REVISTA MBITO JURDICO O que ?

? Teoria Pura do Direito Resumo: Este artigo tem o objetivo de fornecer uma pequena introduo ao pensamento jusfilosfico de Hans Kelsen, principalmente com relao ao seu conceito de Direito e Justia. A teoria de Kelsen vincula-se ao movimento positivista, tratando do Direito e da Justia como esferas totalmente antagnicas e independentes uma das outra. Dessa forma, o objetivo de Kelsen era construir uma cincia jurdica pura, isto , livre da axiologia e outras cincias sociais. Palavras-chave: teoria pura; direito; justia; filosofia. Abstract: This article have the objective of supplying the small introduction to Hans Kelsen's philosophical thought, mainly with relationship to your concept of Right and Justice. The theory of Kelsen is linked to the movement positivist, treating of the Right and of the Justice as spheres totally antagonistic and independent one of the other. In that way, the objective of Kelsen was to build the juridical science pure, that is, free from the values and other social sciences. Keyword: pure theory; right; justice; philosophy. Sob o mesmo ttulo, o eminente jurista Hans Kelsen escreveu em 1953 seu artigo, explicando mais uma vez (entre as duas edies da Teoria Pura do Direito) sua polmica teoria jusfilosfica. Bem conhecida nos meios acadmicos, a teoria pura do direito se vincula, geralmente, filosofia do direito, apesar da negativa do prprio autor. Kelsen nasceu em Praga, em 1881 e faleceu em 1973, nos Estados Unidos. considerado por muitos como o maior jurista do sculo XX. Aps lecionar por muitos anos em Viena, mudou-se para os EUA com receio das perseguies de Hitler. Contudo, sua doutrina espalhou-se, formando o que se chamaria a Escola de Viena, nas quais figuram os juristas Hart e Bobbio. A teoria pura do direito o pice do desenvolvimento do positivismo jurdico. Para essa doutrina, o conhecimento restrito aos fatos e s leis que os regem, isto , nada de apelar para a metafsica, a razo ou religio. Portanto, para o positivismo a cincia o coroamento do saber humano, porque a nica confivel. Os demais conhecimentos, provenientes de outras fontes no so confiveis e seriam postos de lado com o passar do tempo. O fundador do positivismo, Augusto Comte (1798-1857) profetizou que o ltimo estgio do conhecimento o cientfico, e que os demais (o religioso e o metafsico) tenderiam a desaparecer. Nesse sentido, Kelsen, como positivista crtico, defendeu a tese de que a teoria geral do direito, at aquele momento, no podia ser considerada uma teoria cientfica, j que, ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se prendia consideraes tico-polticas. Este o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre de qualquer especulao extra-jurdica (seja filosfica, tica ou poltica). Para tanto, o seu sistema tem as seguintes bases: Primeiramente, para Kelsen o direito restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar o direito apenas com noes jurdicas, tornando-o assim, autnomo das demais cincias. Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado com a ameaa de sanes, na qual a norma jurdica o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificao racional. Kelsen ciente de que o direito de um Estado todo hierarquizado, na qual a Constituio a norma superior. Em conseqncia, todas as outras normas lhe devem obedincia. Mas, de onde provm esse poder? Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da Constituio se situa em outra norma, no escrita, de carter hipottica, suposta pelo pensamento jurdico, chamada norma fundamental. Esta norma no possui contedo e no pertence a direito nacional algum, mas impensvel conceber o direito sem ela. O que ento prescreve essa norma? Prescreve uma nica ao, nas palavras do autor: deve-se conduzir conforme a Constituio efetivamente instituda e eficaz. Em outras palavras, a norma fundamental prescreve o dever de obedecer autoridade, seja ela autoritria ou democrtica. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurdica, transformando o direito em mero instrumento do poder poltico. Essa conseqncia da teoria pura do direito justificvel, j que Kelsen, como positivista fervoroso, no aceitou colocar o conceito de justia como o fundamento do direito. Para ele, o direito fruto da vontade, e no da razo, j que naquele contexto histrico, a razo estava desacreditada, primeiramente pelas descobertas cientficas que acentuavam em demasia o conhecimento emprico, e porque o historicismo concebia o relativismo cultural, ou seja, nada poderia ser posto como universal. Desse modo, no de se admirar que a justia, para Kelsen, era um conceito nada confivel cientificamente. Portanto, o dualismo direito positivo/direito natural segundo Kelsen, insustentvel por uma razo bem simples: fazer depender a validade da ordem jurdica de conformidade com preceitos de um ideal de justia que se situam numa esfera fora dessa ordem jurdica, supor que exista uma moral absoluta e nica qual se deveria conformar o direito positivo. Mas, para ele, isso um absurdo, j que a experincia mostra que no h um sistema de valores com as caractersticas de imutabilidade e universalidade. Neste sentido, Kelsen chega a atacar a moral crist, querendo revelar as discordncias entre o Antigo e o Novo Testamentos. Assim, o jusnaturalismo tradicional substitudo por Kelsen, por uma espcie de jusnaturalismo de forma, com sua teoria da norma fundamental. Em outras palavras, ele no considera universalmente vlidos os direitos humanos mais elementares, mas o direito fundamental habilitando uma autoridade criadora de normas. sabido que o argumento kelseniano responde de forma satisfatria as teorias de direito natural de cunho tradicional. Contudo, no responde s teorias de direito natural de contedo historicamente varivel (como a de Stammler, Del Vecchio e Gny), segundo a qual o direito positivo, longe de esgotar na vontade arbitrria do legislador, corresponde ao esprito do povo (Volkgeist) em conformidade com determinada poca. Por fim, os juristas enumeram vrias crticas ao sistema kelseniano: A teoria pura do direito no uma teoria pura, no sentido de que est isenta de ideologias. Ela pertence doutrina positivista com sua crena de neutralidade axiolgica. Para se construir a cincia jurdica, no preciso deixar de lado a filosofia ou a sociologia, muito menos os valores culturais que as normas carregam. O direito natural, em suas diversas formas, nunca atrapalhou o desenvolvimento da cincia jurdica. O que fez foi fundamentar os ordenamentos jurdicos, s vezes, com pretenses pouco nobres (como ocorreu na poca da escravido e da discriminao dos indgenas). Pensar o direito sem a idia de justia transform-lo num sistema formal e desumano, onde os juzes s se preocupam com aplicao fria das normas. A doutrina kelseniana transforma o direito em instrumento de poder. A norma fundamental uma fico que recai no mesmo dilema do direito natural.

A separao entre direito e moral no absoluta como pensava Kelsen. A moral est dentro e fora das relaes jurdicas, servindo muitas vezes, como fonte do direito. Por fim, a doutrina kelseniana pe no centro a norma, ao invs do homem, para tornar-lo servo de um sistema mecnico e formal, que no atende nenhum apelo, nem da moral, nem da justia, a no ser a vontade do Estado. Dessa forma, Kelsen cria uma ideologia jurdica propcia para o aparecimento de autoritarismos como a do nazismo. Bibliografia consultada Billier, Jean-Cassien; Maryoli, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Trad. Maurcio de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005. Gusmo, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 33 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2009.