3 Estrutura do Direito Ingls Os sistemas romano-germnicos so relativamente racionais e lgicos, pois foram ordenados em considerao com regras substantivas

as geradas no seio das universidades e por obra do legislador. J o direito ingls, foi ordenado sem preocupaes lgicas, nos quadros impostos pelo processo. Mesmo com as modificaes ocorridas no antigo sistema processual, as noes e classificaes clssicas permanecem. 3.1. Common law x Equity Distino fundamental do Direito Ingls, comparvel romano-germnica, direito pblico-direito privado; A equity surgiu para equilibrar o formalismo da common law, aproximando-se de um ideal de justia. Havia na equity, um cuidado em no invadir os domnios da common law. O que justificava a interveno do Chanceler era a exigncia da conscincia, que se chocava com uma deciso resultante de um direito imperfeito. Judicature Acts (1873-1875): os tribunais vo aplicar uma e outra, conforme o modo e condies anteriores 1875. Em caso de conflito, decidiu-se que seriam aplicadas as solues de equity. , ainda hoje, legtimo falar em ambos como dois ramos do direito ingls, pois cada um abrange um certo nmero de matrias e caracteriza-se pelo emprego de um certo processo. 3.2. Processo e normas substantivas O processo cuidadosamente preparado para que os pontos de desacordo entre as partes surjam claramente e sejam fixados em questes que podem ser respondidas com um simples sim ou no; O processo se conclui com um audincia pblica (the day in court), em que estes pontos de desacordo vo ser elucidados por provas orais. No existe autos de processo, devendo tudo ser feito oralmente em audincia. Legal rule O direito ingls jurisprudencial e suas regras so obtidas nas ratio decidendi das decises tomadas pelos tribunais superiores; Quando so proferidas declaraes no necessrias para a soluo do litgio, o juiz ingls falaobiter, que so opinies que podem ser discutidas, porque no so regras de direito. A legal rule uma regra apta a dar, de forma imediata, a soluo de um litgio, bem menos geral do que a regra jurdica romano- germnica. O direito ingls um sistema aberto, pois comporta um mtodo que permite resolver todas as questes, sem a presena de regras essenciais que possam ser aplicadas em todas as circunstncias; A tcnica do direito ingls no parte da interpretao de normas gerais, mas parte de legal rules j estabelecidas, para descobrir uma legal rule, talvez nova, que deva ser aplicada ao caso concreto.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------2.3- O PERODO DE COEXISTNCA DUALISTA ENTRE COMMON LAW E EQUITY Por volta do sculo XV, tendo em vista os problemas apresentados pela aplicao do "common law" (limitado no quadro estrito e rgido do processo dos writs e pela rotina dos juzes, este no mais podia dar soluo satisfatria aos numerosos litgios, sobretudo em novos domnios nascidos da evoluo econmica e social, no conseguindo acompanhar o ritmo do desenvolvimento da sociedade inglesa), houve o surgimento de uma nova jurisdio, a equity. Por tal sistema, o chanceler decidia com eqidade, sem ter em conta as regras do processo e mesmo de fundo da common law. Aplicando um processo escrito pelo direito cannico, o chanceler julgava segundo princpios muitas vezes extrados do direito romano, sendo suas decises, a principio, plenamente aceita pelos tribunais de common law. Isto foi visto como bons olhos pelos soberanos, que procuravam alargar as jurisdies da equity, em funo de que os da common law no mais solucionavam os litgios que lhes eram submetidos. Todavia, alm disso, viam naquele sistema, ante o seu fundamento no direito romano, a grande chance de implementarem o absolutismo, sendo esta conotao absolutista da equity desaparecer definitivamente quando a Inglaterra embarca na sua Revoluo Burguesa que culmina com a Revoluo Gloriosa. Nessa batalha, os tribunais da common law, receberam o apoio do parlamento, pois este entendia que os procedimentos formais dos juzes dificultavam o controle pelo rei e, assim, representavam a garantia da liberdade contra o absolutismo. Ao final do conflito, realizou-se um compromisso que dotou o direito ingls de uma estrutura dualista, onde seriam utilizadas as duas jurisdies, que mais tarde seria oportuno para eventuais correes na rigidez formal e na essncia processual do common law. Mesmo unificados os rgos de aplicao do common law e da equity, conservaram eles suas caractersticas originais e regras prprias: o principio, que sempre foi dominante e que, de certa forma, ainda continua tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, o de que a utilizao da equity somente possvel quando inexistir remdio na common law. Atualmente, tal princpio nem tanto quer significar a aplicao do common law ou da equity em funo do remdio pretendido, mas muito mais pela classificao do instituto jurdico neste ou naquele direito. Assim, na Inglaterra, pertencem ao domnio do common law, atualmente, as seguintes matrias: direito criminal; todo o direito dos contratos; responsabilidade civil (com atuao do jri). Por sua vez, pertencem ao domnio da equity, o direito imobilirio, contratos fiducirios e sociedades comerciais.

2.4- O PERODO DE ASCENSO DO STATUTE Segundo a concepo dominante nos sculos XVIII e XIX, a legislao no ocupa seno o segundo lugar entre as fontes de direito ingls, depois da jurisprudncia: os acts ou statutes (leis) so considerados apenas excees em relao ao common law, eis que os juzes interpretam-nos de uma maneira restritiva, respeitando mais letra fria da lei do que ao esprito. Porm, o direito criado pelo legislador (parlamento, na Inglaterra), inicia, a partir do sculo XIX, e, sobretudo no sculo XX, um desenvolvimento notvel. Foi por via legislativa que foram introduzidas reformas profundas na organizao dos tribunais e, por conseqncia, no processo e nas fases da common law e da equity. Do mesmo modo, foi atravs dos statutes que foi introduzido um direito social inteiramente novo e, em menor escala, um direito econmico novo. Enquanto no houver um case, os juzes aplicam o statute law; ao contrrio, em havendo um caso a ser decidido, o sistema aplicvel a common law. A questo de mtodo: enquanto no sistema civilista, a fonte primeira do advogado e do juiz a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia, no common law, o caminho inverso: primeiro, os cases, e, a partir da constatao de uma lacuna, a lei escrita. 6- ORGANIZAO JUDICIRIA INGLESA E A REALIDADE BRASILEIRA No haveria razo para elaborar este trabalho se no trouxssemos o assunto estudado para um plano comparativo com a nossa realidade, j que ponto pacfico a capacidade que tem o Direito Comparado de favorecer a compreenso mais profunda do nosso prprio sistema atravs de uma anlise mais correta porque feita de uma perspectiva externa a proteo e preservao de institutos constantes de nossa escola jurdica e a adoo de institutos externos para o aperfeioamento de nosso sistema jurdico. O estudo da organizao judiciria inglesa revela-nos uma sociedade que harmonizou de forma proficiente a relao entre o Poder Judicirio e a comunidade, de um modo paradoxal. A princpio operando uma descentralizao das funes jurisdicionais para nveis inferiores, aplicando dessa forma o princpio da justia local, e resolvendo, com isso, a maior parte das questes antes que estas alcancem os tribunais superiores; em segundo lugar, e paralelo ao primeiro processo, no se pode negar a concentrao das funes judicirias, a priori com a compactao de todas as antigas jurisdies num nico corpo que o Supremo Tribunal de Judicatura, compactao e centralizao que tem sido a orientao histrica do Common Law, centralizao que se opera com o soerguimento de um legtimo e respeitvel Poder Judicirio, livre de qualquer influncia de outro Poder, partindo do fundamento essencial do sistema ingls, que a jurisprudncia e no a lei. O Direito, portanto, como bem destaca Ren David, tem sido elaborado, desde mais de cinco sculos, pelos juzes, e o Poder Judicirio tem se mostrado capaz de atuar paralelamente aos outros Poderes, e no como um simples aplicador de normas, no

dizendo o Direito, mas gaguejando a vontade da lei, na maioria das vezes, elaborada de forma espria e casustica pelo legislador. Que lies podemos considerar diante de tal quadro, paralelo ao nosso sistema jurdico? O Poder Judicirio brasileiro passa por uma das maiores crises de sua histria. O acesso justia precrio, a prestao jurisdicional vagarosa e improfcua, imersa numa mar interminvel de recursos, os tribunais superiores surpreendem-nos por uma atuao putridamente poltica e formalista, o impasse entre os Poderes se d com a mnima meno de atuao do Judicirio. Certamente, se buscarmos as verdadeiras explicaes para a situao atual, perceberemos que a soluo no vir com simples modificaes estruturais. O Poder Judicirio, na verdade, sempre esteve inserido na organizao poltica oligrquica brasileira, sendo antes um instrumento dessas oligarquias, distanciando-se, portanto, de suas reais funes, o que explica o flagrante desconforto dos demais poderes ante sua atuao independente. Diante do quadro que se nos apresenta, contudo, torna-se forosa a busca por solues imediatas. O estudo comparativo pode, de certa forma, fornecer-nos tais solues. Acreditamos, todavia, que muitos dos elementos componentes da organizao judiciria inglesa no teriam capacidade funcional no nosso pas, outros, no entanto, de uma forma ou de outra, j so aplicados. No resta dvida que, no intento de desobstruir a Justia, uma srie de organizaes jurisdicionais inferiores e porque no dizer alternativas tm sido criadas. Poderamos mesmo afirmar que tais mecanismos jurisdicionais constituem o equivalente brasileiro Baixa Justia inglesa. Exemplo disso so as Curadorias, que so mecanismos de ao imediata, os Juizados de Pequenas Causas, que se destinam a dirimir pequenos litgios sem importncia relevante para serem levados a juzo superior, a arbitragem, que acena como meio eficaz para soluo de lides, e a smula vinculante, em tramitao no Congresso Nacional, que nos remete ao precedente ingls impondo-se a todas as instncias inferiores. Por outro lado, h elementos do Direito ingls que certamente no funcionariam no nosso pas. Um deles a concentrao do Judicirio, tarefa impossvel num pas de dimenses continentais. Basta dizer que a Inglaterra menor que o Estado da Bahia, sendo naquele pas, vivel, a concentrao das atividades judicirias num nico corpo que o Supremo Tribunal da Judicatura. No Brasil, a descentralizao quase uma necessidade. Outro aspecto que, nos parece, no surtiria efeito almejado no Brasil seria a justia distribuda por leigos. Quando nos referimos ao termo "leigos" estamos obviamente, falando de pessoas alfabetizadas, conscientes de suas obrigaes e direitos como representantes da sociedade civil, cientes da importncia do processo representativo, e da necessidade de distribuio equitativa da justia. Os leigos, que, na Inglaterra, so denominados magistrates, trabalham sem qualquer remunerao, conhecem bem a comunidade em que vivem e inspiram confiana nos habitantes de tal comunidade, razo pela qual a maioria das lides solucionada nesta instncia. A populao brasileira,

de modo algum rene as caractersticas essenciais para a adoo de tal modelo. No nosso pas h elementos suficientemente impeditivos que se revelam em pequenas unidades representativas e que, fatalmente inviabilizariam a instalao do equivalente brasileiro ao Magistrates Court, sendo-nos possvel citar o nepotismo, a burocratizao excessiva dos servios, a falta de conscincia poltica, a falta de informao, e a parcialidade, principalmente em funo do poder estabelecido. A limitao de recursos, porm, seria uma benvinda modificao nossa organizao judiciria. Na Inglaterra, pouqussimos recursos so admitidos para julgamento na instncia superior que a Cmara dos Lordes. A maior parte dos litgios no passa da Baixa Justia, e caso o faa, raramente sobe alm do Tribunal de Apelaes. Alm disso, h questes cujo mrito, aps apreciao preliminar por parte do Supremo Tribunal da Judicatura, imediatamente remetido Baixa Justia. O Poder Judicirio ingls atua baseado, sobretudo numa autoridade vinculada s decises de cada corte em relao instncia imediatamente inferior, e por intermdio de uma rgida limitao dos recursos. Tais caractersticas conferem capacidade funcional aos seus tribunais. No Brasil a mar de processos considerada irracional, a cada ano acumulam-se os nmeros de casos a serem julgados nos tribunais superiores brasileiros. O efeito assemelha-se ao de uma bola de neve. Parece no haver como brecar a maior parte dos casos em primeira ou segunda instncia ou mesmo num organismo nojudicirio. Uma soluo que se cogita, como j foi mencionado antes, a da smula vinculante. No h como fugir ao paralelo que se estabelece com o precedente ingls. Na verdade, princpio bsico que aquilo que j tenha sido decidido antes seja aplicado a um caso idntico. No se deve atribuir smula vinculante um carter de imutabilidade, isso seria subestimar a capacidade cambiante da sociedade e do prprio Poder Judicirio como reflexo dela. Aqui h outro aspecto da crise do Judicirio, esquecido porque implcito, que a enorme distncia que o separa da sociedade brasileira, desde a primeira instncia, onde muitos juzes impem uma distncia visvel das partes e dos advogados e promotores. Na Inglaterra tal aproximao quase que inevitvel, j que todo juiz inicia a carreira como advogado, sendo alado magistratura em razo de sua competncia e eficincia na advocacia. Automaticamente, o juiz ingls no padece de inexperincia, mesmo em razo da prpria dinmica do Direito Ingls, outro fato assolador na magistratura brasileira. Alm disso, figuras como o Juiz de Circuito, o Stipendiary Magistrate e os prprios magistrados leigos, aproximam a experincia judicante da populao. Num plano imediatamente superior, porm no distante desta linha de pensamento, h o posicionamento histrico-social dos tribunais superiores brasileiros.

No Brasil, o papel da cpula judiciria, fragmentada em siglas inexpressivas, ainda uma incgnita. No opina nem inova, no se mostra indignada ou contrria diante da chafrdia que se faz na Constituio. No atua em favor da sociedade brasileira, mesmo considerando que o Brasil campo frtil para tal atuao, sendo-nos suficiente citar fato recente, quando da votao de projeto da Reforma da Previdncia, que previa limitaes aposentadoria de magistrados e promotores, a magistratura brasileira virou as costas para a populao, deixando-a ao sabor dos ventos e partindo para a vergonhosa barganha poltica, tendo merecidamente frustrados seus intentos. A cpula do Judicirio brasileiro parece pairar acima dos problemas sociais, quando lhe cabe a defesa da democracia, que adotando definio do filsofo Plato, pode ser conceituada como igualdade de condies. Ora, a idia de democracia contempornea baseia-se na concepo de um Estado que expressa uma coletividade, limitado, porm, pelo respeito ao indivduo, conceituado como Estado de Direito. Dessa forma, no pode haver atividade mais importante e significativa em tal Estado, do que a de dizer o Direito, que justamente a funo do Poder Judicirio. A recuperao deste posicionamento histrico-social, a exemplo do que ocorreu na Inglaterra, perfeitamente vivel atravs da utilizao da jurisprudncia, que daria ao Judicirio brasileiro a independncia que lhe necessria, j que o uso desta fonte do Direito no deixa de ser uma atividade legiferante, num sentido particular. Sabemos que a jurisprudncia utilizada no nosso sistema como fonte secundria, mas no h lei que obrigue tal situao a permanecer imutvel. Na Inglaterra a lei desempenha papel importante, mas a construo do Direito cabe aos juzes, por intermdio da jurisprudncia. Finalmente, uma reforma do Judicirio parece-nos "conditio sine qua non" para a eficcia deste, e sua realizao ou no simples questo de vontade poltica, sendo-nos estranho o adiamento contnuo de tal reforma que daria ao Judicirio plena capacidade funcional, sem nos esquecer que a reformulao da organizao judiciria inglesa foi feita atravs da atividade do Parlamento, quando j era visvel que o antigo sistema no comportava as necessidades da sociedade industrial, com os Judicature Acts, utilizando ao contrrio do que expusemos como soluo para a redefinio do carter de nosso sistema a lei como instrumento de aperfeioamento do Poder Judicirio, que o sustentculo da democracia no Estado contemporneo. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------O COMMON LAW A estruturao do common law O common law foi realmente criado plos juizes dos Tribunais reais de Westminster. Estes tornam-se muito cedo, pelo menos desde o sculo XIV, juizes profissionais, no sentido em que se consagram quase exclusivamente ao estudo do direito; mas no so, como mais tarde nas grandes jurisdies do continente, legistas formados nas universidades na disciplina do direito romano. Os common lawyers so antes de mais, prticos, formados como litigantes (barristers, advogados); no era necessrio ser licenciado em direito por uma universidade para vir a ser solicitor (solicitador), barrister ou judge.

Para os prticos, os precedentes judicirios (os cases = casos julgados) foram sempre duma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram confiados: o facto de poder lembrar ao tribunal que j decidiu um litgio em tal sentido, d ao advogado os melhores meios para ganhar o seu processo. Foi assim sobretudo no domnio da interpretao extensiva, por semelhana, dos writs. Desde 1290, as principais decises judicirias dos Tribunais de Westminster eram registadas e conservadas nos Year Books, escritos em law French, provavelmente por advogados. A partir do sculo XVI, as compilaes impressas de jurisprudncia, os Law Reports, constituem a documentao mais importante dos juizes e advogados; ainda assim no sculo XX. Uma boa biblioteca de common lawyer, compreende mais de 2000 volumes de Law Reports! Se o common law sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigao para o juiz de decidir segundo as regras estabelecidas plos precedentes judicirios o que se designa por princpio de stare decisis no foi no entanto imposta por via legislativa seno em 1875. Mas inegvel que a autoridade do precedente foi sempre mais considervel em Inglaterra que na Europa Continental (v. documento n. 6, p. 220). O precedente judicirio no no entanto uma verdadeira fonte de direito porque o juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive law. Segundo a concepo dominante na histria jurdica da Inglaterra, cabe ao juiz, declarar o que direito; a declaratory theory of the common law: o juiz no cria o direito, constata o que existe; o seu orculo vivo, julgando em conscincia, segundo a razo. Na realidade, os juizes referiam-se a princpio (sc. XIII-XIV) sobretudo ao costume, em seguida, pretendeu-se que um costume s era imemoria se existisse j antes de 1189 (data fixada por uma lei de 1275; mas o princpio no foi admitido seno no sculo XVIII). Os juizes deviam tambm aplicar as leis (statutes), sobretudo aquelas, muito numerosas, dos sculos XIII e XIV. A autoridade da lei em relao ao common law foi posteriormente contestada; pretendeu-se mesmo que uma lei apenas era obrigatria se o juiz a considerasse conforme ao common law.