RESUMENES DE JURISPRUDENCIA DEL T.S.Derecho Penal Sustantivo

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PENAL
de la
(Sala Segunda del Tribunal Supremo)
Coordinador
Eduardo de Urbano Castrillo
Presentación
La “sociedad de la información” en la que estamos inmersos, demanda

cada vez más, el dato puntual , la cita precisa, la referencia operativa para la
labor profesional.
Si ello es así en todos los campos, en el jurídico, la exigencia de contar

con información fiable y que pueda obtenerse de un modo rápido, resulta
esencial.
Por eso, las Bases de Datos representan una gran ayuda al ofrecernnos
listados de voces y documentos completos sobre el tema de búsqueda.
Sin embargo no son la panacea porque presentan problemas como el

tiempo a invertir en conseguir encontrar lo que se busca; el acertar con la voz
identificativa del objeto de nuestra investigación; o la propia inseguridad del
dato o datos obtenidos, que deben ser valorados, seguidamente.
Por tales razones, hoy más que nunca son indispensables obras como la
presente, que suponen un esfuerzo de selección de las cuestiones más
interesantes, aportan precisión en la búsqueda, rigor expositivo y máxima
actualización.
De este modo, combinando cuestiones sustantivas y procesales,

anverso y reverso de toda jurisprudencia, se ha elaborado “Doctrina
Jurisprudencal Penal” , obra que se erige en una eficaz ayuda para el jurista
penal que necesite información fiable y operativa en dicha jurisdicción.
Se trata de un libro de síntesis jurisprudencial que recoge fragmentos

íntegros de las sentencias más interesantes dictadas por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo durante los años judiciales 2002-2003 y 2003-2004, en los
cuales, y mediante un amplio y claro índice alfabético , que consta de dos
partes, una de “Derecho Procesal Penal” y otra de “Derecho Penal Sustantivo”–
la herramienta clave, de la obra- se pueden localizar las cuestiones concretas
que se busquen, de modo rápido y directo.
De forma resumida, pues, puede decirse que dos son las virtudes de
este libro: máxima actualización, ya que recoge lo más interesante de los tres
últimos años de jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
(2002, 2003 y 2004); y tratamiento práctico cien por cien –“sin colorantes ni
aditivos”, podríamos decir- , al prescindirse de comentarios y explicaciones ,
sustituidos por extractos originales.
Por otro lado, la selección de materiales, tanto cuestiones novedosas

como las que representan consolidaciones de líneas jurisprudenciales, dota a
la obra de una cierta estabilidad, en cuanto contiene la doctrina actual de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo.
La obra, coordinada por el Magistrado Eduardo de Urbano Castrillo, es

una labor de equipo, en la que han intervenido los Letrados del Tribunal
2
Supremo, Doña Carmen Laurel Cuadrado, Doña Carmen Huerta Manzano y
Don Santiago González García.
Eduardo de URBANO CASTRILLO
3
I
DERECHO PROCESAL PENAL
COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción.

CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim.
DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la
intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva. Derecho a la intimidad.
Apertura de paquete.
• Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos.
• Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita.
• Derecho a la libertad. Criterios para la detención policial.
• Derecho a la libertad. Obligación de detener.
• Derecho a ser informado de la acusación.
• Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego
falla.
• Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva:
legitimación del acusado para instar su restablecimiento.
Posible legitimación del ministerio fiscal.
• Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas.
• Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia
absolutoria.
• Derecho a un proceso con todas las garantías.
• Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el
derecho a un juez imparcial. Doctrina.
• Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada..
• Derecho a un proceso con todas las garantías. Derecho a un
juez imparcial.
• Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia
de denuncia no es causa de abstención de los Magistrado en
tanto no se admita a trámite.
• Derecho a un proceso público con todas las garantías.
Secreto del sumario.
• Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de
la acusación.
• Derecho de defensa. Letrado de libre elección.
• Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio
del juicio oral.
• Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión
unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero
ilegal.
• Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía.
• Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro.
Doctrina.
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• Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de
testigos en ausencia del interesado.
• Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorización
judicial: condiciones.
• Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de
entrada y registro.
• Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y
decisiones tras el comienzo del juicio oral.
• Juez predeterminado por la ley.
• Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una
misma audiencia.
• Proceso con garantías. Declaración de compañera
sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no
declarar. Prueba válida.
• Proceso con garantías. Delito provocado.
• Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de
traducción del idioma.
• Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección
policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulación
legal.
• Proceso con garantías. Interno en centro penitenciario.
Registro en celda. Diligencia administrativa.
• Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio.
Límites.
• Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se
da.
• Proceso sin dilaciones indebidas.
• Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad.
• Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención
telefónica. Doctrina.
• Secreto de las comunicaciones. Control Judicial.
• Secreto de las comunicaciones. Control judicial.
• Secreto de las comunicaciones. Doctrina.
• Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas.
Motivación de la prórroga.
Validez de la motivación por remisión.
• Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales
españoles de las actuaciones realizadas en otro país.
• Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica.
Motivación del auto autorizante. Doctrina.
• Secreto sumarial implícito, prorrogable.
• Segunda instancia. Doctrina.
• Tutela judicial. Motivación de las sentencias.
• Tutela judicial. Motivación de sentencias. Doctrina.
• Tutela judicial. Trámite de audiencia.
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• Tutela judicial efectiva y proceso con garantías. Derecho a la
doble instancia penal. Doctrina.
ERROR JUDICIAL. Requisitos.
GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española.
• Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción
española.
INDULTO. Alcance.
PRESUNCION DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al
descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de
posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente
atendibles.
• Contenido.
• Control casacional. Sentencias absolutorias.
• Control casacional. Tribunal jurado.
• Declaración de la víctima menor de edad. Valoración
inmediata y directa por el tribunal.
• En apelación.
• Estudio en casación.
• Significado.
• Valoración de la prueba.
• Valoración de la prueba. Valoración sesgada por
omisión de valoración de prueba de descargo. Decisión
condenatoria arbitraria.
PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley.
• “In dubio pro reo”.
• Principio acusatorio. Doctrina.
• Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en
agresión sexual y amenazas.
• Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el
delito de apropiación indebida de art. 253 del C.P.
• Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación
no pedida.
• Principio acusatorio. Modificación de la calificación
jurídica de los hechos: delitos homogéneos.
Malversación de caudales y apropiación indebida.
• Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio
judicial”: Conclusiones definitivas.
• Principio acusatorio. Modificación del papel del
acusado en los hechos sin variar el título de
imputación.
• Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada.
• Principio de igualdad.
• Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial
gravedad” y “notoria gravedad”.
• Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito
internacional.
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• Principio “non bis in idem”. Autos de archivo.
• Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa.
• Principio non bis in idem. Pluralidad de acciones.
• Principios. “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el
ámbito administrativo.
PROCESO PENAL. Auto de aclaración.
• Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos
concretos objeto de enjuiciamiento.
• Competencia. Principio de justicia universal.
• El art. 729.2 LECRIM.
• Facultades de la Policía Judicial.
• Incomunicación de los testigos.
• Motivación de las sentencias. Doctrina general.
• Motivación de sentencias. Plano fáctico.
• Policia Judicial. No la integra el servicio de vigilancia
aduanera.
• Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas.
• Procesamiento. No define el objeto del proceso.
• Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados.
• Sentencia de conformidad. Pena no solicitada.
• Suspensión por la actitud del Letrado.
PRUEBA. Acústica. Naturaleza.
• Apertura de envío postal ante el secretario. Irregularidad
procesal.
• Coimputado. Doctrina.
• Coimputado. Corroboraciones.
• Confesión extrajudicial.
• Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral.
Coimputado.
• Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística.
• Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina
del T.C.
• Declaración de testigo. Principio de contradicción.
• Declaración de testigo oculto al público. Principio de
contradicción.
• Declaración de un intérprete y testigo.
• Declaraciones sumariales. Admisibilidad.
• Declaraciones sumariales. Contradicción.
• Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario.
• Declaraciones sumariales. Valoración.
• Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción.
• Dictamen pericial. Análisis por muestreo.
• Documental. Sustracción de documentación.
• Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden
jurisdiccional.
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• Entrada y registro. Ausencia justificada del titular.
• Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un
establecimiento pùblico para practica de actos sexuales.
• Entrada y registro. Consentimiento.
• Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a
presencia de su letrado estando detenido.
• Entrada y registro. Despacho de un letrado.
• Entrada y registro. Entrada previa de registro con
mandamiento judicial y sin secretario.
• Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio.
• Entrada y registro. Identificación del domicilio y del
interesado.
• Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM.
• Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante.
• Entrega controlada. Legislación aplicable.
• Entrega controlada. Art. 263 bis CP.
• Fotocopia de documentos.
• Impugnación de análisis pericial: consecuencias.
• Indiciaria. Doctrina.
• Indiciaria ADN.
• Informes periciales. Ratificación.
• Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su
invocación.
• Intervenciones telefónicas. Control judicial.
• Intervenciones telefónicas. Problemática de las
transcripciones.
• Intervenciones telefónicas. Requisitos para la autorización de
la información de confidente anónimo es indicio insuficiente
para su adopción.
• Negativa del acusado a declarar en el juicio oral.
• Pericial. Impugnación de informe oficial.
• Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el
dictamen en juicio.
• Pericial. Impugnación del informe pericial.
• Pericial. Impugnación del informe pericial.
• Pericial. Impugnación meramente formal.
• Pericial. Impugnación meramente formal.
• Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito.
• Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito.
• Pericial a la que se incorpora un testigo.
• Pericial por un laboratorio oficial.
• Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente.
• Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral.
• Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad.
• Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad.
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•
Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad.
•
Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad.
•
Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones
afectadas.
• Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina.
• Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular.
• Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba
autónoma.
• Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado
por menor de edad.
• Recogida de muestras. No es prueba preconstituida.
• Reconocimiento en juicio oral.
• Registro de vehículo. Casuística.
• Registro corporal en la calle.
• Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención
telefónica. Examen de los presupuestos por el Juez
Instructor. Doctrina.
• Secreto de las comunicaciones. Control Judicial.
• Secreto de las comunicciones. Detención de
correspondencia y entrega controlada.
Motivación de la resolución autorizante.
• Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de
los teléfonos móviles.
• Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003.
• Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante.
RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina.
RECURSO DE CASACION. Adhesión.
• Ambito. Carácter limitado.
• Denegación de prueba.
• Denegación de prueba.
• Denegación de prueba. Requisito de necesariedad.
• Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad.
• Error de hecho. Doctrina.
• Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia
absolutoria.
• Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2.
• Error de hecho. Requisitos.
• Error de hecho. Requisitos. Error de derecho.
• Error iuris.
• Incongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender
respuesta sobre cuestiones cuyo planteamiento deba
adivinar el tribunal a través de los interrogatorios.
• Infracción de ley. Art. 849.1º. revisión de juicios de inferencia.
Limitaciones.
9
•
Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del
hecho probado.
• Límites del control casacional.
• Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º
• Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza
de los defectos formales.
• Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos.
• Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave.
...........................................................................................................
• Quebrantamiento de forma. Contradicción.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta
formulada a un testigo.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de
reconocimiento judicial.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia
de piezas de convicción.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser
prueba factible y relevante.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba.
Incomparecencia de testigo.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia
de la prueba.
• Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba.
Requisitos.
• Quebrantamiento de forma. Falta de claridad.
• Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión
afectante al ámbito de la cosa juzgada cuya resolución se
remitió por el Tribunal a la sentencia.
• Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina.
Error de hecho. Doctrina.
• Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de
la denunciante ante el estado de la deponente.
• Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo.
• Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo.
Ingerencia sobre el propósito o intención del agente:
cuestión probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de
Nueva York.
• Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre.
• Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de
apelación.
• Sentencia absolutoria.
• Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York.
• Valoración de la prueba.
RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA
LORPM. Doctrina.
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TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas.
• Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos
principales y los constitutivos de agravantes.
• Hechos probados.
• Innecesariedad de la presencia del acusado en la
constitución del tribunal.
• Motivación del veredicto. Implicación del principio de
presunción de inocencia. Acta del veredicto.
• Motivación del veredicto. Mínimo exigible.
• Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado.
• Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de
la complicidad omisiva.
• Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica
por enfermedad mental. Facultades del Magistrado-
Presidente.
• Proposición de prueba al inicio del juicio.
• Prueba iniciaria: necesidad de extremar la motivación.
• Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación
errónea de los recursos procedentes: doctrina del TC.
• Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente.
TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina.
II
DERECHO PENAL SUSTANTIVO
ABANDONO DE MENORES. Persona encargada de su guarda.

ABORTO. Facultativo que emite dictamen: no es coautor del delito.
ABUSO SEXUAL. Diferencia con agresión sexual.
ABUSOS SEXUALES. Ausencia de consentimiento y de violencia o
intimidación.
• Aplicación del art. 182.
• La edad del menor no puede valorarse para entender que no
existe consentimiento y a la vez para agravar la conducta.
• Menores. Compatibilidad de falta de consentimiento y
especial vulnerabilidad.
• Prevalimiento. Configuración actual. El sustrato fáctico que
determina la aplicación del art. 182.1, no permite aplicar el
182.2.
• Prevalimiento por enfermedad de la víctima.
• Tentativa del art. 181.1º del C.P.
ACOSO SEXUAL. Elementos. Acoso Ambiental. No concurrencia del
subtipo agravado del art. 184 apartado 2º del C. P. Punición de lesiones
psíquicas: criterio.
• Requisitos. Inexistencia de superioridad jerárquica entre
Alcalde y Concejal.
ACUMULACIÓN DE CONDENAS.Conexidad temporal.
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• El CP que fija el límite máximo de cumplimiento ha de ser el
que regule la forma de cumplimiento de las penas.
AGRAVANTES. Abuso de confianza. Improcedencia en delitos de
apropiación indebida.
• Abuso de superioridad. Diferencias con la alevosia.
• Alevosía: Alevosía sobrevenida.
• Alevosía. Compatibilidad con enajenación mental.
• Alevosía. Elementos.
• Circunstancias del lugar. Compatibilidad con agresión
sexual.
• Circunstancia mixta de parentesco.
• Ensañamiento. Elementos.
• Reincidencia. Omisión de la fecha de extinción de la
condena.
• Reincidencia. Requisitos. Doctrina.
AGRESION SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida.
• Intimidación. Doctrina.
• La edad en la intimidación.
• Resultados Psíquicos.
• Resultados Psíquicos. Consunción.
• Resultados Psíquicos. Posibilidad de apreciar delito de
lesiones.
• Subtipo agravado, art. 180.5 CP.
• Subtipo agravado, art. 180.3 CP.
• Valoración de la existencia de violencia o intimidación.
• Valoración de los daños psíquicos. Doctrina actual.
ALZAMIENTO DE BIENES. Exige un resultado de riesgo.
• Responsabilidad civil.
APROPIACIÓN INDEBIDA. Administración fraudulenta en ámbito
empresarial.
• De ingreso indebido en cuenta corriente.
• Determinación de la pena en el delito continuado.
• La liquidación de cuentas entre las partes. Doctrina.
• Modalidades.
• No es reincidencia, condenas anteriores por estafa.
• Pacto con el perjudicado. Efectos.
• Subtipo agravado de relaciones personales.
ASESINATO. Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual.
ATENTADO. Disparo con arma de fogueo.
• Distinción con delito de resistencia.
ATENUANTES. Análoga significación a la confesión.
• Analógica. Trastorno de la personalidad.
• Analógica de anomalía psíquica especialmente cualificada.
• Analógica de drogadicción.
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• Analógica por dilaciones indebidas.
• Anomalia psíquica. Cociente intelectual del 70%.
• Arrebato u obcecación. Requisitos.
• Atenuante analógica de confesión.
• Confesión.
• Confesión: autodenuncia.
• Drogadicción.
• Drogadicción. Exige gravedad crónica y no episodios agudos
en el momento de los hechos.
• Drogadicción como muy cualificada.
• Drogadicción muy cualificada por grave adicción.
• Drogadicción, si adicción grave.
• Epilepsia
• Reparación del daño. Fundamento y requisitos. No es
exigible la efectividad.
• Reparar o disminuir los efectos del delito.
AUTORIA. Coautoria. Desviaciones previsibles.
• Coautoria y complicidad.
• Cooperación necesaria. Importancia de la aprobación en la
ejecución del plan del autor o autores.
BLANQUEO DE CAPITAL. Comiso.
• No se exige la condena por el delito origen.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.
Circunstancia mixta de parentesco. Requisitos.
• Comunicabilidad a los participes.
• Trastorno de la personalidad. Necesidad de considerar las
influencias en la imputabilidad.
COMPLICIDAD. Principio de accesoriedad. Art. 188.1º del CP y agravación
del 188. 2º. del CP.
CONCURSO DE DELITOS. Falsedad documental en concurso medial con
estafa procesal intentada.
• Falsedad en documento mercantil y estafa agravada. art. 77
del C. Penal
• Falsedad y prevaricación.
• Penalidad.
• Penalidad.
• Prevaricación y contra el medio ambiente. Penalidad.
• Robo con violencia y allanamiento de morada.
• Robo y detención ilegal. Doctrina.
• Utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad.
CONCURSO REAL. Secuestro.
CONTINUIDAD DELICTIVA. Aplicación del art. 74. 2. C.P.
• Delito masa.
CORRUPCIÓN DE MENORES. No es elaboración de material pornográfico
el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor.
COSTAS PROCESALES. Imposición a la acusación particular temeraria.
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• Imposición al condenado las de la acusación particular.
DELITO CONTINUADO. Concurrencia de agravante.
• Consumación en la estafa.
• Separación de acciones.
DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Causalidad.
• Contaminación acústica. Doctrina.
• Contaminación con independencia de la existencia de otros
vertidos. No es de aplicación la atenuación del art. 340 CP.
Clandestinidad.
• Delito de acumulación.
• Requisitos de la norma en blanco.
• Responsabilidad en el ámbito empresarial.
• Subtipo agravado de clandestinidad: improcedencia.
• Vertidos ilegales.
DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Falso testimonio.
• Infidelidad en la custodia de documentos. Delito de
resultado.
• Obstrucción a la justicia. Requisitos.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. Violación de secretos.
Art. 417.1.
DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA. Inducción.
• Inducción.
• Prescripción. Regularización tributaria.
DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Autoconsumo. Juicio de inferencia
sobre el destino de 100 comprimidos de M.D.M.A.
• Agravante de pertenencia a organización o asociación.
• Apertura de envío conteniendo droga por destinatario
distinto del acusado.
• Aplicación del art. 376 C.P.
• Atipicidad del “consumo compartido” excepcionalidad.
• Cantidad exigida. Supuestos excepcionales.
• Cantidad exigida. Supuestos excepcionales.
• Cantidad insignificante, Dosis mínimas.
• Concurso de normas.
• Consumación.
• Continuidad Delictiva.
• Decomiso de bienes.
• Delitos alimentarios.
• Destrucción de la droga tras la sentencia.
• Determinación de la cuantía de la pena de multa.
• Dosis mínimas psicoactivas. Conducta antijurídica.
• Dosis mínima psicoactiva. Heroína.
• Entrega controlada. Legislación aplicable.
• Error.
• Heroína. Absolutoria. Consumidas adicto.
• Imitación o simulación de medicamentos.
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• Inferencia sobre el destino de la droga. Indicios: cuantía de la
droga.
• Intermediación.
• Intervención policial de las substancias.
• Metadona. Absolución: no consta su composición.
• Modalidad agravada. Establecimiento publico.
• Modalidad agravada. “Extrema gravedad” en relación al
Hachís.
• Modalidad agravada. Notoria importancia. Nuevo criterio.
Cocaína.
• Modalidad agravada. Utilización de menores.
• Penalidad.
• Reincidencia.
• Supuestos agravados. Notoria importancia. Nuevo criterio.
Extasis.
• Tentativa.
• Tentativa.
• Tipicidad. Mínima cuantía.
• Tráfico de drogas. Principio de “Ignorancia Deliberada”.
• Transporte de substancias en el interior del cuerpo. Examen
de la coautoría.
DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO. Desobediencia por
negativa a someterse a prueba de detección alcohólica. Doctrina.
DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL. Fraude en prestaciones por
desempleo.
DELITO DE DAÑOS Y DE INCENDIO.
DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE. Artículo 556. C.P.
DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES. Sujeto activo del delito.
DELITO DE INCENDIO. Entidad del peligro.
• Incendio. Naturaleza. Tentativa.
• Peligro potencial para las personas.
• Interrelación de los tipos.
DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. Naturaleza
y posibilidad de formas imperfectas de ejecución.
DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE.
DELITO DE INTRUSISMO. Especialidades médicas.
DELITO DE LESIONES. Aplicación del art. 150 CP.
• Pérdida dentaria. Tratamiento quirúrgico. Deformidad.
DELITO DE PROFANACIÓN DE CADÁVERES. Elementos. Concurso con
homicidio.
DELITO PUBLICITARIO. Publicidad falsa. Elementos.
DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. Consumación.
DELITO DE VIOLENCIA DOMESTICA. Bien jurídico protegido.
Habitualidad. Doctrina.
DELITO ELECTORAL. Doctrina.
DELITO SOCIETARIO. Conducta típica del art. 290 CP. Documentos
excluidos.
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DELITOS CONEXOS. Agravación injustificada de la pena por
enjuiciamiento separado.
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. Descubrimiento y revelación de
secretos. Grabación telefónica.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art. 176 CP. Comisión por
Omisión.
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN. Art. 187.1. Requisitos.
DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP.
• Art. 293 CP. Ámbito.
DETENCION ILEGAL. Concurso con coacción para la prostitución.
• Concurso de delitos.
• Diferencia con el delito de coacciones.
• Interpretación restrictiva de las causas legales de detención.
Dolo especifico.
• Policías locales. Tipo objetivo: Causa por delito.
• Por funcionario Público.
• Preferencia sobre el delito de coacciones. No se estima.
DOLO EVENTUAL. Compatible con alevosía.
• Dolo eventual y culpa consciente. Doctrina. Teorias.
ERROR. Error de prohibición invencible. Legítima defensa putativa.
• ERROR. Error invencible de prohibición.
• Error de prohibición punible.
ESTAFA. Abuso de confianza.
• Abuso de confianza. Requisitos del engaño.
• Agravación específica del art. 250.1º.6º. Criterios.
• Agravante de abuso de relaciones personales de la víctima
con el defraudador. Anciano víctima de la Directora de la
residencia.
• Complicidad del notario que omite obligaciones legales
derivadas de su actuación.
• Continuidad delictiva. Compatibilidad con especial gravedad..
• Cooperación necesaria.
• Defraudaciones contra la Administración.
• Elemento de engaño.
• Elemento de engaño.
• Engaño. Hechos futuros.
• Especial gravedad.
• Estafa procesal. No requiere firmeza de la resolución judicial.
• Inmobiliaria.
• Inmobiliaria. Concepto de : “cualquier carga”.
• Inversiones de capital.
• Modalidad agravada de estafa procesal.
• Modalidad de estafa procesal. Acción fraudulenta de la
justicia por una sola de las partes.
• Múltiples perjudicados. Cuarenta y seis comuneros
identificados: no concurre.
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• Negocio jurídico criminalizado.
• Negocios jurídicos criminalizados. Engaño bastante.
• Requisitos: “engaño omisivo”.
• Requisitos del engaño.
ESTAFA AGRAVADA. Excusa absolutoria entre parientes. (art. 268 CP).
ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. Prescripción del
delito. Cualificación de múltiples perjudicados. (art. 529.8 C.P. 1973).
Responsabilidades civiles. Indemnización de daños y perjuicios. Intereses
moratorios y procesales. Participación a titulo lucrativo de los efectos del
delito. ( art. 108 C.P. 1973 ).
EXCUSA ABSOLUTORIA. Art. 305.4 CP 1995.
• Concurre. Ratio del Art. 268 C.P.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Normas de privilegio. No aplicable a
supuestos de vida marital extraconyugal.
EXIMENTES. Alteración psíquica. Ludopatía.
• Alteración Psíquica. Trastorno de la personalidad.
• Cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo.
• Cumplimiento de un deber. Ejercicio legítimo de un derecho o
cargo.
• Estado de necesidad en delitos contra la salud pública.
• Incompleta de drogadicción.
• Legítima defensa.
• Medidas de Seguridad. Duración.
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Prescripción de faltas.
FALSEDAD DOCUMENTAL. No exige perjuicio económico.
FALSEDAD EN CHEQUE Y ESTAFA. Concurso medial de falsedad en
documento mercantil y estafa agravada por uso de cheque falsificado.
FALSEDADES. Cambio de la incriminación dentro de los números del Art.
302 C.P. 73 (390 C.P. 95).
• Clases de documentos.
• Dinero de plástico.
• Elementos del delito. Dolo falsario.
• Falsedad de fotocopias.
• Falsedad ideológica y material. Doctrina general.
• Falsificación de moneda. Art. 386 C. Penal.
• Funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones.
• Impreso y documento oficial.
• Participación de un 3º en la falsificación cometida por
funcionario público.
• Requisito de la simulación.
• Suponer en un acto la intervención de personas que no la
han tenido.
FALSIFICACIÓN DE MONEDA. Tarjetas de crédito. Competencia de la
Audiencia Nacional.
FUNCIONARIO PUBLICO. Delegado de Mutua de Accidentes de Trabajo.
HOMICIDIO. Animo de matar. Criterios.
17
• Elemento subjetivo: dolo homicida, no “animus necandi”.
• Penalidad en la tentativa. 221
HURTO. Apropiación especifica. Bienes del patrimonio cultural. Bienes
imprescriptibles.
HURTO DE USO DE VEHÍCULOS. Vehículo abandonado por los autores
iniciales de la sustracción .
IMPRUDENCIA. Distinción entre delito y falta.
• Inexistencia de la acción. Disparo accidental.
INSOLVENCIAS PUNIBLES. Quiebra. Requisitos.
INTEGRACION EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA. Diferencias con
colaboración.
LESIONES. Aplicación art. 150 C.P.
• Aplicación del art. 148. 3º CP.
• Deformidad. Doctrina reciente.
• Delito intentado y falta de lesiones.
• Ensañamiento, subtipo art. 148.2 C.P.
• Falta. Criterio del resultado.
• Menoscabo mental.
• Subtipo agravado del art. 148.1º CP. No concurre en el uso de
“ pequeña navaja de llavero”.
• Subtipo artículo 148. 1º.
• Tratamiento médico o quirúrgico. Importancia de quien sea el
que cura.
• Tratamiento psicológico prescrito por médico.
• Violencia doméstica habitual. Doctrina.
• Violencia doméstica habitual. Requisito: Convivencia.
Reforma de la Ley Orgánica 11/2003.
NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Art.
439. conducta de mera actividad.
OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. Imposible condenar al
agente.
OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. Elementos.
PENALIDAD. Acumulación de penas.
• Acumulación de penas.
• Aplicación del art. 53.3 CP.
• Derecho transitorio. Acción continuada.
• Límites Penológicos.
• Medidas de seguridad. Extensión.
• Motivación.
• Multa. Graduación.
• Multa. Graduación.
• Penas accesorias. Relación del derecho afectado con el
delito cometido.
• Penas accesorias. Suspensión de cargo o empleo público.
• Privación de patria potestad. Doctrina.
• Suspensión de cargo público. Obligación de precisar la
naturaleza del cargo.
18
PRESCRIPCIÓN. Interrupción del plazo.
PREVARICACION. Administrativa. Doctrina.
• Administrativa. Doctrina.
• Administrativa. Doctrina.
• Administrativa. Dolo.
• Alcalde que autoriaza vertidos en un humedal.
• Judicial. Retardo malicioso en la Administración de Justicia.
PREVARICACIÓN OMISIVA. En delito Medio-ambiental.
RELACION DE CAUSALIDAD. Imputación objetiva.
RESPONSABILIDAD CIVIL. Aplicación del art. 1143 del Código Civil.
Remisión del crédito indemnizatorio.
• Autonomía de la acción civil.
• Carácter orientativo del baremo en delitos dolosos.
• Consorcio de compensación que actúa en caso de crisis de
aseguradora: responsable civil directo y no subsidiario.
• Criterio para fijar las indemnizaciones. Baremo de la ley
30/95.
• Delito contra la Hacienda Pública.
• Delito contra la Hacienda Pública. Interés legal, no interés de
demora.
• Exclusión de la del Consorcio de Compensación por
fallecimiento de partícipe en la sustracción del vehículo.
• Fallecimiento del imputado.
• Hechos cometidos por inimputables.
• La posición procesal depende del contenido del auto de
apertura del juicio oral.
• Perjuicios materiales y daños morales.
• Por delitos cometidos por empleados.
• Posición Procesal.
• Propietario de arma de fuego.
• Quiebra fraudulenta. El hecho de que la quiebra se haya
dejado sin efecto no exime de responsabilidad civil.
• Receptación civil del art. 122 del C.P. sin responsabilidad
penal.
• Subsidiaria de la Junta de Galicia: no concurre.
• Subsidiaria del Estado. Apropiación indebida.
• Subsidiaria del Estado. En general.
• Subsidiaria del Estado. Preso que delinque estando en
libertad provisional.
• Subsidiaria del Obispado.
• Subsidiaria en virtud del art. 31.b) y 53 del RD 2816/82.
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA. Dependencia laboral.
RESPONSABILIDAD PENAL. Imputación objetiva.
REVELACIÓN DE SECRETOS. Art. 417.1º . Bien jurídico protegido. Tipo
básico.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Referencia al término “acceder”.
Uso de llaves falsas.
19
ROBO CON INTIMIDACION. Instrumentos peligrosos. Doctrina.
TENENCIA ILICITA DE ARMAS. Animus Posidendi.
• Armas prohibidas.
• Armas prohibidas. Navaja automática.
• Circunstancias agravantes.
• Tipo privilegiado.
TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS. Pistola de aire comprimido.
TENTATIVA. Inicio de la ejecución del delito.
TENTATIVA INIDONEA. Punibilidad.
TENTATIVA INIDONEA Y DELITO IMPOSIBLE.
TERRORISMO. Tipos delictivos y cualificaciones agravatorias.
TORTURAS. Anatomia. Comisión omisiva.
TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art.
176 C. Penal.
UTILIZACIÓN ILEGITIMA DE DENOMINACIÓN DE ORIGEN. Concepto
global.
20
II
DERECHO PENAL SUSTANTIVO
ABANDONO DE MENORES. Persona encargada de su guarda.
Recurso: Casación nº 2338/2002

Ponente: Sr. Delgado García
Sentencia nº 1138/2003 de fecha 12/09/2003
21
<<...” Estimamos que esta expresión legal "persona encargada de su
guarda" es más amplia que el concepto "guardador de hecho" utilizado en la
sentencia recurrida en su argumentación para absolver al acusado. Basta
examinar el párrafo 2º del art. 488 para percatarnos de ello, como bien dice el
escrito de recurso de la acusación particular. Si este párrafo 2º está definiendo
una figura de este delito agravada por una condición particular del sujeto activo,
quiere decirse que hay otros posibles sujetos activos -los de la figura básica del
párrafo 1º- además de éstos cuyo comportamiento punible está más castigado.
Si en este párrafo 2º se agrava el delito para “los padres, tutor o guardador de
hecho”, es porque pueden existir otras personas encargadas de la guarda del
menor que pueden ser sujetos activos de este delito en su modalidad básica.
De aquí deducimos nosotros que el concepto “encargado de su guarda”
ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de
hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor
amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de
custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de
considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el
legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título
alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan
necesitadas de protección. Son precisamente esos amplios términos legales
utilizados en estos tipos delictivos básicos -“persona encargada de su guarda”-
y esa necesidad de proteger bienes jurídicos tan valiosos, las razones que nos
llevan a efectuar aquí una interpretación generosa de la ley penal, en todo caso
respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan
esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las
más importantes conquistas del moderno Estado de Derecho.
El hecho de que el CP 95 (art. 229.2) haya modificado los términos de
esta figura agravada, al hablar de “padres, tutores o guardadores legales” -no
guardadores de hecho-, no sirve para destruir la argumentación que acabamos
de exponer. Habrá de servir para configurar un tipo de delito agravado de
menor radio de acción en beneficio del tipo básico, pero no para obligar a una
interpretación más restrictiva que la que acabamos de exponer (en cuanto al
sujeto activo de este tipo básico).
No hay razón alguna para que una persona encargada de la guarda de
un menor, en los amplios términos a que acabamos de referirnos, si realmente
practica una conducta de abandono (a continuación nos referiremos a este otro
concepto), haya de quedar sin castigo por el hecho de que se trate de
actividades de guarda realizadas a título gratuito y sin obligación alguna por
razón de un título legal. En el caso presente no nos encontramos ante lo que
vulgarmente se llama un “canguro”, expresión utilizada en la sentencia
recurrida, sino ante algo más, por haber existido una continuidad en el ejercicio
de esa guarda de David -mientras la madre desempeñaba su trabajo-, aunque
no existiera autonomía o facultad de decisión propia en la forma en que el
acusado tenía que desempeñar esta tarea, ya que había de someterse y se
sometía de hecho a los mandatos de dicha progenitora...”>>. (F.J. 3º)
ABORTO. Facultativo que emite dictamen: no es coautor del delito.
22
Ponente: Sr. Andrés Ibáñez
<<...” El argumento es que la Audiencia ha condenado indebidamente,

como coautor de delito de aborto, al que recurre, cuando lo cierto es que éste
se limitó a emitir el informe que consta de forma autónoma, en su propio ámbito
de actividad, y careció de cualquier implicación en la concreta práctica de la
interrupción del embarazo.
En la jurisprudencia de esta sala relativa a la aplicación del art. 28
Cpenal que se dice infringido -así, auto de 1 de diciembre de 1999- se ha
discurrido acerca del sentido que hay que dar a la expresión legal según la cual
son autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Y, al respecto,
el criterio es que esa actuación para que sea efectivamente de consuno, debe
estar animada por un dolo compartido, aunque luego, de facto, en su
materialización, no resulte preciso que cada uno de los que intervienen realice
todos y cada uno de lo elementos del tipo; pero sí que todos aporten durante la
fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito
común. Es lo que se precisa para que el hecho sea un hecho de todos, en este
caso de dos.
La sala de instancia, tras referirse a la acción perseguida como “los
movimientos corporales que han conducido a la interrupción del embarazo”,
explica que “concurren todos los presupuestos (...) que el delito de aborto
exige, tanto respecto del médico que lo practicó” como del que “emitió el
dictamen” sobre la incidencia del embarazo en la salud psíquica de la
embarazada, para concluir que este último tuvo “participación voluntaria,
material y directa en los hechos”.
Pero de los hechos probados se sigue que la actuación del ahora
recurrente consistió en dictaminar en la materia que se ha dicho, a partir del
resultado de un test, realizado por otra persona, que le fue entregado en su
lugar de trabajo.
Así, resulta fácilmente advertible en la sentencia la falta de una reflexión
concreta y explícita, a partir de estos datos, sobre el porqué de estimar que en
este caso se dieron las exigencias del art. 28 Cpenal para considerar a
Carbonell Esteve coautor del delito por el que se le ha condenado. Pues, en
efecto, nada se acredita ni se dice acerca de la existencia de acuerdo previo
entre lo implicados -inscritos en ámbitos clínicos espacial y empresarialmente
diferenciados-, ni sobre la razón de atribuir a un dictamen como el emitido la
calidad de acto ejecutivo de la interrupción de la gestación, mediante la
extracción del feto, que luego llevó a cabo otro facultativo.
De este modo, debe darse la razón al recurrente cuando denuncia falta
de motivación de un aspecto tan sumamente relevante de la decisión, puesto
que, como se ha visto, todo el discurso en la materia se limitó a la reproducción
de algunos conceptos estereotipados, meramente yuxtapuestos, y no referidos
en concreto a los hechos objeto de calificación.
Y también debe compartirse la objeción relativa la carencia de tipicidad
de la conducta, a tenor de lo dispuesto en el art. 145,1 Cpenal, puesto que,
como se lee en las sentencia de esta sala que recoge el Fiscal (de nº
1639/2000, de 26 de octubre y 2002/2001, 19 de septiembre), no puede decirse
que practica un aborto, ni participa de la conducta típica, quien se limita a emitir
un dictamen...”>>. (F.J. 2º)
23
ABUSO SEXUAL. Diferencia con agresión sexual.

Ponente: Sr. Sánchez Melgar
Sentencia nº 618/2003 de fecha: 05/05/2003
«El art. 178 del Código penal exige para que se cometa un delito de
agresión sexual “violencia o intimidación”, de modo que el prevalerse de una de
las relaciones previstas en el art. 180.4º del propio Código, no es más que un
plus en tal violencia o intimidación que necesariamente tiene que existir. Han
de desaparecer, pues, del “factum” las alusiones a la fuerza que no resultan
propiamente de las declaraciones de la menor, y que son consecuencia de la
propia dinámica comisiva del autor, agarrando a la menor cuando la penetraba,
venciendo su oposición no con violencia ni intimidación, sino mediante
consideraciones relativas a su ascendencia paterna, constituyendo el suceso
un abuso sexual incestuoso, de naturaleza continuada.» (F.J. 3º)
ABUSOS SEXUALES. Ausencia de consentimiento y de violencia o

intimidación.

Ponente: Sr. Abad Fernández
«Postura que supone interpretar la palabra consentimiento en un sentido

jurídico como acuerdo o conformidad de voluntades.
(…) Sin embargo es criterio dominante entender que cuando falta la
violencia y la intimidación, el supuesto del artículo 181.1 del Código Penal
-ausencia de consentimiento- queda reducido a los supuestos agravados
previstos en el apartado segundo -víctima menor de 12/13 años, privada de
sentido o de cuyo trastorno mental se abusa-, y a otros residuales perpetrados
furtivamente o aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo
-sueño profundo, suplantación de la pareja, reconocimiento ginecológico
abusivo-.
Por ello parece más adecuado incardinar la conducta descrita en la
narración fáctica de la sentencia en el apartado tercero del citado artículo 181
-cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de
superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima-, que en este caso
deriva del mayor vigor físico -con una mano sujeta las de Cristina-, de la
disponibilidad de un automóvil y de las circunstancias de tiempo y de lugar ya
expuestas, de las que se valió Juan Manuel para conseguir su propósito-.
Conducta que a partir de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, tiene
la misma pena que la impuesta por la Audiencia, pero que en la fecha de los
hechos -noviembre de 1998- tenía una sanción menor, por lo que su aplicación
resulta favorable al acusado». (F.J. 5º)
24
Aplicación del art. 182.

Ponente: Sr. Martínez Arrieta
«El motivo debe ser estimado. Plantea el recurrente un interesante aspecto en

la interpretación del tipo penal del abuso sexual, también aplicable al de
agresión sexual, referido a la interpretación del elemento típico "penetración".
Al respecto hemos declarado, por todas STS 1376/2000, de 13 de mayo, que
"el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el
cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave
afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000)", pero ese
concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la
introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las
cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho,
o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando
se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de
penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta
contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con
su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual
masculino en alguna de las cavidades típicas. Desde esta perspectiva, la
acción de "chupar el pene" del sujeto pasivo, no supone la acción de penetrar
en los términos antes señalados, de introducción del órgano sexual masculino
en la cavidad típica del sujeto pasivo del delito». (F.J. 2º)
La edad del menor no puede valorarse para entender que no existe

consentimiento y a la vez para agravar la conducta.
Recurso: Casación nº 92/2003P

Ponente: Sr. Jiménez Villarejo
<<...” La edad de Vicente Tarancón Serrano no puede ser ponderada, al

mismo tiempo, para que los tocamientos eróticos del acusado sean
conceptuados como no consentidos y para que dicha conducta resulte
especialmente agravada, porque esa doble ponderación se encuentra
claramente en contradicción con el principio "non bis in idem"...”>>. (F.J. 5º)
Menores. Compatibilidad de falta de consentimiento y especial

vulnerabilidad.

Sentencia nº224/2003 de fecha: 11/02/2003
25
«El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de
diciembre) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima,
cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie
consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal), del que
forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente
presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma
interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que “a los efectos del apartado
anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten
sobre menores de trece años” (entre otros supuestos) y el apartado tercero,
que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en
este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que
coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no
son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por
participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la
ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del
consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose
el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o
de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento
cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad
manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Tras esos tres primeros apartados que definen el tipo delictivo de abusos
sexuales, a los que anuda el legislador la pena de uno a tres años de prisión o
multa, el párrafo cuarto disciplina una serie de subtipos agravados que
coinciden con las circunstancias agravatorias tercera y cuarta del delito de
agresiones sexuales, y que se definen en el art. 180.1 del Código penal.
Sea cual fuere la posición doctrinal que se sustente acerca de la
caracterización de un subtipo agravado, o de una circunstancia específica de
agravación contenida en la parte especial de los tipos delictivos descritos en el
Código penal, es lo cierto que, conforme al artículo octavo del propio Cuerpo
legal, la especialidad delictiva se aplica con preferencia a la descripción
general, y en definitiva, el precepto penal más grave excluye a los que
castiguen el hecho con pena menor.
En la circunstancia tercera del art. 180.1 del Código penal se contemplan
dos tipos de agravaciones de la pena: una, la constituye la víctima
especialmente vulnerable; otra, la víctima menor de trece años. Es evidente
que tales datos protectores de la víctima que produce a su vez una mayor
antijuridicidad del hecho y una mayor perversidad del autor, no son
coincidentes: la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su
temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su
edad, enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o
elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad
de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado
potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de
la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las
condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se
encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad.
Como dice la Sentencia 1773/2002, de 28 de octubre, aún cuando no se
haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este
problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 Junio, y 1272/1999,
de 9 Septiembre, dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1 ° y
26
182.2 del Código penal (referidas al caso de que el abuso consista en acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos en los términos
legales, pero con el mismo fundamento del problema que aquí se plantea, ya
que el art. 182.2 es idéntico al art. 181.4), de manera que, como se lee en la
más reciente, tratándose «de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad
[entonces] de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años [debe]
imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas
especialmente vulnerables por su edad». También la Sentencia de 24 de abril
de 1997 sustenta esta misma tesis con el argumento de que «la referencia
simultánea a los arts. 181 y 182 del CP no implica doble incriminación, sino la
referencia a diferentes preceptos de la Ley penal que permiten conformar el
tipo penal y el marco de sanción aplicable.» En este mismo sentido, la
Sentencia 8/2001, de 12 enero. En definitiva, serán compatibles ambas
circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato
cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre
ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para
aprovecharse sexualmente de dicha víctima.
Lo que no puede sostenerse en suma, como hace la Sala sentenciadora,
es que la circunstancia tercera del art. 180 queda subsumida, sin más, en el
art. 182.2 del Código penal, “como definitoria en cualquier caso del tipo”.
Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato
cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la
minoridad de trece años es requisito ineludible para considerar los abusos
sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta
seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la ley penal se
exprese diciendo que ésta se tomará en consideración “en todo caso, cuando
sea menor de trece años”». (F.J. 2º)
Prevalimiento. Configuración actual. el sustrato fáctico que determina la

aplicación del art. 182.1, no permite aplicar el 182.2.

Ponente: Sr. Calvo-Rubio
«Como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha

configturado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo
la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier
relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una
situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con
ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al
mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente
apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una parte de las partes, y
también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto
para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se
ejerce. (SS 170/2000 de 14 de febrero y 868/2002 de 17 de mayo). (F.J. 3º.2º)
El art. 182 contiene dos alternativas típicas conceptualmente
independientes. Por un lado se trata del acceso carnal sin consentimiento, para
27
el que se prevé una pena de cuatro a diez años de privación de libertad. Por
otro lado se prevé un segundo tipo, consistente en el acceso carnal mediante
abuso de superioridad, cuya pena es la de uno a seis años de privación de
libertad. Es indudable que cuando el abuso de superioridad se basa en la corta
edad de la víctima, ambos tipos se superponen y, según lo prevé el art. 8,4ª CP,
se debe aplicar el precepto que establece la pena más grave. Por tanto,
cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber
alcanzado los doce años de edad (ahora trece a partir de la LO 11/1999, de 30
de abril), la agravación que prevé el segundo párrafo nº 2 del art. 182 no es
aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para
establecer la primera alternativa típica prevista en el art. 182 CP. Es claro que
en tales casos rige el art. 67 CP, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al
describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es
adecuado a la ley valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al
mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. (S 23-3-99).
En la otra alternativa típica, del art. 182 segundo, 2º CP, cuando el acceso
carnal se consigue mediante abuso de superioridad, es necesario comprobar,
en cada caso, que exista el plus de antijuricidad que configura el subtipo
agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación
automática podría vulnerar el non bis in idem como ha ocurrido en el presente,
ya que las de vulnerabilidad de la víctima no era otra que la gran diferencia de
edad con el acusado y la posición domiante de éste en el contexto familiar, que
fueron precisamente, como se analizó con detalle en el fundamento tercero de
esta sentencia, las determinantes para considerar viciado el consentimiento de
la menor, que es la esencia del tipo básico y no permite apreciar la agravación
específica sin infringir el principio de legalidad que proscribe el non bis in idem
(art. 25.1 CE y art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 16 de diciembre de 1966).
El motivo ha de ser estimado». (F.J. 5º.2º)
Prevalimiento por enfermedad de la víctima.
Recurso:Casación nº 754/2001
Ponente: Sr. Saavedra Ruiz
«Si la enfermedad de la ofendida ha sido tenida en cuenta como ingrediente de

hecho consustancial al prevalimiento o abuso de superioridad, lo que no es
posible es tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar como hace la
sentencia el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el artículo 182.2º
C.P., pues el hecho ya ha sido absorbido para apreciar el tipo básico de
prevalimiento con acceso o penetración. El fundamento de la agravación no
está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en
la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque
sexual. Si ello es así, podrá concurrir la agravante específica si la persona
resulta especialmente vulnerable por la concurrencia de otras circunstancias
que no hayan sido tenidas en cuenta para valorar el prevalimiento, pero no,
como es el caso de autos, cuando hayan constituido ingrediente fáctico para
apreciar el mismo, pues lo contrario equivaldría a valorar doblemente los
mismos hechos. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de
28
inherencia que asume el artículo 67 C.P., cuyo fundamento está en el principio
"ne bis in idem", que proscribe la doble valoración de un elemento o
circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros
concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o
agravado en relación con el tipo básico (S.S.T.S., de 12/02/98, 19/05/99,
05/04/00, 07/11/01, 25/01/02 y 01/07/02). La Sala aplica el artículo 182.2º
teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima a causa de la
enfermedad psíquica padecida, lo que ya ha tenido en cuenta para apreciar el
tipo de abuso sexual de prevalimiento, es decir, la obtención del consentimiento
viciado de la misma tiene su origen sustancial precisamente en dicha
enfermedad». (F.J. 3º)
Tentativa del art. 181.1º del C.P.

Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater
<<...” Distinta es la cuestión en lo referente a la aplicación del art. 181, 1º

CP. En efecto, el texto del art. 181, 1º CP no es totalmente claro en lo relativo a
si la acción típica del delito se da también en los casos en los que el autor no
ha ejecutado la acción sexual sobre el sujeto pasivo. Sin embargo, hay al
menos dos razones para sostener que la tipicidad requiere la ejecución de una
acción sexual sobre el cuerpo de otro. La primera surge del contexto legal,
dado el nº 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del nº 1 del
mismo artículo, se refiere expresamente a que la acción se ejecute "sobre
menores". La preposición empleada en la redacción es claramente indicativa
de que la conducta debe recaer sobre un objeto típicamente determinado. La
segunda razón se infiere de la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185
CP, donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a
acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se
realizan para que éste las perciba visualmente.
En el presente caso, la Audiencia ha descartado que el acusado tuviera
el propósito de violar a la víctima y rechazó, por ello, la posibilidad de
condenarlo por el art. 178 CP, como lo solicitó el Fiscal. Pero, como surge de
los hechos probados, "el acusado se mantuvo al otro lado de la mesa
intentando tocar a Mª Dolores, con la mano que tenía libre, pero sin
conseguirlo, utilizando aquélla una carpeta para evitar que Carmelo llegara a
tocarla". Por lo tanto, el recurrente quería realizar una acción de contenido
sexual sobre el cuerpo de la víctima y, habiendo dado comienzo a la ejecución,
no lo logró por razones ajenas a su voluntad. En la medida en la que el tipo del
art. 181 requiere que esa acción sea ejecutada sobre el cuerpo del sujeto
pasivo, el hecho ha quedado en grado de tentativa, pues el tipo no ha sido
íntegramente realizado. La tentativa, en este caso, se debe considerar
acabada, dado que el autor realizó todos los hechos necesarios, según su plan,
para realizar el tipo penal.
Aunque podemos comprobar que el acusado también ha realizado con la
misma acción un acto completo de exhibicionismo, no cabe considerar en el
presente supuesto un concurso ideal con el delito del art. 185 CP, toda vez que
29
el exhibicionismo sólo es punible cuando se realiza ante menores o incapaces,
lo que aquí no es el caso...”>>. (F.J.Unico).
ACOSO SEXUAL. Elementos. Acoso Ambiental. No concurrencia del

subtipo agravado del art. 184 apartado 2º del C. P. Punición de lesiones
psíquicas: criterio.
Recurso nº: 1624/2002

Ponente: Sr: Sánchez Melgar
<<...” El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento

penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada
por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.
Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de
junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal,
ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de
1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el
trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el
acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de
acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros
comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y
del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o
no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se
convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la
misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue
al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y
el segundo aceptado y mutuo.
El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse
involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima
de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución,
siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la
misma.
La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de
inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio
del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más
severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las
manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación
de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad,
cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.
Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos
encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada
en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a)
la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales
favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un
tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el
seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada
o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una
30
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la
acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe
existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo,
no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.
Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del
mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado
que tal requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de
contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el
medio de expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta
indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la
mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en
todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es
preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente
delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso
sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería
ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el
acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión
sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección
penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en
donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de
prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con
una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen
las relaciones humanas más necesitadas de protección...
... El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición
de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es
la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995,
encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la
doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el
denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de
superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de
superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado,
junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar
un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla
pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por
el legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios,
continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay
que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que
se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan
en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual
por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario
alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también
posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un
cuadro de horizontalidad.
En el caso, la relación de servicios ha de predicarse del conjunto de
relaciones personales resultantes de su consideración como componentes de
una corporación local (concejal y alcalde, respectivamente), que satisface las
exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser
interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma, siendo
meridianamente claro que la corporación municipal produce en su conjunto
servicios públicos de incuestionable vocación continuada, incluso con rango
31
constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los
hechos queda patentemente cumplido.
El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar
en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble
requisito: de un lado, un situación objetiva, pues no bastan meras impresiones
al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como
resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en
consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que
producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución),
pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente
intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de
la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en
consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan
las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el
comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal...
... Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos eran
subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado
segundo del art. 184 del Código penal, bajo la tesis de una superioridad
jerárquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. En
efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), que
aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de
las entidades locales, resulta relación alguna de superioridad entre miembros
de una misma corporación municipal, cualquiera que sea el grupo político al
que pertenezcan cada uno de los concejales de una entidad local. El alcalde
solamente es superior jerárquico, a tenor de lo establecido en el art. 41.14, del
personal de la Corporación, sea éste de carácter laboral, o perteneciente a la
función pública, incluidos los funcionarios de habilitación nacional, y en el
apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de la policía municipal, pero no es
superior jerárquico del resto de concejales que con él forman la corporación
municipal; las relaciones con éstos se disciplinan en el art. 43 con el carácter
de atribuciones delegadas, que no entrañan la estructura jerárquica que
requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del Código penal
exige que se “hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de
superioridad laboral, docente o jerárquica”, y tal jerarquía es un elemento del
tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la
soberanía popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar
su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el
motivo,...”>>.(F.J. 7º)...
...<<...” Recientemente esta Sala, reunida en Junta General para la
unificación de criterios, celebrada el pasado día 10 de octubre de 2003, trató el
tema de las consecuencias punitivas ocasionadas en delitos relacionados
contra la libertad sexual, cuando la víctima de los mismos sufre, además del
ataque contra su indemnidad sexual, una lesión psíquica, que podría integrar
un delito autónomo, que se penalizaría en concurso delictivo, o bien podría ser
considerado una consecuencia directa de la acción del autor, en tanto que un
ataque de esas características conlleva ya de ordinario una lesión
etiológicamente inmersa en el mismo que quedaría englobado en el propio
desvalor de la acción, no siendo sus consecuencias más que indemnizables
por la vía de responsabilidad civil. Esta última posición fue la dominante en
32
citada Sala General que acordó que “las alteraciones psíquicas ocasionadas a
la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el
legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que
ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por
aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código penal, sin
perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil”...”>>. (F.J. 8º).
Requisitos. Inexistencia de superioridad jerárquica entre Alcalde y

Concejal.
Recurso Casación nº 1624/2002

<<...” El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento

penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada
por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.
Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de
junio, que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal,
ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de
1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el
trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el
acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de
acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros
comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y
del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o
no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se
convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la
misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue
al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y
el segundo aceptado y mutuo.
El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse
involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima
de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución,
siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la
misma.
La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de
inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio
del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más
severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las
manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación
de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad,
cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.
Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos
encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada
en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a)
la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales
favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un
tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el
33
seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada
o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la
acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe
existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo,
no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.
Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del
mismo, una petición de favores sexuales. Esta Sala Casacional ha declarado
que tal requisito queda cumplido “cuando media petición de trato o acción de
contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el
medio de expresión utilizado”, de tal modo que dicha conducta resulta
indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la
mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en
todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es
preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente
delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso
sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería
ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el
acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión
sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección
penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en
donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de
prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con
una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen
las relaciones humanas más necesitadas de protección...
... El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de
favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido
por nadie.
El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de
favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la
causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995,
encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la
doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el
denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de
superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de
superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado,
junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar
un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla
pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por
el legislador como una “relación laboral, docente o de prestación de servicios,
continuada o habitual”. El fundamento del denominado “acoso ambiental” hay
que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que
se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan
en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual
por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario
alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también
posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un
cuadro de horizontalidad...
... El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de
provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
34
humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble
requisito: de un lado, un situación objetiva, pues no bastan meras impresiones
al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como
resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en
consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que
producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución),
pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente
intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio “gravemente” se predica tanto de
la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en
consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan
las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el
comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal...”>>. (F.J. 7º)
<<...” Ahora bien, la Sala sentenciadora ha entendido que los hechos
eran subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del
apartado segundo del art. 184 del Código penal, bajo la tesis de una
superioridad jerárquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de
modo alguno. En efecto, del texto invocado (Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre), que aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y
régimen jurídico de las entidades locales, resulta relación alguna de
superioridad entre miembros de una misma corporación municipal, cualquiera
que sea el grupo político al que pertenezcan cada uno de los concejales de una
entidad local. El alcalde solamente es superior jerárquico, a tenor de lo
establecido en el art. 41.14, del personal de la Corporación, sea éste de
carácter laboral, o perteneciente a la función pública, incluidos los funcionarios
de habilitación nacional, y en el apartado 15, se le atribuye la jefatura directa de
la policía municipal, pero no es superior jerárquico del resto de concejales que
con él forman la corporación municipal; las relaciones con éstos se disciplinan
en el art. 43 con el carácter de atribuciones delegadas, que no entrañan la
estructura jerárquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art.
184.2 del Código penal exige que se “hubiera cometido el hecho prevaliéndose
de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica”, y tal jerarquía
es un elemento del tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre
miembros nacidos de la soberanía popular, que se encuentran en igualdad de
condiciones para ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos
que estimar parcialmente el motivo, en este particular...”>>. ( F.J. 7º)
ACUMULACIÓN DE CONDENAS.Conexidad temporal.

Ponente: Sr. Giménez García
<<...”Ciertamente desde el punto de vista de la lógica de la interpretación

que la Sala ha hecho de la nota de la conexidad, se puede argumentar que si
ya ha habido un enjuiciamiento y sentencia, y con posterioridad se cometen
otros hechos, es obvio que fue imposible el enjuiciamiento conjunto y que la
firmeza nada añade, sin embargo el estudio de esta cuestión en la
jurisprudencia de la Sala ofrece la siguiente situación:
35
Existen diversas resoluciones que, expresamente, no se refieren a que
la sentencia recaída en los hechos anteriores a la que se intenta la
acumulación de las posteriores deba haber alcanzado firmeza, en tal sentido
las SSTS 109/2000 de 4 de Febrero, 149/2000 de 10 de Febrero, 1228/2001 de
15 de Junio, 852/2003 de 9 de Junio ó la nº 838/2002 de 10 de Mayo.
b) Existe una más nutrida y consistente relación de sentencias que
exigen inequívocamente que la sentencia condenatoria anterior a la que se
solicita la acumulación de las condenas posteriores haya adquirido firmeza,
debiéndose tener en cuenta la fecha de tal firmeza como límite obstativo a la
acumulación solicitada, de suerte que los hechos ocurridos con posterioridad a
la firmeza de la sentencia, serían los únicos que no podrían ser objeto de
acumulación y por tanto tal acumulación sería posible respecto de los
cometidos entre la fecha de la sentencia y la de su firmeza. En favor de esta
posición pueden citarse antiguas resoluciones de esta Sala como las de 15 de
Julio de 1996, 14 de Abril de 1998, 16 de Septiembre de 1998 y 16 de Febrero
de 1999, así como otras mucho más recientes que establecen un continuum en
favor de esta posición, SSTS 1375/2001 de 2 de Julio, 1880/2001 de 9 de
Octubre, 1797/2001 de 10 de Octubre, 1899/2001 de 15 de Octubre, 1851/2001
de 17 de Octubre, 47/2002 de 26 de Enero, 507/2002 de 19 de Marzo,
1244/2002 de 28 de junio, 1291/2002 de 5 de Julio, 1383/2002 de 19 de Julio,
1732/2002 de 14 de Octubre, 511/2003 de 9 de Abril, 332/2003 de 12 de Mayo,
729/2003 de 16 de Mayo.
Todo este cúmulo de sentencias sostienen sin fracturas que lo
determinante de la conexión/acumulación es la posibilidad de que los hechos
posteriores hayan sido cometidos antes de la firmeza de la sentencia a la que
iban a acumularse. En concreto, la STS nº 1259/2001 de 26 de Junio en un
caso idéntico al actualmente enjuiciado declara que "....la única barrera que no
se puede salvar es la que se deriva del hecho de que los delitos cuya condena
se quiere acumular hayan sido cometidos después de haber alcanzado firmeza
las sentencias anteriores...." concluyéndose en dicha resolución que como el
delito a acumular fue cometido antes de la firmeza de la sentencia anterior, es
procedente la acumulación y así lo acuerda frente al criterio del auto
recurrido...”>>. (F.J.Unico)
El CP que fija el límite máximo de cumplimiento ha de ser el que regule la

forma de cumplimiento de las penas.
Recurso : Casación nº 809/2003P

Ponente: Sr. Puerta Luis
<<...” Fijado –en el auto de 26 de junio de 1996- el límite máximo de

cumplimiento de las penas impuestas al penado conforme a lo establecido en
el Código Penal de 1995, actualmente vigente, ha de entenderse igualmente
que han de ser también las normas de este último Código –entre ellas las del
art. 78- las que deben regular la forma de cumplimiento de dichas penas...”>>.
(F.J.3º)
36
AGRAVANTES. Abuso de confianza. Improcedencia en delitos de
apropiación indebida.

Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca
«... Finalmente, hemos de hacer una referencia a la agravante 7ª del artículo

250 del Código Penal, pues viene a sostener el recurrente que al apreciarla en
un delito de apropiación indebida se vulnera el principio non bis in idem.
Efectivamente, el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no
puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente
al tipo y de apreciarse se vulneraría el «non bis in idem» y el principio de
legalidad.
Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000, el número 7º del

artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza,
caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza
quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del
sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza
que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional
o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales
existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida
exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma
representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con
obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que
pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al
que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título
posesorio». ( F.J.1º)
Abuso de superioridad. Diferencias con la alevosia.

Ponente: Sr. Ramos Gancedo
“La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida

asímismo como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se
fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el
sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su
capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una
mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria
ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1º) Una
situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que
determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal
desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización
37
delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso
de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas
que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión
delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de
poder consumarlo -sentencias, por todas, de 2 de febrero de 1988, 29 de
octubre de 1989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 4 de
noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993, 728/1994, de 5 de abril, 730/1995 y
730/1995, de 5 de junio- (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 de marzo de 1.996
y 19 de diciembre de 2.002).
La diferencia entre la alevosía y el abuso de superioridad radica en que
la primera busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente las posibilidades
de defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad tiende a reducir
aquel riesgo, debilitando, pero no anulando esas posibilidades de defensa de la
víctima.
En el caso examinado, el equilibrio de fuerzas se rompe en favor del
acusado y su acompañante por la utilización de la navaja en el enfrentamiento
con la víctima y su hermano, dejando a éstos en una palmaria situación de
inferioridad objetivamente verificada y que fue buscada de propósito dada la
forma en que ocurrieron los hechos, entre los que destacan a estos efectos que
el acusado ocultó el arma hasta el último momento y que, como sostiene el
Fiscal contra la alegación del recurrente recogiendo los razonamientos del
T.S.J. del País Vasco no existe prueba alguna de que las personas que se
acercaron al acusado formaran un grupo de acción, sino que la declaración de
hechos probados expresa que avanzó Edorta Uribarri, hermano de la víctima,
seguido muy de cerca por éste y, detrás de ellos, un grupo de personas en
número no concretado, sin que conste que el propósito de ellas fuera el de
intervenir en una pelea y no el de presenciar lo que ocurría.
La mecánica comisiva del acusado evidencia de modo incuestionable un
voluntario, consciente y efectivo debilitamiento de la defensa de la víctima, tan
notable que se encuentra cercano a la alevosa, lo que configura fuera de toda
duda la agravante apreciada”. (F.J. 4º)
Alevosía: Alevosía sobrevenida.

<<...” Toda acción alevosa requiere como componente objetivo un

"modus operandi" que asegure el resultado perseguido sin riesgo para el
agresor, eliminando la defensa que pudiera presentar la víctima. Y, como
elemento subjetivo culpabilístico, la presencia no sólo del dolo proyectado
sobre la acción del agente, sino, además, un ánimo tendencial dirigido a la
indefensión del sujeto pasivo -y ello con independencia de que la situación sea
creada o buscada de propósito, o tan solo aprovechada-, mediante la cual se
pone de relieve la vileza en el obrar que genera el plus de antijuridicidad de la
acción delictiva.
Estos componentes configuradores de la alevosía en cualquiera de sus
modalidades han de concurrir también en los supuestos de indefensión
38
sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la
agresión no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda
secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la
indefensión en que se encuentra la víctima (véanse SS.T.S. de 3 de diciembre
de 1.993, 15 de diciembre de 1.986, 12 de julio de 1.991, 15 de febrero de
1.993, o 20 de septiembre de 1.999). Doctrina ésta confirmada por otras
resoluciones más recientes (28 de abril de 1.997, 29 de diciembre de 1.997, 1
de octubre de 1.999) según la cual, tal alevosía sobrevenida surge cuando en
un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto
activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para
ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.
Esta es, justamente, la situación que describen los hechos probados,
cuando, tras golpear el acusado con la base de la lámpara a Nicolet éste pierde
el sentido, cesando el acusado en la agresión, tomando el dinero de la mesilla
y, al percibirse de que Nicolet daba muestras de recuperar la conciencia, le ató
las manos a la espalda con una prenda de tela, y ya en esta situación de
absoltuo desvalimiento de la víctima -"aturdido, maniatado e inmovilizado", dice
expresivamente la sentencia-, le rodea el cuello con el cable de la lámpara
"tirando con fuerza de los dos extremos de dicho cable y durante el tiempo
suficiente para producir la muerte de Nicolet por axfisia y rotura de los
cartílagos de la laringe y del cuello".
Por lo demás, las alegaciones del recurrente según las cuales "es
insostenible la alevosía sobrevenida" porque el acusado se hallaba embriagado
o presa de un estado pasional arrebatado, no pueden ser aceptadas. En primer
lugar, y en cuanto a la última consideración, porque la sentencia excluye
expresamente la circunstancia de arrebato u obcecación, señalando que en
modo alguno se ha acreditado -como si de hechos se tratase- la "situación
pasional que emocionalmente lleva al paroxismo" (que comporta el primero), ni
la "persistencia y la prolongación de la explosión pasional" (que conlleva la
segunda) (STS de 10 de octubre de 1.997). Tampoco puede admitir la no
existencia de premeditación al no ser ya ésta una circunstancia legalmente
exigida por el tipo...”>>. (F.J. 1º)
Alevosía. Compatibilidad con enajenación mental.

Ponente: Sr. Martín Canivell
Sentencia nº 1437/2002 de fécha: 13/9/2002
«Se alega por el recurrente la incompatibilidad entre la apreciación de esta

agravante y de la eximente de enajenación mental. Pero es claro que una
anomalía o alteración psíquica puede determinar falta de comprensión de la
ilicitud de la conducta o de poder actuar de conformidad con la comprensión
que se tuviera de tal ilicitud y, a la vez no obstaculizar en lo más mínimo el
conocimiento y la comprensión de la conveniencia de utilizar formas, medios o
modos de actuar favorecedores y facilitadores del éxito del resultado y
determinantes de eliminación de los propios riesgos.
39
Tal es lo que en este caso ocurre. El acusado, según los hechos
probados padecía una neurosis obsesivo-compulsiva con rasgos esquizoides y
con efectos de alteración permanente de su voluntad, con efectos de
alteraciones del pensamiento y la afectividad que llegan a la anulación
momentánea de sus capacidades de control voluntario de la conducta, pero sin
que tal anulación, de rasgos predominantemente afectivos, haya de impedirle a
la vez la capacidad de planear y realizar con plena lógica otras operaciones,
como han manifestado los peritos psquiátricos, y así lo fue la escogitación de
una forma de actuar alevosa». (F.J. 1º)
Alevosía. Elementos.
Recurso. Casación nº 87/2003P

<<...” Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la

alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un
primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los
delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste
en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el
resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o
formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y,
por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el
resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre
muchas, de 09/07/99). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza
súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por
parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la
ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello
también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación
de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando
la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada,
S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03).
La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada
por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su
ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido (artículo 22.1 C.P.), de forma que el deslinde de esta
circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de
superioridad (artículo 22.2 C.P.), difícil en muchas ocasiones, debe ser
analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la
luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha
sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el
contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde
luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un
mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia
existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde
luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es
40
decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de
conseguir el resultado sin riesgo para su autor (S.T.S. 1352/03)...”>>. (F.J. 3º)...
...<<...” el ataque sorpresivo es compatible con el conocimiento de la
presencia del acusado cuando no cabe esperar la agresión física que éste va a
desatar...”>>. (F.J. 3º)
Circunstancias del lugar. Compatibilidad con agresión sexual.
Recurso: nº 3248/2001
Ponente: Conde-Pumpido Tourón
«Ha de reconocerse que es cierto que se ha cuestionado, incluso

jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en casos
de violación o agresión sexual ya que “el delito de violación es de los que
normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la
presencia de testigos” (sentencia de 17 de Mayo de 1.994, sentencia de 28 de
octubre de 1996, núm. 803/1996 o sentencia núm. 1054/2002, de 6 junio).
Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las
circunstancias definitorias de la agravante del art. 22 2º ni se tienen en cuenta
por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal
manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían
cometerse, por lo que el art 67 no resulta de aplicación en estos casos
(Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 220/2001, de 19
febrero, núm. 1918/2000, de 11 diciembre, núm. 1139/2000, de 25 de julio,
núm. 803/1999, de 24 de mayo, núm. 1592/1998, de 16 de febrero, núm.
1234/1998, de 22 de octubre, y núm. 999/1998, de 22 de julio, entre otras).
Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos
normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de la
presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la
generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura
habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la
agravante. Y, en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito
de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias
de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo
relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o
aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante
las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del
delincuente.
Como señala la sentencia núm. 220/2001, de 19 febrero es una obviedad
que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su
ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización
en espacios virtualmente desiertos… Prueba de ello es que la jurisprudencia
registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales… producidas en
ambientes urbanos más o menos concurridos.
En la sentencia de 22 de julio de 1998, núm. 999/1998, se señala
expresamente que las circunstancias del art 22 2º no son inherentes a la
agresión sexual, “pues si bien no suele cometerse en público, ello no equivale a
41
que precise de las mismas”, y así se apreció en agresiones sexuales en las
Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 1.989, 6 de Junio de 1.991 y 1 de
Abril de 1.995.
Sin embargo, como señala la sentencia de 16 de febrero de 1999, núm.
1592/1998, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un
carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente porque se trata
de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente
para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o
conocimiento directo del resto de los ciudadanos.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la
apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación,
si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características
propias de estos tipos delictivos». (F.J. 14º)
Circunstancia mixta de parentesco.

<<..” El motivo trata de justificar su improcedencia en que la recién

nacida era fruto de un embarazo no deseado y por lo tanto no existía ninguna
afectividad. La convivencia se redujo a dos horas escasas. El recurrente con
cita de la doctrina de esta Sala que tiene declarado que en los delitos de
omisión impropia, al estar la madre en posición de garante, no procede la
apreciación de la agravante en la medida que la infracción de deberes
parentales absorbe la agravante de parentesco --STS de 20 de Enero de
2002--, se estima la total improcedencia de su aplicación.
Desde el reconocimiento de tal doctrina, su inaplicabilidad es patente al
caso de autos en la medida que la recurrente fue autora por acción y no se
encontraba en posición de garante ante el ataque a su hija por tercera persona.
Fue ella la autora del ataque y la ausencia de convivencia no fue tal.
La circunstancia de parentesco, como agravante se vertebra por la
concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro
del grado prevista en la Ley y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha
de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la
víctima, que no puede confundirse con la concurrencia de cariño o afecto,
antes al contrario el elemento subjetivo supone el conocimiento de tal relación y
el conocimiento de los deberes morales que se derivan de la comunidad de
afectos, afectos que precisamente desprecia, incrementando el disvalor de la
acción al resultar lesionados elementales sentimientos de piedad que
conforman el núcleo de la convivencia humana por encima de ideologías,
credos o situaciones. En efecto el mandato naeminen laedere que es uno de
los valores que definen la justicia tiene un plus cuando su vulneración cae
sobre los más próximos del agente. De otro modo, la exigencia de afecto entre
agresor y víctima haría de imposible aplicación tal agravante porque no se
produciría el delito, salvo los supuestos de homicidio por piedad, en los que, de
jugar tal circunstancia muy probablemente sería como atenuante.En el caso de
42
autos, es obvio que la recurrente que había dado a luz dos horas antes a su
hija, fue conocedora de tal hecho, que despreció abandonándola en
circunstancias que irremisiblemente le hubieran producido la muerte de no ser
por la providencial actuación del trabajador que al arrojar una bolsa al
contenedor se apercibió de la criatura...”>>. (F.J. 5º)
Ensañamiento. Elementos.

Ponente: Sr. Delgado Garcia
Sentencia nº 1457/2002 de fécha 9/9/2002
«1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato
aparece regulado en el nº 3º del art. 139 CP, para que exista ensañamiento han
de concurrir dos requisitos:
1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de
esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los
términos aumentar el dolor del ofendido.
Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo
más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un
aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que
fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en
éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de
considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente
han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además
de los necesarios para causar la muerte.
2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras
deliberada e inhumanamente utilizadas en este nº 3º del art. 139.
a) Con la expresión "deliberadamente" la norma penal hace referencia a
la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino
también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un
mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha
de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima
(dolo de ensañamiento).
b) Con el término "inhumanamente" se añade a este primer elemento
subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del
hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o
carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto
que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.
A veces la doctrina de esta sala habla de la necesidad de un ánimo frío,
reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble
elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es
necesario como bien razona la reciente sentencia de esta sala, de 27.2.2001,
pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de
este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito
subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al
temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que
determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos
43
apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor
reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e
inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo
o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del
delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay
quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y
hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse
depender la existencia o no de ensañamiento». (F.J. 7º)

Ponente: Sr. García Ancos
<<...” En contra de la pretensión recurrente hemos de decir lo que sigue:

a) El problema principal que siempre surge cuando trata de determinarse la
existencia de la agravante de ensañamiento, ya sea en su vertiente de genérica
del artículo 22.5ª del Código Penal, ya sea en su acepción de específica (una
de las calificadoras del asesinato) del artículo 139.3ª del mismo texto, es el de
poder concretar si las acciones que componen esa agravación fueron
realizadas con anterioridad a la muerte de la víctima, pués si lo fueron con
posterioridad no puede aplicarse habida cuenta que como tradicionalmente se
ha dicho de forma muy expresiva en el ámbito médico-forense, "el cadáver no
sufre". En el caso concreto, de la prueba pericial forense a que antes hemos
hecho referencia examinada en su conjunto (y no parcialmente como hace el
recurrente) así como de una prueba tan trascendente en estos casos como es
el informe de autopsia, se llega a la evidencia de que la única acción mortal
consistente en un navajazo que penetró en la cavidad torácica seccionando de
forma completa la arteria pulmonar, fué la última de las causadas a la víctima,
de tal manera que las múltiples cuchilladas y golpes que le fueron propinados
con gran violencia y deterioro físico lo fueron con anterioridad, lo que
necesariamente, y en pura lógica, tuvo que producir gran sufrimiento al sujeto
pasivo de la acción aunque fuera por corto plazo de tiempo. b) El elemento
subjetivo de la intencionalidad, hay que inferirlo necesariamente, según lo
hicieron la Sala de instancia y el Tribunal Superior de Justicia, de la actividad
depredadora desarrollada por el acusado con tantos golpes y cuchilladas
inicialmente innecesarios para causar la muerte y que según descripción
reflejada en la narración fáctica consistieron nada menos en once cortes de
arma blanca y multitud de golpes que propiciaron el "arrancamiento del diente
incisivo izquierdo central y del diente incisivo lateral"...”>>. (F.J. 1º)
Recurso: Casación nº 1554/2003^

Ponente: Sr. Colmenenro Mewnñendez de Luarca
44
<<...” El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento
como agravante específica del asesinato con la expresión “aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. Por su parte, el artículo
22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica
“aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando
a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. En ambos
casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso
de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito,
en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros
males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo
tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la
provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos
elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente
innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o
sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe
ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están
dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del
sufrimiento de la víctima...”>>. (F.J.1º)
Reincidencia. Omisión de la fecha de extinción de la condena.
Recurso: casación nº 569/2002

<<...” Tenemos reiteradamente manifestado que cuando en los hechos

probados de la sentencia recurrida no aparece el dato de la fecha de extinción
de la condena (art. 136.3 CP), no nos queda otra opción, en beneficio del reo,
que partir de la fecha de la firmeza de la resolución constitutiva del
correspondiente antecedente penal a los efectos de computar los plazos que
nos marca el CP para la posibilidad de cancelación de tal antecedente...”>>.
(F.J. 4º)
Reincidencia. Requisitos . Doctrina.

Sentencia nº 50/2003 de fecha:21/01/2003
«El motivo que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, debe estimarse. En
efecto, esta Sala viene declarando en lo que a la resolución de este motivo
interesa, lo siguiente:
1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga
probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como
el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, 7
marzo 1994).
45
2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una
sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe
preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en
virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias
correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales
condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3
octubre 1996 y 2 abril 1998).
3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que
resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de
casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de
las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la
medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad
extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o
indirectamente al reo (Sentencia de 26 mayo 1998).
4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero
1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas
impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en
cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior,
fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión
condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el
«factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será
correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito
acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución
Española (Sentencias de 12 marzo y 26 mayo 1998).
5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar
un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo
extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de
prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición -Sentencias de
11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996;
15 y 17 febrero 1997-, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional
núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de
reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la
rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela
judicial efectiva.
6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que
es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP
1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la
propia Sentencia (STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995; 6 y 9
mayo y 24 septiembre 1996).
7º Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de
noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede
perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos
necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan
surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999
(aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de
febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14
de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe
interpretarse a favor de reo)». (F.J. 4º)
46
AGRESIÓN SEXUAL. Denuncia previa de la persona ofendida.

“Se formaliza un último motivo, también por infracción del artículo 849.1
LECrim., denunciando la falta de aplicación del artículo 191 C.P., que dispone
que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales,
será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal. Se alega que dicho requisito de procedibilidad no
se ha producido en el presente caso. Sin embargo, dicha falta puede
subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar
los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el
procedimiento. Esto es lo que sucede en el presente caso. Al folio 29 figura un
acta de declaración voluntaria de Elisenda ante la Policía Judicial en la cual
manifiesta, con evidente valor de denuncia, los hechos que han sido objeto del
presente procedimiento, denuncia que ratifica ante el Juez de Instrucción (folio
56), admitiendo el propio recurrente que se la hizo el ofrecimiento de acciones.
Bastando sólo la denuncia como presupuesto de procedibilidad es indiferente
que la denunciante ejerciera o no posteriormente la acción penal”. (F.J. 3º)
Intimidación. Doctrina.

«La simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad

coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En
efecto, el texto legal al referirse a los medios de comisión del delito los define
desde dos puntos de vista diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere
a medios objetivamente coactivos. Cuando se refiere a la intimidación toma en
cuenta el punto de vista de la víctima y los efectos que sobre ésta pueda haber
ejercido la acción del autor. Sólo aisladamente en la doctrina se ha sostenido lo
contrario y ese punto de vista ha sido entretanto abandonado.
Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una
especial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que
no es tal, sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el
efecto intimidante en la víctima que requiere el tipo penal». (F.J. 2º)
La edad en la intimidación.
47
Ponente Sr: Delgado García
Sentencia: nº 2012/2002 de fecha: 02/12/2002
«Ciertamente que la edad no es elemento del tipo del art. 178, por lo que no es
aplicable al caso el art. 67 CP, pero ocurre que esa edad de 11 y 10 años, que
tenían las víctimas de los hechos 1º y 2º respectivamente, constituyeron en
todos los casos (en los cuatro) el elemento esencial integrador de las
correspondientes intimidaciones. La situación de intimidación creada en cada
caso, sustancialmente idéntica en todos ellos, sólo fue posible por la edad de
las niñas ofendidas, que se encontraban frente a un hombre de 38 años, solas
con él en el interior de un ascensor, como ya hemos dicho y repetido. Sin la
circunstancia de la edad no le habría sido posible al agresor crear esas
situaciones de intimidación. Hay que aplicar al caso la doctrina expresada en la
sentencia de esta sala de 28.5.98, en la que, como argumento para rechazar el
recurso del Ministerio Fiscal por el que se pretendía la aplicación a un caso de
un menor, de 12 años de edad, penetrado por el ano cuando estaba con su
agresor cerrado en los aseos de un colegio, se dijo lo siguiente ( fundamento
de derecho 4º): "Cuando en el caso concreto la edad haya sido un elemento
esencial, entre otros, que el tribunal a quo ha tenido en cuenta para establecer
la intimidación, como ocurre en este caso, es preciso admitir que existe una
vinculación tan estrecha entre el elemento típico y la circunstancia agravante
que la situación es materialmente idéntica (se refiere a la identidad con el caso
previsto en el art. 67) y una nueva consideración de la edad como circunstancia
agravante vulneraría el principio de la prohibición de doble valoración de las
circunstancias".
Es decir, en conclusión, este art. 180.3º, que la propia sentencia
recurrida excluyó para los dos hechos últimos en los que no hubo uso de objeto
no determinado que se utilizó para ayudar en la intimidación, también debe
excluirse respecto de los dos primeros. Ciertamente en los cuatro hechos sin
esa circunstancia de la edad de las menores, la intimidación, dada la forma en
que todos ocurrieron, no habría sido posible». (F.J. 3º)
Resultados Psíquicos.

<<...” Esta cuestión ha sido resuelta por la reciente jurispridencia.

Concretamente la STS1080/2003 de 16 de julio abordó la cuestión relativa a si
los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se
consumen, o no, en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este
caso la agresión sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los
robos con intimidación, amenazas, etc.. En otras palabras, si las consecuencias
psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y
psiquiatría recogen con diversas denominaciones como strés postraumático,
trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son
48
consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que
hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.
En la Sentencia 1590/99, de 13 de noviembre, ya dijimos que estas
situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que
han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos
sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio
de protección de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razón... el
legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima
en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la
comisión del delito las producirá".
Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados
psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión
realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado
probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito
de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las
consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo
que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo
tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal
correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial
la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a
consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente
delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la
intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina
un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible
en el delito de lesiones.
Resulta patente que toda agresión personal produce, además del
correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con
intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en
ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando
desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho
agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la
determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible
que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la
conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del
delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de
agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo
preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la
concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la
asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el
diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la
sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un
médico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico
o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En
este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/
2001, de 19 de diciembre)...”>>. (F.J. 2º)
Resultados psíquicos. Consunción.
49
<<...” Las lesiones a que se refiere el recurrente son a las lesiones

psíquicas (las físicas fueron causa de condena como falta) producidas a la
víctima como consecuencia de la agresión sexual padecida y que, según su
tesis, deberían haber sido calificadas y objeto de condena independiente.
Sobre esta pretensión se argumenta de manera indudablemente
subjetiva en el escrito de formalización a cuyo contenido nos remitimos.
Es cierto que en este punto del debate, tanto la doctrina como la
jurisprudencia en las pocas ocasiones que le ha sido planteado el problema,
han sido un tanto fluctuantes con argumentos pocas veces favorables a la tesis
recurrente (nunca de manera muy clara) y otras, la mayor parte, desfavorables
a ella. Los argumentos que se emplean en estos últimos supuestos van desde
la falta de dolo hasta entender que la acción lesiva se encuentra subsumida en
el delito principal de la que ésta trae causa.
Desechada por esta Sala la idea de la inexistencia de dolo, ya que en
todo caso se puede perfectamente aplicar en cualquier caso la figura del dolo
eventual, sometió la cuestión al Pleno del Tribunal que con carácter no
jurisdiccional se celebró al diez de octubre del corriente año aunque las
conclusiones se redactaron el diez de noviembre, llegando a una redacción
definitiva del siguiente tenor literal: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a
la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el
legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que
aplicación del principio de consumación del artículo 8.3º del Código Penal, sin
perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil"...”>>. (F.J.2º).
Resultados Psíquicos. Posibilidad de apreciar delito de lesiones.

Ponente: Sr. Martinez Arrieta
«...” Plantea el recurrente un interesante problema, si los resultados

psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen, o no,
en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este caso la agresión
sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con
intimidación, amenazas, etc.. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas
o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría
recogen con diversas denominaciones como strés postraumático, trastornos
adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de
una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o
alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.
En la Sentencia 1590/99, de 13 de noviembre, ya dijimos que estas
situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que
han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos
50
sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio
de protección de la personalidad en un sentido mas amplio. Por esta razón... el
legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima
en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la
comisión del delito las producirá".
Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos,
pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos
resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo
preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones,
concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias
psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera
considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto
subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal
correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial
la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a
consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente
delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la
intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina
un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible
en el delito de lesiones.
Resulta patente que toda agresión personal produce, además del
correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con
intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en
ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando
desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho
agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la
determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible
que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la
conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del
delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de
agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo
preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la
concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la
asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el
diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la
sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un
médico siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico
o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En
este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo, 625/2003, de 28 de abril,, 2463/
2001, de 19 de diciembre).
En el caso de autos, el tratamiento psicológico ni fue prescrito por un
médico ni se realizó a su instancia, limitándose el forense a señalar, mas de
diez meses después de su inicio, que según conversación telefónica con la
psicóloga que le dispensaba el tratamiento, el mismo era eficaz.
Consecuentemente, no han quedado acreditado los elementos típicos del delito
de lesiones...”». (F.J. 4º)
Subtipo agravado, art. 180.5 CP.
51
Recurso: casación n.º 599/2002P
Ponente: Maza Martín
Sentencia n.º 383/2003 de 14 de marzo
«B) Por otra parte, en cuanto a la concurrencia de medios especialmente

peligrosos en la comisión de las agresiones sexuales (art. 180.5ª CP), es
reiterada también la doctrina de esta Sala, que viene afirmando que:
"…ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que
la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma
con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con
eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción
intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión
sexual y su cualificación como agresión agravada.
Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso"
que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del
instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se
aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que
integra la intimidación…" (STS de 16 de Octubre de 2002).
Y así, desarrollando esta cuestión, decía ya la STS de 23 de Marzo de
1999 que:
"La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de
agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del
hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es
otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla,
utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín
de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este
"modus operandi" puede considerarse como "standar" por su frecuencia, y en
tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo
básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el
art. 178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en
esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena
a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos
susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga
a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no
llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla
general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción.
En este sentido adquiere particular relevancia la inclusión por el
legislador en el texto que comentamos del término "especialmente" peligroso,
expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se
contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza "medios peligrosos"
(sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo
242.2 C.P., en el que se establece una agravación de la pena por el delito de
robo "..... cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios
igualmente peligrosos que llevare...". Cuando el legislador introduce en la
descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo
"especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio
peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba
ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea
"especialmente".
52
Porque, en realidad, el art. 180.5 C.P. no castiga el ataque a la libertad
sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios
especialmente peligrosos, como el propio Ministerio Fiscal admite en defensa
de su tesis. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este
precepto no lo sería "el instrumento", sino "el uso" que el sujeto haga del
mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el
subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la
integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si como sostiene el
Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien jurídico protegido por el
precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual,
parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 C.P. lo haya
establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se
ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con
medios "especialmente peligrosos", siendo esta interpretación acorde con la
redacción del precepto que en su inciso final nos habla de "la muerte o lesiones
causadas". (En la misma línea, otras SsTS como las de 25 de Enero o 25 de
Abril de 2001).
En efecto, atendiendo en el presente caso, de acuerdo con los anteriores
criterios jurisprudenciales, al contenido de la narración de hechos, de obligado
respeto, a los que se aplica esta específica agravación, advertimos que el
recurrente no se limitó a la exhibición del arma blanca, con exclusivos fines
intimidatorios, sino que hizo uso de ella, ubicándola junto a partes vitales del
cuerpo de las víctimas, con el riesgo concreto para la integridad física de éstas
que ello comporta, y llegando a causar lesiones, siquiera leves, en los cuerpos
de las agredidas.
Por lo que ha de afirmarse que ese empleo del arma, incluído en el
relato de hechos, excede de la consideración de mero instrumento
intimidatorio, integrante de la acción misma contra la libertad sexual, para pasar
a suponer el riesgo añadido sobre la vida e integridad de las víctimas, que
justifica la aplicación del subtipo agravado». (F.J. 1º)
Subtipo agravado, art. 180.3 CP.

«La Audiencia sostuvo que la víctima era especialmente vulnerable, dado que
era una niña de 14 años, "fácil de engañar y acceder a las demandas de un
sujeto que se hace pasar por policía secreta" (Fº Jº segundo, 2. A.). Esta
argumentación no choca con el texto legal como lo afirma la Defensa, dado que
la ley no establece una edad límite "hacia arriba" para la agravante, sino que se
refiere a la edad, estableciendo, "hacia abajo" una presunción de debilidad para
personas menores de trece años. Sin embargo, la especial vulnerabilidad de la
víctima por razón de su edad debe ser establecida mediante un juicio en el que
se tengan en cuenta por un lado el medio utilizado para la intimidación y por
otro las características de la víctima que la hagan especialmente vulnerable por
dicho medio. En el presente caso, la edad de la víctima no ha potenciado
especialmente el efecto intimidante del medio, dado que, si bien la víctima
53
estaba a pocas horas de cumplir los quince años, el medio utilizado hubiera
podido lograr sus efectos independientemente de las circunstancia personales
de la víctima». (F.J. 3º)
Valoración de la existencia de violencia o intimidación.
«La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho

condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso
concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado
de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de
05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02). Es cierto que la línea
divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente
perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento
cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del
abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin
embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse
en el hecho probado. En el presente caso no se relatan objetivamente hechos
que constituyan violencia o intimidación, como subraya la Sala de instancia en
los fundamentos jurídicos. Es más, la Sala niega la falta de consentimiento de
la víctima y señala que las circunstancias del hecho "permitían la reacción
negativa o cualquier gesto de auxilio en contra de las peticiones obscenas",
como ya hemos señalado, luego lo que se describe es la existencia de un
consentimiento viciado por las dos circunstancias a las que ya nos hemos
referido al examinar el recurso del condenado». (F.J. 6º)
Valoración de los daños psíquicos. Doctrina actual.

<<...” La relación entre el delito de violación, que también se puede

extender a otros tipos que potencialmente puedan incidir en la salud psíquica
del sujeto pasivo, y las lesiones psíquicas contempladas en los artículos 147 y
149 en el Título de las lesiones, (además se refieren a ellas los artículos 157,
153 o incluso 173, todos ellos C.P.), ha sido objeto de diversos
pronunciamientos de la Jurisprudencia de la Sala Segunda, como son S.S.T.S.
de 30/10/94, 547 y 1544/97, 785 y 1661/98, 1384 y 1590/99 o 625 y 1080/03.
De las mismas se deduce que los daños psíquicos no constituyen una secuela
sino que pueden constituir un delito o falta porque integran el elemento típico
objetivo de los delitos mencionados más arriba, sin perjuicio de la exigencia
común a las lesiones físicas de una primera asistencia facultativa y tratamiento
54
médico-quirúrgico; también debemos partir de la independencia del daño
psíquico del somático, es decir, las lesiones psíquicas no tienen porqué
asentarse en una previa afectación de la integridad corporal del sujeto; sentado
lo anterior, la Jurisprudencia ha entendido que dicha relación puede consistir en
un concurso de normas, un concurso ideal o bien un sistema mixto de concurso
ideal y concurso de normas. Pues bien, el acuerdo de la Sala General de
10/11/03 resuelve esta cuestión en el sentido de que "las alteraciones psíquicas
ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta
por el Legislador al tipificar la conducta y asignar una pena, por lo que
aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 C.P., sin perjuicio de su
valoración a efectos de la responsabilidad civil". Se sienta una regla general
esencialmente expansiva y sólo en supuestos extraordinarios cabrá apreciar la
existencia de un concurso ideal. Evidentemente estos supuestos sólo podrán
ser determinados caso por caso teniendo en cuenta las especiales
características o circunstancias del mismo, lo que además tendrá que ser
patente en los hechos probados de la sentencia. Así, especialmente en el delito
de violación la regla es que comporta siempre un trauma psicológico y el
Legislador ya ha previsto ello a la hora de fijar la pena correspondiente. Sin
embargo, en línea de principio no pueden excluirse traumas extraordinarios
consecuencia de acciones especialmente vejatorias que puedan justificar la
punición del delito de lesiones psíquicas, o lo que es lo mismo casos en que
pueda reconocerse el dolo del autor de lesionar psíquicamente a la víctima, con
independencia del de atentar contra la libertad sexual, donde naturalmente
tiene cabida no sólo el directo sino el eventual.
No es este el hecho de autos al que debe aplicarse la regla general así
expuesta por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala, pues la secuencia de los
hechos no incorpora, dentro de la gravedad de los mismos, circunstancias que
deban ser consideradas como excepcionales desde la perspectiva de la
previsión del Legislador a la hora de tipificar y penar un supuesto de estas
características, al que la Audiencia ha aplicado la agravante específica de uso
de medios especialmente peligrosos del artículo 180.1.5º C.P...”>>. (F.J.1º)
AGRAVANTES. Parentesco.
Recurso: Casación nº 543/2003 P

Sentencia nº: 1749/2003 de fecha 22/12/2003
<<...” Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

se entiende que las sentencias recurridas incidieron en error de hecho al
aplicar indebidamente la circunstancia agravante de parentesco.
Debe señalarse con carácter previo que en defensa de esa alegación no
se cita ni un solo documento que pueda servir de base a ese pretendido error
"facti", pués unas veces se hace referencia a diversos pasajes de la propia
sentencia y otras a ciertas declaraciones testificales, siendo así que lo primero
entrañaría como máximo actos documentados como unidos al proceso, y lo
segundo carece de la naturaleza documental requerida. Ello pudo determinar,
55
sin más, la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo que se establece
en el artículo 884 de la propia Ley Procesal.
Con independencia de ello hemos de indicar que sí resultó probado, y
así lo entendió el Jurado por unanimidad al contestar al segundo de los hechos
que podrían modificar la responsabilidad del acusado, es que "D. Gabriel
Pasero Arroyo estaba casado con Dª. Gloria López Redondo, no hallándose el
matrimonio separado judicialmente, existiendo separación de hecho entre
ambos desde hacía uno o dos meses aproximadamente, habiendo presentado
demanda de separación Dª. Gloria el día 3 de mayo de 2.000". Igualmente
quedó probado, y así lo afirmó también por unanimidad el Jurado al dar
respuesta al hecho quinto que el acusado entró en la vivienda "utilizando las
llaves que su esposa le había dejado durante el tiempo de la separación de
hecho del matrimonio....".
De tales hechos se infiere con claridad que las relaciones parentales
entre el acusado y su mujer e hijas no habían desaparecido en el momento del
suceso, aunque tales relaciones fueran distantes, por lo que necesariamente
existían aún unos deberes morales y jurídicos recíprocos que conllevan, según
ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, a la aplicación de esta
circunstancia modificativa del artículo 23 del Código Penal en su vertiente
agravatoria (Sentencias, entre otras, de 29 de septiembre de 2000 y 22 de abril
de 2003). A ello se puede añadir que esta agravación debe apreciarse habida
cuenta de un plus de peligrosidad en el cónyuge que así actúa, pués dada esa
relación parental, que en realidad aun perdura, encuentra en la misma una
mayor facilidad en la comisión del hecho y en la trasgresión del principio de
confianza que ello supone (sentencia de 14 de noviembre de 2001)...”>>. (F. J.
3º)
ALZAMIENTO DE BIENES. Exige un resultado de riesgo.

«Tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una

actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a
mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos
o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los
créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Este no
requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los
acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del
delito. Como se recuerda en la STS nº 1253/2002, de 5 de julio, uno de los
elementos del delito es la producción de “un resultado, no de lesión sino de
riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras
descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es
igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su
activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o
dificultándolo en grado sumo”.
Este resultado de riesgo se produce en el caso actual con la transmisión,
aunque fuera ficticia, de la finca que con anterioridad figuraba en el patrimonio
56
del recurrente al situarla formalmente fuera del alcance de sus acreedores,
desde el momento en que se la hace aparecer a nombre de un tercero no
obligado. Por ello, la existencia de otros bienes embargados, cuyo valor por
otra parte no consta, no impide apreciar la existencia del delito, salvo que se
acreditara su suficiencia para satisfacer la deuda. (F.J. 1º)
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su
patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad
del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No
se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el
deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas». (F.J. 4º)
Responsabilidad civil.

Sentencia nº 1662/2000 de fécha: 15/10/2002
«La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la

responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe
comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a
que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia
de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en
perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la
restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas,
declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la
cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los
inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente,
reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente
sustraídos del mismo (S.S.T.S. nº 238/01, de 19/02, o 1716/01, de 25/09, y las
citadas en la misma).
Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada
impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios
previstos en el artículo 110 C.P., es decir, la reparación o indemnización de
perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la
restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la
excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los
requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este
sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia
del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la
imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes.
Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de
la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta
cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de
indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor
del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los
acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la
indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe
57
aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños
y perjuicios.
La S.T.S. 2055/00, de 29/12, con cita de otras precedentes, resuelve en
este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que "la
restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter
general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única (art. 101 CP 1973,
hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la
indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de
alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986, citada por el
Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado
irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado
en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el
alzamiento del deudor" ( en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96). Es lo
sucedido en el caso enjuiciado pues , como se hace constar en el factum, el
procedimiento ejecutivo fracasó, al despacharse la ejecución, ya que los bienes
se habían aportado a la sociedad patrimonial creada por los acusados que los
fueron enajenando de suerte que " recaída sentencia condenatoria en el
procedimiento ejecutivo señalado, los acusados tampoco hicieron efectivo su
importe", precisándose en el fundamento jurídico sexto de la sentencia
impugnada que esa enajenación a terceros, reconocida por los acusados,
hacía inviable la posibilidad de resolver las operaciones, toda vez que los
adquirientes gozaban de la fe pública que les ofrecía la inscripción registral
para concluir, con fundamento , que "no siendo posible retornar el patrimonio
inmobiliario de los acusados a su estado inicial, resulta ajustado fijar monto
indemnizatorio de conformidad con lo solicitado por las acusaciones"». (F.J. 4º)
APROPIACIÓN INDEBIDA. Administración fraudulenta en ámbito

empresarial.

«Es posible que puedan producirse supuestos en los que la conducta quede
incluida al mismo tiempo en las previsiones del artículo 252 y en las contenidas
en el artículo 295, pues siempre que se produzca una apropiación de bienes o
una distracción de dinero por parte del administrador respecto de aquellos
bienes sobre los que recae su administración, podrá afirmarse que aquél habrá
desarrollado su acción en el ámbito de una administración fraudulenta, en
cuanto que su conducta perjudica y defrauda conscientemente la confianza del
administrado en la persona en cuyas manos ha puesto su patrimonio.
Como recuerda la STS nº 253/2001, de 16 de febrero, “la sentencia

224/1998, de 26 de febrero, declara que ha de ser rechazada la pretensión
según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el
delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está
únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por
resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha
sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce
58
sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero
de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de
apropiación indebida con la misma amplitud –e incluso con una amplitud
ligeramente ensanchada– que tenía en el CP/1973. El art. 295 del CP vigente
ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a
establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se
consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto
de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en
adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean
subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque
los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos
secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este
concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha
dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena
más grave”. En este mismo sentido, la STS nº 1965/2000, de 15 de diciembre.
Efectivamente, no puede sostenerse que el legislador, conocedor de la

doctrina de esta Sala que situaba los actos de administración desleal o
fraudulenta consistentes en apropiación de bienes o distracción de dinero en el
ámbito del artículo 535 del anterior Código Penal, haya pretendido beneficiar a
los autores de esas conductas cuando ejecuten los hechos en el ámbito
societario. Más lógico será entender que el artículo 295 se dirige a sancionar
conductas que, no siendo susceptibles de calificarse como delitos de
apropiación indebida, que quedarían comprendidas en el artículo 252,
consisten sin embargo en actos de administración desarrollados en el ámbito
propio de la sociedad, que impliquen disposición fraudulenta de bienes o
asunción de obligaciones a cargo de la sociedad que supongan un beneficio
propio o de tercero y al mismo tiempo un perjuicio económicamente evaluable
para los titulares del patrimonio administrado». ( F.J.1º)
De ingreso indebido en cuenta corriente.

«El recurrente sostiene que la recepción indebida del dinero hay que
atribuírsela al otro correcurrente, pues efectivamente por error del banco se
abona en su cuenta una trasferencia o traspaso que iba dirigida a otro cliente
de la misma entidad bancaria. Precisamente por ello la Sala de instancia se
refiere a la intervención del ahora recurrente como partícipe del delito por
cooperación necesaria y no como autor o coautor del mismo. El tipo objetivo
exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya
devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa
mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en el
presente caso en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del
correcurrente a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente
59
de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la
retrocesión correspondiente. Es cierto que dicha disposición sólo puede hacerla
el titular de la cuenta de abono mediante la expedición de los correspondientes
cheques u órdenes de transferencia. El papel del partícipe alcanza especial
relevancia cuando, de acuerdo con el titular de la cuenta (la Sala describe los
hechos como acción plural de ambos acusados), hace efectivos los cheques
expedidos sustrayendo definitivamente al transmitente el dinero indebidamente
recibido, pues la entidad bancaria no puede retroceder dichas cantidades una
vez extraídas de la cuenta de abono y constatado el error. La aportación
relevante del partícipe debe ser analizada desde los hechos probados, no en
abstracto». (F.J. 1º)
Determinación de la pena en el delito continuado.

<<...” Primero. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado

inaplicación del art. 74,2 Cpenal, en relación con los arts. 249 y 252 y 390,1 y
2, 392 y 77 del mismo texto. El argumento es que la naturaleza del delito de
referencia al individualizar la pena en aplicación del art. 74 Cpenal obligaba a
tomar en consideración su párrafo segundo y a proceder en consecuencia, lo
que no se ha hecho.
El Fiscal ha dado apoyo al motivo y tiene razón, puesto que según
criterio jurisprudencial consolidado de esta sala (por todas, SSTS 807/2000, de
11 de mayo y 771/2000 de 9 de mayo), cuando se trate de infracciones contra
el patrimonio, el automatismo en la imposición de la mitad superior de la pena
prevista para la infracción más grave debe dar paso a la ponderación del
perjuicio total causado, como estándar a tener en cuenta en cada caso.
Así, en presencia de un delito continuado de falsedad documental y de
otro, también continuado, de apropiación indebida, es evidente que la pena a
imponer será la señalada para el más gravemente sancionado (art. 77,2
Cpenal), esto es, el segundo, tomada en su mitad superior, que va de 2 años y
3 meses a 4 años de privación de libertad.
Como quiera que el que recurre se ha visto favorecido por una
atenuante, aquélla deberá serle impuesta dentro de la mitad inferior (de esa
mitad superior), es decir dentro de un arco penológico que va de los citados 2
años y 3 meses a 3 años, 1 mes y 15 días.
Pues bien, en vista de que la condena ha sido de 3 años y 2 meses de
prisión, lo procedente es reducirla al límite legal, y en este sentido debe
estimarse el motivo...”<<. (F.J. 1º)
La liquidación de cuentas entre las partes. Doctrina.
60
«En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y

con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y
créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad
de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá
practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea
procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las
Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, si
bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos
y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de
una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha
línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos,
pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se
queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de
tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es
ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde,
máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente
veremos.
Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que en casos en
que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones
correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no
devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se
ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre
cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad
percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas
corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre).
En definitiva, el delito surge (STS 16-6-1993) “desde el momento en que
la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado se quebranta, y bajo
el pretexto de la pendencia de extensión de una minuta, que ninguna razón
existía para su inactivación, no se lleva a cabo aquélla, a pesar de la insistencia
constante de los fiadores y del celo del órgano judicial en la práctica de los
varios y sucesivos requerimientos a que se ha hecho mención. Cuando
tardíamente, y sólo ante la sobrevenencia de un procesamiento, el acusado
decidió reponer la cantidad adeudada, bien puede colegirse que el mismo
había consumado el delito de apropiación indebida, y lo verificado no tiene otra
significación que la reposición del monto de la suma distraída, con efectos
meramente afectantes a la responsabilidad civil. El procesado quebrantó la
lealtad debida ante la confianza en él depositada por sus mandantes». (F.J. 4º)
Modalidades.

«Ciertamente el art.535 del Código penal aplicable a los hechos, el Texto

Refundido de 1.973, contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación
61
indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas
cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo
de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, “animus rem sibi
habendi”, y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el
administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el
dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo
penal, “distraer” no se refiere a una “apropiación taimada” en contraposición al
término “apropiarse" que indicaría una apropiación directa del bien. La
diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de
apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra,
la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de
la persona física o jurídica. En esta última modalidad no es imprescidible la
existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir,
bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio
que se ocasiona.
Esta interpretación del tipo penal de la apropiación indebida, que la
sentencia impugnada acoge en la fundamentación, no es una interpretación,
"de ingeniería jurisprudencial", como se argumenta en uno de los informes
solicitando la impugnación del recurso, nacida como respuesta a conductas
tildadas de ingeniería financiera. Es una interpretación que surge de la propia
literalidad del precepto penal, del art. 535 del Cp 1.973, que hoy se
corresponden con los arts. 252 y 295 del Cp de 1.995, y resultante de analizar
el precepto desde la perspectiva de la reforma operada ene. Año 1.983 en los
delitos recogidos bajo la rúbrica “De las defraudaciones”». (F.J. 2º.3)
No es reincidencia, condenas anteriores por estafa.

Ponente: Sr. Granados Pérez
«Tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y

1222/99, de 23 de julio) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la
modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por
el CP 95 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta
agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al
comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser
enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto
examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP
en los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido
condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de
este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Tiene que ser la
aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la
práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de
esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8
-mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos
problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la
LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la
indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma
62
naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto
cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es
decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo
concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la
identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso.
Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a
la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que
responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de
prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con
la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u
otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más
grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele
una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al
menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del
modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero
ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.
Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso
aquí examinado fue correcta la solución acordada en la sentencia recurrida al
rechazar la aplicación de la agravante de reincidencia, por entender, como se
dice en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia,
que en dichas figuras delictivas se ponen de manifiesto una diversa tendencia
criminal.
Ciertamente en el relato de hechos probados consta que el acusado fue
condenado, en sentencia de 24 de febrero de 1997, por dos delitos de estafa a
las penas de un mes y un día de arresto mayor por cada una de ellas y la
sentencia recurrida le condena, por delito de apropiación indebida, a la pena de
seis meses de prisión.
El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento
relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la
estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello
supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el
modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no
participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia,
de una misma naturaleza». (F.J. UNICO)
Pacto con el perjudicado. Efectos.

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca
Sentencia : 344/2004 de fecha 12/03/2004
<<...” La cuestión planteada por el recurrente tiene dos vertientes que

deben examinarse separadamente. En primer lugar, pretende que un pacto
entre el autor de un delito patrimonial, como el aquí perseguido, y su víctima
implica la descriminalización de la conducta, que queda reducida a una
cuestión civil en la forma en que las partes interesadas lo hayan acordado.
Tal pretensión no puede ser estimada. El delito de apropiación indebida
es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que
exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y
63
como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe
ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes,
desde que tenga noticia de su comisión (artículo 105 de la LECrim). No existe
un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en
estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la
responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de
esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal,
lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las
acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al
ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito. Así lo dispone
con claridad el artículo 106 de la LECrim: “La acción penal por delito o falta que
dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por renuncia de la persona
ofendida”, contrariamente a lo que sucede cuando se trata de delitos que no
pueden ser perseguidos sino a instancia de parte. No se ignora que un acuerdo
entre autor y perjudicado puede suponer dificultades para la persecución del
delito y para la prueba de su comisión, pero eso no influye en su existencia,
anterior a dicho pacto, ni en su naturaleza de delito público perseguible de
oficio.
De acuerdo con lo anterior, la suscripción de un documento de fecha
posterior a los hechos en el que el recurrente reconoce haber ejecutado una
conducta que pudiera ser constitutiva de un delito público y, en relación con
ella, una deuda, no puede producir efectos más que en el ámbito civil, sin
extenderse a los aspectos penales que quedan fuera del alcance de los
acuerdos entre particulares.
La segunda cuestión hace referencia al efecto atenuatorio que debe
reconocerse al hecho de la suscripción del referido documento, que el
recurrente pretende vincular a una atenuante analógica con la de
arrepentimiento espontáneo por confesión de la infracción a las autoridades. La
atenuante analógica puede apreciarse en aquellos casos en los que, no
cumpliéndose los requisitos de la atenuante nominada, se aprecie en la
conducta del acusado un mismo fundamento de atenuación que en la
atenuante tomada como referencia. En relación con el arrepentimiento
espontáneo del anterior artículo 9.9ª, hoy desglosada en las atenuantes nº 4ª y
5ª del artículo 21 del Código Penal vigente, confesión a las autoridades y
reparación del daño, la doctrina de esta Sala ha entendido que su
fundamentación se encuentra en razones de política criminal que tratan de
favorecer que el autor del delito, con posterioridad a éste, desarrolle una
conducta que tienda a reparar de alguna forma las consecuencias de la acción
criminal, bien reparando el daño causado o bien colaborando con la autoridad.
En este sentido, ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión
tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación
importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a
la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Valoración que
puede extenderse a la confesión realizada particularmente ante el perjudicado,
cuando sea reiterada en los anteriores términos ante las autoridades
encargadas de la persecución del delito. Contrariamente se han venido
excluyendo las confesiones parciales o falaces, o aquellas en las que se altera
la verdad interesadamente, de modo total o parcial pero relevante, en beneficio
del autor.
64
Según se dice en la sentencia impugnada, el reconocimiento, que solo
se refiere al delito de apropiación indebida, tuvo lugar una vez que los hechos
fueron descubiertos por la parte querellante; no se realizó ante las autoridades,
y además, “tan pronto como el acusado tuvo ocasión de declarar en la causa
penal se precipitó a desmentir que hubiera realizado esa declaración de
manera libre y espontánea...”, poniendo así en duda la validez del
reconocimiento efectuado. Y, finalmente, junto a lo anterior, el acusado cuando
confesó los hechos manifestó haberse apropiado de una cantidad menor que la
declarada en la sentencia.
Con los datos que se han expuesto, no es posible apreciar la atenuante
analógica pretendida, pues no se trata de una auténtica confesión que facilite
relevantemente la persecución del hecho delictivo, sino de un reconocimiento
parcial de lo ya descubierto que no aporta a la restauración del orden jurídico
previamente alterado nada distinto de lo que ya se disponía con
anterioridad...”>>. (F.J. 2º)
Subtipo agravado de relaciones personales.

Ponente: Sr. Aparicio Calvo- rubio
«La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina cuando han razonado sobre la

estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacado como
elemento la existencia de un abuso de confianza "de tal modo que la infracción
de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual,
sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello
merecedora de una reprochabilidad penal" (STS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99).
En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del
abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso
de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación
indebida.(STS 28.6.89)
El Código Penal de 1995, recoge como agravación específica del delito
de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior
agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones
personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su
credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial
naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la
apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de
una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado
supone un "plus" en esa relación de confianza "distinta de la que por sí misma
representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con
obligación de entregarlo o devolverlo". En este sentido sent 758/2000, de 28 de
abril, que cita la 1864/1999, de 3 de enero de 2000.
La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones
personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a
aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de
quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito
65
de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la
relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico
quebranto de confianza consustancial al tipo penal
En la última de las sentencias citadas se dice que el abuso de confianza
que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente
como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ya había
declarado esta Sala con relación a la agravante 8ª del artículo 10 del Código
Penal de 1973. En dicha sentencia se añade que "El actual número 7º del
artículo 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al
delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252- recoge en
realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza,
caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza
quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto
activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la
víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como
empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes"
entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una
previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa
la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de
entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser
de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el
quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio." (S.1864/1999,
de 3 de enero de 2000, citada por el recurrente)». (F.J. 5º.2º)
ASESINATO. Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual.
Recurso: Casación nº425/2002P

«El problema que se suscita es el de la compatibilidad entre la existencia de la

alevosía que cualifica el tipo de asesinato y el resultado de muerte producido
no querido directamente por el sujeto pero si aceptado por el mismo. Es cierto
que doctrinalmente, y también por un sector de la Jurisprudencia de esta Sala
(entre otras, S.S.T.S. 219/96 y 395/99), se ha sostenido que el conocimiento
directo de la situación de indefensión de la víctima conlleva necesariamente
que el fin perseguido por el sujeto, es decir, el resultado de muerte, debe ser
tenido como seguro, lo que exigiría dolo directo de primero o segundo grado,
de forma que si es condicional no se daría el tipo de asesinato. Existe otra
corriente doctrinal y jurisprudencial que admite la compatibilidad de la alevosía
cuando el resultado de muerte es aceptado o resignado por el autor y no
directamente querido. La Jurisprudencia más reciente de esta Sala se adscribe
a este segundo grupo (línea admitida por las S.S.T.S. número 975/96, 1006/99
y más recientemente la 1011/01).
El dolo eventual es en primer lugar dolo y por ello existe la decisión
sobre la posible lesión de bienes jurídicos y la acción puede ser desplegada
con conocimiento del sujeto de la indefensión que constituye elemento esencial
de la alevosía, en el presente caso, en su forma de ataque súbito o inesperado.
Cuestión distinta puede ser cuando las circunstancias presentes sean la
66
segunda o tercera del artículo 139 C.P. pues éstas sí aparecen íntimamente
vinculadas al resultado de muerte». (F.J. 3º)
ATENTADO. Disparo con arma de fogueo.
Recurso: Casacion nº 2289/2001

«En el caso presente no se cuestiona la concurrencia de los elementos

subjetivos que precisa el tipo, esto es, el conocimiento por parte del sujeto
activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, y el dolo de ofender, denigrar
o desconocer el principio de autoridad que va ínsito en los actos realizados. Lo
que se pone en tela de juicio es el componente material del injusto. Pero
ninguna duda cabe de que en el marco en el que se desarrollaron los hechos,
la acción de sacar un arma, que si bien posteriormente se comprobó que era
de fogueo, simulaba era auténtica arma de fuego que producía una detonación
similar a la de una pistola genuina, la cual fue disparada por el acusado,
produjo una situación de "grave intimidación" en los funcionarios policiales en
tanto que dicha acción generó en éstos un razonable temor de un mal grave,
concreto y posible ante la creencia de que el arma que el acusado disparaba
era auténtica, habiendo declarado la jurisprudencia que constituye grave
intimidación "el encañonamiento de los agentes de la autoridad" según STS de
29 de noviembre de 1.989 acertadamente citada por el Ministerio Fiscal.
Cuando, además, la acción intimidatoria -simultánea a la efectuada por el otro
coacusado-, produjo un estado psíquico de verdadero temor (como afirma uno
de los agentes) al punto que permitió la fuga del ahora recurrente, ninguna
duda cabe de que la subsunción de los hechos en el tipo aplicado es
jurídicamente correcta». (F.J. 8º)
Distinción con delito de resistencia.

Ponente: Saavedra Ruiz
«La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y

la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma
consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la
misma naturaleza jurídica (S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00). La
distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto
del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos
231.2 y 237 C.P. 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una
conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en
un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación
del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión
activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del
delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación,
67
frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el
556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se
limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus
agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que
aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una
corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97) que, acogiendo ciertas
críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-
resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal
criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos
activos al lado del pasivo que no comportan <<acometimiento propiamente
dicho>>". La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la
resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza
eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición
resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan
necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma
que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres
de grave, entra la figura del artículo 550 C.P.. Por ello, los elementos
normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de
la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la
oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus
agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente
subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional
principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los
servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la
ofensa exigible en ambos tipos penales (S.T.S. 04/03/02). Es preciso destacar
esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende
protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que
los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de
un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de
las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen
situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas
a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas,
como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con
frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que el argumento empleado
por la Audiencia en línea de principio no puede argüirse como regla general,
siendo preciso examinar cada caso concreto, como es el descrito en el
"factum", donde tampoco se atisba extralimitación alguna por parte de la
Policía.
Pues bien, si con ocasión del forcejeo que se describe como breve, y no
como leve, el acusado sufrió una luxación en el hombro izquierdo y los agentes
(en plural) algunas contusiones, lo cierto es que la conducta de aquél no fué
precisamente pasiva, sino incluso activa frente a los mismos, y, por otra parte,
su oposición física al legítimo mandato emanado de aquéllos, tratándose
además de la existencia de hechos flagrantes, alcanza consistencia suficiente
(menoscabos físicos relatados) para entender que los hechos descritos son
subsumibles en el tipo de resistencia del artículo 556 C.P., pues el criterio de la
Audiencia conduciría a vaciar de contenido su aplicación en aquellos casos en
los que de ordinario suele suscitarse». (F.J. 2º)
68
ATENUANTES. Análoga significación a la confesión.

<<...” No hay lugar a una atenuante analógica de confesión, por faltar el

requisito de temporalidad establecido en la norma, pero no existe
inconveniente, sin embargo, para conceder una atenuante analógica cuando la
colaboración ha existido. Colaborar, pues, tiene análoga significación que
confesar, porque en uno y en otro caso, se facilita el esclarecimiento de los
hechos delictivos, que es su “ratio atenuatoria”. En otras palabras: la aplicación
de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante
que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos
supuestos en los que concurra la misma «ratio» (STS 28-6-1999). En las
atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra
básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la
colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código
Penal). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la
atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los
presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de
política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el
culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que
suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la
realización de la justicia...”>>. (F.J. 2º)
Analógica. Trastorno de la personalidad.

Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón
<<...” El Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en

relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o
alteraciones psíquicas, pues la exención o semiexención exigen una anomalía
o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas
o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o
alteración.
Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los
transtornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no
responde a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras).
Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno
de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas
que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la
persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se
manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del
funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en
69
dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente
inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y
sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un
deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es
estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos,
desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como
una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al
efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso,
medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por
ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de
diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo
núm. 831/2001, de 14 mayo).
En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la
personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe
hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En
ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto
no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos
básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 15 de febrero y 2 de
octubre de 2000, entre las más recientes).
Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran
penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de
1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989
o 5 de noviembre de 1997).
Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a
otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias
de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de
1999 )...”>>. (F.J.2º)
Analógica de anomalía psíquica especialmente cualificada.

<<”...La doctrina jurisprudencial (Sentencias de 25 de abril de 2002, núm

785/2002, 11 de julio y 21 de octubre de 1988, 26 de febrero, 15 de julio, 8 de
septiembre, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994, 30 de noviembre de
1996, 31 de julio de 1998 , etc.) califica la oligofrenia como una perturbación de
la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía
entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o
psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que
afecta al grado de imputabilidad.
Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los
test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la
carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente
inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de "profunda" y
su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa;
cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede
70
calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el
tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se
encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera
o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una
atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los
afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima
del 70%.
Todo ello sin excesiva rigidez (sentencias de 25 de abril de 2002, núm
785/2002 y 8 de septiembre de 1992), dada la diversidad de orígenes y
naturaleza de esta afectación.
En el caso actual el coeficiente del recurrente se sitúa, según el
dictamen, entre 70 y 90 % de lo normal, por lo que, en principio, no
correspondería apreciar atenuación alguna.
Ahora bien en el presente supuesto han de valorarse minuciosamente
las circunstancias concurrentes para apreciar en que grado la específica
alteración sufrida por el recurrente ha podido influir en su comportamiento
delictivo. Y en este sentido resulta especialmente relevante que Enrique
Company Pellicer no haya sido condenado por su dedicación al tráfico de
estupefacientes, sinó exclusivamente por haber sido convencido por su primo,
Ernesto Gandía Domínguez, que era el verdadero traficante, mayor que el
recurrente y con gran ascendiente sobre el mismo, para que le guardase en su
domicilio un alijo de anfetaminas.
La parte recurrente alega que este comportamiento debe calificarse
como mera complicidad, y lo cierto es que constituye una conducta secundaria
respecto de la labor de tráfico a la que se dedicaba el otro condenado, Ernesto
Gandía Domínguez. No resulta conforme al principio de proporcionalidad que
ambas conductas, la del traficante, y la de su primo menor, con una
personalidad bordeline y una deficiencia mental ligera, que le convierten en
una persona especialmente vulnerable, sugestionable y fácilmente
manipulable, hayan sido condenadas a la misma pena, ocho años y un dia de
prisión mayor, por el hecho de que el recurrente se dejó convencer para
hacerle un favor a su primo.
Sin embargo la tesis de la complicidad no puede ser aceptada, pues lo
cierto es que la conducta del que oculta la droga se incluye ordinariamente en
el tipo del art. 368 del Código Penal de 1995 que sanciona cualquier acto de
favorecimiento con el tráfico ilícito, por lo que en caso de tratarse de una
persona con plena capacidad de conocimiento y voluntad su responsabilidad
no podría ser aminorada.
Ahora bien, tratándose de una persona con cierta deficiencia mental,
con un trastorno de personalidad de tipo “bordeline” determinado por dicha
deficiencia, que precisamente le hace especialmente vulnerable, sugestionable
y fácilmente manipulable, ha de estimarse que precisamente este trastorno
disminuye de modo muy relevante su capacidad de voluntad concretamente
para este tipo de comportamientos: ser manipulado por otra persona con
ascendiente sobre el mismo para la realización de lo que se presenta como un
mero favor entre familiares y constituye en realidad un acto de cooperación con
el tráfico de drogas.
DECIMOTERCERO.- Como señala la Sentencia de 14 de mayo de
2001, núm 831/2001, en relación con la incidencia en la responsabilidad penal
de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1.995 se
71
encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una
anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga
anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o
alteración.
Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los
trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede
responder a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras).
Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una
enfermedad mental, aunque en cualquier caso si es una anomalía psíquica.
Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno
de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas
que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la
persona, es decir de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se
manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del
funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en
dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente
inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y
sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un
deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es
estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos,
desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como
una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al
efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo drogas de abuso,
medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por
ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de
diagnóstico para cada trastorno de personalidad.
La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no
responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención
completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina
jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en
el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y
voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 14 de
abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, u 11 de noviembre de
1988, entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000,
entre las más recientes). Por lo general, sin embargo, los trastornos de
personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas
(sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de
diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997). No faltan
otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves,
generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como
eximentes incompletas (sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de
1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre
de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de
1988, o 16 de noviembre de 1999). En esta última se destaca como la
sustitución legal de la expresión "enajenación mental" por la de "anomalía o
alteración psíquica" permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta
circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la
personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía.
72
Las sentencias de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, y 16 de
noviembre de 1999 (núm. 1604/1999) han destacado que las condiciones
legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la
personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado
sustancialmente con el nuevo Código Penal (LO 10/1995). La insuficiente
alusión al "enajenado" del art. 8.1º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art.
20.1 del vigente, por la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica",
mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológico-
psicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales,
ahora es adelantada por el Legislador que exige, para que la anomalía o
alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella,
"no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal.
La primera modificación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el
ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos
de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la
naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir
ahora que son, exactamente, "anomalías o alteraciones psíquicas" por lo que,
no es necesario que se incluyan en la atenuante analógica que hoy aparece en
el art. 21.6 del Código Penal. Las psicopatías no tienen "análoga significación"
a las anomalías psíquicas sino que literalmente lo son. La segunda
modificación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las
psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las
posiciones de la actual doctrina científica. A partir de ahora, sobre lo que tienen
que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier
anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y
querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar
conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que
pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado
por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la
sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta
al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que
puedan condicionarla, (STS de 16 de noviembre de 1999)...”>>. (F.J. 10º,11º,
y12º)
Analógica de drogadicción

Ponente: Ramos Gancedo
«La sentencia señala que "en cuanto a Oscar, según el informe ratificado en el
Plenario sobre muestra de cabello, emitido por el Instituto de Toxicología (folios
714 y 715) se desprende que es un consumidor de cocaína y heroína de tipo
medio. A su vez, según los datos consignados en un informe psicológico
presentado por su defensa, elaborado en base a las propias declaraciones del
interesado, según refieren las propias psicólogas en el acto del plenario,
padece una toxicomanía de curso crónico, pero no es un toxicómano puro, o
sea que su adicción no influye de manera absoluta en su voluntad,
73
concurriendo tan solo un dato objetivo, estar apuntado a un programa de
metadona, que pone manifiesto una situación de consumo quizá prolongado,
pero no una alteración de la voluntad de especial consideración que justifique
la concurrencia de la eximente solicitada".
Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a
cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades
cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la
ilicitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se
daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta
postulada.
Cabe plantearse -como sugiere el Ministerio Fiscal- la procedencia de
apreciar la atenuante simple de "grave adicción" prevista en el art. 21.2 C.P.,
pero, aunque se diera por concurrente el primer requisito de una toxicomanía
de carácter grave, no ocurre lo mismo con la segunda exigencia impuesta por
la norma, ya que, como argumenta la impugnación del Fiscal, ésta requiere una
relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a
cabo. Se exige un lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito
perpetrado (sentencias 1517/1997, de 5 de octubre y 1539/1997, de 17 de
diciembre). Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe
recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad
ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción,
lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha
frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos
contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez
le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se
trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que
criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (sentencia
372/1999, de 23 de febrero). Lo básico es la relevancia motivacional de la
adicción (sentencia 1192/1998, de 19 de octubre) a diferencia del art. 20.2 y su
correlativa atenuante (art. 21.1) en que el acento se pone más bien en la
afectación de las facultades anímicas.
Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el
único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se
superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la
atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener
dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está
presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa
del patrimonio ajeno (sentencia 510/2000, de 28 de marzo) al margen de la
adicción propia.
En el presente caso la cantidad de dinero obtenida y, sobre todo, el
deseo de obtener el máximo posible, tal y como se infiere de los hechos
probados, pone de manifiesto que la necesidad de financiación de droga no era
ni el único ni el motivo prevalente de su actuación, lo que lleva a descartar la
aplicabilidad de esta atenuación y a la consiguiente desestimación del motivo.
Ahora bien, cuando la sentencia afirma que el acusado "padece una
toxicomanía de curso crónico ...., que su adicción no influye de manera
absoluta en su voluntad ..... [que no produce] una alteración de la voluntad de
especial consideración que justifique la concurrencia de la eximente ......", está
dejando muy claro que la drogadicción de larga data ha provocado una relativa
merma de sus facultades volitivas, es decir, un déficit de su capacidad de
74
autodeterminación no absoluto ni especialmente relevante, pero sí parcial. Y
este dato es lo suficientemente relevante como para justificar una minoración
paralela a la capacidad de culpabilidad del sujeto afectado por esa parcial
perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios
dificultando y entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar. Siendo éste
el efecto, que la causa del mismo sea incardinable en un motivo endógeno o
exógeno, o incardinable directa o indirectamente en el art. 20.1 ó 20.2 C.P.,
resulta irrelevante, aunque en el caso, está claro que lo sería este último como
punto de partida de una atenuación de la responsabilidad criminal que se
concreta en la aplicación de la atenuante analógica del art. 20.6 en relación con
el 20.1 y 20.2 C.P». (F.J. 6º)
Analógica por dilaciones indebidas.

Ponente: Sr. Ramos Gancedo.
«Esta Sala comparte y respalda las consideraciones doctrinales y

jurisprudenciales referentes a las dilaciones indebidas como factor causal de la
aplicación de la atenuante analógica que figura en la sentencia de instancia, no
obstante lo cual ha de hacer una primera precisión en el sentido de que la
vulneración del derecho constitucional tiene lugar por las indebidas dilaciones
acaecidas "en el proceso", como nítidamente aparece en la redacción del texto
constitucional, por lo que, en rigor, solamente las demoras indebidas o
injustificadas que se hayan producido en la instrucción y desarrollo del
procedimiento judicial podrán considerarse causa efectiva generadora de la
compensación punitiva, pero no aquellas otras extraprocesales como el lapso
de tiempo transcurrido entre la comisión del ilícito y el comienzo del iter
procedimental, lo que, en todo caso, no significa que tal circunstancia sea
valorada a efectos de la individualización de la pena legalmente aplicable
dentro del margen establecido por la ley.
Por otra parte, cabe subrayar que la tardanza en denunciar los hechos
que tanto se enfatiza en la sentencia debe ser valorada teniendo en cuenta el
conjunto de circunstancias, no siendo desdeñable a tales efectos significar la
edad de la víctima, la situación familiar de ésta y las graves consecuencias que
devendrían para su madre y hermanos poner al descubierto la ominosa
realidad lo que, indudablemente, habría de condicionar severamente la
decisión a adoptar de descubrir la verdad, circunstancias estas que excluyen,
desde un análisis racional de la situación, que la demora en formular la
denuncia obedezca a la mera frivolidad, al capricho o a la mala fe. Al margen
de estas apreciaciones, lo cierto es que la realidad nos muestra el transcurso
de trece años entre la finalización de la conducta delictiva y la celebración del
juicio, realidad en que se apoya la sentencia impugnada para reducir la
culpabilidad del acusado y fija la pena en aplicación de las reglas penológicas
mencionadas.
No tiene dudas esta Sala de que -a pesar de las matizaciones que han
quedado señaladas-, esa objetiva realidad permite la aplicación de la atenuante
analógica del art. 21.6 C.P. Más difícil se nos hace considerar que se aprecie
75
dicha circunstancia como muy cualificada. Pero lo que no entendemos
aceptable es la reducción penológica en dos grados que decide el Tribunal
sentenciador, según explicamos a continuación.
Debe recordarse, en primer lugar, que la discrecionalidad que el art. 61.5
C.P. de 1.973 concede al Juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable,
sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad
mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos
normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función
discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá
la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con
quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS
de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993). Por ello
mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia
en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en
cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial
efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se
fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son
fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad
del poder.
En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a las
razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y no
en uno solo, privando así a la acusación particular, a esta Sala de casación y al
cuerpo social de conocer el fundamento de su decisión. Pero, sobre todo,
ocurre que esta Sala no encuentra razones para tan llamativo desequilibrio
entre los hechos delictivos y la respuesta punitiva de los mismos.
Conviene no olvidar que una sola acción de violación del acusado a su
hija estaba castigada en el Código con pena de reclusión menor en su grado
máximo, es decir, de privación de libertad de diecisiete años, cuatro meses y un
día a veinte años, y que las acciones típicas se prolongaron durante cinco
años. De ahí que entendamos que, si bien las dilaciones indebidas apreciadas
deben minorar la culpabilidad del acusado, no se ha de desdeñar que la
responsabilidad a que aquél se hace acreedor se encuentra también
directamente vinculada a la antijuridicidad de su actuación criminal, esto es, al
grado del reproche que ésta merece por el desvalor de la conducta, que, en el
caso examinado resulta indubitadamente clamoroso por su perversidad y por
su prolongación en el tiempo.
No se trata de satisfacer el eventual deseo de venganza que abrigara la
víctima de tan execrables hechos a que se vio sometida por su propio padre
entre los 10 y los 15 años, sino de restaurar equitativa y proporcionalmente el
orden jurídico violentado por el acusado, y es esta proporcionalidad la que, al
entender de esta Sala, ha quedado quebrada y maltrecha con la resolución del
Tribunal a quo, que la parte recurrente, en el ejercicio de su derecho a la tutela
judicial efectiva, impugna con razón. Si, como decíamos antes, la función
revisora de esta Sala consiste también en verificar la aplicación razonada y
razonable del derecho, consideramos que en este caso no es racional ni
razonable la sanción impuesta, lo que, por otra parte, vulnera el principio de
equidad que informa todo el Ordenamiento Jurídico como expresión del valor
"Justicia" que, junto al de "libertad" a los que se refiere el art. 1.1 de la
Constitución, son los pilares básicos sobre los que se cimenta el principio de
proporcionalidad (véase STS de 1 de junio de 2.000).
76
Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado, fijándose en la
segunda sentencia que ha de dictarse la pena de privación de libertad
resultante de la aplicación de la circunstancia analógica del art. 9.10ª C.P. de
1.973 como muy cualificada, rebajándose la pena en un solo grado, y en virtud
de lo dispuesto en el art. 57 y concordantes de dicho Código, establecer la
sanción en prisión mayor de diez años y un día». (F.J. 5º)
Anomalía psíquica. Cociente intelectual del 70%.

Ponente: Sr. Delgado García.
«...” Pero es que, aunque tal porcentaje de cociente intelectual (70,8 %,

folio 143) hubiera quedado acreditado, habría sido insuficiente para incidir en el
pronunciamiento condenatorio aquí recurrido por la reiterada doctrina de esta
sala que, a partir precisamente del 70% lo considera irrelevante a los efectos
no ya de constituir la eximente incompleta aquí pretendida, sino también para
integrar una circunstancia atenuante analógica. Véanse en este punto las
sentencias de esta sala de 31.7.98, 321.1.2000, 6.4.2001 y 24.10.2001.
En la de 6.4.2001 podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho
4º:
"La jurisprudencia de esta Sala (Ss. 20.5.88, 11.7.88, 5.10.89, 4.12.89,
14.10.94, 30.11.96, 31.7.98, 31.1 y 21.9.2000) viene reconociendo una eficacia
distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de
responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al
25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo
atenuante analógica (entre el 50 y el 70%), de modo que por encima de este
límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como
de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena.
Con la salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra
anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad
mental."..”». (F:J. 9º)
Arrebato u obcecación. Requisitos.
Ponente: Sr. Colmenero Menendez Luarca
«La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de

simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o
aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha
señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución
de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente
ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, de modo fugaz,
cuando se trata del arrebato, producida por una causa o estímulo poderoso
(STS de 26 de noviembre de 1997), y ha venido exigiendo la concurrencia de
77
varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer
lugar, debe apreciarse la existencia de estímulos o causas suficientes, si no
para justificar, sí para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo
que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona
media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar ha de quedar acreditada
la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino o súbito que
acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre
uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la
trascendencia del estímulo. Y en cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión
temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre
estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado
la frialdad de ánimo». (F.J. 4º)
Atenuante analógica de confesión.
Recurso: casación n.º 2397/2001

Ponente: Marañón Chávarri
Sentencia n.º 1946/2002 de fecha: 17/03/03
«En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4ª del CP., la última
jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9
y 3.10.98, el auto 2238/99 de 9.6, y las sentencias 43/2000 de 25.1, 298/2000
de 4.2, 415/2000 de 15.3, 1422/2000 de 22.9, 1444/2000 de 25.9, y 1619/2000
de 19.10, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el
factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización
de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como
elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el
reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca
que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser
del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el
delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la
investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de
las manifestaciones del confesante.
En la sentencia 43/2000, antes citada, se hace una exposición minuciosa
de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los
siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El
sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de
ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de
las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo
sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la
Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el
requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse
hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él,
habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra
procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.
La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13.7.98,
17.9.99, 13.10.99, 1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de
30.5, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión
por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto
78
que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear
atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito
exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime
integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada
cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante,
será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del
inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos;
en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en
cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya
aplicación analógica se pretende». (F.J. 1º.5)
Confesión.
«…la confesión que requiere la atenuante quinta del art. 21 del Código penal
debe ser completa y mantenida a lo largo de la causa penal, y en el caso
sometido a nuestra consideración casacional, dicha confesión no se mantiene
en el acto del juicio oral; por otro lado, tampoco es completa, ya que no revela
la procedencia de la droga; finalmente, tampoco es espontánea ni coadyuvante
al esclarecimiento de los hechos, pues cuando se produce se han descubierto
en su poder las papelinas halladas por los funcionarios de prisiones (en número
de 32), así como los demás elementos ya descritos en el fundamento jurídico
anterior, que evidencian la comisión delictiva. En definitiva, existen eximentes
incompletas, pero no atenuantes incompletas que, por vía de ese expediente,
se conviertan en atenuantes por analogía. No hay en el caso colaboración
alguna relevante que sería, sin embargo, suficiente para tal construcción
analógica, como ha tenido ocasión de declarar nuestra jurisprudencia (así,
Sentencias de 13 de julio y 6 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999)».
(F.J. 3º)
Confesión: autodenuncia.
Recurso.: Casación nº 2332/2001

Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater.
«... En cuanto a la impugnación de la no aplicación del art. 21. 4ª CP por el

Tribunal a quo, manifestó que ""ha quedado acreditado que la autodenuncia
formulada por Enric D'Anguera ante el Juzgado de Falset tuvo lugar cuando era
conocido por el mismo (dada la pública difusión que los hechos tuvieron en los
medios de comunicación y que ninguna de las partes ha negado) que se había
interpuesto por miembros del nuevo equipo de gobierno del Consell Comarcal
de Priorat una denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de
Tarragona". La Audiencia se refiere por lo tanto al conocimiento de
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determinados hechos que dice que el recurrente tenía, sin haber expuesto con
qué elementos ha tenido dicha circunstancia por probada. Por lo pronto no se
han expuesto en la sentencia las pruebas de las que se ha valido el Tribunal
para afirmar la difusión pública de la denuncia formulada ante la Fiscalía. Al
parecer se trataría en el mejor de los casos de conocimientos extraprocesales
cuya compatibilidad con el art. 741 LECr, que sólo hace referencia a "las
pruebas practicadas en el juicio". En todo caso lo importante no es que las
partes no hayan negado la difusión pública, sino que la Audiencia debería
haber comprobado si alguna de las partes la afirmó. Es claro que ello no surge
de la sentencia y, por lo tanto, resulta evidente que el Tribunal a quo no se basó
para desestimar la pretensión del recurrente en la prueba practicada en el
juicio...
... Del análisis de la causa, que esta Sala ha realizado apoyándose en el

art. 899 LECr, se desprende que la autodenuncia fue presentada el 19 de enero
de 1996 (folio 1) y que mismo día se dictó auto de incoación en el que se
dispuso la citación del recurrente (folio 6). Este declaró ante el Juez de
Instrucción el 30 de enero de 1996, según se ve al folio 10. Al folio 36 consta
que el Fiscal cerró las diligencias de investigación que había comenzado el 14-
12-1995 el día 1 de febrero de 1996. De la documentación presentada en esa
fecha por el Fiscal no surge que el recurrente haya sido informado de las
mencionadas diligencias (ver punto 1 del escrito del folio 36).
De todo lo expuesto se desprende que el conocimiento por parte del

acusado, de que el procedimiento se dirigía contra él, no está legalmente
acreditado en la causa y, por lo tanto, no puede ser el fundamento de la
desestimación de su pretensión concerniente a la aplicación del art. 21. 4ª CP.
La Audiencia ha motivado su pretensión en otra consideración diversa.

Ha sostenido que la circunstancia de que el recurrente en el juicio oral se haya
desdicho "de muchas de las afirmaciones entonces realizadas" y que "las
nuevas afirmaciones realizadas en el acto del juicio oral han tenido por principal
objeto la exculpación del acusado en relación a los hechos probados". El punto
de vista sostenido por la Audiencia viene a significar que la atenuante del art.
21, 4ª CP requiere una renuncia total al derecho de defensa del art. 24 CE.
Este punto de vista no es compartido por esta Sala. En efecto, esta exigencia
no está prevista en la ley, lo que implica que su aceptación vulnera el principio
de legalidad (art. 25. 1 CE), sobre todo cuando no es posible deducirla de los
principios que informan la atenuante. Desde este punto de vista sería preciso
tener presente que de acuerdo con estos principios sólo se debería excluir el
efecto atenuante cuando la conducta procesal del acusado que confesó haya
implicado una obstaculización real de la investigación. La Audiencia no ha
demostrado que la conducta defensiva del recurrente se haya trastocado luego
de la autoinculpación en un obstáculo que haya anulado totalmente el sentido
originario de la misma». (F. J. 8º)
Drogadicción.
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Ponente : Sr. Sánchez Melgar
«Todos esos documentos demuestran la condición de toxicómanos de ambos

recurrentes, siendo acreedores de la atenuante, descrita hoy en el art. 21, 2ª
del Código penal, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las
sustancias estupefacientes y donde, al margen de la intoxicación o del
síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la
capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la
incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto
realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998).» (F.J. 8º)
Drogadicción. Exige gravedad crónica y no episodios agudos en el

momento de los hechos.

Ponente: Sr. Maza Martín
Sentencia nº 140/2003Fecha : 05/02/2003
«Habiéndose admitido ya por la Audiencia la concurrencia de atenuante, en

razón a la drogadicción del recurrente, la única finalidad del examen médico
que, en efecto, se omitió o, al menos, no consta debidamente haberse
practicado, a pesar de su solicitud, no podría ser otra que la obtención de la
eximente, al siquiera incompleta, de la responsabilidad criminal.
Pero acontece que en un delito como el enjuiciado, de tráfico de
substancia estupefaciente, la trascendencia del conocimiento del estado
psíquico del sujeto al tiempo de su comisión, o en el más próximo posible a
éste, se relativiza enormemente, por no decir que se vuelve del todo
intrascendente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos tendentes a la
obtención de medios para adquirir la droga (Robos y Hurtos, esencialmente).
La razón estriba en que la determinación puntual del estado propio de la
abstinencia, que limita seriamente (art. 21.1ª CP), e incluso hasta podría anular
(art. 20.2º CP), las facultades volitivas del agente del delito, ostenta sin duda su
importancia cuando la acción infractora tiene por objeto, precisamente, la
inmediata obtención de la substancia causante de los efectos de la
dependencia.
Pero cuando, como en este caso, esa compulsión no se dá, toda vez
que, aunque a la postre la causa de la conducta fuere la adicción, en el
momento de la comisión del ilícito el individuo disponía de droga, la que
transmite, que le hubiera permitido calmar los síntomas que pudiera sufrir, la
eventual atenuación de su responsabilidad ha de venir no de la acreditación de
un episodio agudo de su trastorno derivado del consumo de la substancia
psicoactiva, sino de la gravedad de ese mismo trastorno en su dimensión
crónica o duradera.
Y, para ello, en este segundo caso, evidentemente, como dice la propia
Resolución recurrida, el recurrente dispone de una serie de posibilidades de
acreditación acerca de su dependencia y de la gravedad de ésta, así como de
81
la afección que la misma representa para sus facultades píquicas, que no
dependen de la constatación del estado concreto en que pudiera hallarse al
tiempo de los hechos enjuiciados.
En realidad, por esos medios probatorios, precisamente, se ha llevado a
la convicción de los Jueces “a quibus” la realidad de la concurrencia de la
atenuante que aplican y que, si no se ha admitido con una mayor eficacia
modificativa de la responsabilidad, es por la propia entidad de la adicción
acreditada, a la que nada podía añadir una información sobre el estado en un
momento concreto. Por lo que la ausencia de práctica del Informe médico,
efectivamente solicitado e indebidamente omitido o cuya realización no se ha
acreditado con suficiencia, no tiene, a la postre, la trascendencia jurídico-penal
suficiente para fundamentar la estimación del Recurso». (F.J. 1º)
Drogadicción como muy cualificada.

«Nuestra jurisprudencia exige para la consideración como muy cualificada de

dicha atenuante la intensidad declarada en el “factum” de su afectación de las
facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de cometer los
hechos. Así, la sentencia de 25 de febrero de 2002 dice: “no existe una
disminución significativa de las facultades mentales del recurrente”, negando
en consecuencia la especial cualificación. En este mismo sentido, la sentencia
de 2 de enero de 2002. Según también doctrina de esta Sala (SS 26-6-1985,
28-10-1986, 29-1-1988, 21-12-1989 y 30-5-1991) las atenuantes serán muy
cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la
respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los
antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la
sentencia 1007/1998 de 11-9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la
misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia
que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes
(Sentencia de 3 de mayo de 2001). No habiendo dato alguno en el relato
factual de tal intensidad, los motivos deben ser desestimados». (F.J. 7º)
Drogadicción muy cualificada por grave adicción.

Ponente: Sr. Martinez arrieta
«Conforme hemos declarado de forma reiterada el nuevo Código penal aborda

la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas
situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias. El examen de
las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite
comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una
parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en
un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la
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carencia, o en una grave adicción. De otra parte, el presupuesto psicológico,
que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de
actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave
adicción. En este último supuesto la adicción se relaciona con la actuación
delictiva. En otras palabras en la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el
culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de
la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad con el
delito cometido que predica el tipo de la atenuación.
En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de
naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a
sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga
duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones
psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva
que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva".
La constatación de una adicción a varias sustancias tóxicas de diez años
de evolución y determinante de unas situaciones como las descritas, patologías
asociadas a la adicción, sin una especificación de una enfermedad mental,
permite la aplicación de la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código
penal considerada como muy cualificada». (F.J. 2º)
Drogadicción, si adicción grave.

«El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el

culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el
número 2º del artículo anterior.
Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la
motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.
El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una
relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud
(conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo
característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un
elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe
impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho,
bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de
ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades
de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos
que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión
que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la
que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando
minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho
punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que
el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en
la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el
83
impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo
sino por el ánimo de enriquecimiento.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de
septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo
de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual,
no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la
modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de
drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden
para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión
total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse
en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga
en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los
supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos
graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el
supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las
drogas». (F.J. 3º)
Epilepsia

Ponente: Sr. Menéndez de Luarca
«La jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a

los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no
han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo
20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que
es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho
imputado para precisar sus concretos efectos. Tratándose de epilepsia, hemos
entendido que, cuando la enfermedad está larvada, el enfermo es
perfectamente consciente de sus actos, apareciendo la disminución o carencia
de frenos inhibitorios en los estados crepusculares, precrepusculares o
cuasicrepusculares (STS núm. 945/1999, de 14 de junio), y que lo que excluye
la capacidad de culpabilidad en el supuesto de la epilepsia es que quien la
padece haya actuado en estado de crisis epiléptica, mientras que el simple
padecimiento de la enfermedad no excluye, ni disminuye, por sí mismo, la
capacidad de culpabilidad (STS núm. 724/1999, de 12 de mayo y STS nº
642/2002, de 17 de abril)». (F.J. 1º)
Reparación del daño. Fundamento y requisitos. No es exigible la

efectividad.

<<...” Como se ha señalado con reiteración la atenuante de reparación

del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 C.P.) obedece a
84
una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la
protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un
comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión
del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento
la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito
cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas
en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas
acciones. Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o
disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe
entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello
equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias
o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no
sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena
correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad
del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una
parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la
conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la
disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del
autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya
desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea
absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación. Por
otra parte, también es claro que en el presente caso no puede considerarse, ni
como hipótesis, el supuesto del desistimiento de la tentativa del artículo 16.2
C.P. puesto que se trata de una tentativa completa que por ello impide dicho
desistimiento, pues el delito ya se había consumado, y siendo ello así sólo
puede aplicarse la atenuante del artículo 21.5 señalada...”>>. (F.J. 2º)
Reparar o disminuir los efectos del delito.

<<...” La de la indebida inaplicación del artículo 21.5ª del Código Penal,

que contempla la atenuación de la responsabilidad criminal para aquel que
proceda a reparar el daño o a disminuir los efectos ocasionados con su ilícita
conducta, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral.
Y es que, en este supuesto, en efecto, la acusada, según consta
reflejado en los Hechos declarados como probados por el Tribunal de instancia,
procedió voluntariamente, a poco de descubrirse la apropiación, a la devolución
de la práctica totalidad de lo inicialmente reclamado, en concreto 4.494.040
ptas. del total de 4.616.099.
En tal sentido, como ya recordaba la recientísima STS de 17 de Marzo
del presente año, "Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento
espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª,
para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que
acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño. Esta sala
viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta
85
circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que
el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas” (STS de 24
de Enero de 2003). Pues “Desaparecida de la atenuante, en su formulación
actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la
atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del
daño que le hubiera sido ocasionado...” (STS de 4 de Noviembre de 2002).
De hecho : “...no puede verse en esta atenuante una disminución de la
culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por
motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores
para aliviar la situación de las víctimas“ (STS de 16 de Junio de 2000).
Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al
momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del
favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el
mismo.
Por lo que cuando, como aquí acontece, quien se aprovechó de los
beneficios económicos que deparó la comisión del delito provee a su
reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines
de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los
que aconsejan la extensión de los efectos atenuatorios de la conducta
reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas,
más propios de una concepción elaborada en torno al llamado “arrepentimiento
espontáneo” y hoy ya superada por la propia norma.
La atenuante, por consiguiente, debe ser apreciada. Y apreciada
además, a criterio de este Tribunal, con el carácter de cualificada, en orden a
las previsiones para la determinación de la pena contempladas en el artículo
66.4ª (hoy 2ª) del Código Penal, toda vez que la devolución se produce no
durante el procedimiento judicial y antes del acto del Juicio oral, sino, incluso
muchos meses antes de incoadas las actuaciones, lo que, en este concreto
supuesto delictivo, nos aproxima notablemente, aunque como ya se ha dicho
ello no suponga alteración del tipo aplicado por la Audiencia, a la figura descrita
en el artículo 433 que, recordemos, conlleva tan sólo las penas de multa y
suspensión de empleo o cargo público de seis meses a tres años.
En consecuencia, por las consecuencias penológicas consecuentes a la
aplicación a la recurrente de la atenuante, que se derivan de la estimación del
motivo, debe dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia,
que acoja las conclusiones relativas a ese extremo así como a la
reconsideración en la aplicación de las penas correspondientes a la continuidad
delictiva (art. 74 CP), discutiblemente tenidas en cuenta por la Sala de instancia
y carentes de suficiente fundamentación en su Sentencia, al omitir la
consideración del apartado 2 del artículo 74, como, en meritorio ejercicio de su
estricta función de defensa de la legalidad, puso incidentalmente de relieve el
propio representante del Ministerio Público, en su Informe en la Vista oral del
presente Recurso...”>>. (F.J. 2º)
AUTORIA. Coautoría. Desviaciones previsibles.

86
Sentencia nº: 1500/2002 de fecha: 18/09/02
«Aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara

al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente
intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito
de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada
por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la
responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto
depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para
llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a
priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas,
responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se
causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean
ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor
material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos
implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques
corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose
tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su
responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de
31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de
noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001), especificando la STS de 21 de
diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de
desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas
desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es
decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa
considerar imprevisibles para los partícipes.
Y justamente esto es lo que refleja el "factum" de la sentencia, por
cuanto a tenor de las reglas de la lógica y de la experiencia común, cabe
afirmar que la coacusada inevitablemente habría previsto que no resultando
suficiente para el logro del objetivo depredatorio la mera compulsión psíquica
de la víctima ejercida mediante la intimidación, su compañero utilizara la
violencia física a dicha finalidad, como así acontenció, corresponsabilizándose
por ello por vía del dolo eventual de la acción agresiva y del resultado de la
misma en el mismo concepto de coautoría que el ejecutor material de las
agresiones». (F.J. 6º)
Coautoria y complicidad.

<<...” La complicidad consiste en la cooperación anterior o simultánea a

la ejecución del hecho mediante una aportación relevante pero no necesaria
según el plan del autor. De esta forma, el cómplice, que colabora al hecho de
otro, no tiene el dominio funcional del hecho.
Por el contrario, el autor tiene el dominio del hecho. Y cada coautor,
sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el
dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la
87
fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al
mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución
conjunta a la que se refiere el Código Penal.
Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza,
según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La
doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de
diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de
julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27
de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva
definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como
«realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para
ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente
dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada
coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del
tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal,
pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las
diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre
que se trate de aportaciones causales decisivas.
En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del
co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización
conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin
embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución...”>>. (F.J. 5º)
Cooperación necesaria. Importancia de la aprobación en la ejecución del

plan del autor o autores.

<<...” Se trata de si la acción de tener un vehículo bajo custodia, que, en

un momento determinado y luego de ser convenientemente modificada su
identidad, es puesto disposición de los otros partícipes, sólo constituye una
participación secundaria que se podría calificar de complicidad.
Ante todo debemos aclarar que el criterio de los bienes escasos ha sido
aplicado en la sentencia recurrida de una manera que esta Sala no puede
compartir. El criterio se basa en la escasez de los bienes, no de las personas
que estén dispuestas a cometer un delito. Si se tratara de la escasez de las
personas se produciría el resultado sorprendente de que el que actúa en un
medio infectado de delincuentes sería siempre beneficiado con una reducción
de la pena porque su participación sería fácilmente reemplazable. Tal
interpretación sería contraria a todas las finalidades imaginables de la pena.
Desde otra perspectiva, la Audiencia y el Ministerio Fiscal discrepan
respecto de la posibilidad de evitación del delito mediante el retiro de la
cooperación. La Audiencia sostiene que el acusado no tuvo el dominio del
hecho, toda vez que con el retiro de su cooperación, no hubiera podido impedir
la comisión del delito. El Fiscal, se pronuncia en sentido contrario.
Es evidente, que, sin perjuicio de la insignificancia práctica de la
discusión a los efectos del marco penal aplicable, la cuestión del dominio del
88
hecho sólo se plantea a los efectos de la coautoría. Con relación a la
cooperación necesaria o a la complicidad, el dominio del hecho queda excluido
por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido
dominio del hecho. Los primeros como dominio de la acción, los segundos
como dominio funcional del hecho. Por lo tanto, no es adecuado considerar a
los efectos de este caso, si el recurrente hubiera impedido o no con su
desistimiento la consumación del delito.
El Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona
en el art. 28 primer párrafo al referirse a los cometen el delito "conjuntamente"
con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo, b).
Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los
coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace
una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer,
retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si ésto fuera
así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la
distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente
imposible y dogmáticamente innecesaria Sin embargo, en el sistema de
derecho vigente la distinción es dogmáticamente necesaria.
Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no
sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también
del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace
una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la
preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en
principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito
ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se
ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación
necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor.
De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario
y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho, como lo ha
hecho la Audiencia. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no
es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto
es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.
Desde este punto de vista, la custodia de un vehículo mientras es
preparado para ser utilizado en la comisión del delito y la puesta a disposición
del mismo en el lugar y en el momento en el que los autores lo necesitan según
su plan, configuran una aportación sin la cual el hecho no hubiera podido ser
cometido, dada la importancia que tienen en la programación de un delito, que
requiere un vehículo de identidad falsificada para el transporte de los objetos
del mismo. Sin ese vehículo y sin disponer de él en ese momento el delito no
se hubiera podido cometer según el plan de los autores y, no obstante, el
partícipe carece del dominio del hecho. Con otras palabras: el dominio del
hecho no se determina sólo mediante la causalidad.
Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin
la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la
cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación
el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en
consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine
qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan
concreto...”>>. ( F.J.3º)
89
BLANQUEO DE CAPITAL. Comiso.

«El tipo penal de blanqueo no exige la previa condena del delito del que
proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado
con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de uno de los
delitos previstos en los artículos 368 a 372 C.P. y que, a sabiendas de su
procedencia, se adquieran, conviertan o transmitan, o sobre ellos se realice
cualquier otro acto que tienda a ocultar su origen ilícito o ayudar a la persona
que haya participado en el delito a eludir las consecuencias legales de sus
actos (véase STS de 19 de septiembre de 2.001). De donde se deduce la
autonomía de la figura delictiva de blanqueo con respecto a los delitos de los
que proceden las ganancias blanqueadas, de tal suerte que aunque estos
últimos estuvieren identificados y concretados e, incluso, hubieren sido
sentenciados, la actividad de ocultar sus ilícitos frutos mediante alguna de las
acciones típicas del art. 301 adquiere sustantividad penal propia e
independiente del delito del que proceden los bienes blanqueados (con la sola
excepción -ya contemplada en la sentencia de esta Sala de 10 de enero de
2.000- de que el autor de ambos delitos sea la misma persona). (F.J. 2º)
Siguiendo la doctrina sentada en la STS de 29 de septiembre de 2.001,
antes citada, debemos señalar que el tipo subjetivo del delito de blanqueo de
capitales consiste ante todo, en conocer o saber que los bienes sobre los que
recae la acción de blanquear proceden o tienen su origen en un delito de tráfico
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. A la
interpretación de este elemento del delito previsto en el art. 301 CP 1995 le es
plenamente aplicable la doctrina tradicionalmente mantenida por esta Sala -SS.
12-2-91, 15-4-91, 22-2-92, 21-9-92, 2-4-93 y 9-7-93, entre otras muchas- sobre
la índole del conocimiento del origen ilícito que el receptador debe tener en
relación con los bienes que le son entregados. (F.J. 3º)
El art. 546 bis f) del C.P.d. (blanqueo de dinero procedente del tráfico de
drogas) hacía en el último párrafo una expresa afirmación consistente en que
las disposiciones del comiso específico del art. 344 bis e) C.P.d. (establecido
para el tráfico de drogas) serían aplicables a los supuestos de blanqueo
contemplados en dicho precepto 546 bis f). Pero el art. 301 C.P.n., que ha
extendido el delito de blanqueo a todos los bienes procedentes de un delito
grave (y no sólo de drogas, aunque también, y de forma agravada para ellas)
ha suprimido la remisión al comiso específico establecido para el delito de
tráfico de drogas, ahora en el art. 374 C.P.n. Omisión que no debe impedir la
aplicación específica por ser razonable y congruente con la actual regulación
del tráfico ilegal de drogas que efectúa el Código y por serlo también con los
instrumentos internacionales en vigor (Convenio de Viena de 1.988).
Como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 1.998 ("Caso
Banesto"), la institución del comiso tiene un gran arraigo en todos los sistemas
jurídicos, siendo, de los instrumentos internacionales, el más relevante el
Convenio Europeo 141 relativo al blanqueo, investigación, incautación y
decomiso de productos del delito, que lleva fecha de 8 de noviembre de 1.990 y
90
que fue ratificado por España en 1.988, entrando en vigor el 1 de diciembre de
dicho año, declarando el preámbulo del citado Convenio que "los Estados
Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política
penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad grave,
estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al
delincuente de los productos de su delito, y en el artículo 1º se define la
confiscación (comiso), como una pena o una medida, ordenada por un Tribunal
como consecuencia de un proceso seguido por una infracción penal y que
supone la privación permanente de un bien. En el artículo 2, se dispone que los
Estados parte adoptarán las medidas legislativas y otras que resulten
necesarias, para permitirles confiscar los instrumentos y los productos del
delito".
Consecuencia de cuanto antecede es la obligación legal de decretar el
comiso cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas, que
únicamente podrá detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes
por una tercera persona ajena al hecho delictivo, o cuando, siendo de lícito
comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la
infracción penal. Por lo demás, el comiso de las ganancias procedentes del
delito habrá de decretarse parcialmente en los casos de titularidad compartida
con persona ajena al hecho delictivo (véase STS de 16 de junio de 1.993), por
lo que tampoco aparece obstáculo legal alguno para que se disponga tal
medida cuando las ilícitas ganancias se invierten en un bien indivisible, parte
del cual se ha generado con fondos lícitos y otra parte con dinero procedente
del tráfico de drogas». (F.J. 4º)
BLANQUEO DE CAPITALES. No se exige la condena por el delito origen.

<<”...Se encuentran fuera de lugar las alegaciones que se realizan

respecto a una doble incriminación, porque técnicamente no se requiere para la
punición del blanqueo de capitales la condena por el delito origen, de donde
procede el dinero. En efecto, el párrafo cuarto del art. 301, determina que “el
culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los
bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido
cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”. Igualmente se reconoce que
“la tendencia que hasta el momento impera en la doctrina y en la jurisprudencia
se inclina por entender que el elemento del delito grave de origen no se tiene
que aparejar a la existencia de una sentencia firme condenatoria,
estableciéndose, por tanto, un criterio de accesoriedad mínima para la
aplicación del delito de blanqueo”, afirmación que compartimos...
... Es, por otro lado, doctrina jurisprudencial pacífica que no se exige un
conocimiento preciso y detallado del delito de referencia, ni tampoco que se
haya juzgado tal delito principal, junto a que la determinación de delito grave,
como elemento normativo del tipo, debe verificarse con la legislación española,
sin entrar a descender en un completo enjuiciamiento del mismo, tal y como lo
91
califica la Sala sentenciadora en su fundamento jurídico segundo “in fine”...”>>.
(F. J. 7º).
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

Circunstancia mixta de parentesco. Requisitos

«La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo desde el Acuerdo de Sala
General de 18/02/94, ciertamente en relación con el antiguo delito de parricidio,
ha venido entendiendo que no basta la constatación de la existencia de la
relación para aplicar automáticamente la circunstancia. Así, podemos afirmar
que la Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido
de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la
subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (o bien cuando se
trate de una análoga relación de afectividad por el mero hecho de subsistir
formalmente la relación ), sino en la existencia de una relación propia de las
personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que
pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones (S.S.T.S. 1104/02 o
1457 y 1654/02). Ahora bien, lo que verdaderamente sucede en estos casos es
que de los hechos externos puede inferirse la persistencia o no de los rasgos
propios de la relación, aún cuando se dé una separación de hecho, más que el
ingrediente subjetivo de la afectividad o cariño difícilmente aprehensible.
Con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia

unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto
es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un
agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo
delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar......) y otro añadido
constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto
activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados
deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y
precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas
incluidas el artículo 23 C.P. merecen socialmente un mayor reproche del
injusto, mientras que será una atenuante precisamente cuando la misma
convivencia disminuye la gravedad del hecho, o incluso será inocua cuando se
trate de un suceso extraparental, ajeno a la relación, o exista provocación
previa por parte del sujeto pasivo. En relación con la naturaleza del delito se ha
sostenido por la Jurisprudencia que debe operar como agravante cuando se
trate de delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que en
los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una
atenuante. Ello es así claramente en los supuestos más caracterizados. Sin
embargo, existen otros tipos delictivos cuya naturaleza es más compleja y ello
sucede con el de extorsión tipificado en el artículo 243 C.P., dentro del Título de
los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sin embargo,
es evidente que la extorsión tiene también indudables relaciones con los delitos
92
contra la libertad de las personas, singularmente, los de amenazas y
coacciones, como se describe en dicho precepto que exige la presencia de
violencia o intimidación como medio para obligar a otro a realizar u omitir un
acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, lo que
significa, en síntesis, que la relación de parentesco sólo será atenuatoria en los
delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o
intimidación como se desprende del artículo 268 C.P.. En cuanto a los motivos,
negada por el Tribunal la participación del acusado en las transacciones
inmobiliarias de la víctima, no concurren otros que pudiesen justificar derecho
alguno del acusado. Por ello en el presente caso la relación de análoga
afectividad no puede traducirse sino en un mayor reproche hacia la conducta
del acusado que desconociendo el valor moral que aquélla supone amenaza a
su compañera con la finalidad señalada, siendo precisamente la vulneración de
dichos deberes morales lo que justifica la aplicación de la circunstancia como
agravante, teniendo ello lugar cuando todavía la relación persiste. La S.T.S.
1074/02 expone que resulta indiferente la duración de la relación de afectividad
desde su origen, pues el precepto se refiere a que la relación basta que sea
estable, así como que la existencia de discusiones o diferencias no debe
afectar en principio al juego de la circunstancia y sólo cuando se ha producido
la ruptura de dicha relación el artículo 23 no debe ser aplicado». (F.J. 3º)
Comunicabilidad a los participes.

«Este art. 65, aplicable literalmente a las circunstancias atenuantes y

agravantes de caracter genérico, también es aplicable a las que la ley penal
establece para cada delito (incluso a las eximentes), al obedecer a un principio
superior más amplio.
En su texto, en cada uno de sus dos párrafos, distingue dos clases de
circunstancias diferentes:
1º. Aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los

medios empleados para realizarla, que se comunican a todos los que hayan
tenido conocimiento de ella (art. 65.2).
2º. Las que tienen carácter personal, como las relativas a la disposición
moral del delincuente o a sus relaciones particulares con el ofendido, que sólo
alcanzan a aquel en el que concurren (art. 65.1).
Entendemos que la agravación de la estafa que se produce por el valor
de la defraudación pertenece al grupo 1º y, por tanto, es aplicable a todos los
partícipes en el delito que la conocieron, también a los cómplices, pues la
norma (art. 65.2) habla del "momento de la acción" (autoría) o "de su
cooperación para el delito" [complicidad necesaria -art. 28 b)- o no necesaria
-art. 29-]. El valor de la defraudación se corresponde con el concepto
"ejecución material del hecho".
93
Esta regla de comunicabilidad o no comunicabilidad de las
circunstancias del hecho responde al principio de accesoriedad limitada o
media aplicable para determinar cuándo responde el participe según que el
delito principal haya alcanzado el grado de completo (acción típica o antijurídica
y culpable) -accesoriedad máxima o extrema- o no haya alcanzado tal grado,
por haber llegado a ser sólo acción típica -accesoriedad mínima- o acción típica
y antijurídica -accesoriedad media o limitada-. Esta última (accesoriedad media
o limitada) es la regla preferida de la doctrina y aplicable en España, de modo
que, si el hecho está justificado (falta de antijuricidad), tal justificación alcanza
al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a estos
efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que
la acción sea o no culpable en la persona del autor principal». (F.J. 15º)
Trastorno de la personalidad. Necesidad de considerar las influencias en

la imputabilidad.
Recurso. Casación nº 87/2003P

<<...” Como ha señalado la Jurisprudencia no basta la existencia de un

diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación
psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la
doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la
anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del
hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión,
siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o
alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400). Ya la Jurisprudencia
anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una
circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en
el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino
igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se
trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para
establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo"
(S.T.S. de 20/01/93, nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la
personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento,
de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir
alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son
susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden
constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad
neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer
del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la
responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay
que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la
imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido
considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades
mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. de
94
11/06/02, nº 1074 o 1841/02, de 12/11, 2006/02, de 03/12, y 218/03, de
18/02)...”>>. (F.J. 4º)
COMPLICIDAD. Principio de accesoriedad. Art. 188.1º del CP y agravación

del 188. 2º. del CP.

Ponente: Sr. Monterde Ferrer
<<...” Dada la redacción del nº 2 del art. 188 CP (equivalente al nº 3 del

texto anterior a la reforma introducida por la LO 11/03, de 29 de septiembre),
que aplica las penas del número anterior en su mitad superior, y además la
pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, a los que realicen las conductas
descritas en él, prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público, salvo que se realice una interpretación extensiva vedada al
Derecho Penal, no puede entenderse que el cómplice (mero cooperante a la
ejecución del hecho), que sea agente de la autoridad, haya realizado las
conductas de determinación coactiva descritas en el número primero del
mismo artículo.
Por otra parte, si el supuesto del número 1º vendría a ser constitutivo de
un delito común, y el previsto en el nº 2º de un delito especial impropio, en
cuanto que el delito común estaría cualificado por la cualidad personal
(autoridad o agente de la autoridad o funcionario público) del sujeto agente, y
si, en rigor, conforme a la doctrina dominante, autor es quien realiza el aporte
causal, llevando a cabo actos nucleares y ejecutivos del tipo, siendo
meramente partícipe el que realiza otro tipo de aportación menos importante,
rigiendo el principio de accesoriedad, los actos de complicidad estimados en el
recurrente lo serán respecto al supuesto típico del número primero del art. 188,
puesto que la punibilidad del partícipe depende jurídicamente del hecho del
autor principal, o mejor dicho, la ilicitud de la participación presupone la ilicitud
del hecho en que se participa...”>>. (f.J. 19º)
CONCURSO DE DELITOS. Falsedad documental en concurso medial con

estafa procesal intentada.

«...”En primer lugar, hay que rechazar el argumento del Recurso que, aún
respetando adecuadamente la narración fáctica de la Resolución, critica de
modo equivocado la calificación jurídica de la misma llevada a cabo por la
Audiencia pues, al margen de la posible discusión acerca de la naturaleza de
los documentos falseados, mercantiles en su origen y oficiales por el destino al
que se dirigen como integrantes del procedimiento judicial, es lo cierto que esta
95
Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, desde mucho tiempo atrás, en
el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre cuando de documentos
exclusivamente privados se trata que, en efecto, han de ser considerados como
meros instrumentos de la forja del engaño necesario para la comisión de la
subsiguiente Estafa, cuando el falseamiento se refiere a documentos que, por
su especial trascendencia en el tráfico mercantil o en el jurídico, produce la
afectación de bienes jurídicos distintos del meramente patrimonial, por esa
misma razón estamos ante infracción diferente de la meramente defraudatoria,
relacionándose con ella, desde sus distintas entidades, bajo la figura del
concurso instrumental o medial, para el que nuestro Código prevé la regla
especial penológica contenida en su artículo 77.2 (SsTS de 6 de Junio de 2000
y 18 de Enero de 2001, por ejemplo).
Pero, dejando por tanto sentado que el Tribunal “a quo” acierta plenamente
con la configuración del concurso entre ambas conductas, no podemos, por el
contrario, compartir su criterio en la determinación de la sanción aplicable.
Y ello porque lo cuestionable, en atención a numerosa e incluso muy
reciente Jurisprudencia, es la caracterización como continuidad delictiva de las
falsificaciones cometidas en las cuatro facturas y, en consecuencia, la
aplicación del artículo 74 del Código Penal.
En este sentido la STS de 26 de Octubre de 2001, cuando dice: "En el
delito de falsedad cabría estimar, que constituye unidad natural de acción
inscribir dos firmas flasas en un mismo documento o suponer en un mismo
acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir
falsamente más de un documento en el curso de una única operación
realizada simultáneamente o de modo inmediato". (En semejante sentido, las
Ssts de 7 de Marzo de 1999 o la de 19 de aAbril de 2001, entre otras).
En efecto, nos hallamos más bien ante lo que doctrinalmente se conoce
como “unidad natural de acción”, es decir, aquella conducta que, persiguiendo
un único designio, defraudador en este caso, dirigido a un solo objetivo, el
patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se
lleva a cabo en “unidad de acto”. E, incluso, que si se concreta en varios
documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes
efectos objetos de valoración vienen incorporados en varias facturas, pero
siendo conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando
las cuatro diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola
relación.
Por lo que no se trata tanto, para la apreciación de la continuidad delictiva,
del número, único o plural, de los documentos falseados, sino de otros datos
como la secuencia temporal, pluralidad de destinatarios de los efectos falsarios,
etc., que indiquen, en realidad, la comisión de otros tantos delitos plenamente
autónomos en todos sus ingredientes.
De manera que, al no considerarse las falsedades cometidas sino como un
único delito y no continuado, las penas a someter a comparación, a los fines de
lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal, serían las de seis meses a un
año por la Estafa, cometida en grado de tentativa y con rebaja de un grado
respecto del delito consumado, y de seis meses a tres años, por la Falsedad
documental, al margen de las respectivas multas, por lo que el mínimo de la
mitad superior de la más grave de ambas vendría a ser la de un año y nueve
meses de prisión, en el caso de la Falsedad, obviamente superior a la sanción
por separado de ambas infracciones, que puede quedar perfectamente
96
establecido en los seis meses por la Estafa, teniendo en cuenta la escasa
cuantía del perjuicio buscado, y un año de privación de libertad por la Falsedad,
en algo superior al mínimo de seis meses, atendiendo al hecho, insuficiente
como hemos visto para construir la continuidad delictiva pero sí valorable, a
nuestro juicio, en este momento de la individualización de las penas, de que la
ejecución de la Falsedad recayera sobre cuatro distintos documentos.
Por tanto, este primer motivo, por las razones y con el alcance
expresado, ha de ser estimado, dando lugar con ello a la redacción de la
Segunda Sentencia que, a continuación, se dictará, para acoger las
consecuencias derivadas de una tal estimación...”». (F.J. 2º).
Falsedad en documento mercantil y estafa agravada. art. 77 del C. Penal .

«Ya hemos tenido ocasión de repetir que "en la jurisprudencia y en la doctrina

se han barajado tres distintas posibilidades para resolver esta difícil cuestión.
La primera estimaba que estabamos únicamente ante un delito de estafa
agravado por realizarse mediante pagaré (artículo 250.1.3º).
La segunda consideraba que se trataba de un concurso de delitos entre
la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del
artículo 248.
La tercera entendía que efectivamente existía un concurso de delitos,
pero entre la falsedad documental y la estafa agravada del artículo 250.1.3º.
Esta última postura es la que adoptó el Pleno de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo reunida el 8 de marzo de 2002, en base, entre otros, a los
siguientes argumentos:
- La falsedad documental no debe ser absorbida por la estafa agravada,
sino que debe entrar en concurso con ella, ya que de otro modo se beneficiaría
injustificadamente al falsificador.
- Con el concurso de delitos no existe problema de bis in idem, ya que
mientras el tipo agravado de estafa protege el patrimonio y la seguridad del
tráfico mercantil, la falsedad de documentos de esta naturaleza defiende la fé
pública.
- Los delitos de falsedad y estafa contemplan el cheque desde dos
distintas perspectivas. El primero como objeto de la acción falsaria, y el
segundo como medio para producir el engaño. Situación semejante a la que
surge con el arma en los delitos de tenencia ilícita de la misma y robo con ella
utilizada".
Por tanto es la postura del Ministerio Fiscal la que se ajusta a lo
acordado en el citado Pleno, que esta Sala sentenciadora respeta, por lo que
entendemos que efectivamente existen dos delitos que deben ser sancionados
de acuerdo con el artículo 77, ya que la falsificación de los documentos
mercantiles ha sido el medio necesario empleado para cometer la estafa». (F.J.
1º)
97
Falsedad y prevaricación.

<<...” La total comprensión del desvalor de la acción sólo se alcanza

mediante el concurso del delito de prevaricación y el de falsedad en documento
público, cuando esta se comete por una autoridad o funcionario, relación de
concurso ideal como estima la Audiencia que aplica el artículo 77 C.P.. En
efecto, no existe absorción de la falsedad por la prevaricación, concurso de
leyes, por cuanto se trata de la infracción de dos bienes jurídicos distintos. El
delito de prevaricación se conecta con los artículos 9.1 y 3, 103 y 106 C.E.,
principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, cuya defensa constituye el
bien jurídico protegido por el delito, es decir, el interés público en el pleno
sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho, mientras
que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del
tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los
documentos. El funcionario público tiene un deber específico de fidelidad
independientemente de que su infracción coopere o no a un delito de
prevaricación...”>>. (F.J.8º)
Penalidad.

<<...” El artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal

establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos
casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su
mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición,
consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no
podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones
independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En
principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico
de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real,
pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada
delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en
función de las reglas del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre
resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario
sin infringir el límite que se establece a la misma.
La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que
resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la
individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma
que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno
de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso
enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la ley. De esta
98
forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer
a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos
en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, y, una vez determinada,
aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la
pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede
o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos
delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso
concreto...”>>. (F. J. 3º)
Penalidad.

«Atendiendo ahora al problema de la penalidad es de observar que en lo que a

las penas privativas de libertad se refiere:
- El delito de falsificación de documento mercantil está sancionado con la
pena de seis meses a tres años de prisión (artículo 392).
Al tratarse de delito continuado, dicha pena debe imponerse en su mitad
superior, de un año y nueve meses a tres años (artículo 74.1).
- El delito de estafa cualificado por realizarse mediante pagarés ficticios,
está sancionado con la pena de uno a seis años de prisión.
Por concurrir una atenuante dichas penas se impondrían en su mínima
extensión, valorando también las circunstancias del hecho y del acusado, es
decir, un año y nueve meses por el delito de falsedad de documento mercantil
continuado y un año por el delito de estafa agravada.
Lo que resulta más favorable que penar el delito de mayor gravedad
-estafa- en su mitad superior, ya que ello implicaría la imposición de tres años y
seis meses de prisión.
Razones por las que el Motivo Unico del recurso del Ministerio Fiscal
debe ser parcialmente estimado». (F.J. 2º)
Prevaricación y contra el medio ambiente. Penalidad.
Recurso: 2863/2002
Ponente: Sr. Martín Pallín
<<...” En el caso presente, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento,

desarrolla una doble actividad; concede autorizaciones de vertidos, que
suponen un aterramiento, actuando al margen y con vulneración de las
obligaciones específicas de vigilancia y protección del medio ambiente y como
consecuencia directa de este comportamiento ilícito, ocasiona un daño medio
ambiental específico, del que es responsable directo ya que, sin su
autorización, no se habría llevado a cabo. El daño ambiental al margen de la
actuación prevaricadora, tenía además, como desvalor añadido, el hecho de
querer transformar un paraje de protección natural, por sus especiales
99
características en suelo urbanizable, lo que demuestra que, además de su
actuación administrativa irregular, estaba cometiendo, de forma directa y
material, una de las conductas típicas previstas en el artículo 325 del Código
Penal. Las personas que solicitaron la autorización para hacer los vertidos y
que la obtuvieron, no aparecen implicados en unos actos, cuya materialización
dependía directamente del acusado.
2.- La cuestión que debemos solventar es la relativa a punición de
ambas conductas, en función de la posible conexión concursal, abriendonos a
todas las variantes posibles, según el texto punitivo, desde la concurrencia de
normas, hasta las modalidades concursales de carácter real, ideal o medial.
Esta cuestión tiene diversos precedentes en nuestra literatura jurisprudencial,
lo que nos obliga a ponderar todas las tesis manejables, desde el punto de
vista doctrinal y legal para buscar las que mejor solucionen el conflicto, que se
nos presenta.
Para enfrentarnos a este dilema debemos partir, por razones lógicas y
sistemáticas, del tipo penal que constituye el inicio de la vulneración de los
derechos y bienes jurídicos tutelados No cabe duda que la agresión al medio
ambiente tiene su origen en una conducta, que hemos estimado prevaricadora
y que tiene entidad propia e independiente, sin perjuicio de su conexión con la
prevaricación genérica del funcionario, que se contempla en el actual artículo
404 del Código Penal. A consecuencia de esta decisión prevaricadora, se da
vía libre para la realización de las conductas típicas que inciden de manera
directa y con carácter autónomo, sobre otro bien jurídico protegido como es el
medio ambiente, que tiene, a su vez, un rango constitucional Desde este punto
de vista, podemos aislar dos modalidades delictivas distintas, lo que
descartaría los problemas y cuestiones derivadas de los conflictos de normas
que confluyen sobre una determinada conducta. En términos más sencillos,
podemos afirmar que, se ha prevaricado y además se ha ocasionado un daño
al medio ambiente que, de otra manera, no se hubiera producido. Es
precisamente la conducta prevaricadora del funcionario, garante de la
protección de ambos bienes jurídicos, la que, que con su actuación dolosa, da
vía libre a la producción del riesgo o daño.
4.- El concurso entre la prevaricación y las consecuencias derivadas o
anudadas a la ejecución de la decisión prevaricadora, ha dado lugar a un
debate doctrinal que se ha tenido en cuenta en algunas resoluciones
jurisprudenciales. En las sentencias de 7 de Noviembre de 1986 y 10 de Abril
de 1992, se contemplan supuestos en los que la decisión prevaricadora ha ido
seguida de un desalojo o demolición de una vivienda .En estos casos, se ha
considerado que existía un concurso de normas, que producía la absorción de
todo el desvalor del ordenamiento jurídico en el delito de prevaricación,
llegando a considerar que, la demolición del edificio, no eran daños adicionales,
sino secuelas civiles de la prevaricación.
Sin embargo en otra sentencia de 22 de Abril de 1996, que aborda una
doble condena por cohecho y prevaricación, considera que no ha existido
vulneración del "ne bis in idem". Establece como doctrina que la recepción de
dinero por abstenerse de vigilar, es antecedente de la efectiva dejación de
funciones que permitió que se llevaran el tabaco almacenado. Considera que
ambas conductas son perfectamente separables y cada una de ellas merece
su propia sanción.
100
5.- El punto sobre el que gira la construcción de las alternativas
concursales, se centra en torno a la naturaleza y conformación del acto
delictivo. Es decir debemos dilucidar si nos encontramos ante un solo hecho,
en su sentido natural y jurídico, o ante varias acciones que pueden ser
descompuestas, desde la perspectiva de lo que, en la doctrina se conoce como
acción natural.
Desde el punto de vista del concurso de acciones, se puede admitir, a
efectos puramente doctrinales y jurisprudenciales, que el delito de
prevaricación es compatible con el delito contra el medio ambiente, si se
cumplen las reglas generales de la autoría y participación. Se puede producir
una connivencia entre el funcionario y el particular que lleve a aquel a la
comisión de un delito de prevaricación, del que se puede considerar inductor al
extraño, y por supuesto una cooperación necesaria en el delito medio
ambiental.
Ahora bien, para ello es necesario contemplar las vicisitudes reales de
cada caso y, en concreto, lo que ha sucedido, en el supuesto que ha sido
objeto de recurso. El autor de la autorizaciones de vertidos ilegales fue el
propio Alcalde, por lo que se considera autor de un delito de prevaricación
específica contra el medio ambiente. No consta que ninguna otra persona haya
participado, por inducción o compra de voluntades, en la expedición de las
autorizaciones, lo que impide que busquemos responsabilidades mas allá de la
actuación del funcionario público. Los terrenos sobre los que se producían los
vertidos autorizados, eran de dominio publico y lo que pretendía el recurrente
es que, por este medio se ganase ilícitamente una superficie, que después
pretendía reconvertir en suelo urbanizable, lo que le transforma también, en
autor del delito contra el medio ambiente.
6.- Si tenemos en cuenta que toda la lesión a los bienes jurídicos
protegidos tiene su origen y causa directa en las autorizaciones ilegales,
estimamos que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal
heterogéneo, ya que la acción delictiva se proyecta sobre dos bienes jurídicos
protegidos. Serían de aplicación, por tanto, las reglas previstas en el articulo 77
del Código Penal, que nos lleva a considerar, a priori, la imposición, en la mitad
superior, la pena correspondiente al delito que tenga fijada una sanción más
elevada. Todo todo ello, sin perjuicio de buscar la formula mas adecuada y
proporcionada, cuando sea posible llegar a una solución mas favorable para el
reo, si se procede a penar por separado cada una de las infracciones
constatadas.
7.- La pena correspondiente al delito de prevaricación del artículo 329
del Código Penal es la genérica de la prevaricación (articulo 404): inhabilitación
especial para empleo o cargo publico por tiempo de siete a diez años,
complementada por la pena especifica del delito especial, que es la de seis
meses a tres años de prisión o alternativamente, la multa de ocho a veinticuatro
meses. Por su lado, la pena correspondiente al tipo básico del delito contra el
medio ambiente del articulo 325 del Código Penal, es la de seis meses a cuatro
años de prisión, con multa conjunta de ocho a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
Como puede verse la combinación de opciones condenatorias, de muy diversa
naturaleza e índole, y la necesaria búsqueda de la proporcionalidad e
individualización del apena, plantea problemas al la hora de escoger la pena
imponible, según el articulo 77 del Código Penal.
101
En principio parece que la existencia de un delito cometido por un
servidor público, que ostenta además la confianza de sus votantes, por ser un
cargo electivo, aconsejaría decantarse como pena más grave por la de
prevaricación, que permitiría una inhabilitación específica para cargo o empleo
público por un tiempo mínimo de siete años y máximo de diez. A ello se
acompañaría una penan privativa de libertad, que, situada en la mitad superior,
nos llevaría a una duración de un año y nueve meses mínimo a tres años
máximo. Como hemos señalado, cabe la alternativa por una pena de multa que
afectase de forma importante al patrimonio del autor. Esta opción, en principio,
podría satisfacer la adecuación de la pena a las circunstancias personales del
autor y al contexto en el que se produce.
8.- Ahora bien el delito contra el medio ambiente, supone una infracción
grave, que perjudica no solo el buen funcionamiento de la Administración
Pública, sino que supone un riesgo potencial o en todo caso una agresión,
prácticamente irreversible, a una paraje medio ambientalmente protegido a
través de una conducta típica, como es el aterramiento La pena prevista en
orden a a privación de libertad es más extensa, seis meses a cuatro años lo
que nos sitúa en una pena mínima de dos años y un mes a cuatro años de
prisión, debiendo acumularse la pena de multa y manteniendo una
inhabilitación que no afecta al cargo publico y si solamente a la profesión u
oficio.
Como diremos más adelante, al motivar la individualización de la pena,
los titulares de los poderes públicos y especialmente los Alcaldes, tienen un
especial deber de cumplir con el mandato constitucional y legal que impone
conservar y proteger el hábitat natural, no solo en función del respeto por la
calidad de vida, sino asumiendo que nos encontramos ante un bien
permanente, que no es patrimonio de los actuales habitantes, sino que debe
transmitirse a las generaciones futuras como muestra de una insoslayable
solidaridad colectiva.
9.- No obstante, el artículo 77 del Código Penal, impone la punición por
separado de ambas conductas delictivas cuando la pena que resulte de la
aplicación de las reglas anteriores (delito más grave en su mitad superior) es
superior a la que resultaría de penar los delitos separadamente.
En el caso presente la prevaricación permite una pena de multa,
alternativa a la prisión, que va desde los ocho a los veinticuatro meses.
Aplicando las previsiones del Código Penal sobre la forma de cuantificar la
pena de multa, la cuota diaria, cuando todavía no se había adoptado el euro
era de un mínimo de doscientas y un máximo de cincuenta mil pesetas.
Teniendo en cuenta la gravedad del hecho, el impacto medioambiental
producido y la desatención de los intereses generales, por parte de un servidor
público elegido por voluntad ciudadana, estimamos que la cuantía ajustada y
proporcionada del día multa debe ser la de cincuenta mil pesetas. A su vez, por
las mismas razones y por haberse sustituido la pena privativa de la libertad por
una sanción pecuniaria, la cantidad debe calcularse sobre su duración máxima,
es decir, veinticuatro meses. En relación con la pena de inhabilitación especial,
su duración se debe fijar en ocho años, que equivalen a dos períodos
electorales.
Por su parte el delito contra el medio ambiente nos permite imponer una
pena de un año de prisión, una multa de veinticuatro meses en la cuantía de
102
día-multa de cincuenta mil pesetas y una pena de inhabilitación especial para
profesión u oficio de dos años...”>>. (F.J. 2º)
Robo con violencia y allanamiento de morada.

«Como se declara en la Sentencia 1634/2001, de 7 de noviembre, la

jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/1997, de 16-6,
741/1998, de 28-4, 728/1999, de 6-5 y 858/1999, de 26-5, ha considerado
compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento
de morada tipificado en el art. 202 del Código penal, atendiendo a los distintos
bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen –el patrimonio y la
integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el
allanamiento– y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que
comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada
también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha
previsto en el Código penal de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el
art. 241, y no para el robo con violencia e intimidación». (F.J. 5º)
Robo y detención ilegal. Doctrina.

«El motivo plantea la cuestión, siempre controvertida, sobre el concurso

delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su
víctima, que ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición,
principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en
combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la
propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el
mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores
del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.
Podemos leer en nuestras recientes sentencias de 9.10.2002 y de
23.01.2003, lo siguiente:
"Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos
casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art.
242 CP), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en
el delito del art. 163.
Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de
resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de
normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73)
o ideal (art. 77) según los casos.
103
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de
delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la
cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la
total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante
un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.
Veamos tres supuestos diferentes:
1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de
que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay
siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del
acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima.
Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la
absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el
mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención
ilegal-.
En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos
instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la
mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación
temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la
víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se
considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra
el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la
obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria,
puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en
principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito
mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.
2º. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia
temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien
mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado,
en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en
condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de
libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos
breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que
cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un
concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a
castigar conforme al art. 73 CP. Véase en este sentido la sentencia de esta sala
de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación
de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos
unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron
ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta
circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible
para ellos.
3º. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí
exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se
produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están
realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero
ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente
se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.
Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes
referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención
tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento
104
integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos
encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así
se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva,
aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este
supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este
tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan
casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los
autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su
dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga
privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o
intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario
aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de
estos comportamientos."
En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación
de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro
o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la
mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador
de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de
corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los
agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el
comportamiento depredatorio (SS. de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-
1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6,
1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-
1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2).
Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, una duración
cercana a los quince o veinte minutos, debe considerarse necesaria para el
aludido despojo patrimonial, no excesivamente prolongada, en los términos
analizados, y por consiguiente, quedar tal conducta absorbida en el acto
depredatorio por el que han sido condenados. Por lo demás, la Sentencia de
esta Sala, 1890/2002, de 13 de noviembre, mantiene la doctrina del concurso
delictivo (real), cuando “hallándose ya los denunciados en la posesión de lo
sustraído, es decir, después de ejecutado el delito contra la propiedad,
realizaron otra acción preordenada exclusivamente a cancelar la libertad
deambulatoria de la víctima”. En el caso sometido a nuestra consideración
casacional, la privación de libertad es consecuencia inmediata del robo, y se
produce durante el breve tiempo de duración que se relata en el “factum”
(quince o veinte minutos), conociendo que tal privación de libertad
necesariamente desaparecería después de huir, al ser descubiertos por los
padres del menor inmovilizado». (F.J. 3º)
Utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad.

<<”... Lo que aquí se cuestiona (postura de la sentencia recurrida y de

los dos condenados) es si tal delito absorbe el de falsedad.
105
Consideramos que es preciso acudir al castigo de los dos delitos
(utilización ilegítima de denominación de origen y falsedad), porque de otro
modo no quedaría cubierta la total ilicitud de las conductas aquí examinadas,
razón por la cual nos encontramos ante un concurso de delitos, tal y como
acabamos de decir.
Se ha venido considerando por la doctrina un avance la introducción de
este tipo de delito específico relativo a la propiedad industrial, aunque algunos
lo han criticado por entender que viola la regla de intervención mínima del
derecho penal, por la que éste no debe sancionar infracciones de orden menor
para las que bastaría la actuación de las autoridades administrativas (“ultima
ratio”). En todo caso este delito del art. 275 apareció en el nuevo CP y
entendemos que apareció como una norma compatible con el delito de
falsedad. Lo que en modo alguno ha querido el legislador es que la
interpretación de una de las normas relativas a estos delitos contra la
propiedad industrial pudiera conducir a una exclusión del relativo a la falsedad,
como ocurriría de seguir aquí la tesis mantenida en la sentencia de instancia. El
legislador quiso robustecer la protección de la propiedad industrial con la
introducción de este nuevo tipo del 275, no eliminar el de falsedad. Hay en
estos casos dos bienes jurídicos cada uno de ellos amparado en una norma
penal diferente. Este art. 275 protege la propiedad industrial, concretamente el
derecho al uso exclusivo de esa denominación de origen. Sin embargo, el art.
399 ampara la confianza que el ciudadano tiene en una clase particular de
documento oficial: el correspondiente certificado.
Es muy expresivo al respecto, aunque no decisivo, el argumento que en
este punto nos ofrece la acusación particular que para el caso presente nos
distingue, por un lado, las etiquetas que las botellas tienen en su anverso, y,
por otro lado, las referidas contraetiquetas o las precintas, que son esos
documentos mediante los cuales un organismo oficial, como lo es el Consejo
Regulador de Denominación de Origen Calificada Rioja, certifica que esa
mercancía, a la que tal documento esta adherido, responde a la calidad exigida
para merecer su inclusión en la misma. Hay un algo más que merece una
sanción penal añadida. Incluso tales dos documentos pueden no encontrarse a
la vez en la misma mercancía.
5. Sin embargo, entendemos que no ha de aplicarse a este delito de
falsedad el art. 392 sino el 399.1 en relación con el 398. El objeto falsificado es
la certificación emitida por el Consejo Regulador de la Denominación de Origen
Calificada Rioja, dependiente del Instituto Nacional de Denominación de Origen
que es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Agricultura, a quien
corresponde expedir tales certificados de origen y precintos de garantía, así
como el cobro de los derechos correspondientes (arts. 79, 84, 87.5ª, 90.1 c, y
98 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, reguladora del Estatuto de la Viña, del
Vino y de los Alcoholes).
Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia
Española, certificar, en la acepción que aquí nos interesa, significa “hacer cierta
una cosa por medio de instrumento público”. En otro diccionario, el de María
Moliner, se dice que es “declarar cierta una cosa, particularmente, hacerlo así
un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial”.
Certificación o certificado es el documento en el que ese funcionario
certifica. Los documentos aquí imitados responden a la perfección a este
concepto, en cuanto emitidos por un órgano de la Administración Pública en
106
relación con un servicio de interés general como lo es el relativo a la protección
de estas denominaciones de origen. Son desde luego documentos oficiales,
pero a efectos penales pertenecen a una determinada clase, los certificados o
certificaciones que el legislador ha venido sancionando con penas más leves,
lo que tenía su explicación en el CP anterior (arts. 311 a 313) por referirse a
certificados de enfermedad, lesión, méritos, servicios, buena conducta, pobreza
o de otras circunstancias análogas, pero posiblemente no ahora, si tenemos en
cuenta los amplios términos en que aparecen redactados estos arts. 398 y 399
CP actual (véase la sentencia de esta sala 572/2002 de 2 de abril, fundamento
de derecho 6º). Ha de aplicarse el art. 399 al haber sido cometido por un
particular. Así pues, estos hechos han de sancionarse como utilización
ilegítima de denominación de origen y como falsedad de certificado, en
concurso ideal, porque nos hallamos ante un solo hecho constitutivo de dos
infracciones: hay que aplicar el art. 77...”>> (F.J.5º)
CONCURSO REAL. Secuestro.

«En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no

solo describe conductas, sino también resultados (STS nº 1837/2001, de 19 de
octubre), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del artículo
77, que se refiere a hechos, no es solo la acción que conduce al resultado,
sino, también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de
manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos.
En este sentido, la STS nº 672/1999, de 24 de noviembre, antes citada, señala
que “cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única
acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única
acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de
forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando
se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una
pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación
a los resultados. De ahí que el término «hecho» que refiere el art. 77, como
presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o
movimiento corporal, pues el término «hecho» incorpora tanto el disvalor de la
acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una
pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento
corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de
varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos.
Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a
movimiento corporal o acción”.
En el caso actual, los acusados ejecutaron el secuestro de dos personas
en un único curso causal, integrado por la acción violenta en la que privaron de
libertad a la víctima y a su hijo de seis meses al encerrarlos en una vivienda,
impidiendo a la primera hacer uso de su libertad personal, tanto como hacer
efectiva la del menor que custodiaba, mientras lo tuvo en su compañía.
107
Se trata de una sola acción, pero de dos hechos en el sentido expuesto,
por lo que deberá ser sancionado como un supuesto de concurso real» (F.J.
10º).
CONTINUIDAD DELICTIVA. Aplicación del art. 74. 2. C.P.
Sentencia: 105/2003 de fecha: 01/02/2003
«El recurso no tiene en cuenta que cuando se trata de infracciones contra el

patrimonio el artículo 74.2 C.P. establece que la pena se impondrá teniendo en
cuenta el perjuicio total causado, que según el "factum" excede de dicha suma,
es decir, para la determinación del tipo aplicable hay que partir de la cuantía
total aunque los sumandos individualizados sólo supongan infracciones
constitutivas de falta. Por ello el supuesto de la falta continuada contra el
patrimonio se dará cuando la cuantía total del desplazamiento no rebase la
suma de 50.000 pesetas. Cuestión distinta es que cuando se aprecie delito
continuado atendidas aquellas sumas individualizadas no sea imperativa la
imposición de la pena en su mitad superior por infracción del principio "ne bis in
idem", como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 1640/98 o
1092/00), y ello con independencia de la Jurisprudencia consolidada que
atribuye a la regla 2º del artículo 74 carácter autónomo cuando se trate de
infracciones contra el patrimonio, en relación con la regla 1ª. En el hecho
probado se hace constar que se produjo una primera disposición de 25.000
pesetas y al día siguiente por el mismo procedimiento obtuvo tres eurocheques
por la suma de 75.000 pesetas, rebasando por ello la cuantía total el límite
señalado para las faltas». (F.J. 2º)
Delito masa.
Ponente: Sr. Soriano Soriano
«... 2. Recordemos los requisitos exigidos por el delito continuado. Los

resume la S. nº 1600 de 20-octubre-2000:
"La continuidad exige: A) que se obre en ejecución de un plan
preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el
principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es, cuando hay "una trama
preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos",
y en la que el dolo unitario "se va reflejando en cada uno de los actos
fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido"
(Sentencia de 4 de julio de 1991).- B) O que se obre aprovechando idéntica
ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad
delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente; como dijo ya esta
Sala en Sentencia de 4 de junio de 1990 "se trata de una ocasión que por sí
misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que
108
el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una
continuación de la decisión anterior", si bien "la idéntica ocasión no se
confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los
hechos".- C) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u
omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal.- D)
Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza.- Y E)
Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos".
3. Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, es visto que no nos hallamos

ante un delito continuado, que exige una trama preparada con carácter previo,
programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se va
reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se
materializa la ejecución del total plan concebido.
En nuestro caso los distintos actos, sucesivamente realizados para urdir
el engaño, repercuten unidireccionalmente en varias personas (socios de los
grupos minoritarios), pero son unos mismos actos genéricos, que se proyectan
para todos. Ello podría dar lugar a la figura específica de delito masa si
concurrienron todos los demás elementos del art. 69 bis del C.Penal, pero no
tratándose de ese engaño lanzado a una indeterminación de personas, a que
se refiere el párrafo 1º, inciso 3º del mentado artículo (delito masa), habrá que
recurrir a los requisitos comunes del delito continuado, siendo el primero de
ellos: realizar una pluralidad de acciones y omisiones.
En la hipótesis de autos no se dan esas "conductas espacio-
temporalmente diferenciables,fruto de actividades psicológicas también
distintas" (S. 22-Noviembre-94). Acciones plurales que deben tener lugar "en
momentos y con actividades concretas diferenciables temporalmente, en lugar
de una sola ocasión" (S. 14-octubre-1999).
La misma mecánica sancionadora de esta compleja figura delictiva
(pena señalada para la infracción más grave) demanda o impone la necesidad
de delimitar, diferenciándolos, cada uno de los distintos actos ilícitos
agrupados.
Los acusados realizaron varios actos, pero para engañar de forma
unitaria al sujeto pasivo (dos grupos de socios), sin que pudieran
individualizarse los actos de engaño para uno u otro de los destinatarios». (F. J.
8º)
CORRUPCIÓN DE MENORES. No es elaboración de material pornográfico

el mero hecho de fotografiar desnudo a un menor.

<<...” Los motivos de casación tercero, cuarto, sexto y noveno, todos ellos
amparados en el art. 849.1º LECr, en los que se denuncia la indebida
aplicación del art. 189.1 a) CP a determinados actos, distintos de los abusos
sexuales, realizados por el acusado con los menores Steven Loveland, Ismael
Vaquero Vaquero, José Manuel Gutiérrez Fuentes y Adrián Carrillo Iborra
109
respectivamente, deben ser estimados. En el mencionado artículo se castiga
como delito de corrupción de menores, entre otras conductas, la que consiste
en utilizar a menores de edad para elaborar material pornográfico y es en este
tipo donde han sido subsumidas las acciones del acusado en que fotografió
desnudos a los citados menores. La imagen de un desnudo -sea menor o
adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material
pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda
posteriormente hacerse y que no consta cuál fuese en la ocasión de autos,
aunque sí se dice, por cierto, que algunas grabaciones de niños desnudos en
cámara digital fueron borradas después por el propio acusado. En el segundo
fundamento jurídico de la Sentencia recurrida se alude a la toma fotográfica de
unas actitudes obscenas de Steven Loveland y al propósito del acusado de
mostrar las fotografías a los mismos niños y a otros, pero ni aquellas actitudes
aparecen concretadas en la declaración de hechos probados ni la intención que
se supone en el acusado llegó a materializarse en exhibición alguna...”>>(F.J.
3º)
COSTAS PROCESALES. Imposición a la acusación particular temeraria.

«3.- Los conceptos de temeridad y mala fe son abstractos e indeterminados,

por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para
determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como
base para una condena en costas.
Si conectamos estos principios con lo realmente acontecido a lo largo de
la causa, llegamos a la conclusión que efectivamente existen factores
procesales relevantes, que justifican la petición de la parte recurrente y que nos
llevan a estimar el motivo.
4.- La parte recurrente cita una serie de resoluciones que evidencian que
su actitud procesal no merece ser calificada de temeraria o motivada por la
mala fe. Se debe tener en cuenta, a efectos dialécticos, que la Audiencia
Provincial, en Auto de 2 de Julio de 1991 admite la posibilidad de la existencia
de un delito de falsedad en documento mercantil que pudiera ser atribuido a
uno de los acusados. Por otro lado el Ministerio Fiscal no se opone a las
medidas de embargo sobre los bienes de la Cooperativa solicitada por los
querellantes. Pero sobre todo se debe destacar que fue la Audiencia Provincial,
aunque otra Sala distinta de la juzgadora, la que ordena la continuación del
procedimiento desestimando la apelación interpuesta por los querellados en
Diciembre de 1.995, que había ordenado la continuación del proceso, no
obstante el sobreseimiento inicialmente adoptado.
3.- El impulso procesal que lleva a la celebración del juicio oral, con el
consiguiente quebranto y molestias de las partes inicialmente querelladas y
después acusadas, no se debe a maniobras fraudulentas o torticeras de los
querellantes sino a las decisiones judiciales citadas, que avalan la necesidad
de concluir el proceso mediante la vista oral y la definitiva sentencia. Luego
110
difícilmente se puede afirmar que ha existido temeridad o mala fe en los
condenados en costas, sin entrar en contradicción con la actitud procesal de
los órganos jurisdiccionales que conocieron de las sucesivas fase de este
procedimiento, por lo que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional
contenida en la Sentencia 84/1991 de 22 de Abril, no procede el correctivo de
la condena en costas al no observarse actuaciones caprichosas, totalmente
infundadas, empecinadas o incluso fraudulentas.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado». (F.J. 3º)
Imposición al condenado las de la acusación particular.

Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio
<<...” La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición

de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes
criterios:
1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de
parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. penal 1995).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla
general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS
26-11-97, 16-7-98, 23-3-99, 15-9-99, 12-9-2000 y 1429/2000).
3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente
procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o
bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las
conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser
especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso
sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-98, entre otras).
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (STS 21 de
febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, y 15 de abril de 2002)
De la anterior doctrina se desprende la corrección de lo acordado por el
Tribunal "a quo" al incluir en las costas los honorarios de la Acusación
Particular. No puede apreciarse en su actuación procesal, ni su inutilidad ni su
substancial oposición con las tesis de la Sentencia a los que se refiere el
motivo.
No estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o
superfluos de la Acusación Particular. Debía seguirse, como hizo la Sala a quo,
la regla general de hacer recaer las costas del proceso sobre los condenados y
no sobre la entidad perjudicada, de acuerdo con la doctrina antes expuesta.
El motivo ha de ser desestimado, en su doble impugnación...”>>. (F.J.
2º)
DELITO CONTINUADO. Concurrencia de agravante.
111
Ponente: Sr. Martínez Arrieta.
<<...” La reciente sentencia de esta Sala, de 6 de noviembre de 2001,

examina la cuestión y declara que el delito continuado no excluye las agravante
de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este
sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de
los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada
como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya
concurrido la agravante (confr. SSTS de 2-10-90 y 24 11-90 Se trata de una
cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que
hemos excluido toda infracción del principio ne bis in idem (SSTS 1030/96, de
17-12; 168/97, de 13-27). La razón es clara: el delito continuado es más grave
que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos.
Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos
son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la
continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP
referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más
intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que
tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una
mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias
especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica...”>>. (F.J. 3º)
Consumación en la estafa.

Ponente: Sr. Grandos Pérez
«Se argumenta que los hechos objeto de enjuiciamiento se iniciaron bajo la

vigencia del Código Penal de 1973 y entiende que el Código más favorable lo
es dicho texto legal.
Olvidan las recurrentes que han sido condenadas en la instancia como
autoras criminalmente responsables de delito continuado de estafa y esa
continuidad delictiva se mantenía cuando entró en vigor el vigente Código
Penal.
Se ha pronunciado esta Sala sobre el momento de perfección de los
delitos que se prolongan en el tiempo. Así en la Sentencia 1937/2001, de 26 de
octubre, se declara que la primera cuestión que se suscita es la de la
interpretación de la expresión "desde el día en que se hubiese cometido el
delito" (art. 114.1º Código Penal 1973) o de la equivalente "desde el día en que
se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995), en
el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha
de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex
intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o
se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento
en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues
112
bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se
inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de
diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de
1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin
el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando
el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse
antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado
típico.
En el supuesto que examinamos, la conducta delictiva continuaba
cometiéndose cuando entró en vigor el Código Penal de 1995, siendo
preceptiva su aplicación, por así inferirse de su Disposición Transitoria
Primera». (F.J. 3º)
Separación de acciones.

«...”Se plantea si estamos ante varias acciones o ante una sola. Un sector
doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos
ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de
significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos
efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión
espacio-temporal. Se apreciarán varias acciones cuando el propósito se
manifieste en momentos temporales separados.
Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en
juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción
típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda
configurada en atención a su relevancia para el derecho. En estos casos, la ley
prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo
penal (STS nº 1478/2000, de 30 de setiembre).
Para apreciar el delito continuado, es necesario sin embargo que en el
relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación
temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que
permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las
cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o
motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos
del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones
constitutivas de delito, que por aplicación del derecho, del artículo 74 del
Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues
aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o
supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión.
Si esa separación entre unas y otras acciones no es posible, estaremos
ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito...”». (F-
J.2ª)
113
DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Causalidad.

«…”la causalidad se debe entender según la teoría de la conditio sine qua non,
es decir, que todas las condiciones del resultado tienen idéntico valor causal,
siempre y cuando éste puede ser demostrado por una ley causal natural. La
razón de esta incompatibilidad es clara: todo suceso natural es consecuencia
de múltiples factores y en él tienen incidencia diversas corrientes causales. La
doctrina viene resaltando desde hace muchas décadas que "la condición de un
resultado actúa siempre sólo en conexión con otras condiciones, de tal manera
que siempre es posible hablar de una causalidad acumulativa". Ciertamente
ésto no significa que el problema de la autoría se deba reducir al problema
causal, pero, no es menos cierto que sin una aclaración del problema causal no
es posible establecer la autoría del acusado o inclusive de otros posibles
autores”…».(F.J.UNICO)
Contaminación acústica. Doctrina.
Recurso: n º 312/2001
Ponente: Granados Pérez
«En el caso que examinamos, vistos los hechos que se declaran probados,
como bien se razona por el Tribunal de instancia, los vecinos del inmueble
afectados por el ruido procedente de la Sala de Fiestas han padecido, de forma
reiterada y continuada durante fines de semana, puentes y víspera de fiestas,
en un periodo aproximado de nueve meses, no sólo de una contaminación
acústica que hay que calificar de grave y potencialmente peligrosa, sino que en
este caso, además, esa gravedad se ha concretado en serio peligro para la
integridad física y psíquica, y la intimidad personal y familiar, y es más, la
afectación de los bienes jurídicos protegidos, antes mencionados, ha alcanzado
tal intensidad por la conducta del acusado, como responsable de la Sala de
Fiestas, que ha determinado en niños de pocos años problemas y alteraciones
de sueño, irritabilidad, cambios de carácter, necesitando algunos de ellos
tratamiento hipnótico, igualmente otros vecinos mayores de edad han
precisado de tratamiento médico por cefaleas, irritabilidad, nerviosismo,
alteración del sistema del sueño, insomnios y disminución de atención y
rendimiento e incluso ha llegado a incrementar el número de brotes en un
vecino que padece de esclerosis en placas, brotes que disminuyeron cuando
se trasladó de domicilio, traslado que igualmente tuvieron que realizar otros
vecinos.
Por todo lo que se deja mencionado, el recurrente ha creado una
situación de grave peligro para la integridad física, psíquica, intimidad personal
y familiar, bienestar y calidad de vida de los vecinos del inmueble que pudieran
resultar afectados por las inmisiones de ruido procedentes de la Salas de
114
Fiesta de la que era responsable, habiéndose concretado en riesgo de grave
perjuicio para la salud de esas personas. Se ha superado, pues, el umbral que
separa el ilícito meramente administrativo del ilícito penal
Concurren, pues, cuantos elementos pertenecen al tipo objetivo, tanto
los descriptivos, como los normativos y valorativos, como los propios del tipo
subjetivo, ya que el acusado, contraviniendo el Decreto 3/1995 de Castilla y
León, de 12 de enero, en el que se establecen las condiciones a cumplir por los
niveles sonoros o de vibraciones producidos en actividades clasificadas, así
como la Ordenanza Municipal para la Protección del Medio Ambiente contra las
Emisiones de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Palencia, ha sido
responsable, con conocimiento de ello, de inmisiones de ruidos procedentes de
una Sala de Fiestas que han superado en mucho los limites máximos
permitidos y han creado una situación de grave peligro para la integridad física,
psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida de los
vecinos de un inmueble, habiéndose concretado en riesgo de grave perjuicio
para la salud de esas personas.
El Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el artículo 325 del
Código Penal al condenar al acusado como autor de un delito contra el medio
ambiente por contaminación acústica a la pena de dos años y tres meses de
prisión y multa.
Todos los tratadistas que han estudiado estos temas coinciden en
señalar que la Constitución (artículos 43 y 45) al proteger la salud y el medio
ambiente incluye en su ámbito de control a la contaminación acústica, como
nos recuerda la Exposición de Motivos del citado Anteproyecto, y a pesar de
ello se carece de una norma general de ámbito estatal, reguladora de este
fenómeno.
No sucede lo mismo con las Comunidades Autónomas que han
promulgado Leyes que regulan la protección contra la contaminación acústica.
Así, entre otras, la Ley 16/2002 de la Generalitat de Cataluña, de 28 de
junio, de protección contra la contaminación acústica; el Decreto 78/1999, de
27 de mayo, que regula el régimen de protección contra la contaminación
acústica de la Comunidad de Madrid; y la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la
Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica.
Es de destacar los objetos y finalidades de estas normas autonómicas.
Así la mencionada Ley de la Generalitat de Cataluña señala que el objeto de la
presente Ley es regular las medidas necesarias para prevenir y corregir la
contaminación acústica, que afecta a los ciudadanos y ciudadanas y el medio
ambiente, provocada por los ruidos y vibraciones, y al mismo tiempo establecer
un régimen de intervención administrativa que sea de aplicación en todo el
territorio de Cataluña. La finalidades de dicha Ley, según su artículo 2º, es
garantizar la protección de: a) el derecho a tener un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona; b) el derecho a la protección de la salud; el
derecho a la intimidad; el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos. Son
muy interesantes las definiciones que se contienen en su artículo 4º. Se dice
que emisor acústico es cualquier infraestructura, instalación, maquinaria,
actividad o comportamiento que genere ruido y vibraciones; ruido es un
contaminante físico que consiste en una mezcla compleja de sonidos de
frecuencias diferentes, que producen una sensación auditiva considerada
molesta o incómoda y que con el paso del tiempo y por efecto de su reiteración
puede resultar perjudicial para la salud de las personas; nivel de evaluación es
115
el nivel de presión acústica evaluado por un periodo de tiempo especificado,
que se obtiene a partir de mediciones y, si procede, de ajustes, en función del
carácter total o impulsivo del sonido; nivel de inmisión es el nivel acústico
medio existente durante un periodo de tiempo determinado, medido en un sitio
determinado. Se expresa en dB; valor límite de inmisión es el nivel de inmisión
máximo permitido dentro de un periodo de tiempo determinado.
El Decreto 78/1999, de 27 de mayo, por el que se regula el régimen de
protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid
dispone, en su preámbulo, que la contaminación acústica es motivo de
preocupación por las graves molestias que origina y por sus efectos sobre la
salud (tanto fisiológicos como psicológicos), el comportamiento humano y las
actividades de las personas. Dispone que el objeto de este Decreto es prevenir,
vigilar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a las personas
como al medio ambiente, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones, cualquiera
que sea su origen, así como regular las actuaciones específicas en materia de
ruido y vibraciones en el territorio de la Comunidad de Madrid y como objetivos
generales de este Decreto se señalan: a) prevenir la contaminación acústica y
sus efectos sobre la salud de las personas y el medio ambiente; b) establecer
los niveles, límites, sistemas, procedimientos e instrumentos de actuación
necesarios para el control eficiente por parte de las Administraciones Públicas
del cumplimiento de los objetivos de calidad en materia acústica.
La Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de
Protección contra la Contaminación Acústica, la define como sonidos y
vibraciones no deseados o nocivos generados por la actividad humana que
puedan causar molestias a las personas, generar riesgos para su salud o
bienestar o deteriorar la calidad del medio ambiente. Dispone, entre otras
cosas, que los ayuntamientos podrán desarrollar las prescripciones contenidas
en la presente ley y en sus desarrollos reglamentarios mediante las
correspondientes ordenanzas municipales de protección contra la
contaminación acústica. Los niveles de ruido se medirán y expresarán en
decibelios. Ninguna fuente sonora podrá emitir o transmitir niveles de ruido y
vibraciones superiores a los límites establecidos. ...
En el ámbito internacional, el reconocimiento de las consecuencias
negativas del ruido, como agente contaminante, se produjo oficialmente en el
Congreso de Medio Ambiente organizado por las Naciones Unidas en
Estocolmo, en el año 1972.
La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, señala en su
Exposición de Motivos, que debe alcanzarse un grado elevado de protección
del medio ambiente y la salud, y uno de los objetivos a los que debe tenderse
es la protección contra el ruido. En el Libro Verde sobre política futura de lucha
contra el ruido, la Comisión se refiere al ruido ambiental como uno de los
mayores problemas medioambientales de Europa. Se señala que algunas
categorías de emisiones de ruidos procedentes de determinados productos ya
están cubiertas por la legislación comunitaria, como la Directiva 70/157/CEE
del Consejo, de 6 de febrero de 1970, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible y el
dispositivo de escape de los vehículos a motor; la Directiva 77/311/CEE del
Consejo, de 29 de marzo de 1977, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro en los oídos de los
116
conductores de tractores agrícolas o forestales de ruedas; la Directiva
80/51/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1979, relativa a la limitación de
las emisiones sonoras de las aeronaves subsónicas.... La presente Directiva
debe, entre otras cosas, proporcionar una base para desarrollar y completar el
conjunto de medidas comunitarias existentes sobre el ruido emitido por las
principales fuentes, en particular vehículos e infraestructuras de ferrocarril y
carretera, aeronaves, equipamiento industrial y de uso al aire libre y máquinas
móviles, y para desarrollar medidas adicionales a corto, medio y largo plazo. Es
necesario también establecer métodos comunes de evaluación del ruido
ambiental y una definición de los valores límite, en función de indicadores
armonizados para calcular los niveles de ruido. Los Estados miembros
determinarán las cifras concretas de todo valor límite, teniendo en cuenta, entre
otras cosas, la necesidad de aplicar el principio de prevención a fin de
mantener espacios tranquilos en aglomeraciones. Los indicadores de ruidos
comunes seleccionados son Lden, para evaluar molestias, y Lnight, para
evaluar alteraciones de sueño. Será también útil permitir que los Estados
miembros empleen indicadores suplementarios para vigilar o controlar
situaciones especiales de ruido. Respecto a su ámbito de aplicación, su artículo
2º dispone que la presente Directiva se aplicará al ruido ambiental al que están
expuestos los seres humanos en particular en zonas urbanizadas, en parques
públicos u otras zonas tranquilas en una aglomeración, en zonas tranquilas en
campo abierto, en las proximidades de centros escolares y en los alrededores
de hospitales, y en otros edificios y lugares vulnerables al ruido. La presente
Directiva no se aplicará al ruido producido por la propia persona expuesta, por
las actividades domésticas, por los vecinos, en el lugar de trabajo ni en el
interior de medios de transporte, así como tampoco a los ruidos debidos a las
actividades militares en zonas militares.
2. Concepto de ruido y sus efectos.
No es sencillo definir el ruido como agente contaminante.
A la contaminación acústica se refiere el Anteproyecto de Ley del Ruido
como la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, cualquiera que sea
el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para
las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de
cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio
ambiente. Las Leyes autonómicas también contienen definiciones sobre el
ruido. Así la Ley de la Generalitat de Cataluña define el ruido como
contaminante físico que consiste en una mezcla compleja de sonidos de
frecuencias diferentes, que producen una sensación auditiva considerada
molesta o incómoda y que con el paso del tiempo y por efecto de su reiteración
puede resultar perjudicial para la salud de las personas
Si tradicionalmente el ruido se ha incluido entre los actividades molestas
hoy está plenamente reconocido que la contaminación acústica puede generar
graves perjuicios a la salud física y psíquica de los seres humanos.
Se ha escrito por especialistas que el sometimiento a un ruido excesivo
produce traumatismo y perdidas auditivas, vértigos, perturbaciones en el
sistema nervioso central, afectaciones respiratorias, cardiacas y circulatorias,
hipertensión, fatiga, dolores de cabeza. Y no menos graves son los efectos
psicológicos con padecimientos de angustia, pérdidas de concentración,
insomnio, irritabilidad con grave afectación del rendimiento del trabajo físico e
intelectual.
117
No plantea cuestión, pues, que el ruido es una de las manifestaciones de
agresión al medio ambiente y a la salud de las personas y ello ha exigido una
respuesta del Derecho.
3. El ruido y el Derecho Penal.
El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que la Constitución
expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal. Así, el
artículo 45 de la Constitución dispone que deberán establecerse "sanciones
penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
daño causado" para quienes realicen conductas atentatorias del medio
ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de
protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección
jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas
administrativas con medidas penales. Para determinar en qué casos habrá de
acudirse al derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera
sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que
debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante
los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal.
El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad
del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el
ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto
exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud
de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior".
El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 del Código
Penal de 1995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o
medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales y consiguientemente la salud de las personas.
Este precepto constituye un ejemplo de Ley penal en blanco que suscita
las conocidas dificultades en cuanto a la reserva de Ley Orgánica para las
leyes penales (art. 81.1 CE) y posible quebranto del principio de legalidad si la
conducta típica no se define con la precisión y el detalle que exige dicho
principio.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 se
pronuncia por la constitucionalidad del artículo 347 bis del derogado Código
Penal, que tipificaba el delito ecológico, afirmando que "no siempre las
llamadas normas penales en blanco son contrarias al principio de legalidad, y
afirma que son constitucionalmente admisibles siempre que el reenvío
normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido y
que la Ley, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la
prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente
concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente
precisada. Pues bien, se dice en la sentencia citada que el art. 347 bis CP
reúne los requisitos de "lex praevia, certa y scripta" exigido constitucionalmente
puesto que formula una remisión expresa y completa a normas específicas y
define el núcleo esencial de la conducta prohibida, remitiéndose solamente
para el tipo a una circunstancia, o sea la de que aquellos actos se realicen
contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente...".
El ruido aparece, pues, como uno de los elementos descriptivos del tipo
objetivo de los delitos contra el medio ambiente. Junto a él está el elemento
normativo integrado por la contravención de Leyes y otras disposiciones de
118
carácter general. Ciertamente se hace depender la relevancia típica de que la
acción constituya una infracción de la normativa administrativa reguladora del
ámbito de que se trate hasta el punto de que si la conducta no está prohibida
por dicha normativa o se produce dentro de los límites autorizados, no será
típica.
4. Qué se entiende por disposiciones de carácter general
No aparece sencillo determinar con precisión que se entiende por
contravención de leyes u otras disposiciones de carácter general que aparece
como un elemento normativo del tipo objetivo del delito contra el medio
ambiente.
No plantea cuestión el término "leyes", mayor dificultad interpretativa
plantea la expresión "disposiciones de carácter general".
Son diversos los criterios interpretativos que se han seguido para
esclarecer lo que se entiende por disposiciones de carácter general. Una
posición minoritaria opone disposición general a disposición especial, en el
sentido de excluir las normas dictadas para sectores específicos
(contaminación del aire, del agua, etc.), otros, igualmente minoritarios enfrentan
la disposición general con la autonómica o local, lo que supone desconocer las
competencias de las Comunidades Autónomas. Otros, con mejor criterio,
enfrentan la disposición de carácter general a aquella que se refiere a una
actuación administrativa singular, dictada para la resolución de un caso
particular.
a) Alcance estatal de las disposiciones de carácter general
La reserva de Ley Orgánica en materia penal no impide, ha expresado el
Tribunal Constitucional, la remisión a normas de rango inferior para integrar un
tipo cuyo núcleo esencial se describa en el Código Penal, por lo que es
perfectamente posible que la remisión se efectúe a Reglamentos y a Leyes
estatales que no sean orgánicas.
b) Alcance autonómico de las disposiciones de carácter general
La entrada en vigor de la Constitución supuso un giro importante en la
concepción competencial de los diferentes órganos de las Administraciones
Públicas vinculados al medio ambiente. Así, de una concepción centralista se
pasó a una evidente descentralización competencial que primó en gran medida
a las Comunidades Autónomas.
La distribución de competencias en el campo ambiental se realiza por los
arts. 149.1.23 y 148.1 de la Constitución, reseñando el art. 148 las
competencias que podrán ser asumidas por las CCAA y mientras que el art.
149 se refiere a las exclusivas competencias del Estado, de manera que las
demás materias no contempladas en estos dos preceptos podrán ser asumidas
por las Comunidades Autónomas a partir de sus Estatutos de Autonomía y, en
su defecto, pasarían a la esfera de competencia estatal.
El art. 149.1.23.º CE especifica entre las competencias exclusivas del
Estado la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio
de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas
adicionales de protección.
Por su parte, el art. 148.1.9.º CE atribuye a las Comunidades Autónomas
"la gestión en materia de protección del medio ambiente".
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 102/1995, de 26 junio,
examina la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de medio
ambiente y comentando los artículos de la Constitución declara que, por una
119
parte se dice que «en el marco de la legislación básica del Estado y, en su
caso, en los términos que la misma establezca, corresponde» a las
Comunidades Autónomas «el desarrollo legislativo y la ejecución» en la materia
de «protección del medio ambiente», sin perjuicio de las facultades de aquéllas
para establecer normas adicionales de protección y por otra parte, que la
función ejecutiva de la legislación estatal sobre protección del medio ambiente
que a veces se llama «gestión», incluidos los vertidos industriales y
contaminantes en ríos, lagos y aguas territoriales (en su caso) corresponde a
las Comunidades Autónomas. Añade dicha sentencia que el juego recíproco de
las normas constitucionales (artículos 148.1.9 y 149.1.23 CE) y de las
estatutarias pone de manifiesto «sin lugar a dudas, que las facultades
ejecutivas o de gestión en materia de medio ambiente, en general...
corresponden a» las Comunidades Autónomas «y no al Estado» (SSTC
149/1991 y 329/1993),. Por tanto, si el Estado stristu sensu tiene una
competencia sobre el medio ambiente, compartida con las Comunidades
Autónomas, resultan admisibles, por su propio peso específico, tanto el primer
párrafo de esta Disposición adicional como el segundo, sin que ello signifique
privar a éstas de todo margen para desarrollar, en el sector subvencionado,
una política propia orientada a la satisfacción de sus intereses peculiares.
Así, pues, si bien es cierto que corresponde al Estado la competencia
exclusiva para dictar Leyes sobre Derecho Penal, dicho principio no sufre
menoscabo cuando es la legislación estatal la que determina la pena y fija el
núcleo esencial del injusto, limitándose a remitir a la legislación autonómica
aquellos aspectos extra-penales que son de su competencia Así el artículo
149.23 de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva
respecto a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin
perjuicio, añade, de las facultades de las Comunidades Autónomas de
establecer normas adicionales de protección.
Es indudable, por tanto, que las Comunidades Autónomas tienen
facultades para dictar "Leyes o Disposiciones Generales protectoras del medio
ambiente", cuya infracción constituye un elemento normativo del tipo penal en
el delito ecológico.
c) Alcance local o municipal de las disposiciones de carácter general
En materia de medio ambiente la potestad reglamentaria de la
administración se manifiesta en las Ordenanzas municipales aprobadas por los
Ayuntamiento. Su razón de ser le viene otorgado en el artículo 25 de la
Constitución y en los artículos 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública, al permitir
que los reglamentos administrativos completen el sistema legal de infracciones
y sanciones, de forma subordinada a la ley, pudiendo ejercer potestades
sancionadoras expresamente atribuidas por una norma con rango de ley con
respeto a los tipos previstos legalmente. Por ello, teniendo en cuenta que el art.
25.f) de la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a la Administración local
competencias para "la protección del medio ambiente", podrá tipificar mediante
ordenanzas la imposición de multas. La ordenanza local cumple un papel
complementario indispensable de la ley sectorial protectora del medio ambiente
que les da cobertura. Sería inconstitucional, por infracción del principio de
reserva legal, la ordenanza local que sancionara como infracción los
comportamientos que no tuvieran previo acomodo legal. Por el contrario es
perfectamente lícito y acorde con la Constitución que reglamentos, ordenanzas
120
y disposiciones municipales puedan sancionar como infracción administrativa
determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan
respaldo en una ley del Estado o de una Comunidad Autónoma.
En esa línea de atribución de competencias se orienta la Ley General de
Sanidad de 1986 cuyo artículo 42.3 b) señala como una de las
responsabilidades del Ayuntamiento “el control sanitario de ruidos y
vibraciones. Competencias que los Ayuntamientos han desarrollado mediante
Reglamentos y Ordenanzas, que pueden sancionar como infracción
administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que
tengan respaldo en una ley del Estado o de una Comunidad Autónoma, como
antes se dejó expresado.
d) Alcance del ordenamiento de la Unión Europea como disposiciones de
carácter general
La Comunidad Europea dispone de competencias legislativas en materia
de Medio Ambiente, y las ejerce por medio de Reglamentos y Directivas. En
cuanto a los Reglamentos el art. 189 del Tratado de la CEE dispone que "el
Reglamento tendrá valor general. Será obligatorio en todas sus partes y
directamente aplicable a cada uno de los Estados miembros"; en
consecuencia, las normas de protección ambiental dictadas por la Comunidad
Europea con rango de Reglamento pueden integrar el tipo penal del delito
ecológico, incluyéndose en la remisión que éste efectúa a las "disposiciones de
carácter general".
Esa claridad no puede aplicarse a las directivas. Una posición doctrinal,
con base en Sentencias del Tribunal de Justicia, entiende que unas Directivas
que no han sido traspuestas al Derecho interno de los Estados no puede
integrarse en el tipo penal como Disposición General. Así, en la sentencia de
26 de septiembre de 1996 (asunto C-168/95, Medio Ambiente y Consumidores,
caso Luciano Arcaro), en un tema referido a la interpretación de las Directivas
76/464/CEE y 83/513/CEE, sobre vertidos de Cadmio, el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas declaró, ratificando su doctrina anterior, "que la
posibilidad de invocar ante un órgano jurisdiccional nacional una Directiva a la
que no se ha adaptado el Derecho interno sólo existe en favor de los
particulares y respecto a "todo Estado miembro destinatario". De ello resulta
que una Directiva no puede crear, por si sola, obligaciones a cargo de un
particular y que una disposición de una Directiva no puede invocarse como tal
contra dicho particular. En ese mismo sentido se expresa la sentencia de 11 de
junio de 1987 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictada
en relación con una cuestión prejudicial planteada por la "Pretura" de Saló
(Italia), en un proceso penal por delito ecológico incoado por la contaminación
de aguas y muerte masiva de peces en el río Chiese, cuando el Tribunal de
Luxemburgo declaró que las Directivas de la Comunidad y concretamente la
Directiva 78/659 de la CEE de 18 de julio de 1987, no pueden por si mismas
determinar o agravar la responsabilidad penal, es decir, no puede tomarse en
consideración su infracción como elemento del tipo penal por no estar dirigidas
directamente a los ciudadanos sino a los Estados miembros (art. 189 del
Tratado de Roma).
Otro sector de la doctrina entiende, por el contrario, que el reenvío que
nuestro Código realiza a Leyes y Disposiciones de carácter general obliga a
tener en cuenta lo dispuesto por el Derecho Comunitario, que puede ampliar
así las circunstancias delictivas, incluso vía Directiva con efecto directo, lo que
121
habrá de apreciar el juez penal. Esta posición tiene también su apoyo en
Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, a partir
de las sentencias GRAD y SALE de 1970 (y de modo más rotundo tras la
sentencia BECKER en 1982) ha venido progresivamente extendiendo el efecto
directo de las Directivas, aunque no estén trasladadas a la legislación del
Estado miembro, en aquellos casos en que las disposiciones de una Directiva
aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionadas y
suficientemente precisas y el Estado no haya cumplido los plazos establecidos
para acomodar su legislación a lo dispuesto en la Directiva. Hay otras
sentencias del Tribunal Europeo que se oponen a esta interpretación como
sucede con la Sentencia RATTI, de 5 de abril de 1979, precisamente porque
los ciudadanos pueden hacer valer respecto del Estado que es quien ha
incumplido su obligación de actuar la Directiva dentro del plazo, y en
consecuencia no puede oponer a los particulares que se apoyan en la Directiva
la inejecución por su parte de sus obligaciones (sentencia RATTI del TJCE, de
5 de abril de 1979). Al contrario, el Estado incumplidor no puede utilizar la
Directiva no actuada contra los particulares en el ejercicio del "ius puniendi" del
propio Estado, ampliando los términos de la responsabilidad penal del
particular, pues ello vulneraría el principio de legalidad y la propia
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que admite la
aplicación directa frente al Estado incumplidor pero no frente al particular.
(sentencia citada "Pretore di Salo", de 11 de junio de 1987).
En consecuencia, para la integración del tipo penal del art. 325 del
Código Penal han de tenerse en cuenta, como normativa administrativa cuya
infracción integra el tipo, los Reglamentos de la Comunidad Europea que tienen
aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno, mientras que las
Directivas pueden tener eficacia exclusivamente para restringir el tipo pero no
para ampliarlo. Este criterio es reafirmado por la sentencia "Kolfinghuis-
Nijnugen BU", de 7 de octubre de 1987, que estima que "en definitiva debería
excluirse la posibilidad de que la directiva no actuada pueda comportar una
modificación en sentido desfavorable para el individuo de la interpretación de
preexistentes disposiciones incriminadoras".
e) Disposiciones de carácter general con relación a la contaminación
acústica.
Desde un punto de vista jurídico, el inicio de la contaminación acústica
surge, pues, cuando se traspasa los límites máximo tolerables para el
ciudadano medio, y esos valores aparecen recogidos en las normas y
reglamentaciones jurídicas, sin olvidar que la mera contravención
administrativa no es suficiente para generar un conducta delictiva ya que se
requiere un riesgo grave de afección del bien jurídico protegido.
Antes hemos hecho referencia a las disposiciones generales que de
modo indirecto protegen el medio ambiente de manifestaciones de
contaminación acústica por superar los límites permitidos de ruidos y
vibraciones. Son de mencionar el Reglamento de Actividades Molestas,
Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de
noviembre, y la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente
Atmosférico. Igualmente se ha hecho referencia a leyes y Decretos aprobadas
por los parlamentos autónómicos sobre este particular y las competencias
municipales y locales en materia de ruidos y vibraciones.
122
Existe, pues, acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre su modalidad de
tipo penal en blanco, en tanto en cuanto que para que exista la figura delictiva
es necesario remitirse a las leyes y reglamentos protectores del medio
ambiente, y se considera necesaria su contravención para que se configure el
hecho delictivo. Se trata de un elemento normativo que es necesario dilucidar
con antelación al pronunciamiento definitivo sobre la naturaleza penal de las
conductas enjuiciadas (Cfr. STS 1725/2002, de 23 de octubre).
Su naturaleza de delito de peligro, bien jurídico protegido y la gravedad
del riesgo como otro elemento objetivo del tipo.
No basta la transgresión de una disposición administrativa general
protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal, se
requiere algo más.
Para determinar en qué casos habrá de acudirse al Derecho Penal y qué
conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de
partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho
Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más
intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal.
El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad
del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el
ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto
exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud
de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior".
La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas
conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente) en una
situación de peligro grave, correspondiendo la protección ordinaria, tanto
preventiva como sancionadora, a la actuación y regulación administrativa.
La técnica más adecuada de protección del medio ambiente frente a las
transgresiones más graves, que puedan constituir infracciones penales, es la
de los delitos de peligro, pues la propia naturaleza del bien jurídico "medio
ambiente" y la importancia de su protección exige adelantarla antes de que se
ocasione la lesión.
Y eso es lo que se infiere del tipo básico descrito en el artículo 325 del
Código Penal en cuanto tras describir las manifestaciones de la conducta
delictiva se añade que «puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales», por lo que es obvio que el tipo no requiere la producción
del perjuicio, sino que basta con la capacidad de producirlo.
Se ha suscitado discusión doctrinal sobre si se trata de un delito de
peligro abstracto o de mera actividad o bien se exige un peligro concreto para
las personas o la naturaleza. La Sentencia de esta Sala 1725/2002, de 23 de
octubre, nos recuerda que en cuanto el artículo 45 de la Constitución dispone
que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, que los poderes
públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con
el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva y que para
quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley
fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como
la obligación de reparar el daño causado, parece que la figura delictiva debe
orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas
123
aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta,
a la fauna, la flora y los espacios naturales.
En orden a la naturaleza del peligro en esta figura delictiva, la
jurisprudencia de esta Sala se inclina por considerarla de peligro abstracto. De
ello es exponente la Sentencia 1828/2002, de 25 de octubre, en la que se
declara que en el art. 325 CP incorpora el legislador un planteamiento político-
criminal diverso del contenido en la anterior regulación, pues opta por
configurar el delito como una infracción de peligro abstracto: así, mientras que
en el art. 347 bis eran castigados los actos de vertido “que pongan en peligro
grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las
condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones
útiles”, la actual regulación renuncia a incorporar referencia alguna a la
producción de un peligro concreto y extiende la punición a todas las actividades
de vertido, emisión, etc, que “que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales”, previendo una agravación de la pena para aquellos
supuestos en los que “el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las
personas”. La Ley establece una clara distinción entre aquellos supuestos en
los que se estima imprescindible para la ilicitud que el desarrollo de la conducta
peligrosa vaya acompañada de la creación de un peligro concreto para el bien
jurídico protegido; y aquellos otros en los que basta para la comisión del delito
con la realización de la acción peligrosa, y que no requieren la producción de
un resultado concreto. En los primeros define con claridad el supuesto de
peligro que debe ser creado por la acción (por ejemplo, en el art. 362 CP);
mientras que en los segundos se limita a caracterizar el comportamiento
potencialmente peligroso "que puedan perjudicar gravemente" (art. 325 CP) ó
"que genere riesgo" (art. 362.2 CP; cfrs. SSTS de 31 de mayo de 2001, 15 de
diciembre de 2000 y 4 de octubre de 1999). Y como ya se ha indicado, al
argumento literal debe añadirse el teleológico: la interpretación acogida
redunda indudablemente en una mayor eficacia en la protección del medio
ambiente, especialmente en los supuestos de contaminación más graves, en
los que resulta difícil, sino imposible, identificar con la certeza que requiere el
proceso penal el origen de la contaminación cuando se trata de zonas
sometidas a una intensa agresión, pues los delitos de peligro abstracto no
exigen para su consumación la producción de un verdadero resultado de
peligro como elemento del tipo objetivo, sino únicamente la comprobación del
carácter peligroso de la acción. En cualquier caso, no debe perderse de vista
que si bien la configuración del delito contra el medio ambiente del art. 325 CP
permite eludir, en cierta manera, los problemas de causalidad, sí que resultará
imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha
resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas
naturales (cfr. STS de 3 de abril de 1995). La jurisprudencia posterior a la
entrada en vigor del Código Penal de 1995 ha venido aplicando al nuevo art.
325 los mismos criterios interpretativos que se habían consolidado con relación
al art. 347 bis CP 1973, es decir, interpretándolo como una modalidad de delito
de peligro concreto. Pero no debe perderse de vista que se ha tratado de
pronunciamientos referentes a supuestos en los que, bien como ocurre en el
presente, la creación de un peligro concreto para el medio ambiente era
evidente (SSTS de 17 de septiembre de 2001 y 13 de marzo de 2000); bien se
excluía la el propio carácter peligroso de la acción (SSTS de 23 de noviembre
de 2001 y 16 de diciembre de 1998) o que la misma entrañara una infracción
124
de las disposiciones legales y reglamentarias protectoras del medio ambiente
(STS de 27 de abril de 2001); o bien se enjuiciaban conductas desarrolladas
durante la vigencia del Código Penal anterior (SSTS de 19 de mayo de 1999,
16 de diciembre de 1998 y 1 de febrero de 1997). Añade que una clara
evolución en la jurisprudencia hacia una interpretación del art. 325 CP próxima
a la contenida en la presente sentencia aparece ya en la Sentencias del
Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000 y 9 de octubre de 2000.
Lo que sucede en algunos caso, como se expresa en la sentencia que
acabamos de mencionar, y asimismo ocurre en el supuesto que es objeto del
presente recurso, es que, además, la creación de un peligro concreto para los
bienes jurídicos protegidos se presenta como evidente y perfectamente
definido.
Y lo que acabamos de expresar nos adentra en el examen del bien
jurídico objeto de protección en esta modalidad de delito contra el medio
ambiente. Antes hemos hecho mención a la pauta que marca el artículo 45 de
la Constitución al hacer referencia al desarrollo de la persona y al fin de
proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y
fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute
que la protección alcanza, de manera directa o indirecta, a la fauna, la flora y
los espacios naturales.
En concreto, en lo que se refiere a la contaminación acústica, la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso López Ostra), de
9 de diciembre de 1994, en la que conoció de una demanda contra el Estado
español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y
residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los
olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación
depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su
vida privada y familiar garantizados por el art. 8 del Tratado de Roma, de 4 de
noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios
morales y materiales sufridos.
El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de
derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así,
en la Sentencia 119/2001, de 24 mayo, en la que se conoció de demanda
interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en
una discoteca sita en los bajos de la finca en la que residía, se declara que el
derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad
personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido
también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la
personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos
fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no
consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC
12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no
sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos
que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva
realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso
Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López
Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros
contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor
125
psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente
permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo
acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial
de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no
es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la
exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las
personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de
comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia),
así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los
comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Añade
que en dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de
especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en
peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto
de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los
términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de
1994, y de 19 de febrero de 1998). Habremos de convenir en que, cuando la
exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro
la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del
derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). Respecto a los derechos del
art. 18 CE, ese ámbito de la vida de las personas ha de hacerse en función del
libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de
convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el
que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales,
ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, 137/1985, de
17 de octubre , y 94/1999, de 31 de mayo. Teniendo esto presente, podemos
concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido,
que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de
merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad
personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o
dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad,
La Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, de 15 de marzo de 2002, comentando la sentencia del Tribunal
Constitucional que acabamos de mencionar, pone de relieve la trascendencia
del bien jurídico protegido.
Y ciertamente es así, en cuanto nada menos que están en juego los
derechos de protección de la salud; a la intimidad personal y familiar en el
ámbito domiciliario; el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos así
como el equilibrio de los sistemas naturales.
Y en éste como en los demás casos de los que conocen los Tribunales
de lo Penal, se requiere, además, que esa puesta en peligro de estos bienes
constitucionalmente protegidos lo sea con entidad y gravedad suficiente para
que se justifique la intervención del Derecho Penal.
Respecto al requisito de la gravedad se pronuncia la Sentencia de esta
Sala 96/2002, de 30 de enero de 2002 en la que se declara que la exigencia de
que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción
típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador.
Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes
consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (S. 105/99, 27 de
enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del
CP- y antes el 347 bis- habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/99,
126
de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor
antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida
por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema
(suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas
en peligro.
Cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de
Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen
de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un
nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y
moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun
cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra
su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la
medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la
personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad
cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido».
(F.J. 1º)
Contaminación con independencia de la existencia de otros vertidos. No

es de aplicación la atenuación del art. 340 CP. Clandestinidad.

«No puede afirmarse que no quepa contaminar lo ya contaminado, ya que

en algún tiempo anterior a la verificación de vertidos en la zona, existía o debió
existir una naturaleza no deteriorada y limpia, susceptible de albergar vida.
Si el recurrente pretende acogerse a una especial atenuación por reparar
el daño causado y habla de regeneración de los medios contaminados por el
sólo hecho de dejar de verter, está admitiendo que el daño al medio ambiente
natural se estaba produciendo y podía dejar de producirse.
Entenderlo de otro modo sería negar protección al bien jurídico que se
quiere proteger, por el hecho de que unas cuantas empresas lo hayan
degradado y pervertido. Desde luego, el hecho de que otras industrias vertieran
residuos contaminantes, con los que se ha provocado el daño previsto en la ley
penal, no justifica o autoriza la realización de cualesquiera otros vertidos
posteriores o añadidos, que quiérase o no contribuyen a intensificar el daño o
impedir la recuperación del medio ya afectado.
No debió deteriorarse en ningún momento y de haberse producido el daño
al bien jurídico, el ataque al mismo debería cesar con vistas a la regeneración
mediambiental por efecto de la naturaleza. Ese torrente y riera aparentemente
muertos tenían posibilidades de acoger vida nimal y vegetal en el futuro, como
pudo y debió ocurrir antes de soportar los primeros vertidos...”>>. (F.J. 1º)...
... Es indudable la caracterización del delito ecológico o medioambiental del
art. 325 C.P., como delito de peligro hipotético, lo que según el Fiscal alejaría
cualquier posibilidad reparatoria al no producirse ningún efecto material
consecuencia del delito.
127
Mas, aún partiendo de ese dato, haciendo un esfuerzo dialéctico,
podríamos entender que en alguna medida constituye un delito de lesión o
daño, ya que en la estructura del tipo aparece una primera fase conductual en
la que se describe un ataque o agresión material a la naturaleza, cual es la
provocación o realización de vertidos, emisiones, radiaciones, extracciones,
etc, que por sí solas no constituirían delito, pero son presupuesto del mismo.
Existe un segundo momento integrado por el verdadero riesgo o peligro,
necesario para el nacimiento a la vida jurídica del tipo delictivo en cuestión (el
riesgo o peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales).
Dicho lo anterior y aunque por razón de la naturaleza del delito
entendiéramos que no resulta imposible, ab initio, la aplicación de la
atenuación, sería preciso para su estimación la concurrencia de otras
circunstancias, que no se dan en el presente caso.
En efecto, como destaca el Mº Fiscal no ha existido conducta alguna por
parte del acusado tendente a reparar el daño causado. Lo único que hizo a
partir de abril de 2000 y tras las actuaciones de la Policía judicial es cesar en la
conducta delictiva, esto es, dejar de delinquir, que es tanto como no efectuar
los vertidos que antes realizaba con regularidad.
La cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe
exigirse al autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo
haberlo impuesto como medida cautelar el Juez de Instrucción en la fase
investigadora (art. 327, en relación al 129-1º y 2º C.P.).
Faltando tal conducta voluntaria reparadora, la aplicación del tipo
privilegiado resulta imposible.
Tampoco la regeneración natural del torrente o riera, al dejar de verter las
aguas residuales, es consecuencia de la actuación del acusado, sino de la
administración hidraúlica, que realizó o impuso la construcción de un colector
que eliminaba de raíz los vertidos contaminantes, y ello aunque lógicamente la
financiación de su construcción corriera a cargo de la empresa infractora, que
era la única beneficiada.
En definitiva, la naturaleza del hecho criminal presenta dificultades
aplicativas de la atenuación, pues incluso aunque el culpable pretendiera llevar
a cabo actuaciones positivas eliminadoras del mal causado, tropezaría o podría
tropezar con que el lecho del torrente donde discurrían las aguas tóxicas no era
de su propiedad, o llegaría a tramos de la riera en que los vertidos no sólo
provinieran de la industria del acusado sino de otras industrias concurrentes en
él ocasionamiento de la contaminación ambiental.
Lo cierto y verdad es que el acusado no realizó nada dirigido a eliminar la
agresión a la naturaleza ya producida. El precepto habla del mal causado en el
pretérito, y por tanto huelgan las actuaciones enderezadas a no seguir
produciendo el mismo daño en el futuro...” (F.J. 5º)...
... a la hora de interpretar los términos de la agravación, en trance de
precisar su verdadero alcance y sentido, no debemos perder de vista el rigor
que impone el principio de taxatividad penal, en atención al cual no podemos
atribuir a la cualificación una interpretación extensiva, incluyendo matices o
hipótesis que la norma no contiene (art. 4-1º C.P.), y más tratándose de un
precepto de especial intensidad punitiva, que juega en contra del reo. El art.
326 ap. a), se refiere a la aprobación o autorización de las instalaciones y no a
la autorización de los vertidos, y a esos términos gramaticales estrictos
debemos estar. Esa es la interpretación más acorde de la cualificación,
128
sustentada por la más reciente doctrina de esta Sala (véase, por todas, las
SS.T.S. nº 388 de 1-abril-2003 y nº 549 de 14-abril-2003)...”». (F.J.6º).
Delito de acumulación.

Ponente: Sr.:Aparicio Calvo-Rubio
«La exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una
labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función
propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede
producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor
(SS. 105/99, 27 de enero y 96/02 de 30 de enero).
Para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el art. 325 del
CP -y antes el 347 bis- habrá que acudir, como dijeron las citadas sentencias, a
la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntico, es
decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia
constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema.
3.- Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u
omisiones repetidos, que la doctrina incluye en los denominados delitos de
acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y
característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la
emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino
por la acumulación de varias conductas que, por su "repetición acumulativa"
-como se dijera en la sentencia de 30 de noviembre de 1990- producen el
riesgo grave exigido por el tipo.
Es lo ocurrido en este caso sin tener que acudir a la técnica del delito
continuado, normalmente rechazada por la doctrina de esta Sala, como en la
sentencia de 12 de diciembre de 2000, que prefiere la caracterización de lo que
un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, que
abarcan una pluralidad que se integra en un solo delito de efectos
permanentes.
Esta sentencia entendió, precisamente en un supuesto en que la
contaminación ambiental se produjo mediante vertidos que se repetían en el
tiempo, que esa plural actividad encajaba en el concepto vertidos que se utiliza
en el art. 347 bis del CP de 1973 y en el 325 del CP vigente de 1995: "Hubo un
delito único porque el tipo utiliza en plural una de las expresiones que lo
configuran"...”». (F.J. 5º).
Requisitos de la norma en blanco.

Ponente: Sr: Aparicio Calvo- Rubio
129
«... La utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales
en blanco es conciliable con los postulados constitucionales y, concretamente,
con el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución...
... El art. 325 del CP vigente cumple los requisitos de los tipos penales
en blanco que son:
1º) que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien
jurídico protegido por la norma penal; 2º) que la Ley penal, además de señalar
la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y 3º) que sea satisfecha
la exigencia de certeza, es decir, “que se de la suficiente concreción para que
la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el
complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y
resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”». ( F. J.
DE CUESTION DE INCONSTITUCIONALIDAD)
Responsabilidad en el ámbito empresarial.

«... La organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la

conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser
examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino
que normalmente será mucho más importante el papel de los que están
situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes
detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en
el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones
jerarquizadas la conducta relevante será la de aquél que "es responsable del
ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de
otras personas".
La cuestión debe encontrar solución necesariamente en el ámbito de los

delitos impropios de omisión, pues normalmente el responsable del proceso
contaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carácter
contaminante de la actividad de su empresa no realizarán materialmente la
acción de vertido o emisión que integra el delito medioambiental, sino que se
servirán de operarios que habitualmente actuarán con al menos dolo eventual.
El problema que debe resolverse es doble: deberá fundamentarse la

posición de garante de esos superiores jerárquicos, y su posible omisión de las
actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial
que se desarrolla dentro de su ámbito de dominio (es decir, la responsabilidad
por omisión); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputación que
plantea la actuación por medio de terceros (los operarios) que incluso podrían
actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras
palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de
130
autoresponsabilidad puede actuar o no como un posible límite a la imputación a
los superiores.
La primera de las cuestiones debe está resuelta legalmente en el art.

11.b) CP. Resulta innegable que los responsables de producción de las
empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos
para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se
encuentran bajo su dirección. La posición de garante de aquel que "tiene un
dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de
imponer órdenes de obediencia obligatoria" no puede ser puesta en duda.
En consecuencia, conocida la situación generadora del deber (el

carácter potencialmente contaminante de los residuos tóxicos que producía la
factoría no podía resultar ajeno al responsable de producción de la misma, que
incluso declaró ser perfectamente consciente de la utilización de elevadas
cantidades de TCE en el proceso productivo), la omisión de las medidas que
fácilmente podían haber sido puestas en práctica para la correcta eliminación
de los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situación
generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban su
posición de garante y de la posibilidad de realizar la acción debida, determina
la comisión como autor por omisión del delito medioambiental del art. 325 CP.
Con relación a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas

debe indicarse que en el ámbito de los delitos de empresa (en el que
habitualmente se producen los delitos mediambientales), el amplio dominio de
todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquéllos
que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados
hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso
pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí
mismos poner fin al mismo (en el caso de autos, cuando el Sr. Almenara Isach,
que era la persona que durante varios años se encargó de verter los residuos
en el campo utilizando una cuba, confirmó que podía llegar a ser denunciado
por lo que estaba haciendo dejó de encargarse de realizar esta actividad; pero
los vertidos continuaron). Por ello, la actuación de los operarios en la
realización material del ilícito solamente debe excluir la imputación del mismo a
los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegación
efectiva de la posición de garante, si bien solamente debe reconocerse "valor
exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en
personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios
para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar".
Ambas cuestiones han sido ya resueltas por la jurisprudencia, que con

relación a un supuesto de desvío al consumo humano de aceite de colza
desnaturalizado con gravísimas consecuencias declaró en la STS de 23 de
abril de 1992 que "cada uno de los administradores es responsable del control
de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de
la sociedad, por lo cual cada uno de aquéllos resulta obligado a hacer lo que le
sea posible y exigible, según las circunstancias, para lograr que el producto
peligroso introducido antijurídicamente en el mercado sea retirado de la
circulación, en todo caso para que no sea introducido en él (...); su deber de
131
cuidado le imponía ejercer un control e informarse de los posibles desvíos de
aceite desnaturalizado, utilizando a tales fines su posición en la empresa, y por
ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera
podido tener conocimiento de nuevos envíos y, por tanto, de las circunstancias
generadoras del deber de garante".
En suma, y como ya ha sido declarado, corresponde a los responsables

de producción, así como a los altos responsables de la dirección de las
industrias que desarrollan actividades industriales potencialmente
contaminantes la adopción de las medidas necesarias para neutralizar,
conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante
procedente de las mismas (art. 11.b) CP). Por ello, la falta de adopción de tales
medidas (cuando se conocen la situación generadora del deber, y las
circunstancias que fundamentan la posición de garante y de la capacidad de
acción) y, en todo caso, la utilización de operarios subalternos para el vertido
ilícito de los residuos, equivale a la producción activa del vertido (arts. 11 y 325
CP). Y es justamente por esa comisión por omisión por la que resulta
condenado el recurrente en la sentencia de instancia, en cuyo Fundamento de
Derecho cuarto se dice que "es también clara la responsabilidad de Luis López
Freire, en su condición de director técnico, quien permitió que los hechos
ilícitos ocurrieran, sin haber puesto nada de su parte para impedirlo, al igual
que los otros acusados".
Desde otra óptica, como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia

casacional, cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o
administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas
físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el
ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de
dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como
base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u
omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito
concreto cometido (STS 24 de marzo de 1997). Así, pues, los términos
representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos,
expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en
modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión.
El Tribunal Constitucional en Sentencias 150/1989 y 253/1993 ya establece que
la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de
responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar
la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el
manto de una persona jurídica». (F. J. 1º)
Subtipo agravado de clandestinidad: improcedencia.
Recurso: 3506/2001
«... El artículo 326 a) del Código Penal de 1995 dispone que se impondrá la
pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
132
arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera
de los hechos descritos en el artículo anterior concurra la circunstancia de que
la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la
preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.
En el caso actual consta acreditado, como hemos señalado al resolver

el motivo primero de recurso, que Proteínas y Grasas Gimeno SL disponía
desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y
ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades
Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de
Llobregat, por lo que no podemos estimar, desde la perspectiva formal, que
funcionase clandestinamente sin haber obtenido la preceptiva autorización o
aprobación administrativa de sus instalaciones.
Por otra parte consta también acreditado que el 17 de junio de 1996, tres
años antes de estos hechos, el Consejero de Medio Ambiente de la Generalitat
de Cataluña aceptó el Programa de Descontaminación Gradual presentado por
esta empresa el 31 de enero del mismo año, estableciendo un plazo hasta el
30 de noviembre de 1.996 para que la calidad de las aguas residuales vertidas
al cauce pluvial 59 cumplieran los límites fijados en la tabla tres del anexo al
Título IV del Real Decreto 849/1.986, de 11 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y autorizando provisionalmente el
vertido con unas parámetros determinados, plazo que fue incrementado en dos
ocasiones, como se declara probado en el relato fáctico. En consecuencia,
tampoco desde el punto de vista material puede afirmarse que la actividad de
vertidos fuese clandestina, pues era conocida y fue autorizada con carácter
provisional por la Administración..(F. J.8º)
... Es cierto que el término concedido para adecuarse a la normativa

general habia caducado y sin embargo el recurrente realizó vertidos muy por
encima de los límites permitidos. Pero es precisamente esta infracción lo que
integra la vulneración de las disposiciones de carácter general protectoras del
medio ambiente, que constituye el elemento normativo del tipo base, por lo que
no puede valorarse nuevamente para integrar el tipo agravado. Lo relevante es
que las instalaciones no eran clandestinas, pues la empresa disponía de
licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad, y la
realización de vertidos era conocida por la Administración, que le habia
concedido una autorización provisional...(F. J. 9º)
...En la reciente sentencia núm. 2031/2002, se analiza un supuesto muy

similar al aquí enjuiciado, y también se acuerda mantener la condena por el tipo
básico, pero estimar el recurso interpuesto contra la apreciación de la
agravante de clandestinidad del art 326 .a). La razón de la estimación del
recurso de casación consiste en que la inexistencia de las licencias de vertido
“no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la
actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un
planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado
por el departamento correspondiente de la Generalidad de Cataluña, lo que
supone el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la
133
actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que
agrava la conducta”...(F. J. 13º)
... Es cierto que existen otras resoluciones que mantienen un criterio

diferenciado, pero estimamos que debe reafirmarse el expresado en las últimas
sentencias que acabamos de referenciar, por las siguientes razones:
1º) Es más respetuoso con el sentido literal del precepto, y en

consecuencia con el principio de legalidad.
2º) Es más respetuoso con el principio de proporcionalidad. En efecto el

Código Penal de 1995 impone una sustancial elevación punitiva para los
subtipos agravados del art 326, pues la pena mínima de seis meses y un dia
prevenida en el Código Penal anterior para estos casos se ha convertido en un
mínimo de cuatro años de prisión, sin posibilidad de suspensión condicional,
por lo que la pena legalmente establecida para los supuestos agravados solo
será proporcional si la apreciación de la agravación se realiza de manera
estricta y rigurosa.
3º).- Impide una excesiva expansión del subtipo agravado en detrimento

del básico. Si la licencia exigida para excluir la agravación es la específica de
cada modalidad de vertido, puede llegar a identificarse esta carencia de
autorización específica con la ilegalidad del vertido, corriéndose el riesgo de
vulnerar el principio “non bis in idem” al aplicar el subtipo agravado por la
misma infracción administrativa que determina la concurrencia del elemento
normativo del tipo básico...» (F. J. 14º)
Vertidos ilegales.

<<...” El art. 325 del Código penal requiere, en el caso enjuiciado, los
siguientes elementos: a) la realización de un vertido a las aguas terrestres; b)
que tal vertido contravenga las leyes u otras disposiciones de carácter general
protectoras del medio ambiente; c) que dicho vertido pueda perjudicar
gravemente el equilibrio de los sistemas naturales; d) que el agente obre con
dolo directo o eventual, porque en caso de imprudencia grave se aplicará el art.
331 del Código penal.
En el caso, de la lectura del “factum”, pueden entenderse comprendidos
tales requisitos; así, en el primer párrafo se indica: “los vertidos ilegales
altamente contaminantes al río Ibaizabal a su paso por Abadiano... produjo la
intoxicación y muerte de los peces del citado río e influyó muy negativamente
en la fauna y flora del mismo” (hasta cinco vertidos, con sus correspondientes
fechas, en el curso del año 1996); “entre septiembre de 1996 y abril de 1997,
continuaron los vertidos tóxicos con elevadas concentraciones de cinc, cromo y
cianuro, superiores a los niveles permitidos, lo que imposibilitaba el desarrollo
piscícola y de la flora del arroyo Sagasta o Mendiola del río Ibaizabal a la altura
134
de la empresa citada”. Los hechos probados describen igualmente otro vertido
de fecha 8 de junio de 1998 de iguales características, que se define como
gravemente perturbador del ecosistema (en concreto, se expone en los hechos
probados que se apreciaron valores de cianuro y cromo superiores a los
permitidos sobre vertidos).
Se constata igualmente en la sentencia, que el cauce fluvial estaba
limpio más arriba de la ubicación de la empresa del acusado Ramiro Prado
Sancha, y en cuanto a la gravedad de su incidencia en el ecosistema,
verdadero elemento normativo del tipo, y que supone el deslinde con la mera
actuación sancionadora de la Administración, tal concepto jurídico debe ser
evaluado en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo a la
potencialidad lesiva de los vertidos, como delito que, tras la nueva redacción en
el Código penal vigente, ha sido calificada en alguna resolución de esta Sala
(Sentencia 1828/2002, de 25 de octubre) como delito de peligro abstracto en
función de la mención “pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales”, incorporada al tipo penal del art. 325, lo que se justifica
plenamente en el caso de autos, dada la gran toxicidad de los elementos
vertidos (cianuro, cinc y cromo), la frecuencia de las inmisiones, y la falta de
utilización o mantenimiento de la depuradora, que produjo tan devastadoras
consecuencias, al punto de impedir la misma potabilización del agua. Estas
características permiten calificar tales vertidos como gravemente perjudiciales
para el ecosistema...”>>. (F.J. 3º)
DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Falso testimonio.
135
Ponente: Sr. Jimenez Villarejo
Sentencia 1624/2002 de fecha 21/10/2002
«El delito de falso testimonio definido en el art. 458 CP -que es el apreciado en

la Sentencia recurrida- se comete cuando una persona llamada a prestarlo en
causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le
representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad
es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza
mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral-
recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un
reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal,
siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de
libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal
frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos
bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable
para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la
declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito
porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede
basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constitutir la
premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un
testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es
valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un
pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione
un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón
fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es
tipificado como delito en la ley penal.
De acuerdo con esta "ratio", el CP 1995 ha prescindido de la casuística
tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores
y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia
de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una
alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en
causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por
delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o
restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente
derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro
falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo
agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de
un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición
objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera
recaído sentencia condenatoria». (F.J. 11º)
Infidelidad en la custodia de documentos. Delito de resultado.

136
<<...” El delito de infidelidad en la custodia de documentos es un delito
contra la Administración pública con un objeto de protección consistente en el
propio contenido documental y los derechos que del mismo pueden extraerse.
Se trata de proteger el documento frente agresiones materiales con distintas
dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total
o parcial del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del
delito. De las modalidades típicas expuestas, la que podría ajustarse al hecho
probado sería la de ocultación. En su comprensión ha de incluirse los
supuestos de "paralización del trámite obligado.. no entregar o incluso dilatar
indefinida y sensiblemente la presencia del documento", de manera que
requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y
localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este
sentido, como delito de resultado, debe exigirse que el documento haya sido
ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo...”>>. (F.J. 1º)
Obstrucción a la justicia. Requisitos.

<<...” El delito que ahora se examina tiene su precedente en el artículo

325 bis del Código Penal anterior, en el que fue introducido por la Ley Orgánica
8/1983, de 25 de junio.
En el párrafo primero de dicho precepto se castigaba al que con
violencia o intimidación intentare que un denunciante o parte, perito, intérprete
o testigo en un procedimiento, se retracte de su denuncia, desista de la acción
o deje de prestar su declaración, informe o traducción, o las preste
desviadamente.
Esta redacción ha sido modificada en el Código vigente, en cuyo artículo
464.1 se sanciona al que con violencia o intimidación intentare influir directa o
indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado,
procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento "para que modifique
su actuación procesal".
Como señala un sector de la doctrina, esta nueva redacción no puede
considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretación hemos
de fijar el concepto de actuación procesal.
Para la Real Academia de la Lengua actuación significa autos o
diligencia de un procedimiento judicial -segunda acepción-, y actuar, ejercer
funciones propias de un cargo o realizar actos libres y conscientes.
Partiendo de ello hemos de entender que cuando, como ocurre en este
caso, una persona intimide a otra para que modifique lo que tiene intención de
llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, incurre en el tipo
delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal, siempre naturalmente
que la persona cuya libertad se violenta sea una de las incluidas en dicho
precepto -imputado, abogado, testigo-.
A lo que debemos añadir:
Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la
jurisprudencia ha declarado que el término intimidación como medio
137
conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio. Lo que resulta aún
más claro en este caso, dado que los sujetos son un Coronel y un Brigada de
un Cuerpo jerarquizado como es la Guardia Civil.
Que como resulta de las mismas declaraciones del acusado, lo que él
pretendía es que el Brigada Angel Olivares asumiera su condición de jefe del
Guardia denunciado José Cañizares López, alterándose y profiriendo la frases
ya reseñadas cuando entendió que las manifestaciones del Brigada no iban en
ese sentido.
Que el delito ahora examinado, de tendencia o simple actividad, se
consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido.
Que, como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el
elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito
de influir o influenciar, en este caso, a un testigo; lo que aparece ahora como
inferencia lógica derivada de lo ya expuesto.
Por todo ello los Motivos Primero y Segundo que integran el recurso de
casación formulado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Madrid de 25 de junio de 2002, deben ser desestimados...”>>.
(F.J. Unico)
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. Violación de secretos.

Art. 417.1

Ponente: Sr. Jiménez Garcia
«...” bien jurídico protegido por este delito y en general por todos los
integrados en el Capítulo IV del Título XIX, capítulo de nuevo cuño que viene a
estar integrado por un catálogo de conductas cuyo denominador común está
representado en la correcta preservación y utilización de los medios o
instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la Administración
en el concreto aspecto de la estricta confidencialidad de las informaciones de
que dispone la Administración, las que no puede --no deben-- ser
aprovechadas por los funcionarios, que son los primeros custodios de la
legalidad, para ser utilizadas en fines extramuros de la función pública, y
desde esta perspectiva, el daño a la causa pública está constituido por la
quiebra de la credibilidad que en el colectivo social deben tener todas las
instituciones y, los funcionarios que las encarnan. Nada más desmoralizador
que el custodio de la legalidad --en el concreto aspecto del sigilo profesional--
se convierte en el infractor de la norma, y desde esta perspectiva hay que
concluir que ha habido un daño para la causa pública relevante penalmente
dada la reiteración del quebrantamiento de secreto y la cualificación profesional
del sujeto activo. Es evidente que la acción analizada integra el tipo básico del
art. 417-1º del Código Penal, se trata de una cesión de información a un tercero
en tema referente a inmigración ilegal, y a trabajo clandestino en clubes de
alterne de mujeres en situación ilegal en España, cuestiones ambas muy
sensibles por el marco de explotación que suele acompañar tales
actividades...”». (F.J.1º)
138
DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA. Inducción.

«... El delito contra la Hacienda Pública está legalmente configurado como un

tipo especial propio en tanto su autor tiene que tener forzosamente la cualidad
de sujeto del impuesto cuyo pago se elude. Y como el IRPF es un impuesto
que grava la renta de cada persona física, el acusado José María Vives Vidal
únicamente pudo cometer el delito concretado en la elusión fraudulenta de la
cuota tributaria que pesaba sobre él. No pudo ser autor, ni directa ni
mediatamente, de los delitos que pudieron haber cometido los otros acusados
omitiendo el pago de las cuotas tributarias que a cada uno de ellos
correspondía...
... Pero distinta debe ser la solución si de lo que se trata es de imputarle

responsabilidad en esos trece delitos en concepto de inductor.
La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que

consiste en suscitar en otro, dolosalmente, la resolución de cometer el acto
punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa
como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la
posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución
criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la
realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación
dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por
lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala,
que la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su
causa, b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y
encaminada a la comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con
entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho
perseguido, d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere
tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y e) productora de
su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo
a la ejecución del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la
inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el
principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media
o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede
integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor
no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad
como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque
contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad
completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por
ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por
el error en que el mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta
respuesta al recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de
139
que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el
"extraneus", esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria
para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del
"intraneus"...». (F. J. 16º)
Inducción.

«...” Y como el IRPF es un impuesto que grava la renta de cada persona

física, el acusado José María Vives Vidal únicamente pudo cometer el delito
concretado en la elusión fraudulenta de la cuota tributaria que pesaba sobre él.
No pudo ser autor, ni directa ni mediatamente, de los delitos que pudieron
haber cometido los otros acusados omitiendo el pago de las cuotas tributarias
que a cada uno de ellos correspondía. En este sentido, hay que decir que tiene
plena razón el Tribunal de instancia al desestimar la pretensión de que José
María Vives Vidal fuese condenado como autor de catorce delitos contra la
Hacienda Pública, de uno de ellos como autor material y directo y de los otros
trece como autor mediato. Pero distinta debe ser la solución si de lo que se
trata es de imputarle responsabilidad en esos trece delitos en concepto de
inductor.
La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste
en suscitar en otro, dolosalmente, la resolución de cometer el acto punible. Se
exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor
inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad
de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el
inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del
hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que
reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria. Por lo
demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia de esta Sala, que
la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b)
directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la
comisión de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente
para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d)
dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir
como que se comete el delito a que se induce y e) productora de su específico
resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución
del delito. Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como
cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina
y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al
cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho
principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta
de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición.
La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la
producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos
constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del
140
autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el
mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta respuesta al
recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de que, en un
delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el "extraneus",
esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la
acción típica, sea inductor o cooperador necesario del "intraneus". El tema ha
sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta
desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de
dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta
Sala de 18 de Enero y 24 de Junio de 1.994, 20 de mayo de 1.996, 25 de
Marzo de 1.997 y, más recientemente, 21 de Diciembre de 1.999. Como se
dice en la última de las sentencias mencionadas, "la ley no impide la
punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'.
Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no
infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la
prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo
penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen
sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la
participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el
resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo
bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la
causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el
partícipe contribuye a la producción del acto ilícito".
A la luz de cuanto acabamos de decir no parece dudoso que el acusado
José María Vives Vidal debió ser condenado como inductor de los delitos
contra la Hacienda Pública que realmente cometieron, aunque por ellos no les
sea exigible responsabilidad criminal, las personas que estaban vinculadas a
aquél por lazos familiares o laborales. Dichas personas -los acusados
absueltos- no sólo presentaron, cada uno de ellos, las declaraciones mendaces
del IRPF correspondiente al ejercicio de 1.992, acto final de la operación con
que directamente se eludió el pago a que estaban obligados en razón de los
dividendos obtenidos con la venta de las acciones que habían recibido de José
María Vidal Vives, sino que con anterioridad realizaron múltiples actos que
fueron preparando el encubrimiento de los sujetos al impuesto y la omisión de
su pago, mediante acuerdos adoptados en las juntas de accionistas de la
sociedad instrumental en que se habían concentrado las acciones, tales como
el reparto de los dividendos, las sucesivas ampliaciones y reducción del capital
de dicha sociedad, el consentimiento en la adquisición por la sociedad
finalmente interpuesta del 97,20% de dicho capital social, etc. De este modo,
se puede decir que cada acusado absuelto realizó una actividad que, en su
conjunto, constituía un hecho típicamente antijurídico puesto que consistía en
la participación en una maquinación engañosa encaminada a eludir el pago de
la cuota del IRPF que a cada uno correspondía. No se les ha considerado
autores de delito porque no se ha estimado acreditado que tuvieran
conocimiento de la finalidad y efectos de las operaciones realizadas y sí que
actuaron en la confianza que tenían depositada en quien fue, además de
cabeza de familia, el director permanente de las empresas y negocios
familiares y cuya actuación difícilmente podían interferir pues exigía la
colaboración de todo el grupo. Pero aunque esto haya sido bastante para
descartar en los acusados absueltos el dolo propio del delito fiscal -o quizá
141
mejor, el conocimiento de la ilicitud de su comportamiento- es claro que la
conducta de José María Vives Vidal, diseñando y planificando cuidadosamente
la operación defraudatoria, dando a sus familiares y a su empleado de
confianza las instrucciones necesarias para que todos desempeñasen el papel
que les había asignado en el desarrollo de la operación, de forma que todos
llegasen a la misma meta de omitir el pago del impuesto, para lo cual ejerció la
indiscutible autoridad que se le reconocía, y ejecutando materialmente los
actos para los que no era necesario el concurso de los demás, es claro
-decimos- que dicha conducta es fundamentalmente la de un inductor aunque
no falten en ella elementos propios de la cooperación necesaria. La conclusión
a que todo ellos nos conduce es que efectivamente en la Sentencia recurrida
se infringió el art. 14.2º CP 1.973 al no subsumir en esta norma -y en el tipo de
la inducción- al acusado José María Vives Vidal por lo que se refiere a su
participación en los trece delitos contra la Hacienda Pública objetivamente
cometidos por los acusados absueltos en la instancia...”». (F.J. 16º)
Prescripción. Regularización tributaria.

Ponente : Sr. Conde-Pumpido Tourón
«... La cuestión de si la Ley 1/1998 de 26 de febrero, de Derechos y Garantías

de los contribuyentes, que ha modificado la redacción del art. 64 LGT y ha
fijado en cuatro años el plazo de prescripción de determinadas facultades de la
Administración, determina también una modificación del plazo de prescripción
señalado por el Código Penal para el delito fiscal ya ha sido resuelta por la
jurisprudencia en sentido negativo por sentencias de 26 de julio de 1999, 6 de
noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001 (ésta con alguna matización “obiter
dicta”, que se aparta de la doctrina general), 30 de octubre de 2001, 15 de julio
de 2002 y 5 de diciembre de 2002.
La primera sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 1/98 que

ya estableció este criterio fue la de 26 de julio de 1999 (núm. 1231/1999). Aún
cuando la parte recurrente no utilizó como argumento a favor de la prescripción
delictiva la modificación operada en el art 64 de la LGT, sin embargo, en la
forma en que estaba planteado el motivo casacional por prescripción, la
cuestión de si el plazo de prescripción del delito fiscal era de cuatro o de cinco
años resultaba determinante para su resolución, ya que la querella por delito
fiscal a que se refería el recurso de casación se habia interpuesto entre los
cuatro y los cinco años de la fecha de consumación delictiva. La Sala, sin
entrar a rebatir alegaciones que no se habían formulado expresamente,
resolvió sin embargo la pretensión de fondo con precisión y contundencia,
afirmando como “ratio decidendi” que “el plazo legalmente previsto para la
prescripción de esta clase de delito contra la Hacienda Pública es
indudablemente el de cinco años"...(F. J. 5º)...
... La Ley 1/1998 de 26 de febrero no contiene disposición alguna que

derogue o modifique de modo expreso el plazo de prescripción del delito fiscal.
142
En consecuencia dicha derogación únicamente podría ser tácita, al estimar los
defensores de esta tesis, incluida la parte aquí recurrente, que el
establecimiento de plazos más cortos de prescripción de determinadas
acciones de la Administración es incompatible con mantener un plazo de
prescripción distinto para el delito fiscal.
Para que esta tesis de la incompatibilidad fuese admisible habría que

sostener la necesaria equiparación de los plazos de prescripción de los delitos
y de las infracciones administrativas correlativas, equiparación que ni se
mantiene por la doctrina ni se constata en la práctica legislativa. Por ello la
sentencia de 6 de noviembre de 2000 señala sucintamente en esta materia que
ha de estimarse que el nuevo art 64 de la LGT “no modifica el plazo de
prescripción del delito fiscal pues nada obsta a que el delito se someta
legalmente a plazos de prescripción más largos que la infracción administrativa,
en razón de su mayor gravedad”.
Esta misma argumentación es reiterada en sentencias posteriores, como

la de 30 de octubre de 2001, núm. 1807/2001, o la más reciente de 5 de
diciembre de 2002. Asimismo la STS de 10 de octubre de 2001 señala
expresamente que "es de ratificar aquí la independencia de los plazos
previstos en los arts. 131 del Código Penal y 64 de la LGT establecida en la
STS 6 de noviembre de 2000 " .
Es claro que el plazo de prescripción penal de un delito ecológico, por

ejemplo, se determina por lo dispuesto en el art 131 del Código Penal de 1995
y es absolutamente independiente del plazo de prescripción administrativa de
la infracción de las disposiciones generales protectoras del medio ambiente
que integra el elemento normativo del tipo.
En la sentencia de 5 de diciembre de 2002, núm 2069/2002, se

argumenta que no solamente nada se opone a que el plazo de prescripción
señalado al delito sea superior al establecido para la infracción administrativa,
sino que además ésto es lo correcto, pues del mismo modo que el plazo de
prescripción de los delitos se fija en atención a su gravedad, entre delito e
infracción administrativa debe mantenerse el mismo criterio con sus evidentes
consecuencias...(F.J. 7º)
.. Un tercer argumento utilizado para sostener la extinción de la

responsabilidad penal por el plazo de cuatro años es el de la aplicación
analógica de la regularización fiscal. Se alega que el pago espontáneo fuera
de plazo antes de la notificación del inicio de actuaciones de comprobación por
la Administración Tributaria, o antes de la querella o denuncia caso de que tales
actuaciones no se hayan producido, da lugar a la exención de la
responsabilidad penal (art. 305.4 CP 95), por lo que, por analogía, el transcurso
del plazo de prescripción de la obligación tributaria antes del inicio de las
actuaciones penales debe conducir al mismo resultado.
A este tercer argumento también se respondía sucintamente en la

sentencia de 6 de noviembre de 2000, señalando que “ tampoco cabría
considerar la aplicación analógica de la excusa absolutoria de regularización
143
tributaria, pues la aplicación de una norma por analogía requiere que concurra
identidad de razón (art. 4.1 del Código Civil) y es claro que las razones de
utilidad que subyacen en la excusa absolutoria de regularización tributaria -el
favorecimiento o promoción del pago voluntario- no concurren cuando la
extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al
contribuyente”...». (F.J. 11º)
DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Autoconsumo. Juicio de inferencia

sobre el destino de 100 comprimidos de M.D.M.A.
Recurso: Casación.º 748/2002

Ponente: Sr. Conde -Pumpido Tourón
Sentencia: n.º 390/2003 de fecha: 18/03/03
«El juicio de inferencia de la Sala no es absurdo, ni ilógico, ni irracional por lo

que debe ser respetado, máxime cuando tiene su apoyatura fáctica básica en
declaraciones testificales (la de la doctora y el educador del centro de
drodependientes de Avila donde se trata a los acusados de su toxicomanía)
quienes aseveraron ante la Sala la condición de consumidores habituales de
éxtasis de los acusados, que se encuentran sometidos a una cura de
desintoxicación respecto de dicha sustancia.
La Sala ha valorado dichas declaraciones con las ventajas que
proporciona la inmediación y también ha podido valorar directa y
personalmente las declaraciones de los propios acusados en el juicio oral. En
consecuencia, la Sala sentenciadora ejercita lo más íntimo de la función de
juzgar al valorar críticamente en cuanto a su verosimilitud y credibilidad, las
manifestaciones de los acusados, sometidos en su presencia a un
interrogatorio contradictorio. Ponderando los demás datos acreditados
(cantidad de droga ocupada, no excesiva, y circunstancias de la ocupación,
poco significativas) en relación con los testimonios y declaraciones practicadas
en su presencia acreditativas del hecho de que los acusados son consumidores
habituales de la sustancia ocupada, la conclusión a la que llega la Sala
sentenciadora no puede considerarse irrazonable. (F.J. 3º)
CUARTO.- El recurso del Ministerio Fiscal otorga un valor casi absoluto
a un dato único, que aun cuando es relevante no puede ser decisivo, como es
la cantidad de droga ocupada, que en este caso no resulta excesiva y no
permite descartar el criterio fundado de la Audiencia en cuanto a su destino al
autoconsumo.
En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por
ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993, excluye que el destino al tráfico se
pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia
de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal
entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del
delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo
que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya
que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una
cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de
tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin
144
que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente
excede del propio consumo inmediato. (F.J. 4º)
Cuando la Sala sentenciadora funda en gran parte su convicción (o su
ausencia de convicción sobre la concurrencia de un elemento del tipo, como
sucede en este caso) en su apreciación de determinados testimonios y en la
verosimilitud de la versión de los acusados, ha de cuidarse extremadamente no
rebasar los limites de lo que es revisión del juicio de inferencia e invadir lo que
es revisión del criterio valorativo de la Sala sentenciadora en la opción entre
dos relatos fácticos alternativos, ambos verosímiles.
Esto es, a nuestro entender, lo que sucede en el caso actual, en el que
existen dos alternativas fácticas, la de la acusación y la de la defensa, dos
relatos diferentes con elementos circunstanciales que van más allá del mero
elemento subjetivo del destino de la droga ocupada, y la Sala sentenciadora
opta razonada y razonablemente entre esos dos relatos considerando
verosímil la versión fáctica de los acusados, en el sentido de que habían
efectuado un acopio de pastillas para cuatro o cinco días, versión que se
corresponde con la cantidad de droga ocupada.
De la duda no cabe extraer certeza por lo que no es procedente que este
Tribunal Casacional, sin haber contemplado el juicio, sustituya la duda del
Tribunal sentenciador por una convicción condenatoria». (F.J. 5º)
Agravante de pertenencia a organización o asociacion.
Recurso:nº 955/2001P
«Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como

organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la
agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido
evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que
opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al
tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se
ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la
debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.
Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una
cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes
que lo componen o han de componerlo".
La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido
entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la
coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud
ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en
la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una
pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero
no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de
la organización.
A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo.
El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y
145
una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de
permanencia a través de varias operaciones, en una con participación activa
del recurrente, en tanto que en otra no interviene pero sí otras personas
también miembros de una organización, que se recogen en la sentencia de
instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la
doctrina casacional al respecto. Constatamos, además, que los integrantes del
grupo se han desplazado a las Islas Canarias para tal operación, han
contactado con otras personas que eran investigadas por su conexión en
tráfico internacional de drogas, han dispuesto de especiales medidas de
seguridad y transporte para la realización del hecho ilícito, lo que evidencia la
disposición de medios y esfuerzos que superan la mera delincuencia.
A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los
acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición
de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los
intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización».
(F.J. 4º)
Apertura de envío conteniendo droga por destinatario distinto del

acusado.

«Dicha apertura aparece correctamente realizada por los empleados de la

empresa que utilizaba el apartado de correos 16.123 como correcto fue poner
en conocimiento de la Policía el hallazgo de una sustancia sospechosa en su
interior, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 58,184 gramos y una
riqueza en base del 67,2%, procediendo funcionarios policiales a realizar las
pertinentes investigaciones gracias a las cuales se acreditó que los acusados
eran los verdaderos destinatarios de la sustancia estupefaciente como
igualmente se acreditó el uso de otros apartados de correos y la existencia de
instrumentos e importantes sumas de dinero que evidenciaban el destino al
tráfico de la sustancia estupefaciente interceptada». (F.J. 1º)
Aplicación del art. 376 C.P.
Recurso: 2295/2001
«El art. 376, de nueva creación en el vigente Código Penal tiene su

antecedente inmediato en la figura del arrepentido o colaborador que se
introdujo en el art. 57 bis b) del anterior Código Penal --L.O. 3/1998--, en
relación a los delitos de terrorismo y que el actual ha extendido a los delitos de
tráfico de drogas y que se integra por el abandono de las actividades delictivas,
lo que supone la ruptura con la organización clandestina más la presentación
146
ante las autoridades confesando los hechos más la colaboración activa en
alguna de las formas que establece el artículo.
Por su origen y la ratio que inspiró la figura del arrepentido en materia de
terrorismo parece más orientada a casos de delincuencia organizada que
obviamente ni se dan en el presente caso, ni tampoco se puede predicar del
recurrente que cumpliera los requisitos del tipo; Manuel fue detenido y
confesando su intervención --obvia porque llevaba la droga-- implicó al otro
recurrente, se trata en definitiva de un supuesto de codelincuencia descubierta
por la manifestación del coimputado unida a otras evidencias dada la
imposibilidad de condenar exclusivamente por la sola confesión del coimputado
--al respecto es suficiente la cita de la reciente STC de 9 de Diciembre de 2002
en el R.A. 165/2000--, todo lo expuesto no es óbice para conceder una
relevancia penal a la confesión del recurrente pues qué duda cabe que quien,
en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque esta se
impusiera por la evidencia de las pruebas, y facilita la investigación judicial está
patentizando una actitud que debe ser relevante para la determinación de la
cantidad de pena a imponer y ello haciendo uso de las facultades de
individualización judicial de la pena a que se refiere el art. 66-1º del Código
Penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia una vez se rectifique la
calificación jurídica de los hechos en cuanto al subtipo de notoria importancia
como se abordará en el Fundamento Jurídico cuarto». (F.J. 3º)
Atipicidad del “consumo compartido” excepcionalidad.

Ponente: Calvo- Rubio
«El bien jurídico en los delitos de narcotráfico, es la salud pública que se ve

negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si
es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación,
incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la
reforma de la LO 8/83, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se
cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera
pretenderlo. (SSTS 17-10-90, 20-9-91, 28-9-92 entre muchas). La juriprudencia
de los últimos años (SS. 22.-12-98, 25-5-99 y 26-9-2000 entre otras) ha
seguido manteniendo que la invitación grautira al consumo sigue siendo
delictiva aunque ha admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la
atipicidad de la conducta en el llamado "consumo compartido" como modalidad
el autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que
por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para
ayudar a quien ya es drogadicto en un proceso de deshabituación o para
impedir los riesgos de un posible síndorme de abstinencia.
Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo
lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión
de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión solo podría
afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan
sumariamente: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos,
pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción
147
y su habituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un
lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras
personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia
sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado,
único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 5) que la acción
sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascedencia social. (SS 846/99, de 25
de mayo, 188/99, de 9 de febrero y 1441/00, de 22 de septiembre y 658/2002
de 12 de abril).
Sin esos requisitos -que no concurren en el presente caso- la actividad
de intermediación ha de considerarse punible, por no excluirse totalmente el
riesgo potencial para el bien jurídico protegido». (F.J. 1º.2º)
Cantidad exigida. Supuestos excepcionales.

Ponente: Sr. Colmenro Menéndez de Luarca
«...”En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en

algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº
1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan
insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud,
aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material
por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal
sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04
g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero
de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y
STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína).
Pero se trata de supuestos excepcionales, en la mayoría de los cuales no
se ha tenido en cuenta únicamente el dato referido a la cantidad de droga, por
otro lado, el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un
delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un
peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de
protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un
resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la
creación de un riesgo para la salud pública, y trata de evitarlo mediante la
prohibición del consumo de las mismas, considerando delictivas las conductas
que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento
del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se
ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de
posesión con aquellos fines. No se contempla que pueda perjudicar directa e
inmediatamente la salud del consumidor, sino que se entiende que, en atención
a la tolerancia, a la adicción, y a los demás efectos que produce su consumo
en el ser humano, a corto, medio y largo plazo, puede afectar negativamente a
las condiciones de salud del conjunto de los ciudadanos.
La tenencia de sustancias de la clase expuesta con la finalidad de entrega
a terceros, aun siendo indeterminados, ha de reputarse una conducta típica con
independencia de la cantidad de sustancia poseída, pues lo determinante no es
la cantidad sino el destino al tráfico. Desde ese punto de partida, también es
antijurídica, puesto que, creando un riesgo, mayor o menor, para el bien
148
jurídico, no concurre en ella, en principio, ningún elemento que la transforme en
un actuar conforme a derecho. Ello sin perjuicio de que el quantum de
antijuricidad pueda ser tenido en cuenta para graduar la pena.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones,
referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia
transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando
carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se
trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello
puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de
las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo
permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos...”». (F.
J: 2º)
Cantidad exigida. Supuestos excepcionales.

<<...” Sobre este extremo existen pronunciamientos de esta Sala, en los

que cuando la cuantía de la droga objeto del delito sea verdaderamente exigua
(casos de intervención de una papelina, con escaso peso y mínimo porcentaje
de principio activo) se ha procedido a absolver al acusado, por ausencia de
antijuricidad material, vista la imposibilidad de dañar la salud de terceros. No
obstante y a pesar de proceder de tal modo, esta Sala ha sido precavida en
evitar el fraude de ley frente a los vendedores al menudeo, que según se
distribuyan las dosis, el efecto pretendido, si no se logra con una sola toma,
puede conseguirse con dos o tres. Mas, faltando datos que evidencien tal
fraude, ha constituído criterio resolutivo en casación la absolución en supuestos
de insignificancia.
Para evitar disparidad de criterios, unificando decisiones, como
corresponde a la labor nomofiláctica y armonizadora de este Alto Tribunal,
constituye un instrumento valiosísimo de referencia el dictamen de octubre de
2003 de la Agencia Antidroga de la Consejería de Madrid, en donde se señalan
las dosis mínimas de nocividad de las sustancias tóxicas. Ciertamente son
reducidas, pero no pasa por alto que, siendo el delito que examinamos de
peligro abstracto, nunca puede descartarse que la droga en última instancia
puede ser consumida por niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y en
general personas más débiles o menos resistentes a la nocividad del producto.
En nuestro caso (cocaína) se cifra como cantidad aproximada la de 50
milígramos, reducida a pureza.
Al acusado le intervinieron en total 15,204 gramos que con un principio
activo que alcanza 1,05 gramos.
De acuerdo con esta referencia, el acuasdo pudo conseguir hasta 20
dosis tóxicas de esta instancia. De ahí que deba quedar desvanecida y
aclarada la confusión indudable padecida por el recurrente que alude el
"consumo medio diario de un adicto a la sustancia", que nada tiene que ver con
la cantidad mínima susceptible de dañar la salud del consumidor. No es lo
149
mismo el consumo usual diario de un adicto, que cantidad inocua o dósis tóxica
mínima.
El submotivo no debe prosperar.
Insistiendo en la infracción del art. 368 C.P. la protesta ahora la articula
con carácter subsidiario interesando la aplicación del inciso último del precepto
sustantivo enunciado, esto es, sostiene que habida cuenta de la escasa
cantidad de droga aprehendida debe estimarse que el daño a la salud de las
personas no es grave. Pretende, en suma, el recurrente, que se degrade el
efecto dañino de una droga y su catalogación jurídica, por ser escasa la
cantidad considerada.
El planteamiento es inaceptable. No es posible realizar la conversión de
una droga que causa grave daño a la salud, conforme a los Convenios
Internacionales suscritos por España (art. 96-1º C.E.) y las declaraciones del
Tribunal Supremo, en otra que el efecto causado no sea grave.
Se puede hablar de la inocuidad de una sustancia tóxica por la exigüidad
de la dosis ingerida, pero cuando rebasa los límites mínimos de la nocividad el
daño que produce al organismo debe considerarse grave, si el principio activo
ha sido técnica y jurídicamente calificado de grave.
En este mismo apartado incluye otra protesta referida a valoración de la
droga que estima desorbitada. Su valoración en 150.000 pts. fue realizada por
peritos o expertos, por los cauces procesales adecuados. El recurrente no
atacó tal valoración por las vías que la propia ley procesal le brindaba. Ahora
en este trance procesal no puede desconocer ese extremo y menos tratar de
impugnarla, como cuestión nueva, desde el momento que no fue
oportunamente alegada en la instancia...”>>. (F.J.1º)
Cantidad insignificante, Dosis mínimas.

<<...” Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales

ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito era insignificante, ha
considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o
capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo
de lesión, declarando la impunidad.
A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la
hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la
transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con
escasísimo porcentaje de principio activo.
En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca
puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance
a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y otras personas débiles o de
menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.
Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los
vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan divisiones de las
dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.
150
También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten
mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría
estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio
plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas
sustancias tóxicas.
Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que
ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso
porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia
genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de
cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las
cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por la Agencia
Antidroga de la Consejería de Sanidad de Madrid.
Por referirnos a las de uso más repetido, en el informe se establecen las
siguientes dosis mínimas:
-heroína 0,75-1,25 milígramos
-cocaína 50 milígramos
-hachís 10 milígramos
-M.D.M.A. 20-50 milígramos
De esta breve reseña se comprueba que la cantidad mínima de cocaína,
a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud de un hipotético
consumidor, es de 50 milígramos, cantidad muy alejada de los 20 milígramos
(reducidos a pureza) que el acusado vendió al tercero...”>>. (F.J.1º)
Concurso de normas.
Ponente: Delgado Garcia
«Nos encontramos ante un concurso de normas del art. 8 CP a resolver por lo

dispuesto en su regla 4ª que manda aplicar el precepto penal más grave con
exclusión de los que castiguen el hecho con pena menor. Véase la reciente
sentencia de esta sala de 4.7.2002 en su fundamento de derecho 4º apartado
A).
Aquí cabe aplicar el tipo básico del art. 368 en cuanto a la posesión de
la cocaína, que es droga que causa grave daño a la salud, a castigar con las
penas de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y
con relación al hachís, sustancia esupefaciente que no causa tal grave daño a
la salud, habría de aplicarse el tipo agravado del art. 369.3º, es decir, pena de
prisión de tres años a cuatro años y medio (art. 70.1) y multa del tanto al
cuádruplo.
Para valorar la mayor o menor gravedad, de las dos clases de pena
prevista en estas normas, prision y multa, hemos de atender a la más
importante, aquella que afecta a la libertad de la persona, por lo que el delito ha
de sancionarse por el art. 368, en su primer inciso. La cantidad de hachís
poseída la tendremos en cuenta a la hora de individulizar la pena conforme a
las facultades que el legislador confiere a los tribunales para su determinación
151
concreta dentro de los márgenes legalmente previstos al respecto.
Concretamente, en este caso, al no concurrir circunstancias agravantes ni
atenuantes, ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66 que permite imponer la pena
señalada por la ley reconorriéndola en toda su extensión y conforme a los
criterios que la propia norma penal nos dice: las circunstancias personales del
reo y la mayor o menor gravedad del hecho, siempre con una motivación
expresa -"razonándolo en la sentencia" podemos leer al final de tal regla 1ª del
art. 66-». (F.J. 3º)
Consumación.

<<...” Esta Sala ha declarado que en los supuestos de envió de droga

desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que
la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la sustancia se
encontrase en territorio nacional, habiéndose solicitado por un tercero su
colaboración para que participe de un modo accesorio y secundario en los
pasos previos a la recepción de la mercancía pero sin haber intervenido en la
operación previa destinada a traerla, ni ser el destinatario de la mercancia ni
llegar a tener disponibilidad efectiva sobre la misma.
Desde luego éste no el el caso contemplado, dado el concierto previo del
recurrente con los demás intervinientes en el delito...”>>. (F.J. 2º)
Continuidad Delictiva.

<<...” Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de la

aplicación de la continuidad delictiva al delito de tráfico de drogas, la propia
naturaleza de éste delito contra la salud pública conlleva la dificultad de su
apreciación, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro
abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar
mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas en el
artículo 368 C.P., sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado
concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para
alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de
resultado cortado, pudiendo distinguirse entre el tráfico potencial (suficiente
para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico
material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha
(S.T.S. de 23/9/93 y la numerosísima cita jurisprudencial que contiene en su
fundamento jurídico segundo). En rigor, adquirida por el agente una partida de
sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo
además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante
la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del
152
volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no
significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un
único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de
consumidores). La pluralidad de acciones típicas, autónomas e independientes,
o, más exactamente, la pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables
que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta
individualización de una nueva acción incardinable en el tipo aplicado,
autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la
salud pública. La S.T.S. de 30/5/84 señala también que solo se debe aplicar la
continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública "cuando las acciones
de tráfico de estupefacientes son ejecuciones parciales y fragmentarias de un
plan preconcebido y desarrollado en diferentes ocasiones". Pero naturalmente
ello debe entenderse siempre y cuando tenga lugar temporalmente con
anterioridad a la consumación del delito conforme a lo dicho más arriba (ver,
entre otras, S.S.T.S. 1038/00 o 763/03)
En el presente caso no se dan los requisitos para entender la existencia
de diferentes delitos de la misma naturaleza, tipicidades renovadas, pues lo
que se desprende es la distribución entre múltiples compradores de sustancias
estupefacientes acopiadas previamente por los acusados sin distinguir fases
distintas o provisiones susceptibles de ser consideradas autónomamente...”>>.
(F.J. 2º)
Decomiso de bienes.

«...” El artículo 374 C.P., que es una norma especial en relación con la
general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en
materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca
desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los
equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos,
buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que
sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los
delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373), o provengan de los
mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las
transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que
también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de
buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en
segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió
como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 C.P. 1973 lo
incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse
dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, y por ello
debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados
delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que
incorpora el vigente artículo 128, debe suponer que la aplicación del decomiso
no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena
accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de
153
proporcionalidad, y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el
artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe
operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios
términos del artículo 128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o
instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con
la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho
completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá
acordarse parcialmente el decomiso. Debemos adelantarnos para señalar que
no es este el caso teniendo en cuenta lo que se dice en el hecho probado, pues
carecería de justificación no aplicar esta consecuencia cuando los bienes
potencialmente objeto de la misma han sido adquiridos con dinero procedente
del narcotráfico, pues de ser así quedaría desvirtuada la finalidad perseguida
por el Legislador que es consecuencia no sólo de la legislación interna sino de
recomendaciones, convenios y tratados internacionales.
En segundo lugar, también es posible el decomiso cuando los bienes
objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de
drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición
tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también
sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos
necesariamente partir. Esta cuestión fué expresamente así decidida por el
Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 05/10/98
que acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del
Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones
anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se
tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio
acusatorio", lo que también sucede en el caso (ver el segundo Otrosi del escrito
de calificación del Ministerio Fiscal).
Resta, por último, el argumento relativo a la titularidad de los bienes por
tercero de buena fe, es decir, lo que se nos dice es que la recurrente adquirió
los inmuebles decomisados desconociendo el origen de los medios empleados
para su adquisición, pues la buena fe en el presente caso consiste en la
creencia de la inexistencia en el título de vicio alguno que lo invalide (artículos
433 y 1950 C.C.). También el "factum" nos dice lo contrario y la Audiencia
expone y razona acerca del enervamiento de la presunción de la buena fe
(artículo 434 C.C.). Por otra parte, en rigor, no se trata ya de la inexistencia de
buena fe en la adquisición porque conocía el origen ilícito del dinero empleado
para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero
respecto de dicha adquisición. Se trata de una titularidad más aparente que
real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar
la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro como
también se desprende del "factum", cuando en el fundamento de derecho
séptimo constata que ".... dado que todos los antecedentes obrantes en las
actuaciones revelan que era conocedora, como ya se ha dicho, de las
actividades ilegales de su ex compañero y de que los recursos con los cuales
éste adquirió las propiedades de las que consta su titularidad exclusiva o
compartida eran procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas". En todo
caso se trata de un tercero aparente o simulado para encubrir el origen ilícito
del dinero empleado mediante su transformación en bienes inmuebles, es decir,
una verdadera operación de blanqueo de capitales...”». (F. JURÍDICO 1ª).
154
Delitos alimentarios.
Recurso : Casación nº 623/2001

«... En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud del olaquindox, se

trata de una alegación carente de eficacia defensiva, toda vez que el delito del
art. 364,2º,1, CP se comete infringiendo la prohibición de utilizar determinados
productos en la alimentación. Esta prohibición surge de la Orden de 25/7/1996,
que el recurrente no ha impugnado.
3. No obstante, la Defensa cuestiona la subsunción de la acción probada

bajo el tipo del art. 364,2º, 1 CP, alegando que "no se declara como tal [como
hecho probado] que haya administrado a animal alguno sustancia de ningún
tipo". El argumento presupone que este tipo penal contiene un delito de los
llamados de "propia mano". Tal interpretación es inexacta. Se trata de un delito
que puede ser considerado de infracción de deber y que, como tal, se comete
por quien está obligado a su cumplimiento. El deber que impone el art. 364,2º,1
CP no requiere que la infracción sea producto de un determinado movimiento
corporal personal del destinatario de la norma, sino que puede ser cometido
tanto en forma activa como omisiva, es decir, también cuando se omite impedir
que quienes están a las órdenes del titular de la empresa cometan la acción
infractora.
Sostiene la Defensa, además, que "tampoco existe prueba concluyente

de que la sustancia genere riesgo para la salud" de las persona que consuman
la carne de los conejos. Sin embargo, está fuera de discusión que la sustancia
suministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición
formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización
del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de
forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la
prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y
requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino
inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la
Administración..». (F. J. 2º)
Destrucción de la droga tras la sentencia.

«...”Segundo. Se ha aducido quebrantamiento de forma, del art. 850,1º

Lecrim, por denegación de la prueba pericial toxicológica. En concreto, lo que
se reprocha al tribunal es que con la decisión de destruir la sustancia incautada
se impidió la realización de un análisis de contraste. Pero en este punto la
155
respuesta de aquél es inobjetable: ese acuerdo fue tomado en la fase de
ejecución de una sentencia que en ese momento era firme. Y si es cierto que el
art. 338 Lecrim exige la audiencia de las partes, también lo es que ese trámite
está previsto como momento de la instrucción de la causa, es decir, para el
supuesto de una destrucción anticipada, que no es, ciertamente, el caso de la
que aquí se produjo. Por eso, la impugnación carece de fundamento”...».
(F.J.2ª).
Determinación de la cuantía de la pena de multa.
Recurso: Casación nª 2483/2001

«En efecto, la razón les asiste en este extremo a los recurrentes pues, no sólo
resulta imposible la cuantificación del importe de la sanción pecuniaria, dado
que no consta el valor de la droga objeto del delito, que ha de tenerse en
cuenta obligadamente (art. 368 CP) para el cálculo de aquella, al tratarse de
multa de carácter “proporcional”, sino que, además, tal aplicación en este
supuesto, de acuerdo con la razón de ser de esta vía procesal, del precepto
penal a los Hechos declarados probados, lleva a la exclusión de la multa, pues
se ha omitido en éstos e, incluso, en la Fundamentación Jurídica, que pudiera
servirles de complemento, toda referencia a ese valor». (F.J. 4º)
Dosis mínimas psicoactivas. Conducta antijurídica.

Ponente: Soriano Soriano
<<”...Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales

ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha
considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o
capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo
de lesión.
A pesar de ese criterio incuestinable, esta Sala ha sido cuidadosa a la
hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la
transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con
escasísimo porcentaje de principio activo.
En primer lugar, tratándose de un delito de peligro abstracto, nunca
puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance
a niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc, y otras personas débiles o de
menor resistencia a la toxicidad de las sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.
Tampoco debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los
vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan unas divisiones de
las dosis, para conseguir con dos o tres, lo que con una no se consigue.
También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten
mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría
156
estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio
plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas
sustancias tóxicas. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas
más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis
de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una
referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple referencia, susceptible de
cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las
cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto
Nacional de Toxicología.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las
siguientes dosis mínimas:
- heroína .................... 0,66
milígramos
- cocaína ..................... 50 milígramos
- hachís ....................... 10 milígramos
- M.D.M.A. ................ 20 milígramos
De esa escueta reseña se advierte cómo la heroína es, con mucho, el
producto con mayor grado de dañosidad en el organismo humano. Con la dosis
aprehendida se podrían confeccionar 20 con capacidad de afectar a la salud de
las personas...”>>. (F.J. Unico)
Dosis mínima psicoactiva. Heroína.
Recurso. Casación nº 3062/2002

<<...” El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas,

se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación
anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece
como característica muy acusada que determinados elementos normativos del
tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador
han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal
sentido, y por referirnos al más característico: la Ley no define qué drogas han
de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no,
extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello
entraña.
Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede
doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador
judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza
penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la
peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una
insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de
algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la
aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque
formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.
157
Con el fin de evitar esta divergencia interpretativa, imposible de
mantener en esta Sala de Casación en la medida que tiene como específica
función actuar como verdadera "policía jurídica", fijando la correcta
interpretación y aplicación del derecho, facilitando al ordenamiento jurídico el
principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley a los que se
refieren los arts. 9-3º y 14 de la Constitución, como le corresponde a su
condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, ya el Pleno no
Jurisdiccional de Sala de 24 de Enero de 2003 había acordado solicitar el
oportuno informe del Instituto Nacional de Toxicología en orden a precisar la
cuantía mínima de droga con valor de principio activo para armonizar, en su
caso, la respuesta a dar en los casos de transmisión de mínimas cantidades de
droga.
En respuesta al escrito de esta Sala, el Instituto Nacional de Toxicología
remitió informe recientemente, en concreto el 22 de Diciembre de 2003
determinando, con relación a las distintas drogas, la dosis mínima psicoactiva.
En concreto, en relación a la heroína estimó que la dosis mínima
psicoactiva se situaba en 0'66 miligramos equivalentes a 0'00066 gramos...”>>.
(F.J.1º)
Entrega controlada. Legislación aplicable.

Sentencia nº 1902/2002 de fecha; 18/11/2002
«En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo «Convenio de

aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se
adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que
las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las
entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la
otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante
conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará
autorizada a intervenir».
Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la
legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos
procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía
controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.
De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a
las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas
vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con
el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las
actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que,
de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal,
hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que
se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de
practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en
valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u
158
otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos
practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se
reitera en las Sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001, 21-5-
2001, entre otras muchas. (F.J. 2º)
TERCERO.- La doctrina anterior sirve para declarar que no son las
garantías de la ley española las que sirven de parámetro de control de las
aperturas, examen y vigilancias de los paquetes sospechosos de contener
estupefacientes en otros países del entorno “Schengen”, sino sus propias
legislaciones nacionales, de conformidad igualmente con lo dispuesto en el art.
8º del Código civil». (F.J. 3º)
Error.
Recurso: Casación nº2167/2001

«El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la

conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el
objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación
con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal
por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos
nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento
propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común,
que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad
como autor no precisa específicos conocimientos médicos. (F.J. 11º)
El acusado sabía que el éxtasis que vendía era una droga prohibida. Si
tiene encaje en una u otra de las clases que castiga uno u otro párrafo del art
368 del CP 95 con mayor o menor pena, constituye una cuestión de
subsunción jurídica que no afecta para nada a la existencia o inexistencia de la
conciencia de antijuricidad. El acusado sabía que el hecho estaba prohibido
por la Ley y ello es suficiente para merecer el juicio de reproche que constituye
la culpabilidad como elemento del delito. No concurre, en consecuencia, error
de prohibición, sino a lo sumo, de subsunción, que es penalmente irrelevante.
Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede
confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como
ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm.
1141/1997. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La
creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al
respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que
considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor
duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este
conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual:
en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo
eventual hay dolo. (F.J. 13º)
DECIMOCUARTO.- En definitiva, cuando el acusado sabe, como
sucede en este caso, que la sustancia con la que trafica es una droga
determinada ello quiere decir que tiene el conocimiento propio de la esfera de
159
un lego sobre sus efectos y, en consecuencia, es consciente del peligro
derivado de su acción, por lo que el supuesto error sobre la gravedad no es de
tipo sino que versa, únicamente, sobre la valoración jurídica acerca de si dicha
sustancia debe ser penalmente calificada, o no, como droga que cause grave
daño a la salud.
En estos casos nos encontramos ante un supuesto de error sobre la
subsunción, que no afecta a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere
el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, salvo que el autor
creyese que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente
prohibida por norma alguna. (STS 76/99 de 29 de enero, entre otras).
Y ello es independiente de la creencia que tenga el propio sujeto sobre
la gravedad de su conducta, pues la subsunción jurídica correcta no depende
de la valoración personal del agente sobre la mayor o menor gravedad de su
comportamiento. Basta que el autor, buen conocedor, como señala la propia
parte recurrente, del ambiente en el que se movía y en el que la ilegalidad de la
venta de estas sustancias es notoria, como también son notorios los efectos
que producen, vendiese la droga deliberadamente con plena conciencia de
que se trataba de pastillas de anfetaminas y de que su tráfico se encuentra
penalmente sancionado, para excluir la concurrencia de un error penalmente
relevante.
Para la aplicación del subtipo agravado no es preciso que el traficante
tenga un conocimiento técnico y preciso sobre el daño que causa a la salud la
droga que vende, sino que tenga el conocimiento propio de la esfera de un
lego sobre sus efectos y, en consecuencia, sea consciente del peligro
derivado de su acción». (F.J. 14º)
Heroína. Absolutoria. Consumidas adicto.

<<...” como reconoce la propia sentencia, concurren los elementos

objetivos del tipo al habérsele ocupado a un comprador una determinada
cantidad de un sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser
heroína con un peso de 0,222 gramos con una pureza del 9,5 por ciento.
También se declara probado que el acusado había vendido dicha dosis por el
precio de 2.000 pesetas.
Sobre esta base factica, la sentencia considera que los hechos no son
encajables en el tipo, ya que dada la insignificancia de la cantidad no produce
la lesión del bien jurídico protegido.
2.- Es evidente que concurren los elementos típicos considerados en
abstracto. Ahora bien, las circunstancias del caso análogas a muchas otras,
valoradas por una línea doctrinal de esta Sala, nos lleva a considerar que no
existe más que una mera antijuricidad formal que no se corresponde con la
antijuricidad material, que se derivaría de la lesión al bien jurídico protegido,
que no es otro que la salud publica en general.
No se puede automatizar la respuesta penal hasta extremos que
resulten exagerados y exhasperantes, ya que se pierde de vista el principio de
160
proporcionalidad tan requerido por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal
Constitucional y entra en juego una política reactiva, que no atiende a las
circunstancias del caso y que no analiza ni profundiza, en la concurrencia o no
de la lesión a la salud de la persona a quien se proporciona tan exigua cantidad
de droga.
3.- Para combatir esta tesis se han manejado teorías que sostienen que,
la heroína, cualquiera que sea su cantidad o composición, supone de por si, un
daño para la salud del potencial consumidor, desconociendo que existen otros
productos, que están catalogados como tóxicos y venenosos, que forman parte
de productos medicinales si bien, como es lógico, en proporciones
infinitesimales. Por ello como apuntó incluso el Ministerio Fiscal, es necesario
ponderar las circunstancias, tanto genéricas como especificas de los sujetos
intervinientes, para llegar a la conclusión de si nos encontramos ante un
supuesto de venta aislada, que no sugiere, siquiera, la pertenencia o
integración en una actividad habitual. Si el consumidor es ya un adicto al que
se facilita la droga, verdaderamente, lo que se le proporciona es un paliativo
que no aporta nada al deterioro de su salud en particular. En el caso presente
no existe duda, que el comprador es consumidor habitual, como el mismo
declara en el acto del juicio oral, por lo que no se puede alegar la existencia de
una actividad que pueda ser tachada de difusión o iniciación en el consumo de
drogas...”>>. (F.J. 1º)
Imitación o simulación de medicamentos

Sentencia n.º 1612/2002 de uno de abril
«Las conductas sancionadas en el párrafo segundo del art 362, antes 344-ter.
3º, consisten en la imitación o simulación de medicamentos o sustancias
análogas, dándoles apariencia de verdaderos, con ánimo de expenderlos y
poniendo con ello en peligro la vida o la salud de las personas.
Refiriéndonos específicamente a los medicamentos la imitación exige la
existencia de un modelo de medicamento real que se trata de suplantar. La
simulación no pretende suplantar modelo alguno, sinó presentar como
medicamento una sustancia que no lo es, porque no ha sido legalmente
reconocida como tal, fingiendo cualidades terapéuticas que en realidad no
posee.
El art 7º de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del medicamento,
establece que la elaboración, fabricación, importación, exportación,
distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos o
preparados que se presentaren como medicamentos y no estuvieran
legalmente reconocidos, dará lugar a las responsabilidades y sanciones
previstas en el Capítulo Segundo del Título Noveno de esta Ley, con
independencia de las medidas cautelares que procedan.
Cuando estas conductas pongan en concreto peligro la vida o la salud
de las personas, la sanción meramente administrativa es insuficiente, y por ello
161
se califican como delictivas en los párrafos segundo y tercero del art 362 del
Código Penal de 1.995 ( antes 344- ter .3º, y 4º del Código Penal de 1.973).
Es medicamento, conforme a lo dispuesto en el art 8º de la ley 25/1.990,
de 20 de diciembre, toda sustancia medicinal y sus asociaciones o
combinaciones destinadas a su utilización en las personas o en los animales
que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar,
aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales
o al estado mental. (F.J. 18º)
DECIMONOVENO.- El recurrente, amparado en su condición de médico,
fabricaba y vendía una sustancia, que presentaba como medicamento capaz
de prevenir y curar el cáncer (“hace que el tumor se elimine y desaparezca”), y
que realmente era ineficaz, lo que al mismo le constaba. Esta sustancia, de su
invención, compuesta básicamente de suero y urea, era vendida como un
medicamento sin la previa autorización sanitaria de la Administración del
Estado, y sin haberse sometido a ensayos clínicos. La prescripción de esta
sustancia por el condenado determinó que un número relevante de pacientes
abandonaran otros tratamientos contra el cáncer, confiando su curación al
producto vendido por el condenado, atendiendo a las cualidades terapéuticas
afirmadas por el recurrente y que, en realidad, dicho producto no poseía. De
este modo se puso en concreto peligro la salud y la vida de estos pacientes,
dada la peligrosidad de la enfermedad cancerígena que padecían. Un número
muy elevado de los pacientes que optaron por el consumo de esta sustancia
ineficaz han muerto efectivamente, aún cuando no se ha formulado acusación
por dichos resultados, probablemente por la dificultad de acreditar un nexo
causal directo, limitándose la condena al delito de peligro contra la salud
pública (párrafos segundo y tercero del art. 362 del Código Penal de 1.995,
antes 344- ter .3º, y 4º del Código Penal de 1.973).
La parte recurrente impugna esta condena alegando, en primer lugar,
que el producto era eficaz, alegación que no puede ser acogida en este
momento pues contradice los hechos probados, en los que se refleja el
resultado de un completísimo dictamen pericial que acreditó, fuera de toda
duda, la absoluta ineficacia de la sustancia.
En segundo lugar se alega que si la sustancia era inocua, como se
expresa en el relato fáctico, no podía poner en peligro la salud o la vida de los
pacientes. Sin embargo se olvida que, como señala la sentencia de instancia,
la puesta en peligro concreto de la salud o la vida de los pacientes no se
produce en este caso por los efectos nocivos de la sustancia en si misma, sino
por el hecho de su absoluta inoperancia y por que, como reconoce el
condenado, su administración sustituía al tratamiento médico convencional, con
lo cual en una enfermedad de tan acusada gravedad como el cáncer, la
confianza de los pacientes en esta sustancia inocua impedía que acudiesen o
conservasen otros tratamientos más efectivos, poniendo con ello en grave
peligro su salud y su vida.
En los delitos de peligro concreto se exige un peligro próximo o
inmediato de que se materialice la probabilidad de lesión para el bien jurídico. Y
es claro que los pacientes enfermos de cáncer que abandonaron su tratamiento
original o prescindieron de someterse al mismo, por consumir el ineficaz seudo-
medicamento del condenado, tal como consta relacionado en numerosos casos
concretos en los hechos probados, se pusieron en peligro próximo e inmediato
162
de agravamiento de su enfermedad, falleciendo en un número relevante de
casos. El motivo, por tanto, debe ser desestimado». (F.J. 19º)
Inferencia sobre el destino de la droga. Indicios: cuantía de la droga.

<<...” Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente
el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga
poseída.
Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que
consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando
no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico.
Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá
quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver.
Pero, desde luego, cuando, como aquí ocurrió, hay una cantidad
importante de droga, cantidad distinta para cada clase de sustancia, a
determinar en cada caso conforme a las circunstancias concretas del hecho,
por encima de esa cifra entendemos que, salvo casos muy excepcionales
-como puede ser el de un consumidor de hachís, de buena posición
económica, que hace un viaje a Marruecos para de allí traer droga para
consumo propio durante una temporada- ese dato por sí solo sirve para que
pueda tenerse por probada la intención de destino al tráfico. Los 496 gramos
de hachís encajan en este grupo. Aquí nada excepcional hay que pudiera
hacernos pensar en un destino al autoconsumo.
Finalmente cuando la cantidad es aún más elevada, entonces este solo
dato es indicio suficiente para que, en cualesquiera circunstancias, tenga que
afirmarse su destino a la venta.
Lo que acabamos de exponer es sólo para contestar a las alegaciones
de la parte recurrente, pues, volvemos a repetir, esa compra y transporte
iniciado y luego interrumpido por la policía, son hechos que, por sí mismos
cumplen lo requerido en el art. 368 para condenar por esta clase de delito.
4º. Lo que venimos llamando inferencia es una manera de referirnos a
una verdadera y propia prueba de indicios. Inferir el ánimo de destinar al tráfico
de droga, o el ánimo de matar, o el de lucro propio de algunos delitos de
carácter patrimonial, equivale a decir que utilizamos la prueba de indicios que
requiere dos elementos para su adecuada aplicación: a) unos hechos básicos o
indiciarios acreditados y b) un hecho consecuencia que se induce (infiere o
deduce) a partir de la realidad de esos otros hechos básicos.
La materia, en el ámbito de la jurisdicción civil, pero aplicable a cualquier
otra jurisdicción, pues se trata de unos conceptos generales del derecho
procesal aplicables a cualquier orden del procedimiento, aparecía antes
regulada en los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil, que han sido
recientemente derogados y sustituidos por el 386 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, norma que, en su párrafo II obliga a razonar expresamente
en la sentencia cuando se utiliza esta particular clase de prueba que en tal ley
se denomina como "presunciones judiciales"...”>>. (F.J. 2º)
163
Intermediación.

«Esta Sala ha podido entender que en aquellos excepcionales casos en que un

adicto a las sustancias tóxicas, en busca de la droga que imperiosamente
necesita, acude a los lugares de suministro, la mera indicación por parte de un
tercero sobre el punto concreto de venta podía quedar al margen de la
conducta nuclear típica o reputarse simple colaboración secundaria
(complicidad).
La amplia redacción del art. 344 C.P. de 1973, incluye en el catálogo de
comportamientos típicos no sólo los actos de cultivo, elaboración, fabricación o
tráfico, sino "los que de cualquier forma promuevan, favorezcan o faciliten el
consumo ilegal de droga".
De ahí que las conductas de intermediación en las operaciones de
venta, aunque tal actividad se realice de modo gratuito, deben reputarse
favorecedoras del tráfico; y en nuestro caso más que favorecedor, habría que
calificar su comportamiento de cooperación necesaria, en cuanto se revelaba
como indispensable ante la negativa de uno de los intervinientes en la
operacióna a "dar la cara". (F.J. 5º)
En última instancia la determinación de la intensidad o gravedad del
daño que es susceptible de producir una droga tóxica, estupefaciente o
sustancia psicotrópica, quedará librada al arbitrio del Tribunal que, a su vez, se
apoyará en referentes decisorios, que traten de unificar los criterios
interpretativos. Estos serían:
a) las orientaciones o directrices que le suministran los Convenios
Internacionales suscritos por España en la que se produce una catalogación de
las sustancias (Listas anexas).
b) las pruebas periciales o dictámenes de expertos que, sobre una
sustancia o mezcla de las mismas, aparezcan en la causa.
c) el propio sentido de las distintas resoluciones del foro, que merced a
uniformes criterios decisorios, crean la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal
Supremo)». (F.J. 6º)
Intervención policial de las substancias.

«Conviene precisar una vez más que, como recuerda la STS nº 1161/2002, de
17 de junio, decíamos en la sentencia 480/2001, de 19 de marzo, que: «A) es
función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del
artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, “... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito,
poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los
164
informes técnicos y periciales procedentes”, y el artículo 4º del Real Decreto
769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que
todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por
su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la
ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran
relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos
legales a la autoridad judicial o fiscal; B) tratándose de estupefacientes o
sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961
sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y
el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar
en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas,
como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley
17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo
artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de
sus cometidos el depósito de los mismos [artículo 5 a)], y el artículo 31 señala
específicamente que “las sustancias estupefacientes decomisadas a los
delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de
Control de Estupefacientes”. Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la
Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que “a
partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad
Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias
a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud
física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales
medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio
administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan
encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin”».
Afirmándose en la sentencia 873/2001, de 18 de mayo, que «la ausencia del
Juez en la diligencia de ocupación e identificación de la droga no vulnera en
absoluto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
Unicamente determina que la diligencia, al ser policial y no judicial, carece de
valor de prueba preconstituida, siendo necesaria su incorporación al juicio oral
por la vía legalmente prevenida para que pueda alcanzar valor probatorio».
(F.J. 5º)
Metadona. Absolución: no consta su composición.

Sentencia º74/2004 de fecha 30/01/2004
<<...” No se discute que la metadona, que se comercializa bajo el

fármaco conocido como "metasedin", es una sustancia estupefaciente que
necesita inexcusablemente una dispensación mediante receta específica y
restringida. En principio, por tanto, nos encontramos ante una sustancia que
está integrada en el tipo básico del articulo 368 del Código Penal y, no hay
duda que sobre la misma, se ha realizado un acto de tráfico, como es su venta
a una tercera persona.
A partir del reconocimiento de esta circunstancia, todo son incógnitas,
que no nos permiten determinar, con la precisión exigida al derecho punitivo, si
165
las dos pastillas de metadona contenían dosis suficientes para determinar, un
grave riesgo para la salud pública.
El "metasedin" tiene, como ya hemos dicho, la consideración de
estupefaciente, si bien su composición varía según las diferentes dosis con las
que se presenta en el mercado. Las variantes de composición son numerosas y
van desde el metasedin de cinco miligramos hasta el de cuarenta miligramos.
La dosis media para que surta efecto es la de 60 a 120 miligramos por día. En
su fórmula se contiene metadona (clorhidrato) (DCI), lactosa, almidón de maíz,
povidano y extracto de magnesio. Resulta, por tanto imprescindible, conocer
los porcentajes de dichas sustancias que se encontraron en las dos pastillas
analizadas y reflejarlo, de forma clara y taxativa, en el hecho probado, sin que
sea tarea de la casación rellenar estas carencias en contra del reo,
provocándole una indudable indefensión.
La metadona, que es el principio activo del "metasedin", es un
analgésico central de potencia equivalente a la morfina, pero que presenta una
menor acción represora del centro respiratorio. Asimismo produce una mucho
menor acción euforizante, tolerancia y dependencia y síndrome de abstinencia,
que los opiáceos.
Su incidencia sobre la salud pública en general y sobre el individuo en
particular, depende, por tanto, de la proporción del principio activo, que se
contenga en cada pastilla, ya que según las diferentes modalidades en las que
se comercializa su composición o contenido será diferente. No sabemos, ni el
peso ni el porcentaje, por lo que difícilmente podemos afirmar que se ha
lesionado el bien jurídico protegido. Llamamos de nuevo la atención, sobre la
necesidad de que el relato fáctico integre, sin necesidad de complementos
dispersos por la fundamentacion jurídica y de difícil y caprichosa identificación,
cuáles son los elementos básicos que la sala sentenciadora considera
probados. Cuando se omiten aspectos esenciales, la decisión de los Tribunales
debe pronunciarse o inclinarse por la opción más favorable al acusado. En este
caso, al no conocer la cantidad de principio activo, nos debemos pronunciar por
estimar que no está demostrado que se afectase a la salud pública general y a
la propia del potencial consumidor...”>>. (F.J. ünico)
Modalidad agravada. Establecimiento publico.

«En relación con el mismo existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta

Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su
aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino
que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los
elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S.
15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y
19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación
extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a
efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de
favorecer el consumo; b) Que el fundamento material de la agravación se
166
encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que
representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la
normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que
ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes,
y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío
dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de
utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito
aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de
legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) Como consecuencia de lo anterior
es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas,
precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico
planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los
supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída
(S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de
15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no
es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con
destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00)». (F.J. 3º)
Modalidad agravada. “Extrema gravedad” en relación al Hachís.
«Esta sala viene reiteradamente diciendo que los derivados de cáñamo índico,
como lo son la marihuana, el hachís y el aceite de hachís, son unos productos
extraídos del vegetal mediante unos mecanismos más o menos simples o
manuales, a diferencia de otros estupefacientes en que por procedimientos
químicos se obtiene el principio activo de la sustancia de que se trate y luego
se mezcla con otros elementos ajenos, bien para mejor conservarlos o
comercializarlos, bien para adulterarlos y así obtener una mayor ganancia
económica.
Como hemos dicho, para el hachís tiene fijada esta sala la cuantía de
dos kilos y medio a partir de los cuales ha de aplicarse esta agravación de
cantidad de notoria importancia. Y es evidente que un alijo en alta mar hecho
de una embarcación a otra consistente en un gran número de fardos supera
con mucho esa cantidad mínima.
El criterio de la pureza o concentración del principio activo no se utiliza
en nuestros tribunales para los productos derivados del cáñamo índico. (F.J.
11º)
Para que concurra esta agravante del art. 369.6ª, es necesario que
concurran estos requisitos:
- Una pluralidad de autores,
- Medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga,
- Jerarquización entre sus miembros,
- Distribución de tareas entre sus diversos partícipes,
- Duración en el tiempo o, al menos, una vocación de continuidad. (F.J.
12º)
167
Esta Sala recientemente, en el fundamento de derecho 3º de su
sentencia de 10-7-2001, dijo lo siguiente:
A) Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente
indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias
propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal
modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho
principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental.
Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C. 105/88,
69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del
ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación
restrictiva de la mencionada expresión legal.
B) En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta
una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la
agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94
y 14-3-95).
El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado,
la del nº 3º del art. 369 (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría
haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero
no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema
gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo
anterior (también a las del nº 3º). Entendemos que, ante tal forma de
expresarse ("conductas...de extrema gravedad") hemos de examinar en cada
caso cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados, si
hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de
elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos
puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos
reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho
acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a
aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta
clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior
(art. 369) que ordena imponer las penas superiores en grado a las
respectivamente señaladas en el que le precede (art. 368).
C) Uno de los argumentos que utilizan los condenados para oponerse a
este recurso del Ministerio Fiscal es el de que nos encontramos ante un
derivado del cáñamo índico, el hachís, es decir, ante una sustancia
estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la
salud (inciso último del art. 368).
Es tan importante el bien jurídico protegido, la salud de las personas,
que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el
daño que pudiera ocasionarse haya de estimarse no grave respecto del efecto
inmediato que su consumo puede producir en una persona, pues el daño que a
la salud pública puede causarse en su globalidad se reputa siempre grave por
su posible afectación a una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador
quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud acudiendo a la
aplicación de unas penas para quienes trafican al respecto, que se agravan
cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal
conducta se refiere. Conocemos que la punición de estas conductas relativas a
sustancias que no causan grave daño a la salud es una cuestión polémica,
pero el legislador español, hoy por hoy, ha optado por tal punición, y de tal
168
realidad, que hemos de respetar (art. 117.1 CE), hay que partir aquí para
interpretar la norma penal que ahora nos ocupa.
En conclusión, entendemos que, como el propio legislador considera
conductas graves determinados hechos relativos al hachís, sobre esta
gravedad se puede construir el concepto de "extrema gravedad" que estamos
examinando.
D) En esa línea de interpretación restrictiva, razonada en el anterior

apartado B), lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como
ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa
"extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran
ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para
definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de
extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.
Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la
participación concreta de cada sujeto:
1. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha
de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas
o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la
agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.
2. Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el
de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art.
369. Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria)
parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe
o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir
para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos
refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94- han negado
la aplicación de esta agravación del art. 370 a dos casos en que se apreciaron
conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 369, relativas, respectivamente,
a 3.875 y 17.191 kilogramos de hachís (este último referido a una sustancia
con muy poca concentración de THC).
3. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra
estas conductas puede ser el uso de elementos especialmente preparados
para este tráfico ilícito, como ocurrió en otro caso en que se utilizó un remolque
frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un
departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.
4. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado
desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la
organización prevista como agravación específica en el nº 6º del art. 369, en el
mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo
separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con
que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse
tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la
agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin
contenido (interpretación abrogatoria prohibida por el citado art. 117.1 CE).
Ahora bien, en el lado opuesto de la organización están los meros
"peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de
toda capacidad de decisión.
Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la
agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la
169
sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece
habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por
aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º.
5. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés
propio a al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a
estos últimos.
En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia
nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del
inciso 1º del art. 370 solamente cuando el comportamiento del sujeto
concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y
subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir,
como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece
como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o
peligroso, con la doble particularidad ya apuntada: 1ª. No cabe exigir que se
trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se refiere el
inciso 2º. 2ª. Cabe también en los casos referidos a sustancias que no causan
grave daño a la salud, pues la doble remisión que para la punición hacen los
arts. 370 y 369 al 368, determina diversa pena según que exista o no tal grave
daño.
Véanse las sentencias de esta sala de 19.6.95, 7.12.96, 20.12.97,
3.6.2000, 29.1.2001 y 1.3.2001, entre otras muchas. Véanse también las más
recientes aún, sobre este mismo tema, de 17.4.2002, 29.11.2001, 13.11.2001 y
16.7.2001». (F.J. 13º)
Modalidad agravada. Notoria importancia. Nuevo criterio. Cocaína.
«Este tema ha sido objeto recientemente de Pleno no Jurisdiccional de

unificación de criterios, celebrado el día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno
se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el
número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las
quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio,
conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso
concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C.U. 1961) se sitúa en 750 gramos
de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo
diario de 1,5 gramos)». (F.J. 3º)
Modalidad agravada. Utilización de menores.

170
«Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1397/2000, de 15
de septiembre, que la fundamentación de la agravación viene justificada no
solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros
factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo
responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia; y en la
Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, se declara que el Código
Penal de 1995 ha unificado la descripción tipológica del antiguo art. 344 bis, a),
apartado décimo, que textualmente decía “cuando los hechos descritos en el
art. 344 fueren realizados mediante menores de 16 años o utilizándolos”, para
describir este subtipo agravado sencillamente hoy cuando “se utilice a menores
de dieciséis años para cometer estos delitos”. El verbo nuclear es, pues,
“utilizar”, comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos
menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que
dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia
mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la
responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la
fundamentación que dejamos expuesta más arriba. Como dice la citada
Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, merecedores de «tutela» son
todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de
la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción
emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la
integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna,
siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a
dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente
índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor
no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello
es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo,
relevante la implicación a que se le somete para la formación de su
personalidad». (F.J. 3º.5º)
Penalidad.

<<...” Nuestro Código (art. 70) no precisa hasta esos límites, pero ello
tampoco debe impedir que los Tribunales, en su labor hermeneútica, intenten
llevar a cabo ciertos distingos. Es un tanto ilógico considerar que 3 años de
prisión puede ser a la vez pena básica y pena rebajada, esto es, hallarse
dentro de la extensión penológica de la pena base y la pena inmediatamente
inferior en grado. La contradicción podría obviarse, aunque la ley no lo precise,
añadiendo o disminuyendo un día partiendo de las magnitudes que el Código
establece.
Si el tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, no cualificado,
se castiga con pena que va de 3 a 9 años, deberemos entender que esas
cuantías de pena se hallan incluídas dentro de la pena que se señala. La pena
superior debería empezar a partir de 9 años y un día y la pena inferior en la
171
máxima extensión, debía ser de tres años menos un día. Reforzaría este idea
interpretativa la ausencia de precisiones en el art. 70 C.P. y la amplitud de las
penas inferior y superior. Si la pena inferior se forma reduciendo de tres años la
mitad (año y medio) y el legislador quiere que el grado inferior tenga una
extensión de 1 año y medio, si se computa esta cifra, esto es, se parte de 18
meses, cuantía de pena que se cuenta, al no considerar incluído en ese límite
inferior los 3 años, las posibilidades o recorido penológico sería de 18 meses
exactos. Lo mismo puede decirse de la pena superior; si se computa la
magnitud de 13 años y 6 meses, no contando la cuantía de 9 años, sino
empezando el cómputo de 9 años y 1 día, la pena tendría una extensión total
de 4 años y 6 meses, que es lo pretendido por el legislador.
Así, el art. 369 C.P. nos dice: "se impondrán las penas privativas de
libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo
anterior" y en el art. anterior se impone la de 3 a 9 años, esto es, se imponen
de forma expresa los 9 años, la pena superior comenzará desde 9 años y 1 día
hasta 13 años y 6 meses. Si comenzara desde 9 años, no sería la pena
superior sino la que se halla dentro de la básica que impone la ley (de 3 a 9
años). Otro tanto puede decirse del límite inferior de la pena, que también debe
reputarse incluído en la misma horquilla o extensión legal...”>>. (F.J. 2º)
Reincidencia.
«La circunstancia agravante de reincidencia se fundamenta en razones de

prevención especial, de modo que la respuesta punitiva anterior que dispensó
el ordenamiento jurídico no cumplió con la finalidad de la pena, y el delito fue
nuevamente cometido, razón por la cual el legislador prevé en tal caso una
circuntancia modificativa que supone un agravamiento de la penalidad que
resulte aplicable.
Para tal diseño, puede partirse de dos sistemas: el puramente formal o
sistemático, que entiende producida la reincidencia específica cuando el delito
que vuelva a cometerse lo sea de la misma rúbrica legal (título, capítulo,
sección), que dota al sistema de seguridad jurídica y certeza, pero que pierde
en metodología material, en tanto no siempre el legislador dota a los rubros que
diseña de una sistemática delictiva congruente, por lo que el sistema opuesto
es el de la identidad o semejanza de naturaleza, en el que predomina la
interpretación judicial en aras de una mayor semejanza delictiva.
El legislador de 1995 ha combinado ambos sistemas: “hay reincidencia
cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la
misma naturaleza”.
Por otro lado, la disposición transitoria séptima, dispone que “a efectos
de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos
en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal
que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo
a idéntico bien jurídico”.
172
En el caso enjuiciado, el delito contra la salud pública en su tipo básico
(tenencia preordenada al tráfico de drogas) y el subtipo agravado del art. 369-
1º del Código penal (cuando “las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas… se introduzcan o difundan en… establecimientos
penitenciarios”) tienen la misma denominación y atacan idéntico bien jurídico
protegido, y en cuanto a la misma naturaleza, no puede dejar de declararse
que si algún delito es de la misma naturaleza es precisamente la relación que
existe entre el tipo básico y el subtipo agravado pues parten de la misma
acción, atacan el mismo bien jurídico, si bien contemplan características
adicionales que, sin variar la esencia de la infracción ni su naturaleza,
comportan una mayor gravedad y, por consiguiente, una mayor dosificación
punitiva. Ni siquiera el criterio del distinto modo de agresión al bien jurídico
protegido puede ser sostenible en este caso, pues la difusión de la droga
(tráfico ilícito, en definitiva) es la esencia de la estructura misma de la acción, y
lo accesorio el lugar de dicha difusión; ahora bien, el legislador ha considerado
que tal difusión en el interior de centros docentes, o en centros,
establecimientos y unidades militares, o en establecimientos penitenciarios o
en centros asistenciales, suponían una mayor gravedad de la acción y, por
consiguiente, una más intensa antijuridicidad material, lo que hace acreedores
a sus autores de una mayor graduación punitiva, siempre contemplándose
ambos comportamientos de la misma naturaleza. No es la reiteración del
mismo delito (tipo delictivo) lo que fundamenta la reincidencia, como parece
entender la Sala sentenciadora, sino de una infracción delictiva situada en el
mismo rubro legal (título, en el caso del art. 22-8ª del Código penal) y de la
misma naturaleza, en los términos expuestos». (F.J. 4º)
Supuestos agravados. Notoria importancia. Nuevo criterio. Éxtasis.

«El nuevo criterio jurisprudencial, basado en el principio de proporcionalidad y

aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001,
aplicado, entre otras muchas, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de
2001, estima como cantidad de notoria importancia a los efectos de la
aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369 3º del CP 95, la
equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio,
que en la sustancia MDMA, "éxtasis" equivalen a 240 gramos de droga pura
(SSTS 11 de abril de 2002, núm. 631/2002 y 24 de abril de 2002, núm.
490/2002) .
En el caso actual la droga ocupada asciende a 41,268 gramos de
MDMA, por lo que procede aplicar el tipo básico». (F.J. 9º)
Tentativa.
173
Ponente: Sr. Sanchez Melgar
«El tema central de este recurso es la tipicidad de los actos de cultivo de una
serie de plantas (papaver somniferum, o adormidera) en semillero, de muy
reducidas dimensiones, en incipiente estado de desarrollo, aún no
trasplantadas a tierra (salvo cuatro, en idéntico estado de desarrollo).
El art. 368 del Código penal castiga, dentro de sus modalidades, los actos de
cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes ( ya que las sustancias
psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso
las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que
requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo
caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la
consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto,
conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de
noviembre de 1997, referida a actos de cultivo). En consecuencia, debemos
desestimar el motivo tercero.
Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone
en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el
grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se
requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que
se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales
necesarios para obtener su fruto, en este caso, el latex necesario en la cápsula
de donde extraer el opio; hasta ese momento, el bien jurídico protegido estará
el peligro, y por consiguiente, será posible la tentativa, pero no se habrá
alcanzado aún el grado de la consumación delictiva.
Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional,
hemos de ver que las plantas se encontraban en tan escaso grado de
desarrollo que se certificó por el Area de Sanidad de la Subdelegación del
Gobierno en Zaragoza que “no hay latex en la cápsula del que se extrae el
opio” (folio 15), al punto que “se desconoce la cantidad de sustancia que se
puede extraer de las plantas decomisadas una vez desarrolladas
completamente” (folio 28). En consecuencia, el delito se ha cometido, pero el
grado de desenvolvimiento lo será en tentativa, a los efectos dispuestos en el
art. 16 del Código penal, por lo que deben ser estimados los motivos segundo y
cuarto del recurso, modificándose el “factum” en ese sentido, por la vía del art.
849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como documentos literosuficientes
ignorados por la Sala sentenciadora, para seguidamente tener por cometido el
delito en grado de tentativa delictiva (motivo cuarto)». (F.J. 2º)
Tentativa.

<<...” La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21

de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de
apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la
174
amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de
peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los
objetivos perseguidos por el autor (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre). En
esta misma sentencia se decía que “cabe admitir excepcionalmente la tentativa
cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre
la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir,
que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su
obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha
tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor”.
Asimismo, decíamos también en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero,
que nuestra doctrina más reciente aplicable en los supuestos de envío de
droga desde el extranjero, pero también de aplicación a supuestos como el
presente, “la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala
sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de
que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un
tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo
accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía
por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación
previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario
de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga
intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o
justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos
de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de
junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras)”.
En el caso actual, se describe en los hechos probados la existencia de
un acuerdo entre el procesado Leopoldo O’Shanahan Socorro y un
desconocido para la entrega a este último de dos mil comprimidos de MDMA,
desplazándose el recurrente desde Tenerife a Gran Canaria para recoger la
droga por encargo de aquél, pero sin que conste su intervención previa en el
acuerdo. De esta forma, la conducta del recurrente declarada probada en la
sentencia no implica disponibilidad alguna de la droga, solamente alcanzada
por quien ya la tenía a su disposición y por quien ya había acordado su
compra, pero que solo sería lograda por el recurrente con la posesión material
de la sustancia, la cual no llegó finalmente a su poder a causa de la
intervención policial que lo impidió, aunque ya había iniciado, y prácticamente
finalizado, los actos que a él le correspondía ejecutar para lograrlo. Los hechos
que se le atribuyen en la sentencia, no superan, pues, el nivel de la tentativa
acabada y así deberán ser sancionados...”>>. (F.J. 1º)
Tipicidad. Mínima Cuantía.

«...” Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere

es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión
de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida
por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece
175
la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La
antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere
que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los
iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la
antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el
intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al
legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no
encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la
antijuricidad formal.
Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material
fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio
general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa
supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una
opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el
principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el
del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos
principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de
salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como
el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se
haya resuelto un conflicto de tal naturaleza.
En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos
directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin
embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que
permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo
que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no
contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad
del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la
persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y stes. de la
Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima
gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de
drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la
posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de
pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de
privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la
culpabilidad hayan sido mínimos.
Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los
delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un
"principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta,
formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de
justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La
necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos
graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no
ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido
daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos
hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar
su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de
apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir
casos como estos del ámbito de la punibilidad...”». (F.J.2ª)
176
Tráfico de drogas. Principio de “Ignorancia Deliberada”.

Ponente: Sr. Jiménez García
«...” principio de "Ignorancia Deliberada" según el cual, quien no quiere

saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse
de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por
el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. En tal
sentido SSTS 946/02 de 22 de Mayo, las en ella citadas, así como la más
reciente 420/2003 de 20 de Marzo...”». (F.J.2º)
Transporte de substancias en el interior del cuerpo. Examen de la

coautoria.

«El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre

sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios
pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien
realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de
sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la
agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera
conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de
la empresa cirminal articulada desde una organización conociendo que a través
de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica.
En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los
elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado
en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido
por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada
en la sentencia impugnada...”». (F.J. UNICO).
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO. Desobediencia por

negativa a someterse a prueba de detección alcohólica. Doctrina.

Ponente: Sr. Móner Muñoz
«... el requerimiento para ser sometido a las pruebas de detección alcohólica

tenía perfecta incardinación en el supuesto previsto en el artículo 21.2 del
Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17
de enero. Los Policías Locales acuden ante la presunta comisión de una
infracción de tráfico -conducción a velocidad excesiva-, y comprueban signos
177
de intoxicación etílica en el acusado, -olor a alcohol en el aliento, ojos
brillantes, estado confuso, habla repetitiva-, suficientes para presumir
razonablemente que podría estar "bajo la influencia de bebidas alcohólicas".
Lo que exige el artículo 21.2 del Reglamento General de Circulación a fín de
que sea legítimo el requerimiento para someterse a esas pruebas, no es, como
dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el acreditamiento pleno de hallarse
bajo el influjo de tales bebidas, lo que es solo exigible para una sentencia
condenatoria; sino, tan solo, la concurrencia de algunas manifestaciones que
permitan presumir esa posibilidad. La sentencia de instancia, afirma que los
Agentes aprecieron esos síntomas, lo que es tanto como afirmar que
concurrían los mismos, lo cual es suficiente para incardinar los hechos en el
artículo 21.2 citado, aunque de esas apreciaciones no pueda deducirse, de
manera concluyente, por la presencia de otros datos de signo contrario
-fundamento de derecho segundo- la merma en niveles relevantes penalmente
de la capacidad de reflejos y atención.
No puede, pues, acogerse la argumentación del recurrente que parece
conducir inequívocamente a la conclusión de que el delito del artículo 380 solo
sería apreciable cuando a la vez concurra el delito del artículo 379, salvo los
supuestos del artículos 21.1, conclusión que es inadmisible». (F. J. 1º)
DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL. Fraude en prestaciones por

desempleo.
Recurso: Casación º 769/2001

«Como se ha señalado por la doctrina, la subvención es uno de los

instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la
economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el
Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas
conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la hacienda
Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado
relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad
sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite
marcado que actualmente se ha fijado en quince millones de pesetas para la
Hacienda Pública y diez millones para la Seguridad Social. La defraudación
incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado
social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial
que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad
defraudada supera las barreras señaladas por el legislador.
La autonomía o independencia de los tipos de estafa respecto de los
fraudes a los fondos públicos, ha sido muy debatida en la doctrina y en la
jurisprudencia de esta Sala. Desde una perspectiva dogmática, se ponía en
cuestión la posibilidad de que el sujeto pasivo de la estafa pudiese ser sujeto
pasivo de la misma a la Administración Pública. El legislador, quizá con la
finalidad de evitar posibles impunidades derivadas de esta postura, introdujo en
el Código Penal, como delito específico o especial, los fraudes a la Hacienda
Pública y a la Seguridad Social. Ante la fluctuación de la jurisprudencia en
178
orden a al elección del tipo aplicable a las conductas, como las que se
describen en esta causa, y la alternativa entre las dos posiciones mencionadas,
se celebró una Sala General no jurisdiccional, el día 15 de Febrero de 2002,
que se decantó por considerar que, el fraude relativo a las prestaciones por
desempleo o cualesquiera otras comprendidas en la Ley General
Presupuestaria (Ley 31 /1990 de 17 de Diciembre), constituye un delito
especial que desplaza a la figura de la estafa.
La mencionada ley en el artículo 81.2 extiende la protección normativa
incluso a las subvenciones procedentes de la Unión Europea (entonces
Comunidades Europeas), y dispone que se aplicarán “para las ayudas y
subvenciones" a las que se refiere el apartado anterior, en defecto de normas
especiales, las contenidas en la presente sección:
A) A toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado
o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o
privadas para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para
promover la consecución de un fin público.
B) A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto
del Estado o de sus organismos autónomos y las subvenciones o ayudas
financiadas en todo o en parte, con Fondos de la Comunidad Económica
Europea".
El fin público que trataba de cubrir las ayudas de las que se benefició el
acusado, solicitud de prestaciones por pago delegado de bajas por incapacidad
temporal debida a enfermedad, es indiscutible, por lo que concurren o se dan
las previsiones establecidas en el tipo penal del artículo 308 del Código Penal
en relación con la normativa presupuestaria citada.
6.- La cuestión sobre la prevalencia del tipo de fraude a la Seguridad
Social, como dice la Sentencia de esta Sala de 1 de Marzo de 2002 en la que
se reconoce que no ha existido una respuesta unánime y firme en la
jurisprudencia de esta Sala. Ello ha dado motivo a la convocatoria de un Pleno
no jurisdiccional, que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2002, en el que se
ha tomado el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las
sentencias que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de
estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un
hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal. Esta tesis
encuentra su fundamento enlas razones expuestas en la corriente
jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y
"subsidios" en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley
General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o
subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada
por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades
públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o
para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que
indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los
efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte,
acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte
el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad
Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa
privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha de
ser aplicado por razón del principio de especialidad (art. 8º.1ª C.Penal). Ello
quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no
179
superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se
señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente
a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador.» (F.J. 1º)
DELITO DE DAÑOS Y DE INCENDIO.

«1. Los hechos, por lo tanto, no se pueden cuestionar. Distinta es la cuestión

de la subsunción de los mismos. El recurrente sostiene que el peligro creado
por su acción no hubiera podido alcanzar la vivienda por la distancia existente
entre el lugar en el que se produjo el fuego y aquélla. En la medida en la que
en el hecho probado no se ha podido determinar con claridad estas
circunstancias, dado que la Audiencia sólo se refiere a la "proximidad de las
llamas a la vivienda afectada" en Fº Jº primero, esta Sala ha hecho uso de las
facultades que le acuerda el art. 899 LECr y en su virtud ha podido observar el
informe de la Comandancia de la Guardia Civil obrante a los folios 39/63, que
contiene un extenso reportaje fotográfico y un plano del lugar del hecho. De
acuerdo con dicho informe y plano el fuego tuvo lugar en la parte exterior e
inferior de un edificio de tres plantas, en el que la vivienda propiamente dicha
se encuentra en la tercera y una considerable distancia. Si estas circunstancias
son tomadas en cuenta, no queda fuera de toda duda que el fuego haya
llegado a producir el peligro real para las personas que requiere el tipo objetivo
del delito del art. 351 CP, no sólo por la distancia existente entre el fuego y la
vivienda, sino por los obstáculos que la construcción del edificio hubiera puesto
al fuego. Por otra parte, la Audiencia no ha podido hacer constar cuál hubiera
sido a su entender la evolución del fuego y si el material inflamable era
suficiente para llegar a producir el peligro típico.
2. Consecuentemente, el delito no se subsume en el tipo penal del art.
351 CP, sino bajo el tipo de daños del art. 263 CP, ya que no cabe duda de que
el daño producido a la vivienda ha superado las 50.000 Ptas. Es cierto que el
recurrente no ha sido acusado por este delito, pero se trata de un delito
homogéneo con el de incendio, lo que hacía innecesario el trámite del art. 733
LECr». (F.J. 2º)
DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE. Artículo 556. C.P.

«La razón esgrimida por la Sala de instancia que juzgó posteriormente al Sr.
Letrado acusado de desobediencia (otra Sección de la Audiencia de
Barcelona, diferente a aquella donde se produjo el incidente), para
fundamentar la absolución ahora recurrida, estriba en que la orden del Tribunal
180
no tenía un apoyo claro en las normas procesales, que no determinan
expresamente cual debe ser el orden de entrada en la Sala, por lo que no
prohiben expresamente que el Letrado defensor pueda entrar encabezando al
público que le acompaña, en lugar de hacer uso de la deferencia del Tribunal
de permitirle entrar en la Sala de forma preferente.
Este enfoque de la cuestión es manifiestamente erróneo. Es cierto que la
entrada preferente de los Sres. Letrados en la Sala en los juicios orales
penales, respecto del público en general, responde a un “usus fori”, y no figura
expresamente establecida en las normas procesales. Pero también lo es que
la ordenación del acto compete a la Presidencia del mismo, y el criterio
adoptado en este caso no solo es plenamente razonable, sinó también el más
adecuado en relación con la conveniencia de completar la estructura formal del
órgano enjuiciador, con todos sus componentes en estrados, incluidos los que
ejercitan las relevantes funciones de la acusación, la defensa y la fé pública,
con anterioridad al acceso del público en general.
Este criterio no afecta en absoluto a la publicidad del proceso, como
alegaba el Sr. Letrado incompareciente, pues la publicidad no se requiere
para la ordenación inicial de la Sala, sino desde el comienzo de los debates del
juicio, que tienen lugar, obviamente, una vez que todos los profesionales que
van a desempeñar su papel en el juicio han ocupado su puesto en estrados.
Por otra parte razones prácticas aconsejan, máxime en supuestos de
asistencia numerosa de interesados en la causa, evitar aglomeraciones y
enfrentamientos entre las partes y el público, adoptando la Presidencia las
medidas que estime procedentes para el buen orden del acto, sin dar lugar a
manifestaciones, más o menos tumultuarias, como las que pueden producirse
si se procede, como pretendía el Sr. Letrado, a una entrada masiva del
acusado y el público que le acompañaba, al parecer bastante numeroso,
encabezados por el propio Letrado. (F.J. 3º)
En realidad nos encontramos ante una cuestión menor, que resulta
realmente increíble que haya dado lugar a esta causa. Las discrepancias del
Sr. Letrado con las disposiciones de la Presidencia sobre la ordenación del acto
podían haber sido expresadas en su momento, dentro del propio acto del juicio,
pero sin dar lugar a un empecinamiento que impidiese la celebración del
enjuiciamiento, obligando a su suspensión, mediante las vías de hecho de
negarse a comparecer si no era en la forma, momento y acompañamiento que
el propio Letrado estimase procedente.
En definitiva la negativa implicaba la asunción por el Letrado de las
facultades de dirección del juicio, coaccionando al Tribunal: o el juicio se
celebraba en la forma que él mismo estimaba procedente, o no se celebraba».
(F.J. 4º)
DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES. Sujeto activo del delito.

Ponente: Sr. Jiménez García
<<...” Así pues, podemos concluir esta cuestión afirmando que en

relación al delito de fraude de subvenciones del art. 308, cuyo antecedente se
181
encontraba en el art. 350 del Código Penal de 1973 introducido en la reforma
de 1985, y que patentiza el interés del legislador por proteger la Hacienda
Pública, no sólo desde la perspectiva de los ingresos vía delito fiscal sino
también desde la vertiente de los gastos públicos, puede ser cometido por
funcionarios y autoridades públicas. El tema tiene menos trascendencia de la
que aparenta pues en todo caso, la concesión de una subvención a personas
públicas, no lo es intuitu personae al funcionario o autoridad que la recibe, sino
que será la persona pública que actúa a través de aquél, el verdadero
beneficiario y esta sufriría el perjuicio de que el "formal" perceptor de la
subvención le dedicase a su particular enriquecimiento, en cuyo caso, ya lo
adelantamos, se estaría, también, en un supuesto de malversación.
Así relativizado el problema, en el presente caso debemos determinar la
real calificación jurídica de las llamadas y calificadas "subvenciones" solicitadas
y obtenidas por las personas absueltas en la instancia.
La reflexión de esta Sala Casacional, debe partir, como no podía ser de
otra manera dado el cauce casacional utilizado en este motivo por el Ministerio
Fiscal, desde el máximo respeto a los hechos probados...”>>. (F.J.4º)
DELITO DE INCENDIO. Entidad del peligro.

«Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que el delito de incendio del

artículo 351 C.P. 1995 se caracteriza por ser un delito de peligro para la
seguridad colectiva, poniendo de manifiesto que exige peligro para la vida e
integridad física de las personas, por lo que ha sido calificado como delito de
"peligro concreto" y no "abstracto" (S.S.T.S. de 10/10/00 o 20/11/02).
Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que se consuma por la simple
causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el
edificio que incendia de una o varias personas (entre otras S.T.S. de 13/03/00).
Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las
demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la
facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero
del artículo citado. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y
debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta
singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro
para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los
medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso
naturaleza de los materiales. Pues bien, en el presente caso lo que se afirma
en el "factum" es que se derrama la gasolina en la fachada del edificio,
exactamente debajo de la ventana de la primera planta, que los ocupantes del
mismo consiguieron apagar el fuego y sus efectos sólo afectaron a la fachada,
a la ventana señalada y a la conducción eléctrica. De ello se desprende
objetivamente la menor entidad del riesgo a la que se refiere el precepto citado,
luego el presente motivo debe ser parcialmente estimado». (F.J. 4º)
182
Incendio. Naturaleza. Tentativa.

<<...” El delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en

sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe
configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el
peligro concreto y el peligro abstracto.
En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial,
también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se
tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un
comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En
estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero
sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro.
A esta modalidad de peligro ya se ha referido con reiteración nuestra
doctrina jurisprudencial en el delito prevenido en el art. 364.2º (administración
de sustancias no permitidas a los animales cuyas carnes o productos se
destinen al consumo humano cuando generen riesgo para la salud de las
personas), SSTS 22-06-2001, núm. 1210/2001, 20-01-2001, núm. 18/2001,
15-12-2000, núm. 1973/2000, 4-10-1999, núm. 1397/1999, y también en
materia de delitos contra el medio ambiente ( STS núm. 388/2003, de uno de
abril). Respecto del delito de incendio se refiere al peligro potencial la
sentencia de 6 marzo de 2002.
En este sentido ha de estimarse que el hecho de prender fuego a una
cortina de una casa habitada, constituye una acción potencialmente idónea
para propagarse y producir peligro para la vida e integridad física de las
personas que en ella se encuentran, por lo que la acción del acusado debe
subsumirse en el tipo aplicado por el Tribunal de Instancia.
SEGUNDO.- Ahora bien, como señalan las sentencias de 26 de marzo
de 1.999 y 11 de diciembre 2.000, la consumación del delito prevenido en el
art. 351 del Código Penal exige que el fuego ocasionado alcance una
dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida
o integridad física de las personas, por lo que ha de estimarse que en aquellos
supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin
alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera
tentativa.
La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo
dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo
para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada
por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad
perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su
voluntad.
En el caso actual concurren estos requisitos, pues la inmediata
intervención de los ocupantes de la vivienda, ya advertidos por el altercado
sostenido con el autor, y el hecho de que el fuego se ocasionase con un simple
mechero, sin utilizar líquido propagador alguno, determinaron la extinción
inmediata (siendo sofocado el fuego inmediatamente, según la expresión literal
183
de los hechos probados), por lo que no se llegó a propagar en absoluto por
causas independientes de la voluntad del autor.
Puede plantearse la pregunta de si en estos casos cabe una atenuación
mayor que la ya prevista en el art. 351 Código Penal (atenuación especial,
que sólo alcanza a un grado de la pena en los casos en los que el peligro
causado sea de poca entidad). Esta Sala ya ha declarado en la sentencia núm
1250/2.002, de 5 de julio de 2.002, que la respuesta debe ser positiva. “En
efecto, el art. 351 se refiere a delitos de peligro creados mediante incendio que
se puedan considerar consumados. Si el delito, por el contrario, quedó en
tentativa será siempre de aplicación el art. 62” (STS 5 de julio de 2.002)...”>>. (
F.J. 1º)
Peligro potencial para las personas.

Ponente: Se. Martínez Arrieta
«...” El delito de incendio del art. 351 del Código penal por el que fueron
acusados los recurrentes, se caracteriza por un elemento objetivo, consistente
en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de
un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento
subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en
la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas
originado. (STS 2201, de 6 de marzo de 2002). En interpretación de esta
doctrina hemos entendido (SS. 1284/98 de 31 de octubre, 1457/99 de 2 de
noviembre y 1208/2000 de 7 de julio), que el delito de incendio se sustenta
sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e
integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e
integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere
el art. 351 del CP., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el
delito de estragos en el art. 344 del CP.) sino el potencial o abstracto. Dijimos
en la sentencia 1457/99, que la consideración de delito de riego abstracto se ha
acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una
atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la
doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13.3, el tipo del art. 351 del CP.,
no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en
este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el
peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor.
La Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, ha añadido un nuevo párrafo
al precepto, para tipificar como delito de incendio los causados que no
supongan la creación del riesgo prevenido en el primero de los párrafos del
precepto.
Si la sentencia impugnada declara que no existió peligro la tipicidad
procedente, antes de la promulgación de la L.O. 7/2000, era la prevista en el
delito de daños al descartarse la producción de un peligro para la vida y la
integridad física de las personas...”». (F.J. 1º)
184
Interrelación de los tipos.

<<...” Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado indebida

aplicación del art. 352 Cpenal. Esto por entender que en los casos
contemplados, más allá del inicio de la combustión, no se produjo otra
incidencia sobre el objeto material, por lo que habría que entender que el fuego
careció de capacidad de propagación autónoma. Y, siendo así, debería haberse
aplicado el art. 354 C.penal.
La cuestión planteada obliga a una consideración de los preceptos de
los arts. 352,1, 353 y 354 Cpenal en su interrelación. Estando todos referidos a
“incendios forestales”, el último contempla la que, en el contexto, es la acción
de menor relevancia objetiva, concretamente, la de prender fuego sin
propagación. El primero castiga el incendio de montes o masas forestales. Y,
en fin, el segundo citado, esa misma acción cuando produce consecuencias de
especial gravedad, por razón de la superficie afectada o de la intensidad de la
afectación.
Dice el recurrente que el léxico empleado en cada caso -“incendiar”,
“prender fuego”- para denotar las respectivas formas de operar no aporta
ninguna luz, dada la equivalencia del significado. Pero esto no es del todo
cierto en términos de uso y atendiendo al empleo de esas formas de expresión
en el lenguaje corriente. Así, es habitual que se diga “prender una cerilla”, pero
nadie hablaría de “incendiarla”; también se “prende una cerilla” para provocar
“un incendio”.
Al respecto, es significativo que en el más reciente y muy autorizado
Diccionario del español usual (de Seco, Andrés y Ramos) se consigne como
primera acepción de “incendiar” la acción consistente, sí, en “prender fuego”,
pero “a algo generalmente grande, no destinado a arder”.
Una lectura de las disposiciones recogidas, a la luz de estas
consideraciones, evidencia que el art. 354 Cpenal tiene como supuestos de
hecho el de aquellos casos en los que se inicia la combustión de algún
material, arbustivo o similar, por la aplicación a éste del fuego procedente de
alguna fuerte externa. El art. 352,1 Cpenal reclama la existencia inicial de un
foco de la misma clase, pero desbordado por un ulterior desarrollo. Y, en fin, la
aplicación del art. 353 Cpenal exigiría un incendio de notable intensidad y
proporciones, con particulares consecuencias.
Pues bien, así las cosas, solo puede decirse que la conclusión a que
llegó el tribunal de apelación, al confirmar en este punto la sentencia de
instancia, es plenamente correcta, si se tiene en cuenta, como es de rigor, que
los incendios de los hechos probados calcinaron 40 y 65 metros cuadrados de
superficie. De manera que la impugnación no es atendible...”>>. (F.J.1º)
DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. Naturaleza

y posibilidad de formas imperfectas de ejecución.
185
«El análisis de la cuestión que se nos plantea en este momento requiere el

estudio de dos diferentes aspectos. De una parte, la naturaleza del delito
previsto en el artículo 413 del vigente Código Penal y la posibilidad de formas
imperfectas de ejecución respecto del mismo. Y, de otra, el alcance que ha de
darse al término “ocultar”, como expresión descriptiva de la conducta ilícita, en
este caso concretamente atribuída al recurrente.
En cuanto al primero de tales extremos, la Sentencia recurrida recuerda,
con cita de la STS de 18 de Enero de 2001, que la infidelidad en la custodia de
documentos “ni ha sido ni es un delito de resultado”, por lo que la consumación
se produciría, tan sólo, por la realización de alguna de las acciones que
contempla el tipo legal, en este caso la de “ocultar” el documento, sin
necesidad de ninguna consecuencia ulterior, lucrativa, perjudicial, etc., de esa
conducta.
Tal afirmación, mencionada en la Sentencia recurrida, así como la de
que el legislador de 1995 haya querido “intensificar la naturaleza del delito
como delito de riesgo”, que también se contiene en la mencionada Sentencia
de esta Sala de 18 de Enero de 2001, se producen a la vista de la supresión,
en el nuevo tipo y respecto del anterior, contenido en el artículo 364 del CP de
1973, de la necesidad de causación de daño, grave o no, de tercero o de la
causa pública.
Pero, a nuestro juicio, semejantes argumentos no pueden justificar, por
sí solos, la exclusión de las formas imperfectas de ejecución en esta figura
delictiva, pues: a) en primer lugar, lo que con el cambio legislativo se ha
buscado no es tanto el castigo de cualquiera conducta, aún cuando no suponga
verdadera lesión del bien jurídico protegido por el precepto, sino, tan sólo,
incorporar la evidencia, sin alteración de la previa naturaleza de la infracción,
de que con cualquiera de las actividades descritas, llevadas a cabo por el
funcionario en relación con efectos sometidos a su custodia, el perjuicio de la
causa pública ha de considerarse implícito y relevado de prueba expresa; b)
siendo ésto así, tampoco debe confundirse la categoría del denominado “delito
de riesgo”, que ontológicamente opuesta a la del “delito de lesión”, alude al
adelanto de la barrera de protección del bien jurídico protegido a una fase
previa a la propia y efectiva lesión de éste, sancionando su mera puesta en
peligro, con el binomio “delito de resultado”-“delito de mera actividad”, relativo a
la forma de consumación de la figura delictiva y que puede llevar a la exclusión
de las hipótesis de formas imperfectas de ejecución; c) por otro lado,
examinando el tipo invocado, no podemos afirmar que nos hallemos ni ante un
“delito de riesgo” ni de “mera actividad”, pues la descripción legal del artículo
413 requiere la ejecución de una conducta que no supone mera generación de
un peligro para el bien jurídico protegido sino efectiva lesión de éste, que
integra, a su vez, el concreto resultado de la acción; d) otra cosa será, ajena ya
al presente tipo penal y no requerida por éste, la obtención por el autor de
algún lucro o beneficio, para él o para un tercero, ya que el mero perjuicio para
la causa pública implícito en la sustracción, destrucción, inutilización u
ocultación de los documentos, constituye la verdadera lesión del bien objeto de
186
protección; e) por tanto, no puede excluirse apriorística y generalizadamente,
por la propia naturaleza de la figura, la posibilidad de formas imperfectas en su
ejecución, ya que los resultados en ella previstos y, en este concreto caso, la
“ocultación” del documento, son susceptibles de ser intentados sin éxito; y f) lo
trascendente a estos efectos será, en consecuencia, determinar el verdadero
alcance de tales términos, descriptivos de las distintas conductas constitutivas
del ilícito, y, esencialmente, establecer cuándo éstas llegan a suponer
verdadero quebranto para el bien protegido por la norma, de modo que,
propiamente, pueda hablarse de consumación.
Sentado lo anterior, diversas Resoluciones de esta Sala se han referido
ya al siginificado del término “ocultar”, contenido para este delito en los
preceptos del Código hoy vigente (art. 413) y los del que le precedió (art. 364).
En este sentido, decía ya la STS de 9 de Octubre de 1991, que: “Tiene
reiteradamente declarado esta Sala -cfr. sentencia de 29 de junio de 1990- a
efectos de tipificación del delito de infidelidad en la custodia de documentos,
que existe ocultación de documentos por funcionario público cuando con daño
para la Administración pública o para tercero, se produce la paralización del
trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este
delito, es equivalente a guardar, no entregar, o, incluso, dilatar indefinida y
sensiblemente la presencia del documento, impidiendo que surta los fines a
que corresponda su contenido y destino. Las sentencias de 10 de junio de 1987
y 24 de octubre de 1990 han definido lo que debe entenderse por ocultación,
afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la
situación de los mismos sea desconocida por quienes tengan legítimo acceso a
los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el
tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan implicaren, por sí mismo, una
perturbación del servicio público.”(En sentido semejante la de 28 de Enero de
1997).
En tanto que la de 12 de Junio de 1995, relativa también a ciertas
ocultaciones de envíos de carácter postal, como la que aquí nos ocupa, a su
vez, proclamaba:
"Por último, los elementos objetivos del tipo se cierran con la realización
de alguno de los verbos incluidos por el legislador en la descripción del
precepto. Para la integración del tipo basta con la realización de alguna de las
conductas previstas que no son otras que las de sustraer, destruir u ocultar. La
Sala sentenciadora estima, con acierto, que la conducta desarrollada por el
agente fue la de ocultar los papeles o documentos escondiéndolos en un lugar
en donde difícilmente podían ser hallados. En algunos casos la ocultación
puede ser el paso previo para consumar después el apoderamiento o para
llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cual
fuera el propósito último y definitivo del autor ya que, como hemos dicho, basta
con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones
del tipo. En definitiva con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue
apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación
impidiendo que lleguen a su destino.
Es evidente que el recurrente actuó con plena consciencia y voluntad en
la realización de los hechos y que su fin último era el de evitar que los
documentos cumpliesen los fines para los que estaban previstos impidiendo
que llegasen a sus destinatarios.
187
Por último la conducta del acusado produjo un daño a terceros y al buen
régimen y funcionamiento de un servicio público como el de Correos que se
basa en la confianza de los usuarios en el cuidado y fidelidad en la custodia de
los papeles y documentos que le entregan para hacerlos llegar a su destino.”
De este modo comprobamos que el bien jurídico protegido, que no es
otro que el genérico de la “causa pública”, y que en el caso del Servicio de
Correos se concreta en ese respeto para “...la confianza de los usuarios en el
cuidado y fidelidad en la custodia de los papeles y documentos que le entregan
para hacerlos llegar a su destino”, se vé lesionado con la conducta de
ocultación cuando ésta llega a “...apartar los papeles y documentos de los
canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino”.
Y ello, sin perjuicio de la finalidad ulterior buscada por el autor de la
ocultación, ni de que ese impedimento para alcanzar su destino tuviere un
carácter definitivo o, tan sólo, temporal, siempre que haya requerido
operaciones de búsqueda y localización para dar el debido cumplimiento a los
fines que el Servicio tiene encomendados». (F.J. 2º)
DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE.

Ponente: Sr: Ramos Gancedo
Sentencia: 624/2003 de fecha 28/04/2003
«...” El primer motivo de casación que formulan los coacusados se ampara

en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida aplicación
del art. 260 C.P., alegando que los hechos en los que el Tribunal a quo
fundamenta la subsunción en el tipo penal aplicado se contraen a una
alteración del régimen de concurrencia de créditos, que únicamente resulta
punible por la vía del art. 259 C.P. y en este caso solamente cuando la
conducta típica ha tenido lugar una vez iniciado el expediente concursal, lo que
en el caso de autos no ha tenido lugar al haberse realizado dicha acción con
anterioridad a dicho momento.
Sin necesidad de entrar en el análisis de los otros motivos en los que se
alega que, en cualquier caso, los acusados habrían actuado con error de tipo
y/o de prohibición que excluiría el dolo como elemento esencial constitutivo de
la figura delictiva, el reproche debe ser estimado. En efecto, la sentencia
establece que los acusados, al margen de ser los coadministradores de la
entidad, eran titulares de unos derechos de crédito contra aquélla, al igual que
otros acreedores de la empresa, y que al entrar ésta en período de crisis
económica, hicieron efectivos dichos créditos, lo que, naturalmente, provocó
una disminución del activo de la sociedad y la consiguiente negativa
repercusión en las expectativas de los demás acreedores a percibir sus
créditos.
Cabe señalar que la sentencia recurrida circunscribe a esta conducta la
acción penalmente sancionada en el art. 260 C.P., al destacar que de ese
modo se actuó ".... con perjuicio de los acreedores, al disminuir
considerablemente el activo y en consecuencia alterando el principio de pago
ordenado y de igualdad de pérdidas" (fundamento de derecho Quinto).
188
Sin embargo, tratándose del ejercicio legítimo de un derecho no cabe
reputar que esta conducta sea constitutiva de la acción maliciosa y fraudulenta
que constituye el núcleo del delito previsto en el art. 260, y, en el supuesto de
autos, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de
la empresa, ya que la disminución del activo de ésta es inexorable
consecuencia de cumplir la obligación previamente adquirida con los
acreedores que hacen efectivo su derecho crediticio, resultado que hubiera
sido el mismo de ser cualquiera otro acreedor el que hubiese ejercitado su
derecho.
En realidad, lo que expresa el relato histórico es que la única actividad de
los acusados susceptible de relevancia en el orden penal es -como se destaca
en la fundamentación jurídica de la sentencia- la quiebra del régimen de
prelación de créditos y la eventual vulneración de los principios de pago
ordenado de la masa de acreedores de la entidad concursada, y así lo expone
razonadamente el Fiscal, añadiendo que la tipificación del artículo 259 revela
que a sensu contario son impunes también en la quiebra del art. 260 C.P. las
alteraciones de la preferencia de créditos anteriores a la admisión a trámite del
procedimiento concursal sin perjuicio de su ilicitud jurídico-mercantil y de los
efectos de la retroacción.
Siendo un hecho probado que el pago de los créditos de que eran
titulares los acusados se realizó con anterioridad a la solicitud de declaración
de quiebra voluntaria, tampoco podría ser aplicable el art. 259 C.P. toda vez
que el tipo exige que junto a la realización de "cualquier acto de disposición
patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios
acreedores, preferentes o no, con posposición del resto", tal actuación ha de
llevarse a cabo "una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o
suspensión de pagos ....", requisito éste que no concurrre en el caso de autos y
que -al margen del principio acusatorio- impide la incardinación de los hechos
en el referido tipo penal”...». (F.J. 2ª).
DELITO DE INTRUSISMO. Especialidades Médicas.

Ponente: Conde Pumpido-Tourón
Sentencia n.º 1612/2002 de fecha 01/04/03
«El art. 403 del Código Penal de 1.995 dispone que el que ejerciere actos
propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico
expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente,
incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional
desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y
habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho
título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable,
además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por
el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus
especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo,
en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma
189
conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin
titulación especial.
En efecto el inciso primero del precepto resulta inaplicable pues
legalmente el título de especialista no es un título académico, ya que esta
denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y
análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria.
Por ello, para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar
la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que
se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una
actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra
habilitado.
Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no
existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico
legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y
específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí,
una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio
Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin
constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la
exclusividad de determinados actos médicos, y la prohibición de realización de
los mismos a los médicos no especialistas o titulados en otra especialidad, más
o menos próxima.
En definitiva, legalmente la única profesión colegiada es la de médico, y
no la de especialista, salvando el caso de la odontología que constituye un
supuesto específico con regulación legal propia (Ley 10/1986 de 17 de marzo y
STS 29-09-1999, núm. 1215/1999).
En consecuencia, no cabe aplicar el inciso segundo del art 403 a los
médicos no especialistas». (F.J. 21º)
DELITO DE LESIONES. Aplicación del art. 150 del C. Penal.
Ponente: Sánchez Melgar
«El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del día 19 de abril de 2002,
acordó en relación con la materia que se analiza que “la pérdida de incisivos u
otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es
ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código penal”. También se
dispuso que “este criterio admite modulaciones en supuestos de menor
entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la
víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general,
sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho
resultado comportará valoración como delito, y no como falta”.
Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado el motivo debe
desestimarse, toda vez que la pérdida de las piezas dentales descritas en el
“factum”, ocasionada a título doloso, que produce un resultado antiestético,
como fue calificado por la Sala de instancia, es subsumible en el art. 150 del
Código penal, como deformidad de órgano o miembro no principal. La
modulación que se establece en el acuerdo plenario no puede ser aplicada al
190
supuesto planteado, en tanto se refiere a supuestos de menor entidad, y nos
encontramos con que “como consecuencia de lo ocurrido [la patada en la cara
propiciada por Javier Rodríguez Gómez], Eduardo Romero Vázquez quedó
lesionado, precisando para su sanidad además de una primera asistencia
facultativa, tratamiento médico quirúrgico, consistente en reducción de las
fracturas con osteosíntesis, tratamiento antibiótico, extracción de 2 molares y
fijación externa de las que tardó 220 días en curar, 10 días con ingreso
hospitalario e impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales,
quedándole además como secuelas la pérdida de 2 piezas dentales,
consolidación viciosa de la mandíbula con alteración del engranaje dental,
paresias y parestesias en zona molar y labio inferior y alteración de la simetría
facial que afecta de forma moderada a la estética”. Tales secuelas se
describieron en el relato factual en la forma expuesta por la Sala sentenciadora,
previo examen directo por el Tribunal “a quo”, como se refiere en el fundamento
jurídico primero, calificándolo de “cierta entidad o relevancia”. De manera que
no solamente se ha producido la pérdida de dos piezas dentales, sino la viciosa
consolidación de la mandíbula con alteración del engranaje dental y la
alteración de su simetría facial. El episodio, por lo demás, resulta de brutalidad,
al seguir golpeando al perjudicado en el suelo a la salida de la discoteca, con
las patadas que dio Javier Rodríguez Gómez.
Por lo demás, el concepto de reparación accesible no dificultosa no
puede ser apreciado en tanto se carecen de elementos para su determinación,
y en todo caso, es secundario, ya que todas las pérdidas dentales son hoy
ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo
cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general
primaria. Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la
pérdida de substancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental
a la integridad física que se proclama en el art. 15 de la Constitución española
y lo antiestético que conforma el concepto jurídico de deformidad, pero con
características de permanencia (no obstante la reparación, predicable en el
estado actual de la medicina de prácticamente toda pérdida o inutilidad de
piezas dentales), lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética,
a pesar de la intervención, del número de piezas dentarias, de su localización y
visibilidad, de las características de su imitación artificial por vía de intervención
facultativa, de su consistencia y morfología, de su incidencia en la fonación, de
las lesiones que padezca con anterioridad la víctima (como, por ejemplo,
enfermedad en las encías), etc., lo que impide toda interpretación con vocación
de universalidad, sino la resolución del caso planteado. Como ya hemos
declarado, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite
valorar tres parámetros: 1º) la relevancia de la afectación; 2º) las circunstancias
de la víctima, en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas
afectadas; 3º) la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas
dañadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a
través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada).
En definitiva, sigue siendo válido el criterio mantenido por la jurisprudencia de
esta Sala, que entiende por deformidad toda irregularidad física, visible y
permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga
desfiguración o fealdad a simple vista. La cuestión de la reparación queda
entonces supeditada a la responsabilidad civil, pues no puede quedar integrada
la reparabilidad en el tipo, ya que tal postura lleva a resultados inseguros, sin
191
perjuicio de la operatividad de la atenuante prevista en el art. 21-5ª del Código
penal». (F.J. 3º)
Pérdida dentaria. Tratamiento quirúrgico. Deformidad.

Sentencia nº 516/2003-07-22
«...” Las aportaciones de la cirugía han hecho evolucionar el concepto

tradicional de la deformidad, incorporando nuevas técnicas de reparación que
prácticamente devuelven la apariencia estética y, en algunos casos funcional, a
lesiones que, hace un tiempo, serían irreparables y tendrían carácter
permanente. Por ello se ha hecho necesario evaluar, cada caso concreto, para
llegar a una solución en aquellos supuestos en los que se ha restituido la
apariencia estética, pero, a través de un intervención quirúrgica, que supuso un
aflicción más o menos dolorosa para el que se somete a ella.
Por ello esta Sala ha mantenido la permanencia del concepto de
deformidad, cuando la reparación ha supuesto un riesgo o dificultad
especialmente costosa. En este sentido la Sala General, no jurisdiccional,
celebrada el día 19 de Abril de 2002 plasmó este complejo debate, en un
acuerdo que, sintéticamente viene a señalar lo ya expuesto. Es decir, que
normalmente la pérdida de piezas dentarias, ocasionadas por dolo directo o
eventual, se considera deformidad incardinable en el artículo 150 del Código
Penal, que señala una pena mínima de tres años de prisión. Ahora bien, el
criterio no debe ser rígido sino elástico, para ajustarlo a la infinita variedad de
casos que se pueden presentar en la vida diaria y sus muy diferentes
resultados y posibles intervenciones de corrección.
En el caso que estamos examinando, nos encontramos ante la pérdida de
un incisivo superior, que requirió la intervención de cirugía odontológica
especializada y que, en un primer momento, no tuvo éxito al tratar de implantar
una funda, siendo necesario otra intervención para sustituir el diente dañado
por una pieza de porcelana, que limita la función masticadora para determinada
clase de alimentos. Con estos datos de corrección quirúrgica complicada y
defecto funcional permanente, aunque sean limitados, creemos que la
calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora es la correcta, por lo
que debe ser mantenida...”». (F.J. 2º)
DELITO DE PROFANACIÓN DE CADÁVERES. Elementos. Concurso con

homicidio.
Recurso : Casación nº 346/2002P

192
<<”... Tal art. 526 CP 95, coincidente en este punto con el art. 340 CP 73,
en lo que aquí nos interesa aparece redactado en los términos siguientes: "El
que, faltando al respecto debido a la memoria de los muertos, (...) profanare un
cadáver (...) será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines
de semana y multa de tres a seis meses".
Dos son los elementos de tal delito según el propio texto que acabamos
de transcribir:
1º. Ha de existir un acto de profanación de cadáver, como lo fue sin
duda el hecho de incendiar el coche por parte de los tres procesados con el
cuerpo muerto de Juan que antes habían arrastrado para introducirlo dentro de
tal vehículo, quedando calcinados el coche y el cadáver. Tal aparece afirmado
en los hechos que nos narra la sentencia de instancia y sobre este extremo
nada se ha cuestionado.
2º. Tal acto de profanación de cadáveres ha de hacerse "faltando al
respeto debido a la memoria de los muertos". A propósito de este elemento del
delito es donde se plantean los problemas en estos dos motivos.
Conviene partir para solucionarlos de la redacción objetiva que con
referencia a esta clase de delito nos ofrece el texto del art. 526, a diferencia de
lo que en este mismo artículo, en su apartado final se hace con relación a otra
figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente
subjetiva: a propósito del delito de daños en las urnas funerarias, panteones,
etc., se exige "ánimo de ultraje".
Como consecuencia de esa redacción objetiva la mayor parte de la
doctrina viene entendiendo que ha de excluirse que, en el tipo de delito que
estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al
dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos.
Esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención
en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad
confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida.
Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un
cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor
quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del
anterior art. 577. Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que
pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito
exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede
deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art.
577. Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del
legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero
estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de
elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario.
Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario
aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el
conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la
norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además
conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha
estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos". Nada se dice
al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a
sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en
nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del
injusto. ..”>>. (F.J.10º) ...
193
... Y aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa hay que entender
que aquí concurrieron esos dos elementos objetivos (profanación más falta de
respeto) y que los tres autores del hecho del incendio del coche con el cadáver
dentro en ese momento sabían que estaban profanando un cadáver y que con
ese acto concreto de profanación también estaban faltando al respeto debido a
la memoria de los muertos. Y ello aunque la finalidad última en las intenciones
de cada uno de los tres autores del hecho fuera la de hacer desaparecer las
huellas del homicidio que en aquella otra ocasión anterior habían cometido en
esa misma madrugada del 5 de agosto de 1999. Tal intención última impidió la
concurrencia del llamado dolo directo de primer grado, pero no que estuviera
presente el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.
4. Y en cuanto a la pretendida absorción en el previo delito de homicidio
por la mencionada finalidad última, hemos de decir que nos encontramos ante
un caso más en que hay que resolver la cuestión de si nos hallamos en un
concurso de normas o de delitos. Problema difícil de solucionar, como ya
hemos dicho en otras ocasiones, al que ha de aplicarse un criterio tan
impreciso como es el de la valoración de la ilicitud del hecho: si la total ilicitud
del comportamiento a examinar queda abarcada con una sola de las sanciones
previstas por el legislador para uno de los tipos de delito en juego, nos
encontramos ante un concurso de normas a resolver por alguna de las reglas
del actual art. 8 CP, en este caso la de su nº 3º; pero si es necesario aplicar
todas las sanciones previstas en los diferentes artículos del código penal para
abarcar esa total antijuricidad, entonces nos hallamos ante un concurso de
delitos, real, ideal o medial, según las circunstancias del caso.
Entendemos que nos encontramos aquí ante un concurso de delitos, y
para comprenderlo así basta con poner de manifiesto lo que nos dice la
sentencia recurrida en el apartado C) de su fundamento de derecho décimo.
Con este texto la Audiencia Provincial está exponiendo con otras
palabras este criterio que acabamos de explicar: no basta condenar sólo por el
homicidio, pues si así lo hiciéramos quedaría impude una acción que la ley
prevé como delictiva. Es claro que los delitos de homicidio, asesinato, aborto,
etc. pueden cometerse sin necesidad de realizar algo tan despreciativo con el
cadáver de un ser humano, como lo que hicieron en el caso presente los tres
homicidas. Habrá casos de manipulación de cadáveres para su ocultación en
que quizá pudiera aplicarse, por su importancia secundaria, el criterio de la
absorción (concurso de normas del art. 8.3º CP), pero no en éste, por las
circunstancias que lo rodearon: entre otras relativas a lo deleznable del hecho
(incendio con resultado de carbonización), el dato de que transcurrió un tiempo
desde el homicidio hasta el incendio del coche con el cadáver de la víctima,
varias horas al parecer, revelador de que el propósito de cometer el nuevo
delito apareció con posterioridad a la consumación del anterior, un elemento
más a considerar para que tengamos que apreciar la independencia de ambas
acciones criminales.
Por otro lado, esa diferencia temporal impide que pudiera apreciarse la
existencia de un concurso ideal. No hay un solo hecho constitutivo de dos
infracciones (art. 77 CP), sino dos hechos diferentes. Tampoco cabe hablar de
un delito medio necesario para cometer otro (inciso 2º del mismo art. 77.1),
pues la relación entre ambos es la de ocultación, que es la que habría
determinado la concurrencia de un delito de encubrimiento -absorbido por lo
dispuesto en el citado art. 8.3º CP- del art. 451.2º si hubiera de aplicarse el
194
referido concurso de normas. Los hechos presentes exceden del mero
encubrimiento del citado art. 451.2º por tratarse de un hecho delictivo con
tipificación independiente por referirse a un bien jurídico diferente del protegido
en el delito de homicidio: el respeto debido a la memoria de los muertos,
distinto del que se encarna en el relativo a la vida de una persona.
En conclusión, nos hallamos claramente ante acciones diferentes que
constituyen un delito de homicidio y otro de profanación de cadáveres.
Fue bien aplicado al caso el art. 526 CP...”>>. (F.J.10º)
DELITO PUBLICITARIO. Publicidad falsa. Elementos.

<<...” Son elementos constitutivos de tal delito del art. 282 los siguientes:
1º. Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por
tanto, de un delito especial propio, que en los casos como el presente -persona
jurídica como titular de tal condición- requiere la aplicación de la regla del art.
31 CP, perfectamente adecuada aquí, pues los dos acusados actuaron en
estos hechos en representación de tal persona jurídica.
2º. El sujeto pasivo tiene carácter colectivo, los consumidores, según el
propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad
de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para
la consumación del delito perjuicio concreto.
3º. La conducta delictiva exige la concurrencia de los requisitos
siguientes:
Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una
oferta;
Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o
manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios, nos
dice el art. 282. Este es el elemento central del delito, el que determina la
antijuricidad del hecho.
4º. Este art. 282 exige la posibilidad de un resultado. Aparece definido
como un delito de mera actividad y de peligro. Ha de entenderse, por las
características del hecho, que de este comportamiento pueda derivarse un
perjuicio grave y manifiesto para el citado sujeto pasivo: los consumidores, con
lo cual quedan excluidos de esta clase de delito aquellos casos que por su
menor entidad no merezcan la actuación del derecho penal. “Perjuicio grave o
manifiesto para los consumidores” quiere decir aptitud para producir graves
daños o perjuicios. Una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en
todo caso excluye las infracciones de poca importancia. Muchos pueden ser los
criterios que cabe utilizar para medir y precisar este elemento cuantitativo: la
clase del producto que se quiere vender o del servicio que se pretende prestar,
pues no es lo mismo la publicidad de una promoción de viviendas que la de
unos zapatos; el precio que se quiere obtener a cambio; el número de personas
al que se quiere llegar con la publicidad; el medio de propaganda utilizado; la
cualidad de los destinatarios del mensaje, particularmente su situación
económica, etc.
195
5º. Por último, es necesario que concurra el dolo, como elemento
constitutivo del tipo (o de la culpabilidad) en todos los delitos dolosos, que
consiste en una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de
esos otros elementos que acabamos de enumerar. Quien actúa con ese
conocimiento actúa con dolo, siendo suficiente el dolo eventual.
Conviene añadir que quizá sea posible su comisión en grado de tentativa
(así condenó la sentencia recurrida), no así sancionar los actos preparatorios
consistentes en conspiración, proposición o provocación, que en el CP actual
han de estar expresamente tipificados (arts. 17 y 18) y no lo están con relación
a esta infracción. La dificultad radicará aquí, como siempre, en distinguir el
inicio de la ejecución, punible como tentativa, respecto de los actos
preparatorios no punibles.
Parece que en el caso presente siempre habría de faltar el elemento
cuarto antes referido, que establece un límite para estos delitos, mediante el
cual excluye aquellos casos en que no existe posibilidad de causar un perjuicio
grave y manifiesto a los consumidores.
Ahora bien, aun en el supuesto de que realmente hubieran concurrido
los requisitos exigidos en el art. 282, nunca habría habido aquí este delito de
publicidad falsa, simplemente porque habría quedado absorbido por el delito de
estafa por el que hay que condenar como veremos en el fundamento de
derecho siguiente. Nos referimos a este caso concreto en que, como luego
veremos la falsa publicidad fue el único elemento constitutivo del engaño
mediante el cual la estafa fue cometida. Se lesionaría el principio “non bis in
idem” si tal publicidad engañosa fuera tenida en cuenta para condenar por
estafa y también por este otro delito del art. 282. Otra cosa podría ocurrir
cuando para configurar ese engaño, esencial en la estafa, hubieran concurrido
otros elementos diferentes a esa publicidad falsa y aptos para provocar el error
en la persona que realiza el acto de disposición perjudicial para él o para otra
persona (art. 248.1).
Así pues, la concurrencia del delito de estafa, conforme exponemos a
continuación, obliga a aplicar el nº 3º del art. 8 CP, en cualquier caso, es decir,
aunque considerásemos que efectivamente habrían concurrido todos los
elementos del delito del art 282. Conforme a tal art. 8.3º han de sancionarse
estos hechos sólo con la aplicación de esas normas correspondientes al delito
de estafa. El delito de publicidad falsa (art. 282), cuando ya la estafa se ha
iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en
tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a
integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción...”>>. (F.J.
6º)
DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. Consumación.

Ponente: Sr. Marañón Chávarri
«En el nuevo CP. de 1995, desaparece la norma contenida en el art. 512 del
anterior, que establecía la consumación de los delitos de robo violentos o
196
intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la
integridad física a las personas, aunque no se hubiesen perfeccionado los
actos contra la propiedad propuestos por el culpable. La derogación de esta
consumación ficticia permite que ahora se apliquen al robo con violencia e
intimidación los criterios generales que rigen la consumación de los delitos
contra la propiedad. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y
1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar
en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la
"contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la
aprehensión o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la
separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio" , que significa el
traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la
misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos
de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan
consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas,
disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial
(SS. de 25.9.81, 27.4.82, 30.1.84, 7.5 y 2.11.92, 196/94 de 8.2, 1077/95 de
27.10, 1217/97 de 10.10, 421/98 de 6.3, 1041/98 de 21.9, 1074/98 de 7.10,
441/99 de 25.3 y 1552/99 de 30.12 y 349/2001 de 9.3.2001). En los supuestos
de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, si la
persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún
momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el
apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído. En los
supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue
la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento,
mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no
supera los controles establecidos por el propietario del mismo.
Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de
conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la
consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se
integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en
robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. de 7.4.81, 5.3.84, 8.12.86,
22.4.88, 21.10.91, 572/98 de 27.4, 725/98 de 19.5, 1041/98 de 16.9, 281/99 de
26.11, y 858/2000 de 22.5, y en el Pleno de 25 de enero de 2000 se llegó al
acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la
consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el
delito de robo violento». (F.J. 1º.3º)
DELITO DE VIOLENCIA DOMESTICA. Bién jurídico protegido.

Habitualidad. Doctrina.

Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio
«3.- El adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/1989 de 21 de

junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973, antecedente del
actual art. 153 del CP vigente de 1995.
197
Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual
era uno de los elementos vertebradoes del tipo penal, y estimó, en la sentencia
de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas,
individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo
habitual.
L.O. 14/1999 de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la
protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo
párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se
establece que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo
anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados,
así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que
dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las
comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no
objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".
La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de
actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de
los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales
actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad,
término de clara raíz criminológica, viene a constituitse en el elemento
configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos
citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de
certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto
necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial
individualizada.
Reiteradamente ha precisado esta Sala que al concepto de habitualidad,
considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición
legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la
suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (Entre otras S.
662/02 de 18 de abril.)...”». (F.J. 4º)
DELITO ELECTORAL. Doctrina.

«... La razón de la pretendida violación del derecho que invoca no es otra que
la ausencia de notificación en plazo legal de la designación de Presidenta de
una mesa electoral. Ese es el argumento que utiliza en esta sede procesal.
Conforme al art. 27-2º de la Ley Electoral General en "los tres días
posteriores a la designación ésta debe ser notificada a los interesados, que
disponen de un plazo de 7 días para alegar ante la Junta Electoral de Zona
causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. Se
resolverá sin ulterior recurso en el plazo de cinco días".
La notificación a la Sra.Gómez se efectuó el 7 de marzo de 2000, siendo
las elecciones el 12 del mismo mes y año, lo que hace que ni siquiera
transcurrieran los 7 días de que disponía para excusarse.
La recurrente no alegó en juicio, la insuficiencia del plazo para poder
presentar una excusa, sino que justificó la imposibilidad de desempeñar el
198
cometido civil que le correspondió en suerte (Presidenta de una mesa) por
haberse dormido, tan luego hubo regresado de su trabajo de bailarina de
"striptease" en una discoteca, a altas horas de la madrugada...
.. La invocación de la nulidad de la designación de Presidenta de mesa
electoral, constituye una pretensión ex novo alegada en casación, lo que
justifica que la respuesta de la Audiencia se refiera de modo exclusivo a la
validez formal de la notificación de la misma, que considera plenamente regular
en cuanto hecha en la persona de la afectada, quedando enterada
personalmente de su contenido...
... De la variabilidad sucesiva de argumentos exulpatorios se echa de ver
que en ningún caso alude al hecho de que, por razones de plazo, le fuera
imposible alegar alguna excusa que le relevase de la obligación de cumplir con
el deber cívico que le competía.
Tampoco alega justa causa material impeditiva. Lo que refiere, en modo
alguno puede justificar el incumplimiento. De ahí que resulte indiferente no
haber dispuesto de la totalidad del plazo para excusarse o haberse reducido
aquél en algún día, porque no existía ninguna excusa que plantear. La causa
de la desatención del deber electoral nada tuvo que ver con el plazo previo de
notificación del nombramiento, el cual se establece para aducir excusas y
ninguna excusa pensaba alegar, ni alegó la recurrente.
3. Desde otro punto de vista la impugnante añade una pretendida causa
excluyente de la conducta debida, cual es, la ausencia de dolo o intención de
perturbar el proceso electoral.
Realmente, el precepto (art. 143 LOREG) no exige otro dolo que la
voluntad consciente de incumplir una obligación legal, de la que la recurrente
estuvo enterada y era sabedora de su obligatoriedad y las consecuencias de
ese incumplimiento.
Constituye una infracción administrativa criminalizada, que se resuelve
en una inactividad del sujeto activo (delito de omisión pura) a sabiendas de la
obligación de desplegar un comportamiento impuesto por la ley..». ( F.J. 1º)
DELITO SOCIETARIO. Conducta típica del art. 290 CP. Documentos

excluidos.

<<...” La conducta típica en este delito, realizable únicamente por los

administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear
"las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica
o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio
económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero". El objeto
material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer
los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de
mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la
definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a
modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe
199
formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance,
la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos
cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290
CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles
objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances
que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben
presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados
a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la
situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado. No es
fácil admitir, como hemos dicho, que entre tales documentos deba ser incluido
el balance que los administradores de una sociedad están obligados a
presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de
suspensión de pagos, por lo que la inclusión de datos falsos en dichos
balances no debe dar lugar, en principio, a la aplicación de la norma penal
invocada en este motivo del recurso, aunque se trate, sin duda alguna, de una
de las falsedades ideológicas cometidas por particulares que pueden ser objeto
de represión penal. Y ello porque, siendo esta acción el elemento objetivo del
tipo previsto en el art. 261 CP, que tiene una clara relación de especialidad con
respecto al descrito en el art. 290 CP, no parece acorde con la regla 1ª del art.
8 CP -ni con el principio de legalidad penal establecido en el art. 25.1 CE-
castigar una conducta específica con arreglo a una norma genérica cuando la
pena de prisión establecida en ésta -de uno a tres años- es más grave que la
conminada para dicha conducta -prisión de uno a dos años- en el precepto que
especialmente la prevé- No consideramos, en consecuencia, que se haya
infringido el art. 290 CP al no subsumirse en el tipo de delito societario penado
en dicho artículo la acción de los acusados a que se refiere la queja casacional
deducida en el tercer motivo del recurso, esto es, la inclusión de datos, que
resultaron no ser ciertos, en el balance que aquéllos presentaron en el
expediente de suspensión de pagos de la entidad "Pindaya, S.A." de la que
eran administradores toda vez que, con independencia de otras razones, el
principio de especialidad se oponía a dicha subsunción y la norma especial
eventualmente aplicable no fue invocada por la Acusación en la instancia ni,
por supuesto, su aplicación ha sido objeto de debate en este recurso. Se
rechaza el tercer motivo del recurso y éste queda desestimado en su
integridad...”>>. ( F.J.º.1)
DELITOS CONEXOS. Agravación injustificada de la pena por

enjuiciamiento separado.

<<...” En el quinto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia

recurrida, dicho Tribunal explica que, aunque no concurre la excepción de cosa
juzgada entre el caso ya enjuiciado por el Juzgado de lo Penal (que
recordemos se impuso al ahora recurrente, Miguel Angel Regidor Pérez, la
pena de ocho meses de prisión como autor de un delito de similares
200
características, pero referido a la falsedad de otros documentos del hermano
de la víctima en esta causa, que presentó para excepcionar el pago de salarios
reclamados, por dicho hermano), y esta misma causa, la Sala reconoce, de
todos modos, que los hechos debieron haber sido enjuiciados en un solo
proceso por existir una patente conexidad subjetiva, punto en el que nos
remitimos a nuestro segundo fundamento jurídico. De este modo, la duplicidad
de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, puede producir una
agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de
una duplicidad de condenas. Así lo pone de manifiesto también la STC
221/1997, de 4 de diciembre.
Con base en dicha doctrina constitucional, el Tribunal de instancia
considerando unitariamente la pena imponible al acusado, si los hechos se
hubieran juzgado conjuntamente en un solo proceso, llegó a la conclusión de
que, en aplicación de los arts. 395 y 74 del Código penal, la pena procedente
recorrería un arco que se iniciaría en los 15 meses de prisión, y no podría
desbordar el tope máximo de los 24 meses de prisión. Y con el razonamiento
consiguiente, la fijó en 16 meses de prisión “de la que habría de sustraerse la
pena ya impuesta en la anterior condena, por lo que la pena privativa de
libertad que finalmente se impone es la de prisión de 8 meses”.
Tal determinación no ha infringido precepto alguno del Código penal,
sino que ha sido respetuosa con el principio de culpabilidad y con el derecho
constitucional a un proceso justo. En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ya
se ha pronunciado acerca de la posibilidad de compensar sanciones
administrativas, impuestas con anterioridad al fallo penal condenatorio,
valorando de esta forma el principio “non bis in idem” (Sentencia Pleno 2/2003,
de 16 de enero de 2003), declarando que no se ha producido su vulneración,
por el aludido descuento, al no haberse producido una duplicación de la
sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1
CE.
Abundando en esta misma idea, el art. 76 del Código penal, permite la
acumulación jurídica de las penas impuestas en diversos procesos, si los
hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo, lo que
repite el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El fundamento de esta
medida radica en posibilitar la aplicación de los topes penológicos de
cumplimiento conjunto de varias sanciones penales, basado en principios que
rigen la orientación final del sentido constitucional de la pena.
En el caso enjuiciado, la finalidad es semejante a la prevista en meritado
precepto del Código penal, estando en consecuencia permitida su análoga
aplicación. En efecto, de lo que aquí se trata es que, por la inadecuada
incoación de dos procesos penales, por hechos que debieron haberse
tramitado en uno solo (conexidad subjetiva), no pueda producirse una
agravación injustificada de la pena en su resultado final, derivada de tal
duplicidad de condenas.
Además, los hechos enjuiciados (en su globalidad) pudieron haberse
calificado en continuidad delictiva, con independencia de que afectasen a dos
sujetos pasivos diferentes (las falsedades cometidas por el acusado en esta
causa a los dos hermanos que tenía contratados), primeramente porque lo
consiente la definición del art. 74.1 del Código penal, y también porque este
aspecto no ha sido censurado por el Ministerio fiscal, que es el recurrente.
201
De modo que la pena conjunta expresada por la Sala sentenciadora de
instancia es acorde con los principios penales para su determinación, a tenor
de los preceptos del Código penal, y el resultado al que llega, descontando la
pena anterior impuesta en distinto proceso, es respetuosa con la finalidad
constitucional aludida, que en definitiva persigue que no se produzca una
injustificada agravación...”>>. (F.J. 7º)
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD. Descubrimiento y revelación de

secretos. Grabación telefónica.
«Plantea el recurrente que en el caso concreto ahora objeto de análisis

realmente no se pretendía vulnerar la intimidad, ya que lo que se quería saber
conlas interceptaciones telefónicas era la "verdadera intimidad familiar" y "el
comportamiento del marido en su seno", en consecuencia, debería bastar el
consentimiento de la esposa para llevar a cabo este tipo de interceptación
telefónica.
Resulta verdaderamente sorprendente esta nueva forma de intimidad
planteada en el recurso, que parece ser una intimidad compartida y que
precisamente por serlo uno de los miembros de la familia -de la pareja, en este
caso-, puede entrar en la misma, en detrimento del otro miembro de la familia.
Por esta peligrosa vía que se propugna cabría hablar también, como dice
acertadamente el Ministerio Fiscal, de una "libertad sexual familiar" y de otra
libertad sexual externa a la familia, de manera que lo que pudiera ser delito
fuera del matrimonio no lo sería en el matrimonio, por esa perspectiva conjunta
limitada de esa libertad sexual matrimonial expresada. Es evidente que los
esfuerzos de los Tribunales en dejar claro que la libertad sexual, fuera o dentro
del matrimonio, es una e indivisible, quedaría frustrada al aplicar perspectivas o
planteamientos similares a los expresados para el derecho a la intimidad. Es
decir, con esta perspectiva la violación no cabría dentro del matrimonio. Todo
ello sin olvidar que la intervención telefónica afecta no a una persona -en este
caso al marido-, sino a una segunda persona que es el interlocutor.
El artículo 197.1, contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y
revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad
personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de
la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa,
materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal
derogado, artículo 497-.
Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integra en primer término
por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a)
apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de
telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas,
transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier
otra señal de comunicación. Ésta última clausula general, trata de subsanar las
202
posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la
tecnología moderna.
Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto
legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se
corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se
examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto,
intercepta "sus telecomunicaciones".
Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra en la
categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de
dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios
técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el
ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad
de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta
típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc,
sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o
vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de
ejecución, tentativa acabada o inacabada.
El elemento subjetivo del delito, constituído por la conducta típica que ha
de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente,
exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la
finalidad de descrubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal
del precepto emplea la preposición "para".
En cuanto a las alegaciones del recurrente de que la subrepticia
injerencia en el ámbito de la intimidad del marido para descubrir supuestas o
reales infidelidades mediante aparatos de interceptación y grabación de las
conversaciones telefónicas de aquélla carecen de contenido penal, porque
-según se afirma- los secretos en esa esfera de la infidelidad matrimonial no
son secretos personales, ni afectan a la intimidad de quien los posee, sino que
forman parte de lo que el recurrente denomina "dimensión familiar" de la
intimidad; tales alegaciones, repetimos, deben ser repelidas rotundamente,
porque la sentencia de esta Sala de 14 febrero 2001, afirma que esa invocada
"dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los
cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona,
tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a
toda persona otorga el art. 18 C.E., tanto en el ámbito individual como en el
familiar de su existencia.
Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la
injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima
privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer
matrimonio, y que explícita y específicamente establece el secreto de las
comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes
de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado
primero del art. 18 de la Constitución con vocación de universalidad y sin otras
excepciones que las expresamente contempladas en el precepto.
Esta realidad consagrada en el art. 18 C.E. tiene su correspondiente
reflejo en el art. 197 C.P. donde el sujeto activo del tipo es, como se ha dicho,
"el que" realice alguna de las acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin
distinción y sin excepción; y donde el sujeto pasivo es "otro", quienquiera que
sea este otro, sin exclusión alguna, siendo singularmente significativo que en el
Código Penal vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que
203
favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus
hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como
excepción en el art. 497 C.P. de 1.973, todo lo cual evidencia, al entender de
esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni
de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su
desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de
responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona
el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el
supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los
interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus
secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas,
captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado».
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art.176. Comisión por

Omisión.

«...” han sido condenados por vía del art. 176 del Código penal. Dicho
precepto dispone que “se impondrán las penas respectivamente establecidas
en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos”.
La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a “otras personas”,
hay que entenderla, en una interpretación sistemática con el art. 173, como que
en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de
tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto
omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de
superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el “factum”, pues
el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de
superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que
los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención
policial, de la que Raúl Daza Román y José María González García participan,
no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art.
1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este
sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el “consentimiento o
aquiescencia” del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La
mención legal “permitiere” refuerza igualmente esta interpretación, conforme al
principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota
una posición (implícita) de superioridad, y no la mera omisión (con previo
acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario
por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de
la expresión “permitiere” que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado.
Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre
sus subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 de julio
de 1997 y 19 de diciembre de 1996.
204
Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 de
julio, sienta la siguiente doctrina: “nos hallamos ante una norma penal, la del
último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art. 176 del ahora en vigor, que
constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en
la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito
de torturas. Primero, la Ley Penal nos define los distintos delitos de esta clase
por lo que se refiere a las conductas de las autoridades o funcionarios que
materialmente los realizan y, finalmente, se sanciona con las mismas penas
que a tales autores materiales, a quien, faltando a los deberes de su cargo,
permiten su realización. Aunque la doctrina discute si con esta última
tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que existiría si
entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para tales torturas) o
ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por el
especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus
subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier caso la Ley,
al equiparar en las penas a quienes materialmente torturan y a los jefes que lo
permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de
vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación."
Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/1996, de 19 de
diciembre: “nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de
comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de
regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades
ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de
equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en
consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o
funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas
detenidas”.
Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción
disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave que se
describe en el art. 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad...”». (F.J. 5ª).
DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCION. Art. 187.1. Requisitos.

«...” Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación:
1º. Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años o un incapaz, según la
definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una
enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma,
debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de
gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual.
2º. El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir,
promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz.
El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de
prostitución que, en síntesis, podemos definir como la situación en que se
205
encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio
de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una
contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de
dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a
cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que
ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación
sexual que ofrece o tolera.
Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de
delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el
ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el
comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el
menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad
de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un
delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo
realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la
prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en
la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado
cortado (Ss. 31.5.82, 18.3.92, 10.9.92, 22.1.97 y 19.5.97, entre otras muchas).
Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no
este delito es el comportamiento del sujeto activo del delito en cuanto que
constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura
prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya
la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble
contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación
sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble
contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución.
Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las
circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta
infracción penal.
Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera,
tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a
cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en
calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Muy
particularmente puede serlo el "cliente" que se beneficia del sexo ajeno y paga
el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99. ..”».
(F. J. 5º)
DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP.

«El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia

de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos
civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que
corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información,
participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción
preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil
206
(artículos 112, 212 .... T.R.S.A.), además de otros que están excluidos de la
conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o
porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la
conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de
antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento
obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía,
advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro.
Precisamente por ello decíamos en la S.T.S. nº 654/02, de 17/04, a propósito
del artículo 291 C.P., que también constituye una criminalización de
determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente
determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos
(artículo 7.2 C.C). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la
conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren
a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata
de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta
conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su
cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de
los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla
general debe determinar la aplicación de la ley penal. Por otra parte, los
argumentos empleados por el recurrente para estimar que la Audiencia ha
aplicado indebidamente el artículo 293 C.P. carecen de consistencia. En primer
lugar, porque el tipo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para
su consumación, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que
no se trata de un delito de resultado. En segundo lugar, porque la negativa o el
impedimento a un socio del ejercicio de los derechos citados no puede
fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente. Así, el
artículo 112.1 T.R.S.A. se refiere a que la publicidad de los datos solicitados
"perjudique los intereses sociales" como excepción a la obligación de los
administradores a proporcionar a los socios o accionistas los informes o
aclaraciones que estimen precisos. El artículo 212.2 del mismo Texto no
contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la
sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser
sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe
de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Fuera del círculo de las
excepciones legales no cabe invocar otras justificaciones como las aducidas
por el recurrente, pues ni la renuncia voluntaria a la gestión social por uno de
los socios desidentes es causa para ello, máxime teniendo en cuenta que los
hechos imputados tienen lugar muy posteriormente a aquélla, ni la falta de
aprobación de las cuentas de ejercicios anteriores puede impedir que se lleve a
cabo la auditoría reclamada (sino todo lo contrario, pues estaría más justificada
si cabe), debiendo asumir dichas obligaciones también el administrador de
hecho como sucede en el caso». (F.J. 2º)
DELITOS SOCIETARIOS. Art. 293 CP. Ambito.

207
«...” El artículo 293 del Código Penal sanciona, según su tenor literal a "los
administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en
formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de
los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad
social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes...".
Este precepto ha sido objeto de críticas doctrinales por estimar que los
derechos de los accionistas que constituyen su objeto se encuentran ya
protegidos en el ámbito mercantil por lo que no se hace necesaria la tutela
penal.
Estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los
derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de
la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la
necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede
ser proporcionada por la intervención penal.
.......
DECIMOSEGUNDO.- En el ámbito de la conducta típica ha de
considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que
meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que
podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente “negar”, que en
este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale
a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende,
proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones
sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del
comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el
ámbito mercantil.
No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el
precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador
suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y
reiteradamente que figuraban en el proyecto) , pero si una abierta
conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado
ya por esta misma Sala (TS 2.ª S 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la
persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter
manifiesto de la conculcación del derecho de información.
Precisamente porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no
caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido
la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición no solo cuando el
agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también
cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto
similar al dolo eventual (S.S.T.S. 237/96, de 11/03 o 1171/97, de 29/09, entre
otras)». (F.J. 13º)
DETENCION ILEGAL. Concurso con coacción para la prostitución.

208
«En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del “bis in idem” así

como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el
delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume
las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el
comportamiento sancionado en el tipo.
De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art.188
determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente en todo
caso, por el delito de detención ilegal. (F.J. 2º)
TERCERO.- La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en
encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un
encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir
por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera.
La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se
produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se
alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas
del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las
víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del
desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art.188. Es
decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la
coacción síquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de
prostitución.
En suma, como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm.
1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la
voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" a la realización
de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación
total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no
se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad
alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad
ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra …con privación total de
movimientos». (F.J. 3º)
Concurso de delitos.

<<...” La acción de encerrar o detener a una persona puede ser

autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de
libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión
sexual o de robo con violencia o intimidación, principalmente, aunque no
pueden excluirse otros donde la acción conlleva ciertos actos preparatorios que
pueden tener como finalidad asegurar su ejecución o la mayor impunidad de
sus autores. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal
dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la
finalidad perseguida por el agente, atentar contra la libertad sexual, contra el
patrimonio o contra la integridad personal. Ahora bien, cuando la acción excede
209
de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia
de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad
pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de
dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o
sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad
ambulatoria es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S., entre otras, de
11/02 y 11/09/99, 09/02/01, 27/02/02 o más recientemente la 219/03).
En el presente caso la Audiencia no señala con precisión el momento a
partir del cual el delito de detención ilegal se produce, es decir, cuando la
víctima se encontraba realmente detenida por los autores y privada de su
libertad ambulatoria, lo cual tiene especial relevancia si tenemos en cuenta que
en un momento determinado huyó de aquéllos para solicitar auxilio, lo que
efectivamente hizo, aunque sin conseguir finalmente su objetivo. Sin embargo,
cuando ello se produce las amenazas de muerte ya eran ciertas a tenor del
hecho probado. Siendo ello así la preparación del atentado contra su vida ya se
había iniciado y se deduce que el plan de los autores era recoger el arma,
dirigirse a un lugar solitario y matarle. Por ello no se deduce del "factum" con
nitidez un propósito distinto que no fuese éste. Los hechos antecedentes
potencialmente subsumibles en el tipo penal aplicado adolecen de la necesaria
concreción y pueden ser embebidos en la propia acción criminal como
preparatorios de la misma. En todo caso no es posible hacer una interpretación
extensiva de lo que se dice en el "factum" en contra del reo, sin que tampoco
en el fundamento jurídico sexto los argumentos empleados por la Audiencia
contradigan lo anterior con la suficiente fuerza suasoria, pues también serían
aplicables a la ejecución de los actos preparatorios. También es evidente que a
la cita acudió voluntariamente y que entraron y salieron de diversos
establecimientos públicos durante la madrugada sin que conste detención
alguna a lo largo de dicha secuencia...”>>. (F.J. 4º)
Diferencia con el delito de coacciones.

Ponente: Sr. Puerta- Luis
«Tanto el delito de detención ilegal (art. 163 C. Penal) como el delito de

coacciones (art. 172 C. Penal) son delitos “contra la libertad” (Título VI del Libro
II del Código Penal). El bien jurídico protegido por ambos tipos penales lo
constituye, por tanto, la libertad individual. Se distinguen, no obstante, porque
el segundo delito, consistente en impedir a otro con violencia hacer lo que la
Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar
legítimamente autorizado para ello, viene a constituir el género dentro de este
tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el
primero, consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su libertad, es
una conducta específica dentro de aquel género, pues afecta concretamente a
la libertad deambulatoria de la persona.
Respecto del delito de detención ilegal, tiene declarado este Tribunal
que, en todo caso, se trata de detenciones realizadas fuera de los casos
210
legalmente permitidos (v. arts. 489 y sgtes. de la LECrim., art. 211 y
concordantes del C. Civil, Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, así como la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España). Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de
“encerrar” o “detener” que representan actos injustamente coactivos para una
persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho
fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en
el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (v. sª
T.C. 178/1985) cuando se obliga a una persona a permanecer en un
determinado sitio cerrado (“encierro”) o se le impide moverse en un espacio
abierto (“detención”) (ss. T.S. de 3 de octubre de 1996, 6 de junio de 1998 y 12
de mayo de 1999, entre otras muchas). El tipo penal del art. 163 del Código
Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son
irrelevantes los móviles (v. ss. de 18 de noviembre de 1986, 19 de mayo y 16
de diciembre de 1997). Consiguiente, no es menester para la comisión de este
delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto.
Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal
es una infracción penal de consumación instantánea (ss. de 26 de noviembre
de 1996 y 31 de marzo de 2000, entre otras); que no admite la figura del delito
continuado, por atacar un bien eminentemente personal (ss. de 10 de abril de
1985 y de 15 de octubre de 1997, entre otras); y que constituye una figura
penal que desplaza a la de las coacciones siempre que la forma comisiva
(encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria (ss. de 25 de
enero de 1997 y de 29 de septiembre de 1998, entre otras)». (F.J. 2º)
Interpretación restrictiva de las causas legales de detencion. Dolo

específico.
Recurso: 2764/2001
«El nº 1 del art. 490 de la L.E.Cr. deberá, por tanto, matizarse en el sentido de
que la detención procederá cuando el particular o la policía no dispongan de
otro medio menos lesivo para impedir el delito que privando de libertad a quien
intenta cometerlo.
Esta Sala ya anticipó, en un delito de esta naturaleza, que el dolo
específico que exige la detención ilegal "supone la conciencia plena, absoluta y
segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es ilegal", esto
es, "conciencia de que el acto es antijurídico en su incio, en su realización, en
su ejecución, en su proyección global, y finalmente, en su conclusión" (S. nº 53
de 18-enero-1999)». (F.J. 1º)
Policías locales. Tipo objetivo: Causa por delito.
Recurso: 2764/2001
211
«El impugnante justifica, y parece estar en lo cierto, aunque lo sea desde el

punto de vista formal, que el elemento objetivo del tipo, de naturaleza
normativa, y que constituye la esencia de la configuración antijurídica del delito,
no concurre. El tipo objetivo (art. 167 C.P.) lo expresa con la frase "fuera de los
casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito"
La concurrencia de ambos condicionamientos, ha creado ciertos
problemas interpretativos, que deberán resolverse de acuerdo con la más
caracterizada doctrina científica, entendiendo que la frase "mediar causa por
delito" es equivalente a practicarse la detención <<por causa de delito>> o
<<en forma preordenada a un proceso penal>>, no necesariamente en el curso
del mismo, una vez abierto. De lo contrario se daría la paradoja de que en
ciertas hipótesis nuestra ley Rituaria Penal justifica la detención (la permite a
los particulares y obliga a practicarla a las autoridades o agentes de la Policía
Judicial), sin la correspondiente existencia previa de procedimiento policial o
judicial por delito (repárese en los supuestos 1º y 2º del 490 y nº 4 del 452
L.E.Cr.)». (F.J. 1º)
Por funcionario Público.

Ponente: Sr: Jiménez Villarejo
<<...” Haciendo abstracción ahora de tales alegaciones y situando el

problema de la subsunción de la conducta enjuiciada en el único marco de
referencia admisible en un recurso de casación por corriente infracción de ley,
que no puede ser sino la declaración de hechos probados de la Sentencia
recurrida, la aplicación de los ars. 163.1 y 167 CP resulta incuestionable. El
acusado, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, detuvo en la ocasión de
autos a Manuel Santiago Contreras en ejercicio abusivo y desviado de las
funciones de su cargo, puesto que éste no había incurrido en causa legal de
detención, privándole ilegalmente de libertad durante más de un día. Están
fuera de toda duda los siguientes extremos: a) que el perjudicado por estos
hechos estuvo privado de libertad en una dependencia policial, en virtud de una
decisión del acusado, desde las primeras horas del 28 de Julio de 2.000 hasta
la mañana del siguiente día 29 en que fue acordada su libertad por la Autoridad
judicial a cuya disposición finalmente fue puesto; b) que esta detención fue
realizada por el acusado, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que se
encontraba en el ejercicio de sus funciones; y c) que dicha privación de
libertad no estuvo justificada por ninguna de las causas previstas en los arts.
490 y 492 LECr. En relación con esto último, es decir, con la inexistencia de
causa legal alguna de detención, debe subrayarse que el acusado no detuvo a
Manuel Santiago porque fuera sospechoso de haber pagado en un
determinado local con moneda falsa -esta inicial sospecha quedó pronto
desvirtuada por lo que tanto Manuel como quienes le acompañaban habían
sido puestos en libertad por otros policías actuantes- ni por los hechos que se
212
dice anteriormente ocurridos en unos aparcamientos, toda vez que no
constituye infracción alguna el hecho de que un ciudadano, requerido por un
Agente de Policía a identificarse, le pida que se identifique a su vez
debidamente para saber si está obligado a atender el requerimiento. El
acusado detuvo a Manuel Santiago, sencillamente, porque éste le solicitó con
reiteración el número que le identificaba como Policía, con la intención de
denunciarlo por la forma violenta en que poco antes había sido tratado, a su
entender, injustificadamente, lo que quiere decir que la detención no sólo
estuvo desprovista de causa legal sino que se efectuó como arbitraria reacción
ante el anuncio, por parte del detenido, de que se proponía ejercer un derecho
que indiscutiblemente tenía. La detención, pues, vulneró el primero e los
principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad establecidos en el art. 5º LCFS -ejercer la función con absoluto
respeto a la Constitución y al ordenamiento jurídico- por lo que su calificación
como ilegal, con el "plus" de ilegalidad que comporta haber sido cometida la
detención por un funcionario público fuera de los casos permitidos por la ley, ha
sido de todo punto correcta y en modo alguno merecedora del reproche
contenido en el segundo motivo del recurso. Queda rechazado, en
consecuencia, dicho motivo de casación...”>>. (F.J. 2º)
Preferencia sobre el delito de coacciones. No se estima.

«Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la acción de encerrar o

detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción
delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual
puede suceder en delitos de agresión sexual (como es el caso) o de robo con
violencia o intimidación, principalmente. En estas infracciones es inherente a la
consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la
misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar
contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción
excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con
independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la
finalidad pretendida del autor no se trata ya de la superposición o solapamiento
de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o
sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de
ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia (S.S.T.S. de
11/02 u 11/09/99, 09/02/01 o 27/02/02). También la doctrina del Tribunal
Supremo ha excluido los supuestos de privación de libertad de muy escasa
duración, pero siempre atendida la casuística de los hechos y sus
circunstancias, para separar el delito de detención ilegal de las coacciones o de
aquellos otros en que la privación de libertad es inherente. Sin embargo, en
virtud del principio de especialidad será aplicable el tipo de detención ilegal
cuando la acción de detener o encerrar implique no sólo un acto coactivo sino
una agresión a un derecho fundamental de la persona como es impedirle la
213
libertad ambulatoria, siendo una especie dentro del género de las coacciones,
de forma que cuando concurre una de las modalidades comisivas de detener o
encerrar, el delito cometido será el de detención ilegal, que se consuma en el
momento de la privación de libertad mediante el empleo de dichas formas, sin
que exista un dolo específico distinto al conocimiento de la privación de la
libertad ambulatoria de otra persona (S.S.T.S. de 16/12/97, 21/07/99 o
07/10/02)». (F.J. 1º)
DOLO EVENTUAL. Compatible con alevosía.

«“Josefa, volvió a maltratar a Alba María, con agresiones varias,

comprimiendo su cuerpo y torciendo sus brazos, lo que le produce fracturas
recientes que incluso se advierten externamente porque al tocarle los brazos
los huesos fracturados estos crepitan y equimisis recientisimos y hematomas o
cardenales de fecha no tan reciente, en distintas parte del cuerpo y, en un
momento dado, no se sabe a la hora exacta, zarandea de forma brutal y
violenta a la niña, en la forma conocida y descrita en el argot médico como “ el
latigazo “, causándole lesiones muy graves en el cerebelo, que entra
prácticamente en coma…”(A.H. 3º).
…”falleciendo tras veinticuatro horas de estancia hospitalaria”…(A.H.4º).
…dado el carácter esencialmente objetivo y no susceptible de ser

ignorado de la condición infantil y desvalida de la persona sobre el que el
acusado realizó su agresión, la alevosía, ya apreciada por la Sala "a quo",
concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de
muerte.”
No cabe sino compartir, por plenamente razonable, la anterior
argumentación. Si el autor del homicidio se representó la eventualidad de
causar la muerte y, aún no deseándola directamente, la aceptó al despreciar la
posibilidad de evitar tal grave resultado interrumpiendo su acción,
evidentemente era consciente de que esa muerte se cometía sobre un ser tan
indefenso como una niña de seis meses de edad y seriamente afectada en su
estado de salud por severos maltratos previos.
Por lo que no debe excluirse la agravante de alevosía, que está sin duda
presente en la conducta de Manuel, no bajo las formas de “traición” ni de
"ataque sorpresivo”, sino en la más objetiva, descrita por la Jurisprudencia
como característica más genuina de la “cobardía común”, la actuación que se
aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento (STS de 21
de Junio de 1999).
No sólo la corrección técnica de la compatibilidad de la agravante con el
carácter del elemento culpabilístico (dolo eventual) es irreprochable, sino que la
propia gravedad de la conducta enjuiciada lleva de modo plenamente natural a
la calificación de los hechos, contenidos en la completa descripción de la
Sentencia recurrida, como un delito de Asesinato…». (F.J.9º)
214
Dolo eventual y culpa consciente. Doctrina. Teorías.

<<...” Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo

eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se
representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no
se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de
los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien
representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el
mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a
cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo,
éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor
también se representa como probable la producción del resultado dañoso
protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la
causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado
en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como
probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o
bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún
previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente
actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del
peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es
indiferente...”>>. (F.J. 4º)...
... De modo que el acusado se representó la posibilidad de originar
lesiones en la víctima, al punto que en efecto se inició en un primer episodio la
ignición de sus ropas, que tuvieron que ser apagadas por los amigos del
recurrente. Y seguidamente vuelve a dar comienzo a otra acción similar,
prendiendo las ropas del Sr. Méndez, que ocasionan el resultado lesivo no
combatido por el recurrente. Ni pudo desconocer que el medio era idóneo para
producir el resultado, porque en la primera ocasión ya se incendió, ni con su
pericia pudo confiar en que no se ocasionaran lesiones al ofendido, porque
éstas eran una consecuencia necesaria a su acción. Hasta ahora se han
venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la
probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del
riesgo. Pues, bien, tanto desde el punto de vista de la doctrina del
consentimiento, como de la probabilidad, nos encontramos en presencia de
dolo eventual de causar lesiones en la víctima, que no puede neutralizarse con
base en un supuesto actuar imprudente, porque aunque existiera previsión de
tal resultado por su parte, no puede sostenerse, de modo alguno, que el agente
confiara en su pericia para la no producción del mismo, sino que, aceptándolo
como probable, continuó con el segundo episodio de su acción, produciendo –
en definitiva- el resultado lesivo acontecido. Tampoco se podía representar el
medio empleado como inidóneo, pues el traje que llevaba la víctima era, como
se pudo comprobar, altamente combustible (distinto hubiese sido un error
acerca del grado de combustión del traje –ignífugo, por ejemplo-, o bien las
condiciones climatológicas –una lluvia intensa-. etc.). Desde la teoría del
215
riesgo, esto es, quien crea el peligro, es consciente del resultado que puede
producir, la conclusión es la misma: actúa con dolo eventual. Por lo demás, que
el móvil inicial fuera una broma, no significa que no se aceptaran las
consecuencias de su conducta a título de dolo eventual, porque la causación
del resultado estuvo presidido por la representación del mismo, aceptando que
pudiera resultar lesionada la persona del ofendido. En otras palabras: el
“animus iocandi” no excluye el dolo; solamente el error puede neutralizar éste.
Es claro que una broma “pesada” que ocasiona resultados protegidos por la
norma penal, no excluye el dolo, al menos a título de dolo eventual. Piénsese,
por ejemplo, en una "novatada" que ocasiona lesiones o una agresión sexual.
En efecto, a partir de la Sentencia de 23 de abril de 1992, conocida
como la del «síndrome tóxico» o «caso de la colza», este Tribunal Supremo se
acerca de manera muy destacada a las consecuencias de la teoría de la
probabilidad -Sentencias 117/1994, de 28 enero, 1619/1994, de 16 septiembre
y 641/1995, de 5 mayo-. Pues bien, la citada Sentencia de 23 de abril de 1992
afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente
desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión
equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha
exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...» añadiendo
que «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la
víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque
no persiga el resultado típico». El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye
simplemente por la «esperanza» de que no se producirá el resultado o porque
éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca sobre todo la
Sentencia de 27 de diciembre de 1982 (conocida como «caso Bultó») en la que
la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma
medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales
supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su
independencia respecto de unos resultados, cuya producción se ha reputado
como no improbable -Sentencias de 30 octubre 1987, 26 diciembre 1987, 6
junio 1989 y 24 octubre 1989-. Asevera tal Sentencia de 23 de abril de 1992
que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución
de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que
en ella -como afirma la Sentencia 348/1993, de 20 febrero- no se rompe del
todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al
darlo por presunto desde el momento en que el autor actúa conociendo los
peligros de su acción.
En resumen -sigue diciendo la Sentencia de 23 de abril de 1992-, que «en la
medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo
objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación
objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo
objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro
jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que
haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado
para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, que caracterizan el tipo objetivo». Por ello, ha destacado la
Sentencia 348/1993, de 20 febrero, que la jurisprudencia de esta Sala ha
llegado a una solución ecléctica y muy próxima a las últimas posiciones de la
dogmática que conjugan la tesis de la probabilidad con las del consentimiento y
siendo exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado
216
(peligro potencial) de la producción del resultado que su acción contiene. En
semejante sentido se ha pronunciado la Sentencia 830/1994, de 20 abril, al
hacer referencia al acercamiento por parte del Tribunal Supremo de manera
cada vez más notable a las consecuencias de la teoría de la probabilidad...”>>.
(F.J. 4º)
ERROR. Error de prohibición invencible. Legítima defensa putativa.

«Con los hechos probados de la sentencia recurrida, no es discutible que

el acusado obró creyendo, equivocadamente, que la agresión se mantenía. Es
decir: creyendo que su defensa era necesaria. Asimismo, el error se produjo en
una situación del acusado que debe haberle generado temor e inseguridad, de
tal manera que, dada su representación del ataque y el conocimiento de la
inferioridad de sus fuerzas, no se le podía exigir que hiciera una verificación
mayor que la realizada. Sin perjuicio de ello, en el presente caso, se debe
también considerar que la decisión del sujeto pasivo de agredir físicamente al
acusado era real y que además fue producida intencionalmente. Tanto es ésto
así que alguien no identificado lo percibió en forma tan clara que se sintió
impulsado a actuar en defensa del acusado. La circunstancia de que haya sido
el sujeto pasivo quien ha generado por sí mismo y de una manera real el
peligro de la legítima defensa del acusado debe ser tenida en cuenta a los
efectos de establecer el mayor o menor margen de exigibilidad de una
verificación de la necesidad de acción de defensa, dado que unas de las
finalidades que justifican la legítima defensa es precisamente la represión de la
agresión antijurídica que el Estado no puede llevar a cabo por razones
temporales. El margen de error sobre la necesidad de la defensa concedido
cuando la agresión es real, puede ser mayor que el que se otorga al autor que
sólo ha imaginado una agresión que, en realidad, era inexistente. En este
último caso, el derecho debe dispensar una mayor protección al que no ha
generado ningún peligro para sí mismo.
Lo dicho permite afirmar que el error de prohibición debe ser considerado
invencible y, por lo tanto, excluyente de la culpabilidad...”». (F.J. 2º).
Error invencible de prohibición.

<<...” El motivo, encauzado por infracción de ley, debe respetar

íntegramente el relato fáctico. En este consta que el recurrente firmó el acta de
la diligencia de embargo despues de consultar telefónicamente con su
217
abogado, es decir debidamente asesorado. Consta asimismo que fue
nombrado depositario de los bienes y debidamente instruido de las
obligaciones que asumía como tal depositario, firmando el acta en prueba de
su aceptación del cargo. El asesoramiento telefónico con su abogado y la
constancia expresa de las obligaciones que asumía excluyen la posibilidad de
cualquier error de prohibición por su parte.
Por otra parte el supuesto error alegado sobre el Código Penal aplicable
es irrelevante. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un
acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso,
en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el
comportamiento realizado es sancionado por la Ley.
Ello determina que es penalmente irrelevante el error de subsunción, es
decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta
realizada, y únicamente concurre error de prohibición, en el sentido del art.
14.3º, cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es
lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no
existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la
subsunción tecnico-jurídica correcta. En consecuencia, resulta irrelevante que
el acusado creyese que seria sancionado conforme al Código Penal de 1.973 o
conforme al Código Penal de 1.995, pues en ambos textos legales la conducta
del depositario que sustrae o permite la sustracción de bienes embargados es
igualmente delictiva.
En definitiva, el recurrente fue nombrado depositario de unos bienes
embargados, aceptó el cargo, fue instruido de sus obligaciones de custodia y
advertido de que podía incurrir en responsabilidades penales caso de
incumplimiento. Pese a ello procedió a la venta de varios vehículos de lujo
embargados cuya custodia había asumido. No cabe apreciar error alguno en la
aplicación por la sentencia impugnada de los art. 432 y 435.3º del Código
Penal de 1.995, por lo que el motivo debe ser desestimado...”.>> (F. J. 1º)
Error de prohibición punible.

«La doctrina científica (también la jurisprudencial) viene estableciendo ciertas

distinciones dogmáticas, relativas al error acerca de la significación antijurídica
de la conducta. Puede ser:
a) Directo, cuando el autor ignora la desvalorización que el derecho
atribuye al hecho cometido.
b) Indirecto, cuando conociendo la desvalorización del derecho el sujeto
cree erronéamente que se halla desvirtuado por la concurrencia de una causa
de justificación.
Dicho error indirecto puede, a su vez, versar:
- sobre la virtualidad justificante de una determinada situación de hecho,
es decir, sobre la existencia jurídica de una determinada causa de justificación.
- sobre la concurrencia de los hechos que determinan la justificación.
218
Son de todos conocidas las teorías que se han ensayado sobre esta
materia (teoría del dolo y de la culpabilidad), con las divergentes
consecuencias respecto al error vencible de prohibición.
Nosotros, hemos de limitarnos a calificar el error ante el que nos
hallamos, que no puede ser otro que el vencible. No es posible afirmar dado el
relato de hechos probados y los matices añadidos en la fundamentación
jurídica, que atendidas las circunstancias fuera de todo punto imposible
discernir la existencia o inexistencia de la escopeta que el acusado creyó ver.
Una mayor diligencia, una menor precipitación en el desenlace, hubiera
permitido poner en duda la existencia de esa hipotética arma, primero, y quizás
más tarde comprobar la irrealidad de algo, que fue simple apariencia.
6. Partiendo de que nos hallamos ante un error vencible de prohibición
en que el sujeto activo yerra sobre los presupuestos fácticos que dan pié a la
estimación de la legítima defensa, todavía surge otra duda, no definitivamente
resuelta por la doctrina científica. Nos referimos a la posibilidad de que el error
sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, puedan
considerarse un error sobre los elementos del tipo (error de hecho) o sobre la
prohibición, habida cuenta de la falta de precisión o de mayor concreción por
parte del art. 14 del C.Penal.
Esta Sala, en los últimos tiempos, ha venido aceptando la aplicación
realizada por los Tribunales inferiores en casos similares al presente, como
error vencible de prohibición del p. 3 del art. 14, rebajado en uno o dos grados
la pena aplicable (véase, por todas. la S. nº 421 de 15 de marzo de 2001).
El motivo, deberá estimarse parcialmente». (F.J. 3º)
ESTAFA. Abuso de confianza.
Recurso: 228/2001
Ponente: Sr. Colmenero Menendez de Luarca
«La agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal, en cuanto se

refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que
existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o
profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en
los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial
en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o
aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación
indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en
atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta
posteriormente con su acción de apoderamiento. (STS nº 2232/2001, de 22 de
noviembre).
Como estableció la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el
número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso
de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la
confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o
profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente
de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer
219
como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las
«relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de
la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta
de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de
lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa
de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus
de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio
título posesorio. (STS nº 103/2001, de 30 de enero). En sentido similar la STS
nº 626/2002, de 11 de abril; STS nº 1218/2001, de 20 de junio; STS nº
2232/2001, de 22 de noviembre». (F.J. 4º)
Abuso de confianza. Requisitos del engaño.

<<...”El Tribunal a quo ha considerado que "quien hace uso de una

tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que
están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene
autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248
CP., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para
disponer de ella.
Ciertamente existen en este caso cuestiones de hecho que resultan de
difícil explicación, dado el silencio que la sentencia guarda sobre ciertos
extremos de los hechos. Es sumamente llamativo que la revocación de poderes
dispuesta en el auto de 20-9-1999 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 28
de Madrid (Dil. 733/99), no haya sido comunicada a Bankinter para que fuera
efectiva de inmediato. La cuestión no ha sido explicada en la sentencia, pues la
Audiencia parece haber entendido que de ese hecho no surgiría ninguna
conclusión digna de ser tenida en cuenta. No obstante, se debe tener en
cuenta que las dos primeras compras, que se consideran constitutivas de
estafa, son anteriores a la cancelación de las autorizaciones que se dispuso en
el citado auto de 20-9-1999, dado que tuvieron lugar el 4-9-1999. Es evidente
que si la Audiencia consideró que el engaño se materializó por el ocultamiento
de la prohibición de disponer de la cuenta, al realizarse las dos compras de 4-
9-1999, la cancelación de la autorización no había tenido fehacientemente
lugar.
De cualquier manera, lo cierto es que el Banco cargó el importe de todas
las compras, como surge de los hechos probados, en la cuenta de la
perjudicada. Por tal razón no se percibe cuál ha sido el engaño que se imputa
al acusado por la Audiencia. Éste al comprar manifestó concluyentemente que
el Banco pagaría y así ocurrió. Este "engaño", en todo caso, no causó ningún
error en el vendedor, pues el error consiste en una representación mental que
no coincide con la realidad. No cabe duda, sin embargo, de que el acusado, en
tanto las medidas provisionales no se habían efectivizado, tenía frente a
terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no
se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado,
pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros.
220
No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus
deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de
esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero
en el sentido del art. 252 CP. Es decir: debió ser condenado por la comisión de
un delito de administración desleal y no por el delito de estafa.
Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción
del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere
que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el
mismo que el engañado. Es evidente que este requisito no se ha cumplido en
este caso, pues el vendedor, al que se dice le fue ocultada la prohibición de
disponer sobre la cuenta de la ex-esposa, no sólo no fue engañado, sino que
además tampoco realizó ninguna disposición patrimonial que lesionara su
patrimonio, ni ha tenido la posibilidad jurídica de realizar disposición patrimonial
alguna sobre el patrimonio de la perjudicada. En efecto, la estafa no consiste
en engañar a cualquiera sobre cualquier extremo, sino en engañar a quien
pueda jurídicamente disponer del patrimonio que resulte lesionado. No cabe
duda que en este caso no ha sido el vendedor (supuestamente engañado,
según la sentencia) el que dispuso del patrimonio de la perjudicada sino el ex-
marido de la misma. El vendedor, como tal, carece de toda autorización legal o
contractual para disponer sobre el patrimonio del que autoriza el pago a través
de su cuenta corriente bancaria...”>>. (F. J. Unico)
Agravación específica del art. 250.1º.6º. Criterios.

«La cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP aparece redactada en

los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de
uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:
(...)
6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a
la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a
su familia".
No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena,
más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una
aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que
ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE,
tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83,
75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el
principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y
93/91, entre otras).
Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo
semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de
29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art.
250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP., podemos afirmar que nos
encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la
221
"especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación
la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:
1º. El valor de la defraudación.
2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000)
puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad
este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.
3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su
familia.
Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica
definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso
existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad
sólo dos como acabamos de decir).
Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie
puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad".
Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de
pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para
estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del
art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que
estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91,
25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).
En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la
víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una
cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones
indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene
haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99,
12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha
interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de
evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de
hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la
estafa que las del hurto.
Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la
conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva
"o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación
en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas
importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la
conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a
determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de
razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis
millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.
Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar
en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación
económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la
sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y
la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última
resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna
manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en
relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza
estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de
4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las
víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del
222
delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta
millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma
aquí examinada». (F.J. 4º)
Agravante de abuso de relaciones personales de la victima con el

defraudador. Anciano víctima de la Directora de la residencia.

«...” El motivo tampoco puede ser estimado pues, como ya se ha

expresado, en el supuesto actual el engaño que determinó el desplazamiento
patrimonial consistió en suscribir un crédito garantizado por los perjudicados sin
ánimo de pago, para hacer recaer la responsabilidad de la deuda sobre los
titulares del fondo pignorado como garantía, o en pasar doblemente al cobro
determinados servicios, a través de cuentas distintas, engañando a los
pagadores mediante la confusión deliberadamente organizada entre unas y
otras cuentas, y entre unas y otras facturas.
La especial relación personal entre las víctimas ingresadas en una
Residencia de Ancianos y la defraudadora, propietaria y directora de la misma,
no constituye en el caso actual el sustrato del engaño, que se apoya de modo
sustancial en las maniobras fraudulentas de la condenada y en la fragilidad
mental de sus víctimas, sino una circunstancia de la que se abusa para facilitar
el expolio. Y es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no
integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser
sancionado de modo agravado.
Nos encontramos, en consecuencia, ante un supuesto paradigmático de
abuso de relaciones personales, la directora de una Residencia de Ancianos y
las personas confiadas a su cuidado, y ante una maquinación engañosa
perfectamente urdida, facilitada por las relaciones entre defraudador y víctima
pero con sustantividad propia. El motivo debe ser desestimado...”». (F. J. 6º).
Complicidad del notario que omite obligaciones legales derivadas de su

actuación.

<<...” Para analizar tal conducta delictiva, que supone la contribución

esencial, por cooperación necesaria, en el caso de autoría, o bien la aportación
de algún elemento no estrictamente necesario, pero que contribuye igualmente
a la creación de un engaño, hay que valorar lo que en el caso supone la puesta
en circulación de una serie de títulos que nada garantizaban, por no haber
accedido las correspondientes escrituras de emisión de obligaciones al
223
Registro de la Propiedad, y siendo ésta constitutiva, no habría nacido a la vida
jurídica tal garantía inmobiliaria, partiendo de los siguientes elementos que se
reflejan en los hechos probados de la sentencia de instancia, o bien se alojan
en su fundamentación jurídica, pero con incuestionable vocación fáctica.
De este modo, es un hecho evidente que nunca las escrituras públicas,
como decimos, tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, por lo que la
garantía era inexistente. Sin embargo, el notario, al firmar los títulos de las
obligaciones creaba una falsa apariencia, señalando que tales obligaciones
estaban garantizadas con hipoteca, si bien trataba de poner a salvo su
responsabilidad (por falsedad documental, evidentemente, pero no por el delito
de estafa), que la hipoteca se encontraba incluida en la propia escritura,
engañando de esta forma a los adquirentes de los títulos, pues la hipoteca que
garantizaba tales títulos no habría de surgir, al menos exclusivamente, de tal
escritura pública, sino fundamentalmente de su inscripción en el Registro de la
Propiedad, omitiendo tal dato, lo que constituía un tipo omisivo del delito de
estafa en este particular. Y es palmario que con tal comportamiento omisivo, el
funcionario notarial originaba una falsa expectativa, y con ella, la creación de
un engaño, pues los adquirentes se basaban en su alta consideración
profesional, como se exponía en los folletos publicitarios, a los que antes nos
hemos referido, y que se recogen en los hechos declarados probados.
No solamente coadyuva a crear el engaño tal actividad omisiva, hay
más: de las cinco escrituras de emisión de obligaciones autorizadas por el
notario, en tres de ellas, concretamente en las escrituras de 25 de enero de
1989, 27 de julio de 1989 y 28 de noviembre de 1990, consta lo siguiente: en la
primera que “no se acreditaron ante el Notario los datos registrales”, y en las
dos segundas, que “no se hace ninguna mención a la inscripción registral de
las compraventas de las que deriva el dominio de la hipoteca”. Tampoco en las
dos últimas escrituras se hace mención alguna a la inscripción del dominio,
pero existía inscripción a favor de Caja Hipotecaria de Valores previa al
otorgamiento. Así consta literalmente en el apartado 11 de la sentencia de
instancia, en su fundamento jurídico segundo.
De modo que no acreditándole al notario la inscripción registral de las
fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la
emisión de las obligaciones, hubo de representarse la contribución con su
intervención a un engaño generalizado, del que podemos deducir tuvo
conocimiento de la antijuridicidad de su acción. Y es más, infringía
clamorosamente el art. 172 del Reglamento Notarial, que le ordena
paladinamente deniegue la autorización de la escritura cuando tales
circunstancias necesarias para su inscripción registral sea forzosa, conforme a
la naturaleza del contrato, como lo es una hipoteca para garantizar títulos
transmisibles por endoso o al portador, según dispone el art. 154 de la Ley
Hipotecaria, pues tal constitución “deberá hacerse por medio de escritura
pública, que se inscribirá en el Registro o Registros de la Propiedad a que
correspondan los bienes que se hipotequen”.
Omite el notario también su obligación con respecto al párrafo tercero
del propio artículo 154 de la Ley Hipotecaria, que le impone consignar en los
títulos la inscripción registral de la hipoteca que los garantiza, y que es del
siguiente tenor literal: “en los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha
y Notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su
224
inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro
Mercantil, cuando así proceda...”
En todas las emisiones de obligaciones, como consta en el “factum”, el
notario , autorizaba con su firma, una serie de títulos de las obligaciones, que
comenzaban así: OBLIGACIÓN HIPOTECARIA AL PORTADOR, dando a
entender, pero de manera engañosa, que se trataba de un título de parte
alícuota de un capital garantizado hipotecariamente, que en consecuencia
debía estar inscrito en el correspondiente Registro de la Propiedad, cuando ni
siquiera la finca misma, en la mayoría de las ocasiones lo estaba, ni se había
cumplido con el requisito exigido por el art. 154 de la Ley Hipotecaria, conforme
hemos expuesto, de constancia de su inscripción en el correspondiente
Registro de la Propiedad, haciendo constar en el propio cupón el número, folio,
libro y fecha de su inscripción registral. Al faltar ese fundamental requisito, y
firmar esos títulos (o cupones) el notario en la forma en que ha sido consignado
en los hechos probados de la sentencia de instancia, incumpliendo
clamorosamente con tal obligación legal, está creando una falsa apariencia que
contribuye al engaño, pues asegura con su firma que se trata de una
“obligación hipotecaria al portador”, cuando en realidad no goza de garantía
real alguna, confundiendo a los suscriptores de la misma, que creen en la
literalidad de su aseveración, favoreciendo el engaño diseñado por los autores
de la trama delictiva, coadyuvando, en definitiva, como cómplice a la estafa.
El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento
del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le
son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los
destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la
norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un
delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un
acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca
como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la
víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de
información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de
organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de
disposición patrimonial.
En el caso, no solamente el citado acusado no deniega la autorización
del instrumento público, por pura exigencia del art. 172 del Reglamento
Notarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripción registral de
la hipoteca, sino que omite también los requisitos que el aludido art. 154 de la
Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las
obligaciones, debiendo hacer constar el número, folio, libro y fecha de su
inscripción en el Registro de la Propiedad, salvando, sin embargo, tal omisión
señalando arteramente que tal obligación se halla “garantizada con hipoteca
constituida en la misma escritura”. De esta forma contribuye favoreciendo el
delito de estafa, sin contar con la ausencia del requisito de comunicación de las
emisiones a la CNMV, al menos en tres ocasiones, por considerarse este
requisito, sin embargo, a efectos penales, como un mero cumplimiento de una
formalidad administrativa, aunque de singular importancia. A la sazón regía el
Real Decreto 1851/1978, de 10 de julio, sobre las obligaciones de las
sociedades anónimas y demás entidades públicas y privadas antes de
proceder al anuncio y emisión de obligaciones, bonos y demás títulos
mobiliarios que no sean representativos de partes de su capital social, de
225
comunicación al Ministerio de Economía, desarrollado por la Orden Ministerial
de 27 de noviembre de 1978, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, de regulación de
los mercados primarios y secundarios de valores, que crea la Comisión
Nacional del Mercado de Valores.
Estas omisiones son por sí suficientes para originar el engaño que
criminaliza el delito de estafa, dando apariencia a unos títulos de obligaciones
que nada garantizaban, cooperando con su intervención a tal mecánica
delictiva, al ser consciente que por su incumplimiento se está creando una falsa
expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora, y que
constituye el fundamento del derecho real que se simula constituido, pero
existen otras aportaciones que refuerzan tal conocimiento típico y antijurídico, y
que no pueden serle pasados por alto, si bien en este caso no incurre en propia
falsedad documental, como ya hemos argumentado anteriormente. Nos
referimos a la sobrevaloración de las fincas hipotecadas, que llama la atención
a cualquiera, mucho más a un profesional tan acreditado. La propia Sala
sentenciadora, en su apartado 15 de su fundamentación jurídica segunda,
asume con valor de hecho probado tal “hipervaloración” (en sus propias
palabras), y dice: “los bienes hipotecados estaban hipervalorados en algunas
emisiones (acreditado en la finca de Ulea, la de los inmuebles de Borja y las de
las fincas de Sant Pere de Ribes), de modo que las hipotecas no constituían
una garantía cumplida aunque hubiesen sido inscritas”, y se refiere también a
la contribución del notario en la trama delictiva, con estas palabras: “... salvo la
intervención necesaria de un Notario en la autorización de las escrituras de
emisión de obligaciones y constitución de hipoteca, los restantes hechos, base
de la confianza de los inversores, eran falsos”.
Hay, pues, una contribución del notario a la misma consecución del
resultado típico y antijurídico, que constituye el engaño, espina dorsal y núcleo
del delito de estafa, a los efectos que se disponen en el art. 14 del Código
penal de 1973, y en el art. 28 del vigente, si bien, ni por las características del
dolo del autor ni por la morfología de su acción, pueden integrar la propia
autoría participativa, como contribución esencial o cooperación necesaria, sino
un escalón inferior en la dinámica delictiva, a título de complicidad en todo el
desarrollo del suceso delictivo, pues la complicidad se caracteriza como un
escalonamiento inferior en lo criminal y una solidaridad, también escalonada,
en lo civil.
De otro lado, es doctrina pacífica y muy consolidada de esta Sala
Casacional, que no es preciso un acuerdo inicial entre el autor y el cómplice,
sino que basta el presunto o tácito concierto de voluntades, con tal que dicho
partícipe realice aportaciones al iter criminal, con conocimiento (siquiera sea
meramente representativo, que en este caso va más allá, deducido de las
circunstancias anteriores) de que con tal acción favorece el delito. La
cooperación necesaria requiere un acto sin el cual no se habría producido el
delito, mientras que la complicidad supone la aportación de condiciones
meramente favorecedoras del delito.
Aquí se califica la acción del notario de mera complicidad, no tanto por
las condiciones objetivas de su aportación, sino por los requisitos subjetivos
que concurren en su actividad participativa, ya que existe un presupuesto
conocimiento representativo de que la autorización de las escrituras de emisión
de obligaciones suponían evidentemente un acto favorecedor de la estafa que
dirigían, con su acción, los autores del delito. Y para ello no solamente hemos
226
tenido en cuenta sus graves omisiones, ya explicitadas más arriba, que hacían
inviable que las obligaciones que se representaban en los títulos que firmaba
tuvieran cualquier tipo de garantía real, conforme a la naturaleza del contrato,
sino que del contenido de las afirmaciones que recogía en la escritura pública y
que provenían de las manifestaciones de los otorgantes claramente se deducía
la imposibilidad de su viabilidad, y en consecuencia, se ponía de manifiesto el
entramado delictivo, y a pesar de ello, en vez de negarse a autorizar las
mismas (art. 172 del Reglamento Notarial), continúa con su acción, conociendo
que de esa forma se creaba una apariencia delictiva, pues se contribuía a un
formar un engaño generalizado sobre la base de que tales títulos
obligacionales contaban con una garantía real en caso de insolvencia de la
entidad emisora, que era claramente ilusoria. En cualquier tipo de cooperación
al delito, lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el
resultado finalístico de la acción. Nos referimos a las sobrevaloraciones de
inmuebles para que sirvieran de tipo a la subasta, lo que ya fue expuesto por la
propia Sala sentenciadora en la sentencia de instancia...”>>. (F.J. 22º)...
...<< “Hay que añadir a los argumentos expuestos, que debe valorarse
para juzgar su aportación al delito, siquiera sea como mero cómplice de estos
hechos, que toda la publicidad de Caja Hipotecaria de Valores estaba basada
en la intervención notarial de los títulos de obligaciones que servían de garantía
real a todas las operaciones de captación de fondos, de modo que la seriedad
social que toma la intervención notarial no puede verse defraudada con un
mero formalismo legal sobre los valores que se declaran, cuando al notario le
consta que tales títulos obligacionales van a ser ofertados al público en
general, debiendo velar por salvaguardar sus intereses colectivos o difusos,
pues en este instrumento público no se encuentran presentes todos los
afectados por el negocio jurídico, como ocurre en otras autorizaciones
notariales, sino que la emisión va dirigida precisamente a una colectividad
indeterminada.
Como antes declaramos, tiene sentado este Tribunal que el cómplice no
es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del
ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la
producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de
medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del
que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero
1947). Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter
secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8
noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Este dolo
resulta, como conciencia de antijuridicidad de la conducta del notario acusado,
de la propia redacción de las escrituras públicas de emisión de obligaciones
hipotecarias, de las que no puede deducirse otra consecuencia que su
vocación a la estafa generalizada, como antes hemos expuesto, no solamente
ya deducible de las sobrevaloraciones de los bienes que se ofrecían en
garantía, sino de su misma formalización, al no contar con los elementos
necesarios para procurar su inscripción registral, y al firmarse los títulos bajo la
engañosa mención de que se trataba de obligaciones hipotecarias al portador,
cuando es patente que, al no estar inscrita la hipoteca en el Registro de la
Propiedad, nada podían garantizar, incumpliéndose las menciones exigidas por
227
el art. 154 de la Ley Hipotecaria, y cubriéndose su actuación profesional, al
amparo exclusivamente de la falsedad documental, bajo la expresión “escritura
de constitución de hipoteca”, pero contribuyendo al engaño con la misma, pues
es evidente que la hipoteca requiere en nuestro Derecho, de forma constitutiva,
la misma inscripción registral. De modo que todo el aparato publicitario captado
sobre la base de la confianza que a la sociedad en general le genera la
intervención notarial se veía defraudada y frustradas sus expectativas por unas
afirmaciones que si bien de forma rigurosa se “cubrían” con un mero
tecnicismo, en realidad entrañaban la contribución al engaño que declaramos a
lo largo de esta resolución judicial. También por la vía del garante, a la que hoy
se refiere el art. 11 del Código penal, recogiendo la doctrina jurisprudencial de
esta Sala Casacional, el notario incumplió sus obligaciones legales,
equiparándose su omisión al actuar. En definitiva, como tiene declarado este
Tribunal, obra con dolo quien conoce el peligro concreto de la realización del
tipo.
El ánimo de lucro queda residenciado en el percibo de honorarios por las
autorizaciones de las escrituras públicas multimillonarias...”>>. (F.J. 22º)
Continuidad delictiva. Compatibilidad con especial gravedad.

«Se trata de la compatibilidad del castigo entre el delito continuado y la estafa

cualificada del art. 250.1.6 C.P., consistente en la especial gravedad del delito,
por razón del valor de la defraudación o perjuicio ocasionado. Esta Sala, viene
señalando el límite a partir del cual comienza la agravación, alrededor de los 6
millones de pesetas (36.060,73 Euros).
La compatibilidad o no de ciertas manifestaciones delictivas, tienen su
razón de ser en la simultánea contemplación del mismo fenómeno jurídico,
desde distintas perspectivas, de forma que el desvalor o significación de ambos
se solape o no plenamente. Su consideración conjunta infringiría el principio
"non bis in idem". No se dará si la doble valoración es fruto de una doble
realidad.
En la continuidad delictiva se intensifica la pena por la reiteración de
acciones ilícitas, consecuencia de la debilidad de la voluntad del sujeto agente
que no puede resistir a la recaída en el delito, llevando a cabo en el tiempo
diversos actos, aglutinados por la abrazadera de la unidad de propósito o
aprovechamiento de idéntica ocasión, de modo que cualquiera de ellos,
individualmente considerado, merecería el castigo previsto en el Código Penal.
La cualificación de especial gravedad, de naturaleza eminentemente
objetiva, tiene su razón de ser en la cantidad de daño producido, esto es, en la
intensificación de la lesión al bien jurídico protegido, en nuestro caso, el
patrimonio ajeno.
Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:
a) Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro
sustracciones de 6.000 euros cada una).
228
b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000
euros por ejemplo).
c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios
apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.
Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías,
objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente
considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20
apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o
alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva)
ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado
jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros
cada uno).
5. De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una
incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y
cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del
surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías
apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente
consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6
C.P.
Otro tanto ocurriría, cuando las apropiaciones aisladas, originan cada
una de ellas el castido por falta, pero conjuntamente estimadas, dieran lugar al
nacimiento de un delito.
La continuidad o consideración conjunta sirvió para elevar a la categoría
de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos
simples, circunstancia que ya supondría una intensificación punitiva.
6. En nuestro caso, cabría la estimación simultánea de la cualificación (art.
250.1.6 C.P.) y la continuidad delictiva (art. 74 C.P.), ya que existían en el
conjunto algunas infracciones que por sí solas, merecerían la cualificación».
(F.J. 4º)
Cooperación necesaria.

<<...” Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la

cooperación necesaria prevista en el art. 14.3.º CP de 1973 y en el 28 b) CP de
1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la
cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando
se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro
modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir
la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la
complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes
expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una
participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.
La doctrina mayoritaria utiliza para diferenciar los delitos de acción y los
de omisión, el denominado criterio de la causalidad: el delito deberá entenderse
cometido mediante acción cuando el autor ha causado el resultado mediante
229
un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo; solamente si la acción del
autor está justificada o carece de culpabilidad, deberá plantearse si el autor
omitió un hecho positivo que habría evitado el resultado, supuesto en el que el
delito deberá entenderse cometido por omisión.
En efecto, en el caso de el autor omitió aquellos comportamientos
legales exigidos para evitar el resultado producido, originándose no solo el
resultado defraudatorio por la absoluta falta de garantías de la emisión de
obligaciones, sino contribuyendo a crear la apariencia engañosa de que se
ofrecían una serie de activos financieros que contaban con un soporte
inmobiliario, que los garantizaba, lo que produjo en los inversores el error
correspondiente para conseguir la captación multimillonaria de fondos. Sin su
actuación, el delito no podría cometerse, su actuación no es, pues,
complementaria, accesoria o periférica, sino esencial y nuclear, imprescindible
para el mecanismo del engaño,...””. (F.J. 7º)
Defraudaciones contra la Administración.

<<...” En el supuesto objeto de la casación la existencia de un engaño es

clara pero, como hemos dicho, la estafa no es sólo engaño, sino que además
de ese engaño y de su consideración de bastante, se requiere que el engaño
sea causal al error en el sujeto pasivo y que este error sea determinante del
desplazamiento económico que realiza la administración. Es necesario que la
disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, a una situación de
error producida por el engaño del sujeto activo. Y nada de lo anterior resulta
acreditado pues tan solo se declara la existencia de un engaño.
En las defraudaciones contra la administración ésta actúa con
independencia del engaño pues se limita a constatar la concurrencia de los
requisitos establecidos en la ley. En el supuesto objeto de la casación que
conocemos, el sujeto pasivo que recibe el engaño actúa con independencia del
mismo, es decir, realiza la disposición económica tras una comprobación formal
de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la
devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los
presupuestos de la devolución. Por ello, el sujeto pasivo, la administración, se
reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a
través de los mecanismos de inspección con que cuenta lo que posibilitará, en
su caso, la recuperación de la disposición realizada y la subsunción, si
concurren los demás requisitos de la tipicidad en la infracción administrativa o
en el tipo penal en función de la cuantía...”>>. (F.J. 5º)
Elemento de engaño.

230
<<...” Lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de "bastante" el
engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede
considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga
aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido. Y
esto no puede negarse en el hecho de cursar un parte de siniestro respecto de
un riesgo asegurado cuando en la zona existió en realidad una tormenta que
había producido daños en otras instalaciones del mismo lugar.
Si, como era obligado, la compañía, ciertamente actuando con diligencia
y con medios para detectar la falsedad, obró en consecuencia y averiguó que
todo era una maniobra defraudatoria, no podemos decir que el intento de estafa
no fuera apto para engañar.
Tan seria y bien construida fue la maniobra de D. Francisco José Marco
que hizo necesario no sólo el que la compañía aseguradora enviara a un perito,
trámite normal en estos casos, sino la intervención de una empresa privada de
investigación que tuvo que hacer unas largas y costosas averiguaciones como
se pone de manifiesto en el minucioso informe presentado al efecto con la
denuncia inicial del presente procedimiento y que ocupa los folios 34 a 93 de
las diligencias previas, empresa de investigación cuyo representante y uno de
los que trabajó en este asunto concreto acudieron al juicio oral a declarar como
testigo.
En conclusión, hubo un delito de estafa en grado de tentativa...”>>. (F.J.
3º)
Elemento de engaño.

«”Aquí no se cuestiona la concurrencia del engaño desde el punto de vista

conceptual, moral e, incluso, jurídico del término, en otro campo, pues, que no
fuera el penal estricto y en la perspectiva del delito contemplado. Y es que, en
efecto, podría decirse que se indujo a error mediante la utilización de los títulos
que se relacionan en los hechos probados, presentados al banco como allí se
afirma.
Ahora bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier
engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 Cpenal,
constituye delito. La ley requiere que el engaño sea “bastante” y con ello exige
que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a
tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la
conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice
engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería
empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las
particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción
probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de
experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.
Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad,
escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas,
231
presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el
esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en
cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a
la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de
conocimientos y recurso de los que disponía.
Es claro que ésta es una posibilidad que estuvo totalmente al alcance de
la entidad bancaria afectada, para la que habría sido la mar de sencillo verificar
la calidad real de las letras de cambio y su correspondencia o no a operaciones
ciertamente existentes. No obstante, no lo hizo y, puesto que no puede decirse
que hubiera concurrido ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, lo
cierto es que mediante la opción de asumirlo el banco se situó voluntariamente
en la situación del que decide conceder un crédito fiado en la solvencia final del
único obligado en las letras, que era el librador y haciéndose cargo de aquél.
Es por lo que el engaño, en efecto, no puede considerarse bastante, lo que
determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con ello, la
atipicidad de la conducta.
El Fiscal, con buen criterio, ha suscitado de forma expresa una cuestión
que, carente ya de transcendencia práctica una vez estimado el motivo, sí la
tiene de carácter conceptual. Es la relativa a la indebida aplicación del art. 74,1
Cpenal en este caso, puesto que se trata de un delito de naturaleza
patrimonial, lo que obligaba a la sala a decantarse por el precepto del apartado
segundo de ese mismo artículo, ya que, como ha resuelto esta sala (así, en
sentencias 771/2000, de 9 de mayo y 1640/1998, de 16 de diciembre, entre
otras) el citado art. 74 presenta en realidad los términos (recíprocamente
excluyentes) de una alternativa, cuya aplicación se ha de hacer en función del
carácter de los delitos”...». (F.J.2º).
Engaño. Hechos futuros.

<<...” Se trata de si el concepto típico de engaño se limita al que recae

sobre hechos o si, por el contrario, cabe pensar en engaños de otra especie.
En la doctrina se ha receptado el concepto de engaño de la jurisprudencia de
esta Sala y, en este sentido, se afirma que "se entiende por engaño la falta de
verdad en lo que se dice o hace". Es claro que en la medida en que sólo los
hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaño debe ser en todo
caso un hecho. Asimismo se ha entendido que un hecho es algo que ha
ocurrido o que existe, que ha llegado a ocurrir y llegado a ser realidad. En
consecuencia, si el engaño se reduce a la afirmación de un hecho falso o al
ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto
pasivo, quedan descartados como objeto de engaño los "hechos futuros" y los
juicios de valor, en la medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas
excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que
comportan afirmaciones fácticas.
232
Estos conceptos no han perdido validez por la llamada "teoría" de los
negocios criminalizados. Como es sabido, con las expresiones "negocios
criminalizados" nuestra jurisprudencia hace referencia a casos en los que el
engaño se refiere a un hecho, aunque subjetivo: la voluntad de cumplir las
obligaciones asumidas, que se da cuando el autor ofrece a la otra parte una
prestación que sabe con seguridad que le será imposible cumplir. También en
estos supuestos el engaño versa sobre un hecho...”>>. (F.J. Unico)
Especial gravedad.

Ponente: Abad Fernández
«En el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, integrando su

narración fáctica, se afirma de manera razonable que el piso sito en el número
1 de la calle Divino Redentor de Sevilla tiene un valor "cercano al menos a los
ocho millones de pesetas", lo que dota a la sentencia de la debida claridad y a
la apreciación del tipo agravado previsto en el apartado 6 del artículo 250 de la
suficiente base fáctica, ya que es criterio de esta Sala que ocho millones de
pesetas, en la fecha en que los hechos se produjeron, implica que la
defraudación tenga una especial gravedad (ver sentencia 1444/2002, de 14 de
septiembre)». (F.J. 3º)
Estafa procesal. No requiere la firmeza de la resolución judicial.

Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio
«...” La modalidad de estafa procesal, fue acogida por la jurisprudencia

como delito, antes de su expresa tipificación legal por la importante reforma de
la LO 8/1983 de 25 de junio, como han recordado, entre muchas, las
sentencias 4-3-97, 22-4-97 y 22-4-99 y recientemente por la S- 21-2-00
(244/03).
Requiere estructuralmente, como modalidad agravada del delito, todos los
requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria: el engaño; el error
debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicial-
motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de
disposición; el ánimo de lucro; y la relación de imputación que debe mediar
entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada,
la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.
Esta modalidad agravada de estafa, tipificada en el artículo 529.2º CP
1973, y ahora en la art 250.1.2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto
con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino
también el funcionamiento de la Administración de justicia, al utilizar como
mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente
233
para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.
Como recuerda la sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad
fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez
y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada
resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, "La
peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del
órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le
induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no
hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error
inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de
sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece
expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal
cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (S. 4 marzo de 1997).
La queja no puede prosperar. El delito se consuma cuando con la maniobra
procesal mendaz se obtiene del órgano judicial una determinada resolución que
hubiera sido distinta de no mediar aquella, sin que sea preciso para que el
delito se consume la firmeza en la resolución civil pues el engaño y el perjuicio
ya se han producido y por otra parte, como alega el Ministerio Fiscal, sería
crear una condición de procedibilidad inexistente...”». (F.J. 4º)
Inmobiliaria.

«En efecto, la STS 1193/2002, de28 de junio, reproduce la doctrina

jurisprudencial sobre esta cuestión, con las dos posiciones existentes apartir de
la reforma operada en el art. 531 del Código Penal (T.R. 1973) que introdujo y
dio nueva redacción al precitado artículo, distinguiendo dos conductas, la de
quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una
entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño
del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del art. 531 Cp, del
previsto en el segundo párrafo, que prevé el supuesto de venta en documento
privado sin llegar a transmitir la disposición.
En otras palabras, los dos párrafos del art.531 del Cp., Texto de 1973,
contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la
realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el
vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa
-modo-, pero la venta ha sido realizada.
A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de
esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la
sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada
probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la
“traditio”, entendiendo que existe un derecho de crédito del “comprador” frente
al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y
presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la
interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite
234
distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y
modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación,
doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art.531 del Código Penal
aplicable a los hechos». (F.J. UNICO)
Inmobiliaria. Concepto de : “cualquier carga”.

<<...” El recurrente, partiendo de la admisión del primer motivo, muestra

desacuerdo con la Sala de instancia que calificó la aluminosis, que sufría el
inmueble enajenado, de vicio oculto, no equiparable a una carga en el concepto
técnico jurídico que recoge el precepto penal.
El recurrente entiende que la flexible expresión "cualquier carga" a que
hace referencia el art. 251-2º C.P. debe interpretarse ampliamente y englobar
en la expresión legal el Plan de Remodelación de Viviendas aprobado por el
Ayuntamiento de Badalona que preveía el derribo de las mismas.
El concepto de carga, por mucha flexibilidad que el legislador quiera
atribuir, no puede desbordar la idea que esta Sala ha venido manejando al
considerar como tal: "cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca
afectando de forma directa su valor de mercado", pero en todo caso debe
incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o inmueble en general
y alguna persona (física o jurídica) debe ostentar la titularidad de tal carga.
La doctrina de esta Sala ha llegado a decir que el gravamen a que el
precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como
prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos
judiciales y prohibiciones de enajenar. Pero no debe alcanzar a una resolución
general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que
ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que
con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar
peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas.
La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de
disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo
favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute
provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento de
Badalona trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No
puede ser carga -en suma- lo que no limita facultades del titular de la finca
gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en
favor de dicho titular...”>>. (F.J. 2º)
Inversiones de capital.

Sentencia nº2015/2002 de fecha:7/12/2002
235
« En el presente caso la Audiencia ha considerado probados hechos que
evidentemente importaban silenciar hechos perjudiciales para el inversor,
especialmente en lo referente a las particularidades del negocio jurídico. Es
cierto que se le advertía abstractamente de los riesgos especiales de la
especie de inversión. Sin embargo, se ocultaba al inversor que su dinero sólo
sería invertido en parte en los mercados americanos de opciones y futuros, es
decir, no se le comunicaba al inversor qué se haría con la otra parte, ni se le
informaba de que el acusado operaba en nombre y por cuenta de "INTERFUR
S.L". Asimismo se proporcionaba a los inversores una información inexacta
sobre la relación que ostentaba INTERFUR S.L. con la firma norteamericana
"Shearson Lehmann Brothers-American Express", que naturalmente, los
inversores no podían comprobar en el Registro Mercantil y que inducía a
engaño sobre la solvencia de la primera firma.
Todos estos elementos eran de esencial importancia para la libre
decisión del inversor, pues ésta suponía que las cantidades entregadas eran
investigadas totalmente en las opciones y futuros y que su cuenta era
individual, cuando en realidad, ni se invertiría el dinero en su totalidad en tales
negocios, ni su cuenta tenía la individualidad prometida, lo que significaba que
corría no sólo con sus propios riesgos, sino con los de las operaciones de
INTERFUR toda vez que nunca se abrieron subcuentas a nombre de los
inversores (Fº Jº 2.3.3. de la sentencia recurrida).
Por lo tanto, el dossier explicativo en el que se basa toda la defensa del
recurrente silenciaba aspectos esenciales del negocio realmente realizado y, de
esa manera, conducía a los inversores a una falsa representación de las
operaciones que éstos creían realizar, es decir, a un error sobre el objeto
mismo del negocio jurídico de inversión.
Los inversores, por su parte, no hubieran podido despejar estos
aspectos del negocio real mediante una diligente comprobación en el Registro
Mercantil, pues no se trata de los datos registrables de una sociedad, sino de
operaciones concretas y de las relaciones de negocios jurídicos individuales.
Es evidente que si los órganos estatales de control no llegaron a comprobar las
irregularidades antes de producidos los perjuicios, los inversores tampoco
estaban en condiciones de hacerlo.
En suma: el acusado defraudó el derecho de los inversores a ser
informados de las reales características de los negocios, toda vez que éstos,
por el contrario, recibían una información general que no coincidía con los
negocios reales e individuales que el mismo acusado realizaba». (F.J. 3º)
Modalidad agravada de estafa procesal.

«Modalidad de estafa procesal fue acogida por la jurisprudencia como delito,

antes de su expresa tipificación legal por la importante reforma de la LO 8/1983
236
de 25 de junio, como han recordado, entre muchas, las sentencias 4-3-97, 22-
4-97 y 22-4-99.
Requiere estructuralmente, como modalidad agravada del delito, todos
los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el
artículo 248.1 del Código Penal: el engaño; el error debido al engaño; el acto
de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el
perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro;
y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que
debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo
de otro fraude procesal.
Esta modalidad agravada de estafa, tipificada en el artículo 250.1.2º del
vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica,
no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la
Administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al
Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del
Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la sentencia
530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce
cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de
falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los
intereses económicos de la otra parte. La peculiaridad de estas estafa radica
en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la
maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a
dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la
persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición
(el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado),
dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del
artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o
ajeno"». (F.J. 4º)
Modalidad de estafa procesal. Acción fraudulenta de la justicia por una

sola de las partes.

«... el art 250.2º del Código Penal de 1995 no sólo incluye en la estafa procesal
los supuestos de simulación de pleito consistentes en que las partes se
conciertan para engañar al Juez mediante un falso conflicto en perjuicio de un
tercero (SSTS 3 de junio de 1948, 6 de mayo de 1953 o 10 de mayo de 1963)
sino también el empleo de cualquier otro fraude procesal, que es lo que ha
ocurrido en este caso al presentar como justificante de la deuda un título que
debería haberse destruido con ocasión de su pago.
La estafa procesal constituye una modalidad específicamente agravada
de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del
particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica
representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la
actuación defraudatoria. Lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en
237
que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano
jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce
a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no
hubiera seguido o dictado (Sentencias 13 de marzo de 2000, 27 de abril y 22
de diciembre de 2001, 14 de enero y 14 de marzo de 2002, entre otras)...». (F.
J. 1º)
Múltiples perjudicados. Cuarenta y seis comuneros identificados: no

concurre.

<<...” Pero, sobre todo, lo que resulta realmente determinante es que, en

puridad dogmática, no nos encontramos con una defraudación de la que sean
víctimas una multitud de personas. Por el contrario, el marco de la actividad
delictiva que se describe en el relato histórico, circunscribe la conducta típica a
un concreto edificio, específicamente ubicado y determinado y los "cuarenta y
seis comuneros con diversa participación", según el dato probado, que
constituían la comunidad de propietarios, también identificados individualmente
en la documentación de la empresa. Es claro, pues, que esa pluralidad de
lesionados económicamente no puede ser jurídicamente equivalente a la
multitud de perjudicados que contempla la agravante de que se trata, pues,
como se declara en STS de 11 de febrero de 1.997, con cita de las de 1 de
junio y 14 de diciembre de 1.990, 19 de junio de 1.995 y 18 de octubre de 1.996
"el concepto de múltiples perjudicados que utiliza la citada circunstancia 8ª del
art. 529 es algo más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo
"múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo "multitud" y este sustantivo
encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas, cuando el
grupo está formado desde una perspectiva de indefinición".
Por consiguiente, ni por el número de damnificados, ni por la ausencia
de la nota de indefinición de éstos, cabe entender la concurrencia de la
circunstancia agravatoria, máxime cuando, por otra parte, la misma va
ordinariamente ligada a la alarma social que genera una conducta
defraudatoria como la prevista en el art. 529.8 C.P. aplicado que, en el
supuesto examinado, es patente que no concurre a la vista del marco
geográfico y personal en que se circunscriben los hechos enjuiciados y las
consecuencias lesivas de éstos...”>>. (F.J. 6º)
Negocio jurídico criminalizado.

238
«Está, por ello, plenamente aceptado en la actualidad, que los criterios de mera
causalidad se revelan insuficientes, a la vista de la inclusión normativa del
término “bastante” como calificativo del “engaño” con verdadera relevancia
penal, para integrar la conducta típica. Máxime cuando nos hallamos ante
figuras como la presente, incursas en el ámbito de negocios jurídicos
inicialmente lícitos y existentes, que pretenden calificarse como punibles por el
error ocasionado respecto de una de las circustancias que integran su
contenido contractual, en este caso el valor de los bienes sobre los que se
constituye la garantía hipotecaria.
Ya que no debemos olvidar que también en el ordenamiento civil se
contempla ese “engaño”, desde la vertiente subjetiva del conocido como “dolus
contrahendo”, como aquellas “...palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes...”, con las que se induce al otro contratante a
celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera concluido (art. 1269 CC).
Considerándole como vicio de consentimiento que conduce a la invalidez y
nulidad del negocio jurídico así efectuado.
Incluso se reconoce, así mismo, la categoría del denominado “dolus
bonus” para englobar todos aquellos supuestos en los que se acepta cierta
posibilidad de riesgo, social y legalmente admitido, como por ejemplo acontece
en los casos de técnicas comerciales o publicitarias agresivas, en los que la
exageración del valor o de las propiedades positivas de un producto o servicio
concreto, hasta ciertos límites, se considera lícita.
Por tanto, la sola constatación de que el engaño supone una infracción
de las exigencias de la buena fé, que debe regir el comportamiento de las
partes en toda relación contractual, exclusivamente permite afirmar, todo lo
más, la ilicitud de tal conducta, incluso cuando ésta suponga un incremento del
“riesgo socialmente admitido” en esa concreta actividad. Pero sin situarnos
todavía, sin más y de modo concluyente, ante el ilícito de carácter penal.
Pues en tanto que, con la aplicación de las previsiones civiles, se
alcanzaría ya, con la necesaria suficiencia en orden a la exigible salvaguarda
del patrimonio, el objetivo de la justa reparación del daño ocasionado por la
conducta mendaz, la sanción penal habrá de responder, además, a criterios de
una adecuada reacción político-criminal, que se dirija igualmente, tanto hacia
fines impuestos por la necesidad de protección de la víctima como de respeto
al principio de subsidiariedad de la protección penal del bien jurídico.
Habrá que acudir, en consecuencia, para alcanzar cumplidamente
semejante calificación, a otros criterios más sutiles, que atiendan, en cada
caso, a la relación contractual concreta que se enjuicia, comprendiendo las
circustancias propias del ámbito de esa relación, tanto como las personales de
los contratantes (STs de 30 de Diciembre de 1999, por ejemplo).
Sólo así será posible la correcta delimitación de la esfera de protección
de la norma expresada en el tipo penal de la Estafa, en el que, como vemos, la
nota de la suficiencia del engaño se revela, definitivamente, como aspecto
clave en la definición del tipo penal, pues si todo engaño, tanto civil como
penalmente relevante, ha de ostentar verdadero carácter mendaz y estar
causalmente vinculado al perjuicio ocasionado, sólo el criterio de esa
relevancia penal, normativamente identificado por el calificativo de “bastante” y
judicialmente calificado como tal en cada caso concreto, puede servir de válida
herramienta discriminatoria entre uno y otro ámbito: el de la mera infracción
contractual y la criminal». (F.J. 2º)
239
Negocios jurídicos criminalizados. Engaño bastante.

«Según reiterada jurisprudencia, la estafa en los supuestos de los llamados

negocios jurídicos criminalizados tiene lugar cuando el autor simula un
propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse
del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a
ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales,
aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con
claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de
ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de
un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se
conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las
contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da
lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por
el tipo (SSTS de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000,
entre otras). En estos casos el dolo criminal se manifiesta en el conocimiento
que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos
adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con
independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la
contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella. Para
afirmar su existencia es preciso acudir a un juicio lógico en el que deben
valorarse las circunstancias concurrentes en el momento del negocio jurídico y
también las posteriores a éste, especialmente las que tengan relación con el
cumplimiento de las obligaciones contraídas. (F.J. 1º)
Dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que,
con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. De
los elementos que componen el delito de estafa cuestiona aquí el recurrente el
carácter bastante del engaño descrito en la sentencia.
Para que el mecanismo engañoso empleado por el autor del delito
pueda reputarse bastante, el engaño empleado debe ser suficiente para inducir
a error a una persona medianamente perspicaz y avisada (STS nº 1012/2000,
de 5 de junio). Para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las
circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto
objetivos como subjetivos (STS nº 686/2002, de 19 de abril), de manera que la
idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con
la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales
de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.
La STS nº 1285/1998, de 29 de octubre, señaló que el engaño no puede
considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber
evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le
imponía. La STS nº 523/99, de 24 de marzo, advertía que “no se estimarán
suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese
240
podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la
realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el
promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su
cualificación empresarial”. También la STS nº 1013/1999, de 22 de junio,
establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad
de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles,
no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528
CP/1973 (art. 248 CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas
de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por
su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el
desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el
engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso,
debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas
normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.
El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de
quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante
un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica
normal en el ámbito de esa clase de operaciones». (F.J. 2º)
Requisitos: “engaño omisivo”.

<<...” Nada empece que las maniobras falaces o insidiosas contribuyera

a efectuarlas la agencia inmobiliaria. A su vez, la modalidad comisiva se ajusta
al denominado "engaño omisivo". Éste se da cuando al autor del hecho le
afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de
manifiesto a la otra parte contratante una información; deber de información
que en el supuesto que nos atañe fue trasgredido por los acusados al ocultar
datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda que hicieron
que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el
consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera
celebrado...”>>. (F.J. 3º)
Requisitos del engaño.

«3.- Si se aplica la anterior jurisprudencia al presente caso se constata la

inexistencia de engaño bastante sin el cual no existe la estafa. En el
fundamento primero de la combatida se sostiene "que medió un engaño por la
falsa promesa de que se pagarían las rentas entregando la arrendataria y
acusada la cantidad de 130.000 pts en concepto de fianza, aparentando de
este modo la acusada una solvencia de la que carecía".
241
Ese criterio no puede ser aceptado. El estricto cumplimiento de esa
garantía contractualmente asumida, de acuerdo con lo pactado en la cláusula
octava, no puede constituir por sí solo, una apariencia de solvencia generadora
de engaño penalmente relevante. Ni tampoco, por supuesto, el mero impago de
la renta de seis meses, que fueron escasamente los que la acusada ocupó el
inmueble, las primeras de las cuales -desde 20 de mayo a 1 de agosto- no
tenía que pagarlas en dinero efectivo por estar compensadas por las obras y
mejoras "que la arrendataria está realizando", según la cláusula cuarta del
contrato. Así debió entenderlo la perjudicada que denunció a la acusada (folios
1 y 7) por los daños y desperfectos causados en el local y por la desapareción
de muebles y electrodomésticos cuando aquella "puso fin voluntariamente" al
contrato de arrendamiento (f. 75) y lo que la acusada explica por las
dificultades surgidas para la remodelación de la instalación eléctrica y el alto
coste de la misma (folios 47, 67 y 72), declaraciones que han sido vistas para
la mayor comprensión de los hechos conforme al art. 899 de la LECr.
En el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria -por
decirlo con palabras de la S 634/2000, de 26 de junio- para que en la
convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial".
No lo hubo en este caso. El marco para dirimir las discrepancias entre
las partes es el civil, lo que no quiere decir, en línea de principio, que no sea
posible en esta materia de arrendamientos, la comisión de un delito de estafa
siempre que se den todos los requisitos del mismo, principalmente engaño,
como sucedió en el caso contemplado por la S. 1727/99, de 6 de marzo de
2000, que cita como apoyo el Tribunal sentenciador, pues en aquel caso la
falsa promesa de que se pagarían las rentas se basó en la ficción de una
solvencia inexistente mediante el libramiento de un talón carente de cobertura y
en la ocultación de la situación de paro y de precariedad económica.
Cuestión distinta era la posible responsabilidad de la denunciada por un
delito de daños causados en el local, del que la Sala la absuelve o de la
apropiación indebida, que también se le imputaba, por lo que se le condena
como autora de una falta del art. 623.4 del C, cuestiones ambas que no han
sido objeto del presente recurso de casación». (F.J. UNICO)
ESTAFA AGRAVADA. Excusa absolutoria entre parientes. (art. 268 CP).

Ponente: Sr: Giménez García
«... Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos

contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los
parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código
Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una
razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno
de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos
descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema
per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible
reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la
242
actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar
el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y
más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los
únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o
intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente
económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y
seguridad.
En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado
a cabo con ocasión de la solicitud del préstamo con garantía hipotecaria
solicitada del Banco Pastor el día 29 de Septiembre de 1995, años después de
la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la
convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de
responsabilidad penal por la estafa al recurrente, lo que se efectuará en la
segunda sentencia». (F. J. 1º)
ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. Prescripción del

delito. Cualificación de múltiples perjudicados. (art. 529.8 C.P. 1973).
Responsabilidades civiles. Indemnización de daños y perjuicios. Intereses
moratorios y procesales. Participación a título lucrativo de los efectos del
delito. (art. 108 C.P. 1973).
«... Delimitado así el problema, hemos de partir, en nuestro caso, de que

la querella defectuosa contenía la descripción precisa de los hechos
considerados delictivos y la concreta identificación de los presuntos autores.
Sobre la concreta interpretación de cuando se considera que "el
procedimiento se dirige contra el culpable" existen dos corrientes doctrinales,
que han tenido su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala:
a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o
denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el
procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la
prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una
resolución judicial que recaíga sobre tal denuncia o querella.
Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación,
procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso
para ser oído.
Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que
abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la
existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley
establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad
de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional
(S. Pleno T.C. nº 69 de 17 de marzo de 2001). La conexión se produce tras la
admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma, ya que esa
admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio,
243
susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios
términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una
muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su
línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa
o indirectamente reflejada en SS. de 3-Febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93,
30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16-octubre-1997, 25-enero-
1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-2000, entre otras.
b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y
querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del
procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para
identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que
decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a
efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal
interrupción, resolución alguna de admisión a trámite.
Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece
bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-
febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11-febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30-
septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26-
julio-99, 6.noviembre-2000, 30-octubre-2001.
Son de destacar de forma especial, por lo recientes, las nº 147 de 5-
febrero-2003 y nº 162 de 4-febrero-2003.
9. La Sala, a la vista de la inequívoca tendencia prevalente, últimamente
mantenida, debe acogerla en su integridad. Es evidente que los supuestos
contemplados en las sentencias antes reseñadas no coincidirán exactamente
con el que a nosotros nos atañe, en cuanto éste es un caso de querella
defectuosa, pero ello no empece para que la doctrina proclamada se acomode
plenamente a nuestra hipótesis.
La querella tuvo la virtualidad de integrar una denuncia, que aún carente
de poder especial, a efectos de traslado de responsabilidades al denunciador
(v.g. denuncia falsa), bastó con la firma o suscripción del mandatario, con poder
general, para trasladar al Tribunal la "notitia criminis" que debió obligarle a
actuar, al tratarse de delito perseguible de oficio, sin perjuicio de que la ulterior
ratificación de la querella permitiera la atribución de la condición de parte
procesal en la causa, al querellante.
Existió, a su vez, procedimiento judicial, que se colma, según
jurisprudencia de esta Sala, con la anotación en el registro general del Juzgado
(S. nº 162 de 4-2-2003), circunstancia que dota de certeza y de seguridad
jurídica a la hora de computar los términos (art.9-3 C.E.)
El Juzgado de guardia, que actúa a prevención de los demás, en casos
de inactividad de los otros de su mismo Partido Judicial (el día de la
presentación de la querella era festivo), es tanto como si se hubiera presentado
en el Juzgado al que por turno correspondió instruir el asunto. Prueba de la
competencia eventual o excepcional, es que de haber sido precisa la práctica
de alguna diligencia urgente, que no admitiera demora, la debió practicar el
Juzgado de guardia; pero ese no fue el caso.
Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo que analizamos,
simultáneamente formalizado por el Mº Fiscal y las partes acusadoras y actoras
civiles, estimando no prescritos los hechos denunciados...(F. J. 1º)
... 1. Conforme precisa la S. de esta Sala de 1 de julio de 2002, hay dos
posturas en la jurisprudencia que difieren esencialmente:
244
a) La primera o teoría del número. Según ésta se entiende que hay
múltiples perjudicados, simplemente cuando el número de afectados por la
estafa, es elevado, considerando que múltiples (que es plural de una expresión
que ya en singular indica una pluralidad) significa más que muchos.
Así, pues, múltiple es más que una simple pluralidad de sujetos, porque
el adjetivo "múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo multitud y este
sustantivo encierra la idea de un "número amplio de personas".
b) La segunda postura se define como teoría de la indeterminación.
Existiría estafa cualificada por esta circunstancia cuando la acción engañosa se
dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo de personas no
concretadas individualmente.
2. Los recurrentes protestan por la decisión de la Audiencia porque
parte de la confusión de la agravante específica de múltiples perjudicados y del
concepto de generalidad de personas perjudicadas, propio del delito masa (art.
69 bis C.P.).
No les falta razón, pues la exigencia legal relativa a la mecánica delictiva
es decir, que la acción engañosa se dirija a una generalidad de personas, se
halla prevista en el art. 69 bis, nº 2 del C.Penal de 1973 (actualmente en el 74
del vigente), pero no en la cualificativa inaplicada. Es posible que, en más de
una ocasión, los mecanismos de comisión del delito se traduzcan en llamadas
al engaño a un número indeterminado de personas, pero la cualificación sólo
se producirá, cuando realmente los perjudicados hayan sido múltiples. La nota
de la indefinición del sujeto pasivo o proyección del delito a un número no
determinado de personas, sólo deberá acogerse cautelosamente con carácter
interpretativo secundario, por cuanto en más de una ocasión los modos de
proceder del culpable se acomodarán a esa dinámica delictiva. Pero el principio
de legalidad y la interpretación rigurosa de la ley penal, evitando desviaciones
"in malam partem", nos obligan a circunscribir el concepto de "generalidad de
personas" al delito masa.
3. Realizadas las precedentes aclaraciones, hemos de preguntarnos si
la hipótesis que nos atañe, será subsumible en el apartado 8º del art. 599 del
C.Penal, o por el contrario, no resulta éste aplicable.
Es de vital importancia en la delimitación conceptual de la agravatoria,
precisar el concepto de perjudicado. Según aceptemos una noción amplia del
mismo o por el contrario restrictiva, variará la solución del caso.
Si entendemos que el ocasionamiento del perjuicio, se produce no sólo a
los directamente afectados, sino a cualquier persona, que de un modo u otro
resulte repercutida negativamente en su patrimonio por la estafa, nos
estaremos inclinando por una interpretación laxa de una amplitud difícilmente
precisable, con posibilidades de crear incertidumbre o inseguridad en los
límites aplicativos de la agravatoria.
Si se perjudica a una Sociedad, puede entenderse, que indirectamente
también resultan afectados (perjudicados), sus socios, los trabajadores de la
misma o sus acreedores. Pero también los terceros, que de una manera u otra
dependen en su subsistencia de los patrimonios de los directamente afectados
(Sociedades) o de los afectados de primer grado y así sucesivamente. Una
interpretación estricta y ajustada a la naturaleza de la materia a interpretar
(perjudicial para el reo), nos debe impulsar a una exégesis restrictiva.
No faltan pronunciamientos de la Sala Segunda, que apoyan dicha
postura (S.T.S. 20-abril-1991). Esta sentencia consideraba que el sujeto pasivo
245
del delito, la Cooperativa "era un sólo perjudicado, y por ende, un único centro
de imputación, tanto en lo activo como en lo pasivo, mientras que el subtipo
indicado, por el contrario, contempla la existencia de múltiples (ni siquiera basta
con la mera pluralidad) perjudicados, ya sean personas físicas o jurídicas, y el
que la cooperativa esté, como toda persona jurídica institucional, compuesta
por un número indeterminado de socios no convierte a éstos en perjudicados
singulares en el sentido de referido precepto".
4. En el supuesto que nos ocupa, unos días antes de la materialización
de las operaciones de venta de Urbanor, cambió formalmente el accionariado
de la Entidad, retirándose las dos personas jurídicas (Astor y Construcciones
San Martín) y apareciendo en su lugar las personas físicas, que después
interpusieron las querellas, con el único objetivo de que los socios pudieran
evitar el pago de impuestos que, por razón de la plusvalía, se iban a producir.
No obstante tal formal cambio de titularidad, la conducta delictiva se
desplegó siempre frente a los dos representantes de estos Grupos, Sr.Sentieri
y Sr.San Martín (D.Julio), limitándose a actuar los 26 restantes conforme a los
criterios, sugerencias y consejos de éstos, al sólo efecto, de ratificar lo hecho
por ellos (Junta General de accionistas de 28-12-87) y suscribir las escrituras
de venta el 7-1-88, como si se tratara, exactamente, de las dos sociedades,
disueltas sólo por conyuntural conveniencia.
Es indudable que este hecho contextual debe influir en la interpretación
del alcance del término "múltiples perjudicados
... En conclusión, podemos afirmar, que hallándose dirigida la acción
delictiva frente a dos sociedades disueltas formalmente por razones fiscales y
no hallándose en vigor la agravación que se aplica, aunque de facto la
conducta criminal haya incidido sobre los distintos socios, no se estima
concurrente la agravatoria postulada, que por lo demás, sólo alcanzaría a 28
personas (que no es multitud) perfectamente delimitadas y funcionalmente
agrupadas en dos entidades societarias... "...»(F. J. 16º)
«... 1. Ciertamente, que estimándose cometidos dos delitos, a los que
no alcanza la prescripción, deberá acordarse como natural consecuencia la
indemnización de daños y perjuicios.
Sobre este punto, es conveniente llevar a cabo algunas precisiones o
criterios a tener en cuenta:
a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de
ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de
establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el
sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal,
o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (art. 110 y 111 de la L.E.Cr.
y 109-2º C.Penal).
b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito
(aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo
configuran, en cuanto orginadores de la restitución de la cosa, reparación del
daño e indemnización de los perjuicios.
c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la
responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus
principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto
de naturaleza penal que limite o modifique su régimen (art. 1092 C.Civil).
d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se
contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.
246
En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum
emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el
"lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente
apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.
e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de
una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito
(caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P.) o de actos y omisiones en los
que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios
se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del C.Civil, esto es, el
devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían
a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g.
accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).
f) La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro
jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo
"in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando
de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda
determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño
preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-
octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº
891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-
noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; etc.).
g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios
propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil,
y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C. de 7 de enero
de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10-
95).
2. A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a
nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al
solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión
del delito.
En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la
presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque
sea de forma genérica) ocasionados por el delito...
... La responsabilidad civil se hará efectiva por mitad y con carácter
solidario, conforme preceptúa el art. 106 y 107 C.P. de 1973 (art. 116-2 del
vigente).
Las sentencias invocadas por los recurrentes y el Mº Fiscal que apoyó el
motivo, constituyen excepcionales desviaciones que no alteran, en esencia, la
doctrina general. Por ejemplo, la más moderna de las citadas, la nº 846 de 22-
mayo-2000 de esta Sala, sitúa el arranque del devengo de los intereses
moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque,
conforme al art. 1100 del C.Civil, desde ese preciso momento se entendió que
comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá
computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación
judicial.
En cuanto a los intereses procesales, deberán operar los legales
incrementados en dos puntos, desde la presente sentencia hasta el completo
pago, en aplicación de lo dispuesto en el antiguo art. 921 L.E.Civil, equivalente
al 576 de la nueva Ley de enjuiciar de 7 de enero de 2000...( F. J. 21º)
247
... Se pretende del Tribunal la declaración de responsabilidad civil
directa, con base en el precepto invocado, de las entidades Corporación
Financiera Hispánica, S.A. y Construcciones y Contratas, S.A. (en la actualidad
Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.).
1. La norma presuntamente infringida pretende evitar cualquier
enriquecimiento injusto a costa del delito. Los recurrentes parece ser que
buscan el hallazgo de un nuevo fundamento jurídico para legitimar el mismo
efecto resarcitorio.
Recordemos la doctrina que esta Sala ha sentado sobre el alcance del
precitado artículo. Nos dice la Sentencia de 23-Noviembre-1998:
"El artículo 108 del CP. desarrollando la institución jurídica de la llamada
receptación civil, recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial
originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título
lucrativo. Los requisitos necesarios para su apreciación son:
a) que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la
exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra
los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiesen
participado de los efectos de un delito o falta en el sentido de haberse
aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluídas las
adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación
jurídica.
b) que el adquirente debe tener meramente conocimiento de la
adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen
los efectos, a fin de impedir la aplicación del <<crimen receptacionis>> en
concepto de autor o cómplice; y
c) que la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su
reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el
tráfico jurídico y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía
de la participación"
2. De tal doctrina fácilmente se colige la improcedencia de la pretensión

que se formula. En nuestro caso no se produce una adquisición regular a título
lucrativo. Tampoco el adquirente ignora que proceden los bienes de un delito,
que precisamente él ha cometido.
Así pues, cuando los órganos representativos de la sociedad (personas
físicas) ostentando tal carácter desarrollan una actividad delictiva, de la que se
lucran las sociedades en cuya representación actúan (art. 15 bis C.P. 1973 y 31
C.P. 1995), e indirectamente los ejecutores del acto ilícito penal, la
responsabilidad de las sociedades representadas que debe operar es la
subsidiaria, en defecto de la de sus representantes, autores materiales del
hecho criminal.
El art. 108 sólo se aplicará cuando no resulte exigible la responsabilidad
civil subsidiaria impuesta a las empresas y sociedades por los delitos
cometidos por sus representantes, empleados o dependientes (arts. 21 y 22 del
C.penal de 1973)...». (F. J. 23º)
EXCUSA ABSOLUTORIA. Art. 305.4 CP 1995.
248
«... la excusa absolutoria prevista en el art. 305.4 CP 1.995...
... Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla
por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública
eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda
regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto
eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero
hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación -a ello
equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma,
por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la
Administración.. ». ( F. J.11º)
Concurre. Ratio del Art. 268 C.P.

«Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra

la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes
incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal,
equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de
política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de
grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos
en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se
dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible
reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la
actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar
el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y
más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los
únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o
intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente
económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y
seguridad». (F.J. 1º)
EXCUSAS ABSOLUTORIAS. Normas de privilegio. No aplicable a

supuestos de vida marital extraconyugal.

249
«La jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564
declaraba que "ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo
sin extensiones ni recortes que no desnaturalicen y la de que, hecho
presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste
tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la
misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro,
que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén
separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o
divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo
debe estimarse desde luego en el supuesto de autos" (STS de 21 de mayo de
1.991); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1.996, que
insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos
de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten
interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a
otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal». (F.J. 2º)
EXIMENTES. Alteración psíquica. Ludopatía.

«Hemos declarado respecto a la situación de ludopatía, STS 1597/1998, de 15

de noviembre de 1.999, Sentencia de 27 de julio de 1998, Sentencia 426/2002,
de 11 de marzo, "que la característica nosológica de la manifestación neurótica
de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de
18 de mayo de 1993 en su compulsión al juego, en el que participan de forma
ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia
psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que
niega la Sentencia de 3 de enero de 1990) o es una forma de neurolisis, lo
trascendente en estos caso es -como señaló la sentencia de 24 de enero de
1991- determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se
manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la
capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del
ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y
domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a
la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer
tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos
obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego,
impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo
intranscendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico
de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado". En
el mismo sentido STS 426/2002, de 11 de marzo, 1948/2001, de 29 de octubre,
262/2001, de 23 de febrero». (F.J. 2º)
Alteración Psíquica. Trastorno de la personalidad.
250
<<...” Como ha señalado la Jurisprudencia no basta la existencia de un

diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación
psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la
doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la
anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del
hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión,
siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o
alteraciones psíquicas (S.T.S. de 9/10/99, nº 1400). Ya la Jurisprudencia
anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una
circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en
el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino
igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se
trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para
establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo"
(S.T.S. de 20/01/93, nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la
personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento,
de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir
alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son
susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden
constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad
neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer
del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la
responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay
que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la
imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido
considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades
mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (S.T.S. de
11/06/02, nº 1074 o 1841/02, de 12/11, 2006/02, de 03/12, y 218/03, de
18/02)...”>>. (F.J.4º)
Cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o

cargo.

<<...” La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de

un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la
doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que
la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o
funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas
penales. Es totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos
deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren
251
implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente,
como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones
jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias
que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente
útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en
principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada (Sentencia 1810/2002,
de 5 de noviembre).
La eximente que se invoca prevista en el art. 20.7º del Código penal
requiere según doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponente,
entre otras, las Sentencias 1284/99, de 21 de septiembre, 1682/2000, de 31 de
octubre y 601/2003, de 25 de abril, los siguientes requisitos, sintéticamente
expuestos: a) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones
propias de su cargo; b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente
necesario para la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección
tengan legalmente encomendados; c) que la utilización de la fuerza sea
proporcionada; y d) que concurra un determinado grado de resistencia o de
actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de
fuerza...”>>. (F.J. 1º)
Cumplimiento de un deber. Ejercicio legítimo de un derecho o cargo.

«La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina
penal, una claúsula de cierre del total sistema jurídico que impide que la
aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o
funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas
penales. Es totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos
deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren
implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente,
como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones
jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias
que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente
útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en
principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada. En el caso del ejercicio
de derechos, oficios o cargos que en el número 7º del artículo 20 del Código
Penal vigente se incluyen como una circunstancia eximente de responsabilidad
penal, se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de
tal modo que sólo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente. Tal
legitimidad ha de tener en cuenta circunstancias previas a la conducta que, de
otro modo, pudiera considerarse antijurídica y punible, como son que la
persona agente esté normalmente facultada para ejercer el derecho, el oficio o
el cargo según el cual actúe y también circunstancias que sean coetáneas a la
conducta de ejercicio de esos derechos o funciones como son que esa
actuación sea proporcionada a la práctica a que el ejercicio del derecho o
252
función esté encaminada y que, en el caso de una actuación de violencia
interpersonal, se haya de alguna manera determinada por una conducta de
resistencia o peligrosidad por parte del sujeto pasivo. En el caso del ejercicio
de funciones policiales, preciso es que el agente de la conducta, que de otro
modo sería calificable de antijurídica y punible, se encuentre en el desempeño
de funciones propias de su cargo y que ese desempeño exija en la ocasión el
recurso a la fuerza que, a su vez, será solo la necesaria y apropiada para el
cumplimiento de la función encomendada y que se haya puesto de manifiesto
por parte de quien sufra la acción del agente una postura de oposición activa,
resistencia o determinante de peligro». (F.J. UNICO)
Estado de necesidad en delitos contra la salud pública.

Sentencia: nº 1911/2002 de fecha: 18/11/2002
«Conforme a consolidada doctrina de esta Sala la esencia del estado de

necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la
inevitabilidad del mal y en que no sea superior al que se trata de evitar, tras una
ponderación predominantemente objetiva de la situación en conflicto, teniendo
en cuenta, entre otros criterios, la protección otorgada por el ordenamiento
jurídico a los bienes enfrentados que, en el caso de la salud pública, es
preeminente, dadas las gravísimas consecuencias sociales que produce el
narcotráfico y que no es posible compensar, ni de manera completa ni
incompleta. (En este sentido, entre muchas SS. 5 y 30 de octubre de 1998, 1
de octubre de 1999 y 6 de marzo de 2001)». (F.J. 2º)
Incompleta de drogadicción.
Recurso nº 1981/2002
<<”... Ciertamente la distinción de los casos en los que se debe aplicar el

art. 21. 1ª o el art. 21. 2ª es difícil de concretar conceptualmente dado que el
texto de la última disposición hace referencia a adicción grave a las drogas y
que en estos casos, por lo general, la capacidad de culpabilidad se debe
encontrar seriamente afectada, aunque sin llegar a la gravedad del art. 20, 1ª
CP. No obstante, lo cierto es que si los presupuestos son análogos las
consecuencias jurídicas también deben serlo. A partir de esta premisa es claro
que la diferencia entre los números 1 y 2 del art. 21 CP es meramente
cuantitativa y que, consecuentemente, deben ser interpretados configurando
una unidad. En este sentido, lo decisivo es la necesidad preventivo especial de
cada caso. Por lo tanto, si se trata de supuestos en los que el autor del delito
tiene una dependencia grave que lo conduce al delito y que requiere un
tratamiento serio, como se pone de manifiesto en este caso, será de aplicación
preferente la disposición que permita satisfacer las necesidades de prevención
253
especial del caso concreto, esto es, que permita aplicar, si procede, una
medida de seguridad.
En tanto y en cuanto la recurrente solicita por sí misma la aplicación del
art. 21. 1ª CP, es claro que consiente implícitamente que se le apliquen todas
las consecuencias jurídicas que de la estimación de su pretensión se derivan,
especialmente las contenidas en el art. 104 CP.
Hay dos razones que en estos caso requieren completar la pena
reducida por la menor culpabilidad con una medida de tratamiento de la
drogodependencia de las prevista en el citado art. 104 CP. La primera es una
razón humanitaria y considera a la persona ante todo: un Estado que se define
como social y de derecho no debe desentenderse de la posibilidad de curar y
atender a una persona que ha cometido un delito por una situación de grave
drogodependencia. Aquí importa especialmente la recuperación física y
espiritual del ser humano. La segunda razón es social y considera también los
intereses del mundo social circundante del autor del delito que ha obrado bajo
los efectos de un padecimiento que reduce su capacidad de inhibir el impulso
delictivo. No necesitamos extendernos en una argumentación que es
sobradamente conocida y que forma parte de la ciencia penal moderna y que
ha incorporado a nuestro derecho vigente el art. 25 CE: sólo podrán ser
adecuadamente protegidos la sociedad y el orden público en la medida en la
que este tipo de autores sea socialmente recuperado.
El Código Penal vigente, al haber institucionalizado un sistema de doble
vía permite alcanzar finalidades que una rígida reducción de los alcances de
las medidas de seguridad seguramente frustraría. El nuevo sistema de
consecuencias penales excluye la necesidad de la exasperación de las penas
para alcanzar fines de seguridad y defensa social y permite una mejor
protección a través de la intervención activa mediante la ejecución de medidas
independientes de la gravedad de la culpabilidad.
En casos como el presente, en el que la drogadicción ha conducido al
delito y tiene, según lo explica el Tribunal a quo, una muy severa manifestación,
se deberá aplicar, por regla general, una medida de internamiento de las
previstas en el art. 102 CP, puesto que el fracaso de tratamientos anteriores
desaconseja un tratamiento ambulatorio...”>>. ( F.J.2º)
Legítima defensa.
Recurso: Casación º 2466/2002

<<...” Por la misma vía casacional, se alega también infracción de ley por
no haber apreciado la sentencia impugnada la eximente completa del art. 20.4
C.P. El motivo disiente del pronunciamiento del Tribunal de instancia que,
estimando que concurren en el suceso los requisitos de agresión ilegítima y
falta de provocación suficiente, declara la ausencia de la "necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla" que exige la eximente
completa, sustentando el pronunciamiento en el argumento consignado en el
Fundamento Jurídico Cuarto, según el cual "pudiera pensarse en un principio
que sí concurre ya que la agresión ilegítima por parte de la víctima se produjo
254
con un arma blanca y la respuesta del acusado con una navaja. Sin embargo
debemos decir que para juzgar la necesidad racional del procedimiento
empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del
medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras
alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del
caso. Por tanto aquí el acusado utilizó una navaja pero lo hizo de forma
totalmente desproporcionada ya que frente a un ataque -cuchillada en el
estómago- agredió dando hasta tres navajazos y dirigiendo éstos a zonas
vitales del cuerpo como son el corazón y el cuello- región submamaria
izquierda y región mastoidea izquierda".
La censura casacional debe ser estimada.
La primera consideración que debemos hacer es que el dolo homicida
no es incompatible con la eximente de legítima defensa, sino que uno y otra
pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y
específica de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye necesariamente la
"necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de
atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que
concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta y
los bienes y valores jurídicamente tutelados sobre los que aquélla se proyecta,
así como a la respuesta del injustamente agredido, ponderando los factores
fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o
adecuación de esa respuesta.
Como señala la STS de 3 de junio de 2.003, la jurisprudencia,
asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la
legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de
autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin
que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la
existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de
octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto
agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con
la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en
tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar
necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en
«estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad
defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que
si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se
postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva
ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la
eximente en cualquiera de sus grados.
Partiendo de esta base, debemos ahora examinar el requisito legal de la
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima
agresión que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un
juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y
riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos
defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o
semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en
absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio,
sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las
circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los
instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que
255
se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico
del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del
medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la
agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la
defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino
también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de
defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho.
Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».
En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 17 de noviembre de
1.999, al destacar que el art. 20.4 C.P. no habla de proporcionalidad de la
defensa o del medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad"
no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara
distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley
expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio
empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a
la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los
bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de
defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad.
Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad
de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente
desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los
llamados límites éticos de la legítima defensa). Y, así, se reitera el criterio de
que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una
perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo
a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.
Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la
defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella
proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga
dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria
acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria
contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman
fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o
paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción
defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado,
empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho,
mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones
personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar
absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual
ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la
agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y
tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones,
elegir friamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto
cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario
para repeler la agresión (véase STS de 14 de marzo de 1.997 y las que en ella
se citan)...”>>. (F.J. 3º)
Medidas de Seguridad. Duración.
256
<<...” Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado

de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por
enajenación mental, o con palabras del nuevo Código penal, por sufrir cualquier
anomalía o alteración psíquica de la que se derive la incomprensión de la
ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1º), el
elemento subjetivo del tipo penal pierde su significación como graduador de la
mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un
dato que hubiese permitido la correcta calificación penal del hecho, si el sujeto
hubiera sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el
Código Penal de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el
art. 8º del mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como medida de
seguridad postdelictual, el texto legal expresaba «cuando el enajenado hubiere
cometido un hecho que la ley sancionare como delito...», lo que significaba
que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un
hecho, que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de
ficción legal, que permite al Tribunal sentenciador la aplicación de una medida
de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera
que el Código Penal de 1973 no precisaba margen temporal alguno de
duración de expresada medida, que sería alzada por el Tribunal en vista de la
evolución del tratamiento del enfermo mental en un establecimiento adecuado
(«del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal»), la
calificación jurídica del hecho cometido por el sujeto absuelto por la
concurrencia de tal eximente completa, no ofrecía mayores problemas en la
práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que el art. 101.1 del CP/1995, al permitir
igualmente al Tribunal sentenciador en los casos de exención de
responsabilidad criminal, conforme al núm. 1º del art. 20, la aplicación, si fuese
necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un
establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se
aprecie, dispone que dicho «internamiento no podrá exceder del tiempo que
habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado
responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese
límite máximo». De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con
relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late
propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal,
cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la
regulación anterior, en el artículo octavo del mismo; y segundo, que para la
determinación de la duración temporal de la medida de seguridad, ha de
procederse como «si hubiera sido declarado responsable el sujeto». De modo
Efectivamente, esta Sala considera que cuando el sujeto acusado de la
comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación
mental, o con palabras del nuevo Código penal, por sufrir cualquier anomalía o
alteración psíquica de la que se derive la incomprensión de la ilicitud del hecho
o de actuar conforme a esa comprensión (art. 20.1º), el elemento subjetivo del
tipo penal pierde su significación como graduador de la mayor o menor
capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese
permitido la correcta calificación penal del hecho, si el sujeto hubiera sido
declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el Código Penal
257
de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el art. 8º del
mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad
postdelictual, el texto legal expresaba «cuando el enajenado hubiere cometido
un hecho que la ley sancionare como delito...», lo que significaba que, para la
ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho, que la ley
sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que
permite al Tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al
faltar el elemento subjetivo del tipo. Cierto es que como quiera que el Código
Penal de 1973 no precisaba margen temporal alguno de duración de expresada
medida, que sería alzada por el Tribunal en vista de la evolución del tratamiento
del enfermo mental en un establecimiento adecuado («del cual no podrá salir
sin previa autorización del mismo Tribunal»), la calificación jurídica del hecho
cometido por el sujeto absuelto por la concurrencia de tal eximente completa,
no ofrecía mayores problemas en la práctica. No ocurre ahora lo propio, ya que
el art. 101.1 del CP/1995, al permitir igualmente al Tribunal sentenciador en los
casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al núm. 1º del art. 20,
la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para
tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o
alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho «internamiento no podrá
exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera
sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en
la sentencia ese límite máximo». De este inciso del precepto, pueden deducirse
dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en
vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo
penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la
regulación anterior, en el artículo octavo del mismo; y segundo, que para la
determinación de la duración temporal de la medida de seguridad, ha de
procederse como «si hubiera sido declarado responsable el sujeto». De modo
que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho
como delito, absolviéndose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa
circunstancia eximente que le convierte en inimputable a efectos penales. Y
para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si
objetivamente concurre, porque existiría también si el sujeto hubiere sido
declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina «per se» la
cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de
asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo
temporal que ha de durar la medida de seguridad (Sentencia 494/2000, de 29
de junio).que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el
hecho como delito, absolviéndose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa
circunstancia eximente que le convierte en inimputable a efectos penales. Y
para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si
objetivamente concurre, porque existiría también si el sujeto hubiere sido
declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina «per se» la
cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de
asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo
temporal que ha de durar la medida de seguridad (Sentencia 494/2000, de 29
de junio)...”>>. (F.J. 2º)
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Prescripción de faltas.
258
<<”... Como señala la sentencia de 3 de octubre de 1.997, núm.

1181/1997, para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas cuando su
persecución se realiza en un procedimiento por delito, debemos distinguir dos
supuestos diferenciados. El primero se refiere al plazo de prescripción desde la
fecha de comisión de la infracción hasta que se dirija el procedimiento contra el
culpable. En estos casos las faltas prescriben a los seis meses, sin que a ello
sea óbice la presentación posterior de una querella por supuesto delito (STS
1181/1.997), o la deducción posterior de un testimonio (STS 879/2002, de 17
de mayo), pues si la falta prescribió por el transcurso de seis meses desde su
comisión sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno contra sus autores,
la formulación ulterior de una querella o la deducción de un testimonio
calificándola como delito no puede revivir una responsabilidad penal que ya se
ha extinguido por imperativo legal. En consecuencia si la sentencia definitiva
declara el hecho falta, habrá de considerarlo prescrito por estarlo ya cuando el
procedimiento se inició.
Un segundo supuesto diferenciado se produce cuando la iniciación del
procedimiento penal ha interrumpido legalmente el término de prescripción. En
este caso existe otra posibilidad diferente de apreciación de la prescripción, por
paralización del procedimiento. Ahora bien una doctrina consolidada de esta
Sala (SS 25 enero y 20 abril 1990, 27 enero y 20 noviembre 1991, 5 junio 1992,
318/1995 de 3 marzo o 481/1996 de 21 mayo, entre otras), estima que, una vez
iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por
paralización del mismo habrá de estarse al titulo de imputación, de manera que
si el procedimiento se sigue por delito no actúan en el ámbito de su tramitación
los reducidos plazos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad
jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aún cuando finalmente la
sentencia definitiva sancione el hecho como falta.
NOVENO.- Por otra parte ha dicho con reiteración esta Sala que cuando
de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este
supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un
procedimiento por delito venia condicionada por la imperatividad del
enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna
de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados
por paralización del procedimiento (STS de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y
21 de diciembre de 1999, 14 febrero 2000 o 3 de julio de 2002, S 31 de octubre
de 2002, núm 1798/2002).
En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto
y simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no
puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción
constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una
pluralidad de acciones, con distinta calificación (SSTS. 3 de diciembre de 1993
y 17 de febrero de 1997).
El instituto de la prescripción, como renuncia del Estado del derecho a
juzgar en razón a que el tiempo transcurrido borra, de alguna manera, los
efectos de la infracción, no puede ser aplicado a supuestos como el planteado
259
en el recurso en el que los hechos enjuiciados se integran por una pluralidad de
acciones típicas, unos constitutivos de delito y otros de falta, que requieren un
enjuiciamiento conjunto (STS 14 de febrero de 2.000)...”>>. (F.J. 9º)
FALSEDAD DOCUMENTAL. No exige perjuicio económico.
Ponente: Móner Muñoz
«En efecto, como arguye el Ministerio Fiscal, el motivo argumenta su

impugnación en la ausencia de perjuicio económico que el comportamiento
imputado al recurrente supuso para la empresa querellante. Este dato fue
tenido en cuenta en la sentencia de instancia para negar la existencia del delito
de estafa imputado por las acusaciones, pero resulta irrelevante desde la
perspectiva de la falsedad documental en documento mercantil que no requiere
perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración
de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través
de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 302 del
Código Penal derogado.
Evidentemente, al imitar la firma del director de la empresa y única
persona habilitada para disponer de los fondos de la cuenta corriente, se indujo
a error sobre la autenticidad de los cheques a los empleados bancarios que les
dieron curso y abonaron y se supuso la intervención de una persona, el Sr.
Neyraud, que no la había tenido. Se quiebra con ello, no el patrimonio de la
empresa afectada por las disposiciones, sino el valor probatorio de los cheques
en tanto incorporan una orden de pago específica en la que se identifica al
librador, al librado, el importe del pago y la fecha. Tales instrumentos,
indispensables al tráfico mercantil, equivalen al pago, precisamente por la
confianza que su fehaciencia en cuanto tales datos genera. Simulando la
identidad e intervención de la persona libradora, se dió apariencia de realidad a
unas órdenes de pago que nunca habían sido libradas por la única persona
habilitada para ello el Sr. Neyraud, frustrándose así la fehaciencia en los cinco
documentos y también en la fe pública en el ámbito mercantil que es, en
definitiva, el bien jurídico protegido en la figura aplicada.
Además, se niega el motivo el dolo falsario, pero el mismo se desprende
con facilidad del comportamiento imputado y admitido por el recurrente, pues
era indudablemente consciente de que la persona cuya firma imitó, no había
dado ninguna de las cinco órdenes de pago, ni autorizado el libramiento de los
cheques, ni desde luego, los había librado. Por su propia índole, la conducta
consistente en simular o imitar la firma de otro en un documento que la requiere
para entrar en el tráfico jurídico es plenamente un hecho falsario de imposible
realización inconsciente o siquiera culposa.
Por último, a tenor del precepto en que se ampara el motivo, ha de
partirse de un respeto absoluto a los hechos declarados probados, y en el
desarrollo del motivo, se efectúan una serie de consideraciones ajenas al relato
fáctico, y que, por tanto, no pueden ser objeto de examen, al impedirlo
precisamente el precepto en el que se apoya aquel». (F.J. 1º)
260
FALSEDAD EN CHEQUE Y ESTAFA. Concurso medial de falsedad en
documento mercantil y estafa agravada por uso de cheque falsificado.
Recurso:: Casación nº 721/2001

«... Se argumenta por la sentencia de instancia que entre el delito de falsedad

en documento mercantil y el delito de estafa agravado por uso de cheque
falsificado existe un concurso de normas en cuanto el uso de cheque falso
constituye el núcleo de esta modalidad defraudatoria ya que en otro caso se
haría doble uso incriminatorio del mismo segmento de la conducta de la
acusada: el consistente el haber falsificado un cheque.
El Ministerio Fiscal, por el contrario, defiende un concurso de delitos en

el que la falsificación del cheque es el medio empleado para cometer la
conducta fraudulenta de la estafa agravada precisamente por el uso de un
cheque.
En esta Sala había posiciones discrepantes sobre esa compatibilidad y

el respeto debido al principio “non bis in idem”.
La cuestión fue examinada en una Sala General no jurisdiccional, y en la
reunión celebrada el día 8 de marzo de 2002 se sometió a la consideración de
sus miembros tres alternativas:
a) Considerar que únicamente existe una estafa agravada prevista en el

número 3º del artículo 250.1 de l Código Penal.
b) Apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento
mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del artículo 250.1.3º
c) Apreciar u concurso de delitos entre la falsedad en documento
mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248, ambos del Código
Penal.
Tras el debate correspondiente obtuvo el mayor número de votos la

posición que entiende existente un concurso medial de delitos entre la falsedad
en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio
o pagaré falso. Se argumenta en defensa de esa postura que no existen
problemas de “bis in idem” al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en
cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del
tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública y
que se contempla el cheque falso desde dos perspectiva distintas, como objeto
de la acción falsaria y como medio para el engaño. Y que esta posición da
respuesta a la conducta más reprochable de quien además de usar el cheque
falso ha intervenido en su falsificación.
Acorde con el criterio mayoritario de la Sala, es de estimar el recurso

interpuesto por el Ministerio Fiscal y apreciar, en los hechos que se declaran
261
probados, un concurso medial entre un delito de falsedad en documento
mercantil previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 390.3º, y un
delito de estafa agravado previsto en el artículo 250.1.3º, todos del Código
Penal de 1995...». (F.J. 1º)
FALSEDADES. Cambio de la incriminación dentro de los números del Art.

302 C.P. 73 (390 C.P. 95)

«Constituye doctrina ya consolidada de esta Sala (Sentencias de 22 de marzo

de 1990 y 20 de marzo de 2001, núm. 439/2001, entre otras) que carece de
trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números
del art. 302 (hoy 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que
no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho,
y la aplicación de distintos números del art.302 como elemento tipificador no
infringe el principio acusatorio.
El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede
ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte
acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido
oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez
o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como
han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha
de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.
El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del
enjuiciamiento penal, aún cuando no esté proclamado con tal denominación en
el art. 24 de la Constitución , que lo que recoge es únicamente la manifestación
de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la
acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la
debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda
dictarse.
Por ello el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la
necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano
Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los
términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos
por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos
sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un
delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento
y grados de participación más severos.
Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con
elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o
que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor
claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Los términos jurídicos
también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente
más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado,
siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea
homogénea.
262
Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC
2257/1997) y de esta Sala (S.20 de marzo de 2001, núm. 439/2001) el
principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica
más correcta respetando los límites anteriormente expuestos. So pena de
frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la
sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir
que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el
ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate
contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y
los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1988 recogiendo
doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato
nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran
podido referirse para contradecirlo en su caso".
En el supuesto actual la Sala aprecia la concurrencia del mismo delito
objeto de acusación (falsedad continuada en documento oficial) sin
modificación alguna del bien jurídico tutelado al tratarse de delito no solamente
homogéneo sino idéntico, y sin la menor alteración de los hechos objeto de
imputación, pues la conducta falsaria imputada por las acusaciones y la
declarada probada por la sentencia son fácticamente idénticas. No existe, en
consecuencia, vulneración alguna del principio acusatorio por el hecho de que
el Tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir dicha
conducta en una u otra modalidad falsaria, pues todas ellas integran la misma
figura delictiva. (SSTS 12.2.88, 11.2.89, 22.2.90 y 20.03.2001, entre otras).
En consecuencia el Tribunal sentenciador debió efectuar la condena en
los términos de la modalidad falsaria cuya concurrencia apreció (faltar a la
verdad en la narración de los hechos), en lugar de dictar sentencia absolutoria
por una inexistente vulneración del principio acusatorio. (F.J. 2º)
Además, los hechos son también integradores de la modalidad falsaria
del art 302 9º (simular un documento de manera que induzca a error sobre su
autenticidad), por lo que en cualquier caso debió condenarse en la forma
interesada por las acusaciones.
En la fundamentación de la sentencia, en lo atinente al delito de
falsedad, se niega la subsunción en el núm 9º del art 302 (simulando un
documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, hoy art
390.1.2º), porque considera el Tribunal de instancia que los mandamientos de
pago, aunque se refieran a cantidades inexistentes, abonadas supuestamente
a una persona ficticia que nunca trabajó en el Ayuntamiento, por unas
funciones que no fueron en absoluto desempeñadas, son, sin embargo,
mandamientos auténticos por el mero hecho de estar firmados, con plena
conciencia de su falsedad, por el Alcalde y el Secretario de la Corporación. Y
ello, porque el Tribunal sentenciador entiende, siguiendo a un sector doctrinal
relevante, que es auténtico todo documento cuyo autor aparente coincide con
su autor real, prescindiendo absolutamente del objeto, contenido y fecha del
mismo.
Maneja, en consecuencia, un concepto estrictamente subjetivo de
autenticidad documental que es insuficiente, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria de esta Sala, ya que dejaría sin contenido alguno dicha modalidad
falsaria. En efecto todos los supuestos de divergencia entre el autor aparente y
el autor real son actualmente subsumibles en el art 390.1.3º, (suponer en un
acto la intervención de una persona que no la ha tenido), por lo que si el art
263
390.1.2º únicamente se refiriese a dichos supuestos resultaría manifiestamente
redundante.
La jurisprudencia de esta Sala ha rechazado reiteradamente este
concepto restringido de autenticidad desde el Pleno de 26 de febrero de 1999
(Sentencias, entre otras, de 14 de diciembre de 1999, núm 817/99, 25 de
septiembre de 2000, núm. 1282/2000, 28 de octubre de 2.000, núm.
1649/2000, 26 de octubre de 2001, núm. 1937/2001, 24 de enero de 2002,
núm. 2522/2001, 22 de abril de 2002, núm. 704/2002, 29 de mayo de 2002,
núm. 514/2002, 11 de julio de 2002, núm. 1302/2002 y 26 de septiembre de
2002, num 1536/2002).
En el caso actual no nos encontramos meramente ante una alteración
del contenido veraz de algunos aspectos del documento, que también seria
típica dado el carácter oficial de los documentos falseados, sino que se han
confeccionado y firmado documentos que son íntegramente falsos, en el
sentido de que contienen una relación o situación jurídica absolutamente
inexistente referida a unos emolumentos ficticios derivados de una relación
laboral tambien ficticia con una persona inexistente. Los firmantes, en
consecuencia, han simulado unos mandamientos de pago, induciendo a error
sobre su autenticidad precisamente mediante su firma, cuando no respondían a
realidad alguna.
Por tanto los hechos deben subsumirse en el num 9º del art. 302 del
Código Penal de 1973, hoy art. 390.1 2º». (F.J. 3º)
Clases de documentos.

<<...” La jurisprudencia ha tenido, pues, que pronunciarse sobre esta

cuestión, y así ha declarado que por documentos públicos ha de entenderse los
relacionados en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (v. sª de 13 de septiembre de 2002); por oficiales los
que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las
necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas
jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v. sª 4 de enero de
2002); por mercantiles los que expresan o recogen una operación de comercio
(v. sª de 6 de octubre de 1999); y, por certificados, aquellos en los que se hace
constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir
efectivamente, si bien se precisa también que “el criterio diferenciador” entre
las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y
“sólo la gravedad y transcendencia de la alteración del instrumento documental
puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad
documental o de certificados” (v. sª 27 de diciembre de 2000). En efecto, junto
a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado
a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la
enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o
lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de
264
méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias
análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado –art. 397- o de
certificación –art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello
unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de
certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin
el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad
de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación
del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo –como
enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la
falsedad de que se trate...”>>. (F.J. 10º)
Dinero de plástico
Recurso: 1076/2001
«Es esta la segunda vez que se plantea en la Sala la aplicación del art. 387 en
relación con el nº 1 del art. 386 que supone la total equiparación de la
fabricación de tarjetas de débito o crédito falsas con la fabricación de moneda y
la decisión va a ser la misma que la sustentada en la sentencia 948/2002 de 28
de Junio que reflejó el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del mismo
día en los siguientes términos:
"Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la
consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del C.P. equipara a la
moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de uno de estos
instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye
un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo
386 del C.P.".
Con esta segunda sentencia puede afirmarse que ya existe doctrina

consolidada al respecto». (F.J.2º)
Elementos del delito. Dolo falsario.

«La doctrina de esta Sala exige como requisitos precisos para definir y
caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o
material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los
procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal; 2º) que la
"mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga
suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas,
con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de
verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el
elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y
265
voluntad de transmutar la realidad -sentencias del Tribunal Supremo de 21
noviembre 1995, 20 abril 1997, y 10 y 25 marzo 1999-.
La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en
la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que
tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que
puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes
afectadas. En este sentido la falsedad punitiva solo tiene virtualidad punitiva
cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos
inocuos o intrascendentes -sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 1999-.
Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental
requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una
acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es,
y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de
los documentos, se logren o no los fines perseguidos -sentencia del Tribunal
Supremo de 28 octubre 1997-. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada
y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad
no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para
alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que auella
"mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o
intrascendentes -sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1990-,
según un criterio más cualitativo que cuantitativo -sentencia del Tribunal
Supremo de 21 enero 1994-.
El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad
documental, que se dá cuando el autor tiene conocimiento de los elementos
del tipo objetivo.
En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece
dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber
que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no
verdaderos. No es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a
diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados
-sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 25 marzo 1999-». (F.J. 1º)
Falsedad de fotocopias.

<<...” En materia de falsedad que recae sobre fotocopias, la doctrina

más reciente de esta Sala -ver sentencias 193/2001, de 14 de febrero y
658/2003, de 9 de junio- distingue dos supuestos distintos:
Cuando se trata de falsedades materiales cometidas en fotocopias, la
naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo
supuestos de autentificación, de manera que las alteraciones que se realicen
en fotocopias no autenticadas, constituyen en principio falsedad en documento
privado, y no en documento oficial.
Más cuando, como ocurre en este caso, estamos ante la falsedad
prevista en los artículos 302.9º del Código de 1973 y 390.2º del Código de
266
1995 -simular un documento de manera que induzca a error sobre su
autenticidad-, lo relevante a efectos penales es la naturaleza del documento
que se pretende simular; de manera que cuando se utiliza una reproducción
fotográfica, se comete falsedad en documento oficial si el documento que se
simula es efectivamente un documento oficial.
Por ello, remitiéndonos en cuanto a las alegaciones subsidiarias -las
alteraciones eran tan burdas que no permitían que los documentos ingresaran
en el tráfico jurídico -a las acertadas argumentaciones de la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Ciudad Real íntegramente transcritas, el Motivo
Cuarto del recurso también es desestimado...”>>. (F.J. 3º)
Falsedad ideológica y material. Doctrina general.

«... El Código Penal de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad

ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. La
cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las
llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes
algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el artículo
390.1 del Código Penal de 1995, concretamente en los números 2º y 3º, que en
su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica.
Tras la celebración del Pleno citado, de 26 de febrero de 1999, la
confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su
autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de
afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del
documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad,
elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina
en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995, (STS 1302/2002, de 11 de
julio).
Aceptando la tesis mayoritaria, ha de añadirse que existen supuestos en
los que determinados particulares ocupan una posición o desempeñan unas
funciones, por disposición de la ley o a causa de los usos y costumbres,
especialmente los mercantiles, que le autorizan a emitir documentos de forma
unilateral, actuando el mismo sujeto como el confeccionador y redactor íntegro
del documento, en los que se hacen manifestaciones que afectan a terceros y
que inicialmente son tenidos por válidos en el ámbito al que van dirigidos, de
manera que en esos casos no se puede excluir terminantemente la existencia
de un deber de veracidad, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria de la Sala,
serán conductas típicas si encajan en la descripción de alguna de las
modalidades contenidas en el artículo 390.1 en sus tres primeros números, aun
cuando fueran considerados como supuestos de falsedad ideológica.
Especialmente en el número 2º...». (F. J. 2º)
Falsificación de moneda. Art. 386 C. Penal.
267
<<...” El complejo precepto constituido por el artículo 386 C.P., concretamente,

sus párrafos segundo y tercero, tienen en cuenta el conocimiento que tenga el
autor del delito del carácter falso de la moneda cuando obtiene la posesión de
la misma, de forma que si desconocía la falsedad será aplicable el párrafo
tercero del artículo 386 y si la conocía sería aplicable el segundo inciso del
párrafo segundo, es decir, la adquisición de moneda, sabiéndola falsa, con el
fin de ponerla en circulación. Pero este párrafo tiene un primer inciso que
castiga la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución siempre
que exista algún grado de connivencia con los falsificadores o fabricantes de
moneda falsa, los introductores en el país de esa moneda y los expendedores
o distribuidores concertados con los falsificadores e introductores. Como ha
señalado la S.T.S. 1154/02, los elementos que integran este tipo penal son los
siguientes: el hecho objetivo de la tenencia de moneda falsa; la consciente
adquisición de la posesión de dicha moneda en connivencia con los
falsificadores, introductores, expendedores o difusores; y un propósito
posterior, elemento subjetivo, integrado por el destino último de lo poseído, que
es su expendición o distribución, sin que sea preciso que ello haya llegado a
realizarse (se adelanta la barrera de protección castigándose la tentativa). El
inciso segundo, que criminaliza la adquisición de moneda falsa, se diferencia
del primero, que indudablemente es el aplicado por la Audiencia, aún cuando
suscite confusión el fundamento jurídico octavo, en que no exige la tenencia, es
posible cometer el delito sin alcanzar la posesión inmediata de la moneda, ni
connivencia con los autores, es decir, se trata de un supuesto de conducta
autónoma y no de participación en el plan de aquéllos, mientras que el inciso
primero, la tenencia en connivencia preordenada a su expendición o su
distribución, abarca los casos comprendidos en las acciones mencionadas
realizados por personas integradas en niveles inferiores respecto de los
autores del párrafo primero, luego el dolo abarca el conocimiento de la propia
tenencia de moneda falsa y de su distribución o expendición como
consecuencia del plan trazado por los autores, que se revela en su grado de
connivencia con los mismos, en suma, se trata de castigar a los partícipes que
conforman los escalones inferiores...”>>. (F.J. 2º)
Funcionario público fuera del ejercicio de sus funciones.

<<...” El tipo penal contemplado en el art. 390 del Código Penal se

refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere en un documento
público, oficial o mercantil, alguna de las conductas descritas en el mismo; pero
siempre que ello tuviere lugar “en el ejercicio de sus funciones”; cuestión
igualmente discutible y sobre la cual hemos tenido ocasión de declarar que,
268
para la aplicación del citado precepto, “no es suficiente con la condición de
funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste
actúe ... en el área de sus funciones específicas”; de tal modo que, aun
tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se
refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de
su condición de autoridad o funcionario, “para acceder en forma irregular al
documento en cuestión”, el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392
del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular),
concurriendo la agravante del prevalimiento del carácter público del culpable
(art. 22.7ª C. Penal); calificación que –por razón de homogeneidad- respeta las
exigencias inherentes al principio acusatorio (v. ss. T.S. de 9 de diciembre de
1975, 27 de octubre de 1994, 26 de mayo de 1997 y de 2 de abril y trece de
septiembre de 2002, entre otras)...”>>. (F. J. 2º)
Impreso y documento oficial.

<<...” La cuestión es si puede ser considerado como documento oficial

un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus
correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí
mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal
carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o
incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica
(artículo 26 del Código Penal). Cuando un impreso es completado por un
particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra
cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el
hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de
documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un
ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que
las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado.
Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento
suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo
manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón
de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de
otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución
oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la
mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor
mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el
documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser
un documento oficial.
Así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su
doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del
documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS nº 1720/2002,
de 16 octubre, en la que se afirmó que “el documento “ab initio” privado que
nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos
en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de
269
sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial (SSTS de
31 de mayo y 17 de julio de 1995, 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996, y 4
de diciembre de 1998, entre otras), siempre que sea susceptible de provocar
una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso
aportado”. En el mismo sentido, la STS nº 79/2002, de 24 enero.
En el caso actual, el acusado procedió a rellenar un impreso
suministrado por las oficinas del INEM para acreditar la autorización del
beneficiario de una prestación por desempleo, en este caso su hermana, para
el cobro por un tercero, en el cual falsificó la firma de la titular, estampando una
como si fuera de ella, lo cual no tenía otra finalidad que obtener del funcionario
competente una resolución, que se expresa en el mismo cuerpo del
documento, incorporándose a él, en la que se autoriza administrativamente la
efectividad del pago, sobre la base del consentimiento del particular, falsificado
en el impreso, lo que permitió al acusado la resolución administrativa y el cobro
de la cantidad correspondiente tras la presentación de una copia del
documento en la entidad bancaria.
Su conducta mendaz no tenía, pues otra finalidad que provocar una
resolución del funcionario, dentro del ámbito de sus funciones, la cual se basó
en una autorización particular inexistente, falsificada por el acusado. Lo
falsificado, por lo tanto, fue un documento oficial.
El motivo se estima...”>>. (F.J. 5º)
Participación de un 3º en la falsificación cometida por funcionario

público.

<<...” Se dice aquí que se condenó por "un delito de falsedad en

documento mercantil cometido por funcionario público", sin tener en cuenta que
los libros registros, en los que se anotaron las operaciones de la cuenta 43107
MM-RU a nombre de Nalvi S.A. no constituyen un documento público, sino un
libro propio de un comerciante.
También ha de rechazarse y para un estudio debidamente sistematizado
de las cuestiones de legalidad aquí planteadas vamos a referirnos por
separado a cada uno de los elementos constitutivos de este delito del art. 302
CP anterior que, por lo que aquí nos interesa, coincide con el 390 CP ahora
vigente.
1º. Sujeto activo ha de ser un funcionario público, condición que
concurría en D. Manuel de la Concha cuando estos hechos ocurrieron. Había
accedido al cuerpo de Agentes de Cambio y Bolsa y se encontraba ejerciendo
como tal cuando ocurrieron los hechos por los que se le condenó: 1986 a
1.988.
Nos encontramos ante lo que la doctrina llama un delito especial, esto
es, que únicamente puede cometerse, en su calidad de autor en sentido
estricto, por personas que reúnan una o unas determinadas cualidades que se
exigen en la norma penal. Los demás autores en sentido amplio, los del actual
art. 28 (inductores y cooperadores necesarios), así como los cómplices (art.
270
29), pueden ser condenados por este mismo delito especial, en sus respectivas
participaciones, aunque es frecuente (no obligado) que en estos casos se les
aprecie una circunstancia atenuante analógica al amparo del nº 6º del art. 21
CP. En el caso presente, si el Sr. Pittaluga hubiera sido condenado, tendría que
haberlo sido por este art. 302 (CP anterior), con o sin la mencionada atenuante;
y no por el del art. 303, en aplicación de la doctrina denominada de la unidad
del título de imputación reiteradamente aplicada en esta Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo.
Hay que añadir aquí que la categoría de autor mediato -específicamente
introducido en el CP actual (art. 28), pero aplicable bajo el CP anterior (art. 14)
en cuanto absorbida en el amplio concepto de autor- responde a la noción de
autor en sentido estricto a la que acabamos de referirnos.
Respecto de este primer elemento ninguna cuestión se plantea en el
presente recurso.
2º. Tal funcionario público ha de actuar "abusando de su oficio", nos dice
el art. 302, expresión similar a la de "en el ejercicio de sus funciones" utilizada
en el vigente art. 390.
También concurre aquí, pues D. Manuel de la Concha viene condenado
porque tenía organizado en su despacho, para favorecer a un amigo, entonces
Gobernador del Banco de España, un sistema de ocultación respecto del
nombre de este señor en los diferentes ejemplares de uno de los libros que
obligatoriamente tenía que llevar en el ejercicio de sus funciones.
3º. El objeto de este delito ha de ser un documento. No dice el art. 302,
ni tampoco el 390 CP actual, documento público. En principio, porque así lo
consiente el texto de estas normas penales, cualquier clase de documento
podría ser el objeto de este delito, aunque lo ordinario habrá de ser,
precisamente por tener que ser el sujeto activo un funcionario público con
abuso de su oficio, que esta actividad delictiva recaiga sobre un documento
público u oficial. Recordamos aquí las dificultades que hay para distinguir entre
estas dos clases de documentos. En cierta manera lo oficial también es
público. Pero esta cuestión aquí no interesa. Ahora solo hemos de decir que el
tan repetido libro de operaciones al contado, en el que con falsedad se hizo
constar el nombre de la empresa Nalvi S.A., responde de modo indudable al
concepto de documento por vez primera introducido en nuestra ley penal en el
art. 26 del código actual.
Por lo demás, y para salir al paso de lo alegado explícitamente en el
encabezamiento y posterior desarrollo de este motivo 6º, conviene dejar dicho
que estos libros de operaciones bursátiles son documentos públicos u oficiales,
en cuanto confeccionados por un funcionario público en el ejercicio de su
cargo. Como lo son al propio tiempo las actuaciones de intervención realizadas
en las correspondientes pólizas por estos funcionarios en las que, en el caso
presente, no hubo falsedad alguna. Advertimos aquí que D. Manuel de la
Concha, ocultó la identidad de su amigo hasta donde pudo hacerlo sin
arriesgarse en exceso (juicio equivocado, como luego quedó de manifiesto).
Quizá hubiera sido demasiado atrevido falsificar también el nombre en las
pólizas.
No cabe duda alguna en lo que acabamos de exponer por lo dispuesto
en los arts. 1.216 C.C., 93 del código de comercio y 596 LEC anterior, ahora
sustituido por el 317 de la nueva ley procesal civil, aparte de las normas
específicas propias de estas profesiones y operaciones de bolsa.
271
4º. El último de los elementos objetivos de este delito consiste en que se
produzca alguna falsedad de las previstas expresamente por el legislador,
alguna de las nueve enumeradas en el art. 302 o alguna de las cuatro
recogidas en el vigente art. 390, equivalentes en lo sustancial, aquélla más
concreta por la que responde quizás mejor al principio de legalidad penal en su
aspecto de lex certa o taxatividad (exigencia de la máxima concreción posible
en la definición legal en beneficio del ciudadano al que va dirigido: principio de
legalidad penal -art. 25 CE-). Y esta última más sintética obedeciendo quizá a
una mejor técnica desde el punto de vista gramatical o de la doctrina penal.
Estima esta sala del Tribunal Supremo que nos encontramos ante un caso que
encaja perfectamente dentro del nº 2º del art. 302 (así lo calificó el Ministerio
Fiscal y también la acusación popular y asimismo la sentencia recurrida aunque
todos añadieran algún otro número más: cuestión irrelevante), norma más
específica que la del nº 4º. Ciertamente, en ese hacer constar en los libros
registro el nombre de Nalvi S.A. en lugar del verdadero adquirente Mariano
Rubio Jiménez (el que aparecía con verdad en las pólizas), se estaba
suponiendo en un acto la intervención de una persona que no la había tenido,
categoría más concreta que la del nº 4º (faltar a la verdad en la narración de los
hechos). Concurso de normas a resolver en beneficio de la más específica: art.
8.1ª CP actual, donde también por vez primera en nuestro CP se regula esta
materia.
En este cuarto elemento objetivo encaja lo que hemos dicho antes, al
examinar el motivo 5º a propósito de la relevancia del dato falsificado. Si este
dato se refiere a un elemento del documento que, aunque no sea adecuado a
la realidad, carece de importancia en orden a la eficacia que ese documento
está llamado a producir en el ámbito concreto al que por su naturaleza y
contenido se encuentra destinado, entonces estaríamos ante un hecho
formalmente típico, pero no antijurídico, porque carecería de aptitud para
lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la confianza que en el mundo
del derecho se deduce de la eficacia probatoria que tienen estos documentos
públicos u oficiales confeccionados con la intervención de un funcionario en el
ejercicio de su cargo, aunque de hecho no hubiera éste tenido intervención
personal en los hechos por haber actuado a través de sus empleados. Luego
insistiremos en este tema al examinar el motivo 8º.
5º. Este delito del art. 502, y lo mismo el del 390 actual, define una figura
de infracción dolosa. Conviene dejar claro que aquí el dolo es el único
elemento subjetivo del injusto previsto en estas dos normas penales. El
llamado con frecuencia, incluso por esta sala, dolo falsario es sólo una
modalidad del dolo que ha de existir en todos los delitos dolosos. Precisamente
por no exigirse ningún conocimiento o voluntad o intención especial es por lo
que es posible construir una figura legal de delito imprudente con los mismos
elementos objetivos que este delito doloso. Como aquí ha querido hacerlo el
legislador en el CP actual cuando en su art. 391 tipifica la misma conducta
prevista en el 390, pero para los casos en que se comete mediante
imprudencia grave. A este tema hemos de referirnos también después al
examinar el motivo 8º.
Por ahora sólo decimos que, tal y como están construidos los hechos
probados de la sentencia recurrida, es claro que nos hallamos ante una
modalidad dolosa de este delito de falsedad documental cometida por
funcionario público. Actuó D. Manuel de la Concha con manifiesta intención de
272
favorecer a su amigo, lo que es incompatible con la imprudencia como forma
de comisión de esta infracción penal...”>>. (F.J. 8º)
Requisito de la simulación.

<<...” Nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española que simular es "representar una cosa fingiendo o imitando lo que no
es". Exactamente lo que aquí ocurrió. En cada uno de esos tiques se hacían
constar con falsedad sus dos datos esenciales., el lugar de pesaje, que no era
la cooperativa pactada, y la cantidad de papel, inferior a la realmente recibida.
Sobre el significado de simulación de "documento total o parcial de
manera que induzca a error sobre su autenticidad" (art. 390.1.2º CP) véanse
las sentencias de esta sala de 13.6.97, 28.10.97, 25.11.97, 14.12.99,
25.9.2000.
De estas resoluciones y de otras muchas anteriores y posteriores cabe
deducir dos posturas diferentes a la hora de precisar el alcance de este
concepto, lo que tiene su importancia, porque del mismo ha de deducirse la
diferencia entre el nº 2º y el nº 4º del mismo art. 390.1, modalidad de falsedad
documental, esta última la del nº 4º, no aplicable a los delitos cometidos por
particulares en documento privado (art. 395) o en documento público, oficial o
mercantil (art. 392).
La primera de tales dos posturas, la más estricta, refiere el concepto de
autenticidad a la coincidencia entre el autor aparente y el real.
Si tal coincidencia existe no cabe hablar de simulación del art. 390.1.2º.
La otra postura más amplia no exige tal falsedad subjetiva. La simulación
del documento puede hacerse cuando el firmante o autor del mismo es en
verdad quien aparece en el documento como tal, en los casos en que éste lo
crea íntegramente en cuanto al contenido falso en aquellos datos que interesan
para la finalidad pretendida al efecto, imitando el verdadero de manera que el
destinatario pueda considerarlo veraz por su apariencia exterior.
En el caso presente se cumple el concepto de simulación de documento
incluso siguiendo la más exigente de las dos tesis expuestas, pues, mediante
un cartoncillo que aparentaba ser el original de la cooperativa concertada entre
las partes, y que no lo era (discordancia subjetiva), se hacía constar el dato
falso de la cantidad de papel retirada (discordancia objetiva). Los demás datos,
fecha, camión utilizado, persona que hizo la entrega y clase del papel retirado,
eran sólo identificativos de la operación pero irrelevantes a los efectos que
había de producir cada uno de esos tiques.
Queremos hacer constar aquí expresamente lo acertado de la
argumentación utilizada en una de las sentencias antes citadas, la de
25.9.2000, que huye del concepto de falsedad ideológica para resolver el
problema de la inclusión del hecho en el nº 2º del art. 390.1, ó en el 4º. Se trata
de un concepto doctrinal inseguro. Ciertamente todos los casos del nº 4º
responden a ese concepto de falsedad ideológica. Pero pueden existir otras
falsedades, también de esta clase (ideológicas), que habrían de encajar en
273
alguno de los otros números (1º, 2º ó 3º) del mismo art. (390.1). Lo importante
no es este concepto doctrinal, sino la adecuación del hecho a los supuestos
definidos en la norma penal...”>>. (F.J. 3º)
Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
Recurso: Casacion nº 624/2001

Ponente: Sr. Moner Muñoz
« La conducta típica consiste en la mutación de verdad de un documento

público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales
1º, 2º o 3º, del artículo 390. Como dicen las sentencias de esta Sala de 6
octubre 1993, 8 diciembre 1994 y 8 noviembre 1995, es necesario que la
"mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales del documento, en
entidad suficiente para incidir negativamemte en el tráfico jurídico con
virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues
si la inveracidad afecta solo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta
será atípica, y por tanto, no resultará sancionada".
El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de
alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo
proclama la sentencia de 12 junio 1997, según la cual, la voluntad de alteración
se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en casa
caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de
trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es.
El nº 3 del artículo 390 está integrado por una doble opción, que
corresponde a actuaciones separadas sistemáticamente en los Códigos
anteriores, y que responde como criterio diferenciador a la presencia o no en
un acto; o sobre la presencia en el acto, la falsa atribución en sus
manifestaciones. Consisten, pues, en suponer en un acto la intervención de
personas que no la han tenido, o atribuir declaraciones o manifestaciones
diferentes a las realizadas por la personas intervinientes en él.
La primera de las modalidades se organiza sobre el verbo suponer que
significa dar por existente una cosa, esto es, la intervención de personas que
no lo han tenido.
El relación con el término acto, la jurisprudencia de esta Sala, ha
declarado que la suposición de referencia basta con que tenga lugar en uno de
los actos parcialmente entendidos, y que a su vez integran un acto jurídico
como conjunto de los anteriores, y afecte a un elemento esencial -sentencia de
10 junio 1970-.
La sentencia de 27 setiembre 1997, expresa que integra esta modalidad
falsaria, tanto para los documentos públicos, como para los oficiales,
mercantiles y privados, y tanto en los supuestos de que el sujeto activo sea una
autoridad, funcionario o asimilado, como para las falsedades cometidas por los
particulares.
Si la simulación, se refiere unicamente, a los supuestos de intervención
de personas que no la han tenido, dice la sentencia de esta Sala de 28 octubre
2000, la conducta debe enmarcarse en esta modalidad falsaria». (F.J. 2º)
274
FALSIFICACIÓN DE MONEDA. Tarjetas de crédito. Competencia de la
Audiencia Nacional.

Auto nº 24/01/2003
«Esta Sala Casacional adoptó el pasado día 28 de junio de 2002 el acuerdo

plenario por el que la “incorporación a la ‘banda magnética’ de uno de esos
instrumentos de pagos [tarjetas de crédito o de débito], de unos datos
obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o
elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código penal”, esto es,
como falsificación de moneda. Este Acuerdo ha sido recogido en la Sentencia
948/2002, de 8 de julio, en donde se analiza también la Decisión Marco del
Consejo de Ministros de la Unión Europea, de 28 de mayo de 2001, sobre la
lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo,
y en donde en definitiva se considera que la falsificación de las bandas
magnéticas de tarjetas de crédito o de débito constituye a efectos penales
fabricación de moneda falsa, a los efectos del art. 386.1ª en relación con el art.
387 del Código penal, manteniendo que el número de tarjetas objeto de
falsificación es un dato irrelevante como lo es asimismo en el caso de billetes
de Banco o del dinero metálico.
Esta calificación delictiva, por la que el acuerdo plenario citado se

decanta, produce necesariamente la competencia de la Audiencia Nacional,
toda vez que el art. 65, 1º, b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga a la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (en su caso, Juzgados Centrales de
lo Penal) el conocimiento de las causas seguidas por delito de “falsificación de
moneda”, como indudablemente se deriva en el caso. La conexidad delictiva,
como resulta del último párrafo del número primero del mencionado artículo 65,
se extiende igualmente a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Tal atribución competencial se justifica en que ordinariamente este tipo

de comportamientos delictivos tienen trascendencia internacional, al constituir
las tarjetas de crédito y débito ("dinero de plástico", en terminología que ha
tenido un gran eco social) un modo de pago que supera las barreras de los
Estados para constituir un fenómeno internacionalizado, que ha sido en
consecuencia objeto de tratamiento jurídico uniforme en la Decisión Marco
citada y que justifica, como decimos, la competencia en esta materia de la
Audiencia Nacional.
Con esta resolución, se modifica el criterio jurisprudencial sostenido

hasta ahora en este tipo de cuestiones de competencia (Autos, entre otros, de
23-11-1998, 7-12-2000 y 21-3-2001), en función del Acuerdo plenario de 28 de
junio de 2002, en tanto la calificación delictiva como falsificación de moneda
tiene como consecuencia ineludible la atribución competencial a la Audiencia
Nacional.
275
De ahí que a partir de tal Acuerdo, y de la jurisprudencia que lo
desarrolla, serán los juzgados centrales de instrucción los determinados
legalmente para el conocimiento de las diligencias penales que se practiquen
por tal delito de falsificación de moneda cuando se trate de alteración o
manipulación fraudulenta de bandas magnéticas de tarjetas de crédito o débito,
en tanto que las Audiencias Provinciales carecen de competencia objetiva para
el enjuiciamiento del delito de falsificación de moneda, razón por la cual
debemos decidir la competencia en este caso al Juzgado Central de Instrucción
número dos de la Audiencia Nacional, al cual se remitirán todas las diligencias
para la prosecución y conclusión de la instrucción sumarial...». (F.J. 2º)
FUNCIONARIO PUBLICO. Delegado de Mutua de Accidentes de Trabajo.

«El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, incorpora el marco normativo
regulador de la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales en la Seguridad Social, de manera que su ámbito
funcional queda referido a la gestión de prestaciones económicas por
incapacidad temporal por contingencias comunes de sus trabajadores
protegidos y del subsidio por incapacidad temporal, ampliado también a los
trabajadores autónomos o por cuenta propia. Tienen, pues, como objeto
colaborar, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, con
sujeción a la ley y a los reglamentos; así lo dispone tanto el art. 67 aquella Ley
General de la Seguridad Social, como el artículo segundo del Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre (BOE 12-12-1995). El patrimonio de dichas
Mutuas en tanto procedente de cuotas de la seguridad social, tanto como
consecuencia de la gestión desarrollada por las mismas, así como los bienes
muebles e inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, “forman parte
del patrimonio de la Seguridad Social y están afectos al cumplimiento de los
fines de ésta”; igualmente, las rentas y rendimientos de los bienes señalados y,
en general, los derechos, acciones y recursos relacionados con los mismos. Así
resulta del art. 3º del Real Decreto citado, como de los artículos 68.4 y 80.1 de
la Ley General de la Seguridad Social. Como consecuencia de ello, el Director
Gerente es nombrado por un procedimiento mixto que incluye una designación
inicial por la Junta Directiva de la Mutua, pero que ha de ir seguida de la
autorización de un organismo oficial, como resulta del contenido del art. 35.4
del Real Decreto 1993/1995, en el sentido de que “no comenzará a ejercer sus
funciones hasta que su nombramiento no sea confirmado por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social”, al punto que los arts. 73 y 74 reconocen la
posibilidad de suspender en sus funciones a todos o algunos de los directivos
de la entidad.
La condición de fondos públicos de sus recursos resulta de forma meridiana del
contenido del art. 22.2 del Reglamento mencionado, en tanto dispone que, “en
su condición de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y
276
administradoras de fondos públicos, deberán ajustarse, dentro del régimen de
la contabilidad pública, al Plan General de Contabilidad, estando sometidas a la
rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas”.
De todo ello resulta que sus delegados, con las facultades que se
reseñan en el “factum”, son administradores de fondos públicos, y por
consiguiente participan de dicha función pública, con pleno sometimiento a la
dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y su
nombramiento está supervisado, para su confirmación, por la autoridad pública.
De tales requisitos resulta la aplicación del art. 24.2 del Código penal, cuyo
concepto no coincide con el regulado en derecho administrativo a efectos
punitivos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, sino que se
extiende a la intervención o participación en funciones públicas en un sentido
que debe conectarse, cuando se trata del delito de malversación, más
directamente con la condición pública de los fondos o efectos que manejan,
que con la calificación activa de su autor, como funcionario público, como
resulta del art. 435 del propio Código penal al extender las disposiciones de
dicho Capítulo (en donde se encuentra la malversación) a todos aquellos que
se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
públicos, esto es, de las administraciones públicas, como sin duda lo es la
Seguridad Social y a los particulares legalmente designados como depositarios
de caudales o efectos públicos (como es el patrimonio de tales entidades
colaboradoras)». (F.J. 6º)
HOMICIDIO. Animo de matar. Criterios.

«La Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de

23 de mayo de 2002, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo
como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la
concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o
posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero
propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de
exhaustividad, las siguientes:
a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.
b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.
c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos
precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.
d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor
tras la perpetración del hecho criminal.
e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.
f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.
g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con
apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.
h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos.
i) Conducta posterior del autor». (F.J. 4º)
277
Elemento subjetivo: dolo homicida, no “animus necandi”

<<...” Parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de

homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte
de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo
directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de
matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo
eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la
eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque
este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción
que obra como causa del resultado producido...”>>. (F.J. 2º)
Penalidad en la tentativa.

«Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 16, al concepto objetivo del

delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los «actos de ejecución»
desarrollados por el agente a «todos» los que objetivamente deberían producir
como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad,
habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido,
conforme a las reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que
el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito.
Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1848, el que,
inspirando en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito,
aludía a que el culpable «a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte
para consumarlo...» no lo lograba. Precisándose, pues, para el acertado
diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo
es o no constitutivo de un delito en grado de tentativa, la realización de un
ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en
relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo
de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose
así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y
total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío
perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración o,
actualmente, la tentativa acabada, con su cadena de actos materiales
causales, falta, por azarosas causas desligada de toda propiciación
voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien jurídico a cuya
salvaguarda propende el tipo delictual.
Para la pertinente rebaja de uno o dos grados, el Código penal toma en
consideración dos módulos, que han de ser integrados mediante interpretación,
278
por el juzgador: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución
alcanzado». (F.J. 5º)
HURTO. Apropiación específica. Bienes del patrimonio cultural. Bienes

imprescriptibles.

«La interpretación amplia de la consideración de un bien como de interés

cultural, histórico o artístico, aunque no reúna los requisitos formales de orden
administrativo, contemplados en la Ley del Patrimonio Histórico de 1985
(inclusión en Inventario general, etc.), aplicable al tiempo de los hechos
enjuiciados y precedente de la hoy vigente, de 21 de Enero de 1994, viene
establecida en el propio artículo 46 de la Constitución Española que
encomienda a los Poderes públicos la conservación del patrimonio histórico,
cultural y artístico de los pueblos de España “…cualquiera que sea su régimen
jurídico y su titularidad”.
A efectos de la calificación penal del supuesto especialmente agravado
del delito de Hurto, por recaer éste sobre bienes de tal naturaleza, ya decía la
STS de 12 de Noviembre de 1991 que “La circunstancia séptima del art. 506 se
introduce por la reforma de 1983 y no hace sino obedecer al mandato
constitucional, el cual viene a resolver la cuestión de si tal protección penal
exige una previa declaración administrativa que resuelva la integración de los
bienes del patrimonio histórico, cultural o artístico. Así lo vinieron a exigir los
proyectos de reforma de 1980 y 1982, pero tal exigencia desapareció en el
proyecto de reforma urgente y parcial de 1983. Y éste es el criterio que se ha
impuesto en la doctrina científica en tanto que el precepto constitucional no
exige la previa declaración administrativa y permite que se actúe la protección
penal cualquiera que sea el régimen jurídico de los bienes y su titularidad. Así
lo entiende también la jurisprudencia (Vid. S. 6-6-1988), no obstante la
aparición de la Ley de 25-6-1985 sobre regulación del Patrimonio Histórico, de
carácter administrativo.”
Ante la claridad y acierto de semejante pronunciamiento aún podría
objetarse, en el caso que nos ocupa, que no se está discutiendo aquí la
concurrencia de la calificación jurídico-penal de los Hechos, sino las
consecuencias civiles derivadas de los resultados de la infracción.
Pero a ello habría que responder insistiendo, de nuevo, en el contenido
del artículo 46 de la Constitución, en lo que hace referencia a la necesidad de
conservación de nuestro Patrimonio colectivo, sin distinción entre los medios
para lograr esa finalidad, de los que la mayor severidad en la persecución
penal de las conductas atentatorias contra el mismo no es ni el único ni,
incluso, el más eficaz.
Por cuanto, las razones que se ofrecen para justificar la aplicación de la
específica agravante del delito aún mayor virtualidad habrán de tener en orden
a la plena reintegración del patrimonio, cuando de la conservación del mismo
estamos hablando. Pues, en este caso, la interpretación de las normas de
279
naturaleza civil ha de seguir idéntica dirección protectora, extensiva y material,
a la luz del mandato constitucional que al Poder Judicial, como Poder Público
que a la postre es, plenamente vincula.
El objeto de nuestro análisis se desplaza en este momento, a la postre,
hacia el verdadero carácter de la obra en contienda. Ya que, si bien esa
caracterización, como hemos visto, ha de verse despojada, a los efectos que
aquí nos interesan de protección patrimonial, de todo requisito formal de
carácter administrativo, ello no quiere decir, obviamente, que la afirmación de
su interés cultural no haya de asentarse debidamente en una argumentación
suficiente.
Y acerca de este extremo, hay que recordar no sólo el contenido de la
prueba pericial practicada, con sus referencias a la excepcionalidad de los
libros sustraídos, y de algunos testimonios como el prestado por José Angel
Rivero (Delegado del Patrimonio de la Diócesis y Director del Archivo y
Biblioteca Diocesana), que insisten en ese valor bibliográfico, sino, incluso, la
propia tasación económica de los mismos, que constituye el mejor
comprobante de su relevancia patrimonial y, por ende, del lógico interés de que
permanezcan en el acervo documental perteneciente y a disposición de la
colectividad y formando parte del patrimonio global cultural de la Nación.
En consecuencia, y contra lo que en el Recurso se alega, resulta del
todo correcta y aplicable a este supuesto la STS de 20 de Diciembre de 19991,
cuya cita “en extenso” es obligada, por su indudable importancia, al proclamar:
“(…)
SEGUNDO.- Sin entrar en la dialéctica de si toda obra de arte o histórica
ha de entenderse comprendida en el concepto de bien de naturaleza pública o
demanial, o simplemente de "uso público" la realidad incontestable es que
cuando pertenezcan a entidades puramente públicas como son el Estado, las
Comunidades Autónomas, las Provincias y las Corporaciones Locales, los
bienes culturales e históricos carecen de toda posibilidad de ser objeto de
compraventa entre particulares, pues así se ha venido decantando
tradicionalmente nuestra legislación (véase, por ejemplo, la Ley de 13 de mayo
de 1933) y en la actualidad se determina por la vigente Ley del Patrimonio
Histórico Español de 25 de junio de 1985 y por los Decretos que la sirven de
desarrollo de 10 de enero de 1986 y 10 de abril de 1987. La duda podría surgir
en el caso, que es el debatido, de que los bienes adquiridos no pertenezcan al
Patrimonio Nacional entendido estricto sensu sino a un Museo Diocesano cuya
titularidad dominical está atribuida a una persona jurídica independiente de la
estatal, cuál es la Iglesia Católica. Ello es cierto, pero tal circunstancia creemos
no evita el carácter intransferible e imprescriptible de las obras de arte de que
se trata, ya que, a los razonamientos expuestos anteriormente, se puede añadir
lo siguiente:
Primero.- El concepto de "patrimonio histórico y cultural" ha de
interpretarse en un sentido más amplio del que pueda significar su procedencia
o titularidad dominical en sentido estricto, máxime cuando ésta viene atribuida
a una entidad como la Iglesia Católica que a través de sus diversos
establecimientos e institutos fue, y sigue siendo, titular de una parte
fundamental del patrimonio histórico español, de ahí que ya el Real Decreto de
9 de enero de 1923 prohibiera a las iglesias, catedrales, colegiatas, etc. la
enajenación de obras artísticas, históricas o arqueológicas.
280
Segundo.- En este mismo sentido, el artículo 41 de la referida Ley de 13
de mayo de 1933 determinaba que los objetos muebles que pertenezcan al
patrimonio histórico-artístico y estén en posesión de la Iglesia en cualquiera de
sus establecimientos o dependencias, no podrán ser cedidas por trueque,
venta o donación a particulares ni a entidades mercantiles, pudiendo
únicamente "hacer intercambio artístico entre esas dependencias, hacerse
regalos e incluso ventas, y también al Estado, a los organismos regionales,
provinciales y locales" pero siempre previa dación de cuenta a las Juntas del
Tesoro Artístico. Como vemos, esta normativa ya nos está indicando que esos
bienes, aún contemplados desde el punto de vista subjetivo de su titularidad,
están fuera del "normal comercio" entre particulares e, incluso, entre
instituciones públicas, concepto éste limitativo que también se contiene en el
artículo 11 de la Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas de 2 de junio
del mismo año 1933, que haciendo referencia a los templos, con un criterio
quizás excesivamente radical, establece que todos ellos están comprendidos
dentro del concepto de "propiedad pública" concepto que se amplía a los
bienes muebles que se hallen dentro de esos templos.
Tercero.- Con más actualidad normativa, y haciendo referencia a
disposiciones legales en que ya interviene la Iglesia Católica, tenemos lo
siguiente: El Concordato con la Santa Sede de 1953, en su artículo 21,
disponía un régimen mixto de administración del patrimonio artístico de la
Iglesia, creándose para ello un organismo compuesto paritariamente con
miembros de aquélla y otros nombrados por el Estado; el Acuerdo bilateral
entre el Estado Español y el Vaticano de 3 de enero de 1979, sobre Enseñanza
y Asuntos Culturales, ratificado por ambas naciones en el mes de diciembre del
mismo año determina en su artículo 15 que "la Iglesia reitera su voluntad de
continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y
documental ... " acuerdo para cuyo desarrollo se suscribió el documento de
fecha 30 de octubre de 1980 por el cual el Estado español, además de
reconocer la importancia del patrimonio cultural eclesiástico, acepta su defensa
y respeto en favor de "las personas jurídicas canónicas" en cuánto poseedoras
y titulares dominicales de tales bienes.
Cuarto.- En este desarrollo histórico, y aunque sus preceptos no sean
directamente aplicables al caso concreto que nos ocupa, dada la fecha de
adquisición de los bienes en litigio, sí tiene gran importancia a efectos
interpretativos, lo dispuesto en la Ley de 16 de enero de 1985, de 25 de junio,
del Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 281 dice textualmente: "Los
bienes muebles declarados de interés cultural que estén en posesión de
instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o
dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito, ni cederse a
particulares ni a entidades mercantiles; dichos bienes sólo podrán ser
enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho público o a otras
instituciones eclesiásticas" y el apartado 3.º del mismo precepto dispone que
estos bienes serán imprescriptibles sin que les sea aplicable lo que establece el
artículo 1.955 del Código Civil.
Sin perjuicio de lo que luego habrá de decirse a propósito del carácter de
los libros objeto de sustracción y de su consideración como protegidos en tanto
que pertenecientes al Patrimonio cultural español, olvida el recurrente, de una
parte, el contenido del artículo 46 de nuestra Constitución, que encomienda a
los poderes públicos, sin distinción alguna, el garantizar la conservación y
281
promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los
pueblos de España y de los bienes que lo integran, “...cualquiera que sea su
régimen jurídico y su titularidad”, con indudable extensión a la persecución
penal de los actos contrarios a los mismos, al disponer también, ese mismo
precepto, en su último inciso que “La Ley penal sancionará los atentados contra
este patrimonio”. Y, de otra, que la acción penal, en nuestro sistema, puede
ejercitarse con una gran amplitud de sujetos activos, sin merma alguna de los
derechos fundamentales del acusado, al decirse, en el artículo 101 de la Ley de
ritos, que “La acción penal es pública”, proclamación que es refrendada por el
propio Texto Constitucional, en su artículo 125, hasta el punto de que cualquier
ciudadano puede tener acceso, por esta vía, a ese ejercicio. Cuánto más
habrán de estar entonces capacitadas para ello las Administraciones en
defensa del interés público, sin perjuicio de la actuación reservada al Ministerio
Fiscal en toda clase de procedimientos de este orden.
Por consiguiente, cualquiera que fuere la distribución competencial
establecida por las normas de carácter administrativo mencionadas en el
Recurso, ésta no puede prevalecer, en el procedimiento Penal, contra un
mandato contenido en la propia Constitución, con un carácter de tan amplia
generalidad, y frente al propio diseño de la acción penal que contienen
nuestras normas procesales». (F.J. 4º)
HURTO DE USO DE VEHÍCULOS. Vehículo abandonado por los autores

iniciales de la sustracción .

<<...” El antiguo Código utilizaba la rúbrica general de utilización

ilegítima de vehículos de motor ajeno, por lo que el rasgo típico era, por un
lado, la ausencia de intención de tener el vehículo como propio y además la
conducta lógica de uso disfrute o utilización temporal. La forma de acceder al
uso o disfrute (fuerza en las cosas, violencia o intimidación) modulaba la
respuesta penal. Lo esencial era la acción de uso ilegítimo o contra la voluntad
del propietario.
3.- El vigente Código, que es el aplicable al caso presente, además de la
rúbrica general que ya hemos transcrito, modifica sustancialmente el sentido
del tipo penal (artículo 244) castigando, en coherencia con la rúbrica del
Capítulo, la acción de sustraer el vehículo, que se puede realizar de forma
limpia o por medio del empleo de fuerza en las cosas o con violencia o
intimidación en las personas. El cambio se refuerza, si tenemos en cuenta, que
se incluye al igual que en el Código anterior, una figura residual en las faltas
contra el patrimonio (Artículo 623.3º) en el que el elemento típico vuelve a ser
la de sustraer un vehículo, cuyo valor no excediere de 50.000 pesetas,
estableciendo variantes de la pena en función del modo empleado para la
sustracción.
4.- Por ello debe entenderse, con arreglo al principio de legalidad y
prohibición de la analogía extensiva o in malan partem, que el sujeto activo de
282
la conducta penal es el que materialmente sustrae el vehículo, sin que ello
elimine las modalidades de coautoría, cuando existe un acuerdo de voluntades
previo o una concurrencia de aportaciones, directas o indirectas, en el
momento de proceder a la sustracción.
En el caso que nos ocupa, las circunstancias del hecho son
especialmente resaltadas por la sentencia. Nos encontramos ante un vehículo,
que se encontraba en la vía pública y que había sido sustraído unos cinco días
antes de suceder los hechos que estamos enjuiciando. Se imputa, a persona o
personas desconocidas, el haber fracturado la puerta, haber confeccionado el
denominado "puente" y haber cambiado las placas de matrícula. Por
consiguiente, ninguna de estas conductas puede ser atribuida al recurrente.
5.- A partir de esta situación, se afirma que el acusado "deseaba utilizar
el referido vehículo", lo puso en marcha y circuló con él hasta el momento de
su detención. La cuestión radica, por tanto, en dilucidar si, esta conducta,
realizada en las mencionadas circunstancias, puede ser considerada como
sustracción sin ánimo apropiatorio, todo ello sin forzar el carácter taxativo y
limitado de los tipos penales.
El legislador al concentrar la reacción punitiva en el que materialmente
sustrae, quiere eliminar la responsabilidad, siempre dudosa, de aquellos que,
sin estar presentes ni participar en el hecho básico, se montan posteriormente
en el vehículo. En el Código anterior eran considerados, de forma homogénea
y desproporcionada, como verdaderos sustractores.
Ello nos obliga a delimitar el concepto de sustracción a los efectos del
tipo (delito o falta) definido en el presente Código Penal. Es evidente que no
nos encontramos ante un transitorio y ocasional usuario, que accede a la
invitación del conductor del vehículo.
Según el hecho probado, se trata de un vehículo que se encuentra en
una situación inequívoca de abandono en la vía pública, por los que
originariamente accedieron al mismo, lo manipularon y cambiaron sus placas.
Esta situación no lo convierte en una especie de "res nullius" de la que se
puede apoderar la primera persona que transite por esa vía. El concepto o
acción de sustraer equivale, semántica y jurídicamente, a tomar la cosa que se
sabe de manera inequívoca que es ajena, utilizando alguna de las modalidades
que describe el Código. En este caso, no puede caber duda de que el acusado
sabía y conocía que el vehículo era ajeno y que no lo podía sustraer, para su
uso sin el consentimiento de su titular, por lo que realiza en este caso concreto
una verdadera y típica acción de sustracción que, al no existir fuerza ni
intimidación, ni superar el valor del automóvil las cincuenta mil pesetas, se
califica correctamente como una falta del artículo 623.3 del vigente Código
Penal...”>>. (F.J. 1º)
IMPRUDENCIA. Distinción entre delito y falta.
283
«Pues bien, como ya expresábamos en nuestra sentencia de 18 de septiembre
de 2.001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por
imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes
elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo
doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del
deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber
de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c)
que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o
sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.
Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el
desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde
reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite
gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta.
En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte (art. 142.1º C.P.)
es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del
artículo 621.2º del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de
las lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia
del tipo delictivo, convirtiendose en falta en los casos de levedad en la
imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art.
621.3º), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada
por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado
2 del artículo 147, es decir cuando sea de menor gravedad atendidos el medio
empleado o el resultado producido.
La reducción o la categoría de falta exige, pues, una menor
desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la
imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aun en
imprudencias graves, lo que es de apreciar -excluido obviamente el resultado
de muerte- en las lesiones atenuadas del artículo 147.2º del Código Penal.
En el caso, la gravedad del resultado es evidente. En cuanto a la acción
que lo produce, no podemos compartir el aserto del recurrente de la levedad de
la imprudencia, puesto que el hecho de agredir a una persona, propinándole un
golpe en la zona del rostro donde la víctima lleva las gafas, con el riesgo
patente de que éstas se rompan y lesionen un elemento corporal tan vulnerable
y esencial como son los ojos, revela la patente infracción del deber de cuidado
y cautela exigible ante un peligro tan notorio como los hechos acaecidos
confirmaron, que no permiten calificar de leve o ligera la infracción de ese
factor normativo externo que impone un comportamiento cuidadoso y prudente
que demanda la experiencia y que debe ser adoptado en cada caso por
personas de inteligencia y prudencia normales (véase STS de 1 de diciembre
de 2.000)». (F.J. 2º)
Inexistencia de la acción. Disparo accidental.

«... La estructura dogmática del delito de imprudencia es, pues, la siguiente: A)

El tipo objetivo está integrado, de un lado, por un acción u omisión cuyo
284
desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga,
bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que
el riesgo se concrete en una efectiva lesión; y de otro, por un resultado
susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una
expresa norma legal, la forma culposa. B) El tipo subjetivo, por su parte, está
integrado también por dos elementos, uno de los cuales es la ausencia de
voluntariedad con respecto al resultado dañoso, en tanto el otro es la índole
voluntaria de la infracción de la norma de cuidado, esto es, que se haya
querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él pero no
el hecho resultante de la conducta...
... En el supuesto objeto de nuestro análisis la declaración probatoria

evidencia que la acción que causalmente produjo las lesiones no fue una
acción consciente y voluntariamente ejecutada por el acusado, y la expresión
"acto seguido tuvo que apartarse bruscamente para salvar su vida ya que
arremetió contra él, siendo no obstante aprisionado entre los dos vehículos, de
tal manera que al recibir el golpe se le disparó la pistola" exime de otros
comentarios, máxime cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se
afirma con valor fáctico que el disparo causante del resultado lesivo "se produjo
de forma accidental debido a la presión que sufrió al recibir el golpe del
vehiculo que le aprisionó contra el coche Policial.....". En realidad, cabe señalar
que no sólo no ha existido una acción voluntaria generadora de una situación
de riesgo, sino que ni siquirra ha existido una "acción", en el sentido jurídico del
término, ya que el disparo efectuado sin consciencia de lo que se hace y sin
voluntad de hacerlo no es definible como una conducta humana, sino como un
"hecho", de suerte que técnicamente no puede hablarse de acción (u omisión)
cuando ésta consista en un movimiento mecánico realizado de modo
inconsciente y, por tanto, sin ninguna intención de efectuarlo, o, dicho de otro
modo, únicamente existirá "acción" humana cuando la persona que la realiza
sabe lo que hace y quiere hacerlo, aun cuando sus capacidades cognoscitivas
y volitivas sean mínimas...
... Por otra parte, el llevar la pistola en la mano, montada y sin seguro es,
realmente, una acción, por voluntaria y consciente, pero ello no constituye, ni
siquiera como antecedente causal, una infracción grave ni leve de la norma de
cuidado, puesto que en el escenario en que se desarrollan los sucesos, tal
conducta debe reputarse apropiada a las circunstancias de grave riesgo que se
cernía sobre el funcionario policial actuante, quien, al actuar, en todo caso, en
el ejercicio de las funciones que le atribuye el ordenamiento, no ha producido
un riesgo jurídicamente desaprobado cuyos resultados, mediatos o inmediatos
deban serle reprochados siempre que, como aquí acontece, ese riesgo sea
consecuencia necesaria de una actuación racional y proporcional a las
circunstancias concurrentes...». (F. J. 3º)
INSOLVENCIAS PUNIBLES. Quiebra. Requisitos.
Recurso: 802/2001
Ponente: Sr. Calvo- Rubio
285
«2.- El Código Penal vigente de 1995 ha introducido importantes
modificaciones en materia de quiebras y reafirmado la autonomía penal
describiendo la tipicidad, con superación de la técnica de la ley penal en
blanco.
El tipo de injusto de la quiebra tipificado en el art. 260 CP requiere varios
requisitos: 1) que la quiebra haya sido declarada sin exigir, como antes, que
hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se
admita a trámite la solicitud de quiebra; 2) el fraude, que requiere actuación
dolosa; 3) que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis
o de insolvencia y 4) el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no
lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo». (F.J. 2º)
INTEGRACION EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA. Diferencias con

colaboración.

Ponente: Sr: Sanchez Melgar
Sentencia nº1.127/2002 de fecha: 17/6/2002
«El art. 516 del Código penal sanciona a los “integrantes” de las organizaciones
terroristas, y el invocado art. 576 del propio Cuerpo legal, las “conductas” de
colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada,
organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no
puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto
es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la
integración, y el episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el
art. 576 del Código penal, que específicamente se refiere a “cualquier acto de
colaboración”. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el
segundo párrafo del art. 576 como de colaboración con banda armada u
organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o
traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de
alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de
colaboración, ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente,
ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar
la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino
que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa
organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que
en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es
constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de
vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe
aplicarse el art. 516 del Código penal en virtud del llamado principio de
alternatividad (art. 8.4).
Los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda
armada, son los siguientes:
a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u
organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige,
pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento
286
de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por
finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con
finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar
con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus
componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas,
ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines,
uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con
objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un
carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez,
exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente
realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten
en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo». (F.J. 4º)
LESIONES. Aplicación art. 150 C.P.

<<...” Conforme a la doctrina tradicional de esta sala el concepto de

deformidad al que se refieren los arts. 149 CP (deformidad grave) y 150
(deformidad sin adjetivos) viene configurado por los siguientes elementos:
1º. Irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado.
2º. Permanente, esto es, que continúe después de la curación de las
lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer. No es
obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la
deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que
en el futuro pudiera realizarse.
3º. Visible en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque
se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto.
Tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta
entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para
lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se
encuentra.
Se considera irrelevante la edad, el sexo, la profesión u otras
circunstancias personales de la víctima, para determinar si esta deformidad
existe o no, a los efectos de su inclusión en estos artículos 149 ó 150 CP,
circunstancias que podrán tener su importancia o la hora de determinar la
cuantía de la correspondiente responsabilidad civil.
Esta doctrina jurisprudencial continúa en vigor tras el mencionado
acuerdo de esta sala de 19 de abril de 2003 relativa a la pérdida de piezas
dentarias.
Tal acuerdo se adoptó ante la desproporción que a veces existía entre la
pena prevista en el art. 150, de tres a seis años de prisión, y la conducta que, a
veces, en relación a estos casos de pérdida o rotura de piezas dentarias, había
producido este resultado. Si la conducta puede calificarse de menor entidad,
englobando en el concepto de conducta tanto la acción delictiva como su
287
resultado, cabría condenar por el delito básico del art. 147 en lugar de aplicar el
149 ó el 150, nunca por la falta de 617.1, pues siempre se necesitaría
tratamiento médico o quirúrgico en estos casos.
Pero en el que aquí estamos examinado no cabe hablar en modo alguno
de tal menor entidad:
Por la acción ejecutada: un golpe en la parte izquierda de la boca con el
puño
errado lleno de anillos, que tuvo que ser necesariamente fuerte a la vista
del resultado que produjo.
Por tal resultado: la pérdida de dos piezas dentarias, las números 36 y
37 que se corresponden con el incisivo lateral superior izquierdo y con el
canino superior izquierdo (folio 52) y fractura del ángulo de la mandíbula de
este lado, para cuya corrección quirúrgica fue necesaria la colocación de una
miniplaca con material de osteosíntesis que quedó sujeta por medio de cuatro
tornillos.
Por ello habrá de aplicarse al caso la regla general prevista en el
mencionado acuerdo plenario castigando el hecho conforme al citado art. 150
CP por existir deformidad aunque no grave, y no la excepción que para los
supuestos de menor entidad en tal acuerdo aparece prevista...”>>. (F.J. 3º)
Aplicación del art. 148. 3º CP.

<<...” Argumentan los recurrentes que es hecho declarado probado que

la niña Elsa Benito Paredes tenía en la fecha de los hechos 21 meses de
edad, y que la misma llegó a Sanatorio San José, donde fue primeramente
atendida, "en estado de inconsciencia, coma grado I-II", presentando "un
cuadro de rigidez generalizada con cianosis, relajación de esfínteres y
mordedura de lengua".
Es decir que la niña víctima de la agresión, de 21 meses de edad, sufrió
un riesgo evidente y próximo de muerte, del que sólo pudo salvarse gracias a
los rápidos auxilios médicos recibidos.
La acusación particular se plantea el que la aplicación del artículo 148
del Código Penal, constituye una facultad del Juez o Tribunal sentenciador.
Problema que resuelve, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2001,
entendiendo que se trata de una cuestión revisable en casación.
Sin embargo en el presente caso la Sala a quo ha valorado ya la edad
de la perjudicada entendiendo que en la conducta de la acusada concurre la
agravante de alevosía en base a la corta edad de la víctima (párrafo final del
Fundamento de Derecho Primero).
En estas condiciones parece oportuno respetar el criterio del Tribunal de
instancia expresamente manifestado, sin forzar interpretaciones que nos
conducirían a la necesidad de suprimir esa circunstancia de agravación de la
responsabilidad criminal en aplicación del principio non bis in idem.
288
Razones por las que los Motivos Primero del recurso del Ministerio
Fiscal y Segundo de la acusación particular deben ser desestimados...”>>.
(F.J.2º)
Deformidad. Doctrina reciente.

<<...” la doctrina más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación

de criterios de 19 de abril de 2.002, toma en consideración que la pena
establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de
privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas
graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los
que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada.
La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de
obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente
excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo
agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la
perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como
deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de
sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético
suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la
pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los
órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad,
ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de
escasa entidad a los que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, por
ejemplo en sentencias de 29 de enero de 1.996, 22 de enero de 2.001 o 19 de
junio de 2.002, núm 1140/2.002.
TERCERO.- La referida Sala General celebrada para unificación de
criterios en relación con la valoración como deformidad de la pérdida o rotura
de alguna pieza dentaria, acordó, tras un prolongado y meditado debate, que el
concepto de deformidad admite modulaciones en supuestos de menor entidad,
en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima,
así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin
riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.
Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio
unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.
En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la
mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En
segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su
situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que
ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios
hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una
fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general,
fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades
para el lesionado...”>>. (F.J. 3º)
289
Delito intentado y falta de lesiones.
Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca.
<<...” nada se opone a la posibilidad teórica de la tentativa en el delito

de lesiones. Será preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos
para el delito consumado excepto el resultado, que, por definición, no ha sido
alcanzado. Sin embargo, habida cuenta de las exigencias contenidas en el
artículo 147 del Código Penal para que una determinada lesión sea
considerada constitutiva de delito y no de falta, es necesario acreditar más allá
de toda duda que, en el caso de que el resultado perseguido por el autor,
según se desprende de su acción, se hubiera alcanzado, la curación de las
lesiones causadas habría necesitado tratamiento médico o quirúrgico.
El primer aspecto en el que debemos detenernos es, pues, determinar el
resultado perseguido por el autor, y para ello es preciso el examen de su
acción, concretamente, del lugar del cuerpo al que dirigió el golpe, del
instrumento empleado, en su caso, y de las características de la acción
agresiva.
Se dice en el hecho probado que el acusado esgrimió una pistola
detonadora cargada con un cartucho de gas, e intentó introducir el cañón en la
boca de la víctima, y sin llegar a conseguirlo, pero apuntándole a la boca,
disparó a muy corta distancia un cartucho de gas. El movimiento del acusado
provocó que lo alcanzara en el cuello, donde le causó una quemadura de
primer grado. El ataque, por lo tanto, se dirigió a la zona bucal.
El instrumento utilizado en la agresión es una pistola detonadora. Según
los informes que obran en la causa, y a los que se hace referencia expresa en
el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada, su potencial
de riesgo es grave para la integridad física por la sobrepresión y alta
temperatura de los gases proyectados. Por último, el disparo se produce desde
muy cerca, lo que según esos mismos informes, incrementa las posibilidades
lesivas del arma.
El segundo aspecto de esta primera cuestión, se centra en determinar si,
de alcanzarse el resultado perseguido, las lesiones precisarían hipotéticamente
tratamiento médico o quirúrgico para su curación. Para ello es necesario
realizar un juicio de probabilidad basado en los conocimientos científicos
aplicables al caso.
La referencia expresa que hace el Tribunal a los informes periciales
permite a esta Sala comprobar los extremos de los mismos en orden a los
posibles efectos del disparo de la pistola si hubiera alcanzado, como pretendía
el autor, la boca del agredido, lugar al que, según el hecho probado, se dirigió
el disparo, que se efectuó a muy escasa distancia. En dichos informes, tanto de
los peritos balísticos como del Médico Forense, se describen los efectos que
produciría un disparo con cartucho de gas efectuado a menos de cinco
centímetros del blanco, o en cualquier caso a distancia próxima al contacto,
que daría lugar, entre otros, a quemaduras por efecto de las altas temperaturas
que adquieren los gases en el momento del disparo.
290
Con estos datos resulta ajustado a los conocimientos científicos notorios
y de fácil acceso, que las quemaduras que tal acción provocarían en una zona
de mucosas tan sensible como la boca sin duda precisarían tratamiento
médico, al menos encaminado a evitar las secuelas de esa clase de lesión en
una zona visible como la mencionada. Así se desprende del Fundamento de
Derecho Primero dos de la sentencia impugnada, en el que, aun cuando no se
hace mención expresa de la necesidad del tratamiento médico, se razona
acerca de la entidad de los quebrantos físicos pretendidos por el acusado y de
la gravedad del riesgo para la integridad física que supone el disparo con un
cartucho de gas a la escasa distancia a la que se efectuó, por la sobrepresión y
alta temperatura de los gases proyectados, singularmente cuando se aplica en
una zona como la bucal.
Puede concluirse, por lo tanto, que el Tribunal se ajustó a las exigencias
de la lógica y de los conocimientos científicos cuando afirmó que las lesiones
pretendidas, de haberse efectivamente causado, hubieran precisado para su
curación tratamiento médico o quirúrgico, lo que las sitúa en el ámbito del
artículo 147.1 del Código Penal...”>>. (F.J. 1º)
Ensañamiento, subtipo art. 148.2 C.P.

Ponente: Sr. Andrés Ibañez
«…La calidad y contundencia de la agresión tiene, finalmente, reflejo fiel en la

naturaleza de las lesiones: “contusiones faciales y herida por mordedura en
región malar izquierda, contusiones y heridas por mordedura en brazo y
antebrazo izquierdo, brazo derecho, hombro derecho y región supraescapular
izquierda, y tendinitis en mano derecha”.
Pues bien, a tenor de lo expuesto, resulta que el agresor, además de
dotar de notable intensidad a su acción, la desplegó de forma claramente
sistemática sobre el rostro y el torso de la perjudicada, de manera que
únicamente pudo estar orientada a incrementar el padecimiento de ésta. Tal
propósito cobra singular plasticidad en la mordedura de la mejilla izquierda,
zona especialmente sensible y en la que un traumatismo como el originado
podría, además, tener consecuencias especialmente gravosas, tratándose de
una mujer joven.
Siendo así, lo ocurrido no se explica sólo en función de una perturbación
como la que se sugiere en el recurso. Esta podría dar cuenta de un ataque
desordenado y brutal, más o menos fugaz, pero no de uno como el que se
produjo, cruelmente selectivo e incluso, en cierto modo, planificado, en vista de
la elección de las zonas afectadas. Lo que hace patente una intención perversa
de potenciar el dolor y el daño.
Es por lo que hay que concluir que la sala de instancia valoró
correctamente el modo de actuar del acusado, al advertir en él no sólo la
presencia de una reiteración de acciones lesivas, sino también un propósito
subyacente de potenciar el sufrimiento y, previsiblemente, el perjuicio para el
físico de la víctima. Es precisamente en esto, es decir, en la complacencia en el
291
incremento del dolor físico y moral, donde radica la esencia del
ensañamiento…»(F.J.1º)
Falta. Criterio del resultado.

Ponente: Sr. Conde- Pumpido Tourón
«La utilización de un hacha y la entidad del riesgo producido, inducen a pensar

que la sanción como simple falta constituye una respuesta punitiva insuficiente
que no toma en consideración más que el resultado, desprotegiendo la
incolumidad corporal frente a una agresión violenta y peligrosa, por lo que,
quizás, lo procedente sería sancionar estos hechos como delito cuando se
utilicen armas o instrumentos concretamente peligrosos para la vida o salud,
física o psíquica, del lesionado.
Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial, en aplicación del
Código Penal anterior y sobre la base de la remisión expresa contenida en el
art. 582 del Código Penal de 1973 ("salvo que se trate de alguna de las
lesiones del art. 421"), afirmó la posibilidad de sancionar estas agresiones de
especial peligrosidad como delictivas, aplicando el art. 421 aún cuando el
resultado lesivo fuese de menor entidad, por estimar que primaba la
peligrosidad del medio y el riesgo ocasionado sobre el azar del resultado
producido (Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de
1994, y sentencias de 6 de junio y 27 de octubre de 1995, entre otras),
respetando en todo caso el principio de proporcionalidad.
Sin embargo el Nuevo Código Penal ha optado por la solución contraria
a la que había adoptado la jurisprudencia, y tambien a la que figuraba en los
proyectos de 1992 y 1994.
Esta nueva posición, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 26-
06-2000, núm. 887/2000, resulta escasamente congruente con el criterio
político-criminal imperante en la regulación de las lesiones que no sitúa al
resultado como único elemento determinante de la tipificación, minimiza la
tutela penal de la integridad física frente a agresiones especialmente peligrosas
o violentas, y puede producir el efecto contraproducente, como se ha
comprobado en la práctica, de forzar la calificación del hecho como homicidio
intentado.
Esta calificación del hecho como homicidio intentado se promueve por el
Nuevo Código al no posibilitar la regulación actual una calificación intermedia
que permita abarcar la peligrosidad de agresiones fallidas en cuanto al
resultado pero que revisten una acentuada peligrosidad y gravedad, sin que
necesariamente concurra un "animus necandi". En estos casos la sanción
como falta aparece como una respuesta insuficiente para la efectiva tutela del
bien jurídico protegido, función esencial del sistema penal, pero la ausencia de
“animus necandi” impide la calificación de homicidio intentado, que también
resulta desproporcionada. (F.J. 4º)
QUINTO.- La expresa supresión legislativa de la remisión contenida en
el art.582 del Código Penal anterior al art. 421, impide mantener la anterior
interpretación en el nuevo art. 617 del Código Penal de 1995 -correlativo del
292
art. 582 del Código Penal derogado- y así lo ha entendido ya esta Sala
(sentencias 441/97, de 25 de marzo y 431/97 de 24 de marzo), que considera
que la nueva regulación de las faltas en estos supuestos altera el anterior
criterio jurisprudencial, y por ser más favorable al reo, debe ser aplicada
retroactivamente.
En consecuencia, como señala la sentencia nº 431/97, de 24 de marzo,
"cuando las lesiones han curado precisando una sola asistencia facultativa, sin
requerir tratamiento médico o quirúrgico, serán constitutivas de una falta contra
las personas aunque en la agresión se hubiesen utilizado instrumentos
peligrosos para la vida o salud física del agredido"». (F.J. 5º)
Menoscabo mental.
Recurso: casación nº 376/2002P

«Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 785/1998, de 9

de junio, que la reforma de los delitos de lesiones operada por la L.O. 8/83
significó un cambio trascendental en la estructuración de los tipos penales que
protegen la integridad corporal y la salud. Mediante la nueva redacción se pasó
de un sistema caracterizado primordialmente por describir determinadas formas
de acción, que implicaban explícitamente una actuación sobre el cuerpo de la
víctima (herir, golpear, maltratar de obra), a otro sistema en el que la forma de
la acción carece de una caracterización especial. De esta manera lo decisivo
ya no es la forma de la acción, sino su causalidad respecto del resultado de
menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental. En el nuevo
sistema legislativo del delito de lesiones, profundizado ahora en el Código
vigente que ya no contiene un tipo penal referido expresamente a las
mutilaciones, plantea la cuestión de qué exigencias debe cumplir la acción del
delito de lesiones. La redacción dada al art. 147 CP. tiene una notoria amplitud
desde el punto de vista literal pues se refiere simplemente a causar una lesión
por cualquier medio o procedimiento. De esta forma se plantea el problema de
si la acción que lesione la salud mental debe haber tenido necesariamente o no
una determinada incidencia en el cuerpo del sujeto pasivo y, en caso afirmativo,
cómo se debe configurar esta incidencia corporal de la acción. La necesidad de
una incidencia corporal resultó en todo caso obvia durante la vigencia de los
textos legales que rigieron hasta 1983. La nueva redacción, como se dijo,
establece expresamente que la causa primera de la lesión que menoscabe la
salud mental requiera una incidencia corporal de la acción, pues es evidente
que el propósito del legislador no ha sido convertir en delictivo cualquier
comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva, ante
todo, del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto)
establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión
causada. Ello pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión
corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la
salud física o psíquica. Es decir, que el resultado de la acción debe ser una
lesión que no se debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal ni
de la salud psíquica o mental. En consecuencia en un correcto entendimiento el
293
tipo penal de las lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que
debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o
en la salud psíquica. Dicho de otra manera sólo se subsumen bajo el tipo penal
del art. 147 CP. los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una
determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad
corporal, la salud física o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la
lesión corporal son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento
médico- el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP, pues operan como
factores determinantes de la gravedad del resultado de lesión.
Se sigue afirmando, en la sentencia de esta Sala que comentamos, que
es preciso comprobar si se ha producido una lesión corporal y luego si ésta ha
afectado la salud psíquica del perjudicado. Ello requiere aclarar qué se debe
entender por lesión corporal, como elemento común al delito y a la falta de
lesiones. En la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe
apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de
sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una
modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos
casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos
de cierta entidad, como la producción de terror o de asco. Con respecto a estos
últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de
incidencia corporal cuando "junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de
también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso
que transmiten las impresiones sensibles". A partir de este concepto se ha
entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo
continuadamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza
con un arma, etc.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el que la
víctima sufrió durante horas amenazas de muerte y violencias físicas, por parte
de varios individuos, resulta evidente que concurren los elementos para afirmar
una previa lesión corporal. Por otra parte el menoscabo no debe alcanzar la
gravedad de una enfermedad mental. La ley exige, por lo tanto, sólo una
alteración del equilibrio psíquico no irrelevante (confr. STS de 30.10.94)». (F.J.
1º)
Subtipo agravado del art. 148.1º CP. No concurre en el uso de “ pequeña

navaja de llavero”.

Ponente: Sr. Saavdra Ruiz
<<...” no es aplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 148.1

C.P., según el Ministerio Fiscal por la utilización por parte del acusado de un
instrumento peligroso para la integridad física de la víctima. En primer lugar, por
cuanto en el "factum" no existe descripción suficiente del medio empleado que
permita fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado: se
afirma que "esgrimió una pequeña navaja de llavero", sin que consten mayores
especificaciones. En segundo lugar, porque en todo caso tampoco basta la
294
concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 148 C.P. para aplicar
sin más el subtipo agravado en relación con el tipo básico precedente, pues el
primero es dependiente de éste, estando ello en función del resultado causado
o el riesgo padecido, como señala el primer párrafo del artículo 148, mediante
una proposición que establece ciertamente un margen de inseguridad jurídica
(como sucedía con el derogado artículo 420.2), pues está redactado en
términos facultativos, y además el resultado causado o riesgo producido puede
entenderse directamente referido a la conducta descrita en el tipo básico o bien
servir de criterio para medir la extensión de la pena de dos a cinco años
establecida en el propio precepto. En cualquier caso, lo cierto es que la razón
de la agravación no puede ser otra que el especial plus de riesgo que conlleva
en el caso de su número primero la utilización de las armas o instrumentos,
plus que en el presente supuesto no se desprende con la diafanidad precisa del
propio "factum"...”>>. ( F.J.1º)
Subtipo artículo 148. 1º.
Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca.
<<...” La segunda cuestión que se plantea es la referida a si el arma

empleada puede considerarse peligrosa a los efectos de artículo 148.1º del
Código Penal. Como se dice en la STS nº 832/1998, de 17 de junio y en la nº
2164/2001, de 12 de noviembre, la peligrosidad del elemento utilizado para
realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer
lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma
y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente
subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección
dada a los golpes propinados a la víctima.
No pueden ignorarse en relación al primer aspecto, que la pistola
empleada, cargada con cartucho de gas, es capaz de causar serias lesiones si
se dispara a una distancia aproximada de cinco centímetros, según se
desprende de los informes periciales a los que antes se hizo referencia, que
son citados en la sentencia impugnada. Objetivamente, se trata de un objeto
peligroso por su capacidad lesiva, siempre que se utilice de una determinada
forma. En cuanto al segundo aspecto antes mencionado, la utilización concreta
que se hizo del mismo encaja en las previsiones que lo convierten en un
instrumento peligroso, pues según se dice en la sentencia, intentó introducirlo
en la boca del agredido y, sin conseguirlo y apuntando a la boca, realizó un
disparo desde muy corta distancia que le alcanzó en el cuello debido al
movimiento de giro que hizo el agredido...”>>. (F.J.1º)
Tratamiento médico o quirúrgico. Importancia de quien sea el que cura.

Ponente: Sr. Martin Canivell
295
«El sujeto pasivo de esa agresión sufrió fractura de los huesos propios y
desviación del tabique nasal, sin constancia de que recibiera más que una
primera asistencia y, posteriormente, en las consideraciones jurídicas la misma
resolución encuadra los hechos en una falta del artículo 617.1 del Código Penal
y señala la improcedencia de aplicar a los hechos el artículo 147.1 del mismo
texto legal. Hay, sin embargo, que tener en cuenta la expresión que se utiliza
en la redacción de este último citado precepto legal que acota la necesidad de
tratamiento médico o quirúrgico con la utilización del adverbio "objetivamente",
y que hay que interpretar en el sentido de que el tratamiento obedezca a
razones derivadas de la naturaleza y características de la lesión, valorándolas
de acuerdo con los criterios que la ciencia médica viene observando en tales
casos y prescindiendo de que, en el concreto caso, el lesionado no haya sido
curado por personal facultativo titulado, incluso porque haya preferido curarse a
sí mismo o poniéndose en manos de personas sin esas titulaciones (sentencias
de 14 de Enero y 26 de febrero de 1.998, 15 de Junio y 18 de Octubre de 1.999
y 6 de Abril de 2.000). Tratándose en el caso presente del sufrimiento por la
víctima de una fractura ósea con desviación de tabique nasal hay que señalar
que el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera
asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la
de 21 de Octubre de 1.997 que ha señalado en términos generales la
necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y
relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona
nasal, en las de 19 de Noviembre de 1.997 y 8 de Junio de 1.999. Por ello, en
el presente caso, los hechos merecían la calificación de delito». (F.J. 1º)
Tratamiento psicológico prescrito por médico.
Recurso: casación nº 373/2002P

«Aún cuando los recurrentes no denuncien expresamente el tratamiento

psicológico al que el menor se vio sometido como consecuencia de los hechos
enjuiciados, sí conviene declarar que por tratamiento médico debe entenderse,
como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para
curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si
aquélla es incurable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en
toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita
por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico
o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma
al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de
comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al
margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura
prevención médica.
El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo
que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no
296
distingue, y constituyen cuestiones organizativas, ajenas al marco penal; la
realidad nos muestra que son los propios facultativos los que derivan, en
ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia, en
aquellos casos que éstos estén facultados para prestarla y sea más
conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de
medicamentos.» (F.J. 4º)
Violencia doméstica habitual. Doctrina.

Ponente: Sánchez Melgar
Sentencia n.º 355/2003 de ll de marzo
«La L.O. 14/99 de 9 de Junio, de modificación del Código Penal en materia de

protección a las víctimas de malos tratos, con el propósito explicitado en su
Exposición de Motivos de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor
protección a las víctimas, introdujo diversas reformas tanto en el Código Penal
como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art.
153 estas reformas son:
a) En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de
afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya
desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de
producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una
situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la
convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a
aquella.
b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la
violencia física y ahora se extiende también a la psíquica.
c) Se proporciona una definición legal de habitualidad que se vertebra
alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad
de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y
finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de
enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica
viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la
concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el
Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o
no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la
interpretación judicial individualizada.Como conclusión de este resumen
legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un
aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es,
precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal. En efecto, es
preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva
estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del
Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido
trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato
familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la
dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que
tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la
297
integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes
-art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados
principios rectores de la política social y económica, como la protección de la
familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.
Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser
abordado como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un
mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva
es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez
debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las
víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios
victimarios.Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar,
sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el
ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque
en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de
poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.Por ello, la
violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los
concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico
protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad,
quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer
núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.Esta autonomía de bien
jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad
que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la
sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el
valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento
de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un
supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal
enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se
denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la
L.O. 14/99 de 9 de Junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de
haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que
por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado
prescritas.A esta doctrina sentada por la sentencia núm. 927/2000 de 24 de
junio, debemos añadir lo expresado en la sentencia núm. 1161/2000, de 26 de
junio de 2000, cuando destaca que esta norma penal, (art 153 del CP 95), ha
sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles
frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva,
se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia
y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante
alguno.Y asimismo lo expresado por la Sentencia núm. 164/2001, de 5 de
marzo, que declara que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art.
153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos
pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no
puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio "ne bis in idem", para
integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la
responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP
De la doctrina jurisprudencial expuestas, queda plenamente constatado
que no impide la aplicación del tipo la prescripción de algún hecho delictivo,
con tal que su estimación pueda considerarse en el contexto de un ámbito
temporal de proximidad, y que la habitualidad surge a partir de tres hechos o
acontecimientos de tal clase, que denotan el comportamiento intolerable del
298
agresor, en un marco de violencia doméstica, con clara afectación del bien
jurídico protegido». (F.J. 4º)
Violencia doméstica habitual. Requisito: Convivencia. Reforma de la Ley

Orgánica 11/2003.

<<...” puede concluirse que al lado de la integridad o la salud física o

psíquica que, como bien jurídico individual, se protege mediante los delitos de
lesiones, en el delito de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la
dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o
degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma,
la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo.
Esta consideración queda reforzada tras la reforma operada por la Ley
Orgánica 11/2003, que en el nuevo artículo 153 del Código Penal intensifica la
protección de la salud o integridad física o psíquica frente a los ataques que
tengan lugar en el seno de la familia, al tiempo que sitúa los malos tratos
habituales en el artículo 173.2, entre los delitos de torturas y contra la
integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado
respecto del tipo básico principalmente en atención a las características propias
del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico
se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones
de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia
expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su
especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
Plantea el recurrente si en el ámbito de las relaciones de pareja, el tipo,
en la redacción vigente al cometer los hechos, exige la convivencia o si sería
posible aplicar el precepto, como hace la sentencia, acreditando solamente la
relación estable de afectividad, presente o pasada, sin necesidad de que esté
unida a una convivencia efectiva. La redacción del tipo según la Ley de 1999,
en el inciso antes trascrito, no hace mención expresa a este elemento,
limitándose a exigir que el sujeto pasivo sea el cónyuge o persona unida de
forma estable por análoga relación de afectividad. La exigencia de estabilidad
incorpora un elemento de permanencia en la relación, pero tampoco supone
necesariamente la convivencia. Es posible una relación de afectividad estable,
por su persistencia temporal, sin que venga acompañada de la convivencia.
Sin embargo, ante el silencio de la ley, existen otros argumentos que
abonan la exigencia de una convivencia real, con unas u otras características,
entre autor y víctima en estos casos. En primer lugar, el bien jurídico protegido,
en la forma en que ha sido entendido por las resoluciones de esta Sala antes
citadas anteriores a la última reforma, L.O. 11/2003, se refiere a la paz familiar
y a otros valores, pero siempre dentro de ese ámbito. Y el requisito primero
para la existencia de un núcleo familiar entre dos personas es la convivencia
entre ellas, al menos en algún momento de la relación.
299
En segundo lugar, la redacción del precepto da a entender que, en orden
a la determinación de la relación de afectividad, la referencia se hace al
matrimonio, pues aquella ha de ser análoga a la del cónyuge. Y es claro que el
matrimonio se caracteriza, entre otras cosas, por la convivencia de los
cónyuges, artículo 68 del Código Civil. Así ocurre tanto si la referencia se
centra en la analogía con la relación entre cónyuges como si se hace respecto
de la afectividad entre ellos, pues una y otra tienen como una de sus
características la convivencia. En tercer lugar, en el inciso siguiente del
precepto aplicado se menciona como posible sujeto pasivo del delito a “los
hijos propios o del cónyuge o conviviente”.
Y en cuarto lugar, así lo indica la evolución legislativa del precepto. La
Ley Orgánica 3/1989 introdujo en el Código Penal derogado una nueva
redacción del artículo 425 en el que, en lo que aquí interesa, se sancionaba
con la pena de arresto mayor a quien “habitualmente, y con cualquier fin, ejerza
violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por
análoga relación de afectividad”. En la interpretación de este artículo esta Sala
entendió que uno de los elementos del tipo era la convivencia, habida cuenta
de la referencia al cónyuge (STS nº 659/1995, de 11 de mayo). La previsión
legal fue recogida en el Código de 1995 en el artículo 153 prácticamente con la
misma redacción en este punto, pues se suprimió la referencia a “cualquier fin”
y se añadió el requisito de que la relación de afectividad fuera estable. La Ley
Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que modificó el Código Penal en materia de
protección a las víctimas de malos tratos, y con el propósito de mejorar tal
protección, modificó el artículo 153 añadiendo al tipo los supuestos de violencia
psíquica y aquellos otros en los que la relación matrimonial o de afectividad
análoga hubiera existido, aunque al cometer el hecho hubiese ya cesado. La
STS nº 927/2000, de 24 de junio, antes citada y reiterada luego en la STS nº
20/2002, de 22 de enero y en la STS nº 355/2003, de 11 de marzo, en relación
a esta modificación legal, recogía la exigencia de la convivencia en los
siguientes términos: “En relación a la convivencia derivada del matrimonio o
relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya
haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia «more uxorio» al
tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba
sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que
la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a
aquélla”.
El propio legislador ha debido entender de esta forma el sentido de la
regulación legal cuando en la modificación del Código Penal operada por la Ley
Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre, se le da una nueva redacción, antes
transcrita, constituyendo el apartado segundo del artículo 173, en el marco de
los delitos contra la integridad moral, en la que la relación de afectividad,
presente o pasada, análoga a la del cónyuge no precisará del requisito de la
convivencia para que sean sancionados con arreglo a este artículo los malos
tratos habituales ejecutados dentro de su ámbito. El legislador ha entendido
que, para una mejor y más amplia protección de las víctimas de estas
conductas que preocupan seriamente por su reiteración y gravedad y que
merecen un contundente reproche social por sus características, deben
incluirse en el tipo los supuestos de malos tratos habituales también en
situaciones de afectividad análoga a la existente entre cónyuges, aun en los
casos en los que no exista convivencia entre ellos. Y para hacer efectiva tal
300
opción ha procedido a la modificación del precepto, lo que indica que según su
propia interpretación, tales conductas no quedaban incluidas en la redacción
anterior del tipo. La introducción del inciso“aún sin convivencia”, a pesar del
silencio de la exposición de motivos sobre esta cuestión puntual, debe
interpretarse de forma que lo que ahora, desde su entrada en vigor, no
constituye un requisito del tipo, lo era con anterioridad a su exclusión expresa.
La modificación provoca una ampliación en el bien jurídico protegido, pues ya
no se trata solamente de la paz familiar o la dignidad de la persona en ese
ámbito, sino también en el marco de relaciones análogas en su afectividad a
las de los cónyuges, aunque no exista convivencia...”>>. (F.J.2º)
NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Art.
439. conducta de mera actividad.

«El tipo penal del art. 439 del Código penal de 1.995 presenta una redacción
típica ciertamente novedosa con relación a su antecedente en el artículo 401
del anterior código penal. Frente a una estructura de delito de resultado, cuyo
objeto era el beneficio económico obtenido sobre el que se imponía la pena, la
actual redacción delart.439 refiere una conducta típica de mera actividad. Es un
delito especial, pues sujeto activo del delito será la autoridad o el funcionario
público, pero no cualquiera, sino aquel “que deba informar”. Al describir al
sujeto activo del delito el art.439 lo determina con la expresión “La autoridad o
funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier
clase de contrato, asunto, operación o actividad”, expresión que limita la
autoría del delito a los funcionarios que emiten informes en relación con la
contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera
otros funcionarios relacionados con la contratación. No se trata, como afirma la
acusación particular en la impugnación del motivo, del deber de información, en
este caso, del Alcalde a los concejales del Ayuntamiento, sino del deber de los
funcionarios técnicos cuando asesoran con sus informes a los órganos de
decisión.
El núcleo central de la conducta típica consiste en “aprovecharse de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación”, de la
que resulta que debe acreditarse que el acusado se aprovechó de su condición
de Alcalde, y que actuó con la finalidad de forzar o facilitarse una participación
en el contrato que ha informado». (F.J. 3º)
OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. Imposible condenar al

agente.

301
<<...” El recurrente aporta un argumento de interés desde el punto de
vista técnico jurídico, en el que sostiene, con fundados argumentos, la dificultad
de llevar a cabo una cooperación necesaria, en un delito que es de pura
omisión.
Es difícil responsabilizar por un delito en que el sujeto agente por medio
de una conducta activa contribuye (cooperador necesario) a que un tercero
omita un comportamiento cuando la ley le obliga a actuar.
Pero el mayor reparo, proviene de otras consideraciones, que el Mº
Fiscal dejó apuntadas en el acto de la vista. Es de todo punto imposible
condenar a una persona por no instar la persecución de delitos por ella
cometidos.
Al correcurrente Sr.Pernas, no se le imputa no haber promovido la
persecución de los delitos de cohecho, falsedad y ocultación de documentos,
cometidos por él mismo, so pena de contrariar o vulnerar el art. 24 de la
Constitución.
Nadie está obligado a autodenunciarse, habida cuenta del derecho que a
todo ciudadano asiste de no confesar su culpabilidad ni de declarar contra sí
mismo. Si la propia ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 261) excluye de la
obligación legal de denunciar a los parientes, con mayor razón estará relevado
el autor de un hecho delictivo de denunciarse a sí mismo, y ninguna ley (ni
siquiera el Código Penal) puede imponer esta obligación...”>>. (F.J. 33º)
OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. Elementos.

«El delito de omisión del deber de socorro, como delito de mera actividad
omisivo, requiere, desde el plano objetivo, la existencia de una situación real de
inminencia de la comisión de un delito contra la vida, la integridad, la salud, la
libertad o la libertad sexual. Se sanciona el incumplimiento de un deber de
intervención para salvar el bien jurídico en peligro, por lo que se hace preciso
expresar en la tipicidad las condiciones en las que puede, y debe, actuarse
para tratar de salvar el bien jurídico en peligro. Desde luego, es precisa la
presencia en el momento del ataque y que éste no haya sido consumado,
entendido como el momento en el que se perciba la inminencia del ataque. Es
preciso, ademas, una posibilidad de impedir el ataque mediante una actuación
concreta dirigida a la no realización de la agresión, lo que supone un estudio de
la situación concreta y las posibilidades, también concretas, de actuación
inmediata. Esa intervención esperada, y requirida por la norma, debe poder ser
realizada sin riesgo propio, la denominada ausencia de riesgo, que exige,
desde la subsunción, una ponderación de las circunstancias concurrentes para
valorar las posibilidades de intervención en el caso concreto. Desde el plano
subjetivo, el tipo penal exige un conocimiento de los elementos objetivos del
tipo penal, esto es, conocimiento de la situación generadora del deber,
conocimiento de las posibilidades de actuar en el sentido querido por la norma,
también de la ausencia de riesgo, esto es, conciencia de la capacidad de
302
actuar sin riesgo propio, e inacción con cierto desprecio hacia el bien jurídico
en peligro». (F.J. 6º)
PENALIDAD. Acumulación de penas.

Ponente: Sr. MazaMartín
«En tal sentido, el criterio actual es, incuestionablemente generoso, pero

también suficientemente claro al impedir la inclusión en una determinada
acumulación de las penas impuestas por hechos cometidos con posterioridad a
la primera de las Sentencias que dicha acumulación abarca, pues,
evidentemente, resultaría del todo imposible que tales nuevos hechos hubieran
podido ser enjuiciados en ese mismo procedimiento, ya finalizado a la fecha de
acaecimiento de los mismos.
Por el contrario, la acumulación se vé siempre como posible para la
totalidad de los delitos que se hubieren cometido antes de recaer esa primera
Sentencia, sin exigencia de otro requisito añadido. (F.J. 1º)
…Como decíamos en nuestra Sentencia de 10 de Mayo de 2002: “...aún
cuando en alguna Resolución precedente de este mismo Tribunal, se haya
hecho referencia a la fecha de firmeza de la Sentencia en supuestos de
acumulación, especialmente para poner de relieve el momento a partir del cual
el condenado adquiere la seguridad acerca de la ventaja que obtendría con la
inclusión en esa condena de las posibles sanciones por hechos ulteriores,
hipótesis de impunición que lógicamente debe ser excluída (SsTS de 9 y 19 de
Noviembre de 1998), no es menos evidente que, de identificar semejante límite
temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería
burlado el requisito expreso establecido por la norma penal, única exigencia
que con nuestra actual interpretación subsiste, cual es el de la obligada
posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden.”
A lo que habría, además, que añadir que la solución contraria llevaría a
un trato desigual para con quien no recurre su condena, propiciando la
inmediata adquisición de firmeza de ésta, y podría, inclusive, permitir que, a la
vista de que ya existe una condena aunque aún no firme, se “aproveche” el
período de tiempo empleado en la tramitación del Recurso para la comisión de
nuevos delitos en la seguridad de que, de ser castigados, la sanción se verá
englobada en la posterior refundición». (F.J. 2º)
Acumulación de penas.

303
«...” Como recuerdan las sentencias números 1249/97 de 18 de Octubre,
11/98 de 16 de Enero, 109/98 y 216/98 de 3 y 20 de Febrero, 756/98 de 29 de
Mayo, 1348/98 y 1394/98 de 10 y 17 de Noviembre, 688/99 de 18 de Mayo y
1828/99 de 16 de Diciembre, 149/2000 de 20 de Febrero, 1228/01 de 15 de
Junio y 27 de Diciembre de 2001, entre las más recientes, esta Sala viene
acogiendo un criterio muy favorable al reo en la interpretación del requisito de
la conexidad que para la acumulación jurídica de penas exigen los artículos
988 de la LECriminal y 70 del anterior Código Penal --equivalente al actual art.
76 del vigente Código--. Esta interpretación de la nota de la conexidad queda
reducida exclusivamente a la idea de proximidad temporal o criterio
cronológico, es decir que los diversos hechos objeto de la posible acumulación
hubiesen podido enjuiciarse en un único proceso atendiendo al momento de su
comisión, sin exigir analogía o relación entre los diversos delitos. En todo caso
el órgano judicial competente para la acumulación será aquel que hubiese
dictado la última sentencia, y que por lo tanto serían acumulables las condenas
de todos los delitos que no estuvieran sentenciados en el momento de la
comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución.
En definitiva, quedarían excluidos de la acumulación: a) los hechos ya
sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado y b) los
hechos posteriores a la última sentencia que determina la acumulación...”».
(F.J. 1º).
Aplicación del art. 53.3 CP.

<<...” Sin embargo, como quiera que los motivos por infracción de ley
exigen cuidar la corrección de la norma jurídica penal aplicada, y que la Sala
sentenciadora de instancia ha impuesto una pena de cuatro años de prisión y
multa de diez meses “con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo
53 del Código penal”, conviene precisar a este respecto que -como señala la
doctrina de esta Sala (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias
de 23 abril y 26 septiembre 1996)-, interpretando entonces el CP 1973, tanto
cuando se condena por un delito a pena de más de seis años de privación de
libertad, como cuando la condena se componga de varias penas privativas de
libertad inferiores a la indicada, pero cuya suma total la excede, no puede
imponerse al condenado la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 91 del
CP 1973 para el supuesto de impago de las penas de multa impuestas;
llegando a aplicarse esta regla para aquellos otros supuestos en que la
privación de libertad impuesta al condenado no alcance los seis años, pues, «si
existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar
nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años, porque en otro caso
se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de
seis años y un día que el que lo fue, por ejemplo, a las de cinco años y once
meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio que
pudiera exceder en su cómputo de los seis años y un día» (véanse las
Sentencia de 1 de febrero de 1994 y la más cercana de 30 de mayo de 1997).
304
Tras la promulgación del CP 1995, se mantiene esta misma línea
interpretativa por la jurisprudencia, así, la Sentencia de esta Sala de 16 de
mayo de 2000, realizando un exhaustivo estudio de esta cuestión, mantiene
que el art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad
personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se
impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a
cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma
conllevaría la desestimación del recurso, pues en el caso actual la pena
privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente
de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que,
conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados
límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue
más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la
responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el
legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite
precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una
interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena
privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la
acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.
En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en
el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los
condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta,
resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se
podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad
personal...”>>. (F.J. 3º)
Derecho transitorio. Acción continuada.

«El criterio de la aplicación de la ley vigente en el momento de la consumación

en los delitos continuados, y por extensión en los permanentes, es el admitido
en la doctrina y en la legislación de otros Estados de la Unión Europea (ver:
Código Penal alemán, parágrafo 2 (2)). En la aplicación de este criterio es
preciso tener en cuenta que el delito de apropiación indebida por el que se
condena al recurrente no ha sufrido modificación alguna en el Código de 1995
que pueda afectar la tipicidad del hecho objeto de la presente causa y que, por
lo tanto, sólo se trata de una modificación que, en todo caso, solamente podría
afectar a la amenaza penal contenida en la ley. Dicha doctrina considera que
no cabe diferenciar entre las agravaciones y las atenuaciones de la pena
conminada, aunque señala la necesidad de tener en cuenta en la
individualización de la pena la menor pena a la que pueden haber estado
sometido los hechos cometidos bajo una ley más favorable al acusado.
Por lo tanto, en la determinación de la pena, la Audiencia deberá razonar
de acuerdo con estas consideraciones de qué manera ha considerado en la
305
individualización de la pena las leyes vigentes en cada tramo del hecho». (F.J.
2º)
Límites Penológicos.

Ponente: Martín Pallín
<<...” A la vista del contenido del artículo 76 no hay duda que nos
encontramos, ante un supuesto que desborda las previsones legales para la
generalidad de los casos, y entra en los supuestos espícificos de ampliación
del tiempo máximo de la condena, en función de la gravedad y entidad de las
penas impuestas. Dentro de este supuesto, el legislador ofrece dos opciones:
una primera que nos lleva a un máximo de cumplimiento de veinticinco años, y
otra a un máximo de treinta años, según la versión del Código Penal vigente,
en el momento de entrar en juego las extensiones de las penas y su posible
acumulación.
El argumento de la Sala para aplicar el límite máximo de treinta años,
pasa por consierar que las penas que se contemplan en el artículo 76, son las
penas en abstracto. Nada tenemos que objetar a esta valoración, pero no se
puede aplicar este criterio tomando siempre, como referencia, el delito
consumado. Si el delito es consumado la pena será la máxima que marque el
tipo penal correspondiente. Si el delito es intentado, la pena será la del grado
inferior en toda su extensión, es decir, la pena abstracta es toda la que permite
la aplicación de la pena inferior considerada en toda su extensión. Luego
barajando todas las opciones de bajada en uno o dos grados, la pena abstracta
puede ir desde cinco años hasta veinte años pero nunca puede llegarse a una
pena superior a los veinte años.
El delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado, por
lo que tiene límites penológicos autónomos.
Nos encontramos en las previsiones del artículo 76.1. a) que fija como
tope máximo la pena de veinticinco años, al no ser la pena de uno de los
delitos superior a veinte años...”>>. (F.J. 1º)
Medidas de seguridad. Extensión.

<<...” A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y también en

España antes del CP 95, ahora bajo la vigencia de este último código, hay que
fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la
medida de seguridad, particularmente, cuando ésta consiste en privación de
libertad. Así lo manda dicho código en su art. 101.1, que también nos dice el
criterio para tal fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena
306
privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art.
6.2 del mismo CP 95 y conforme lo interpreta la circular de la Fiscalía General
del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero.
Esta referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido",
como literalmente se dice en ese art. 6.2, entendemos que ha de referirse a la
prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo
dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución, (consumación
y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las
circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23).
Así habrá de fijarse en la sentencia absolutoria el límite máximo de la medida
privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para
todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarán
satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y
seguridad jurídica.
Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no
hubo de imponerse pena, pero la medida de seguridad correspondiente tenía
como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar
considerada en abstracto.
La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse
prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad
que no existió por la mencionada inimputabilidad, y teniendo en cuenta la
peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de
seguridad.
Y así llegamos a lo que aquí queremos decir; para examinar si
concurrieron en el caso los requisitos del asesinato que apreció la sentencia
recurrida, la alevosía y el ensañamiento (art. 139.1ª y 3ª), a estos efectos de
determinación del límite de la duración del internamiento acordado, hemos de
prescindir de los elementos de naturaleza subjetiva que los definen, porque se
encuentran conectados con el elemento de culpabilidad que aquí no existió y
cuya falta propició la absolución. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad
está en la base de esos elementos subjetivos que contribuyen a configurar
tanto la alevosía como el ensañamiento. Si no hay capacidad de culpabilidad
no cabe tener en consideración tales elementos subjetivos, por lo que nos
hemos de limitar a examinar si concurren los elementos propios de tales dos
agravantes constitutivas del delito de asesinato.
En definitiva, la peligrosidad, fundamento de la medida de seguridad, ha
de cuantificarse en base sólo a tales elementos objetivos que, desde luego, en
el caso presente concurrieron...”>>. (F.J.2º)
Motivación.

Ponente: Sr. Soriano soriano
<<...” 1. En principio, no le falta razón al recurrente. Ciertamente al

Tribunal provincial compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de
inmediatez, la individualización de la pena, como le impone el art. 66-1º
C.Penal, cosa que no ha hecho. Si el Tribunal de casación realizara tal función
307
incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le
corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar
limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia,
cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio
normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el
Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita
en nuestro sistema jurídico (art. 9-3 C.E.). Esta actividad correctora del Tribunal
de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales
(evitación de dilaciones indebidas: art. 24-2 C.E.), a ratificar y confirmar la pena
impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla
justa y proporcionada.
En nuestro caso, la horquilla penológica oscila entre los 6 y 12 años de
prisión (art. 179 C.P.). El Tribunal la impuso en su mitad inferior, como si
concurriera una circunstancia de atenuación (6 a 9 años) sin que realmente
concurriera. Pero a su vez, dentro de este tramo dosimétrico la reduce a 7
años. Pues bien, no es el mínimo posible, pero de los hechos probados y
fundamentos jurídicos son extraíbles datos significativos susceptibles de un
reproche añadido a la conducta típica desplegada. En efecto, la ofendida tiene
15 años, edad en que todavía no se halla formada psicologicamente y el
desarrollo de su personalidad, inevitablemente, habrá resultado afectado por
los estigmas de una agresión traumatizante. El acusado le triplicaba la edad,
con todo lo que supone de superioridad y dominio de la situación. Pero sobre
todo la gran amistad reinante entre la familia de la ofendida y ofensor hizo, que
aprovechando tal circunstancia, subiera al piso de la menor acompañándola,
lugar donde sucedió el episodio criminal, circunstancia que hace mas
reprochable la conducta del recurrente.
La pena impuesta es adecuada, e incluso benévola, debiendo
mantenerse plenamente, evitando la nueva remisión de los autos al Tribunal de
instancia, para que sin el menor género de dudas, confirmara la sanción
impuesta dada la proporcionalidad de la misma en relación a la gravedad del
hecho y circunstancias personales del delincuente. La necesidad de impedir
dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E.) así lo aconseja.
El motivo no debe ser acogido...”>>. (F.J. 3º)
Multa. Graduación.

<<...” El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º
L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 70 en relación con el 66.4 C.P.,
alegándose que la pena de multa no ha sido degradada como exige el último
precepto citado.
El reproche debe ser estimado toda vez que la degradación penológica
por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada se extiende
a todas las penas previstas legalmente para el tipo penal y no sólo para las
privativas de libertad, de suerte que el Tribunal a quo ha incurrido en infracción
de ley al imponer al acusado la pena de multa por el triple del valor de la droga
308
objeto del tráfico, siendo así que la ley establece que dicha pena oscila entre el
tanto y el triplo de dicho valor, por lo que, siendo éste de 9,20 euros, la pena de
multa, rebajada también en un grado, se habrá de imponer entre 4,60 y 9,20
euros, conforme a lo dispuesto en el art. 70 C.P. Por ello en la segunda
sentencia se fijará la mencionada pena en 6 euros con arresto sustitutorio de
dos días para caso de impago...”>>. (F.J. 2º)
Multa. Graduación.

«El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la
cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones
económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.
De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de
otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las
exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes
extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con
apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna
circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad
económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún
dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su
inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente
aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso,
incluso la posibilidad de que el Tribunal “ad quem” vislumbre, con los datos que
se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como
desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con
proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al
condenado carente de todo tipo de ingresos (STS. de 3 junio de 2002, por
ejemplo)». (F.J. 5º)
Penas accesorias. Relación del derecho afectado con el delito cometido.
«En relación a la falta de especificación de los cargos análogos a los que

ha de extenderse la suspensión, asiste la razón al recurrente, y al Ministerio
Público, en cuanto a que no se especifican los mismos en la sentencia. Pero
ello no determina necesariamente la casación, sino únicamente produce el
efecto favorable para el recurrente de que el fallo no puede extenderse a otros
empleos públicos distintos del que ostentaba.
309
En lo que se refiere a la mera suspensión del empleo o cargo público
que ostentaba el acusado, y en cuyo ejercicio como funcionario público cometió
la falsedad, la sentencia es suficientemente precisa y la solicitud del Ministerio
Fiscal de imposición de las penas accesorias es suficiente, sin perjuicio de que
siempre pueda resultar conveniente una mayor precisión, pues la pena
accesoria de suspensión en estos casos es legalmente preceptiva, y no debe
ser confundida con la de inhabilitación especial, que no lo es y debe ser
solicitada expresa y especialmente, razonándose expresamente en cada caso
su vinculación con el delito.
Como señalan las sentencias núms. 1442/99 de 18 de octubre, núm. 430/99 de
23 de marzo y núm. 1273/2000, de 14 de julio de 2000, el art. 56 "in fine" del
Código Penal de 1995 establece efectivamente la exigencia, para la imposición
de determinadas penas accesorias, de que los derechos afectados por estas
penas "hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación".
Pero este requisito se refiere a la pena accesoria de inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o
cualquier otro derecho, "si éstos hubieran tenido relación directa con el delito
cometido", y no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial
del precepto, es decir a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena.
Así se deduce, en primer lugar, de una interpretación gramatical del
precepto a través de su atenta lectura y de la apreciación de que se utiliza la
expresión "éstos", ligada a los derechos afectados por la última inhabilitación
especial a que se refiere el artículo
En segundo lugar, de su interpretación sistemática que vincula esta
limitación con lo dispuesto en los arts. 42 y 45 del mismo texto legal que exigen
una expresa concreción y motivación de los derechos afectados. En tercer
lugar, de su interpretación histórica, de acuerdo con los precedentes
legislativos y jurisprudenciales, pues dicha limitación tiene su antecedente en el
art. 41.2 del Código Penal de 1973 y en la doctrina de esta Sala que exigía una
relación directa, e incluso causal entre la profesión u oficio objeto de la
inhabilitación y el delito cometido (sentencia de 9 de junio de 1989, entre otras).
En cuarto lugar de su interpretación lógica, pues el criterio contrario
conduciría al absurdo, al determinar que un Alcalde por ejemplo, habría de
seguir rigiendo desde la prisión los destinos de su ciudad mientras cumple
condena por tráfico de drogas o falsificación de moneda, ya que al tratarse de
delitos no directamente relacionados con su cargo, no podría aplicarse la pena
accesoria de suspensión del ejercicio del mismo durante el tiempo de la
condena.
Y, en quinto lugar, de su interpretación teleológica, de acuerdo con el
espíritu y finalidad de la norma, pues si bien está plenamente justificado limitar
la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio, industria, comercio o
cualquier otro derecho, como pena accesoria, a aquellos supuestos en que
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, de acuerdo con el
principio de intervención mínima en materia de penas que determina que éstas
sólo se aplicarán cuando sean necesarias y en la medida en que lo sean, y
también lo está en el supuesto de inhabilitación especial para empleo o cargo
público, que conforme a lo dispuesto en el art. 42 produce la privación definitiva
310
del empleo o cargo sobre el que recae, no concurre la misma justificación para
las penas de suspensión de empleo o cargo público, cuyo efecto se limita a
privar de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena, art. 43, o de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que únicamente
priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido
para cargos públicos (art. 44), cuyo efectivo ejercicio es notoriamente
incompatible con la pena de prisión impuesta.
El contenido, naturaleza y duración de estas penas las vincula
directamente con las limitaciones necesariamente determinadas por los efectos
propios de la pena de prisión, incompatible con las exigencias de todo orden
-incluso de honorabilidad- que conlleva el ejercicio de un cargo público, por lo
que resultan inherentes, en principio, a la naturaleza de la pena de prisión
establecida en la condena, con independencia de su relación directa con el
delito cometido, relación que en este caso manifiestamente concurre.
En definitiva, el art.56 del Código Penal 1995, emplea una expresión
preceptiva, "impondrán", y no potestativa, "podrán imponer", por lo que ha de
deducirse que, como regla general, el precepto legal determina que ha de
imponerse necesariamente alguna de las penas accesorias en él prevenidas, y
concretamente cuando el condenado ejerza un cargo o empleo público del que
pueda ser suspendido y el delito cometido tenga relación directa con el mismo,
como sucede en el caso actual, la pena accesoria a imponer debe abarcar
dicha suspensión, como ha hecho correctamente el Tribunal "a quo" en la
sentencia impugnada». (F.J. 14º)
Penas accesorias. Suspensión de cargo o empleo público.

«Como dice en la sentencia 69/1999, de 26 de enero, el artículo 56 del Código

Penal "solo puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal no está
obligado a imponer una determinada pena accesoria, ni facultado para la
imposición de más de una, por sí obligado a añadir a las penas privativas de
libertad no superiores a diez años alguna de las accesorias enumeradas";
aunque no haya petición expresa de las partes acusadoras en tal sentido.
Siendo la omisión de esta obligación legal subsanable mediante el recurso de
casación por infracción de Ley (ver sentencia 370/2000, de 6 de marzo).
Criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado en la Consulta
2/2000.
B'.- Que el requisito de relación directa entre el delito cometido y el
derecho afectado, se refiere a la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho,
pero no a las otras dos penas accesorias expresadas en la parte inicial del
precepto, es decir, a la mera suspensión de cargo o empleo público y a la
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena.
Lo que se razona extensamente en la sentencia 1309/1999, de 25 de
septiembre, en la que se subraya el aburdo que supondría que un Alcalde
311
condenado por tráfico de drogas o falsificación de moneda, continuara rigiendo
desde la prisión los destinos de su ciudad mientras cumplía la condena
impuesta». (F.J. 13º)
Privación de patria potestad. Doctrina.

Sentencia nº744/2003 de fecha 21/05/2003
«...” en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra las
relaciones familiares, el Código penal prevé, expresamente, la posibilidad de
imponer la pena de privación de la patria potestad, "si lo estima oportuno en
atención a las circunstancias del menor", art. 233, y "podrá imponer
razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los
derechos de la patria potestad..·, art. 192, en los delitos contra la libertad
sexual.
El criterio expuesto por el tribunal de instancia para no imponer la pena de
privación de la patria potestad como accesoria al delito de lesiones no es
acertado, por cuanto refiere la no imposición de la pena a la existencia de
mayores garantías en el proceso civil que en el proceso penal. Las garantías
que previene el ordenamiento procesal penal son las ajustadas a las
prevenciones constitucionales para la privación de derechos fundamentales y,
en todo caso, el Juez penal puede, y debe, acudir a las normas del
ordenamiento civil y al protector de la infancia para complementar el
ordenamiento en aquellos aspectos expresamente regulados por ese
ordenamiento.
El ordenamiento jurídico español se ha dotado recientemente de nuevas
regulaciones específicas de protección a los menores y ha dispuesto la
creación de instituciones de protección específica, y de órganos jurisdiccionales
especializados en la materia, a tenor de los que dispensar una protección
global del menor lo que ha permitido superar la consideración del niño como
objeto de propiedad de los progenitores que es sustituída por su consideración
como titular de derechos, merecedor de una protección especial por parte del
Estado y instituciones. La posibilidad de imponer la pena de privación de la
patria potestad, ya como pena específica o genérica, ha de referenciarse, como
antes se dijo, al superior interés del menor, en los términos de los arts. 192 y
233 Cp, y no tanto a la gravedad del hecho, pues esa referencia que se
pretende por la acusación todavía conserva parte de la consideración
patrimonialista de la descendencia, en la medida en que un delito contra ellos,
como se solicita, debe comportar la privación automática del derecho a la patria
potestad como castigo al ascendiente por el delito cometido, sin atender a los
intereses del menor de singular relevancia y necesaria protección. Esa
situación queda evidenciada, en este caso, cuando la pena accesoria podría
ser impuesta sólo al culpable del delito sin atender la situación del progenitor
no culpable del hecho punible aunque si de la situación de riesgo del menor
que la jurisdicción especializada puede tener en cuenta.
312
No basta con disponer la privación de la patria potestad sino que es
preciso adoptar las prevenciones especiales de guarda, tutela, acogimiento que
las leyes reguladoras previenen para las que es preciso un conocimiento cabal
de la situación del menor que sólo desde un previo estudio psicosocial y
familiar puede y debe ser adoptada.
El Acuerdo del Pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2000 es expresivo de
lo anteriormente relacionado. La pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad es una pena recogida en el catálogo punitivo
contenido en los arts. 39-b y 46 del Código penal y expresamente prevista en
los delitos contra la libertad sexual, contra las relaciones familiares, dispuesta,
como vimos con carácter facultativo y con exigencia de motivación expresa.
También, con carácter genérico, es posible su imposición como pena accesoria
a tenor de lo dispuesto en el art. 56 del Código penal, pero, como se señala en
la sentencia impugnada su imposición no puede tener un carácter automático,
pues el automatismo aparece rechazado cuando el Código la prevé con
carácter expreso, luego con mayor razón cuando su imposición procede de
forma accesoria a una pena privativa de libertad inferior a 10 años.
Pero, sobre todo, hemos de tener en cuenta que el ordenamiento jurídico
español, como antes señalamos, ha sido especialmente desarrollado en el
ámbito protector de la infancia y adolescencia previendo la declaración de
situaciones de desamparo de menores y de medidas correspondientes a esa
situación con intervención de organismos e instituciones especializadas en su
protección, entre ellas y de manera relevante en las causas penales, el
Ministerio fiscal quien deberá actuar las medidas de protección necesaria.
En el hecho probado se declara, en este sentido, que el juzgado acordó la
suspensión de la guarda que tenían los padres y la atribuyó al organismo
competente de la Comunidad Autónoma, declarando, días después, la situación
legal de desamparo a partir de la que procederá la adopción de cuantas
medidas de protección procedan, entre ellas la privación de la patria potestad
que será acordada en el proceso civil que se tramita en el que intervienen
cuantas instituciones están preordenadas para asegurar el interés del menor,
que es el prioritario...”». (F:J:1º).
Suspensión de cargo público. Obligación de precisar la naturaleza del

cargo.

«El último de los motivos denuncia que mientras la pena que se trataría de
revisar fue la de 6 años y 1 día de inhabilitación especial limitada al transporte
de enfermos y heridos, y multa de 20.000 ptas., la ahora impuesta por
sustitución es la de suspensión de cargo público por tiempo de 6 meses y multa
de 3 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas. Es decir, de suspensión con
carácter genérico, de cualquier cargo público, por tanto.
313
El recurrente reclama la aplicación por analogía de lo que dispone el art.
56 Cpenal para las penas accesorias, incluida la de suspensión, esto es que se
circunscriba su alcance al ámbito de la actividad en que se produjo el delito.
La solicitud es del todo razonable y concorde con el criterio de esta sala
que se expresa en sentencias como la de nº 216/1995, de 15 de febrero, que
señala la “evidente obligatoriedad de precisar en la sentencia la clase o
naturaleza del cargo público en que se suspende al condenado”». (F.J. 3º)
PRESCRIPCIÓN. Interrupción del plazo.

Ponente: Sr. Saavedra Ruiz.
<<...” Es cierto que tanto el artículo 114.2, C.P. 1973, como el 132.2 del
vigente, exigen la existencia de una conexión entre las actuaciones procesales
y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción,
como ya señaló la S.T.C. 69/2001, fundamento trigesimocuarto, sin que el
legislador ordinario haya especificado la calidad ni la intensidad de la misma.
Por ello la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado que la interrupción
de la prescripción tendrá lugar, además de lo ya dicho, si en los escritos de
denuncia o querella "aparecen ya datos suficientes para identificar a los
presuntos culpables de la infracción correspondiente" (S.T.S. 298/03 citada y
las recogidas en la misma). Partiendo de la doctrina mayoritaria sentada más
arriba, la presentación fehaciente de la denuncia o querella son suficientes por
sí solas para interrumpir la prescripción, la cuestión estriba en definir con la
mayor precisión el alcance de dicha conexión. Es claro que si partimos de
otras líneas interpretativas más estrictas o rígidas, como la necesidad de una
resolución previa sobre la imputación mediante un acto judicial formal, dicha
conexión vendrá impuesta por el propio contenido de la resolución judicial. Pero
bastando la declaración de voluntad o conocimiento del denunciante o
querellante incorporada fehacientemente al Registro judicial, la conexión se
dará siempre y cuando de los propios hechos se deduzca la intervención de
determinadas personas por su vinculación con los mismos, de forma que la
investigación deba pasar necesariamente por ellas. Así, cuando se trata de
hechos complejos o colectivos donde intervienen grupos organizados o
distintas sociedades o grupos de ellas, el procedimiento se entenderá dirigido
frente a aquellas personas que por sus funciones deban responder de las
acciones u omisiones presuntamente delictivas, aún cuando para ello deba
seguirse previamente una línea de investigación, lo cual es perfectamente
coherente con cierto tipo de delincuencia. En síntesis, el círculo de personas
afectadas es preciso que resulte ya a priori configurado teniendo en cuenta la
naturaleza del hecho imputado por su relación con el mismo, pero no se
precisa en dicho momento la identificación concreta de aquéllas...”>>. (F.J. 2º)
PREVARICACION. Administrativa. Doctrina.
314
«2.- Los elementos estructurales del delito de prevaricación administrativa del

art. 358 del CP de 1973 -art. 404 del CP vigente- han sido examinados
reiteradamente por esta Sala en un consolidado cuerpo de doctrina, que en la
sentencia impugnada se resume con acierto en el fundamento primero,
recordando pertinentemente la dificultad, en muchas ocasiones, de delimitar la
línea fronteriza entre la ilicitud penal y la administrativa. Así es, tanto más
cuando la doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad
esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa
y la que es constitutiva de delito.
Como se dijo en la sentencia 1197/2001, de 26 de junio "La doctrina
moderna europea, es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las
faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia
externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para
tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador". El derecho
comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista.
La identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones
administrativas es ratificada por la vigencia de los mismos principios
constitucionales en uno y otro ámbito legislativo; el Tribunal Constitucional
sostuvo tempranamente, desde la STC 18/81 de 8 de junio, que "los principios
inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho
administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado".
2.- Con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del
sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de
sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que
proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer
arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al
ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en
un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la
arbitrariedad, lo que se sanciona. (SS. 674/98, de 9 de junio y 378/2002 de 17
de mayo, entre otras).
El nuevo Código Penal ha clarificado el tipo objetivo del delito,
recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia anterior al calificar como
"arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir
como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la
voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de
abril y 674/1998 de 9 de junio).
El delito de prevaricación, en suma, tutela el correcto ejercicio de la
función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su
actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el
cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la prevaricación
garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de
legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de
315
Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el
principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de
diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001, 878/2002 de 17 de mayo y
1015/2002, de 31 de mayo)». (F.J. 3º.2º)
Administrativa. Doctrina.

«El artículo 358 del Código Penal derogado, vigente al tiempo de los hechos,
sancionaba con la pena de inhabilitación especial al “funcionario público que, a
sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo”. El Código Penal
vigente, en el artículo 404 castiga, también con la pena de inhabilitación
especial, “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”. Se sancionan
penalmente, por lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los
órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio
de funcionamiento de la Administración Pública.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto
administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que
puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya
dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan
respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la
misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una
desviación de poder (STS nº 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de
otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se
citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos
incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma
patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta
contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses
generales, (STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y STS nº 76/2002, de 25 de
enero).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el
Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de
los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando
desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su
carácter de ultima ratio. El principio de intervención mínima implica que la
sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea
imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se
trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las
que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a
mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El
Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a
la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera
contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los
intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
316
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades
administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de
pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la
comisión de un delito.
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una
acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita
diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas
de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de
que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben
entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal
vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas,
venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la
contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una
contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones
que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS
de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o
torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de
apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS nº 1095/1993,
de 10 de mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis
objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404
a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a
resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio
arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida
en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario
público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la
autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la
Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente,
producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de
normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una
lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la
prevaricación administrativa, (STS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS nº 766/1999,
de 18 mayo y STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre
cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución –por no
tener su autor competencia legal para dictarla– o en la inobservancia del
procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS nº 727/2000, de
23 de octubre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición
aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su
contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método
aceptable de interpretación de la ley (STS nº 1497/2002, de 23 septiembre), o
cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de
su autor (STS nº 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada –
desde el punto de vista objetivo– no resulta cubierta por ninguna interpretación
de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS nº 76/2002, de 25
de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o
funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado
al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones
317
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-
jurídico aceptable.
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de
la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben
entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como
elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su
conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De
conformidad con lo expresado en la citada STS nº 766/1999, de 18 mayo,
como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución “a
sabiendas”, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de
prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la
autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen
del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente
injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido
de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por
autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea
contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con
el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de
competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el
propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda
ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto
lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la
voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de
actuar en contra del derecho». (F.J. 9º)
Administrativa. Doctrina.

«El delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal
vigente (correlativo del art. 358 del Código Penal de 1973), cuyo bien jurídico
protegido no es otro que el buen funcionamiento de la Administración, conforme
a las exigencias constitucionales –que imponen a los órganos administrativos el
pleno sometimiento al principio de legalidad y vedan toda posible arbitrariedad
en el ejercicio de las funciones públicas (v. arts. 9.3, 103.1 y 106.1 C.E.)-, es
un delito especial propio -en cuanto el sujeto activo del mismo ha de ser una
autoridad o funcionario público-, que deberá apreciarse cuando éstos dicten, a
sabiendas, una resolución arbitraria (injusta, decía el Código derogado) en
asunto administrativo.
Por resolución ha de entenderse todo acto que comporte una declaración
de voluntad de contenido decisorio que afecte a la órbita de los derechos de los
administrados (v. sª de 23 de enero de 1998). La arbitrariedad, por lo demás,
no es equivalente a ilegalidad –cuyo control, como hemos dicho, es propio, en
principio, de la jurisdicción contencioso-administrativa-, y deberá apreciarse
318
cuando aquélla implique un verdadero retorcimiento del Derecho, por constituir
una contradicción insuperable y de grado notorio con la legalidad vigente (v. sª
de 15 de febrero de 1998); pues la arbitrariedad de la resolución –injusticia, se
decía en el Código derogado (art. 358)- ha de ser interpretada de forma
restrictiva, como consecuencia del principio de intervención mínima, inherente
al Estado de Derecho (v. art. 1 C.E.), que sin duda ha sido una apuesta clara
del legislador de 1995, así como del carácter fragmentario y subsidiario del
Derecho Penal. Por ello, los Tribunales han de actuar con la mayor cautela
frente a lo que algún autor ha denominado “el fenómeno de la judicialización de
la vida pública” que, según el mismo, implica graves consecuencias para el
sistema jurídico. No en vano, el respeto del principio de legalidad, que debe
regir toda la acción administrativa, se garantiza principalmente a través de otras
ramas del ordenamiento jurídico distintas de la penal, especialmente la
administrativa, por cuanto la penal debe reservarse únicamente para los
ataques más graves contra la función pública.
En cualquier caso -hemos de destacarlo también-, la anterior doctrina no
implica que el ciudadano quede inerme frente a la posible lesión de sus
derechos e intereses legítimos por las decisiones de los órganos
administrativos, dado que –como igualmente hemos dicho- puede acudir a
otras vías legales. Siempre tendrá abierta la vía administrativa, en el doble
aspecto de poder ejercitar los recursos legalmente admisibles contra las
correspondientes decisiones de la Administración y de poder solicitar la
imposición a las autoridades y funcionarios las sanciones administrativas que
igualmente fueren procedentes conforme al ordenamiento jurídico, pues la
potestad punitiva del Estado se manifiesta tanto en el campo del Derecho penal
como en el del Derecho administrativo sancionador –por ser manifestación,
ambos, del “ius puniendi”-, con la posibilidad, finalmente, de acudir a la
jurisdicción contencioso-administrativa...”». (F.J.2º).
Administrativa. Dolo.

«... El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una

resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el
autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración
del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave
apartamento del derecho en perjuicio de alguien. En su comprensión, la
jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en
el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido
que el acto sea objetivamente injusto. De ahí que para afirmar este elemento
del tipo hayamos recurrido a expresiones como "esperpéntica", "clamorosa",
"en abierta contradicción con la ley" con los que hemos querido destacar que
un acto se integra en el tipo penal de la prevaricación no cuando es meramente
ilegal, sino cuando la ilegalidad es arbitraria, pues el derecho no es una ciencia
exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación. Integra la
319
prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de
que se trata"». (F. J. 11º )
Alcalde que autoriaza vertidos en un humedal.
Recurso: 2863/2002
<<...” 9.- La actuación es contraria a las previsiones legales, que de

forma inequívoca advertían a cualquiera y mucho más a un Alcalde, gestor de
los intereses sociales, que no se podía actuar con autorizaciones agresivas
como las que se describen en el hecho probado, sobre un medio específico y
de singulares características que debía ser especialmente protegido. La
conciencia y voluntad de actuar de forma consciente para modificar y
recalificar, en un futuro, los terrenos que surgen del aterramiento provocado por
los vertidos ( a sabiendas de la ilegalidad de su decisión) se pone de manifiesto
por la actuación sobre una norma urbanística de gran transcendencia como es
en cualquier municipio, el Plan General de Ordenación Urbana. El Alcalde
acusado, por Decreto de 12 de Mayo de 1997, pone en marcha una maniobra
atentatoria al medio ambiente, como es la de cambiar la calificación del marjal
a suelo urbanizable común, lo que suponía un grave peligro para la estabilidad
ecológica del sistema. Como destaca el Ministerio Fiscal, la Dirección General
de Desarrollo Sostenible, no lo consintió y rechazó la propuesta del cambio de
calificación.
Este dato nos sitúa ante un conflicto permanente en todos nuestros
municipios. La colisión entre los intereses de un desarrollo urbanístico y la
protección medio ambiental, tiene un cauce de debate en los organismos
especializados, que son los que se deben pronunciar sobre la viabilidad o no
de los proyectos desarrollistas y urbanísticos y atemperar o eliminar, si es
posible, el impacto medio ambiental, que no es, en absoluto, obstáculo para
que el ensanche de los centros urbanos, pueda perfectamente encontrar otros
cauces sin necesidad de agredir y destruir parcialmente un terreno, tan
intrínsecamente protegible, como es un humedal de las características de la
que estamos contemplando en este caso.
10.- Se termina alegando por la sentencia absolutoria, como dato que
evidencia la ausencia de dolo del Alcalde, el hecho de que al conocer la
iniciación de las actuaciones judiciales suspendió las autorizaciones que había
venido dando. Esta argumentación no podemos compartir, en cuanto que no
elimina, por sí sola, la convicción, por las razones ya expuestas, de que el
acusado conocía perfectamente la transcendencia ecológica de la zona que
estaba bajo su jurisdicción y no obstante, pasando por encima de las
exigencias de la Constitución, de las leyes y del deber de preservar el medio
ambiente, autorizó actuaciones que dañaron y destruyeron un amplio espacio
que va a ser costoso recuperar. Es evidente que actuó a sabiendas, es decir,
con dolo y a conciencia de la injusticia y la ilegalidad de su decisión. Todos los
factores que hemos consignado lo acreditan. Como se ha señalado por la
doctrina el conocimiento de la antijuricidad del acto se mide en función de la
320
especial naturaleza de la realidad sobre la que se actúa. En este caso, era
perfectamente factible que el autor conociese la realidad externa sobre la que,
deliberadamente estaba actuando. El objeto sobre el que recae la acción
formaba parte de un mundo, perfectamente accesible a la observación de sus
circunstancias específicas. Con sus autorizaciones, contrarias a la legalidad y a
la más elemental racionalidad, que proporciona del conocimiento del valor
ecológico del humedal, produjo un daño de incuestionable impacto ecológico
como reconoce la propia sentencia recurrida.
La actuación a posteriori, cuando ya existía un requerimiento judicial para que
suspendiese las autorizaciones, sólo es la expresión de una decisión obligada
que, en caso contrario, habría dado lugar a un delito de desobediencia. En todo
caso podríamos considerarlo, como un elemento o dato a tomar en
consideración, a la hora de individualizar la pena, aunque hay que hacer
constar que la reparación o disminución de los daños va a resultar muy
costosa...”>>. (F.J. 1º)
Judicial. Retardo malicioso en la Administración de Justicia.
«...Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el

art. 449 C.P. sanciona un tipo de prevaricación que ha sido calificado por la
doctrina como "de recogida" respecto a las figuras prevaricadoras de los
artículos 446 a 448 del Código. El tipo -añade- viene a completar la protección
del derecho a la tutela judicial efectiva a través del correcto ejercicio de la
potestad jurisdiccional, bien jurídico protegido en la prevaricación judicial.
El elemento material al ilícito penal es el retardo en proveer lo que el
desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen, y ese retardo bien
puede ser consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de
resolver aquéllo a lo que el juez está obligado, o de una acción positiva,
supeditando la obligada resolución al cumplimiento de trámites inútiles, o
injustificados que provocan una dilación en la resolución que, sin aquellas
trabas, no habría tenido lugar.
En el caso presente, el retardo en la resolución por el acusado de las
resoluciones y de autorización o denegación de los permisos penitenciarios
concedidos por la Dirección de la prisión, preside, como realidad fáctica, todo el
relato histórico que describe la conducta del acusado, aunque no se consigne
el término gramatical o semántico. El retraso fue obligado, necesario y causal
resultado de la adopción por el acusado de un masivo bloque de providencias
"desconocidas en el ámbito penitenciario", inopinadamente decididas por el
Juez de Vigilancia que, por la dificultad de su cumplimentación a tenor de la
complejidad de su contenido, irremisiblemente provocaron que la resolución a
adoptar se dilatara notablemente en el tiempo al estar condicionada
expresamente dicha resolución al cumplimiento por el Centro Penitenciario de
las llamadas "providencias de PGT"... (F. J. 3º)
321
... La sentencia del Tribunal Superior de Justicia declara la concurrencia
de este elemento subjetivo del injusto, afirmando que la actuación del acusado
perseguía provocar una situación de colapso en la prisión, encaminando su
actividad jurisdiccional a producir una situación de crisis en el Centro
Penitenciario para poner en evidencia la política penitenciaria emprendida por
el nuevo equipo directivo... ( F. J. 14)
... Y, a partir de la relevancia, pluralidad y entidad de los elementos

fácticos indiciarios sobre los que se edifica el juicio de valor inferido por los
jueces a quibus, esta Sala no puede más que ratificar el pronunciamiento de la
concurrencia del dolo específico requerido por el tipo en el proceder del
acusado, ya que de la ponderación conjunta de aquéllos fluye de manera tan
nítida como racional un modo de proceder torcido y arbitrario por parte del
acusado, instrumentalizando las potestades jurisdiccionales de las que era
titular en consecución de objetivos torticeros y espurios, ajenos y contrarios a
los legales que por su función judicial venía obligado a preservar y que le
demandaban las funciones jurisdiccionales que la ley le encomendaba,
produciendo con ese reprochable hacer una intencionada y maliciosa dilación
en la Administración de Justicia en el ámbito de su actividad judicial como
medio de provocar una situación de crisis en la prisión que pusiera de
manifiesto la supuestamente errónea política penitenciaria de los nuevos
dirigentes del Centro Penitenciario, todo lo cual configura una actuación que,
cuando menos, integra la modalidad prevaricadora del art. 449 C.P. apreciada
por el Tribunal de instancia. No siendo ocioso subrayar, que ninguna diferencia
nuclear se advierte entre la prevaricación consistente en dictar a sabiendas una
resolución injusta del art. 446 y la modalidad prevaricadora del retraso
malicioso prevista en el art. 449, pues en ambos casos la esencia que tiñe de
antijuridicidad la actuación del Juez es la misma: la aplicación perversa y
abusiva del derecho que produce una retorsión del ordenamiento jurídico y un
abuso de la función judicial...». ( F. J. 15º)
PREVARICACIÓN OMISIVA. En delito Medio-ambiental.

«La modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la

jurisprudencia de esta Sala y adquiere todavía una mayor justificación y
razonabilidad en los casos de actuaciones de los funcionarios responsables en
actuaciones mediambientales. Así, la omisión del preceptivo informe de
impacto ambiental, de cualquier industria que se instale en el territorio sobre el
que tiene competencia en esta materia constituye, por inactividad dolosa, una
decisión o actitud que equivale a la concesión de autorización o licencia, por
vía de la tolerancia y permisividad y con manifiesta infracción de la normativa
medio-ambiental.
El hecho probado se nos dice que, en la fecha en que ocurrieron los
hechos, la granja porcina no disponía de la preceptiva licencia municipal de
322
actividades clasificadas y se imputa y critica al acusado (Alcalde-Presidente)
porque ni él personalmente, ni ninguno de los equipos técnicos del
Ayuntamiento que presidía inspeccionara las instalaciones de la Granja. Esta
forma de comportarse lleva implícita la afirmación de que la instalación era
conocida por el Ayuntamiento y que nadie actuó con arreglo a las exigencias
legales, ocasionando con esta conducta omisiva, un daño al medio ambiente tal
como ha sido descrito por la sentencia recurrida. La solicitud, a posteriori, de la
licencia no excluye la tipicidad de los actos previos, que son los que
efectivamente se imputan al acusado. ( F.J.1º.8)
...Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la
doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende
la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre
voluntad, y, por tanto, arbitraria, no siempre exige un efectivo daño a la cosa
pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero
siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está
constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de
las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque, como
custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede
producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el
estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones
actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma
recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal
sentido STS 22 de Mayo de 2001--». ( F.J.1º.9) .
RELACION DE CAUSALIDAD. Imputación objetiva.

«La cuestión que plantea el recurrente, la relación de causalidad entre la acción

y el resultado afecta al tipo objetivo y, concretamente, a la imputación objetiva
del resultado. La jurisprudencia de esta Sala sigue en la determinación de la
relación de causalidad la teoría de la imputación objetiva a través de la que se
pretende explicar la relación que debe existir entre la acción y el resultado
típico.
Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural
entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría
de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la
acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente
para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que se
hace necesario verificar a) si la acción ha creado, o incrementado, un riesgo
jurídicamente desaprobado, y b) si el resultado producido por la acción es
concreción de la acción.
Como dijimos en la STS 1611/2000, de 19 de octubre, "Caso de faltar
algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural,
se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para
el derecho penal.
323
La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente
cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta
que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los
que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido,
pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de
mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva
entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza,
conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por
quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites
del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que
doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones
previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la
evitación de un resultado.
El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el
riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado.
Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se
plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado,
cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza,
como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del
riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene
directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se
imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la
propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la
realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia
víctima que ha tenido una intervención decisiva.
En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a
través de la figura de la "compensación de culpas" en los delitos imprudentes.
En este sentido la STS de 5-11-90 establece que "para calibrar la respectiva
relevancia de las conductas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que
si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente
del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes
como accidental y fortuita… “. Como resulta evidente que en los casos de
autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del
lesionado, la participación de un tercero no debe ser punible"». (F.J. 2º.2)
RESPONSABILIDAD CIVIL. Aplicación del art. 1143 del Código Civil.

Remisión del crédito indemnizatorio.

Sentencia nº 1212 de fecha 09/10/2003
<<...” Entre el responsable civil directo y los subsidiarios no existe

solidaridad, sino simple subsidiariedad, como el propio nombre indica. Los
responsables civiles subsidiarios sólo responderán, en la hipótesis de que los
acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito
(o en la medida en que no lo hayan sido) a través de los autores y cómplices,
que responden directamente y en primer término, del daño.
324
Planteado así el problema es obvio que no resulta de aplicación el art.
1.145 del C.Civil, que se dice infringido, pues ningún deudor solidario ha hecho
pago de los daños y perjuicios no percibidos
Ahora bien, avanzando un paso más resulta que la renuncia expresa de
los acredores a reclamar por el resto no pagado (una vez percibido el 75%)
frente a dos responsables civiles subsidiarios (I.G.S. y P.S.V.) si llegase el caso
de responder, es tanto como una remisión o condonación (o si se quiere
transacción o novación) de la deuda hecha a esos dos deudores solidarios, que
a su vez se hallan en el mismo nivel de solidaridad que el sindicato recurrente
U.G.T., lo que determina la aplicación del art. 1.143 del C.Civil, que no se
invoca, en relación al 1.156 p. 3 del mismo Texto legal, que sí se cita, operando
la remisión del crédito indemnizatorio también respecto al sindicato con los
consiguientes efectos extintivos pretendidos en el motivo.
La aplicación del precepto tiene su razón de ser en la "ratio jurídica decidendi"
concurrente en U.G.T.. En efecto, resulta de todo punto lógico que sea así,
pues I.G.S. y P.S.V. no son otra cosa que el sindicato U.G.T. interviniendo a
través de aquellas formas jurídicas, en la actividad desplegada por las mismas,
desencadenante del delito y de los perjuicios de él derivados.
El motivo debe ser acogido...
... La argumentación del motivo es del mismo tenor que el precedente,
únicamente que el resultado final pretende alcanzarlo a través de fundamento
distinto, que dada la cita del Código Civil, sería la equidad.
Debemos insistir una vez más que I.G.S. y P.S.V. al caer en suspensión
de pagos fueron intervenidas por organismos oficiales que arbitraron unos
mecanismos financieros para dar salida a la situación de crisis económica
creada, cuyos beneficiosos efectos recayeron en los cooperativistas, que vieron
minorados sensiblemente los daños esperados.
Pero los acreedores no fueron reintegrados en la totalidad del perjuicio
ocasionado por el delito. Las responsabilidades civiles ex delicto se hicieron
efectivas por vía penal, circunstancia que hace que su régimen jurídico deba
acomodarse a principios, criterios y normas de naturaleza civil, en cuanto no
exista alguno especial en el ámbito penal, previsto para armonizar las dos
pretensiones simultáneamente ejercitadas (penal y civil).
Entre estos principios o normas figura el principio dispositivo, al socaire
del cual los perjudicados pudieron renunciar y renunciaron a hacer efectiva la
deuda indemnizatoria pendiente frente a I.G.S. y P.S.V., y en aplicación del art.
1.143 en relalción al 1156 p. 3º, ambos del C.Civil, debe extenderse a U.G.T.,
unida a las anteriores entidades en relación de solidaridad.
Esa es la base jurídica que determinaría la estimación del motivo, y no la
difusa referencia a la equidad...”>>. (F. J. 16º y 17º)
Autonomía de la acción civil.

Ponente: Sr. Saavedra Ruíz
325
«La Audiencia Provincial argumenta que la exclusión de la responsabilidad civil
obedece "a que no fué pedida en las conclusiones provisionales ni tampoco en
las definitivas de manera formal y regular".
Examinados los antecedentes ex artículo 899.2 LECrim., en los escritos
de calificación provisional las acusaciones, tanto la Abogacía del Estado como
el Ministerio Fiscal (folios 364 y siguientes y 409 y siguientes del Procedimiento
Abreviado) no solicitan indemnización en favor de la Hacienda Pública
dimanante del delito calificado, interesando la imposición de la pena privativa
de libertad y multa, así como la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones públicas, créditos oficiales y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales. Es en el momento de elevar a definitivas las conclusiones
en el primer juicio que tiene lugar el 19/02/98 (acta del juicio oral, folios 46 y
siguientes del rollo de la Audiencia), cuando el Abogado del Estado modifica
sus conclusiones interesando la indemnización a la Hacienda Pública en
221.613.649 millones de pesetas, elevando el Ministerio Fiscal sus
conclusiones a definitivas sin adición alguna. Declarada la nulidad del juicio y
de la sentencia por el Tribunal Supremo, es en el segundo juicio donde el
Ministerio Fiscal eleva a definitivas las conclusiones "con la única salvedad de
fijar el importe de la multa e indemnización en 198.212.595 pesetas". El
Abogado del Estado también las modifica y en relación a esta cuestión solicita
"..... con la r.civil subsidiaria y accesorias solicitadas por el Ministerio Fiscal",
además de la pena de tres años de prisión por cada uno de los delitos y multa
del tanto de lo defraudado.
El tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la
perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción
que se ejercita en este caso conjuntamente con la penal por las acusaciones,
pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la
regulación de los artículos 107 y siguientes LECrim.. Los principios dispositivo y
de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al
Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil de forma que
aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en si misma y con
su contenido. Sin embargo, un entendimiento conforme al derecho a la tutela
judicial efectiva no puede impedir la integración de aquella declaración de
voluntad cuando los términos literales de su constancia permitan albergar
alguna duda en relación con lo que se pide, sirviendo de pauta de
interpretación para ello las reglas contenidas en los artículos 1281 y siguientes
C.C. y especialmente la prevalencia de la intención evidente sobre la literalidad
estricta de las palabras consignadas en los escritos o en el acta del juicio oral.
La autonomía de tratamiento de la acción civil no exige la aplicación rigurosa
del principio vigente cuando se trata de la penal por el cual deben entenderse
proscritas las interpretaciones extensivas contrarias al acusado. Si la acción
civil puede ejercerse conjunta o separadamente de la penal, renunciarse o
reservarse, es perfectamente congruente en línea de principio la aplicación
unitaria del mismo régimen jurídico, procesal y sustantivo, en un caso y en otro.
Aplicando lo anterior al presente la conclusión es que las acusaciones han
solicitado la indemnización civil aneja al delito con la suficiente autonomía y
nitidez como para no albergar dudas razonables acerca de la voluntad de las
mismas, teniendo en cuenta tanto los hechos anteriores, conclusiones
definitivas del juicio precedente que no por ser nulo en su conjunto impide la
consideración individualizada de la voluntad manifestada por la acusación,
326
como el acta del segundo juicio porque el Ministerio Fiscal distingue la multa de
la indemnización, aún cuando la cuantía de una y otra sea coincidente, lo que
es perfectamente posible, sin que pueda albergarse duda alguna a propósito de
la autonomía jurídico-penal de ambos conceptos, petición que sostiene el
Ministerio Público y que por si sóla significa el ejercicio de la acción civil,
máxime cuando en síntesis el Abogado del Estado se adhiere a la misma aún
cuando en el acta se mencione la responsabilidad civil subsidiaria sin que ello
revele mayor trascendencia que el de un error subsanable teniendo en cuenta
los antecedentes señalados más arriba. Por ello no existe impedimento
procesal que se oponga a la petición de la indemnización». (F.J. 2º)
Carácter orientativo del baremo en delitos dolosos.

<<...” La Ley 30/1995, antes citada, incorporó a la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo
conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a
las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación
obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder
en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal
como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero
nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los
Tribunales como regla orientativa.
Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una
diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta,
por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De
manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la
que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de
lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma
que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las
segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del
referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente
aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos,
pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las
razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios
objetivos introducidos por la norma.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios
objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo,
como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios
personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente
en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.
Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada
en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe
tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las
bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos
en la STS nº 130/2000, de 10 de abril, “el baremo en cuestión, sin suponer una
327
inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos
criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y
certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación,
exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las
valoraciones normadas”...”>>. (F.J.4º)
Consorcio de compensación que actúa en caso de crisis de aseguradora:

responsable civil directo y no subsidiario.

«El art. 117 del Código penal establece la posición de las compañías
aseguradoras, declarando su responsabilidad civil directa, y no subsidiaria, con
relación a los autores del hecho delictivo, sin perjuicio del derecho de repetición
contra quien corresponda. La acción directa del perjudicado, no resulta
únicamente del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguros, sino del art. 8.2 de la
invocada LRCSCVM, cuando del Consorcio se trata.
El motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio fiscal, debe ser
estimado. En efecto, la crisis de la aseguradora obliga a la actuación del citado
Consorcio de Compensación de Seguros, conforme al art. 8.1.e) de la citada
Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor,
que impone a dicho organismo la obligación de indemnizar hasta el límite del
seguro obligatorio, responsabilidad “ex lege” que, según la Sentencia de esta
Sala de 28 de junio de 1993, es de índole idéntica a la de las compañías
aseguradoras. En términos similares para supuestos próximos, también
cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros, las Sentencias
1310/1998, de 4 de noviembre, 1442/1999, de 18 de octubre, y 786/2001, de 8
de febrero, declaran la responsabilidad civil directa, y no subsidiaria, de citado
organismo oficial, el cual ha tenido intervención en estas actuaciones». (F.J. 1º)
Criterio para fijar las indemnizaciones. Baremo de la ley 30/95.

<<...” La Ley 30/1995, antes citada, incorporó a la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo
conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a
las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación
obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder
en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal
como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero
328
nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los
Tribunales como regla orientativa.
Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una
diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta,
por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De
manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la
que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de
lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma
que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las
segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del
referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente
aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos,
pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las
razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios
objetivos introducidos por la norma.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios
objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo,
como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios
personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente
en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.
Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada
en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe
tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las
bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos
en la STS nº 130/2000, de 10 de abril, “el baremo en cuestión, sin suponer una
inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos
criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y
certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación,
exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las
valoraciones normadas”...”>>. (F.J. 4º)
Delito contra la Hacienda Pública.

«... El tipo delictivo descrito en el art. 305.1 CP vigente y en 349.1 CP 1.973

consiste, en lo que ahora interesa, en eludir el pago de tributos, siendo un
elemento objetivo del tipo que la cuantía de la cuota defraudada, es decir, del
impuesto fraudulentamente eludido, exceda de quince millones de pesetas.
Por su parte, la responsabilidad civil "ex delicto" abarca -art. 109.1 CP vigente-
los daños y perjuicios causados por la ejecución del delito. De los referidos
preceptos es razonable deducir, como hace el Tribunal de instancia en la
Sentencia recurrida, que el interés a cuyo pago debe ser condenado el
acusado es el legal del dinero no ingresado desde el día que concluyó el plazo
de declaración del IRPF, pues éste es el perjuicio adicional causado a la
Administración por la ejecución del delito. Así debe considerarse toda vez que
329
el interés legal de la suma a que ascendió la cuota tributaria no ingresada fue el
rendimiento de dicha suma que perdió la Administración a causa del delito
cometido. El "plus" que representa el interés de demora con respecto al interés
legal del dinero tiene, como razona el Tribunal de instancia, un carácter
sancionatorio, siendo claro que, por exigencia del principio de rango
constitucional "non bis in idem", una sanción administrativa no puede
superponerse, por el mismo hecho, a la sanción penal impuesta por el orden
jurisdiccional competente,...». ( F. J. 15º)
Delito contra la Hacienda Pública. Interés legal, no interés de demora.

«...” el interés a cuyo pago debe ser condenado el acusado es el legal del
dinero no ingresado desde el día que concluyó el plazo de declaración del
IRPF, pues éste es el perjuicio adicional causado a la Administración por la
ejecución del delito. Así debe considerarse toda vez que el interés legal de la
suma a que ascendió la cuota tributaria no ingresada fue el rendimiento de
dicha suma que perdió la Administración a causa del delito cometido. El "plus"
que representa el interés de demora con respecto al interés legal del dinero
tiene, como razona el Tribunal de instancia, un carácter sancionatorio, siendo
claro que, por exigencia del principio de rango constitucional "non bis in idem",
una sanción administrativa no puede superponerse, por el mismo hecho, a la
sanción penal impuesta por el orden jurisdiccional competente, lo que resulta
aun más evidente en el castigo del delito fiscal puesto que la sanción con que
se le conmina en la Ley penal incluye una pena pecuniaria proporcional a la
cuantía de la cuota defraudada...”». (F.J. 15º)
Exclusión de la del Consorcio de Compensación por fallecimiento de

partícipe en la sustracción del vehículo.

<<..” Es indudable la responsabilidad que incumbe al Consorcio de

Compensación de Seguros respecto de la cobertura de aquellos siniestros
automovilísticos cometidos mediante el uso de vehículos que previamente han
sido objeto de Robo (art. 8.1 c) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulación de Vehículos a motor y SsTS de 4 de Diciembre de 1997 y 4
de Noviembre de 1998, por ejemplo), al igual que ocurre en cuanto a los
supuestos de inexistencia de aseguramiento, no lo es menos que, respecto al
ámbito de esa responsabilidad, la misma nunca puede ser superior, por
razones obvias, a la que alcanza al Seguro Obligatorio del Automóvil, como
330
dispone el artículo 11.3 del Estatuto legal del Consorcio de Compensación de
Seguros, aprobado por la Ley 21/1990, de 19 de Diciembre, de Adaptación del
Derecho español a la Directiva 88/357/CEE (art. 4).
Y, en este sentido, de una parte el artículo 5 de la referida LRCSCVM,
excluye de la cobertura del Seguro de suscripción obligatoria los daños
materiales sufridos en el propio vehículo objeto de aseguramiento, reduciendo
la responsabilidad exclusivamente a los causados “por” dicho automóvil en los
restantes implicados.
Mientras que, de otro lado, ese mismo precepto, de la Ley de Uso y
Circulación de Vehículos de Motor, aprobada por Decreto 632/1968, de 21 de
Marzo, y que cambió de denominación, pasando a llamarse como hemos visto
LRCSCVM en virtud de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8
de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, dispone
expresamente que “...quedarán excluidos de la indemnización por el Consorcio
los daños a las personas y en los bienes sufridos por quienes ocuparen
voluntariamente el vehículo causante del siniestro, conociendo que el mismo no
estaba asegurado o que había sido robado, siempre que el Consorcio probase
que aquéllos conocían tales circunstancias”...”>>. (F.J.1º)
Fallecimiento del imputado.

«Entendemos que la sentencia recurrida se equivocó por aplicar al caso la

literalidad de lo dispuesto en el art. 115 LECr al que ya nos hemos referido. Tal
artículo deja para la jurisdicción civil el tema de la responsabilidad civil cuando
fallece el imputado penal, pues entonces, al quedar paralizado el procedimiento
penal sin dictarse sentencia, no cabe otra vía que acudir a la jurisdicción propia
de esta materia.
Pero cuando, como aquí ocurrió, el procedimiento sigue, de modo que
cabe incluir en él las acciones civiles, como constituye la regla general en
nuestro sistema procesal, también podrán discutirse y resolver en el seno de
este proceso penal las responsabilidades civiles de los herederos en caso de
fallecimiento de un imputado, cuando sobrevivió otro y contra éste continúan
las actuaciones penales. Lo único necesario a este respecto es que, como ya
hemos dicho, la acción se dirija contra tales herederos en este concepto de
modo que no exista indefensión procesal alguna. Véase en este sentido la
sentencia de esta sala de 27.6.90.
Y en los hechos aquí examinados, con mayor razón aún, dado que nos
encontramos ante un caso en el que el imputado penal, en el supuesto de que
hubiera dejado de serlo por alguna razón, como aquí ocurrió por su
fallecimiento, en calidad de empresario del otro acusado tenía la condición de
responsable civil subsidiario como ya hemos razonado». (F.J. 8º)
331
Hechos cometidos por inimputables.

Ponente: Sr. Monterde Ferrer
<<...” Además, debe advertirse que, frente al sistema del anterior

Código Penal (Art. 20,1ª ACP) que cargaba directamente la responsabilidad
civil por hechos cometidos por los inimputables a aquéllas personas que los
tuvieran bajo su potestad, tutela o guarda, salvo el caso de que esas personas
no existieran o fueran insolventes, el nuevo Código hace recaer la
responsabilidad civil directa siempre en el propio inimputable, y una vez
establecida tal responsabilidad civil, admitiendo responsables solidarios, junto a
esos inimputables.
En consecuencia, los declarados exentos de responsabilidad criminal de
los nº 1º y 3º del art. 20 CP, son personalmente responsables civiles, sin
perjuicio de la responsabilidad civil también directa de las personas que los
tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, pero condicionada a que
haya habido por su parte culpa o negligencia, no penal sino del género de la
regulada en el art. 1104 del CC (diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar, o a un buen padre de familia)...”>>. (F.J. 1º)
La posición procesal depende del contenido del auto de apertura del

juicio oral.

«La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 615 para el procedimiento

ordinario y en el 785.8ª.b) en el abreviado, en la redacción anterior a la reforma
operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, y en el artículo 764 tras dicha
reforma, prevé que el Juez de Instrucción adopte medidas cautelares para
asegurar las responsabilidades pecuniarias de los que pudieran resultar
responsables civiles directos o subsidiarios. Tal medida no se había adoptado
contra la recurrente en la presente causa, y es por eso que el Ministerio Fiscal,
con carácter previo al escrito de acusación interesó la adopción de las mismas.
La personación de la recurrente en la causa, aun cuando fuera en el
concepto de perjudicada, debe entenderse solamente como una actuación de
una parte en las diligencias orientadas a preparar la celebración del juicio, pero
no le confiere un derecho intangible a permanecer en ese concepto hasta el
final de las actuaciones, ya que las resoluciones adoptadas en esa fase no son
por su naturaleza siempre irrevocables. Las previsiones de los artículos antes
citados están encaminadas a situar en el proceso al responsable civil, directo o
subsidiario, permitiéndole según los casos determinadas actuaciones, y
asegurando desde ese momento las responsabilidades pecuniarias que en ese
momento se considera que le pudieran corresponder, pero no implican una
332
atribución inmodificable de posición procesal para el juicio oral, pues ésta
dependerá de la pretensiones contenidas en los escritos de acusación de las
partes acusadoras en la medida en que sean asumidas en la decisión judicial
que acuerda la apertura del juicio oral. Ni tampoco su ausencia implica la
imposibilidad de dirigir la acción civil contra quien corresponda en concepto de
responsable civil subsidiario. Estas medidas son posibles con finalidad cautelar,
pero no son requisito previo para la posibilidad de ser traído al proceso como
parte legitimada pasivamente en el trámite del juicio oral (STS de 7 de julio de
1990). Como se recuerda en la STS de 3 de diciembre de 1996, la ley no
establece como requisito para el ejercicio de la acción civil en las conclusiones
provisionales que previamente haya existido una declaración formal de
responsabilidad civil subsidiaria que tenga la naturaleza de una condición de
procedibilidad civil.
El momento preclusivo para determinar la posición que corresponde
asumir en la fase de enjuiciamiento es el correspondiente al auto de apertura
del juicio oral, al resolver sobre los escritos de acusación presentados. Es en
estos escritos cuando la acusación viene obligada a concretar la identidad de
las personas civilmente responsables, sin que hasta ese momento contemple la
ley la necesidad de realizar petición alguna. Y es en el Auto de apertura del
juicio oral cuando tal petición es resuelta por el órgano jurisdiccional. Así el
artículo 790.6 de la LECrim dispone que al acordar la apertura del juicio oral
resolverá el Juez de Instrucción sobre la adopción, modificación, suspensión o
revocación de las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal o la
acusación particular, tanto en relación con el acusado, como respecto a los
responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza en los términos del
artículo 615 de esta Ley, si no la prestare el acusado en el plazo que se le
señale. (F.J. 2º)
El artículo 22 del Código Penal de 1973, establecía la responsabilidad
civil subsidiaria de entidades, organismos y empresas por delitos o faltas en
que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus
funciones o servicio. Cuando se trata de una entidad mercantil, la condición
para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria es que los
sujetos activos del hecho delictivo, actúen y se desenvuelvan en su condición
de empleados de la misma, ejecutando el hecho en el marco de sus funciones,
aunque sea extralimitándose en ellas (STS nº 418/1993, de 24 de febrero),
desapareciendo dicha responsabilidad en aquellos casos en que la conducta
delictiva no tuviera relación con aquéllas. (F.J. 4º)
Las disposiciones contenidas en el artículo 921 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil derogada, en cuanto establecen el interés legal del dinero
incrementado en dos puntos para las cantidades a cuyo pago se condena
desde la sentencia de instancia, que se corresponden con lo dispuesto en el
artículo 576 de la vigente, en la que aparecen bajo la rúbrica “intereses de la
mora procesal”, atienden a evitar el perjuicio que pudiera suponer la tardía
entrega a quien corresponda de las cantidades a cuyo pago ya se ha
condenado en una resolución judicial. Pero tales previsiones no son
incompatibles con la reparación de los perjuicios provocados por una acción
delictiva. A estos efectos, el artículo 101 del Código Penal derogado y el
artículo 110 del vigente, disponen que la responsabilidad civil comprende la
restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando,
como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de
333
unas cantidades destinadas a ser invertidas en unos productos financieros de
interés determinado, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor
de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico
consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades
apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de
la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el
interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito. Se
evita de esta forma, además, un enriquecimiento injusto. Así lo ha entendido
esta Sala en las STS nº 95/1999, de 12 de mayo de 2000; nº 605/1998, de 30
de abril, citadas en la sentencia de instancia y nº 715/1996, de 18 de octubre».
(F.J. 5º)
Perjuicios materiales y daños morales.

<<...” Nunca es tarea sencilla determinar el quantum de las

indemnizaciones por los daños y perjuicios derivados de los hechos delictivos,
especialmente cuando de los daños morales se trata, y buena prueba de ello
es la normativa que regula la indemnización por los daños y perjuicios en
materia de circulación de vehículos y la polémica doctrinal en torno a ella.
Con carácter general y al margen de la responsabilidad civil dimanante
del tráfico automovilístico, es preciso reconocer que el legislador no indica a los
Jueces y Tribunales método alguno para fijar la indemnización (v. arts. 113 y
115 C. Penal), de tal modo que el juzgador ha de acudir a unos principios
generales tales como el de que en la sentencia se debe determinar el alcance
del daño a indemnizar, en la medida de lo posible, como si de una acción civil
se tratara –como efectivamente lo es, aunque se ejercite en un proceso penal-,
que –igualmente, en la medida de lo posible- ha de razonarse la cuantía de la
indemnización, teniendo en cuenta, además, que ésta solamente podrá ser
revisada cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal supere la reclamada por
las partes acusadoras. Finalmente, es menester destacar que, como la
indemnización deberá alcanzar tanto los perjuicios materiales como los
morales, los primeros habrán de ser convenientemente probados, en tanto que,
respecto de los segundos -no susceptibles de prueba- el juzgador habrá de
ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (edad, sexo,
profesión, salud, estética, estado previo a la lesión, grado de parentesco y de
dependencia económica –en su caso-, etc.) y tener en cuenta los criterios
socialmente admitidos sobre el particular. Todo ello, como es lógico, dentro de
unos límites suficientemente flexibles...”>>. (F.J. 7º)
Por delitos cometidos por empleados.

334
«Concurre aquí el doble requisito que venimos exigiendo para la existencia de

esa responsabilidad civil subsidiaria de tal art. 120.4 CP, según conocida y
reiteradísima jurisprudencia de esta sala (Ss. 28.2.95 y 26.3.97, entre otras
muchas), ya existente a propósito del art. 22 CP anterior, y que viene
interpretando estas normas con criterios amplios y flexibles, lo que es posible
por la naturaleza estrictamente civil del contenido de estas disposiciones, pese
a estar contenidas en el Código Penal.
Tales dos requisitos son los siguientes:
1º. Que entre el responsable penal y el responsable civil subsidiario
exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la
infracción punible se halle bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y
permanente o más o menos circunstancial y esporádica) de su principal, o al
menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten
con el beneplácito o anuencia del supuesto responsable civil subsidiario.
2º. Que el delito que genera esta responsabilidad civil se encuentre
dentro del ejercicio normal o anormal (no olvidemos que cuando existe una
actividad punible alguna anormalidad siempre hay) que las funciones
encomendadas en el seno de la actividad o tarea confiadas o consentidas al
infractor por su principal.
A veces ocurre que puede existir una “culpa in vigilando” o “culpa in
eligendo” en el empresario o dueño de la cosa con la que el delito se cometió,
pero la doctrina más reciente de esta sala prescinde incluso de estas razones
subjetivas y sitúa el fundamento de esta responsabilidad subsidiaria en
consideraciones de orden objetivo, por entender que quien se beneficia,
entendiendo esta expresión beneficio de modo muy amplio, de la actividad de
una persona ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran
derivarse (“cuyus commoda, eius incommoda”): teoría del riesgo creado». (F.J.
8º)
Posición Procesal.

<<...” A diferencia del imputado, que debe haber sido tenido como tal en
la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación
contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la
acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones
provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil
subsidiaria que tenga la naturaleza de condición de procedibilidad civil, (STS nº
2162/2001, de 14 noviembre y STS nº 136/2001, de 31 enero). Por lo tanto, la
adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase
de instrucción, que se contemplan en el artículo 615 para el procedimiento
ordinario y en el artículo 785.8ª.b) para el abreviado, (artículo 764 en la
redacción actualmente vigente), no es un requisito previo para la posibilidad de
traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el
335
citado concepto. La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden
a la responsabilidad civil directa o subsidiaria deberá realizarse con carácter
provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a los artículos
650 y 791.5 (artículo 781 en la redacción vigente), de la LECrim, sin que sea
necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.
Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la
acción civil contra aquél a quien considera responsable civil subsidiario, el Juez
de instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto
correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas (artículo 790.6
LECrim), pues es en ese momento cuando se procede a concretar la
constitución de la relación procesal...”>>. (F.J. 1º)
Propietario de arma de fuego.

«”... Esta Sala ha apreciado en ocasiones la responsabilidad civil

subsidiaria de los propietarios de un arma utilizada para cometer un
determinado hecho delictivo. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de la
Sala 2ª de 14 octubre 2002, se considera que esta responsabilidad civil
subsidiaria puede tener un doble fundamento.
En primer lugar el párrafo tercero del art.120 del Código Penal de 1995
que establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o
jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de
los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o
de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de
policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho
punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha
infracción.
En la citada sentencia de 14 de octubre de 2.002 se utiliza un concepto
amplio de establecimiento, aplicable por ejemplo a un molino propiedad de la
familia, que se considera como un establecimiento de tipo agrícola. Y
asimismo se señala que en realidad los requisitos exigidos por este apartado
quedan limitados a que se trate de un establecimiento y a la infracción de los
reglamentos de policía o de las disposiciones de la autoridad relacionadas con
el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha
infracción. No se refiere a ninguna clase de relación personal entre el autor del
delito y el titular del establecimiento, por lo cual no se excluye que la relación
se establezca entre familiares. En consecuencia la omisión de las medidas
impuestas con carácter general por el Reglamento de Armas en la custodia de
la escopeta, podría efectivamente servir de fundamento, conforme a esta
doctrina, para la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del propietario
que incurre en negligencia en la custodia de la misma.
En segundo lugar el apartado quinto del mismo art.120, se refiere a la
responsabilidad civil subsidiaria de los titulares de vehículos susceptibles de
crear riesgos para terceros por los delitos o faltas cometidos en la utilización de
aquéllos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. En
336
principio podría sostenerse que este apartado debe interpretarse en el sentido
de excluir cualquier supuesto que no se refiera a los propietarios o titulares de
vehículos. Pero tal interpretación conduce al absurdo si se valora la finalidad y
el espíritu de la norma, pues carece de sentido establecer la responsabilidad
civil subsidiaria de los titulares de vehículos basándose en que su utilización
puede crear riesgos para terceros y negarla para quienes lo son de otros
instrumentos u objetos en cuya utilización se pueden crear riesgos incluso
superiores.
Una interpretación extensiva que atienda al sentido, finalidad y espíritu de
la norma no sólo conduce a la responsabilidad civil de los titulares de los
objetos por los daños causados cuando se trate de la utilización de vehículos,
sino también de los daños causados como consecuencia del uso de
cualesquiera objetos cuya utilización cree riesgos apreciables para terceros
(sentencia de 14 de octubre de 2002).
La titularidad de un arma de fuego, bien para la caza o bien para otras
finalidades, supone la asunción de toda una serie de obligaciones establecidas
en el Reglamento de Armas y en otras normas, que se imponen en atención al
peligro que puede suponer para terceros una utilización indebida o descuidada
de la misma. El peligro inherente al uso de un arma de fuego es evidente, y
cuando esa utilización es constitutiva de delito o falta, además de la
responsabilidad penal y de la civil directa de quien ejecuta la conducta ilícita, es
razonable exigir responsabilidad civil subsidiaria al titular que ha permitido su
uso, sobre la base del riesgo creado con la utilización de un objeto de su
pertenencia por sus dependientes, representantes o por personas autorizadas
(sentencia de 14 de octubre de 2.002).
En consecuencia, cabría apreciar responsabilidad civil subsidiaria del
propietario del arma, tanto en el supuesto de que se estimase acreditada la
vulneración de la norma reglamentaria que ordena la adopción de medidas
para su custodia (art.120.3º) como en el supuesto de que constase igualmente
acreditado que el condenado estaba autorizado por su hermano para el uso de
la misma...”». (F.J.6º).
Quiebra fraudulenta. El hecho de que la quiebra se haya dejado sin efecto

no exime de responsabilidad civil.
«...” El artículo 116 del Código Penal de 1.995 dispone que toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del
hecho se derivaren daños o perjuicios, y el art 109 que la ejecución de un
hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos
previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En
consecuencia, estando acreditado el perjuicio y no habiéndose renunciado por
los perjudicados a su reparación, el responsable penal debe ser condenado a
indemnizar el daño ocasionado.
337
El art 260.3º dispone que el importe de la responsabilidad civil derivada de
los delitos definidos en su párrafo primero deberá incorporarse, en su caso, a la
masa. La expresión, en su caso, indica que esta incorporación se producirá
cuando sea procedente y posible, por lo que el hecho de que la quiebra se
haya dejado sin efecto no exime de la responsabilidad civil, como
erróneamente estima el Tribunal de instancia.
Máxime cuando el sobreseimiento de la quiebra constituye, precisamente,
una consecuencia del delito, como sucede en este caso, al haber dejado el
condenado a la empresa quebrada sin activo alguno que pudiese ser objeto de
ejecución.
En consecuencia, el condenado penalmente debe ser obligado a retornar a
la empresa que fue declarada en quiebra la cantidad ilegalmente dispuesta,
poniendo dicha cantidad a disposición del Juzgado competente para el
conocimiento del procedimiento de quiebra, con el fin de que éste comunique a
los acreedores la existencia de bienes a los efectos que se estimen civilmente
procedentes...”». (F.J. 2º).
Receptación civil del art. 122 del C.P. sin responsabilidad penal.

«No cabe condena penal, pero sí aplicar al caso el citado art. 122 que exige los
requisitos siguientes:
1º. Que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, como
aquí hizo Pedro que gastó para sí los tres millones de pesetas que habían
quedado en su cuenta bancaria, tras haber sacado cinco del total de ocho que
su hermano le había proporcionado.
2º. Que no sea condenado por haber participado en un delito a título de
autor o de cómplice. La condena como responsable penal origina la aplicación
del art. 116 CP, no la de este art. 122. La expresión "hubiere participado de los
efectos de un delito o falta" utilizada en este art. 122 se refiere a un mero
aprovechamiento civil (o penal no castigado).
3º. Tal participación a efecto de aprovechamiento civil ha de tener como
causa un título lucrativo, no un título oneroso. En el caso presente, sin
contraprestación alguna, Pedro ingresó en su cuenta esos ocho millones de
pesetas de los que luego sólo quedaron tres, de los que en definitiva se
benefició.
Concurriendo tales requisitos, no se produce una obligación de
indemnización como si fuera responsable penal, la del citado art. 116, sino otra
diferente e independiente: la restitución de la cosa objeto del delito o falta, o el
resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.
Véanse las sentencias de esta de 9.3.74, 5.12.80, 20.3.93, 21.12.99 y
14.6.2002, entre otras». (F.J. 5º)
338
Subsidiaria de la Junta de Galicia: no concurre.

<<...” Este precepto dispone que “son también responsables civilmente,

en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º. Las personas naturales o
jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de
los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o
de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de
policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho
punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha
infracción”.
Los requisitos que se desprenden de la anterior disposición en orden a la
declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado o de otras
Administraciones Públicas por la comisión de una infracción delictiva por
terceros, según ha señalado esta Sala (STS 860/2003, de 13 de junio), son los
siguientes: 1. Que se cometan en un establecimiento del que sean titulares o
se hallen sometidos al control del Estado y demás Organismos públicos. 2. Que
sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido los
reglamentos de policía o demás disposiciones de la autoridad, relacionados
con el hecho punible. 3. Que sin dicha infracción el tercero no hubiera cometido
el delito. Ha de ser pues, la infracción reglamentaria causalmente influyente en
el delito cuyos daños se tratan de resarcir.
Es cierto, como se dice en la sentencia impugnada, que el Real Decreto
2166/1994, de 4 de noviembre, transfirió a la Junta de Galicia “...las funciones y
servicios que, dentro del territorio de la Comunidad Autónoma desempeña la
Administración del Estado para la provisión de los medios materiales y
económicos necesarios para el funcionamiento de la Administración de Justicia,
incluidos los Juzgados de Paz”, comprendiéndose dentro de estas funciones,
entre otras, la adquisición y gestión de patrimonio mobiliario, inmobiliario y
enseres para los órganos judiciales con sede en Galicia, y la preparación,
elaboración y ejecución de los programas de reparación y conservación de los
edificios judiciales y su inspección en Galicia. Esta disposición constituyó a la
Junta de Galicia en la obligación de aportar a la Administración de Justicia los
edificios necesarios, con las características y calidades imprescindibles para un
correcto funcionamiento, de manera que se pudieran cumplir adecuadamente
las previsiones contenidas en las leyes procesales, y en lo que nos interesa
aquí, concretamente, deberían estar provistos de lugares adecuados para la
estancia y custodia de detenidos y presos, así como para la permanencia de
los testigos en lugar a propósito, tal como está previsto en el artículo 704 de la
LECrim, así como cualquier otra que resulte necesaria conforme a lo previsto
en la ley. En particular, su obligación alcanzaría a aportar lo que resulte
adecuado en lo que a materiales o enseres se refiere, según el estado de la
técnica, para prever las posibles contingencias relacionadas con la seguridad,
en el desarrollo de las funciones relacionadas con la Administración de Justicia,
que no es preciso ni adecuado enumerar aquí.
Sin embargo, no le corresponde a la Junta de Galicia la competencia
relacionada con los cuerpos responsables de las funciones relacionadas con la
339
seguridad, pues como se desprende de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, para esta función resultan competentes las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad de Estado, como efectivamente ocurría en el caso actual, en que
estaba encomendada a la Guardia Civil.
Se dice en la sentencia impugnada, que el edificio “...carecía de
cualquier instalación o dispositivo de seguridad tales como pórticos de
detección, cámaras u otro adecuado” (...) “facilitando la función de vigilancia de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Sin embargo, como bien dice
el Ministerio Fiscal, no se precisa qué mecanismos cuya instalación hubiera
omitido la Junta de Galicia hubieran evitado la comisión del delito u hubieran
permitido a las Fuerzas encargadas de la vigilancia personal evitarlo mediante
su actuación. Pues la introducción en el edificio de la Audiencia de un bote de
ácido sulfúrico, utilizado como instrumento de la agresión no hubiera sido
detectada por un pórtico detector de metales, ni tampoco por las cámaras que
eventualmente pudieran haber sido instaladas, ni tampoco parece resultar de
las características de los hechos que éstos hubieran resultado dificultados de
alguna forma por la observación que, a través de dichas cámaras, se hubiera
podido hacer con anterioridad de la acusada o de la víctima, que por otra parte,
especialmente la primera, estaban a la vista de los agentes de la Guardia Civil
presentes en el lugar en funciones de vigilancia y seguridad. Así resulta del
hecho probado, en el que se declara que la acusada sorteó la presencia de la
pareja de la Guardia Civil, “que se hallaba en la planta primera en funciones de
vigilancia del edificio público”.
Por otra parte, el hecho tiene lugar en el rellano de las escaleras que
conducían a la primera planta, de manera que tampoco lo hubiera evitado o
dificultado la existencia de un lugar adecuado para la permanencia de los
testigos, cuya inexistencia por otro lado no consta acreditada.
En definitiva, no se aprecia que la omisión imputable a la Junta de Galicia en
cuanto a la dotación de medios materiales adecuados para facilitar las
funciones de vigilancia y seguridad encomendadas a las Fuerzas de Seguridad
del Estado en el edificio de la Audiencia Provincial haya operado de manera
influyente en relación con la comisión del delito imputado a la acusada, de
modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción, como exige el
artículo 120.3º del Código Penal, por lo que no resulta procedente declarar su
responsabilidad civil subsidiaria...”>>. (F.J. 5º)
Subsidiaria del Estado. Apropiación indebida.

«La posición del Abogado del Estado se basa, más en la naturaleza del hecho
delictivo aplicado por la sentencia recurrida, que, en el la mas o menos correcta
aplicación del articulo 22 del Código Penal de 1973, que había sido entendido,
por toda la doctrina jurisprudencial, como regulador de un supuesto de
responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por
funcionarios, agentes o personal contratado, cuando concurriera la culpa
340
tradicional (in eligiendo o in vigilando), extendiéndose incluso a la
responsabilidad civil cuasiobjetiva, derivada de su posición de garante o de
simple creador del riesgo ocasionado.
2.- La modificación introducida por el Código de 1995, al regular la
responsabilidad Civil subsidiaria del Estado, de manera específica en el artículo
121 en relación con el 120.3 del mismo texto legal, no ha variado
sustancialmente la doctrina tradicional, anteriormente expuesta.
El artículo 121, exige distinguir entre el funcionamiento anormal del
servicio público, que es producto de un comportamiento delictivo de personas
subordinadas a la Administración o de otros funcionamientos anormales, que
tengan orígenes distintos. En el caso presente, nos encontramos ante la
existencia de una relación funcionarial entre el autor y la Administración de
Justicia, la producción del resultado en el ámbito de la competencia funcional
del autor y la posibilidad de la imputación directa del daño, al funcionamiento
anormal del deber de vigilancia que debió ejercitarse.
3.- Esta cuestión fue suscitada en la Junta General celebrada el día 26
de Mayo de 2000 y se llegó a la conclusión, mayoritaria, de que el art. 121
vigente, no ha modificado la jurisprudencia de esta Sala en relación con la
responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas, que es
encuadrable jurídicamente en el art. 120.3 del Código Penal. La única
matización introducida, es la relativa a que el artículo 121, será aplicable
cuando exista, como sucede en el caso presente, efectivamente un funcionario
público encausado como autor, presuntamente responsable de un ilícito penal
que puede ser derivado, en su aspecto de responsabilidad civil subsidiaria, al
Estado. Por el contrario el art. 120.3 contempla los casos de funcionamiento
anormal de la Administración, sin declaración directa de responsabilidad penal,
a persona de su círculo de actuación o dentro de su ámbito de competencia
espacial.
En el caso presente, resulta indiferente que el delito haya sido calificado
como de apropiación indebida, y descartando la malversación de caudales
públicos, ya que el autor es un funcionario público que se prevalió de su
condición, para disponer de unos fondos, que estaban bajo su custodia en la
cuenta de consignaciones y que pudo realizar esta actividad ante la falta de
vigilancia por parte de la Administración de la que dependía». (F.J. 7º)
Subsidiaria del Estado. En general.

«Ha denunciado infracción de ley, del art. 121 Cpenal, ya que la condena es
por falta y este texto no prevé indemnización más que en el supuesto de daños
causados por los responsables de “delitos dolosos o culposos”.
Es cierto que el precepto de referencia, aisladamente considerado, se
pronuncia en el sentido que señala el recurrente. Pero, en línea de principio,
también lo es que la interpretación del sentido de un precepto debe hacerse en
el contexto normativo en el que aparece inscrito por el legislador y llevarse a
341
cabo con criterio racional. Y en este caso, no puede ser más obvio que la
expresión “delitos” ha sido tomada en la acepción de infracciones penales,
como se infiere, por lo demás, de lo que dice el art. 108 del propio texto legal,
con el que se abre el Título V del Libro I del mismo: “La ejecución de un hecho
descrito por la ley como delito o falta, obliga a reparar”.
En consecuencia, leída la primera norma del modo que impone la
segunda citada y según el estándar interpretativo elemental de que no existe
razón alguna de derecho y menos de justicia para que los responsables civiles
subsidiarios en el caso de condena por faltas reciban el trato privilegiado que
se reclama para el Estado por el recurrente, sólo puede concluirse como lo
hace la sentencia de instancia, que es, además, el sentido en que -como no
podía ser de otro modo- ha resuelto este tribunal, según resulta de
jurisprudencia que en la misma se cita». (F.J. 1º)
Subsidiaria del Estado. Preso que delinque estando en libertad

provisional.

Ponente: Soriano Soriano
«Los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen el acreditamento de la

actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el
delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario
(empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.
Habría que debatir y precisar la influencia y causalidad entre la actuación de
la Magistrada-Juez del Juzgado de Alcobendas, en particular, su intervención
profesional y decisiones judiciales adoptadas, falta de impulso procesal,
dilaciones injustificadas, etc. con repercusión en la comisión del posterior delito,
aspectos controvertidos que no se acomodan al trámite procedimental penal ni
a las previsiones del art. 120-4 C.P.
Del mismo modo habría que examinar el grado de control que es pertinente
ejercer sobre una persona que se halla en libertad condicional y las medidas
posibles a adoptar, así como la repercusión, que de haberlas adoptado,
hubieran tenido en la comisión del hecho, evitando o dilatando su ejecución.
Téngase presente que el hecho delictivo se cometió a primeras horas de la
madrugada, la preparación del delito se realizó a través del teléfono (las
medidas de control penitenciario no alcanzan a la injerencia en la intimidad) y
tampoco la víctima (engañada) podía preveer que la cita a la que fue
convocada tuviera ese fatal desenlace. Es evidente que tales aspectos,
necesarios para responsabilizar al Estado, sólo pueden ser objeto de un
proceso "ad hoc", sin que quepa dilucidarlos en el proceso penal, que,
insistimos, sólo atiende a la comisión constatada de un delito, al ámbito de la
actividad en el que se comete y la dependencia del delincuente a la empresa o
entidad por cuya cuenta o en beneficio de la cual se desarrolla esa actividad.
Los perjudicados, ante una posible insolvencia del responsable civil directo o
ante la inexistencia o insuficiencia de una reparación civil, prevista legalmente
para víctimas de delitos violentos (Ley 35/1995 de 11 de diciembre), deberán
tener reservadas y expeditas las demás vías procesales, que permitan a los
342
familiares de la víctima resarcirse de las indemnizaciones que les
correspondan.» (F.J. 6º)
Subsidiaria del Obispado.

<<...” Aunque la Sala sentenciadora debió concretar cuál fue el precepto

aplicado, si el número tercero o el cuarto, de mencionado art. 120 del Código
penal, es lo cierto que la responsabilidad civil subsidiaria del correspondiente
Obispado al que pertenecía el sacerdote (párroco) condenado, debe derivarse
el número tercero, pues el cuarto se refiere a las personas jurídicas o jurídicas
dedicadas a cualquier género de industria o comercio, y no resulta incardinable,
desde luego, la actividad pastoral de la Iglesia en tal género de comercio o
industria de modo alguno, por flexible que pudiéramos interpretar el término
“servicio religioso” que ha sido sugerido por alguna de las partes acusadoras,
como también incluible en tal precepto.
El número tercero de mencionado artículo 120 del Código penal, predica
la responsabilidad civil subsidiaria de “las personas naturales o jurídicas, en los
casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean
titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus
dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las
disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible
cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción”.
La responsabilidad civil subsidiaria que se regula en el número 3º del
actual Código Penal, condiciona el surgimiento de tal responsabilidad para
personas naturales o jurídicas a: 1º) que sean titulares de los establecimientos
en los que los delitos o faltas se cometan.; 2º) que las personas que las dirijan
o administren o sus dependientes o empleados hayan infringido reglamentos
de policía o, disposiciones de la autoridad. También los términos que aquí se
utilizan son de la mayor amplitud en el sentido de definir las personas que
tengan la capacidad de determinar el surgimiento de la responsabilidad civil
que son tanto las que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan
otras tareas subordinadas como dependientes o empleados. La infracción
podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas
pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía,
entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y
concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad –en sentido
de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones; y 3º)
esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que
tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no
se hubiera producido. Si la definición de las personas que pueden ser
civilmente responsables y de los establecimientos de que sean titulares son
amplias, así como la enumeración de las que pueden con su acción u omisión
determinar el surgimiento de la responsabilidad, la referencia a los reglamentos
de policía y a las disposiciones de la autoridad se restringen a aquellas cuya
343
infracción esté relacionada causalmente con la ocurrencia del hecho punible.
Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria
la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado mediante una
conducta infractora de normas (Sentencia 1308/2002, de 13 de julio).
La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la
medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los
establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes
en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto
su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios
físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de
autoridad que estén relacionadas causalmente con su misma comisión, al
punto que propician la misma. Pero obsérvese que el precepto no residencia
únicamente en los titulares de tales establecimientos (o que los dirijan o
administren) tal infracción reglamentaria, sino también en los mismos
dependientes o empleados. Por lo demás, continúan vigentes los tradicionales
criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad
civil subsidiaria, que se fundamentan en la “culpa in eligendo” y en la “culpa in
vigilando”, como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos
movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en
derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta,
aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía
procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las
víctimas.
De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con
criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal
estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos
penales (no así en otros sistemas europeos).
Por último, hemos de salir al paso de la objeción formal esgrimida por el
recurrente, acerca de que la propia parroquia servida por el acusado contaba
con personalidad jurídica independiente del Obispado condenado civilmente,
porque ésta no es la óptica del problema. Aunque así lo pudiéramos afirmar,
con la Sentencia de esta Sala (414/2002, de 11 de marzo), y de conformidad
con el contenido del Acuerdo de 3 de enero de 1979, ratificado por Instrumento
de 4 diciembre 1979 (Acuerdo con la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos), lo
relevante no es tal personalidad jurídica, sino la responsabilidad civil subsidiaria
que corresponde, en su caso, al Obispado recurrente, por el hecho de la
comisión de los delitos en lugares de su titularidad y por infracción de normas
de control tanto de su esfera jurídica, como de sus propios “dependientes o
empleados”, en la terminología legal. Si se radica en tales extremos el
fundamento de su responsabilidad civil subsidiaria, el argumento de que la
parroquia, en sí misma considerada, tiene o no, propia personalidad jurídica, se
encuentra fuera del debate. Lo trascendente será, en su caso, que tal Obispado
tenga dicha personalidad jurídica, como aptitud para soportar un
pronunciamiento civil condenatorio, una vez cumplidos los demás requisitos. Y
en este sentido, conviene recordar el contenido del canon 373 del Código de
Derecho Canónico, suficientemente expresivo al respecto: “corresponde tan
sólo a la suprema autoridad el erigir Iglesias particulares, las cuales una vez
que han sido legítimamente erigidas, gozan en virtud del derecho mismo de
personalidad jurídica”. La Iglesia particular se identifica con la Diócesis, en el
344
canon 369, a cuyo frente se encuentra el Obispo, dividiéndose ordinariamente
en parroquias (canon 374), a cargo de un cura pastoral o párroco.
Es también claro que a todo clérigo se le exige guardar la debida
prudencia en su actuar para no ser causa de “escándalo” entre sus fieles
(canon 277, &2), y especialmente a los párrocos, como en el caso enjuiciado
corresponde al acusado Edelmiro Rial Fernández, pues para que “alguien sea
designado para el oficio de párroco, es necesario que conste con certeza su
idoneidad según el modo establecido por el Obispo diocesano” (canon 521 &3),
cuya provisión corresponde a dicha autoridad diocesana (canon 523) que
tendrá en cuenta su idoneidad (canon 524), siendo de especial relevancia para
lo que aquí enjuiciamos sus obligaciones con los niños y jóvenes, tal y como se
dispone en el canon 528: “... debe procurar de manera particular la formación
católica de los niños y de los jóvenes...”
En relación con las facultades de control del Obispado, son muy amplias
en el Código de Derecho Canónico, concebido como la máxima autoridad del
Ordinario en su Diócesis. Así resulta de los cánones 376, 381 (se le confiere
toda la potestad ordinaria), 391 (el ejercicio de potestad ejecutiva) y el control
de actos de vigilancia (canon 392 &2), estando el párroco bajo la autoridad del
Obispo diocesano (canon 515 &1), el que deberá velar porque la cualidades del
mismo se correspondan a lo dispuesto en el canon 521 &3 (idoneidad), y 524:
“el Obispo diocesano debe encomendar la parroquia que haya quedado
vacante a aquel que, ponderadas todas las circunstancias, considere idóneo
para desempeñar en ella la cura parroquial, dejando de lado cualquier acepción
de personas; para juzgar sobre la idoneidad, oiga al arcipreste y realice las
investigaciones oportunas, pidiendo parecer, si el caso lo aconseja, a algunos
presbíteros y fieles laicos”. En consecuencia, la provisión del párroco
corresponde al Obispo diocesano (canon 523), quien lo puede remover por
causa de incapacidad (cc. 538 y 539).
En conclusión: la actuación del acusado debió ser vigilada por tal
Obispado. No puede alegarse el caso resuelto en la Sentencia de esta Sala
(414/2002, de 11 de marzo), pues no es traspolable al ahora enjuiciado, en
tanto la sociedad o corporación de la que se predicaba tal responsabilidad civil
subsidiaria dependía directamente de una parroquia, y no del Obispado, como
ocurre con la actuación del acusado en nuestro caso...”>>. (F.J. 17º)
Subsidiaria en virtud del art. 31.b) y 53 del RD 2816/82.

<<...” denuncian la indebida aplicación del art. 120.3 del Código penal,
que diseña la responsabilidad civil subsidiaria, con relación a lo dispuesto en
los arts. 51.d), 53 y concordantes del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto
(Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades
Recreativas).
El art. 51, b) de la norma invocada proclama la responsabilidad por los
daños que, en relación con la organización o como consecuencia de la
celebración del espectáculo o la realización de la actividad, se produzcan a los
345
que en él participen o lo presencien, o a otras personas, siempre que los
mismos les sean imputables por imprevisión, negligencia o incumplimiento de
las obligaciones establecidas en este Reglamento y sin que el aseguramiento
obligatorio de los mismos pueda excluir el carácter principal y solidario de su
responsabilidad. Y el artículo 53, que, en todos los espectáculos o actividades
recreativas en que puedan producirse concentraciones superiores a 100
personas, la Empresa deberá disponer de personal encargado de vigilancia, al
que encomendará el buen orden en el desarrollo del espectáculo...
... se censura la relación de causalidad entre la infracción reglamentaria
y lo acontecido, pero la falta de vigilancia, como operativo de seguridad, puede
entenderse comprendida en dicha relación, interpretado en sentido amplio
("buen orden en el desarrollo del espectáculo"), toda vez que, al contrario de lo
que se sostiene en el recurso, en esta materia, que es exclusivamente civil,
rigen los principios de cautela y prevención (en el caso, “culpa in vigilando”),
fuera de toda exigencia de taxatividad que se exige exclusivamente para la
interpretación de los tipos penales, no las consecuencias civiles de los
mismos...”>>. (F.J. 7º)
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA. Dependencia laboral.

«Con independencia de que fuese recepcionista, y lo cierto es que participó en

la agresión y como asalariado del recurrente y bajo su dependencia, es claro
que debe responder de conformidad con el párrafo 4º del art. 120 del Código
Penal ya que si bien en el marco de sus actividades como recepcionista no
está, obviamente, agredir a terceros, es claro que en el ámbito de esas
actuaciones con ocasión de ellas y en el escenario donde desarrolla el trabajo
--la agresión se produjo a pretexto de un aparcamiento de vehículos delante de
dos establecimientos del recurrente-- tuvo lugar la acción enjuiciada en que
intervinieron los asalariados del recurrente, uno como recepcionista y otro
como vigilante jurado». (F.J. 4º)
RESPONSABILIDAD PENAL. Imputación objetiva.
«No discute el recurrente que el acusado deba responder penalmente por el

resultado lesivo producido, con lo que implícitamente admite que los hechos
enjuiciados se inscriben en el ámbito de la teoría de la responsabilidad penal
por la imputación objetiva del resultado de la acción, según la cual se establece
la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta del agente ha
creado un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado producido ha sido
346
la concreción de dicho peligro, y, en el caso presente, no cabe duda de que
golpear el rostro de una persona constituye una acción que genera un riesgo
jurídicamente reprobable que se concreta en el resultado lesivo ocasionado,
vinculándose acción y resultado por una relación causal directa e inmediata
(véanse SS.T.S. de 29 de mayo de 1.999, 18 y 26 de febrero y 19 de octubre
de 2.000, entre otras)». (F.J. 2º)
REVELACIÓN DE SECRETOS. Art. 417.1º . Bien jurídico protegido. Tipo

básico.

<<...” Tiene declarado esta Sala –cfr. Sentencia 1191/1999, de 13 de

julio - que el bien jurídico protegido por la figura delictiva tipificada en el artículo
417.1 del Código Penal es, con carácter general, el buen funcionamiento de las
Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario
objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que
las integran, en tanto que la revelación de los secretos e informaciones no
divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la
Administración presta a los ciudadanos.
No se cuestiona que las informaciones indebidamenrte reveladas lo
fueron por funcionario público y que se hubieran obtenido en el ejercicio de sus
funciones, lo que se niega es la importancia de esas revelaciones afirmándose
que no pueden ser equiparadas a secretos ni la revelación haría que se viera
comprometida la objetividad e imparcialidad con la que debe actuar la
Administración y que su conducta, en este caso, no podría ir más allá de la
infracción administrativa.
Se ha aplicado el tipo básico previsto en el párrafo primero del número
1º del artículo 417 del Código Penal y no el subtipo agravado cuando resultare
grave daño para la causa pública o para tercero, y dicho tipo básico se extiende
a aquellas conductas típicas cuyas consecuencias aún siendo relevantes para
el interés de la Administración y para la causa pública no alcanzan la gravedad
requerida para el subtipo agravado, sirviendo así de puente entre el ilícito
administrativo y el repetido subtipo agravado.
Precisamente es la mayor o menor relevancia de la información revelada
la que se tendrá en cuenta, junto al principio de mínima intervención del
Derecho Penal, o "última ratio", para resolver la distinción del ilícito penal en
relación con el ilícito administrativo del hecho concreto enjuiciado.
En el supuesto que examinamos, el Tribunal sentenciador razona sobre
la concurrencia de cuantos elementos caracterizan esta figura delictiva, y en
concreto se refiere a que el daño generado al servicio público o al tercero ha
adquirido una cierta relevancia en cuanto se tratan de datos sensibles como
son las informaciones relativas a operaciones comerciales intracomunitarias de
diversas compañías mercantiles y satisfacción de tributos, información
reservada que lógicamente estaba destinada a informar a otras compañías
347
competidoras. Información que fue transmitida a terceros consumándose la
conducta delictiva...”>>. (F.J. 3º)
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS. Referencia al término “acceder”.

Uso de llaves falsas.

<<...” La Audiencia Provincial, en la sentencia impugnada, ha entendido

que no concurrió delito de robo con fuerza en las cosas, debido a que no hay
constancia de que el cajero del que se extrajo el dinero -tras de haber obtenido
la tarjeta magnética ejerciendo violencia sobre su dueño- estuviera situado en
un habitáculo que hubiera sido abierto, ni de que hubiese sido necesario abrir
alguna puerta o compuerta mediante el empleo de aquél instrumento.
El recurrente, citando jurisprudencia de esta sala, discrepa de tal criterio
y considera resuelta la cuestión aquí planteada, merced a la interpretación del
art. 237 en relación con el art. 239 in fine del Código Penal, que asimila “las
tarjetas magnéticas o perforadas” a las llaves, cuando se trata de delitos de
robo.
SEGUNDO.- El artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para
acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran.
Acceder procede del latín “accedere”, acercarse. Entre los significados del
término, según el DRAE, está “entrar en un lugar o pasar a él”. Acceso, por su
parte, significa “acción de llegar o acercarse” y también “entrada o paso”. A su
vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus
significados “tocar o alcanzar algo”. Relacionando la acción que describen
dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un
lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso
mediante la entrada física en el lugar Como la llegada a su interior, y por lo
tanto a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de un
mecanismo que resulte hábil para extraerlas.
La decisión cuestionada se apoya en que la tarjeta no fue usada “para
acceder al lugar donde se encontraba el dinero, sino que es el dinero el que
resultó expulsado al exterior de forma mecánica una vez accionado el número
secreto en el teclado”. De este modo, aquélla, no fue “utilizada como llave para
abrir el continente en cuyo interior se hallaba depositado el dinero. No concurre
así el supuesto legal de acceso al interior de un espacio cerrado, contingencia
que, con arreglo al principio de legalidad, desplaza la conducta enjuiciada fuera
de la norma punitiva” tomada en consideración.
TERCERO.- Al razonar así, centrándose de la manera en que lo hace en
la consideración del artículo 237 del Código Penal y en la formulación típica
“acceder a un lugar”, la sala de instancia no tiene en cuenta además las
prescripciones del artículo 239 y del 238 del mismo texto legal. En efecto, el
artículo 238 considera reos del delito de robo con fuerza, entre otros, a quienes
ejecuten el hecho sirviéndose de llaves falsas. El artículo 239, último párrafo,
asimila las tarjetas magnéticas a las llaves convencionales. Y el mismo artículo
238, en su número tercero considera fuerza típica el descubrimiento de las
348
claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo así, y
teniendo en cuenta los posibles significados del término “acceder” empleado en
el artículo 237, hay que entender que la propia ley penal prescribe que actuar
como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a
título de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o
accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante llave falsa, un
mecanismo que extraiga el contenido de aquél. De este modo, se da la
circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y
del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a
su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta
típica según los artículos 237, 238 y 239 del Código Penal.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala en STS nº 257/2000, de 18
de febrero y las que en ella se citan; STS nº 2016/2000, de 26 de diciembre y
STS nº 1313/2001, de 25 de junio...”>>. (F.J. 1º2º Y 3º)
ROBO CON INTIMIDACION. Instrumentos peligrosos. Doctrina.

«Del examen de los mismos se deduce, sin duda alguna, que el acusado actuó
utilizando "un revolver de la marca Llama, modelo comanche, del calibre 38
especial, que se encontraba inutilizado para disparar, según certificado emitido
por la intervención de Armas de la Guardia Civil, con una longitud de 23 cm. y
un peso de 981 gramos".
Si ello es así, por cuanto el Tribunal lo ha considerado probado, no se
puede admitir que tal objeto, que evidentemente no tiene la condición de arma
al estar inutilizada para el disparo, no tenga la condición de instrumento
peligroso por su contundencia y ello aceptando el propio razonamiento del
Tribunal de instancia, si bien para llegar a conclusión radicalmente opuesta.
Por tanto, estamos en presencia de un arma "inutilizada para disparar" -hecho
probado-, lo que por sí mismo es indicativo que en sus orígenes era
perfectamente hábil para su función propia -disparar-, pues de otra forma no
hubiera sido preciso inutilizar su mecanismo de disparo, y de aquí cabe concluir
que si bien no se ha determinado el material con que se fabricó, evidentemente
ha de ser un material lo suficientemente duro, consistente, como para poder
soportar los efectos del disparo, deducción ésta lógica, siguendo las máximas
del conocimiento y experiencia, unido a la propia identificación del objeto
"revolver marca Llama, modelo Comanche, calibre 38", que en modo alguno
supone interpretación contra reo.
Pero es que, además, estamos en presencia de un objeto peligroso por
su contundencia, nos los dice la propia sentencia en cuyos hechos probados se
recoge asimismo que tal objeto tiene una longitud de 23 cm. y un peso de 981
gramos; luego, con la especificación de tales características, igualmente
llegamos a la misma conclusión: el objeto utilizado -aún en el supuesto de que
no hubiera sido "un arma verdaderamente inutilizada", sino incluso un "revolver
de juguete"- tiene una consistencia lo suficientemente importante, casi un kilo
349
de peso, como para atribuirle la condición de peligroso, dado los efectos
dañinos que puede ocasionar en la integridad física de las personas, utilizado
para golpear como señala la propia sentencia.
El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde,
desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y
la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al
desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza
de armas como otros medios igualmente peligrosos.
El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a
completar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos
penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de
una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo
instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una
lesión. El que deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en
el delito de robo con intimidación, habrá que analizarlo desde la perspectiva del
bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física
en un delito de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser
disparados con la pistola tienen una capacidad lesiva considerable, incluso
mortal, que permiten su integación en el tipo que agrava el delito de robo con
intimidación.
El concepto de medio peligroso requiere su determinación
jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de
lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una
potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.
En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la
condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales,
acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la
intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes
que fueran "no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la
fundamenta" -sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero1988-
En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se
proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento
que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o
consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su
portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo
de una finalidad perseguida.
La más reciente jurisprudencia de esta Sala -sentencias del Tribunal
Supremo de 16 maro 1999 y 8 febrero 2000- nos indica que la agravación por
el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible
de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento
creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de
defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente
peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del
sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva
del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del
perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. - Además
de la citada, sentencias del Tribunal Supremo de 22 setiembre 1998, 12 y 22
abril 1999.
Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los
medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí
350
mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que
aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y
dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una
situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe
estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la
violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo
debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.
De acuerdo con tal doctrina, hemos integrado el presupuesto de la
agravación, arma o medio peligroso con botellas de cristal -sentencia del
Tribunal Supremo de 16 marzo 1999-, gas mostacilla -22 setiembre 1998-,
revolver simulado de estructura metálica compacta -sentencia Tribunal
Supremo de 12 abril 1999- etc.». (F. J. 1º 2)
TENENCIA ILICITA DE ARMAS. Animus Posidendi.

«...”Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de

armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, en la Sentencia
de 14 de junio de 1991, en un supuesto que guarda bastante semejanza con el
que ahora examinamos, declara que la doctrina científica y jurisprudencial
considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en
cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su
poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en
cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni
producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto
de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un
riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento
objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de
tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte
que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento
normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal acción del tipo la
disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino
apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se
exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el
arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su
disposición, pese a la prohibición de la norma. Aplicados los anteriores
conceptos al relato fáctico de la sentencia recurrida, con respecto a la tenencia
de la pistola, se plantea si concurrió también el elemento subjetivo o "animus
posidendi" propio e inseparable del dolo de la tenencia ilícita de armas. Dada la
inmediatez con la que es sorprendido y detenido -al salir de la casa donde
había realizado la sustracción-, su intención sobre la posesión y disposición del
arma queda difuminada y en cierto modo sometida a conjeturas y
equivocidades que no pueden ser interpretadas en contra del reo. Como dato
real que se desprende de las actuaciones nos encontramos con el
comportamiento del recurrente en el momento en que es detenido y que, según
351
el hecho probado, se produce sin ninguna violencia o enfrentamiento y sin que
se hiciese uso del arma tan efímeramente portada. De todo ello se desprende
que, pudiendo hacer uso del arma, no lo realiza por lo que debemos interpretar
esta conducta en sentido favorable al reo y descartar por tanto el "animus
posidendi", por lo que al faltar el elemento subjetivo y culpabilístico debemos
estimar el motivo.
La situación fáctica a la que se refiere la sentencia acabada de comentar
se semeja mucho a la que sucedió en el hecho objeto del presente recurso,
incluido el no uso del arma, por parte del ahora recurrente. Así las cosas, no
existen elementos que permitan construir el elemento subjetivo o “animus
posidendi” del arma que guardaba en una caja acababa de recoger del
vehículo de otro de los coacusados, sin que se haya acreditado ninguna otra
relación con dicha arma...”». (F.J.2º).
Armas prohibidas.

<<...” Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., en el quinto de los motivos,

censuran la indebida aplicación del art. 563 C.P. al considerar la sentencia
arma prohibida la "defensa eléctrica marca Electrochoc power 2000", siendo
así que el referido objeto no tiene tal condición.
El concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance,
acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones
reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de
armas. Nos estamos refiriendo al Real-Decreto nº 137 de 29 de enero de 1993.
La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para
salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación (lex certa) con
la consiguiente infracción del principio de legalidad. Los requisitos que ha
venido exigiendo el Tribunal Constitucional, se resumen en los siguientes:
Que el reenvio normativo sea expreso y esté justificado en razón a la
naturaleza del bien jurídico protegido.
b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo
esencial de la prohibición.
c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé
suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la
que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función
de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación
penalmente castigada
En nuestro caso, se cumplen las exigencias referidas, con la remisión
del art. 563 C.P. a los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas de 1993.
El recurrente cita jurisprudencia de esta Sala, en la que pretende hallar
una interpretación que parece excluir de la remisión normativa al art. 5,
quedando reducidas las armas prohibidas a las contenidas en el art. 4 del
Reglamento a cuyo precepto debe entenderse referida la complementación
exigida por el art. 563 C.P., con las matizaciones sobre la inconstitucionalidad
352
de la claúsula final del apartado f), , que no superaría el filtro a que nos
acabamos de referir y precisamente por la amplitud e incorrección de la
expresión "cualesquira otros instrumentos especialmente peligrosos para la
integridad física de las personas". La línea jurisprudencial sentada por esta
Sala (véase SS.TS. nº 74 de 22 de enero de 2001; nº 163 de 9 de febrero de
2001; nº 876 de 18 de mayo de 2001 y nº 369 de 15 de marzo de 2003, entre
otras) no excluye de forma expresa la relación de armas contenida en el art. 5º.
Nadie dudaría del carácter de arma prohibida que se atribuye a "las
armas de fuego largas de cañones recortados" a que se contrae el apartado g)
del mentado artículo 5º del Reglamento de armas.
Lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas
resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por
la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas
en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse "de acuerdo con lo que
dispongan las respectivas normas reglamentarias", como preceptúa en su
apartado primero.
No obstante, la condición de prohibido del instrumento poseído por los
procesados viene impuesto desde perspectivas hermeneúticas formales y
materiales.
Desde el punto de vista formal, la remisión a las armas prohibidas, sin
mayores precisiones, nos conduce a la Sección 4ª del Capítulo preliminar del
Reglamento intitulado "Armas prohibidas", en el que se establece una relación
de los que se consideran tales en los arts. 4º y 5º, que son los integrantes de
tal sección.
Ambos preceptos se introducen a través de conductas nucleares
similares: "Se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad,
compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas y sus imitaciones".
Por su parte el art. 5 nos dice: "Queda prohibida la publicidad,
compraventa, tenencia y uso....." y en el apartado c) se mencionan a las
"defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares".
Únicamente habría que estar a lo que dispongan las respectivas normas
reglamentarias y respecto a dichas defensas eléctricas no se autoriza el uso o
tenencia de las mismas, a cualquier persona.
Desde el punto de vista material, el instrumento intervenido lleva
implícita una acusada peligrosidad en su uso ofensivo o defensivo, dada la
virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad corporal de
terceros.
El informe pericial contenido en el folio 267 manifiesta que "se trata de
objeto que emite pequeñas descargas eléctricas de entre 35 y 50 mil voltios ,
siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con
descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar pérdida de
equilibrio".
En conclusión, la "defensa eléctrica marca Electrochoc power 2000", por
su inclusión en el art. 5 del Reglamento de armas, no apareciendo permitido su
uso a cualquier persona en las disposiciones administrativas que desarrollan tal
Reglamento y a la vista de la peligrosidad y riesgo que supone para el bien
jurídico protegido, debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 del
C.Penal.
Ningún error subsuntivo se ha producido....”>>. (F.J. 5º)
353
Armas prohibidas. Navaja automática.

«…En este sentido, aún cuando conocemos la pendencia de cuestión de

constitucionalidad, al respecto, ante el Tribunal Constitucional, no hemos de
olvidar que esta misma Sala se ha pronunciado ya, en reiteradas ocasiones,
sobre la materia, afirmando la correcta aplicación del complemento que
supone, para el tipo penal descrito en el artículo 563 del Código Penal, de la
Sección Cuarta del Capítulo Preliminar del Reglamento de armas de 29 de
Enero de 1993 (SSTS de 1 de Junio de 1999, 20 de Diciembre de 2000 o 23 de
Julio de 2001, entre otras).
Si bien se vienen estableciendo tres requisitos para esa aplicación: a) en
primer lugar, el que tiene que darse una situación objetiva de riesgo, en la
posesión del arma blanca, para distinguirla de su sola tenencia a meros efectos
de uso doméstico (SsTS de 6 de Noviembre de 1998 y 20 de Diciembre de
2001, por ejemplo); b) además, la imposibilidad de aplicación, a efectos
penales, de la interpretación analógica y extensiva, acerca de lo que ha de
entenderse como “arma prohibida”, prevista en el apartado h), in fine, del
artículo 4 del referido Reglamento SsTS de 24 de Diciembre de 1998 y 28 de
Octubre de 1999); y c), de otra parte, el cumplimiento de las exigencias propias
de toda norma penal en blanco.
(…)
4.- La propia norma de referencia, es decir, el Reglamento de Armas
citado, nos da pie para llegar a una conclusión, que elimine cualquier vestigio
de inconstitucionalidad, a través de la infracción del principio de
proporcionalidad.
El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas
que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como
infracción muy grave, el "uso de armas de fuego prohibidas" con lo que, de una
manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la
consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no
sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas
de las características de la que es objeto de este recurso (machete de 23
centímetros de hoja).
La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del
derecho penal, nos lleva a la conclusión de que, por un lado no se puede
establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de
una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el
artículo 564, y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de
armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas
actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un
tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que
se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro,
no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.
354
5.- En esta misma línea jurisprudencial una sentencia de esta Sala de 28
de octubre de 1999 ha estimado que el Reglamento de Armas y más
concretamente el artículo 4.1, presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que
choca con uno de los principios básicos del derecho penal como es el de
certeza, que a su vez es una condición indispensable para mantener el
principio de seguridad jurídica.
De igual manera la sentencia de 6 de noviembre de 1998 sostiene con
claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace
referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas, debe ser
restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen
peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación
objetiva de riesgo.
De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del
Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere
el artículo 563 del Código Penal, sólo es integrable, tratándose de armas que
no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una
traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos
públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o,
utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a
personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la
simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f y h, podrán
colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código
Penal.”
A la vista de la anterior doctrina, ha de afirmarse que la posesión, como
en el caso presente, de una “navaja automática”, expresamente contemplada
en el meritado artículo 4 del Reglamento de armas y la evidencia de la
situación de riesgo que la misma supone, en tanto que llegó a ser exhibida en
el enfrentamiento habido entre el recurrente y los agentes de la autoridad, hace
que pueda afirmarse, sin lugar a la duda, que nos hallamos ante la comisión del
delito de Tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del
vigente Código Penal». (F.J. 2º)
Circunstancias agravantes.

<<...” La doctrina de esta Sala en relación a las agravaciones previstas

en el artículo 564.2 del Código Penal ha establecido que el dolo del autor debe
abarcar los aspectos fácticos en los que se apoyan tales agravaciones
específicas, de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la
participación directa del acusado en las acciones de borrado de la identificación
del arma o de introducción en territorio nacional, deben constar expresamente
datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente, el
conocimiento de dichos elementos por parte del acusado y su aceptación de
esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma.
355
En la sentencia impugnada no se dice nada acerca de que el acusado
hubiera intervenido de alguna forma en el borrado de los números de serie de
las armas que poseía o que al menos conociera esa circunstancia, ni tampoco
acerca de su participación o conocimiento sobre el hecho de su introducción
ilegal en territorio español. Tampoco se aportan elementos fácticos que
permitieran deducir la existencia de ese conocimiento. Por lo tanto, no es
posible afirmar que tales aspectos estuvieran cubiertos por el dolo del autor, de
manera que no resulta procedente la apreciación de las citadas
agravaciones...”>>. (F.J. 1º)
Tipo privilegiado.

<<...” Está formalizado a través de un único motivo, el que por la vía del
error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado
el art. 565 del Código Penal.
Se postula la aplicación del tipo privilegiado de dicho artículo que
permite al Tribunal rebajar en un grado las penas, en atención a "....las
circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de
usar las armas con fines ilícitos....".
Tal artículo tiene su antecedente en el art. 256 del Código Penal de
1973, sin embargo, existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en
el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de
la amplitud atenuatoria que tenía en el Código precedente. En efecto la severa
limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble
aspecto:
En cuanto a su ámbito de actuación porque ahora el tipo privilegiado se
limita sólo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al
delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos
563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a
todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de
depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluido como se
ha visto.b) La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación.
En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social
del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima,
o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que
ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar
las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que
práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el
supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible
utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en
cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de
intención de utilizar ilegítimamente el arma.
En todo caso, es clara la intención del vigente Código de restringir tal
capacidad de atenuación de la pena a los supuestos del delito de tenencia
ilícita de armas, criterio al que se llega, fácilmente, y sin necesidad de
356
complejas labores interpretativas, de la simple lectura del texto. Se alega que
ello podría lesionar el principio de proporcionalidad. No lo estimamos así,
porque en el texto legal existe una cuidada graduación in crescendo en relación
a los delitos de tenencia de armas de fuego, así el art. 564-1º define el tipo
básico que sanciona con pena de uno a dos años o de seis meses a un año
según sean armas cortas o largas; el art. 564-2º describe el subtipo agravado
de ambas figuras; el art. 563, de nueva planta y sin precedente, describe las
armas prohibidas a las que asigna pena de uno a tres años, y el art. 566
describe y sanciona el depósito de armas y municiones y asimilados fijando
una pena para el tipo básico de tres a cinco años los que cooperan a su
formación, y de cinco a diez años a los promotores. Como se observa, existe
una graduación punitiva en proporción a la creciente gravedad del delito
descrito.
Por otro lado, es claro que --además-- tampoco concurren las
circunstancias de atenuación que exige dicho artículo que se comenta, en la
medida que el recurrente vendió el Cetme con munición al otro condenado,
acción que patentiza un total desinterés por el uso ilícito que pudiera darse a tal
arma, lo que resulta incompatible con las previsiones de dicho artículo.
Con lo dicho hasta aquí cabría concluir con la desestimación del motivo,
y con él, del recurso formalizado...”>>. (F.J.2º)
TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS. Pistola de aire comprimido.

«La Audiencia integra el concepto de arma prohibida del artículo 563 C.P.,
norma evidentemente en blanco, remitiéndose al artículo 4º, apartados g) y h)
del Real Decreto 137/93, de 29/01, que aprueba el Reglamento de Armas. Sin
embargo, en dichos apartados no se expresa que las armas poseídas por los
acusados, que se describen como pistola de aire comprimido tipo "Soft Air" de
calibre de 6 mm. apta para disparar bolas de plástico de 6 mm. de diámetro
mediante aire comprimido, sean prohibidas. El apartado g) concretamente se
refiere a las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas,
combinadas con armas blancas, dualidad que no es el caso. El apartado h),
además de expresar concretamente otra serie de medios o instrumentos,
contiene una última cláusula referida a cualesquiera otros instrumentos
especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. El resultado
de ello es que la inclusión del arma descrita en esta última cláusula infringe el
principio de legalidad penal, por cuanto no puede entenderse que se dé uno de
sus requisitos que es el de la "lex certa". Así lo ha entendido la Jurisprudencia
de esta Sala cuando ha señalado que para que sea válida la norma en virtud
de la cual la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre
totalmente prevista en ella, debiendo acudirse para ello a otra norma distinta,
deben darse los siguientes requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso
y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido; b) que la
norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la
prohibición; y c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé
357
la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la
que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función
de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación
penalmente castigada (S.T.S. de 28/10/99). Habiendo también señalado la
S.T.S. de 21/12/98 que la indeterminación analógica de la norma administrativa
impide aplicar los casos de armas prohibidas más que a los supuestos
concretos establecidos en el Reglamento de Armas, sin posibilidad de
interpretaciones extensivas ("contra reo"), siendo patente la inseguridad jurídica
consecuencia de aquélla indeterminación». (F.J. 4º)
TENTATIVA. Inicio de la ejecución del delito.

Ponente: Sr. Puerta Luís
«Este Tribunal ha tenido que pronunciarse reiteradamente sobre la cuestión

aquí planteada –la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y los
actos ya ejecutivos del delito-, habiendo declarado a este respecto que “han de
considerarse actualmente actos ejecutivos (...) aquellos que suponen ya una
puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no
constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre
que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y
finalístico con ella” (v. sª núm. 1791/1999, de 20 de diciembre); que, tratándose
de un delito de incendio, “la tentativa no requiere que el fuego se haya iniciado,
sino la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación
del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico
protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos
exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida,
que no se llega a alcanzar por causas independientes de la voluntad del autor”.
(v. sª núm. 1895/2000, de 11 de diciembre); que, “para que podamos decir que
la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los
siguientes requisitos (...): 1º. Que haya univocidad, es decir, que tales actos
exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir. 2º.
Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan
del autor, habría de suponer la consumación del delito. 3º. Y este es el criterio
que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de
ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio
sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir,
que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es
entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico
protegido en la norma penal ..” (v. sª núm. 1086/2001, de 8 de junio); que, en
relación con un delito contra la fauna, al tratar de determinar si la posesión por
persona que profesionalmente se dedica a la cría de aves rapaces tiene o no
relevancia penal desde el punto de vista de la fase ya externa de la ejecución
del delito o si por el contrario dicha posesión es inocua a estos efectos, declara
que la “tentativa” “supone ya pasar de la fase preparatoria a la de ejecución,
pues como señala el artículo 16.1 C.P., hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
358
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o
total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del
agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un
desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios la
regla general es la de su impunidad, cuando se ha pasado ya a la fase
ejecutiva del delito el principio que opera es el de la punición de la tentativa con
las excepciones señaladas en el artículo 15 C.P.” (v. sª núm. 2227/2001, de 29
de noviembre)». (F.J. 2º)
TENTATIVA INIDONEA. Punibilidad.

Sentencia nº:. 1060/2003 de fecha 21/07/2003
«...” En relación con la punición en el nuevo Código Penal de la

denominada tentativa inidónea ha de comenzarse señalando que esta
denominación no responde en la doctrina a un concepto unívoco, pues según
se acoja una denominación subjetivista, objetivista o mixta la amplitud de los
supuestos incluidos en el correspondiente concepto de tentativa inidónea varía
sustancialmente. En consecuencia la cuestión de si el nuevo Código Penal
sanciona la tentativa inidónea, en abstracto, no puede responderse de un
modo unívoco, en la medida que este concepto y los supuestos en él incluidos
carecen de una suficiente y consensuada precisión doctrinal. Lo que debe
definirse con precisión es el ámbito de la tentativa punible en el nuevo Código
Penal. Y, en este sentido, esta Sala ya ha manifestado, reiteradamente, que el
ámbito de punición no ha cambiado.
Reiterando lo ya expresado por esta Sala en las sentencias de 21 de junio
de 1.999 y 5 de diciembre de 2.000, nº 1866/2000, entre otras, ha de
señalarse que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una
norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba
como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del
delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el
Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa.
El art.16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la
expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que
el plan o actuación del autor, asi como los medios utilizados, "objetivamente"
considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los
conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios
empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia
común.
Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva. 1º) los supuestos de
tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por
esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los
denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no
tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que
359
en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio
de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles “stricto sensu” por
inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de
tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba
inidoneidad absoluta.
En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el
resultado típico.
Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de
tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios
utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia
general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico
(de lesión o de peligro)...”». (F.J.13º).
TENTATIVA INIDONEA Y DELITO IMPOSIBLE.

Ponente: Sr. Moner Muñoz
«La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea

y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina,
desde la vigencia del Código Penal de 1995.
Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales
argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que
expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del
adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben
producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención
del autor, el hecho no será punible.
Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión
contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el
legislador lo ha considerado supérfluo e innecesario, y de otro lado, que el
empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal,
pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o
delito imposible- no irreal".
En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la
tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su
desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que
genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del
Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".
(…) No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial,
sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 según las que la tentativa
inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio
"objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código
Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el
contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor,
"objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el
resultado.
360
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se
justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico
tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y
utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso
concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no
aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde
una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su
autor sobre la idoneidad de la acción.
Por último, la de 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la
tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del
adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del
Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las
idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o
actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos
para ocasionar el resultado.
Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición
de la tentativa inidónea relativa.
B) Aplicando tal doctrina al caso debatido , el comportamiento del autor,
en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del
resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía,
que el arma no estaba cargada, aunque accionó el gatillo, cuando apuntó
sucesivamente a cada uno de los agentes de la Guardia Civil.
El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución
del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a
dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser
tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea.
Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia
impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del
delito perseguido, dar muerte a los dos agentes, por hechos exteriores, al
apuntarles sucesivamente con la pistola reglamentaria que arrebató a uno de
los agentes, y accionado el gatillo del arma en ambas ocasiones.
Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado
perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inócua, que pueda
reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se
produjo por el hecho de estar descargada el arma». (F.J. 1º)
TERRORISMO. Tipos delictivos y cualificaciones agravatorias.

<<...” El Código Penal vigente construye las tipicidades del terrorismo de

los arts. 571 a 575 estructurando una serie de cualificaciones agravatorias
sobre la base de determinados tipos delictivos definidos en otros lugares del
Código, para los que se prevé una importante exasperación de la pena, cuando
se realizan perteneciendo, actuando al servicio o con la finalidad de colaborar
con las organizaciones terroristas.
361
Pero en esta función agravatoria el art. 574, que el Tribunal "a quo"
aplica, erróneamente, establece una previsión genérica o de cierre, aplicable a
los supuestos que especificamente no hayan sido objeto de cualificación, en los
anteriores artículos.
El art. 572.1.3º, que el Tribunal debió aplicar, contempla de forma clara
la cualificación para los delitos de la naturaleza indicada "si causaron cualquier
otra lesión o detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una
persona"...”>>.(F. J. Unico)
TORTURAS. Anatomía. Comisión omisiva.

<<...” el criterio empleado en la sentencia para determinar la autoría de

las torturas al instructor y secretario de las diligencias es correcto y así lo
hemos expuesto al tratar la impugnación del recurrente Tocón. El instructor y
secretario de un atestado policial tienen encomendadas unas funciones
específicas de garantía de los derechos del detenido que se concretan en la
realización y cumplimiento de la comunicación de derechos conforme al art.
520 de la Ley procesal y en la vigilancia activa en el cumplimiento de los
deberes para con los detenidos a su disposición. Esta construcción hubiera
llevado a la condena del instructor del atestado por delito de torturas en su
modalidad de comisión omisiva pues debió conocer el estado de salud de los
detenidos y era el garante de la observancia de los derechos y, sin embargo,
no actuó conforme se le exige en el ordenamiento jurídico. Pero esa condición
de instructor la tenía quien así figura en el atestado policial levantado en
averiguación de los hechos objeto de la investigación y estos no eran los
acusados quienes eran, efectivamente, instructores y secretarios de una
concreta diligencia la declaración de los detenidos en el atestado. Para el
instructor del atestado no se formuló acusación por este delito, por lo que las
exigencias del principio acusatorio impiden la condena.
Los recurrentes, Mateos Robles, Vázquez Domínguez, Beltrán Alcántara
y Santos Campaña, son instructores y secretarios de una concreta diligencia,
sin que pueda afirmarse que eran instructores y secretarios de los detenidos
durante su estancia en el acuartelamiento. En primer lugar, porque esa
situación de nombramiento de un instructor y un secretario por cada detenido
es ajena a la experiencia, a la normativa y a una mínima organización del
trabajo de investigación en el que debe figurar un instructor y un secretario de
cada investigación articulada en un atestado, pudiendo existir otros respecto a
diligencias que así lo exijan por tener cierta autonomía respecto a la
investigación principal, lo que no concurre respecto a las declaraciones de los
detenidos. Sobre todo porque el atestado en el que se adoptaron las medidas
de detención ya tiene un instructor que dirige la operación de investigación.
En este sentido constan acreditadas la realidad de las torturas en
establecimiento policial; igualmente consta, a través de las declaraciones de los
perjudicados, que determinados imputados participaron directamente en la
realización de los hechos y otros, por su presencia mientras eran interrogados,
362
participaron de forma omisiva en la causación de las torturas. Pero no puede
afirmarse como probado, por carecer de instrumento acreditativo que permita
esa declaración fáctica, que quienes figuran como instructor y secretario de las
diligencias intervinieran en la causación de las lesiones, bien de forma activa u
omisiva, pues no fueron reconocidos por los perjudicados en los hechos como
intervinientes en la producción o presentes durante las diligencias policiales en
las que se actuó de forma contraria al ordenamiento penal.
El delito de torturas exige, en su comisión omisiva, que el imputado
tenga conocimiento de la realización de las torturas y no actúe en la forma
exigida en el ordenamiento para impedirlas o perseguirlas. En las diligencias no
consta acreditado la situación generadora del deber de actuar y ésta no puede
resultar de la mera participación en una diligencia de declaración respecto a la
que los testigos afirmaron que fue desarrollada en condiciones de normalidad y
legalidad...”>>. (F.J. 6º)
TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Art.

176 C. Penal.

«….La cuestión que en el presente caso se plantea es si, con respecto a este
acusado, concurren los requisitos que el dicho artículo 176 establece. Alguna
resolución jurisprudencial de esta Sala (sentencia de 18 de Julio de 1.997)
parece entender que, para poder "permitir", término que el texto legal utiliza, a
alguien comisión de torturas es preciso ostentar superioridad jerárquica sobre
el torturador. Sin embargo, el texto del artículo 176 del Código Penal no exige
esa condición y habrá que atender en cada caso a observar si la conducta
concreta ha consistido realmente en una actitud de permisividad respecto a los
torturadores activos. Hay que señalar a este respecto que en el Diccionario de
la Lengua Española, en su segunda acepción, se define el verbo permitir como
"no impedir lo que se debiera y pudiera impedir". Por tanto ha de observarse en
este caso si el acusado que ahora recurre debió y pudo impedir lo que en su
presencia se estaba realizando. Y, en primer lugar, ha de afirmarse que debió
tratar de impedir la conducta de los otros acusados, porque no ignoraba que la
finalidad de las penas privativas de libertad es, como lo establece la misma
Constitución y repite la Ley General Penitenciaria, la reeducación y reinserción
social del penado y tal cambio educativo no se podrá obtener mediante el
procedimiento que a su presencia era aplicado, teniendo en cuenta que la
Constitución señala (artículo 25) que el condenado a pena de prisión gozará de
los derechos fundamentales a excepción de los limitados expresamente por la
condena, que será el de la libertad y con las condiciones que señala el artículo
19 de la Magna Carta, pero no el de no ser sometido a tortura que proclama el
artículo 17 de la misma. Y también podía este acusado no permitir a sus
compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su
improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo
haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos
jerárquicamente, como se constata incluso en el presente caso, existió cuando
363
uno de los dos torturadores activos, sacó tres porras que arrojó sobre la mesa y
el otro se negó al empleo de esos instrumentos contundentes, lo que
demuestra la posibilidad real de no permitir cualquiera de los acusados la
actividad delictiva de los otros, situación en la que este recurrente tuvo una
posición de garante de la no actuación de los otros, que no utilizó,
permitiéndoles las realización de las torturas y, consecuentemente,
determinando que su omisión tenga cabal encuadre en la figura típica del
artículo 176 del Código Penal». (F.J. 6º)
UTILIZACIÓN ILEGITIMA DE DENOMINACIÓN DE ORIGEN. Concepto

global.

<<...” Respecto del delito del art. 275, la acción que tal norma sanciona
es la utilización ilegítima e intencionada en el tráfico económico de una
denominación de origen o de una indicación geográfica representativa de una
calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos
amparados por ellas.
Entendemos que existió un solo delito, aunque hayan sido muchas las
veces en que se utilizó la denominación de origen y sea, como aquí, importante
el número de botellas de vino en que se hizo constar esa denominación a la
que no se tenía derecho.
En la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a
veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una
sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola
de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a
añadir. Si hay varias acciones de la misma clase todas quedan abarcadas en
esa definición legal. Así ocurre con el delito del art. 368 CP cuando nos
habla de “actos de cultivo, elaboración o tráfico” en relación con las sustancias
estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio
ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. En este delito que
estamos examinando (art. 275) se habla de quien “utilice en el tráfico
económico una denominación de origen…”. Esta expresión “utilice en el trafico
económico” tiene ese concepto global que acabamos de decir, de modo que
una utilización repetida de esa denominación de origen no constituye un delito
continuado...”>>. (F.J. 8º)
364

RESUMENES DE JURISPRUDENCIA DEL T.S.Derecho Penal Sustantivo

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PENAL

La “sociedad de la información” en la que estamos inmersos, demanda

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<<...” Toda acción alevosa requiere como componente objetivo un

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«Se alega por el recurrente la incompatibilidad entre la apreciación de esta

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Circunstancias del lugar. Compatibilidad con agresión sexual.