, tanto da incidere sullequilibrio tra i poteri e sulla posizione della magistratura come ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Tanto da chiamare in causa, come per i lodi Schifani e Alfano, la stessa parit dei cittadini di fronte alla giurisdizione. forse pari chi assoggettato alla potest punitiva dello Stato e chi si sottrae ad essa, paradossalmente al fine di un sereno svolgimento di funzioni pubbliche? Del resto, lo stesso testo approvato si autodefinisce come transitorio, in vista di una legge costituzionale volta a ridisciplinare le prerogative (art. 2). Ma quel che sar domani prerogativa come pu non esserlo oggi? Una incostituzionalit che si pu ritenere manifesta, per lo strappo indiscutibile nel tessuto delleguaglianza e degli interessi di giustizia. Il Presidente della Repubblica, peraltro, non condivide tale valutazione, e promulga la legge. Ma il dubbio di violazione del dettato costituzionale viene subito colto in due giudizi che riguardano il Presidente del consiglio. Con ordinanze del 16 e del 19 aprile 2004 ( ) il Tribunale di Milano solleva questione di legittimit davanti alla Corte. Con la prima ordinanza, la questione riferita allintera legge, ed motivata con la violazione degli artt. 3 e 138 della Costituzione. Largomento principale appunto che lautomatismo legislativo preclude al giudice ogni specifico accertamento, dando luogo a una vera e propria prerogativa e rendendosi quindi necessaria, anche alla luce della
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sentenza 262/2009, una legge costituzionale. La seconda ordinanza fa invece riferimento ai commi 1, 3, e 4 dellart. 1, e richiama il solo art. 138. Non si ancora spenta leco delle ordinanze che unaltra polemica si accende sul legittimo impedimento. Il 18 giugno 2010 lOn. Brancher, gi sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri, con delega alle riforme per il federalismo, viene proposto da Berlusconi come Ministro senza portafoglio per l'Attuazione del federalismo. Il Presidente della Repubblica procede alla nomina. Un ministro senza portafoglio ministro al pari degli altri, ed come gli altri nominato dal capo dello Stato su proposta del presidente del consiglio. Ma non a capo di un dicastero. Non c dunque unorganizzazione ministeriale che faccia capo a lui. Fa riferimento alla struttura della presidenza del consiglio e, ai sensi dellart. 9 della legge 400/1988, svolge le funzioni a lui delegate dal presidente del consiglio. Ma di fatto gi cos per Brancher al momento della nomina. appunto sottosegretario alla presidenza del consiglio per il federalismo. E quindi cosa cambia con la nomina a ministro senza portafoglio? Sostanzialmente nulla dal punto di vista del funzionamento della macchina governativa. Ma Brancher assume lo status formale di ministro. E con questo entra nellambito di applicazione della legge 51/2010, che disciplina appunto il legittimo impedimento per i componenti del governo. La legge non avrebbe potuto applicarsi al Brancher sottosegretario, poich a tale figura non si riconosce la qualit di membro del governo. Si applica invece al Brancher ministro senza portafoglio. Che si tratti di una nomina strumentalmente perseguita proprio al fine di consentire una siffatta applicazione? Il dubbio serpeggia negli scontri politici del momento. Viene
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alimentato anche dallimpossibilit di sapere quali siano le deleghe a lui attribuite ai sensi dellart. 9 della legge 400/1988. In realt, nessun mistero. La Lega non gradisce lingresso di un altro giocatore nella partita del federalismo, e lascia trasparire la sua insofferenza. La mancanza di chiarezza dunque un problema politico interno alla maggioranza. In ogni caso, la polemica pubblica scoppia violentissima quando Brancher, imputato in un giudizio a Milano, chiede il 24 giugno, a pochi giorni dalla nomina, che ludienza sia spostata al 7 ottobre 2010, in applicazione della legge 51/2010. Motiva il suo legittimo impedimento, e la richiesta di un rinvio di oltre tre mesi, con lesigenza di organizzare il ministero di cui titolare. In aula, il pubblico ministero protesta: si sente preso in giro (video). La vicenda ci consente anzitutto di sottolineare come limpugnativa di una legge davanti alla Corte costituzionale non produca di per s alcun effetto al di fuori del giudizio nel cui ambito la questione viene sollevata. Nel momento in cui Brancher chiede lapplicazione della legge 51/2010 la questione di legittimit della stessa legge stata gi sollevata in altro giudizio. Ma il giudice di Brancher non tenuto per questo ad alcun comportamento specifico. In effetti, la richiesta di Brancher apre la prospettiva che anche in quel giudizio sia sollevata una eccezione di illegittimit costituzionale della legge. Se accadesse, il giudice deciderebbe in piena autonomia se considerarla rilevante e non manifestamente infondata, rimettendo la questione alla Corte, oppure no. Ma a questo non si giunge perch la vicenda prende unaltra strada. Non sapevamo, infatti che un ministro senza portafoglio per definizione non ha un ministero? E allora cosa deve organizzare Brancher? La stampa riporta una secca nota del Quirinale volta appunto a precisare che non c nessun
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nuovo ministero da organizzare in quanto lonorevole Brancher stato nominato semplicemente ministro senza portafoglio ( ). Una nota inusuale per i contenuti e la durezza del tono. Segnala probabilmente la sorpresa del capo dello Stato per la richiesta di Brancher, la cui nomina era stata presentata come indispensabile per tenere meglio la barra sul tema del federalismo e temperare gli eccessi leghisti. Un tema certamente molto caro al Presidente della Repubblica. Lopposizione attacca, censura pesantemente la strumentalit di una nomina di per s inutile e volta a consentire allimputato di sottrarsi al giudizio. Il 30 giugno 2010 alla Camera viene presentata una mozione di sfiducia individuale contro Brancher ( ), firmata da PD e IDV. Brancher incassa un sostegno formale da Berlusconi, e tenta di resistere. Ma le pressione cresce, e dopo qualche tentativo di imbarazzata autodifesa il ministro Brancher presenta il 5 luglio 2010 le dimissioni, subito accettate ( ). La maggioranza non va oltre la solidariet verbale. Il processo continua. Nel giro di poche settimane, il secondo ministro costretto alle dimissioni. Il 4 maggio 2010 era stata la volta di Scajola (video), Ministro per lo sviluppo economico, per la notizia emersa nel corso di unindagine della magistratura - che il prezzo per lacquisto della sua abitazione romana (video) era stato pagato in larga parte da altri. 7. Il lodo costituzionale. La possibilit che la legge 51/2010 sia colpita da una dichiarazione di incostituzionalit angustia la maggioranza. Viene presentato il 12 maggio 2010 ancor prima delle ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale del legittimo impedimento da parte del Tribunale di Milano il disegno
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di legge costituzionale AS 2180 ( ), a firma Gasparri, Quagliariello, Bricolo e altri. di iniziativa parlamentare, ma verr spesso richiamato come Lodo Alfano costituzionale. Invero si distacca alquanto dallo schema delloriginario Lodo. Prevede infatti che, al di fuori di quanto previsto dallart. 90 Cost., nel caso di azione penale nei confronti del Presidente della Repubblica il procedimento sia sospeso e sia data comunicazione al Senato. Entro novanta giorni il Parlamento in seduta comune dei suoi membri pu disporre la sospensione del processo. Nel caso di azione penale nei confronti del Presidente del consiglio dei ministri e i ministri, al di fuori dei casi previsti dallart. 96, la comunicazione fatta alla Camera di appartenenza o al Senato per chi non parlamentare. Entro 90 giorni lassemblea pu disporre la sospensione. In entrambi i casi la sospensione del processo opera per lintera durata della carica o della funzione. E si prevede lapplicazione anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore. chiaro lintento di superare tutte le obiezioni opposte ai due lodi e al legittimo impedimento, e confermate sia dalle pronunce della Corte costituzionale che dalle ultime ordinanze di rimessione al giudice di costituzionalit. La giustificazione come si legge nella relazione alla proposta sempre la stessa: assicurare il sereno svolgimento delle funzioni pubbliche. Va ribadita qui la critica che meglio sarebbe pensare la normativa in termini di regolare svolgimento, dovendosi guardare non al turbamento psicologico soggettivo ma allostacolo oggettivo nellesercizio delle funzioni. Anche la formulazione di una legge costituzionale non dovrebbe sottrarsi a questo fondamentale paradigma. Ma la scelta diversa conferma appunto che si vuole tutelare non la funzione, ma la persona.
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In ogni caso, con la legge costituzionale si vuole costruire la prerogativa che non stato possibile introdurre nellordinamento con legge ordinaria. Ma dobbiamo porci una domanda: si sottrae la legge costituzionale alla prospettiva di un possibile vizio di incostituzionalit? Si pu certamente fare lastratta ipotesi di una legge costituzionale adottata rimanendo disattesi i requisiti procedimentali di cui allart. 138. Ad esempio, per il mancato raggiungimento della maggioranza assoluta in seconda deliberazione, per una promulgazione prima del termine dei tre mesi nel caso di approvazione con maggioranza inferiore ai due terzi, per un errato conteggio di voti nel referendum approvativo. Siamo al caso di scuola. Ma, laddove accadesse, non sembra dubbio che alla legge potrebbe rivolgersi una censura di incostituzionalit, da far valere anche davanti alla Corte. Questo rende chiaro che il potere di revisione della Costituzione un potere costituito e perci disciplinato dalla stessa Costituzione che tenuto a rispettare e non costituente. Ma possibile pensare ad una incostituzionalit al di fuori dellipotesi di un vizio di procedimento? Il punto che la legge di revisione una volta che sia stata posta in essere osservando il procedimento prescritto innova la Costituzione con norme non diverse da tutte le altre. Non c alcuna differenza formale tra una norma che parte della Costituzione originaria e una norma che viene introdotta successivamente in via di revisione. Mentre per affermare che una legge di revisione procedimentalmente corretta presenti un vizio di costituzionalit bisogna assumere in premessa che possibile individuare una gerarchia tra le norme costituzionali.
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In effetti, possibile. In ogni Costituzione vi sono norme che sono a fondamento dellintera architettura della carta fondamentale. Anche nella nostra esistono norme che concorrono decisivamente a definire lItalia come Repubblica democratica. E la dottrina le individua come limiti al potere di revisione. Una legge ex art. 138 che non ne tenesse conto potrebbe essere suscettibile di una valutazione di non conformit, e di una conseguente dichiarazione di illegittimit. La stessa Corte costituzionale, in via di mero principio, lo afferma nella sentenza n . Sarebbe questo il caso per lAS 2180, una volta approvato secondo la procedura dellart. 138, ed eventualmente confermato dal voto popolare? La risposta difficile e incerta. Certo un argomento si pu trarre dalle pronunce della Corte, laddove si disegna la parit di fronte alla giurisdizione come elemento fondativo dello stato di diritto. Non sembra davvero che la serenit di spirito dei governanti possa giustificare una simile rottura di principio nei confronti dei governati. Ma abbiamo visto quale duro conflitto sia sorto, in specie in occasione della sentenza n. 262/2009. Lattacco alla Corte stato violento. Pensiamo sia realistico ipotizzare che il giudice di costituzionalit scenda di nuovo in campo, sul terreno scivoloso della dichiarazione di incostituzionalit di una legge di revisione, quando il punto cruciale della violazione dellart. 138 almeno formalmente superato per ladozione con legge costituzionale, e con un argomento centrato sul principio di eguaglianza che fatalmente mette la Corte in prima linea nel bilanciamento? In realt, la tesi di una incostituzionalit della legge di revisione piace al costituzionalista, che istintivamente avverte linsufficienza di una lettura volta a equiordinare tutte le norme costituzionali, senza alcuna gerarchia formale o sostanziale. Se non si assume in premessa che esistono nor54

me, principi, valori fondativi e intangibili supercostituzionali - impossibile capire cosa davvero una Costituzione. Per questo, la tesi certo tecnicamente sostenibile. Ma anche qui siamo probabilmente al caso di scuola. E possiamo comunque argomentare in senso contrario che, laddove pure esistano siffatti principi, valori, norme, non detto che siano assistiti da giustiziabilit. Che dunque sia possibile farne valere la sostanziale superiorit in un giudizio davanti alla Corte costituzionale. Il giudizio della Corte potrebbe bene rimanere sulla pi ristretta prospettiva della natura formale delle norme. Forse, capiamo di pi e meglio se, piuttosto che parlare di norme costituzionali che resistono alla revisione e di norme che ad essa non resistono, distinguiamo tra norme la cui modifica o abrogazione produce una successione tra ordinamenti, e norme che possono essere modificate o abrogate nella continuit dellordinamento esistente. Se per avventura ci trovassimo davanti a norme del primo tipo, e non concordassimo con le scelte fatte, potremmo cercare lo strumento utile a far valere il dissenso nel confronto referendario, se consentito, piuttosto che in un giudizio di costituzionalit. Coerentemente con lassunto che la vera difesa di una Costituzione rimane affidata alla politica prima che al ragionare raffinato dei giuristi. Vediamo, soprattutto dal dopo, che sul Lodo Alfano si combattuta davanti alla Corte costituzionale la madre di tutte le battaglie. facile prevedere che su questo terreno la battaglia continuer. E vediamo lesito ultimo e perverso di un sistema che perde i suoi equilibri senza trovarne di nuovi. Non accade per caso che gli organi di garanzia Presidente della Repubblica, Corte costituzionale subiscano attacchi che non hanno precedenti nella nostra storia, e non
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trovano riscontro nella esperienza di altri paesi. E non basta certo un incontro come quello dell8 ottobre 2009 tra il Capo dello Stato e i Presidenti delle assemblee parlamentari (325) a sedare in via definitiva la febbre. Non accade per caso che un premier interrogato davanti allopinione pubblica da un grande giornale non risponda, n si presenti nonostante richieste ripetute - in Parlamento. Parla, invece, dopo mesi, dalle pagine di un libro scritto da un giornalista amico, scegliendo cos il tempo, il luogo, e soprattutto lassenza di qualsiasi contraddittorio. N infine accade per caso che, fermate le leggi salva-premier ad personam, si passi alla riforma generale delle giustizia, costi quel che costi. Scalfari su La Repubblica il 25 ottobre 2009 (326), richiama una mozione della opposizione in Senato (327), che elenca gli strappi inferti al tessuto costituzionale. E che per non spiega le ragioni di fondo di tanto malessere. Tutto accade perch si inteso costruire luscita dalla grande crisi dei primi anni 90 sullossessiva attenzione ai temi della stabilit e della governabilit, fondate sui pilastri della personalizzazione estrema della politica (328) e dellelezione formalmente o sostanzialmente diretta del leader con la sua maggioranza. Se questo principio assunto come assorbente e pervasivo, ne viene che il popolo sovrano in termini assoluti, e non come dice lart. 1 Cost. - nelle forme e nei limiti posti dalla Costituzione. E allora pu accadere che ogni critica o censura al leader sia vista come lattacco di una minoranza eversiva e priva di legittimazione. Ed inevitabile che siano in rotta di collisione le istituzioni maggioritarie parlamento, governo e le istituzioni che per essere imparziali e di garanzia non possono e non devono essere maggioritarie capo dello Stato, corte costituzionale. inevitabile che il concetto stesso di checks and balances sia rifiutato. inevitabile che il leader eletto ab56

bia nelle mani il sostanziale controllo dello strumento legislativo, affidato alla sua maggioranza nella assemblea elettiva. inevitabile che quella assemblea sia ancora formalmente elettiva ma non pi nella sostanza rappresentativa, e ospiti un obbediente parco buoi. inevitabile che il principio della stabilit di governo si traduca nel configurare chi governa come intoccabile e legibus solutus. Con la conseguenza, a livello nazionale e locale, che si dissolvano gli istituti della responsabilit politica, e che limmunit di traduca in impunit, anche di fronte ad episodi conclamati di corruzione e malgoverno. Perch infine inevitabile che si dissolva il concetto stesso di unetica pubblica che deve informare di s la vita politica e delle istituzioni, e il governo della res publica. Non pochi hanno creduto e credono che questo sia il migliore dei mondi possibili (329). C da sperare che siano disposti a riconoscere lerrore. 8. Nuovi scenari e politiche anticorruzione. Il 2 ottobre 2008 un DPCM ha assegnato al Servizio Anticorruzione e Trasparenza (SAeT) del Dipartimento della Funzione Pubblica le funzioni gi dell'Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella Pubblica amministrazione. La soppressione dell'Alto Commissario era stata disposta dall'art. 68, comma 6, lettera a) del d.l. n.112 del 2008, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133. Labolizione stata accompagnata da polemiche. Ma si poteva certo dubitare della utilit della figura commissariale. Secondo unopinione che ogni tanto torna in campo - andava istituita una vera e propria Autorit Indipendente. Alla fine, si creata unAutorit in
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sedicesimo. Ma in principio - serve unAI contro la corruzione? Intanto, si pu avanzare una considerazione vera per tutte le AI. Le autorit vanno istituite laddove si ritiene opportuno che una materia vada sottratta al decisore politico e allindirizzo di governo, e per la quale parallelamente si riduce o si azzera la responsabilit politica dellesecutivo. Ma possiamo mai ritenere che la lotta alla corruzione nellamministrazione pubblica sia materia inappropriata per lindirizzo politico? Che per la sua mancanza o insufficienza il governo non risponda, perch spetta a qualcun altro occuparsene? Al contrario, vorremmo certo da qualsiasi governo una proposta politica, iniziative legislative, risorse adeguate, e una piena assunzione di responsabilit. ben vero che anche nei trattati internazionali si riconosce gran peso al requisito dellindipendenza, per lovvio motivo che pu esservi una corruzione che origina nel governo o dal governo, e che in molti Stati esattamente quel che accade. Ma in paesi che si conformano ai fondamentali dello stato di diritto lindipendenza che conta davvero quella della magistratura, ed questo leffettivo check di una corruzione di origine governativa. E nel nostro paese la magistratura o forse dovremmo dire ancora indipendente. E tale condizione fortemente presidiata anche in Costituzione. Basta allora conformare in modo appropriato la fattispecie corruttiva affinch la magistratura possa occuparsene. Assicurando naturalmente tempi di giustizia rapidi per una deterrenza effettiva. Soprattutto se la corruzione pervasiva e diffusa come si ritiene sia nel nostro paese il contrasto va fatto laddove il fenomeno criminoso si realizza. Non serve una struttura centralizzata, che potr solo sovrapporsi a chi la lotta alla corruzione la fa davvero. Unautorit centrale che avesse
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davvero gli strumenti e i mezzi per contrastare direttamente la corruzione in ogni struttura pubblica del paese sarebbe un moloch ingestibile e pericoloso. La vigilanza va invece quotidianamente svolta in ogni ufficio, in ogni struttura, in ogni amministrazione, potenziando gli anticorpi locali e costruendo gli strumenti per una pronta reazione. Unautorit centrale potr opportunamente avere compiti di studio, coordinamento, raccolta dati, informazione, interfacciamento con organismi internazionali. Buone leggi, amministrazione efficiente, magistratura indipendente, giustizia rapida sono il mix ottimale per un ambiente sfavorevole alla corruzione, un effettivo deterrente dato dalla consapevolezza che violare la legge non paga. su questo paradigma che vanno valutate le scelte recenti e le iniziative in corso. Un rilievo particolare va riconosciuto alla legge 116/2009, che ratifica la convenzione anticorruzione delle Nazioni Unite (UNCAC). Certo dobbiamo ricordare che le vie del legislatore sono spesso ingombre di convenzioni internazionali disattese nello spirito o anche nella lettera. Ma importa sottolineare la filosofia generale dellatto pattizio che con la ratifica entra pienamente nellordinamento giuridico italiano. In particolare, con lart. 5 si chiedono agli Stati politiche efficaci e coordinate di prevenzione della corruzione, che favoriscano la partecipazione della societ e rispecchino i principi di stato di diritto, di buona gestione degli affari pubblici e dei beni pubblici, d'integrit, di trasparenza e di responsabilit. Si chiede altres di attuare e promuovere pratiche efficaci volte a prevenire la corruzione. esplicito linvito a superare lapproccio puramente repressivo e penalistico. Una deterrenza affidata alla sola norma penale non potrebbe mai ritenersi una politica di
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prevenzione. Si ipotizza invece un complesso articolato di interventi, in cui assume centralit anche il controllo sociale. E si richiamano concetti per una parte gi pienamente presenti nel diritto interno, per altra invece meno. Si pensi allintegrit: concetto che guarda alla sostanza molto pi che alla forma, immediatamente comprensibile per il public servant britannico o statunitense, non facilmente traducibile nel lavoro pubblico italiano, pi legato alla dicotomia lecitoillecito. Di rilievo, infine, il richiamo alle pratiche. Basta la lettura dellart. 5 per capire come una piena osservanza del trattato impone in prospettiva a qualsiasi governo di avere nel programma un punto specifico di lotta alla corruzione. Evento criminoso non pi inatteso o imprevedibile, da reprimere alloccorrenza magari con leggi originate da eventi particolari, ma pericolo immanente nella gestione della cosa pubblica, cui opporsi quotidianamente e come elemento di unamministrazione assolutamente ordinaria. La convenzione tocca poi punti molteplici: selezione del personale pubblico; retribuzioni adeguate; meritocrazia; incompatibilit; conflitti di interesse; codici di comportamento; misure disciplinari; finanziamento dei partiti politici; costi delle campagne elettorali; regole sugli appalti pubblici; trasparenza e informazione; controlli interni alle pubbliche amministrazioni; indipendenza dei magistrati; corruzione nel settore privato; una nutrita serie di fattispecie di reato; tempi di prescrizione, immunit, interdizione dai pubblici uffici e altro ancora. A proposito dei reati merita una segnalazione particolare lart. 18, intitolato nel testo allegato alla legge 116 come Millantato credito e nel testo inglese Trading in influence. possibile che la traduzione sia riduttiva e non rispecchi del tutto il senso originario. Sul punto torneremo pi tardi. Conta qui sottolineare come la
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convenzione affronti il tema in una prospettiva assai articolata, assumendo in premessa la necessit di creare un ambiente complessivamente sfavorevole alle condizioni che aprono la via a fenomeni di corruzione. Una impostazione assolutamente da condividere. La deterrenza efficace se in concreto dissuade chi diversamente sarebbe disponibile allattivit criminosa. Il rapporto GRECO e soprattutto UNCAC, con lintervenuta ratifica, diventano parametri di valutazione dei pi recenti sviluppi della legislazione italiana. Non sar considerata la legge 13 agosto 2010 , n. 136, recante Piano straordinario contro le mafie, nonch delega al Governo in materia di normativa antimafia. Una legge non priva di rilievo per la materia in esame, ma con un oggetto specifico e diverso. Sul tema, va invece ricordato il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante "Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttivit del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni". Disciplina tra laltro il monitoraggio, la misurazione e la valutazione della performance individuale e organizzativa, collegata ai profili retributivi. Dispone sulla trasparenza, che definisce nellart. 11 in termini di accessibilit totale ai dati. La trasparenza viene altres individuata come livello essenziale ai sensi dellart. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione. Il decreto istituisce una Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e lintegrit delle amministrazioni pubbliche, che collabora con il Dipartimento della funzione pubblica, con la Ragioneria generale dello Stato, ed eventualmente altri enti o istituzioni pubbliche. Ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare la comparabilit e la visibilit degli indici di andamento
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gestionale, informando annualmente il Ministro per l'attuazione del programma di Governo sull'attivit svolta. Il decreto prevede altres presso ogni amministrazione listituzione di organismi indipendenti di valutazione della performance. Dobbiamo poi richiamare lAS 2156 del 4 maggio 2010, ddl governativo recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dellillegalit nella pubblica amministrazione, attualmente in discussione in Senato nelle commissioni riunite I e II. La relazione al ddl afferma che la proposta vuole essere diretta attuazione sia di UNCAC che delle sollecitazioni venute allItalia dal rapporto GRECO. Prevede: un piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica a partire dai piani delle singole amministrazioni centrali; una rete nazionale dei referenti delle pubbliche amministrazioni, con funzioni di valutazione dei risultati ed elaborazione di proposte; un osservatorio, presso la Funzione pubblica, per lanalisi e linformazione. Ribadisce che la trasparenza rientra tra i livelli essenziali ex art. 117 comma 2 della Costituzione. Introduce forme di pubblicit, e istituisce in specie una banca dati nazionale per i contratti pubblici. Nel capo II introduce numerose norme relative allorganizzazione e lattivit degli enti locali. Interviene sulle ineleggibilit di deputati e senatori, prevedendone anche la decadenza nel caso di condanna definitiva per alcuni reati. Dispone un aumento delle pene oggi previste per le fattispecie criminose che pi direttamente riguardano la fenomenologia della corruzione. Nulla dice, invece, lAS 2156 sul whistleblowing. Come la parola suggerisce, in termini generali un allarme dato al venire in essere della corruzione. La terminologia comunemente utilizzata non sempre univoca. Ma si pu ritenere
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prevalente la definizione in chiave di iniziativa dei membri di unorganizzazione pubblica o privata volta a portare pratiche della stessa organizzazione che siano contra legem o anche solo moralmente censurabili alla conoscenza di soggetti in grado di provvedere in proposito. Lart. 8 co. 4 di UNCAC specificamente menziona measures and systems to facilitate the reporting by public officials of acts of corruption to appropriate authorities, when such acts come to their notice in the performance of their functions. E nel dibattito internazionale si ritiene il whistleblowing come uno dei pi efficaci strumenti di lotta alla corruzione, meritevole di specifica disciplina soprattutto per garantire a chi disponibile a farsi avanti di non subire danno per avere parlato. Gi lart. 9 della Civil Law Convention on Corruption del 1999 del Consiglio dEuropa poneva la necessit di una appropriata protezione contro qualsiasi sanzione ingiustificata. Concetto oggi ribadito dallart. 33 di UNCAC, che in termini pi ampi richiede appropriate measures to provide protection against any unjustified treatment for any person who reports in good faith and on reasonable grounds to the competent authorities any facts concerning offences established in accordance with this Convention. Unjustified treatment che pu tradursi in un danno professionale o di carriera, nel rifiuto di una promozione o di un benefit altrimenti dovuti, in un trasferimento immotivato, oltre che ovviamente nella minaccia di sanzioni per linosservanza di doveri di fedelt o di riservatezza, o per il danno allimmagine dellorganizzazione. Un recente documento di Transparency International, Alternative To Silence, reperibile in www.transparency.org, offre un esame comparato del whistleblowing in 10 paesi europei, tra cui lItalia, con Bulgaria, Repubblica Ceca, Estonia, Un63

gheria, Irlanda, Lettonia, Lituania, Romania e Slovacchia. Il rapporto esprime un giudizio complessivamente negativo: le leggi non proteggono adeguatamente i whistleblowers e non assicurano che le loro rivelazioni abbiano un effettivo seguito. Le regole applicabili nelle istituzioni pubbliche e private non sono conformi alle best practices internazionali, cos come ad esempio indicate dal British Standards Institute con il PAS 1998-2008 Whistleblowing Arrangements Code of Practice. In particolare si segnala per lItalia che non esiste alcuna specifica considerazione del whistleblowing, sia come incentivo a parlare, sia come tutela di chi parla. Tutto affidato a norme generali, sia per quanto riguarda la denuncia ex art. 331 c.p.p. da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che venga a conoscenza di reati perseguibili dufficio, sia per le garanzie sul posto di lavoro, pubblico o privato. difficile sfuggire alla sensazione che nel silenzio del legislatore emerga un profilo culturale. La tradizione di una amministrazione pubblica chiusa e poco trasparente, la prevalenza di una concezione corporativa delle organizzazioni pubbliche e private, la debole consapevolezza della necessit di unetica pubblica solida, fortemente radicata, ampiamente condivisa dallopinione pubblica. facile allora che al whistleblowing si guardi con sospetto, come strumento di una deteriore cultura della delazione, magari volta a fini ben diversi da quelli dichiarati. Non sfugge, del resto, che un impianto normativo mirato alla tutela del whistleblower non potrebbe che assumere a fondamento i concetti utilizzati dallart. 33 UNCAC: good faith e reasonable grounds. Su quei requisiti dovrebbe essere costruito il sistema delle tutele, delle sanzioni, dei premi. Rimarrebbero inevitabilmente ampi margini di indeterminatezza, mentre la mancanza di quei requisiti, o anche
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di uno solo di essi, non potrebbe che ridurre o azzerare lutilizzabilit delle rivelazioni e la credibilit dellautore. Non sfugge che in una condizione di corruzione pervasiva ed endemica e di frantumazione politica e sociale si aprirebbe probabilmente la via a contenziosi destinati a trovare nel giudice lultimo risolutore. N sfugge che le incertezze e i tempi lunghi della giustizia sarebbero il vero deterrente per chi volesse esporsi nella denuncia. Se pure del whistleblowing non si fa menzione, si coglie come sia il decreto 150/2009 che lAS 2156 si avvicinino ad alcune delle indicazioni date in sede internazionale. Ma qualche considerazione va fatta. Anzitutto, siamo al primo avvio. Il decreto legislativo non stato ancora concretamente implementato. E lAS 2156, per quanto possano essere apprezzabili le intenzioni dei proponenti, sconta tutte le incertezze di un iter parlamentare dalle molte insidie. Inoltre, va sottolineate la clausola dellinvarianza di spesa. Sia il decreto gi vigente, che in prospettiva tutto il complesso intervento previsto dallAS 2156, va fatto a costo zero, con il personale e le risorse che ci sono gi. Questa diventata ormai una clausola di stile delle riforme allitaliana, e una delle prime ragioni di ogni fallimento. Si getta unombra sinistra soprattutto laddove si richiedono innovazioni importanti come certamente nel caso specifico che ben potrebbero richiedere nuove competenze e professionalit, estese riorganizzazioni, rinnovate motivazioni. Il punto bene colto nelle Osservazioni consegnate in Senato dal Presidente della Corte dei conti in occasione della sua audizione sullAS 2156 del 27 luglio 2010. Si segnala tra laltro - anche un dubbio sulla effettiva indipendenza delle strutture contemplate dal ddl, incardinate presso la Presidenza del Consiglio dei ministri. E si evidenzia come rimanga irrisolto il nodo delle ordinanze di protezione civile.
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Non sembra dubbio che proprio la natura extra ordinem aumenti il rischio di permeabilit ai fenomeni corruttivi. Ma ci sono elementi di ancor pi corposo dubbio sistematico. In principio, un piano nazionale anticorruzione dovrebbe porre in campo una articolata serie di innovazioni normative, organizzative e di politiche pubbliche che riguardino tendenzialmente tutte le amministrazioni, a qualunque livello. intuitivo che poco varrebbe contrastare la corruzione a macchia di leopardo, per alcune amministrazioni e non per altre. Soprattutto in un paese in cui il ventre molle corruttibile e permeabile ad interessi impropri oggi probabilmente a livello regionale e locale. Ed ecco la domanda. Pu il legislatore statale disporre un siffatto piano per tutte le amministrazioni pubbliche del paese? La risposta negativa. Trova un ostacolo insuperabile nel vigente Titolo V della Costituzione. Ai sensi dellart. 117, comma 2, il legislatore statale ha potest legislativa esclusiva per la materia penale. E dunque per il profilo della repressione attraverso la definizione della fattispecie criminosa nulla quaestio. Ma per quanto riguarda il profilo della prevenzione attraverso la disciplina dellorganizzazione e dellattivit dei soggetti pubblici le cose stanno diversamente. Il legislatore nazionale ha potest esclusiva per lordinamento e lorganizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali. Ma gi per gli enti locali analoga potest si prevede solo per la legislazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni fondamentali. E per le regioni non vi alcun ingresso per il legislatore statale. Non dunque un caso che lAS 2156 riferisca il piano nazionale anticorruzione alle sole amministrazioni centrali. Che disponga per alcuni profili in dettaglio solo per comuni e province. E che unicamente per la trasparenza si richia66

mino come gi dispone il vigente d.lgs. 150 del 2009 i livelli essenziali ex art. 117, comma 2, lett. m. Lintento appunto quello di attrarre nellambito della potest legislativa statale profili di organizzazione e di attivit amministrativa substatale che potrebbero diversamente rimanerne esclusi. La scelta si comprende per la mancanza, nel sistema del Titolo V, di una clausola generale di chiusura a favore del legislatore statale come era un tempo linteresse nazionale abrogato proprio con la riforma del Titolo V o come nella Costituzione tedesca per il richiamo allunit giuridica ed economica del paese. Luna o laltra formulazione avrebbe consentito al legislatore statale a fronte di una priorit nazionale come la lotta alla corruzione di intervenire con pienezza di potest. Ma cos non . Pur non entrando ulteriormente nei meandri di un complesso rapporto tra fonti, del tutto evidente che un piano di contrasto alla corruzione efficace e omnicomprensivo non possibile operando sulle sole amministrazioni centrali dello stato, e sui profili della trasparenza. In particolare, come costruire un piano sostanzialmente bypassando le regioni, che sono ormai elemento centrale dellarchitettura substatale? Un dubbio rilevante, solo in parte temperato dalla considerazione che la lotta alla corruzione dopo UNCAC e la legge 116/2009 va considerata come attuazione di un accordo internazionale che ne definisce la portata e le modalit. Entra quindi in gioco lart. 117, comma 5, della Costituzione, per cui regioni e province autonome provvedono nelle materie di loro competenza allattuazione ed esecuzione degli accordi internazionali, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalit di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza. Il punto del potere sostitutivo trova oggi in
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termini generali una disciplina nella legge 131/2003 (c.d. legge La Loggia), che peraltro come legge ordinaria non resiste a un successivo e diverso intervento del legislatore. In ogni caso, appare possibile ricostruire il sistema ex art. 117, comma 5, traendo direttamente da UNCAC il limite allautonomia, e legando a tale limite un ruolo accresciuto del legislatore statale, fino allesercizio di poteri sostitutivi nel caso di mancata spontanea attuazione da parte dellente autonomo. Forse possiamo trovare in questo un pi solido fondamento per norme come lart. 16 del d. lgs. 150/2009, che prevede la diretta applicazione di norme dello stesso decreto nellordinamento regionale sia in via immediata, sia nel caso di mancato adeguamento da parte dellente autonomo entro un termine posto dalla legge statale. in ogni caso evidente che ci si trova di fronte ad un impianto farraginoso e di notevole complessit. Ed anche per altro verso vediamo una difficolt. Al legislatore statale non infatti consentito di intervenire in modo mirato sugli sprechi a livello regionale, pur essendo questi occasione immediata per ogni sorta di malamministrazione. Da questo punto di vista non sono incisivi i poteri che il Titolo V riconosce allo Stato nel coordinamento della finanza pubblica, tanto meno in prospettiva con lattuazione del federalismo fiscale. Anzitutto, il coordinamento rimane affidato alla potest legislativa concorrente. Quindi il legislatore statale pone principi, e ciascuna regione ha la sua legge di coordinamento della finanza pubblica. Se e come questo complesso sistema possa essere ricondotto a ragionevole efficienza rimane tutto da dimostrare. E comunque nella lettura della Corte costituzionale la legge statale pu prescrivere criteri e obiettivi (ad esempio, il contenimento della spesa pubblica), non imporre alle Regioni minutamente gli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi.
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Ci si risolve in un'indebita invasione dell'area riservata dall'art. 119 Cost. alle autonomie regionali. Emblematica, sul punto, la sent. 157/2007, in cui la Corte dichiara illegittima la disposizione di legge statale che impone un taglio agli emolumenti dei consiglieri regionali. Un diritto costituzionale allo spreco? E si pu davvero avere una incisiva politica nazionale anticorruzione se il legislatore nazionale non pu intervenire efficacemente sullo spreco di risorse pubbliche, primo e privilegiato terreno di gestione clientelare? 9. Per un paese normale. Nel Rapporto GRECO 2008 sullItalia si conclude, tra laltro, che nel nostro paese la corruzione viene percepita come fenomeno pervasivo e sistematico. E mentre lItalia, soprattutto negli anni 90, ha adottato leggi volte alla repressione, pi debole e inefficace si mostra liniziativa volta alla prevenzione. Al contrario, il documento punta proprio sulla prevenzione come strumento per conseguire i migliori risultati. Val la pena di citare il Rapporto, perch fonte certamente non sospetta di partigianeria politica, e offre un quadro ampiamente condivisibile dei ritardi e delle contraddizioni del nostro paese nel contrastare con efficacia la corruzione nella gestione della cosa pubblica. Abbiamo visto come le pi recenti iniziative abbiano in parte colto le indicazioni. Ne abbiamo sottolineato i limiti, ora e in prospettiva. Ma bisogna ancora aggiungere qualche considerazione. La ricerca del consenso ad ogni costo, in un contesto di ampi spazi di discrezionalit per la gestione politicoamministrativa e di assenza di controlli, apre anche la porta a forme sofisticate di corruzione, come il trading in influence.
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La antica mazzetta pu anche lasciare il passo a modalit nuove, in cui il titolare di poteri pubblici non riceve direttamente un vantaggio, ma risponde alla pressione a favore di terzi di un intermediario verso cui si trova in debito. Ad esempio, per il decisivo appoggio per una candidatura, in campagna elettorale, in un congresso di partito, o per una poltrona di assessore. Quindi lo schema tripolare: A aiuta B ad avere successo nella competizione politica; C si rivolge ad A chiedendo un incarico, una consulenza, una prebenda, un posto di lavoro, una nomina qualsivoglia; A preme su B perch laspirazione sia soddisfatta; B accoglie la richiesta, e concede il beneficio. Pu anche darsi che nessuno offra o prenda mazzette in senso proprio. Come anche pu darsi che B nemmeno conosca C. Ma luso distorto dei poteri pubblici innegabile. Qualcuno potrebbe pensare che si tratti in fondo dellantico vizio italico della raccomandazione, rivisitato. Come tale, meritevole ex se di indulgenza plenaria. Il politico, colto sul fatto, ha spesso contrapposto largomento: Se bravo, perch sarebbe sbagliato scegliere il mio amico?. Ma oggi una lettura rigorosa dellart. 18 UNCAC sollecita a mio avviso - gli Stati contraenti a configurare la fattispecie come reato. Un esempio che ci dimostra come si imponga nel nostro paese un cambiamento culturale, prima che normativo. Ed ovvio che dalla ratifica alla concreta innovazione del codice penale la strada sia lunga. Comunque, un passo nella direzione giusta. Ma non basta. Non possiamo eludere il punto nodale: perch le scelte degli anni 90 volte a istituzioni e amministrazioni pubbliche pi moderne hanno funzionato al contrario? Perch hanno creato un ambiente favorevole al diffondersi su vasta scala di fenomeni corruttivi, e allerosione devastante delletica pubblica? Se come ab70

biamo visto - un motivo di fondo era nella debolezza del sistema politico e nella bassa qualit del ceto politico, chiaro che non bastano le proposte di innovazione legislativa e le limature procedimentali che guardano essenzialmente allamministrazione. Beninteso, si tratta pur sempre di iniziative utili. Ma il rimedio radicale non pu che trovarsi nel consolidamento del punto pi debole. Una ricostruzione del sistema politico e istituzionale volta agli elementi di debolezza strutturale. E allora il contrasto strategico e duraturo allinquinamento che pervasivamente si espande passa attraverso riforme di ampio spettro. Nuove leggi elettorali che recuperino una efficace selezione del ceto politico; nuove e pi stringenti regole sul rapporto tra politica e amministrazione, che impediscano al potente di turno di costruire un consenso clientelare attraverso la gestione della cosa pubblica; un ripristino parziale dei controlli, e una pi rigorosa definizione delle responsabilit civili, penali, amministrative; una riforma dei modelli istituzionali che restituisca alle assemblee elettive la funzione di far valere forme efficaci di responsabilit politica; una definizione del rapporto le professioni e i soggetti pubblici che si opponga ai rapporti privilegiati e intuitu personae, volti ad ottundere la vigilanza della societ civile e a vanificare il controllo sociale sulloperato dei poteri pubblici; la costruzione di nuovi strumenti di partecipazione resi possibili anche dalle nuove tecnologie che non siano mero omaggio verbale alla democrazia; una legge sui partiti politici che assicuri la democraticit e regolarit dei processi decisionali e garantisca il pieno rispetto dei diritti delliscritto. Un disegno vasto - le strutture portanti di un paese rinnovato - come prospettiva di fondo necessaria. Le pubbliche amministrazioni operano da interfaccia tra i titolari del
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potere politico e i cittadini che richiedono prestazioni e servizi. Se la politica corrotta, ed espressione di una societ civile torpida e distratta nel pretendere legalit e trasparenza, non possibile mantenere immacolata la sola amministrazione pubblica. Le pressioni convergenti da parte sia dei governanti che dei governati punteranno in direzione opposta. Per questo una specifica legge anticorruzione e i correlati interventi sono elementi di rilievo, ma non conclusivi se rimangono isolati. In termini generali, illusorio colpire una corruzione endemica e pervasiva con pochi, mirati e puntuali interventi legislativi. illusorio garantire la qualit dei comportamenti pubblici e privati in alcune isole protette, rimanendo lambiente nel suo complesso compromesso e inquinato. In specie, a nulla servirebbe di per s laumento delle pene per i reati gi scritti nel codice penale. Norme per perseguire le attivit criminose esistono gi oggi. Ma corruttore e corrotto hanno la prospettiva di una quasi certa impunit, per la difficolt e lunghezza degli accertamenti, i tempi del giudizio, il sopravvenire della prescrizione. Quale deterrenza si pu riconoscere allaumento di una pena, in un contesto largamente privo di effettivit? N possibile negare che oggi alle iniziative anticorruzione si affiancano altre di segno opposto che danno invece il messaggio di un ceto politico che si difende attaccando le libert civili e gli strumenti di un efficace controllo sociale. Ricordiamo il ddl sulle intercettazioni e il bavaglio alla magistratura e alla stampa; il processo breve, che di continuo scompare e riappare tra gli obiettivi prioritari del governo in carica, e che pu solo rafforzare laspettativa di impunit; il processo lungo di cui si sussurra, volto per altro verso a quella stessa impunit; ladozione di leggi ad aziendam, come recenti polemiche hanno messo in luce
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con riferimento alla casa editrice Mondadori. E che dire della legge 51/2010 sul legittimo impedimento, cui si possono volgere censure al pari di quelle indirizzate al Lodo Schifani prima, al Lodo Alfano poi? E ancora del c.d. Lodo Alfano costituzionale? Letica pubblica al livello in assoluto pi basso della storia repubblicana. Le recenti e violentissime polemiche sulla propriet di una casa nel principato di Montecarlo lo dimostrano ampiamente. Se vero che la corruzione fenomeno pervasivo e aggressivamente crescente, bisogna rafforzare la capacit di produrre spontaneamente anticorpi: in politica, nelle istituzioni, nelle amministrazioni pubbliche, nella societ civile. intuitivo che invertire la rotta e risalire la china non sia processo facile, o breve.

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