DA DISPENSA DA LICITAO PARA A CONTRATAO DE ADVOGADO

I INTRODUO

... o advogado se transforma num dos arquitetos do direito, ajudando a imprimir novos rumos jurisprudncia, o que acaba por se refletir nas obras doutrinrias e na prpria reformulao das leis (Antonio Evaristo de Moraes Filho)

O acesso Justia, nos ltimos decnios passou a despertar a ateno dos homens do direito, que, estafados pela permanente e incmoda fora descontrolada do Estado, aniquiladora dos direitos e garantias individuais dos seus cidados, passaram a desenvolver solues prticas para coibir as violncias verificadas. A sociedade clamava pela criao de novos tribunais e uma acessibilidade mais contundente ao Judicirio, visto que luz dos cnones do laissez-faire, a justia s poderia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos, eis que aqueles que no pudessem faz-lo 1 eram considerados os nicos responsveis por sua sorte . Mas, no incio do Sculo XX, a conscincia dos juristas comeou a despertar, em face do despautrio que traduzia esta impossibilidade efetiva das pessoas desprovidas de meios financeiros fazerem ouvir seus direitos nos tribunais2 . E nessa crescente tendncia, vrias Constituies promulgadas depois da 2 Guerra Mundial arrolaram a efetiva assistncia judiciria entre os direitos fundamentais dos cidados e os deveres do Estado, como, por exemplo, a Carta Italiana de 1948, em seu art. 24, 3: So assegurados aos desprovidos de recursos, mediante instituies apropriadas, os meios para agir e defender-se diante de qualquer jurisdio. Igualmente a Constituio Portuguesa de 1976, no seu art. 20.2: A todos assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, no podendo a Justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. Alis, no Brasil, j na Constituio de 1934 estava determinado no art. 113, Inc. 32, que: a Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria, criando, para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de emolumentos, custas, taxas e selos.

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Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso Justia, Ed. Eras, 1988, pg. 15. Cf. Antonio Evaristo de Moraes Filho, O Papel do Advogado na Sociedade Moderna, texto bsico da Aula Inaugural proferida no Tribunal regional Federal 2 regio, em 15.03.96.

Sintomaticamente esta tendncia se aperfeioou com a evoluo dos tempos, e no Brasil, a Magna Carta de 1988 manteve entre os direitos individuais a assistncia jurdica integral e gratuita, pelo Estado, aos que comprovarem insuficincia de recursos, (art. 5, LXXIV), estabelecendo o artigo 134 que incumbe Defensoria Pblica orientao jurdica e a defesa, em a todos os graus dos necessitados. E coube ao legislador infraconstitucional, em carter supletivo, determinar que a Ordem dos Advogados e o prprio Juiz de Direito, indiquem patronos para a defesa dos interesses dos carentes, na forma da Lei n. 1.060/50, recepcionada pela atual Constituio Federal. O atual Estatuto da Advocacia, promulgado atravs da Lei n. 8.906/94, considera infrao disciplinar o fato de o advogado recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistncia jurdica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pblica (art. 34, XII). Mas, em matria de acesso Justia, a atuao do advogado no se esgota na prestao de servios aos carentes, visto que o art. 133 da CF considerou-o indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Ou nas felizes palavras de Francisco Vani Bemfica3 , o advogado um profissional importante. Sem ele, no h justia, sem justia, no h direito; sem direito, no h Estado. Possuem os advogados ideais entranhados em suas conscincias, capazes de movlos a continuidade da luta, zelando pela Justia, liberdade, contra a opresso, o arbtrio, a corrupo, a brutalidade das prises, para uma ordem social mais justa e humana. Compassado com esse esprito, o advogado Dario de Almeida Magalhes4 , deixou registrado nos anais da histria:

Os governos de fora nunca toleraram o advogado, a ponto de Napoleo depois de 18 Brunrio, extinguir a Ordem dos Advogados de seu pas e proclamar que se deveriam lanar no Sena os homens da lei, para depois responder ao chanceler Cambrocres, quando lhe props restaur-la: Enquanto tiver esta espada na cintura, no assinarei semelhante decreto. Eu quero que se corte a lngua dos advogados que a usem contra o governo.

Quando o advogado presta assistncia judiciria, exerce o seu maior munus pblico. Da por que se faz necessrio desenvolver breve reportagem sobre a natureza da advocacia no Brasil. Embora claramente determinada em lei, tal natureza assaz ignorada, por se focar insistentemente que o advogado um mero mandatrio de interesses particulares dos seus constituintes. Essa tica restritiva totalmente estrbica, visto que desde a Lei 4.215/63, h mais de trinta anos, o seu art. 68 j possua o condo de prescrever:
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O Juiz. O Promotor. O Advogado, 3 Edio, Forense, 1992, pg. 341. Pginas Avulsas, Ed. Cupolo Ltda., 1957, pg. 57.

No seu Ministrio privado, o advogado presta servio pblico, constituindo, com os Juzes e membros do Ministrio Pblico, elemento indispensvel administrao da Justia.

Compassado com esse enquadramento legal, o Superior Tribunal de Justia, na voz do eminente Ministro Gomes de Barros, deixou consignado que o advogado presta, pois, servio pblico, da mesma natureza que os demais servios prestados pelo estado:5 A advocacia servio pblico, igual aos demais, prestados pelo Estado. O advogado no mero defensor de interesses privados. Tampouco, auxiliar do Juiz. Sua atividade, como particular em colaborao com o Estado livre de qualquer vnculo de subordinao com magistrados e agentes do Ministrio Pblico... No seu voto ncora, o eminente Ministro ressaltou: Tampouco, se pode enxergar no advogado apenas um auxiliar do Juiz, com atuao secundria na atividade jurisdicional. Em verdade, ele ocupa um dos vrtices da relao processual, atuando com absoluta autonomia, em atividade indispensvel administrao da Justia (Constituio Federal, art. 133). Se assim ocorre, no lcito ao Juiz criar entraves ou limites ao exerccio dos direitos legalmente conferidos ao advogado.

Em total harmonia com o citado julgado, dois anos depois foi baixada a Lei 8.906, de 04 de julho de 1994, que ao dispor sobre o novo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em seu art. 2 pacificou: Art. 2 - O advogado indispensvel administrao da Justia. 1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social; 2 - No processo judicial o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem munus pblico; 3 - No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei. E o art. 6 do citado Estatuto Legal, mantm a igualdade6 de tratamento entre magistrados, membros do Ministrio Pblico e advogados, no existindo hierarquia entre eles, devendo-se todos manter considerao e respeito. Sendo que o 2 do art. 6 do Estatuto em debate confere ao advogado a imunidade penal por suas manifestaes, palavras e atos que possam ser consideradas ofensivas por qualquer pessoa ou autoridade, mantendo eficaz o princpio libertas convenciandi.
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STJ, MS 1.275-RJ, Rel. Min. Gomes de Barros, 1 Turma, julgado em 05.02.92, in RDA 189:283 e seguintes. O preceito do artigo 6 complementa o princpio da indispensabilidade do advogado, administrao da Justia, previsto no artigo 2, ressaltando a isonomia de tratamento entre advogados, o Juiz e promotor de Justia, Paulo Luiz Neto Lobo, Comentrios ao Novo Estatuto da OAB, Braslia Jurdica, 1994, pg. 40.

A profisso liberal da advocacia, como visto, temperada por uma liberdade que funciona como verdadeira meta jurdica de equilbrio e distribuio de Justia. Compassado com esta tica, informa o magistrado espanhol e mestre em cincias polticas e sociologia, Jos Manuel Martin Bermal7 :

En la profesin liberal de la Abocacia se advierte igualmente una liberdad que pudirmos calificar de meta jurdica y que se manifesta en un doble sentido y com una duplicidad de manifestaciones, esto es, por comportar, de una parte un complejo de actitudes sociales, ticas, econmicas, polticas, etc. y que por ampararse o proceder de un juicio de conciencia o de una estimacin valorativa de la profesionalidad deben ser siempre reconocidos, y de outra parte la liberdad que se inspira en la relacin derecho-deber, y que se inscrebe en el princpio de reserva que no slo impone al Abogado manter en secreto todo lo que de cualquier forma h ilegado a su conocimiento com ocasin del desempeno del encargo professional que el cliente le confici, sino que le impone tambin observar sua conducta inspirada en la discrecin y reserva absoluta y que se extiende a cualquier circunstancia, atnto respecto a familiares, causahabientes, terceros o sujetos que estn directa o indirectamente implicados en la controversia. Nessa moldura, aps essas rpidas consideraes, se finaliza enaltecendo uma das caractersticas essenciais do advogado, que alicerado sua liberdade de expresso, transmuda-se em verdadeira fora propulsora da digna profisso, que a criao intelectual, capaz de possuir caractersticas prprias de cada profissional, no sendo vislumbrada em carter genrico e igualitrio, visto ser inerente criao cientfica de cada pessoa. humanamente impossvel conjugar em um mesmo contexto a produo em srie de intelectuais do direito. Como a advocacia uma profisso cientfica, onde o cultor dessa rea contribui para a sua prpria formao, a intelectualidade fica armazenada no seu subconsciente, no podendo, dessa forma, ser aferida em um mero certame para a escolha da melhor defesa, em virtude de tal conceito ser eminentemente subjetivo e singular. Aps a presente sinopse, em uma sntese bem apertada da importncia do advogado na construo da democracia e acessibilidade ao Judicirio, se verifica, de plano, ser o advogado um profissional liberal dotado de criao intelectual, de prerrogativas e responsabilidades especiais, que o retira do contexto geral, em virtude de seu perfil ser singular, o que, por si s, impossibilita a competio.. Como visto, torna-se impossvel aferir a capacidade tcnica do advogado em um processo de licitao, pelo fato de a prestao de servios sub-examem ser totalmente singular, no estando a intelectualidade do profissional posta em exposio.

Abogados y Jueces ante la Comunidad Europea, Ed. Colex, 1990, Madrid, p. 25.

II CARACTERSTICA DA LICITAO NO COMPORTA A SINGULARIDADE COMO FRMULA DE COMPETIO.

No direito brasileiro, a regra geral o dever da Administrao Pblica licitar os servios e obras de que necessita para a consecuo das suas finalidades. o que resulta da norma encartada no artigo 37, XXI, da Constituio Federal, que aps o advento da Emenda Constitucional 19/98, excetuou da lei geral (8.666/93) as Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas, que tero estatuto prprio mais flexvel e compatveis com o artigo 173 do mesmo texto constitucional, sem contudo liber-las da exigncia sub-oculis. Sucede, que o aludido cnone principio lgico no possui o condo de regular todas as hipteses jurdicas que se afiguram como as mais adequadas para cada caso concreto, ressalvando, portanto, os casos especificados na legislao. E coube ao legislador ordinrio, dentro de uma razoabilidade, estipular quais seriam os casos dispensados da competio licitatria. No figura a dispensa como uma forma de se burlar o sadio e necessrio processo de licitao, erigido como essencial para a moralizao das contrataes firmadas pelos entes de direito pblico com os particulares. Essa previso plenamente justificvel quando a hiptese se encaixar nos cnones legais enunciados nos distintos casos em que o contrato a ser travado pode ser concretizado independentemente de licitao. Esto contemplados nos artigos 17, I e II (caso especfico das alienaes), 24 e 25:8 Independentemente da sistematizao legal, que muito imperfeita, poder-se-ia dizer que em alguns deles a Administrao tem a faculdade de dispensar a licitao; em outros est obrigada a faz-lo; em dada hiptese est proibida de licitar (motivo de segurana nacional) e que, de par com todos estes existem as situaes de licitao invivel, ou seja, em que no comparecem os pressupostos lgicos ou fticos em vista dos quais caberia efetu-la. Note-se que o art. 17, I e II fala em licitao dispensada, ao passo que o art. 24 refere casos de licitao dispensvel o que sugere, respectivamente. nos primeiros, um assunto j resoluto pela lei e, nos segundos, uma faculdade do legislador enquanto o art. 25 arrola hiptese de inexigibilidade da licitao, aludindo a situao em que esta invivel. Ademais, a hiptese apontada como de licitao dispensvel, prevista no art. 35, IX, como dito, , na verdade um caso de licitao proibida, embora a lei n. 8.666 (ao contrrio do diploma anterior) no a tenha categorizado de tal modo. Aps a consagrada viso do eminente mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, se constata que o artigo 25 da Lei 8.666/93 inexige a licitao quando houver inviabilidade de competio, sendo que o seu inc. II, estipula:
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Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, Licitao Inexigibilidade Servio Singular, Parecer publicado na RDA 202:365.

II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. A enumerao do art. 25 exemplificativa e permite a contratao na hiptese dos casos em que invivel a competio, dada as peculiaridades e circunstncias que o caso comporta. Ao tomador dos servios cabe a aferio da convenincia e oportunidade da contratao, em consonncia com a sua autorizada margem de discricionariedade. Sendo certo que o art. 13, inc. V, da lei em comento, considera servio tcnico profissional especializado os trabalhos de: V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Contudo, para que o intrprete no seja menos desavisado, mister se faz que se atente que o pargrafo inaugural do artigo citado ressalva os casos de inexigibilidade de licitao, para os casos contidos nos incs. I a VII, para aps a verificao necessria, ser celebrado, nos casos no permitidos, para a realizao de concurso a fim de se dimensionar qual a melhor proposta para o tomador de servio. A lei 8.666, conforme j narrado, contempla a inexigibilidade de competio quando houver inviabilidade da mesma, dada a natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao (inc. II, art. 25). Assim, existe permisso legal quando for de notria especializao: o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros servios relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Nada mais precisa do que as palavras do consagrado Celso Antonio Bandeira de Mello para se atingir a devida mixagem do que venham a ser servios singulares:
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Servios singulares so os que se revestem de anlogas caractersticas. A produo de um quadro, por um artista, singular pela natureza ntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, so singulares todas as produes intelectuais ou artsticas, realizadas isoladas ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em caractersticas tcnicas, cientficas e ou artstica. E continuando o seu brilhante percurso, o emrito mestre lembra:10
9 10

Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, Licitao Inexigibilidade Servio Singular, Parecer publicado na RDA 202:368. Parecer citado.

neste enquadramento cabem os mais variados servios: uma monografia escrita por jurista (...) todos estes servios se singularizam por um estilo, por uma criatividade, engenhosidade, habilidade destacada ou por uma orientao pessoal significativa e cuja significncia seja relevante para tranqilidade administrativa quanto ao bom atendimento do interesse pblico a ser curado. Note-se que a singularidade referida no significa que outras pessoas ou entidades no possam realizar o mesmo servio. Isto , so singulares, embora no sejam necessariamente nicas em sentido absoluto (...). Em suma: um servio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual, artstica ou a argcia de quem o executa. o que ocorre quando os conhecimentos cientficos, tcnicos, artsticos ou econmicos a serem manejados (conforme o caso) dependem, pelo menos, de uma articulao ou organizao impregnada pela especfica individualidade e habilitao pessoal do sujeito (pessoa fsica ou jurdica, indivduo ou grupo de indivduos) que o realize. O servio, ento, absorve e traduz a expresso subjetiva e, pois, a singularidade de quem o fez, no sentido de que embora outros, talvez at muitos, pudessem tambm faz-lo cada qual o faria sua moda, de acordo com os prprios critrios, sensibilidade, juzos, interpretaes e concluses, parciais ou finais. Aps esta verdadeira aula do Professor Bandeira de Mello, se verifica que o advogado se encaixa perfeitamente nas palavras do sbio doutrinador, eis que a criao intelectual que rege a advocacia singular, por ser fruto da criao de cada profissional. No afervel a intelectualidade e o poder de criao dos profissionais liberais da advocacia, por ser varivel de um para o outro. Ora, como viabilizar-se a competio da aferio da melhor prestao de servios advocatcios para o ente tomador do servio se o mesmo depende de implementao futura?. Ou seja, a necessidade de confiana , pois, um elemento relevante para o reconhecimento do servio como singular, ou, quando menos para auxiliar tal reconhecimento.11

Alicerado a esse ingrediente, se agrega a competncia individual do executor do servio que, de acordo com a sua capacitao profissional, dar bom atendimento a tarefa confiada, atendendo carncia administrativa.

Assim sendo, para satisfazer a convenincia administrativa necessrio se faz que o advogado tenha uma mnima qualificao, capaz de prima facie demonstrar a sua capacidade de articulao jurdica que ser colocada ao dispor do tomador do servio.

11

Parecer citado, pg. 369.

A singularidade dessa prestao de servios est fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferio da competio seja plena, pois no se licitam coisas desiguais, s se licitam coisas homogneas.12

Comungando da mesma hstia, a insigne Consultora da Unio, Dra. Mirto Fraga, pelo Parecer n. GQ-77, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica em 05.07.95 (Processo n. 0001.000723/92-54), fortalece as colocaes feitas anteriormente quando afirma:13

Nos termos da Lei n. 8.666, de 1993, o servio tcnico profissional especializado de patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (artigo 13, v) para o qual inexigvel a licitao deve ser um servio, de natureza singular, isto , extraordinria, para, incomum, especial.
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doutrina

Em defesa da notria especializao como forma de revelao da singularidade, a vem entendendo que esvaziada a competio: quando o profissional for de notria especializao e o objeto do contrato revelar-se de tal singularidade que no d condies a que se proceda a qualquer competio entre os profissionais existentes no ramo.

Vamos mais alm, por entender que a singularidade do advogado est obviamente interligada a sua capacitao profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatrio pelo fato de no ser aferido o melhor servio pelo preo ofertado. Ou, em outras palavras, os profissionais que se destacam nos vrios ramos do direito geralmente no competem em processo licitatrio por ser totalmente invivel a sua cotao de honorrios em face de outras formalizadas por jovens advogados em incio de carreira. No vai nessa afirmao nenhum demrito aos jovens advogados, pois como sabiamente afirmado por Calamandrei, a juventude nunca melanclica porque tem o futuro diante dela.

Ou, por outra conotao, o mesmo caso da contratao de um cirurgio plstico pela Administrao Pblica para realizar uma operao reparadora em um servidor pblico, pois, em tais casos os grandes e renomados mdicos possuem uma clientela fixa e definida, que lhes permitem no precisar da habilitao em processo de licitao, onde certamente o preo do servio seria superior ao do iniciante concorrente.

12 13

Aspectos Jurdicos da Licitao, Adilson Abreu Dallari, Ed. Saraiva, 2 Edio, 1980, pgs. 33 e seguintes. in RDA 201:291. 14 Betty E. M. Dantas Pereira, Advogado Servios Tcnicos Profissionais Especializados Contratao Aplicao do Decretolei n. 2.300/86, in Boletim de Licitaes e Contrataes, dez/92, pg. 474.

Para esses tipos de servios nem sempre o preo da contratao se revela como a melhor opo para o tomador do servio, visto que a notria especializao fator de consagrao da singularidade.

No vai da, a defesa da possibilidade da exorbitncia da cobrana de honorrios advocatcios em favor do contratado direto, visto que a razoabilidade dever nortear a futura celebrao do contrato de prestao de servios.

Tal assertiva no novidade, pois j mereceu reflexo do Tribunal de Contas da Unio, consoante voto do Min. Jos Bento Bugarin (Processo TC-022.225/92-7), que no teve dvida em discorrer sobre a inviabilidade de competio para permitir a inexigibilidade do certame, referendando a contratao direta de advogados, sem licitao, para defenderem o Banco do Brasil da enxurrada de processos oriundos dos diversos planos econmicos (Cruzado, Bresser, Vero, Brasil Novo): 22. Quanto aos motivos apresentados para sustentar a inviabilidade de competio, procedente, apenas nos contratos em questo, que possuem peculiaridades acima descritas, o argumento da impossibilidade de realizao de licitao do tipo menor preo. O mesmo no valeria se houvesse qualquer outro tipo de pagamento aos advogados que no honorrios ad exitum, hiptese em que seria obrigatrio o certame.

Aps esta irrefutvel explanao do Ministro Jos Bento Bugarin, se constata que a cobrana de honorrios ad exitum se afigura como a mais razovel e compatvel com o princpio da moralidade, visto que o advogado recebe os seus honorrios em percentual sobre o que o contratante lucrou ou deixou de pagar, resultante da interveno profissional do causdico eleito.

Em tais casos, onde existe a impossibilidade de adoo do tipo melhor tcnica, em razo da singularidade da prestao do servio, no h como discordar do decidido pelo TCU, visto que a contratao especfica no elenca condies objetivas para julgamento de propostas.

Verifica-se, nessa esteira, a inviabilidade jurdica de competio, que consoante Toshio Mukai, ... aparecem casos tais que o ordenamento jurdico impede a competio; no se trata portanto, de objeto singular, impossibilidade material ou inconvenincia administrativa. o direito, ele prprio, que torna invivel a competio. Da serem inexigveis licitaes nesses casos15 .

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Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos, 2 Edio, Ed. Saraiva, 1990, pg. 43.

Ainda que se torne exaustivo, mister se faz que se traga colao, mais u vez, a ma autorizada viso do Ministro Bugarin que, ao apreciar o artigo 23 do Estatuto das Licitaes (similar ao art. 25 da Lei 8.666/93), que estabelece ser: inexigvel a licitao quando houver inviolabilidade de competio, em especial nas situaes enumeradas em seus incisos, pontificou: Verifica-se, dessa forma, que o elenco de situaes previstas nos incisos do referido dispositivo no exaustivo, mas apenas exemplificativo, sendo inexigvel a licitao tambm quando se configurar qualquer outra hiptese em que seja invivel a competio, consoante estabelece o caput do artigo. E isto ocorre no caso em questo, onde, conforme acima se demonstrou, no existe a possibilidade de competio em virtude das caractersticas peculiares de que se revestiram as contrataes.

Por igual, a comprovao de que os servios contratados, efetivamente, possuem caractersticas de notvel singularidade no modo da prestao ou no resultado a ser obtido reside na prpria ao judicial, e na forma clere e eficaz como se alou o resultado perseguido objeto do contrato sub-oculis.

A necessidade de xito nas aes judiciais a serem contratadas, demanda servio de notria especializao, que seria aquele que atenderia plenamente o xito da contenda. Assim sendo, a singularidade16 do servio advocatcio afasta a regra geral do processo licitatrio.

III PRINCPIOS VETORES DA PROFISSO DO ADVOGADO DEVEM SER CONSIDERADOS PARA A CONTRATAO DOS SERVIOS SEM A OBRIGATORIEDADE DO PROCESSO LICITATRIO

Em destacado posicionamento, Alice Gonzales Borges17 , tece consideraes relevantes sobre a desnecessidade da licitao para a contratao de servios profissionais de advocacia, sobre vrios e argutos fundamentos, inclusive o da antinomia entre normas e a conflitualidade de princpios, de que fala Canotilho.

A conflitualidade de princpio de que trata a citada publicista resultaria da conjugao da Lei 8.666/93 confrontada com a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB) e o Cdigo de tica dos Advogados.
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Maral Justen Filho entende que singular o interesse pblico a ser satisfeito: Como j observado, a natureza singular no propriamente do servio, mas do interesse pblico a ser satisfeito. A peculiaridade do interesse pblico refletida na natureza da atividade a ser executada pelo particular. Surge, desse modo a singularidade. Dessa afirmao extrai-se que os servios advocatcios so singulares pois decorrem sempre de um relevante interesse pblico a ser satisfeito. 17 Licitao para Contratao de Servios Profissionais de Advocacia, in RDA 206:135-141.

10

Isto porque, descarta a efetivao de uma pr-qualificao, seguida de seleo, ou um registro cadastral tambm seguido de seleo e sorteio, para que incorra na proibio do art. 22, 8, da Lei 8.666/93,18 pelo fato de ocorrer a inexigibilidade da licitao de servios advocatcios por duas causas bem definidas na legislao: ou porque se trate de servios de notria especializao, ou porque, em muitos outros casos, se configure mesmo, por causas diversas e potencialmente inimaginveis por qualquer legislador, verdadeira inviabilidade de competio.19

Nessa moldura, o prprio Cdigo de tica da Advocacia, em seus artigos 28 e 29, desestimula a competio entre seus profissionais, inviabilizando a competio via licitao, por ser recomendado ao causdico a moderao, discrio e sobriedade.

Por sua vez, o artigo 34 do Estatuto da OAB, elenca como infrao disciplinar: organizar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceiros (Art. 34, IV). Na mesma esteira, o artigo 5 do Cdigo de tica veda qualquer procedimento de mercantilizao do advogado no exerccio da profisso: O exerccio da advocacia, incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao.

E para impedir que haja captao direta ou indiretamente de clientes assim dispe o art. 7 da lei em debate: Art. 7 - vedado o oferecimento de servios que impliquem, direta ou indiretamente, vinculao ou captao de clientela.

Ainda louvando-se nas lies da ilustre Alice Gonzales Borges, se extrai: Enquanto o art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93, estatui, como um dos requisitos de habilitao tcnica a indicao das instalaes materiais da empresa licitante, o art. 31, 1, do Cdigo de tica do Advogado veda, nos anncios do advogado, menes ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional, por constiturem captao de clientela. Constitui requisito de habilitao tcnica dos mais importantes, na Lei 8.666/93, a comprovao, por meio de atestados idneos de rgos pblicos e privados, do desempenho anterior do licitante em atividades semelhantes quela objetivada na licitao (art. 30, 3). O Cdigo de tica veda, nos arts. 29, 4 e 33, IV, a divulgao de

18 19

Licitao para Contratao de Servios Profissionais de Advocacia, in RDA 206:135-141. Obra citada.

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listagem de clientes e patrocnio de demandas anteriores, considerados como captao de clientela.20

A seguir indaga:

Se o Estatuto da OAB e o Cdigo de tica vedam a captao de clientela, os procedimentos de mercantilizao da profisso e o aviltamento de valores dos honorrios advocatcios (arts. 30 e 41 do Cdigo de tica), como conciliar tais princpios com a participao de advogados, concorrendo com outros advogados em uma licitao de menor preo, nos moldes do art. 45, I e 2 da Lei 8.666/93 ?. Tambm resulta invivel, pelos mesmos princpios, a participao de escritrios de advocacia em licitao do tipo melhor tcnica, a qual, nos termos do artigo 46, 1, descabe, afinal, para o cotejamento de preos. Obviamente, tambm a licitao de tcnica e preo do art. 46, 2, que combina aqueles dois requisitos. Mesmas restries sobre a aplicao das normas relativas desclassificao das propostas, em razo dos preos oferecidos, prevista no art. 48, II, da Lei 8.666/93, quando, eventualmente, os advogados licitantes podem ser convidados para baixar o preo das suas propostas, dentro do prazo de oito dias. O prprio problema do preo dos servios advocatcios outra questo que oferece certas peculiaridades.21

Coroando o brilho e discortneo da citada doutrinadora, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, atravs do seu Tribunal de tica, manifestou-se no sentido de no ferir a tica e nem tampouco a Lei 8.666/93, quando presente a condio de notria especializao decorrente de situao pessoal do profissional ou do escritrio de advocacia: Licitao Inexigibilidade para contratao de advogado Inexistncia de infrao Lei n. 8.666, de 21.06.1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica. Inexigibilidade de licitao para contratao de advogado, para prestao de servios ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Condio de comprovao hbil, em face da natureza singular dos servios tcnicos necessitados, de tratar-se de profissionais ou empresas de notria especializao. Critrio aceitvel pela evidente inviabilidade de competio licitatria. Pressuposto da existncia de necessria moralidade do agente pblico no ato discricionrio regular na aferio da justa notoriedade do concorrente. Inexistncia, na lei mencionada, de criao de hierarquia qualitativa dentro da categoria dos advogados. Inexistncia de infringncia tica na frmula legal licitatria de contratao de advogados pela administrao pblica.22

20 21

Obra citada, p. 138. Obra citada, p. 139. 22 Contratando Sem Licitao, Benedicto de Tolosa Filho, Editora Forense, 1998, p. 94/95.

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A doutrina comparada tambm acolhe a desnecessidade da competio quando se vislumbra a prestao de servios resultante da criao intelectual do portador do servio, sendo certo, que em posicionamento similar ao nosso, o Professor portenho Roberto Dromi23 assim se posiciona: Exceptase tambin de la licitacin pblica la contratacin en la que resulta determinante la capacidad ... Sayagus Laso24 tambm entende:

resulta imposible la comparacin de obras cientficas o de arte, para optar por la de precio ms bajo, y aun mismo el determinarse en funcin del costo, que esta materia es elemento completamente secundrio. Portanto, ao se aferir os comandos legais da Lei 8.666/93 deve ser feita pelo intrprete a interpretao sistemtica tanto com o Estatuto do Advogado, como tambm com o respectivo Cdigo de tica.

Conseqentemente, entender determinado preceito legal no somente aferroar de modo mecnico o sentido aparente e imediato que resulta da conexo verbal, indagar com profundeza o pensamento do legislador, descendo da superfcie isolada de um dispositivo, para conjug-lo com os demais e desenvolv-los em todas as direes possveis, com o objetivo de aplicar corretamente a norma legal reguladora da matria.

Concordamos, portanto, com as eruditas colocaes feitas pela ilustre Alice Gonzales Borges, que em lao de extrema felicidade demonstrou ser inexigvel o certame para que ocorra a contratao da prestao de servios jurdicos, quer pela impossibilidade de se aferir o conhecimento cientfico de cada profissional, o que levaria a um julgamento subjetivo, quer pela singularidade do causdico prestador do servio e, por fim, quer pelo Estatuto e o Cdigo de tica do Advogado reprimirem a captao direta ou indireta de clientes, alm dos outros princpios declinados no presente tpico, que invalidam qualquer processo de seleo para a contratao dos servios advocatcios, visto no ser o menor preo o fator preponderante para a efetivao do servio.

Esta reflexo imperiosa, porque a lei 8.666/93 no exige que haja licitao para contratao direta de parecer, atuao preventiva ou contenciosa do advogado, que pela natureza intelectual do servio, fica excludo do certame.

A singularidade da prestao do servio, por si s, justifica a ausncia da competio, bem como da pr-qualificao tambm.
23 24

Licitaes Pblicas, 2 Edio, 1995, Buenos Aires, p. 147. La Licitacin Pblica, 1 Edio, ed. Acali, Montevideo, 1978, p. 74.

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Ora, os princpios vetores da profisso do advogado devem tambm ser considerados para a contratao dos servios sem a obrigatoriedade do processo licitatrio, visto ser totalmente invivel, na presente hiptese, a utilizao de uma pr-qualificao de causdicos, para aps ser efetuada a escolha pelo menor preo ofertado.

A pr-qualificao, prevista no artigo 114 da Lei 8.666/93 tambm figurava anteriormente no Decreto-lei n. 2.300/86, sendo definida por Caio Tcito25 como:

a faculdade concedida Administrao Pblica para a prvia verificao das condies prprias de cada empresa ou consrcio que possam ser admitidos a participar de determinadas e futuras concorrncias.

O descarte da pr-qualificao deriva da prpria lei de licitao, cabendo a Administrao assim no processo de sua realizao, desenvolver um campo livre, dentro da oportunidade e a convenincia, atuando dentro da sua zona livre de agir: A administrao encontra, assim, no processo de sua realizao, um campo de livre desenvolvimento, no qual lhe facultada a seleo da maneira de agir. Subordinado sempre legalidade de sua atuao, lcito ao administrador se orientar livremente com referncia oportunidade e a convenincia dos atos administrativos. Esta capacidade de autodeterminao representa o poder discricionrio do Estado, que se exaure plenamente no setor administrativo, no podendo ser objeto de considerao jurisdicional.26

Contratando diretamente o advogado no estar a autoridade administrativa cometendo infraes, e nem agindo no vcuo da lei, visto que a Lei 8.666/93 no impede a aludida tomada de posio, devendo apenas o administrador justificar a escolha dentre de uma razoabilidade.

Ao agir de tal de f rma, no ser transgredindo a lei licitante, pois o servio jurdico o a ser prestado ser correspondente a necessidade do tomador do servio, que no pode se desvincular da finalidade legal.

Possuindo o advogado qualificao especial, oriunda da sua prpria lei, a licitao para a escolha do melhor servio dever ser abortada, pelo fato do processo licitatrio, na espcie, no se afigurar como a melhor opo finalidade pblica.

25 26

Licitao e Pr-Qualificao, Parecer, Caio Tcito, Temas de Direito Pblico, 2 Vol., 1997, ed. Renovar, ps. 1427/28. Cf. Caio Tcito, A Teoria da Inexistncia do Ato Administrativo, in Temas de Direito Pblico, 1 Volume, ed. renovar, 1997, p. 316.

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Isto porque, no se busca na contratao do advogado o menor preo para a realizao do servio e sim do resultado da atuao do mesmo. o resultado e a forma gil de consegu-lo que caracterizam tambm a singularidade da prestao do servio pelo profissional eleito: No a lei que a torna inexigvel; a prpria natureza do objeto que impe tal soluo, tambm reservada para os casos em que uma nica pessoa possa atender s necessidades do Administrador.27

Por outro lado, o artigo 25 da Lei 8.666/93, ao enumerar os casos de inexigibilidade de licitao, pela inviolabilidade de competio, exemplificou: inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial.... Pela dico da citada norma legal, lcito ao administrador agir movido pela discricionariedade,28 visando, nica e exclusivamente ao interesse pblico.

Dessa forma, mesmo a regra geral impor a licitao, a contratao de advogado se encaixa nos casos de inexigibilidade, na forma e nas condies j enunciadas.

IV DA JURISPRUDNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL SOBRE O TEMA

No resta dvida que o tema em debate polmico merecendo ateno especial do Tribunal de Contas da Unio e do prprio Poder Judicirio, que atravs de posicionamentos slidos vm constituindo a melhor orientao a ser seguida pelos entes pblicos.

Iniciando-se pelo ngulo administrativo, imperioso ressaltar que os pareceres da Advocacia Geral da Unio, quando aprovados pelo Presidente da Repblica, possuem carter normativo29 direcionados para a Administrao Pblica Federal, na forma do art. 40, 1 da Lei Complementar n. 73, de 10/2/93.

Em sintonia com o iter legal narrado acima, a Advocacia Geral da Unio pelo Parecer n. GQ 77, firmou o seguinte entendimento a ser seguido pela Administrao Pblica Federal:30 EMPRESA ESTATAL ADVOGADO LICITAO Admissvel a contratao de servios particulares de advocacia com
27 28

Cf. Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, Vol. 3, Tomo III, ed. Saraiva, 1992, pg. 2. Bandeira de Mello, diz que discricionariedade a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair, objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente". (Discricionariedade e Controle Jurisdicional, ed. Malheiros, 1993, p. 48). 29 Ver voto do Min. Sydney Sanches na ADIN n. 4-7/DF, DJ de 25/6/93 30 in RDA 201:283-296

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inexigibilidade de licitao quando o servio for de natureza singular. Se o servio no for singular, a contratao deve ser precedida de pr-qualificao com adjudicao equalitria entre os advogados prselecionados.

Apesar de guardar restries quanto ao desfecho final do citado parecer, por entender ser desnecessria a pr-qualificao, o certo que ficou estampado que a contratao de servios particulares de advocacia, dada a singularidade do executor, plenamente lcita a inexigibilidade da licitao.

No concordamos com a pr-qualificao, como j dito, por ser invivel aferir o critrio de menor preo como melhor opo para o tomador do servio. Como a advocacia exige a especializao, fincada que est a sua prestao em trabalho intelectual do executor do servio, torna-se incompatvel a competio licitatria.

Todavia, deixando a parcial divergncia de opinio de lado, de se destacar a concluso do respectivo Parecer n. GQ 77 da AGU: 35. Dessa forma, com fundamento na Lei n. 8.666, de 1993, e com base na lio de doutrinadores eminentes e em recentes decises do Tribunal de Contas da Unio, concluo: a) o fato de a entidade dispor de quadro prprio de advogados no impede que ela contrate, sem licitao, servios de terceiros, uma vez que a Lei n. 8.666 de 1993 considera inexigvel, por inviabilidade de competio, o procedimento licitatrio para o ajuste dessa espcie de servios, desde que de natureza singular e que o profissional contratado seja de especializao to notria que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente como o mais adequado satisfao dos interesse em causa os artigos 25, II, e 1, 13, V; b) a situao de inexigibilidade, devidamente justificada, deve ser, no prazo legal, comunicado autoridade superior para ratificao e publicao, tambm em prazo determinado, e o processo respectivo deve ser instrudo com a razo da escolha e a justificativa de preo artigo 26. Em caso de superfaturamento, o 2 do artigo 25 prev a responsabilidade solidria pelos danos causados Fazenda Pblica do prestador de servio e do agente pblico responsvel pela contratao; c) a contratao deve ser celebrada para cada caso especfico e singular; d) o contrato deve observar as normas legais, em especial, a dos artigos 54 e 55; e) a contratao dos servios de natureza singular com profissional de notria especializao no a nica hiptese prevista de inexigibilidade de licitao por ser invivel a competio; f) a enumerao do artigo 25 exemplificativa e permite a contratao na hiptese de qualquer outra situao em que seja invivel a competio, as peculiaridades e as circunstncias de cada caso devem ser analisadas. Ao administrador cabe o exame da convenincia e da oportunidade da contratao. H margem de discricionariedade para agir, devendo ele estar atento aos princpios da administrao pblica; mas, g) quando no se tratar de servio de natureza singular, embora

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invivel a competio, a execuo pode ser feita por mais de um profissional. Em respeito ao princpio da igualdade, o administrador deve proceder pr-qualificao (artigo 114) dos interessados e, conforme determina o Tribunal de Contas da Unio, implantao de uma sistemtica objetiva para a adjudicao dos contratos aos advogados externos, como recomendou o Ministro Bento Bugarin. 36. So observaes e concluses que submeto considerao superior.

No campo da consultoria interna, o Parecer GQ-77 da AGU no foi o nico e nem ser o ltimo, isto porque sempre que se faa a dispensa ou inexigibilidade de licitao, a polmica suscitada, por ser exceo regra.

Antes mesmo da criao da AGU, a Consultoria Geral da Repblica j havia enfrentado a questo, baixado a Exposio de Motivos CGR n. 02/92, de 25.10.92, com o objetivo de derrogar a Exposio de Motivos Interministerial 011/92 (20.01.92), que foi confeccionada com o objetivo de submeter considerao do Exmo. Sr. Presidente da Repblica: Proposta para tornar obrigatria a contratao, por parte do Banco Central do Brasil BACEN, das empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela Unio, de empresas prestadoras de servios tcnicos profissionais de natureza jurdica especializadas na rea trabalhista, para fins de defesa, at a ltima instncia, de interesses em juzo, quando reclamam em aes individuais, plrimas ou coletivas na Justia do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurdicos prprios.

Assim, ao ser colocada no cenrio administrativo federal, a E.M. CGR 02/92, estipulou que a contratao das pessoas jurdicas prestadoras dos referidos servios dever ser sempre precedida de licitao.

Pensando melhor servir a coletividade, a citada E.M. determinou que os advogados se submetessem ao certame licitatrio, no intuito de ser escolhido o servio jurdico de menor preo. Como o resultado do servio se tornou ineficaz a AGU foi obrigada a reformular o entendimento anterior da extinta Consultoria Geral da Repblica, tendo em vista que o Parecer n. GQ 77 da AGU fez questo de deixar bem ntido que: A vista de notcias, que dirigentes de organizaes estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providncia sugerida na E.M. antes citada resultou ineficaz, muita vez, posto que o patrocnio judicial foi confiado, em decorrncia de licitaes decididas pelo critrio de menor preo, a profissionais ou escritrios de advocacia de talvez insuficiente preparo e experincias (g.n).

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A seguir, na mesma moldura, informa a parecerista da AGU em questo, que o Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos da Administrao Federal considera servio tcnicoespecializado, os profissionais do direito que patrocinam as aes judiciais ou a defesa das mesmas, sendo abrangido tambm a atuao administrativa, alm, de outro lado, a insuficincia tcnica do patrocnio judicial, segundo ainda as notcias que nos chegam, tm conduzido a sucumbncias de extraordinrio valor, em algumas entidades alcanando o correspondente a bilho de dlares norteamericanos. To grave e dramtica a situao, que no resultaria inadequado o apelo tambm regra de dispensa de licitao (art. 22, IV, do Decreto-lei 2.300, de 1986).

Portanto, ficou invencivelmente comprovado na esfera administrativa que a licitao de menor preo para a escolha do servio jurdico adequado no se revela como a melhor opo, podendo o tomador dos servios profissionais contratar como advogado o escritrio que possua singularidade manifesta. Sobre a singularidade31 , a Lei 8.666/93 retira do intrprete o carter subjetivo, em razo do 1 do art. 25 elencar os requisitos que permitem a aferio objetiva da notria especializao do profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade enquadramnos como o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.

Tal posicionamento administrativo no est restrito apenas Advocacia Geral da Unio, tendo em vista que o TCU construiu entendimento no sentido de permitir a contratao direta de advogado particular sem a necessidade do processo licitatrio. Este autorizado posicionamento foi proferido em 28 de julho de 1994 (Deciso n. 494/94). DOU de 15/8/94, Seo I, pgs. 12.310/12, Processo T.C. 019.893/93-0), onde foi julgada denncia de contratao de advogado particular, com honorrios elevados e sem licitao, pela RFFSA Rede Ferroviria Federal S.A., empresa estatal que possui quadro prprio de advogados.

A denncia se lastreou nos seguintes pontos: a) que a RFFSA apesar de dispor de quadro prprio de advogados, contratou diretamente advogado por particular para defender uma determinada causa na Justia; b) o contrato previa honorrios elevados Cr$ 68.845.000,00 (sessenta e oito milhes, oitocentos e quarenta e cinco mil cruzeiros reais). O Tribunal de Contas da Unio rejeitou a denncia, nos termos do voto ncora do eminente Min. Carlos tila, nos seguintes termos: 1) a circunstncia de entidade pblica ou rgo governamental contar com quadro prprio de advogados no constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe servios especficos, desde que a natureza e as caractersticas de singularidade e de complexidade desses servios sejam de tal ordem que se evidencie no poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus prprios quadros, justificando-se portanto a
31

Ver a justificativa de inexigibilidade de licitao n. 060/92, do Ministrio da Marinha.

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contratao de pessoa cujo nvel de especializao a recomende para a causa; 2) e exame da oportunidade e da convenincia de efetuar tal contratao compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir , diante da situao concreta de cada caso, se deve promover a contratao de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especializao sejam essenciais para a defesa do interesse pblico que lhe cabe resguardar e que no encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade. 3) a contratao deve ser feita entre advogados pr-qualificados com os mais aptos a prestar os servios especializados que se pretende obter. 4) a contratao deve ser celebrada estritamente para a prestao de servio especfico e singular, no se justificando portanto firmar da espcie visando prestao de tais servios de forma continuada.32

Antes da explanada deciso n. 494/94, o TCU teve oportunidade de julgar, em 2 de junho de 1993, denncia contra a contratao pelo Banco do Brasil, sem licitao, de servios de advocacia de particulares, para promoverem e xecues de devedores (Processo TC-022.225/92-7), citado alhures, que teve a relatoria do Min. Bento Burgarin (Deciso 69/93, Plenrio, Sesso 02/06/93, DOU 22/6/93, p. 8.321/24), onde foi prestigiada a contratao direta,33 dada a necessidade do ente contratante.

Em outra oportunidade, o Sindicato dos Servidores das Autarquias de Fiscalizao do Exerccio Profissional do Estado de So Paulo SINDEXPRO, denunciou ao Tribunal de Contas da Unio o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de So Paulo CREA/SP, pelo fato de ter contratado ilustre advogado paulista sem licitao.

Mais uma vez, a Col. Corte de Contas seguiu a trilha da dispensa de licitao a ttulo de notria especializao do contratado, com a recomendao da prestao pessoal do servio do jurista.

Assim ficou ementado a r. deciso:

Denncia. Contratao de Advogado com inexigibilidade de licitao por autarquia que possui quadro prprio de advogados. Servios com caractersticas singulares e complexas no ligados finalidade da Entidade. Notria especializao. Conhecimento em improcedncia da denncia. Determinaes Entidade.34
32

Assim ficou ementada a r. deciso do TCU: A contratao de advogado, com a dispensa de licitao, ttulo de notria especializao dever importar em obrigao singular de prestao de servio, no podendo ser atribuda ao corpo jurdico de escritrio. (Processo TC 19.893/93-0, 02.08.94, Pleno, TCU, Rel. Min. Carlos tila lvares da Silva, in RDA 197:272. 33 No mesmo sentido seguem as seguintes decises do TCU: a) TC 001.899/92-9, Rel. Min. Homero Santos, Deciso n. 18/92, sesso de 15/4/92; b) TC 028.618/83-1, Rel. Min. Bento Burgarin, Deciso, s/n., sesso de 9/5/90. Embora a Corte de Contas tenha determinado providncias para sanar falhas , tem entendido que em virtude das condies e peculiaridades de cada caso concreto, em nome do respeito do exame da convenincia e da oportunidade, deve o administrador ater-se aos princpios norteadores da Administrao Pblica (cf. Parecer n. GQ 77 da AGU) 34 Processo TC n. 019.522/94-0, rel. Min. Jos Antnio Barreto de Macedo, data da Sesso: 17/7/96, Deciso n. 438/96, in RDA 205:287-304.

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Seguindo os firmes posicionamentos do TCU, o Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro, atravs do voto do Conselheiro Srgio Cabral, julgou pela inexigibilidade de licitao a contratao de servios advocatcios realizada pela COMLURB, uma vez que a anulao da aludida contratao atentaria contra a comunidade a prpria razoabilidade administrativa:

CONTRATO SERVIOS PROFISSIONAIS. ADVOCATCIOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. ...Entretanto, sob a alegao de no possuir em seus quadros contingente bastante para defender causas judiciais, que esto a correr em prazos exguos, a COMLURB solicita e atendida quanto ao conhecimento para fins de arquivamento dos processos e seus aditivos uma vez que anulao dos contratos atenderiam contra a comunidade e a razoabilidade administrativas.35

Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Paran, ao julgar o processo n. 31344/95, seguindo a corrente legal referendou a contratao direta de advogado para defesa judicial de Vereador, nos seguintes termos:36 Consulta. Contratao direta de advogado para defesa judicial de vereador. Legalidade da mesma, visto que: inexiste no quadro funcional da Cmara um advogado; a defesa foi pertinente ao livre exerccio e s prerrogativas do mandato parlamentar, e ainda, no incide o regime formal da licitao em razo do pequeno valor da contratao.

Deixando de lado o posicionamento administrativo e direcionando o foco de ateno para o Poder Judicirio, se constata que o Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre a contratao de advogado sem processo licitatrio, em respeito a natureza do trabalho a ser prestado pelo profissional, considerou como lcita a dispensa do certame: EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL: TRANCAMENTO. ADVOGADO: CONTRATAO. DISPENSA DE LICITAO. I Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrncia, no caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico. II Concesso de habeas corpus de ofcio para o fim de ser trancada a ao penal.37

O sempre arguto e competente Min. Velloso, deixou consignado na relatoria do julgado multicitado, que o trabalho intelectual do advogado impossvel de ser aferido mediante
35 36

TCM -RJ. TC. N. 28/05/96, RTCM/RJ n. 15. Set/96. P. 117. TCPR, 31344/95, Rel. Conselheiro Quilse Crisstomo da Silva, Deciso 2200/96, de 27.02.96. 37 RHC n. 72830-RO, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 t., julgado em 20/10/95, DJ de 16/2/96, pg. 2999, ementrio vol. 1816-01, pg. 161.

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processo licitatrio, descartando a hiptese do preo mais baixo ser a melhor opo para o tomador do servio. Pela peculiaridade da prestao de servio do advogado, assim disse o ilustre julgador:

Acrescente-se que a contratao de advogado dispensa licitao, dado que a matria exige, inclusive, especializao, certo que se trata de trabalho intelectual, impossvel de ser aferido em termos preo mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um mdico operador. Imaginese a abertura de licitao para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissvel numa sociedade que no sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relao ao advogado, que tem por misso defender interesses do Estado, que tem por misso a defesa pblica.

Extrai-se do v. acrdo as seguintes consideraes: a- o STF julgou lcita a contratao de advogado sem o processo de licitao; b- ao referendar a dita contratao, procurou o Min. Relator enaltecer a singularidade da prestao de servio intelectual ministrada pelos advogados; c- por ser pessoalssima tal prestao de servio, entendeu quela Corte ser invivel competio; d- afastou o dolo ou o prejuzo ao patrimnio pblico.

Este julgado representa precioso precedente, pelo fato de ter sido construdo pela Suprema Corte, que como guardio da Constituio deixou cristalinamente fixado que a contratao direta de advogados, sem a realizao do processo licitatrio, no agride ao art. 37, XXI, da CF.

Aps este leading case do STF, os que defendiam a corrente contrria a que estamos desenvolvendo no presente captulo tero que refletir mais sobre o tema, pois a deciso da Excelsa Corte Constitucional confere legalidade a contratao direta de advogado, para acompanhamento de aes nos Tribunais Superiores.

Bem anterior ao posicionamento do STF, o Tribunal de Justia de So Paulo, ainda sobre a gide do Decreto-Lei 200/67 e da Lei Paulista n. 89/72, conferiu foro de legalidade para a dispensa de licitao de advogado contratado diretamente, ficando assim ementado o aresto:

Licitao. Advogado contratado para determinada causa. Notria Especializao. Dispensa de licitao. Aplicao dos arts. 126, 2, d, do DL n. 200/67 e 10v. da Lei Paulista n. 89/72. Inexistncia de lesividade aos cofres pblicos. Ao popular supletiva ao Estado. O patrocnio ou defesa de causas jurdicas ou administrativas constituem servios tcnicos profissionais especializados. A especializao no campo jurdico existe sob mltiplos aspectos.38

38

TJ/SP, Rel. Des. Valentin Silva, Ap n. 7.696-1, in RT n. 549, Jul/81, pg. 75.

21

Maral Justen Filho,39 traz tona recentes julgados do Tribunal de Justia de So Paulo: J se reconheceu vlida a contratao de jurista para defesa dos interesses pblicos e demandas relevantes, mesmo quando a Administrao dispusesse de procuradoria jurdica (RTJESP 111/165 (...). Em deciso na RTJESP 70/138, foi julgada vlida a contratao de advogado que possua ... uma relao pessoal e profissional estreita com o Prefeito ..., inclusive porque isso geraria uma relao de conhecimento e confiana inovadora da escolha do administrador pblico. Do mesmo Eg. Tribunal, se coleciona tambm o seguinte precedente:40

LICITAO CONTRATAO TEMPORRIA DE ADVOGADO POR PREFEITURA MUNICIPAL Carter intuitu personae Licitao dispensvel. O Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso,41 ao argumento de que lcito a dispensa de licitao para a contratao direta do advogado determinou que o Estado pagasse os honorrios pactuados sob pena do ensejo do enriquecimento ilcito:

DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAO DE SERVIOS TCNICOS NOTRIA ESPECIALIZAO DO ADVOGADO DISPENSA DE LICITAO VALIDADE DO CONTRATO HONORRIOS DEVIDOS Em se tratando de servios tcnicos especializados, dispensvel o procedimento licitatrio, luz dos arts. 12 e 13 do Decreto-lei n. 2.300/86. No pode o Estado se furtar ao pagamento dos servios prestados, sob o argumento de nulidade do contrato, ou falta de previso oramentria, uma vez que os servios foram devidamente autorizados. O descumprimento da obrigao assumida validamente, premiaria a invocao da prpria torpeza e ensejaria odioso enriquecimento ilcito.

No robusto voto do Desembargador Relator, foram registradas as seguintes colocaes, que foram recepcionadas pela Lei 8.666/93:

Sucede que, nos termos dos arts. 12 e 23 do Decreto-lei n. 2.300/86 o procedimento licitatrio no exigido diante de servios tcnicos profissionais especializados, como ocorre no patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

A seguir, o Des. Orlando Almeida Perri, relata semelhante julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:42
39 40

Ob. cit., pg. 264 TJSP, Ap. Cvel n. 239.171-1, 8 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Walter Theodsio, julgado em 27.03.96. 41 TJMT, AP. Cvel n. 19035, Cmara Especial, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, julgado em 18.07.97.

22

Cobrana de honorrios. Servios profissionais. Elaborao de Lei Orgnica do Municpio. Falta de licitao. Contratante Cmara Municipal de Vereadores. Inexistncia de ofensa ao art. 37 da Constituio Federal de 1988. Plausvel a sentena que no vislumbre ofensa ao art. 37, caput, da CF/88, quando o trabalho de advogado teve a confiana. No restou prejuzo ao Municpio falta de licitao, no sendo questionado o valor pago, no tendo reclamo de favorecimento pessoal e demonstrao de que o trabalho no correspondeu s expectativas. Legitimidade da Cmara Municipal para contratar servios do advogado. Apelo desprovido.

Por outro flanco, o citado julgador trouxe lume Parecer da lavra do Procurador de Justia que funcionou no feito, onde o ilustre membro do parquet estadual, deixou estampado nas suas razes que: Via de regra, possvel administrao pblica, contratar profissionais comprovadamente tcnicos, para executarem servios de natureza especficas, sem que isso constitua qualquer ofensa aos princpios consagrados no art. 37, da Carta Poltica do Pas, notadamente ao da legalidade e moralidade. o caso das Auditoras contratadas no incio do mandato do agente poltico visando receber a Administrao sem os vcios que imagina causados pelo antecessor. No mesmo ciclo dos tribunais estaduais, o Eg. Tribunal de Justia do Estado da Paraba tambm registrou, em consonncia com a Lei 8.666/93, a inexibilidade de licitao para os servios advocatcios, impondo ao Estado o pagamento dos servios prestados, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao: Cmara Municipal. Nulidade contratual Pagamento dos servios efetivamente prestados. Tratando-se de contratos administrativos, esses devem ser regidos pelas normas pertinentes ao direito pblico, notadamente Lei n. 8.666/93. A Lei 8.666/93, em seu art. 25, 1, prev a hiptese de inexibilidade de licitao, nos servios de notria especializao: contratao de escritrio de advocacia para defender os direitos e interesses dos Poderes e esferas governamentais no mbito federal, estadual e municipal. Acaso o contrato de prestao de servios jurdicos seja nulo, cabe Administrao pagar os efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilcito, que vedado em um Estado Democrtico e de Direito como o nosso, eis que a prpria Lei das Licitaes, em seu art. 59, pargrafo nico, dispe: A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contando que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Apelao conhecida e provida.43

42 43

Ap. Cvel n. 194.009.815-5 Cmara Cvel, Rel. Des. Jasson Ayres Torres, Informa Jurdico, verso 9.0. TJPB, Ap. Cvel 97.002521-6, Rel. Des. Amaury Ribeiro Barros, 2 C.C., julgado em 29.09.97, DJ 03.10.97, pg. 25.

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E o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, tambm j teve a oportunidade de deixar registrado, atravs de autorizado posicionamento do Des. Sergio Cavalieri Filho 44 , que inexigvel a licitao para a contratao de advogado, por caracterizar-se como uma relao intuitu personae:

Licitao. Prestao de servios de advocacia especializada. Inexigibilidade. inexigvel a licitao para contratao de servios tcnicos de natureza singular, prestados por profissionais de notria especializao. Servios singulares so aqueles que apresentam caractersticas tais que inviabilizam, ou pelo menos dificultam, a sua comparao com outros, notria especializao tem o profissional que, sem ser o nico, destaca-se entre os demais da mesma rea de atuao. Preenche tais requisitos a prestao de servios de advocacia junto aos Tribunais Superiores prestados por profissionais de notrio saber jurdico e larga experincia na rea do Direito Pblico, na defesa de causa de grande valor patrimonial para a Administrao Municipal. No se pode perder de vista, por outro lado, que o mandato contrato "intuitu personae", onde o elemento confiana ' essencial, o que torna incompatvel com a licitao. Ao popular. nus da Sucumbncia. No caso de improcedncia da ao, fica o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia, consoante preceito constitucional. Provimento parcial do recurso. (IRP)

Contudo, para arrematar, se extrai firme julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que em conformidade com que foi deliberado pelo STF, enquadrou como lcita a contratao de advogado diretamente, por ser uma das excees do estipulado pelo art. 37, XXI da CF: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAO DE ADVOGADOS. RENNCIA: IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE LICITAO: LEGALIDADE. ART. 37, XXI, CF/88. HONORRIOS. INTERESSE DA UNIO. I No h falar-se em renncia ao direito em que se funda a demanda, vez que a ao popular visa amparar interesses da coletividade. II O princpio constitucional acerca da obrigatoriedade de licitar imposta Administrao Pblica (art. 37, XXI) comporta excees, destacandose a hiptese de contratao de profissionais com notria especialidade, no havendo, portanto, ilegalidade no contrato administrativo. III Honorrios bem arbitrados considerando-se a complexidade da causa. IV Contatado o interesse da Unio, mormente quando seus agentes esto sendo acionados em razo de atuao firma em demanda administrativa, onde evitaram que o errio viesse a sofrer prejuzos com a manuteno de concesso considerada inoportuna e prejudicial aos interesses da armada. V Apelaes dos

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TJRJ, Ap. Cvel 6.648/96, Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, julgado em 07.01.97, ementrio 07/97, n. 04, pg. 2.665/2669.

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rus e da Unio providas. VI Recurso adesivo no conhecido por intempestividade.45

Como visto, tanto o posicionamento do judicirio como o administrativo, atentos evoluo do direito, transcenderam entendimentos enterrados pelos posicionamentos anteriores, consagrando a contratao direta do advogado, ressalvando, apenas, que a prestao dos servios ter que ser singular, e regida pela notria especializao;

Neste ltimo aspecto, entendemos que a notria especializao, para efeito de exonerar a administrao de prvia licitao, para a contratao dos servios, tem como critrio bsico o perfil da profisso da advocacia e a intelectualidade do prestador de servios, na forma do 1 do art. 25 da Lei 8.666/93.

humanamente impossvel dimensionar-se qual o melhor advogado do Brasil (se que possvel tal rtulo) em virtude da complexidade jurdica que o caso comporta, bastando o advogado possuir um alto grau de especializao.

A partir do momento em que o advogado possui um trabalho srio e competente, criando respeitabilidade no seu meio, e gerando monografias e livros sobre os diversos temas do direito, est apto a ser enquadrado como um possvel prestador de servios jurdicos eventuais para a Administrao Pblica.

Por igual, a singularidade desta prestao poder-se- caracterizar pela rapidez e eficincia no resultado esperado pelo tomador do servio. Ou, em outras palavras, a velocidade e o resultado favorvel as pretenses do ente pblico so requisitos ensejadores da singularidade.

O emrito Min. Rafael Mayer, quando Consultor-Geral da Repblica, teve a oportunidade de se deparar com o tema da notria especializao, como elemento de exonerao do certame. Sua Excelncia baixou a Exposio de Motivos n. L -135, de 28 de fevereiro de 197746 , que ficou ementada da seguinte forma: Notria especializao, para efeito de exonerar a administrao de prvia licitao, para a contratao de servios, tem como critrio bsico para a sua conceituao jurdica a singularidade do objeto do contrato, individualizado e incompatvel de competio concursal... Assim, aps as robustas decises declinadas, se constata que plenamente acolhida a contratao direta de advogado, sem que haja coliso com o ordenamento repressivo, ou ferimento da legalidade. A lei permite a contratao direta, sendo que tal inexigibilidade de licitao ecoa tanto na esfera judicial como na administrativa.

45 46

AC. 96.01.14253-3/DF, Rel. Juiz Cndido Ribeiro, TRF-1 Regio, 3 Turma, DJ 14.11.97, pg. 97150. In RDA 129:266.

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Sendo certo, que: a inobservncia da finalidade insita na competncia do agente caracteriza forma especial de ilegalidade que se designa como desvio de poder (dtournement de pouvoir, na terminologia francesa).47

Portanto, para que no seja responsabilizado no futuro, deve o administrador pblico zelar pela res publica e contratar advogado gabaritado para alcanar a finalidade pblica, dentro de uma razoabilidade honorria, tudo em prol das necessidades do tomador do servio direto e da finalidade pblica.

V CONCLUSO

A licitao pblica um procedimento administrativo que tem por objetivo selecionar a melhor proposta para a Administrao Pblica48 . Como o servio prestado pelo advogado singular, excetuando-se das regras que so voltadas para a competio do menor preo, a inexigibilidade do certame uma conseqncia natural.

perfeito,

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Por igual, como no trabalho intelectual do advogado no existe o equivalente salta aos olhos, que a competio fica esvaziada.

Neste caso, a legislao federal permite a contratao direta do advogado, por ser singular a prestao do seu servio: Os bens singulares, consoante se disse, que no so licitveis. Um bem se qualifica desta maneira quando possui individualidade tal que o torna inassimilvel a quaisquer outros. Esta individualidade pode provir de o bem ser singular: a) em sentido absoluto; b) em razo de evento externo a ele ou c) por fora de sua natureza ntima.50

Pelo exposto, conclumos ser totalmente invivel o certame competitivo para aferio da melhor prestao de servio advocatcio, em total sintonia com o posicionamento do STF e dos precedentes judiciais e administrativos narrados anteriormente.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS

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Caio Tcito, Poder Discricionrio. Desvio de Finalidade. Princpio da Razoabilidade, in Temas de Direito Pblico, ed. Renovar, 1997, pgs. 1112. 48 Cf. Agustin Gordillo, Despes de La Reforma Del Estado, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, VII 1) 49 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Licitao, 2 tiragem, 1985, ed. RT, pg. 15 50 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., pg. 16

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