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CONTRATOS PREPARATORIOS: EL PRECONTRATO El contrato como fuente de las obligaciones se fundamenta en el acuerdo de dos o ms voluntades que produce efectos jurdicos. Sin embargo para el perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas mediante las cuales se pueden proponer las condiciones del contrato para que ste sea posteriormente aceptado o rechazado. As, para que eventualmente se produzca un negocio jurdico es necesario que se encuentren una propuesta u oferta y una aceptacin. En dicho proceso se distinguen los tratos preliminares o invitacin a contratar; la oferta y los contratos preparatorios. Los tratos preliminares son expresiones de la voluntad de las partes que pretenden contratar, pero sin embargo no producen ningn efecto jurdico salvo la obligacin de las partes de proceder de buena fe. Estos se adelantan para efectuar las deliberaciones que posteriormente generen un acuerdo y pueden modificarse o rectificarse. Por otra parte los contratos preparatorios son negocios que se celebran entre las partes con el fin de obligarse a que eventualmente se celebre otro contrato, cuyas bases y condiciones all se establecen.1 Finalmente es importante analizar la oferta pues ella es el proyecto definitivo del acto jurdico que se somete a la aceptacin de la persona a quien se dirige. El concurso de voluntades que da origen al negocio jurdico se realiza por el encuentro de una oferta (proyecto definitivo de contrato) y una aceptacin. PROPUESTA Se puede definir como: la invitacin que una o ms personas hacen a otra u otras a celebrara una convencin Puede estar dirigida a una o varias personas determinadas, o al pblico en general, es decir, a cualquier persona indeterminada. En trminos generales, se llama oferta a la propuesta a persona determinada y policitacin a la propuesta a personas indeterminada SIMPLE INVITACIN A CONTRATAR Y NEGOCIACIONES PRE-CONTRACTUALES Se debe distinguir la oferta de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad firme de contratar. Pueden existir varias actuaciones pre-contractuales, que se consideraran meras invitaciones a contratar o negociaciones sin relevancia jurdica. As, la diferencia entre invitacin a contratar y oferta, es que la segunda debe reunir ciertos requisitos para producir efectos jurdicos. La oferta se puede generar tras una simple invitacin a contratar. Todos son trmites anteriores al contrato. OFERTA La oferta se encuentra definida en el artculo 845 C.Co. Se puede afirmar que es la propuesta o invitacin que una o ms personas formulan a otra u otras personas determinadas a celebrar una convencin Es un acto jurdico unilateral que se forma con la sola voluntad del oferente. Debe contener el proyecto de acto jurdico que se quiere celebrar, incluyendo todos aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir. (Art. 1501 de C.C) Pues para su perfeccionamiento slo debe hacer falta la aceptacin clara y simple del destinatario, ya que si el destinatario tiene que introducirle a su aceptacin adiciones o modificaciones, tal aceptacin constituye una nueva oferta. La oferta puede ser verbal o escrita. Art. 850 y 851 C.Co y expresa2 o tacita. El Cdigo de Comercio exige que la oferta sea comunicada al destinatario utilizando cualquier medio idneo, haciendo referencia a la teora de la expedicin, pues no incluye la necesidad de recepcin, pero a la vez, el Art. 864 C.Co introduce que la celebracin del contrato se entiende desde el momento de la recepcin de la contestacin. Segn el Art. 1494 del C.C. Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; Las manifestaciones de voluntad deben ser convergentes hacia un mismo querer, lo cual supone al menos dos actos simples: la oferta y su

La promesa de compraventa y la apertura de crdito son ejemplos de este tipo de contratos. 2 Por ejemplo cuando se presenta en una conversacin telefnica, en una carta o telegrama.

aceptacin. La propuesta, bien puede presentarse en solamente en un acto o fragmentada en varios actos distintos. No obstante, no toda iniciativa dirigida hacia la formacin de un contrato produce consecuencias en derecho. Solamente cuando esa iniciativa de contratacin rene una serie de exigencias legales que la transforman en oferta, producir los efectos propios de ella. Los requisitos para la validez jurdica de la oferta son los siguientes: - Firme: Debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un negocio jurdico. - Inequvoca: Debe reflejar la certeza de que hay un verdadero proyecto de negocio jurdico y una voluntad contractual. - Precisa y completa, contener los elementos esenciales del negocio,de tal manera que tratndose de un negocio jurdico consensual, con la mera aceptacin, el negocio jurdico quede perfecto. No suceder lo mismo con el negocio jurdico solemne, pues quedar pendiente para la perfeccin del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pero los dems elementos debern estar contenidos en la oferta - Debe provenir de la libre voluntad del oferente. - Debe dirigirse a un destinatario. Ahora bien, la oferta no es una propuesta indefinida. Las partes deben fijar su plazo o en su defecto la ley lo ha hecho. Segn el Art. 850 C.Co, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de orse, y la escrita, durante los siguientes seis das ms el lapso de tiempo de la distancia. Art. 851 C.Co. Las normas relativas a la oferta comercial se pueden aplicar en materia civil por virtud de lo establecido en el Art. 8 de la ley 153 de 1887. LA OFERTA II La oferta es una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada a otra u otras personas, bien sean determinadas o indeterminadas; caso en el cual se denomina policitacin. El Cdigo de Comercio define la oferta como el proyecto de negocio jurdico que una parte formula a la otra y que debe contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario (Art. 485). La oferta es un acto jurdico unilateral, no obstante, para que la propuesta de contrato tenga eficacia jurdica, es necesario que rena ciertos requisitos. Es indispensable que exista una manifestacin de voluntad real, consciente, libre y que sea exteriorizada. Tambin debe reunir las siguientes condiciones. Debe ser: - Firme: debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato. - Inequvoca: es decir que no deja duda acerca de la voluntad contractual. - Precisa y completa: por lo cual debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste una aceptacin pura y simple para que tal contrato se forme. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, la oferta debe contener los elementos esenciales. (Cas. Civ, 27 VI, 1990). Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere est sometido a solemnidades, habr que cumplir estas (Ej. compraventa de inmuebles C.C. Art. 1857) - Emanar de la voluntad del oferente: debe provenir de la libre voluntad del proponente o de su representante. - Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento: El cdigo de comercio establece que se entender que la oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario. Art. 845 del C.Co.

Efectos de la Oferta: En la legislacin colombiana (Artculo 846 del C.Co.) la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenmenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el periodo intermedio entre la expedicin de la oferta y la aceptacin. Por este motivo la retractacin del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurdica, cuando la aceptacin haya cumplido con los requisitos pertinentes. As, en caso de que el oferente se niegue a cumplir, el aceptante podr demandar la ejecucin del contrato con indemnizacin de perjuicios o la resolucin del negocio con la correspondiente indemnizacin. Aceptacin de la Oferta: Dicha aceptacin forma el contrato pues es en ltimas, el acuerdo de voluntades, por lo que de ella surgen las obligaciones que ligan a las partes en el negocio. Sin embargo debe reunir ciertas condiciones. Debe ser una voluntad real, seria, consciente y libre. Forma de la Aceptacin: Puede ser expresa o tcita. La primera es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte, mientras que la tcita es aquella que se deduce de cierta conducta que no deja dudas acerca de la voluntad contractual. El silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptacin.

Momento de la Aceptacin: Si la oferta es verbal y entre presentes o por telfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta o no. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene seis das hbiles (Art. 829 del C.Co.) para su respuesta. Este trmino es ampliado si el oferente y el destinatario residen en lugares diversos (Art. 850 del C.Co.) Pero el oferente o este y el destinatario pueden sealar plazos distintos. Si la aceptacin es extempornea, no tendr la virtud de perfeccionar el contrato, sino que se entiende que es una nueva propuesta que la hace esta vez, el destinatario a su antiguo oferente. (Art. 855 C.Co.) Contenido de la Aceptacin: La aceptacin tiene eficacia cuando es inequvoca y cuando recae sobre el contenido exacto de la oferta, es decir cuando es pura y simple. Cuando contiene reservas o condiciones se considera una nueva propuesta pues no existe total acuerdo de voluntades. La concurrencia de la oferta y su aceptacin no forma el contrato solemne, ni el real pues el primero requiere de las solemnidades correspondientes y el segundo, la entrega de la cosa. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El sistema jurdico Colombiano seala que la ejecucin de todos los negocios jurdicos debe realizarse de buena fe. Por su parte el artculo 863 del Cdigo de Comercio establece que las partes deben actuar de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. La obligacin de actuar de buena fe debe manifestarse mediante la informacin3, la confidencialidad y la custodia que consisten en conserva y cuidar los bienes que se reciban con ocasin de la preparacin del contrato. Las partes deben proceder siempre de buena fe en toda la etapa pre- contractual inclusive en momentos previos a la oferta. El no cumplimiento de este deber legal, por cualquiera de las partes genera la responsabilidad de indemnizar los prejuicios ocasionados PROMESA Por su parte la promesa es en si misma un contrato que vincula a las partes desde su celebracin hasta el perfeccionamiento del contrato prometido. Este contrato se diferencia completamente del contrato prometido y de los actos jurdicos unilaterales, preparatorios que la hayan precedido. Por tanto como negocio jurdico autnomo deber reunir los elementos generales de todo contrato y adems los especiales que la ley le seale. Los requisitos esenciales son: - Que la promesa conste por escrito. En civil pero en C.Co es consensual.
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Dar a conocer claramente el negocio, sus caractersticas y condiciones que sern la base de las futuras obligaciones.

- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. - Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo se requiera la tradicin de la cosa o las formalidades legales. - Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Los efectos que produce el contrato de promesa es una obligacin de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido. Segn la sentencia de 1 de marzo de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, cuando la promesa de contrato carece de cualquiera de las exigencias legales antes sealadas; tal acto se encuentra afectado de nulidad absoluta... y si la ley seala las circunstancias o requisitos esenciales que deben concurrir para su existencia o validez, bien se comprende que la promesa en que se haya omitido alguna de tales circunstancias es afectada de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto por el Art. 1741 del C.C. Promesa civil y cual es el rgimen aplicable?

El oferente puede retractarse de la oferta antes de ser aceptada. El Cdigo de Comercio, no consagra la obligatoriedad, pues permite que se retracte so pena de perjuicios. (Art. 846) As, la oferta si se puede revocar pero deber a la vez pagarse la indemnizacin correspondiente al o los afectados por tal decisin, pues, con la oferta se debe actuar de buena fe y se incurre en responsabilidad precontractual (Art. 863 C.Co.) ante su incumplimiento. La aceptacin se entiende como el acto de adhesin a la oferta o propuesta por parte de la persona o personas a quienes se ha dirigido. Debe ser pura, simple y oportuna y por medio de ella se produce la formacin del consentimiento. La aceptacin puede ser: - Expresa: Verbal o escrita, segn fue hecha la oferta -Tcita: Hechos de conducta concluyente e inequvoca con relacin a la ejecucin del contrato propuesto, que se hagan durante el trmino de vigencia de la oferta y que sean conocidos por el oferente. (Art. 854 C.Co) Es importante mencionar que la aceptacin tempornea, es decir oportuna, produce como efecto la conformacin del consentimiento y el perfeccionamiento de la convencin convirtindose en ley tanto para el oferente como para el destinatario. Por el contrario, la aceptacin extempornea es inhbil para producir efectos pues ante la tardanza la oferta ya no es vlida. Pero Qu implicaciones tiene la aceptacin de la oferta? La aceptacin de la oferta, perfecciona el contrato consensual pues para el real har falta la entrega de la cosa y para el solemne las formalidades. Sin embargo, esto no quiere decir que habindose realizado y aceptado posteriormente una oferta, por el hecho de que no obligue a la celebracin de un contrato, pueda ser revocada de manera potestativa por el oferente. Pero si no est obligado por la mera oferta a la realizacin del contrato, tal como sera si se hubiera conformado un contrato de promesa, a que est obligado el oferente? Una interrupcin intempestiva de las negociaciones sin motivo justo puede dar derecho a una indemnizacin por el dao que sea consecuencia de la defraudacin de la confianza en la seriedad de los tratos que se venan realizando. As mismo, si bien las negociaciones no obligan a la realizacin del contrato obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permiten prever que el contrato debera poderse

formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo atendible motivo (culpa in contraendo, es decir, culpa en el curso de las negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual) la parte tendr derecho al resarcimiento del dao, o sea el inters contractual negativo en contraposicin con el inters contractual positivo o inters en cumplimiento de cuando puede probar que confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluira... No pudindose entonces alegar incumplimiento contractual puesto que este no lleg a tener existencia, se considera que se refleja es el llamado inters negativo, es decir, las consecuencias dainas de la no celebracin del acuerdo, al transgredirse los deberes genricos de conducta, tal como indica el Art. 863 que estatuye que las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen El llamado inters negativo, no se refiere a un negocio vlido cuyo incumplimiento impidi una ganancia debida, sino, retrotraer la situacin hasta antes de la negociacin iniciada, quedando incluidos los gastos para la celebracin del negocio, prdida de otros negocios, dao emergente ms no lucro cesante. La promesa de compraventa es un contrato autnomo, por cuanto no necesita de otros requisitos distintos a los de un contrato cualquiera. Al igual que en la oferta este debe ser completo y debe regirse por las normas comunes a cualquier contrato. Es evidente que la obligacin que nace es una obligacin de hacer. De acuerdo al articulo 89 de la ley 153 de 1887 los requisitos deben ser: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. El contrato al que se refiere no sea legalmente ineficaz a causa de la ausencia de requisitos del 1502 del C.C 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que debe celebrarse el contrato. 4. Que la promesa sea completa y solo falten la tradicin o las formalidades legales. Lo anterior es vlido para promesas civiles y segn algunos doctrinantes para las comerciales tambin, pues creen en que el artculo 861 del C. de C.Co. deja a discrecin del Legislador civil la reglamentacin del contrato de promesa siguiendo lo establecido en el 822. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia dijo que al omitir los requisitos de la promesa civil en la legislacin comercial, se debe aplicar el artculo 824 del C. de C.Co. que estipula la consensualidad de los negocios mercantiles, cuando la ley mercantil no establece otra cosa. En el caso no se precisa si la promesa es verbal o escrita, de cualquier manera es irrelevante este hecho pues se sabe que de una u otra forma es vlida en materia comercial, tomando la posicin jurisprudencial. En adicin, la promesa hecha en el caso es completa, no versa sobre asuntos ilegales, se determina el plazo, la forma de determinar el precio y solo faltan las solemnidades legales. OPCIN Concepto legal: La opcin impone al que concede la obligacin de cumplir su compromiso. Si la opcin no estuviere sometida a un trmino o a una condicin ser ineficaz. La condicin se tendr por fallida si tardare ms de un ao en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este trmino. Caractersticas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. es un contrato es consensual es preparatorio implica una obligacin de hacer es general, porque su alcance o aplicacin puede referirse a cualquier clase de contrato est sujeto a trmino o condicin limitada

7. 8.

debe contener totalmente el contrato futuro puede ser unilateral y gratuito u oneroso.

Obligaciones del oferente abstenerse de celebrar negocios con otra persona con los cuales se desconozca o vulneren las prerrogativas que le concedi al optante. debido cuidado y vigilancia respecto de las cosa incluidas expresa o tcitamente en la opcin. cumplir el contrato consensual si el optante acepta tempestivamente. Diferencias de la opcin con otros negocios: opcin y pacto de preferencia: la opcin se basa en un acuerdo de voluntades que produce de inmediato la obligacin para el oferente de mantener su propuesta a la otra parte por el tiempo convenido, sin que la otra haya contrado obligacin alguna. En el pacto de preferencia nadie queda obligado por este convenio , pues la vinculacin depende de la voluntad potestativa del oferente. opcin y pacto de mejor comprador: El pacto de mejor comprador esta sujeto a una condicin resolutoria, en cambio la opcin esta sujeta a una condicin suspensiva para el optante y a una condicin resolutoria para el oferente. opcin y oferta: la diferencia radica en que la opcin es un contrato y la oferta es un negocio jurdico unilateral. opcin y promesa: ambos son contratos que conducen a la realizacin de otro futuro; pero se diferencian en que la segunda es un contrato bilateral porque crea obligaciones recprocas. opcin y el derecho de opcin: Hay derecho de opcin cuando una persona puede escoger entre dos cosas, como la eleccin que tiene un usufructuario de cosa fungible para devolver un gnero de la misma cantidad y calidad, o pagar su valor; o la que tiene un consocio para adquirir la cuota de otro que desea retirarse. Pacto de preferencia Concepto legal: aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusin de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, ser obligatorio. El pacto de preferencia no podr estipularse por un trmino superior a un ao. Si la preferencia se concede a favor de quien este ejecutando a virtud de contrato una explotacin econmica determinada, el anterior plazo se contar a partir de la expiracin del trmino del contrato en ejecucin. Todo plazo superior a un ao quedar reducido, de derecho, al mximo legal. Elementos esenciales: segn Arrubla se trata de un pacto(...) el cual puede tener una existencia independiente, o como es usual, incorporarse a manera de clusula accidental en los contratos. Por el convenio de preferencia, una parte se obliga para con otra a preferirla para la celebracin de un contrato posterior. En el pacto de preferencia deben determinarse las cosas que sern soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El precio y las condiciones tambin deben fijarse, pero en su lugar las

partes pueden establecer que el precio y sus condiciones sean los que ofrezca un tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca este tercero sern obligatorias. El pacto de preferencia no puede estipularse por trmino superior a un ao. COMPRAVENTA Art 1849 la compraventa es un contrato en donde una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.

Es un contrato en primera instancia consensual Los elementos esenciales son precio y cosa LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA:

Toda persona legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declare como incapaces( inc. 1 y 3 de 1504 cc) o Art. 1852 a 1856 cc y 906 cco. Alguna prohibiciones legales que generan nulidad absoluta Contrato de venta entre cnyuges no divorciados Contrato de venta entre padre e hijo

Ventas hechas por administradores de establecimientos de comercio.(que no estn dentro de la va ordinaria del negocio o verse autorizacin para ello) Prohibicin del funcionario pblico de comprar lo que vende su propio Ministerio Prohibicin de comprar impuesta a los tutores o curadores cosas que vendan sus pupilos Prohibicin a los mandatarios, sndicos y albaceas

Prohibicin a los gobiernos extranjeros ( en Colombia no es transferible la propiedad a gobiernos extranjeros, salv la compra de establecimientos para la delegacin diplomtica siempre y cuando el otro Estado le ofrezca el mismo derecho a las delegaciones colombianas en su pas) o FORMAS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA: PERFECCIONAMIENTO Art 1857 cc.

REGLA GENERAL: la venta se reputa perfecta desde el acuerdo entre las partes en relacin al precio y a la cosa EXCEPCIN: la venta de bienes races, servidumbres y sucesiones hereditarias no se reputan perfectas mientras no se haya otorgado escritura pblica. EXCEPCIN DE LA EXCEPCIN: los frutos y flores pendientes de los arboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse las materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase no estn sujetos a la excepcin. LAS PARTES PUEDEN CONVERTIR LA COMPRAVENTA EN SOLEMNE SEGN SUS ESTIPULACIONES

PRUEBA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Cuando el contrato es solemne la prueba solamente es la exhibicin de la escritura pblica.

o Tratndose de bienes muebles que su transferencia es consensual se realiza segn los medios estipulados en el CPC. (Testimonio) ARRAS

o Son aquellas cosas que las partes da una a la otra como prenda de la celebracin o ejecucin del contrato Art- 1859. RETRACTATORIAS: Si se vende con arras esto es dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse el que las ha dado perdindolas y el que las recibe devolvindolas dobladas. Cada una de las partes se reserva la potestad de retractarse del negocio La retractacin no da lugar a indemnizacin de perjuicios.

Si los contratantes no fijan plazo para retractarse no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin ni despus de otorgada escritura pblica Pacto displicentae

CONFIRMATORIAS: si expresamente se dieron las arras como parte del precio o como seal de quedar convenidos quedara perfecto el contrato salv en el caso del contrato solemne En este caso el contrato es definitivo y ninguna de las partes puede retractarse si lo hace hay lugar a las indemnizaciones pertinentes o o Son consideradas un abono al precio Si no consta la razn de las arras la ley las presume retractatorias. GASTOS DE LA ESCRITURA PBLICA DE VENTA: Art 1862 Pueden acordarlo las partes, si lo hacen las ley presume que lo realizan por mitades.

o El impuesto de registro por la ley para el otorgamiento de todo acto que deba registrarse y que en materia de compraventa equivale al 1% de la venta lo pagar el vendedor. Salv pacto en contrario. o o No obstante hay una costumbre de que este ltimo lo paguen ambos por mitad. PRECIO El precio es un elemento esencial en la compraventa REQUISITOS CIERTO

o Debe ser determinado, cuando el precio no se establece o cuando no se sealan las bases con arreglo a las cuales pueda llegar a saberse cul es la cantidad no hay contrato (INEXISTENCIA O NULIDAD ABSOLUTA DEPEDIENDO DEL REGIMEN)

Determinado o determinable

o Las partes pueden abstenerse de determinar el precio ellas mismas, podrn designar un tercero para que lo haga por ellas.(arbitrador: persona que tiene como funcin determinar la relacin jurdica existente)

JUSTO: su cuanta no debe ser inferior a la mitad del precio justo del valor de la cosa que se compra y el contrato queda sujeto a la lesin enorme con rescisin del mismo. Lo mismo cuando el precio es el doble REAL: Es decir que debe ser estipulado con la intencin de ser exigido por el vendedor al comprador. (simulados o aparentes) SERIO: contrario irrisorio, Irrisorio: cuando entre el precio y el valor de la cosa que se compra existe una manifiesta desproporcin EL PRECIO NO PUEDE SER SUJETO UNICAMENTE AL ARBITRIO DE INA DE LAS PARTES (art. 1865) DE LA COSA VENDIDA

o Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley. o Hay cosas especificas que sin necesidad de que la ley lo prohba no se pueden vender por su naturaleza( aire, la luz natural) o Restricciones:

Venta de universalidades: por falta de determinacin en el objeto, ya que una universalidad es una abstraccin. Slo pueden transmitirse por mortis causa. Venta de cuota en comn: el comunero sobre la cosa que le pertenece es pro indiviso tiene un derecho de propiedad por lo tanto es autnomo e independiente, naturalmente lo que vende es su parte y no la parte cierta la venda queda supeditada a los resultados de la particin y liquidacin de la comunidad. Venta de cosa futura: la venta de cosa que no existe pero que se piensa que existir se entender hecha bajo la condicin de existir, salv estipulacin en contrario o por la naturaleza del contrato se entiende que se compro suerte Venta de cosa que se supone que existe pero que en realidad no existe:

La venta de cosa que en el momento del perfeccionamiento se supone que existe pero que en realidad no existe no produce efecto alguno (Inexistencia) Cuando la inexistencia de la cosa es parcial (considerable) podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasacin. Si no es considerable se pasa a realizar la tasacin pero se contina con el contrato. El que vendi sabiendo que la cosa no exista en parte o parcialmente, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe Venta de cosa ajena: en Colombia tal est permitida debido a la existencia del ttulo y el modo. Compra de cosa propia

FRUTOS DE LA COSA VENDIDA

Los frutos naturales o civiles que produzca la cosa pertenecern al comprador salv pacto en contrario o se que se haya estipulado una condicin que suspenda la adquisicin de la cosa Si los frutos ya fueron percibidos pertenecen al vendedor. DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA

o Venta de una misma cosa a distintas personas: el comprador que haya entrado en posesin ser preferido. O por el contrario si no lo ha hecho alguno, se aplica el precepto primero en el tiempo primero en derecho. Los compradores que no sean proferidos tienen accin resolutoria del contrato e indemnizacin de perjuicios. o Venta de cosa ajena ratificada por el dueo: genera los derechos al propietario desde la fecha de la venta o La ratificacin tiene efecto retroactivo Venta de cosa ajena cuyo dominio adquiere despus el vendedor

Si el vendedor adquiere la cosa se ver al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin o Perdida, deterioro o mejora de la cosa vendida

La prdida o deterioro de la cosa corre a cargo de comprador desde el perfeccionamiento de la cosa sin necesidad de que sta se haya entregado. Salv condicin suspensiva, pues en ese caso ser responsabilidad del vendedor si perece, y la mejora o deterioro ser del comprador Solo aplica a cuerpo cierto no a gnero, porque las cosas de gnero no perecen. La cosa perece para su dueo.

Art 1876 c.c y 929 c.co, en civil los riesgos corren por cuenta del comprador mientras en comercial es por parte del vendedor. ( CULPA) Si perece la cosa estando en condicin suspensiva, el contrato se mantiene y el comprador se hace acreedor de lo que exista al cumplirse la condicin y el contrato no deja de tener objeto o Venta a prueba:

Se entiende no haber contratado mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata y la prdida deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor o o DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y PRIMERAMENTE DE LA OBLIGACIN DE ENTREGAR: Entregar la cosa y saneamiento OBLIGACIN DE ENTREGAR

El contrato de compraventa no le impone al vendedor la obligacin de transferir al comprador el derecho de dominio sobre la cosa vendida, sino solamente la de procurarle la posesin pacfica y til

Mueble: el vendedor hace la tradicin por cualquiera de las formas indicadas en el art. 754 cc.

Inmuebles: la entrega o tradicin se hace mediante la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos correspondiente o Civil: Registro Inmuebles Comercial: Registro y entrega Inmuebles Muebles: solo entrega material Gastos de la entrega:

Al vendedor los costos que se hicieran para poner la cosa en disposicin para entregarla y al comprador los que hicieren para transportarla despus de entregada. o Donde debe ser entregada la cosa La entrega de la cosa debe realizarse en el lugar donde estipula el contrato

Si no se ha fijado convencionalmente la entrega debe hacerse en el lugar donde se encuentra la cosa en el momento de la perfeccin del contrato.(especie o cuerpo cierto) o Si es de gnero la entrega se debe hacer en el domicilio del deudor (vendedor) Tiempo de la entrega El vendedor est obligado a entregar las cosa inmediatamente despus del contrato

La jurisprudencia ha determinado que el vendedor debe cumplir primero la obligacin de entregar la cosa, en ese caso si el vendedor retarda la entrega el comprador podr pedir la resolucin o la ejecucin con las respectivas indemnizaciones. Salv que el comprador se encuentre en mora, ya que en los contratos bilaterales ninguna de las partes est en mora mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir.(solo aplica cuando hay condiciones o plazos de por medio) El cdigo protege al vendedor que est a punto de perder el precio por insolvencia del comprador y por ello lo faculta para no entregar la cosa hasta que se pague o haya certeza del pago. (en el momento del perfeccionamiento y posteriormente antes de la entrega de la cosa) MORA DEL COMPRADOR EN RECIBIR LA COSA

Sucede cuando el comprador se rehsa a recibir la cosa. Con ello cesan algunas obligaciones del vendedor y surgen otras para el vendedor. Por parte del vendedor cesa la responsabilidad de cuidar la cosa y de responder por ella hasta por culpa leve, para responder solo del dolo o la culpa grave Por parte del comprador nace la obligacin de pagar el canon de arrendamiento en donde est la cosa (1883 cc) QUE DEBE ENTREGAR EL VENDEDOR El vendedor est obligado a entregar lo que reza en el contrato(art. 1885cc)

 Tambin comprende todo lo accesorio, por ejemplo su se vende una vaca y tal est preada se entiende que la cra tambin la acompaa lo mismo si la cra depende de la misma. De igual manera se entienden accesorios a una finca los bienes inmuebles por adhesin y destinacin Las partes pueden estipular excluir del contrato tales accesorios VENTA DE UN PREDIO RUSTICO EN RELACIN A LA CABIDA

La calidad de un predio rstico o urbano no depende de su ubicacin, sino de su destinacin (explotacin de frutos naturales) Un predio rstico puede venderse segn su cabida o cuerpo cierto o como especie Debe expresarse de cualquier modo en el contrato

Es indiferente que se fije directamente el precio total o que este se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa y el precio de cada medida El precio es consideracin a la extensin superficiario del inmueble

SI la cabida es inferior o superior a la real , si es superior el precio debe ajustarse, sin embargo si ello se constituye en un perjuicio para el comprador ste tiene dos opciones preservarlo o desistir del contrato(salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato. VENTA DE UN PREDIO COMO ESPECIO O CUERPO CIERTO

SE VENDE COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO CUANDO LA CABIDA DEL MISMO ES INDEFERENTE PARA DETERMINAR EL PRECIO Y POR ELLO ESTA NO SE EXPRESA O SE EXPRESA PERO EN FORMA SIGNIFICATIVA DE QUE LA VENTA NO TENGA RELACIN CON ELLA. No habr lugar a que el vendedor o el comprador pidan la rebaja o el aumento del precio Cabida aproximada o ms o menos , la venta se entender como cuerpo cierto

Si se vende con linderos el vendedor estar obligado a entregar todo lo que ellos comprenden, si no se le exige o no puede entregarlo entonces ser necesario averiguar la cabida total del globo que se oblig a entregar, lo mismo que la cabida de la parte no entregada y el precio unitario de cada medida para as poder aplicar el inc 2 del artculo 1888. Si el comprador persevera en la entrega ser necesaria una nueva escritura aclaratoria que precise los linderos Los inmuebles que sean objeto de enajenacin deben ser plenamente identificados con sus linderos. CADUCIDAD DE ESTAS ACCIONES Caducan al ao contado a partir de la entrega

En la venta por cabida cabe la accin por lesin enorme SANEAMIENTO: Es la obligacin del vendedor de proporcionarle al comprador una posesin pacfica y til

SANEAMIENTO POR EVICCIN El vendedor est obligado a defender judicialmente al comprador contra las acciones que promuevan terceros sobre la cosa vendida. Si la sentencia priva al comprador de la cosa (art. 1894) el vendedor debe indemnizar al comprador en los trminos del artculo 1904 y 1896. El rgimen de accin resolutoria en este caso es especial y por eso se remite a la de eviccin, de igual forma si una persona descubre que compro una cosa ajena no tiene que esperar que el tercero lo demande sino que puede pedir la accin resolutoria antes de ello. El saneamiento como consiste en una obligacin de hacer es indivisible sin embargo si la obligacin es de indemnizar despus de la prdida del objeto de la venta la obligacin se convierte en divisible( en los casos en donde hay varios herederos(a prorratas) y en los que hay varios vendedores) La primera obligacin en relacin a la eviccin es una obligacin de hacer, en esa medida es necesario un proceso judicial y el vendedor debe acudir a ayudar a defender al comprador (denuncia de pleito) solo derechos sobre la cosa si se trata de perturbaciones a la posesin no aplica art. 1899.

Es necesaria la denuncia del pleito4 de lo contrario el vendedor no ser responsable por la eviccin. EVICCIN PARCIAL

Si la eviccin no recae sobre la totalidad de la cosa sino por el contrario solo en una parte se aplican los artculos 1910 y 1911 Y esa parte es tan importante que no hubiera contrato si no existiese habra lugar a la rescisin del contrato. Lo que pide es la resolucin de contratos y no la aplicacin de la eviccin.

Sin embargo el comprador est obligado a devolver la parte no evicta y para tal restitucin ser considerado poseedor de buena fe y el vendedor deber restituir el precio y el valor de los frutos de la parte evicta al comprador Se puede sanear la parte evicta segn las reglas generales, en el caso de ser de poca importancia la parte evicta o de no pedirse la rescisin del contrato el comprador tendr derecho a exigir el saneamiento por eviccin parcial En caso de ventas forzadas hechas por autoridad el vendedor solo est obligado a restituir el precio de la cosa en el caso de eviccin. Pero si el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa no lo hubiera dec larada habr lugar a la accin.

La accin de saneamiento prescribe (art 1913) en cuatro aos5 pero si es en relacin al precio prescribe segn las reglas generales ( 10 aos), se contar el tiempo desde la fecha de las sentencia o si esta no hubiere que pronunciarse desde la restitucin de la cosa.
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Solo se refiere a la segunda obligacin es decir de indemnizar.

La obligacin de compadecer a la defensa no prescribe propiamente, pues el debe acudir a esta cuando la demanda sea propuesta en cualquier tiempo. Puede haber eviccin sin necesidad de sentencia en el caso de que el vendedor y el comprador reconocieron el derecho de un tercero Renuncia a la una eviccin en cualquier aplicacin: art 1898 es nulo todo pacto que exima al vendedor del saneamiento por eviccin, siempre que ese pacto haya mala fe suya. Pero si ha obrado de buena fe el pacto se vlido y eficaz. Pero solamente renuncia al pago de indemnizaciones y estar obligado a restituir el precio ntegro de la cosa Renuncia a un particular saneamiento prevista por las partes: art. 1909 cesar la obligacin de restituir el precio y tampoco habra lugar a la indemnizacin, ya que el comprador realiz el negocio sabiendo que compraba cosa ajena. SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS La teora general diferencia los vicios ocultos de la teora del error sobre el objeto por ser un rgimen especial y el consentimiento de las partes La accin redhibitoria es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida ( accin estimatoria o la accin quanti minoris) o o o o Requisitos para que proceda: Haber existido al tiempo de la venta Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural No haberlos manifestado el vendedor ART 1915

En algunas circunstancias si el vicio no c mple los anteriores requisitos las partes pueden pactar que un vicio normal se vuelva redhibitorio Art 1920. SI los vicios ocultos no son de la importancia legal no habr lugar a la rescisin del contrato sino solo a la rebaja del precio. Debe ser un vicio de trascendencia pero no de la suficiente para rescindir el contrato

El comprador puede pedir la resolucin del contrato y limitada en la indemnizacin de perjuicios del art. 1918 (consideracin en relacin a la profesin de la personas) o puede mantener el contrato y pedir una rebaja del precio El ejercicio de la accin redhibitoria en cualquiera de sus dos modalidades no puede acumularse con la indemnizacin de perjuicios sino es aquellos casos en donde el vendedor conoca los daos y no los declara o en el caso en el que el vendedor si saber la existencia del vicio por razn de su profesin u oficio deba saberla. Si despus del perfeccionamiento de la venta la cosa perece (en muebles) ya no puede el comprador ejercitar la accin resolutoria , en este evento solo queda la accin estimatoria Teora de riesgos: la cosa perece para su dueo Ello sucede si la cosa perece por un hecho diferente al vicio que la afectaba

Pero si la cosa perece a raz del vicio y tal era conocido por el vendedor o debi conocerlo por su profesin la accin resolutoria subsiste y puede pedir la indemnizacin de prejuicios Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de venta el comprador no pierde el derecho de la rebaja del valor de la cosa as esta haya perecido en su poder y por su culpa. Art 1921. Vendiendo una cosa o su conjunto sea el precio establecido por todas o por una solo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto de cosas dadas, a menos que parezca que no se hubiera comprado el conjunto sin esa cosa. Las acciones referentes a vicios redhibitorios como tal prescriben a los 6 meses respecto a los bienes muebles y un ao respecto a los inmuebles salv pacto en contrario o ley, se cuenta a partir de la entrega de la cosa. Respecto de la accin quanti minoris un ao para muebles y 18 meses para inmuebles. No se trata de prescripcin sino de caducidad

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR o Pagar el precio convenido o Recibir la cosa o Pagar el arrendamiento del lugar en donde se encuentra la cosa cuando se encuentra en mora o El valor del transporte de la cosa entregada PAGO DEL PRECIO o El precio deber pagarse en el lugar y tiempo estipulados o en el lugar o tiempo de la entrega, salvo estipulacin en contrario o Pueden existir plazos para el pago. CUANDO EL COMPRADOR PUEDE ABSTENERSE DE PAGAR SIN INCURRIR EN MORA o Cuando el vendedor no cumpla con sus obligaciones o se allane a cumplirlas en el lugar y tiempo pactadas o Cuando el comprador fuera turbado (supone: que el vendedor haya entregado la cosa, que al comprador se le hay concedido un plazo para el pago del precio, que el comprador sea turbado en la posesin) o compruebe que existe accin real sobre la cosa de que el vendedor no haya dado a conocer antes del perfeccionamiento del contrato. (pago por consignacin) ACCION DE RESOLUCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR o Si el comprador no entrega el precio el vendedor puede pedir o resolucin o ejecucin ms indemnizacin de perjuicios o Exige mora del comprador EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA RESOLUCIN POR NO PAGO DEL PRECIO o Restituciones mutuas o En lo relativo al pago de mejoras o deteriores el comprador ser tenido como poseedor de mala fe o La resolucin da derecho al vendedor a doblar las arras o a retener las dadas (las arras se convierten en penatorias) como indemnizacin. o Si en la escritura de venta se establece que se pago el precio solo procede contra ella nulidad o falsificacin, en pro de la proteccin de terceros. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO o No se trasfiere el domino hasta el pago sea inmueble o mueble (comercial). Ser vlida sin perjuicio de los poseedores de buena fe Civil hay una contradiccin entre los artculos ARTICULO 750. <CONDICION SUSPENSIVA O RESOLUTORIA>. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin y ARTICULO 1o. La clusula de no transferirse el dominio de los bienes races sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la

demanda alternativa enunciada en el artculo 1930 del Cdigo Civil, y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho del inmueble, o los derechos que hubiere constituido sobre el mismo, en el tiempo intermedio. La clusula de no transferir el dominio de los bienes muebles sino en virtud de la paga del precio, en las condiciones que el vendedor y el comp rador tengan a bien estipular, ser vlida, sin perjuicio de los derechos de los terceros poseedores de buena fe.6 (ARTICULO 1930. <MORA EN EL PAGO DEL PRECIO>. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios) o o o EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO Y LA TEORIA DE RIESGOS No es un contrato que se celebre bajo condicin suspensiva El pacto incide en la tradicin El comprador con pacto de dominio asume los riesgos

PACTOS PACTO COMISORIO

o Se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido se resolver en contrato o Hay un pacto comisorio simple que opera ipso facto.

o Hay un pacto comisorio calificado, en el cual se le da una oportunidad al comprado para cumplir el contrato durante las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda interpuesta por el vendedor o o El pacto comisorio prescribe a los 4 aos desde la fecha del contrato COMPARACIN CON LA CCIN RESOLUTORIA TCITA PACTO COMISORIO ACCION RESOLUTORIA

Prescribe 4 aos, que empieza a correr Prescribe segn las reglas generales(10 desde la celebracin del contrato aos), que empieza a correr desde la exigibilidad de la obligacin Se entiende incluida en todos los contratos bilaterales

PACTO DE RETROVENTA

El vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o en su defecto lo que haya costado la compra Es un medio utilizado para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dinero, y evidentemente su empleo en tal sentido es muy ventajoso para el acreedor a la vez que en la misma medida perjudicial para el deudor. Es ventajoso para en acreedor porque el queda cubierto frente a cualquier riesgo No requiere accin alguna
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Se aplica la subrayada en amarilo

 Puede utilizarse como mecanismo para garantizar una obligacin por ejemplo A le presta a B a titulo de mutuo $500. Ofreciendo como garanta un bien, sin embargo no realizan contrato de hipoteca, sino que celebran uno de venta con pacto de retroventa. El pacto de retroventa debe constar en el mismo contrato, de lo contrario si las partes lo realizan a parte por ms que lo llamen pacto de retroventa, ya que ste implicara un nuevo contrato de venta. El pacto de retroventa incluido en el contrato no es un nuevo contrato de compraventa. EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA ENTRE LAS PARTES

En el momento en el que se devuelve el precio se hace evidente la condicin resolutoria tcita, sin embargo si se trata de bienes inmuebles este evento debe constar en escritura pblica Hecho de tal forma se da lugar a las restituciones mutuas Tendr derecho a la indemnizacin de los daos causados por culpa del deudor El vendedor deber pagar las mejoras que haya realizado el comprador EL DERECHO DE RETROVENTA NO PUEDE CEDERSE Por actos inter vivos mas no por motis causa CADUCIDAD DE LA ACCIN DE RETROVENTA 4 aos, desde la fecha del contrato AVISO AL COMPRADOR DE QUE SE VA A EJECUTAR SE DERECHO Preaviso de seis meses para los bienes inmuebles. Y de 15 das para muebles. Si la cosa otorga frutos de tiempo en tiempo, se deber esperar hasta la prxima percepcin. OTROS PACTOS DE LA COMPRAVENTA

o Mejor comprador: si se pacta que en el momento en el que aparezca una persona que ofrezca una mayor cantidad por la cosa que se ofrece, se podr rescindir o pedir la resolucin del contrato o el comprador podr ofrecer un mejor precio, caso en el cual debe preferirlo. o De acurdo con el principio de libertad contractual y autonoma, y el art. 1945 se pueden crear pactos atpicos. El pacto de retroventa(el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio) o o Pactum displicentae en donde ambas partes se reservar la potestad de resolver el contrato Pacto de preferencia (art. 1971 cc) LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME

o Art. 1498 c.c en contratos conmutativos se ven como equivalentes las obligaciones contradas por las partes contratantes. o Todo aquello que represente un desequilibrio entre las partes

o Art. 1947 cc. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende, y el comprador a su vez sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio es al momento del contrato

o o o o o o o

Para determinar si hay lesin enorme basta con comparar el precio con el precio real O a travs de peritos (nica manera probatoria aceptada por la ley) Solo aplica para bienes inmuebles No aplica para ventas hechas por autoridad de la justicia (pblica subasta) Solo aplica en el campo de contratos conmutativos La venta de derechos hereditarios en un contrato aleatorio Por lo que la lesin enorme no aplica

o Sin embargo la CSJ ha establecido que tal aspecto si se puede pues la venta de tales derechos no siempre es aleatorio o Las clausulas que establezcan que o habr lesin enorme sern tenidas como no escritas o de la donacin de la diferencia.(en el mismo contrato, posteriormente es vlida) o De conformidad con el art. 1948 de cc., el comprador y el vendedor pueden pedir la rescisin, pero tambin puede el comprador dar lo que falta y el vendedor devolver lo que sobra. o No se debern entre ellos no frutos ni expensas

o Si la cosa se pierde en la cosa en manos del comprador, no habr derecho por alguna de las dos partes a pedir la rescisin. o SI el comprador enajena la cosa tampoco puede pedirse la rescisin porque se entiende saneada, salv que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella, pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, solo hasta la concurrencia del justo valor (solo para el vendedor, pues si el lesionado es el comprador ello se entiende saneado) o o La accin de lesin enorme caduca a los 4 aos de realizado el contrato PROMESA DE VENTA Y LESIN ENORME

o La CSJ ha estipulado que esta accin si procede debido a la fuerte relacin que existe entre la promesa de compraventa y la compraventa en s o Y el justo precio es el determinado a la hora de realizar la promesa de compraventa

o Si en la promesa es evidente la lesin enorme, no es obligatoria siempre y cuando sea de esos contratos que se pueden rescindir por tal motivo ( es uno de esos contratos que la ley declara ineficaces) o o LESIN ENORME Y DACIN EN PAGO Si hay lugar a la lesin enorme en dacin en pago (conmutativo y busca equilibrio) PERMUTA

o El contrato de permuta es un contrato en que las partes se obligan mutuamente una en especie o cuerpo cierto por otro o Hay precio pero tal no puede ser enz dinero, o si lo es ms de la mitad debe ser en especie

o Caractersticas: bilateral, oneroso, conmutativo, consensual(cuando son bienes races o derecho hereditarios requieren solemnidad) o Son hbiles los que son hbiles en el contrato de compraventa.

Rgimen legal de la permuta, se aplican todas la normas de la compraventa salv las que vayan en contra de su naturaleza EL ARRENDAMIENTO CIVIL El contrato de arrendamiento es bilateral, oneroso, principal, consensual, y generalmente conmutativo.7 Respecto del carcter consensual del contrato cabe anotar que como no se trata de un contrato destinado a transferir o a constituir derecho real alguno sobre el bien arrendado, sino que sus efectos son siempre puramente personales, slo el acuerdo de voluntades acerca de la cosa y el precio es suficiente para perfeccionarlo, aunque verse sobre bien inmueble. Pero es conveniente celebrarlo por escritura pblica, porque entonces cobran cierta eficacia vigorizante los derechos del arrendatario, en el sentido de que estos se hacen oponibles a terceros. El contrato de arrendamiento es de tracto sucesivo, es decir que genera obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo, cuya propia naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera instantnea. As, para este tipo de contratos no se puede hablar de resolucin sino de terminacin, pues el contrato se extinguir, dejar de producir efectos para el futuro, pero quedarn subsistentes los producidos anteriormente. Por oposicin al acto de disposicin, el arrendamiento es acto de administracin en el sentido de que quien arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa arrendada, no la enajena8. Para el contrato de arrendamiento no aplica la lesin enorme, pues esta institucin slo procede por expresa autorizacin de la ley y respecto al arriendo no sta contemplada. Sin embrago, la ley 56 de 1985 limita los cnones que se pueden fijar en ciertos casos, los arriendos comerciales no tienen ninguna regulacin expresa. Los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son: la cosa arrendada y el precio o renta. LA COSA ARRENDADA Segn el artculo 1974 del C.C. son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohbe arrendar y los derechos estrictamente personales como los de habitacin y uso. Una cosa consumible no es susceptible de ser arrendada. Sin embargo, las partes pueden determinar el arrendamiento de una cosa consumible si el goce de esta no consiste en el consumo sino en otro distinto. La cosa arrendada debe ser lcita, determinada, existir o esperarse que exista, que no sea fungible y que tenga un precio. El arrendamiento de cosa ajena es vlido pues de este contrato no surgen sino derechos y obligaciones personales (el arrendador est obligado a proporcionarle al arrendatario el goce de la cosa arrendada) por lo que es indiferente que el arrendador sea o no el dueo de dicha cosa para efectos de la validez del contrato. El Art. 1974 del C.C. seala que pueden arrendarse las cosas ajenas y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. EL PRECIO O RENTA Un arrendamiento sin precio degenera en un contrato de comodato. El precio es por tanto otro elemento esencial del contrato de arrendamiento. El precio puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, y este ltimo se puede determinar de dos formas: cantidad cierta y fija de frutos, o en una cuota proporcional de los frutos de cada cosecha, segn lo dispuesto en el artculo 1975 del Cdigo Civil. El precio debe ser real, serio y determinado. Se paga por el goce, obra o servicio. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
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Puede eventualmente ser aleatorio como en el caso del llamado contrato de aparcera. Arts. 1975 y 2041del C.C. 8 Gmez Estrada, Cesar. De los Principales Contratos Civiles, edciones Temis, Santa fe de Bogot, 1996, pp. 184.

Segn el artculo 1982 del Cdigo Civil el arrendador est obligado a entregar al arrendatario la cosa arrendada (entrega material de la cosa). Se presume que para que el arrendatario pueda gozar de la cosa, sta debe encontrarse en buen estado, por tanto el arrendador deber entregarla as. En segundo lugar, el arrendador debe mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada, para lograr esto, el arrendador debe mantener la cosa en buen estado durante el periodo de arrendamiento debe hacer, durante este periodo todas las reparaciones necesarias9 y locativas10 excepcionalmente, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito11. Finalmente, el arrendador debe librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Estas perturbaciones pueden porvenir tanto del mismo arrendador como de terceros. En caso de que se originen en actos del arrendador, ste no puede sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella 12. Cuando se habla de perturbaciones de terceros estas pueden ser de dos tipos: de hecho o de derecho. Cuando son perturbaciones de hecho, el arrendatario por si mismo debe reparar el dao; pero si dichas perturbaciones son justificadas en derechos anteriores al contrato de arrendamiento, se da el fenmeno de la eviccin y el arrendador deber sanearla. Otra forma de no permitir el goce de la cosa arrendada son los vicios que presenta la cosa (redhibitorios), en estos casos los vicios se constituyen como una causal de terminacin del contrato de arrendamiento. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO El arrendatario por su parte debe, Gozar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato, lo que quiere decir que el arrendatario debe hacer uso de la cosa de acuerdo a lo pactado, o lo que se presume segn las circunstancias del contrato, o segn la destinacin natural que tiene la cosa. En segundo lugar, el arrendatario debe velar por la conservacin de la cosa arrendada (hacer uso de la cosa y cuidarla como un buen padre de familia). En tercer lugar el arrendatario debe pagar el precio o renta convenidos. Finalmente el arrendatario debe restituir la cosa al momento de finalizar el contrato, y esta entrega de la cosa debe hacerse en el mismo estado en que sta fue entregada13. ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA Esta modalidad est regulada por la Ley 56 de 1985. De acuerdo con este estatuto El contrato de arrendamiento de vivienda urbana es aquel por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce total o parcial de un inmueble urbano destinado a vivienda, y la otra a pagar por este goce un precio determinado. As, dicho contrato tiene por elementos esenciales la cosa y el precio. La Cosa debe ser corporal inmueble, destinada a la habitacin. Por su parte el precio o canon es lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Este contrato puede ser verbal o escrito, pero en cualquier caso las partes deben acordar por lo menos los siguientes aspectos: Nombre e identidad de los contratantes, Identidad del inmueble objeto del contrato, precio y forma de pago, relacin de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, trmino de la duracin del contrato (si se omite se entender por un ao) y la designacin de la parte contratante a cuyo cargo est el pago de los servicios pblicos del inmueble objeto del contrato. Segn el Art. 5 de la Ley 56 de 1985 el arrendamiento de vivienda urbana puede ser arrendamiento individual: Cuando versa sobre una unidad de vivienda independiente o individualizada;
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Para Alessandri Rodrguez, las reparaciones necesarias son aquellas sin las cuales la cosa desaparece, o se destruye, o no sirve para el uso que se les destina. Ibdem pp. 197 10 Las reparaciones locativas corresponden al arrendatario generalmente. Artculo 1985 C.C. 11 Artculo 1985 del Cdigo Civil 12 artculo 1986 del Cdigo Civil 13 Ibdem, pp.

arrendamiento compartido: Cuando el contrato no versa sobre una unidad de vivienda, sino sobre una parte del inmueble, en el que se incluyen los servicios, cosas o usos conexos para el mismo; o contrato de pensin: Incluye dotacin de muebles, servicios y usos adicionales. Este podr celebrarse solamente por periodos inferiores a un ao y finalizarse con aviso de 10 das antes a su vencimiento sin indemnizacin alguna.

La ley de vivienda urbana es enftica al sealar que el canon que debe pagar el arrendatario debe ser fijado por las partes en moneda legal, y que en ningn caso puede exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de l que se de en arriendo.14 Para este tipo de contratos la ley dispone que el subarriendo total o parcial del inmueble, la cesin del contrato o goce del inmueble, o el cambio de destinacin del mismo por parte del arrendatario sin expresa autorizacin del arrendador, son causales de terminacin unilateral del contrato por parte del arrendador. De este modo vemos que el subarriendo es un nuevo contrato entre el primer arrendatario (subarrendador) y un tercero (subarrendatario), en el que el primero concede al segundo el uso de la cosa que l recibi en arrendamiento, de modo que se genera un nuevo vnculo que es ajeno al arrendador inicial, pues se ha originado una relacin arrendaticia de segundo grado. As, vemos que el arrendatario no puede subarrendar el bien que tom sin expresa autorizacin del arrendador, lo cual se debe a la naturaleza intuitu personae del contrato de arrendamiento. Entonces si el arrendador autoriza expresamente el subarriendo, no hay problema En cuanto a la cesin del contrato o del goce del inmueble, vemos que como en el subarriendo, el arrendatario tiene la obligacin de abstenerse, salvo autorizacin legal o convencional, de ceder a terceros el uso de la cosa, por lo que no puede conferir o desplazar el derecho que tiene a la autorizacin del bien alquilado. La cesin del contrato es la transmisin que el arrendatario hace a otra persona de la totalidad de su inters en la relacin arrendaticia (la calidad de arrendatario con todos los derechos y obligaciones que sta implica). Entonces el cesionario ocupa el lugar del cedente, quedando relacionado directamente con el arrendador. De otro lado, la cesin del goce es cuando el arrendatario deja de ocupar el inmueble, lo entrega a un tercero, pero contina cumpliendo las obligaciones del contrato, es decir, sigue como titular del contrato celebrado con el arrendador. De este modo, vemos que ambas situaciones requieren de autorizacin expresa del arrendador, sin embargo, en la primera situacin el arrendatario se desvinculara de la relacin contractual, mientras que en la segunda situacin, continuara vinculado, pues pagara los cnones aunque no goce del inmueble, aunque, como hemos visto, es un elemento esencial (o natural) del contrato de arrendamiento. Respecto del cambio de destinacin, vemos que una de las obligaciones del arrendatario es usar la cosa segn los trminos del contrato, y no puede destinar la cosa a otros objetos diferentes de los convenidos, o a la falta de convencin expresa, aquellos que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato, o de la costumbre del pas; de modo que sta es una causal para que el arrendador termine unilateralmente el contrato y reclame indemnizacin de perjuicios, o se limite a la indemnizacin, dejando que contine la ejecucin del contrato (1996 C.C.)
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La estimacin del valor comercial para efectos del Art. 9 de la Ley 56 del 1986 no podr exceder al equivalente a dos (2) veces el avalo catastral fijado de acuerdo con lo establecido en los artculos 4, 5, 6, 12 y 13 de la ley 14 de 1983. Para los dems inmuebles que figuren en el registro catastral, el valor comercial podr ser estimado hasta en cuatro (4) veces el avalo catastral. A partir del 31 de diciembre de 1987, el valor comercial estimado para estos inmuebles no podr exceder a dos (2) veces el avalo catastral.

Sin embargo, ni la Ley ni el artculo 1996 del C. C. hablan de que la alteracin al bien inmueble sea total o parcial para que sea una causal de terminacin unilateral del contrato, y se limitan a decir que haya una alteracin en la destinacin del inmueble, sin expresa autorizacin del arrendador. Al respecto anota el profesor Naranjo, que cuando se produce una alteracin total de la destinacin del inmueble arrendado si es causal para terminar unilateralmente el contrato, pero cuando es parcial el arrendador puede exigir solamente la indemnizacin de perjuicios, sin alterar la relacin contractual.15. Lo anterior lo sustenta en que el legislador habl de subarriendo total o parcial, y no emple los mismos trminos al referirse a la cesin o cambio de destinacin del inmueble, y adems, en que el C.C. da esa facultad de terminacin unilateral del contrato cuando el cambio de destinacin es total o parcial, lo cual debe considerarse reemplazado por la ley 56 de 1985, porque sta slo autoriza esa terminacin si el cambio de destinacin fue total, y no ha habido expresa autorizacin del arrendador. Arrendamiento Civil Concepto legal(1973 C.C.): El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (renta). Elementos Esenciales: Debe determinarse el precio, que en este caso es una renta que se paga peridicamente. Se debe conceder el goce de una cosa susceptible de ser arrendada (son susceptibles de arrendamiento las cosas corporales o incorporales que puedan usarse sin consumirse). Consentimiento de las partes Elementos accidentales: Se pueden pactar solemnidades convencionales. Se pueden pactar arras. Caractersticas: Bilateral, consensual, oneroso, de ejecucin sucesiva, generalmente conmutativo; DEFINICIN Su estructura est contenida en los artculo 1974 y siguientes del Cdigo Civil. Estipula el artculo 1974 del C.C. que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse. Se exceptan aquellas que la ley prohba. El precio del contrato puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. (art. 1975 C.C.). En principio, el contrato de arrendamiento es consensual, pero usualmente se pacta por escrito. 2.1.2. OBLIGACIONES
DEL ARRENDADOR.

Entregar (no significa transferir dominio) al arrendatario la cosa arrendada. Mantener en buen estado la cosa para el fin que ha sido arrendada. Debe pues, hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias (relativas a las conservacin de la cosa), a excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Librar al arrendatario de toda perturbacin. En caso de fuerza mayor o caso fortuito quin responder an por los arreglos locativos ser el arrendador.
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Ibdem, p. 37-39.

2.1.3.

OBLIGACIONES

DEL ARRENDATARIO.

Usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato empleando el cuidado de un buen padre de familia. Efectuar las reparaciones locativas. Se entienden por este tipo de reparaciones las que generalmente se producen por el deterioro comn producto del uso del bien por parte del arrendatario. (descalabros de paredes, cercas, roturas de cristales etc.). Pagar la renta. Restituir la cosa al fin del arrendamiento. El arrendamiento termina por: 1. 2. 3. La destruccin total de la cosa arrendada. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo. Por sentencia de juez en los casos que la ley ha previsto. Causales de terminacin por incumplimiento del arrendatario: no pago del canon (5 das de cada mes) no pago del servicio publico domiciliario subarriendo sin autorizacin del arrendador perturbacin reiterativa de vecindad guardar sustancias toxicas/ explosivos darle una destinacin diferente

De no pactarse un trmino para la terminacin del contrato deber primero una de las partes desahuciar (90 das) a la otra en los trminos del artculo 2009 del Cdigo Civil (la anticipacin se ajustara al periodo o medida del tiempo que regula los pagos). La Ley 56 del 85 regula el arrendamiento de los inmuebles destinados a vivienda urbana, dnde se destacan algunos aspectos: En los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos no se podr exigir depsito en dinero u otra clase de cauciones reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario. (Art. 4). Existen cuatro clases de arrendamiento de vivienda urbana: el contrato individual, el mancomunado, el compartido y el de pensin. MANCOMUNADO: Cuando dos o ms personas naturales reciben el goce del mismo inmueble o parte de l y se comprometen solidariamente al pago de su precio. COMPARTIDO: Cuando verse sobre una parte del inmueble que no sea independiente del mismo y cuyo goce se comparta con el arrendador o con otros arrendatarios. PENSIN: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya necesariamente servicios, cosas o uso adicionales (servicios publicos domiciliarios) y se pacte por un trmino inferior a un ao. (artculo 5). Estamos en el caso tpco de quien arrienda con destino a su propia habitacin una alcoba de una vivienda, pero quedando el arrendador obligado a suministrarle el respectivo mobiliario, lo mismo que alimentacin y otros servicios que no son indispensables para el goce propiamente dicho del inmueble. (art 2). Entre las obligaciones del arrendador (art 11 de la ley), dice que el arrendador, ademas de la entrega propiamente dicha del bien arrendado, debe poner a dispopsicin del arrendatario los servicios cosas o usos conexos y adicionales convenidos.

A propsito especficamente del arrendamiento de vivienda compartida, el art 11 dispone que es obligacin del arrendador mantener en adecuadas condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sanidad las zonas o servicios de uso comn y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean atribluibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda. 280 es extrao que la norma se refiera apenas a las modalidad de vivienda compartida, excluyendo aparentemente otras en que se da una situacin igual, como es la del contrato de pensin. Pero no solo por analoga, sino por aplicacin de las normas del arrendamiento en general, respecto del contrato de pensin debe seguirse el mismo rgimen. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar a menos que medie autorizacin expresa del arrendador. El trmino del contrato de arrendamiento de estos bienes no se puede pactar a trmino indefinido, y a falta de estipulacin se entender pactado por un ao. El precio mensual de arrendamiento(renta) no podr exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte de l que se d en arriendo. El arrendamiento de cosa ajena es valido (porque no se transfiere el dominio)

Arrendamiento Comercial El local comercial que sirve de soporte fsico al establecimiento de comercio, puede no ser de propiedad del empresario, quien puede haberlo tomado en arriendo. Ese derecho de mera tenencia que tiene el empresario mercantil hace parte integrante de su establecimiento y eso objeto de la regulacin legal y de la consiguiente proteccin sagrada por el legislador. 516 Si el propietario del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio pudiese en cualquier momento desahuciar al inquilino para provocar la terminacin del contrato y no prorrogarlo, podra aprovecharse del buen nombre, de la fama, y de la clientela lograda por el empresario e instalara su propio establecimiento idntico o similar al que all funcionaba 517. Es por ello que se ha establecido la propiedad comercial, que consiste en una serie de derechos que estriban a veces en una prrroga, o en el derecho de una prima especial por desocupacin, o una opcin de compra para el evento de que el dueo del local quiera venderlo 517. Esos derechos que se le otorgan al arrendatario no son derecho real, pues no le va a ser posible reivindicarlo, ni va a ser titular del derecho de persecucin; simplemente puede exigir al propietario abusivo una indemnizacin. Pero tampoco es un simple derecho personal, pues en cierta forma el inmueble queda afectado a un derecho de renovacin del contrato de arrendamiento y adems afectado al pago de la respectiva indemnizacin. 520 El Cdigo de Comercio es poco exhaustivo en la caracterizacin del contrato de arrendamiento, de lo cual se colige que se debe hacer remisin al Cdigo Civil en cuanto a las disposiciones generales. Se pueden destacar los siguientes aspectos de lo dispuesto por el Cdigo de Comercio para este contrato (518 y ss): El empresario que haya ocupado a ttulo de arrendamiento un inmueble por no menos de dos aos consecutivos con un mismo establecimiento de comercio, tendr derecho a la renovacin del contrato al vencimiento de este (el derecho de renovacin protege entonces la estabilidad del negocio en virtud de la clientela y la fama logradas por el arrendatario), salvo cuando haya incumplimiento, cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitacin o para un establecimiento suyo destinado a un uso sustancialmente diferente al que tena el arrendatario o cuando el inmueble debe ser reconstruido o reparado (30 das para iniciarlas so pena de indemnizacin) con obras que implican la entrega del bien. En estos casos, el arrendatario tendr derecho de prevalencia en igualdad de condiciones (60 das para decirle al arrendatario y el tiene 30 para responder). En los dos ltimos casos anteriores el propietario deber desahuciar al arrendatario con no menos de seis meses de anticipacin.

 Cumplido el desahucio en los trminos legales, no se renueva el contrato y el arrendatario debe desocupar. Si ste no desocupa, el propietario puede demandar mediante proceso abreviado en el cual debe acreditar la realizacin del desahucio, allegar la prueba del contrato y la del dominio. 258 De acuerdo a lo estipulado por el artculo 523 del Cdigo de Comercio, el arrendatario no puede subarrendar totalmente los locales o inmuebles ni darles un uso diferente al pactado en el contrato que lesione los derechos del arrendador. Sin embargo dispone el inciso segundo del citado artculo que el arrendatario podr subarrendar hasta la mitad los inmuebles con la misma limitacin (sin autorizacin). Si bien la expresin con la misma limitacin resulta ambigua, para el tratadista Gonzalo Jimnez en su obra Comentarios al Nuevo Cdigo Civil, se deduce que el arrendatario podr subarrendar hasta la mitad del local sin autorizacin del arrendador y sin darle a local un uso distinto al previsto en el contrario que lesiones los derechos de este ltimo. Mientras tanto, el Cdigo Civil exige en todo caso para subarrendamiento que medie autorizacin del arrendador. El inmueble objeto del arrendamiento ser comercial o no segn la intencionalidad de las partes contratantes, es decir, segn que su destino sea o no la explotacin econmica de un establecimiento de comercio16. Es as como vemos que el C.Co. consagra ciertos derechos que determinan la proteccin que se le da a la propiedad comercial.

Cabe anotar que segn el Art. 523 del C.Co. el subarriendo total del inmueble est prohibido, salvo autorizacin expresa o tcita del arrendador. El subarriendo parcial procede sin necesidad de autorizacin del arrendador pero con dos condiciones: Que el rea subarrendada no sea mayor a la mitad del rea total del inmueble. Que en ese contrato no se lesionen derechos del arrendador, por lo que no podr darse al inmueble una destinacin diferente a la prevista en el contrato. As, vemos que este ltimo se da cuando se afecta el derecho de dominio que el arrendador tiene sobre un inmueble, o cuando este ltimo pierde valor en el comercio o se lesionan derechos personalsimos relacionados con el nombre, la fama, la intimidad, o la tranquilidad del arrendador. En cuanto a la cesin de contrato, se tiene que sta ser vlida cuando el arrendador la haya autorizado expresa o tcitamente, o cuando la cesin del contrato se presenta como consecuencia de la enajenacin del respectivo establecimiento de comercio. Entonces ese acto de derecho, no requiere la aceptacin expresa del contratante cedido, pero debe sujetarse a la solemnidad del escrito si el contrato que se cede consta en esa forma. De este modo, la cesin no produce efectos frente a terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO-ARRENDATARIO: la renovacin del contrato: produce una efectiva variacin en las circunstancias econmicas, de plazo, de garanta e incluso de destinacin de la cosa raz arrendada. Para realizarla, requiere una oferta de renovacin antes del vencimiento del contrato, so pena que ste se renueve en los mismos trminos. Si no se logran ponerse de acuerdo, el juez decide mediante peritos las circunstancias que han de imperar en el contrato que se renueva. La principal diferencia con la figura de la reconduccin tcita del 2014 es la temporalidad (3 meses para reconduccin). Cuando el contrato de arrendamiento es a trmino definido y est vencido, si es necesario aplicar la figura de la tcita reconduccin en algunos casos, para determinar la poca en que se debe hacer el desahucio, o en la cual se deben discutir los trminos del mismo para provocar la renovacin en trminos diferentes. $ La renovacin procede cuando (Art. 518 c co):
16

Jos Fernando Ramrez, Arrendamiento de Locales Comerciales, Monografas Jurdicas No. 66, Temis, Bogot, 1989, p.2

El arrendatario haya ocupado al menos 2 aos consecutivos el inmueble a ttulo de arrendamiento. La ocupacin haya sido con el mismo establecimiento de comercio. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega el arrendador (por las causales del 518) no lo ha destinado adecuadamente, no da principio a las obras de reconstruccin, reparacin o demolicin, o no ocupe con su propia habitacin el inmueble, el arrendatario puede pedir indemnizacin (art 522 c co). El pago de esa indemnizacin y la demanda ser inscrita en el folio respectivo de dicho inmueble. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ARRENDADOR: Derecho de recuperacin del local. El artculo 518 (c co) determina 3 causales donde no hay lugar a la renovacin y por tanto, puede el arrendador recuperar el inmueble sin la obligacin de indemnizar al locatario:

1)

Cuando el arrendador haya incumplido el contrato: se presenta cuando el arrendatario viola la convencin (ej. no pago de renta, cambia de destinacin perjudicando los derechos del arrendador, o no da al local la debida conservacin) $RESPECTO A LA CESION: si el arrendatario vende el establecimiento de comercio(lo cual lo debe hacer mediante escritura pblica, de lo contrario ser inexistente), la venta conlleva necesariamente el derecho de arrendamiento, lo cual implica una cesin del mismo que le es oponible al arrendador y no significar una violacin del contrato, as de haya prohibido expresamente la cesin. Pero si la cesin del contrato de arrendamiento no es consecuencia directa de la enajenacin del establecimiento de comercio, no ser vlida sin la autorizacin expresa o tcita del arrendador. 526 No admite prueba en contrario.

$ RESPECTO AL SUBARRIENDO: no puede el arrendatario realizarlo en forma total sin el consentimiento expreso o tcito del arrendador, aunque si podra subarrendar hasta la mitad del inmueble para lo cual bastar con que no se lesionen los derechos del arrendador. Con esta misma limitacin puede el arrendatario variar la destinacin prevista en el contrato para el inmueble. 526 No admite prueba en contrario. MANDATO De acuerdo con el Art. 2142 del C.C. el mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta mandatario. En el mismo sentido el Art. 1262 del C.Co. seala que el mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o ms actos de comercio por cuenta de otra.17 2142 del cc: definicin PARTES: comitente/ mandante CARACTERISTICAS 17

mandatario

tpico
El mandato puede conllevar o no la representacin del mandante

cuando es remunerado es conmutativo consensual (con el solo aceptar dl mandante); excepciones (se vuelve solemne) en matrimonio, poder judicial y al representar socios en juntas tracto sucesivo. En civil: por naturaleza es remunerado (corriente moderna; antes era por naturaleza gratuito). En comercial: por naturaleza remunerado bilateral: cuando es remunerado unilateral: cuando es gratuito

ELEMENTOS ESENCIALES

PARTES: mandante: quien confiere. Tiene que ser capaz pleno Mandatario: puede ser incapaz ENCARGO: que verse sobre negocios que interese al mandante, o a un tercero, etc... SIEMPRE POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE

CLASES DEL MANDATO: REPRESENTATIVO: por cuenta y en nombre del mandante (mandato directo o inmediato CSJ) NO REPRESENTATIVO: POR CUENTA DEL MANDANTE PERO EN NOMBRE PROPIO (representacin indirecta o mediata CSJ) mientras en el mandato representativo el acto jurdico realizado por el mandatario que est obrando en nombre y por cuenta del mandante, radica sus efectos directamente en cabeza del mandante y por ende la relacin jurdica que implica el encargo realizado se traba directamente entre mandante y tercero, en el mandato no representativo los efectos jurdicos del negocio realizado se radican en cabeza del mandatario, es el quien responde frente al tercero y quien se encuentra jurdicamente facultado para exigir el cumplimiento del negocio, permanece el mandante como un tercero ajeno a la negociacin, no se traba ninguna relacion jurdica entre mandante y el tercero con quien el mandatario realizo el negocio. Otra cosa distinta sera la obligacin que tiene el mandatario de traspasar al mandante los efectos economicos del negocio realizado, obligacin surgida del contrato de mandato. INDIVIDUAL/COLECTIVO General/ especial (uno o mas negocios determinados) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS: Mandato: mandatario independiente K de trabajo: subordinacin Mandato: sobre actos jurdicos

Tanto en el mandato como en la comisin, mandatario y comisionista actan por cuenta del mandante o comitente, aunque pueden o no actuar a nombre propio. En cambio, el concesionario y el franquiciado siempre actan por cuenta propia, pues operan su propio negocio y bajo su propio riesgo lo que afecta exclusivamente su patrimonio. OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

PROVEER lo necesario para la ejecucin del mandato Rembolsar gastos causados por el mandato Comunicar el encargo cumplido cuando hay varios mandatarios (si son solidarios) Pagar la remuneracin estipulada si la hay Pagar honorarios si se termina antes de la completa ejecucin del mandato OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

el mandatario no podr exceder los lmites del mandato. Si lo hace se obliga el mismo salvo que el mandante lo rectifique debe suspender el mandato mientras se comunicacin el mandante sobre cosas no conocidas por este informar, rendir cuentas, y entregar todo lo recibido en ejercicio del mandato comunicar al mandante la ejecucin del mandato. si no dice nada, el silencio es aprobacin No puede emplear los fondos del mandante en sus propios negocios De custodia. Procurar el mximo beneficio del mandante y seguir las instrucciones DERECHOS DEL MANDATARIO Si el mandato termina antes de la completa ejecucin del encargo, el mandatario tiene derecho a una remuneracin proporcional teniendo en cuenta el valor del cumplimiento total y el servicio prestado. Si se adelanto la retribucin el mandante tiene derecho a un reembolso adicional. El mandatario podr pagarse sus crditos derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandato. Si no existen dichas sumas a favor del mandante, los crditos gozan del derecho al pago referente que la ley concede a los sueldos, salarios y dems prestaciones. El mandatario tiene derecho a suspender la ejecucin del mandato cuando el mandante no haga la provisin suficiente de fondos, estando obligado a ello. Es una facultad que se presenta alternativa para el mandatario con la facultad de renunciar al encargo. (en comercial, Art. 1285) TERMINACIN DEL MANDATO (2189 cc): 1. por la conclusin del negocio encomendado. Es propia del mandato especial. 2. por la expiracin del termino del mandato, o por el advenimiento futuro de la condicin. Se presenta tanto en el mandato general como el especial, 3. por revocacin del mandante. El mandante puede ser revocable o irrevocable. La revocacin supone un acto jurdico unilateral del mandante, y puede ser total o parcial. Ser revocable cuando: el mandato no sea remunerado por expresa estipulacin delas partes que no se haya pactado la irrevocabilidad que no se haya establecido tambin en favor del mandante o de un tercero cuando a pesar de todo, se presenta una causa justa para la revocacin 4. por renuncia del mandatario. 5. Por muerte del mandante o del mandatario 6. por la quiebra o insolvencia de uno o del otro 7. por la interdiccin del uno o del otro. en las causales 3 y 4 no son causales de terminacin del contrato, sino terminacin de la representacin (encargo); las dems causas si hablamos de terminacin del mandato propiamente dicha. Siempre que se presente una revocacin abusiva por parte del mandante, el mandatario tiene derecho de todas formas a su remuneracin y a ser indemnizado de los perjuicios que se le acusen.

A diferencia del mandato civil que siempre es renunciable, en el mandato comercial se establece que cuando se ha sido pactado en inters del mandante o de un tercero, solo se podr renunciar por justa causa. Respecto al pacto de irrevocabilidad, Mandante El desistimiento proviene de el incumplimiento de las obligaciones a cargo del

La renuncia es un acto unilateral a cargo del mandatario. En primera medida, es importante establecer cul es la ley vigente al momento de la celebracin del contrato de Agencia Comercial, en esa secuencia de hechos es importante resaltar que la regla general establecida en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, segn el cual las normas vigentes al momento de celebrar el contrato se encuentran incorporadas en el mismo. De igual forma, el artculo 30 de la Constitucin Poltica establece el principio de irretroactividad, a partir de ello se estipula que la ley aplica desde el da de su promulgacin hacia el futuro y no hacia el pasado. El contrato que se presenta fue suscrito el da 11 de febrero de 1971, a partir de ello las normas del Cdigo de Comercio no son aplicables al caso concreto pues ste entr en vigencia segn el artculo 2038 el 1 de enero de 1972, salv las normas que hacen referencia a la agencia comercial, aquellas entraron en vigencia el 27 de marzo de 1971, en tal norma no se estipula que stas se apliquen retrospectivamente y como el legislador no lo propuso ello no est sujeto a interpretacin. Sin embargo, la ley 153 de 1887 establece dos excepciones al principio de irretroactividad: A. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato. B. Las leyes que sealan penas para el caso de infraccin ser castigado bajo la norma existente en el momento en el que se hubiere cometido. En esa medida la nica norma que se aplica retrospectivamente es el inciso 2 del artculo 1324. Sin embargo, en este caso a pesar de la salvedad hecha anteriormente, se analizar bajo los preceptos del actual cdigo de comercio y de la institucin de agencia comercial estipulada en ste. El contrato de Agencia mercantil, es un acto mediante el cual un comerciante asume en forma independiente18 un encargo dado por un empresario con la finalidad de promover y explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona especifica, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero.19 En esa medida, las caractersticas del contrato de agencia se enmarcan en la independencia del agente la estabilidad de las relaciones con su principal y que su finalidad es la promocin de los negocios del empresario20 (adquirir o preservar un mercado para sus productos o servicios). Adicionalmente, este contrato se basa en la entrega de un encargo a otro para que lo ejecute, por lo que es un contrato en donde se presentan intereses ajenos. 21 De igual manera, el agente puede tener diversas funciones, entre ellas la mera promocin, por lo que no realiza ningn acto jurdico, limitndose a buscar clientela. De igual forma, el agente puede ser mandatario con o sin representacin, en tal caso puede contratar, fabricar y distribuir. A partir de ello las obligaciones del agente, en principio son las mismas que el mandatario; sin embargo, se establece que los riesgos de la actividad recaen tanto en cabeza del agenciado y del agente. El agente tiene derecho a una comisin en virtud de los negocios que se realicen debido a su intervencin o por aquellos que el agenciado realice en su zona.22 AGENCIA COMERCIAL
18

El agente es un empresario autnomo lo que se opone a la idea de la subordinacin, aunque recibe ciertas instrucciones. 19 Suescn. Jorge Melo. Derecho Privado. Estudio de derecho Civil y Comercial contemporneo. Cmara de Comercio. Universidad de los Andes. Bogot. 1996. 20 Se compromete a una obligacin de hacer 21 El agente es fundamentalmente quien promueve un negocio, los estimula y en tal sentido auxilia al empresario atrayendo clientela y hace esto con autonoma jurdica, pero obrando por cuenta y riesgo del agenciado, a travs de una empresa conformada por el agente, con o sin exclusividad y teniendo eventualmente la facultad de representar al principal. 22 Las principales diferencias entre la agencia comercial y el comisionista y corredor es que estos ltimos asumen encargos ocasionalmente y por lo tanto pueden prestar servicios a todos los comerciantes, aunque sean competidores entre s, mientras que el agente que tiene un vnculo de permanencia con el proponente no puede asumir la representacin de otros comerciantes que ejerzan los mismos actos de por quin acta. Adems, el comisionista no obra como buscador de negocios o como representante sino que lo hace a nombre propio.

En el caso concreto, es evidente que entre Autonal y Mazda se configur un contrato de agencia, ya que en el primer contrato realizado se observar los elementos de la esencia. En primer lugar, el agente debe ser un sujeto calificado, es decir, un comerciante, adicionalmente el agente debe ser independiente, o en otras palabras, que no haya una subordinacin de Autonal frente a Mazda. El artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo estipula que para que haya subordinacin Autonal recibira rdenes en cuando al modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos; en el presente caso, aunque Mazda si le ha dado unas determinadas instrucciones sobre los precios y la forma de venta, stas no clasifican dentro de lo escrito antes del CST. Adems, Autonal tiene libertad para contratar trabajadores, abrir nuevos locales, en trminos generales Autonal tiene independencia frente a Mazda. Como segundo elemento de este contrato se encuentra la estabilidad de la agencia, la cual debe entenderse no como un elemento de perpetuidad, sino como una herramienta con la cual se busca garantizar que no sea la agencia una medio para realizar encargos espordicos u ocasionales, ya que esto hara que se derivara en un simple mandato o en una figura de comisionista; en el caso concreto es evidente que si bien se establece un termino de duracin del contrato, este se realiza con el nimo de que la promocin, explotacin de los productos de Mazda se haga de manera continua y reiterada, con la condicin de renovacin siempre y cuando esto se realice de manera adecuada. El tercer elemento es el encargo de promover o explotar el presente caso se hace evidente en la medida en que se le han dado a Autonal instrucciones, rdenes para que lleva a cabo el encargo de un manera especfica 23 . Al mismo tiempo, en este contrato tambin se presenta el hecho de que Autonal obra por intereses ajenos, ya que es evidente que tal entidad realiza los actividades con el fin de promover negocios de Mazda en Colombia, de igual manera tambin transfiere una serie de actividades que demuestran que Autonal acta por Mazda tales como: la entidad tienen el control de la comercializacin, el control de los servicios de postventa y dotacin de talleres24. Finalmente, es necesario resaltar que el presente contrato tiene la particularidad de ser un contrato de agencia comercial de hecho, que bsicamente difiere de un contrato de agencia comn y corriente en que, no se siguen los lineamientos del registro y la escritura, a saber: Se ha explicado y comprobado reiteradamente que entre las partes existi un autntico contrato de agencia comercial, surgida de hechos inequvocos y acordada de manera consensual, es decir, sin las formalidades de la instrumentacin escrita y del registro, circunstancia por la cual ser necesario calificarla como agencia de hecho.25 En primera medida, es importante establecer cul es la ley vigente al momento de la celebracin del contrato de Agencia Comercial, en esa secuencia de hechos es importante resaltar que la regla general establecida en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, segn el cual las normas vigentes al momento de celebrar el contrato se encuentran incorporadas en el mismo. De igual forma, el artculo 30 de la Constitucin Poltica establece el principio de irretroactividad, a partir de ello se estipula que la ley aplica desde el da de su promulgacin hacia el futuro y no hacia el pasado. El contrato que se presenta fue suscrito el da 11 de febrero de 1971, a partir de ello las normas del Cdigo de Comercio no son aplicables al caso concreto pues ste entr en vigencia segn el artculo 2038 el 1 de enero de 1972, salv las normas que hacen referencia a la agencia comercial, aquellas entraron en vigencia el 27 de marzo de 1971, en tal norma no se estipula que stas se apliquen retrospectivamente y como el legislador no lo propuso ello no est sujeto a interpretacin. Sin embargo, la ley 153 de 1887 establece dos excepciones al principio de irretroactividad: A. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato. B. Las leyes que sealan penas para el caso de infraccin ser castigado bajo la norma existente en el momento en el que se hubiere cometido. En esa medida la nica norma que se aplica retrospectivamente es el inciso 2 del artculo 1324. Sin embargo, en este caso a pesar de la salvedad hecha anteriormente, se analizar bajo los preceptos del actual cdigo de comercio y de la institucin de agencia comercial estipulada en ste.
23

La empresa, Mazda entreg una serie de lineamientos en cuanto a precios de sus productos, y de explotacin publicitaria de la marca.
24

Corte Suprema de Justicia, Casacin civil. Diciembre 15 de 2006; M.P Pedro Octavio Munar. Corte Suprema de Justicia, Casacin civil. Sentencia de 2 de diciembre de 1980
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Laudo arbitral del 1 septiembre de 1999. Escritura publica No. 5870 del 13 de octubre de 1999 de la Notaria 15 del Circulo Notarial de Medelln.

El contrato de Agencia mercantil, es un acto mediante el cual un comerciante asume en forma independiente26 un encargo dado por un empresario con la finalidad de promover y explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona especifica, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero.27 En esa medida, las caractersticas del contrato de agencia se enmarcan en la independencia del agente la estabilidad de las relaciones con su principal y que su finalidad es la promocin de los negocios del empresario28 (adquirir o preservar un mercado para sus productos o servicios). Adicionalmente, este contrato se basa en la entrega de un encargo a otro para que lo ejecute, por lo que es un contrato en donde se presentan intereses ajenos. 29 De igual manera, el agente puede tener diversas funciones, entre ellas la mera promocin, por lo que no realiza ningn acto jurdico, limitndose a buscar clientela. De igual forma, el agente puede ser mandatario con o sin representacin, en tal caso puede contratar, fabricar y distribuir. A partir de ello las obligaciones del agente, en principio son las mismas que el mandatario; sin embargo, se establece que los riesgos de la actividad recaen tanto en cabeza del agenciado y del agente. El agente tiene derecho a una comisin en virtud de los negocios que se realicen debido a su intervencin o por aquellos que el agenciado realice en su zona.30 En el caso concreto, es evidente que entre Autonal y Mazda se configur un contrato de agencia, ya que en el primer contrato realizado se observar los elementos de la esencia. En primer lugar, el agente debe ser un sujeto calificado, es decir, un comerciante, adicionalmente el agente debe ser independiente, o en otras palabras, que no haya una subordinacin de Autonal frente a Mazda. El artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo estipula que para que haya subordinacin Autonal recibira rdenes en cuando al modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos; en el presente caso, aunque Mazda si le ha dado unas determinadas instrucciones sobre los precios y la forma de venta, stas no clasifican dentro de lo escrito antes del CST. Adems, Autonal tiene libertad para contratar trabajadores, abrir nuevos locales, en trminos generales Autonal tiene independencia frente a Mazda. Como segundo elemento de este contrato se encuentra la estabilidad de la agencia, la cual debe entenderse no como un elemento de perpetuidad, sino como una herramienta con la cual se busca garantizar que no sea la agencia una medio para realizar encargos espordicos u ocasionales, ya que esto hara que se derivara en un simple mandato o en una figura de comisionista; en el caso concreto es evidente que si bien se establece un termino de duracin del contrato, este se realiza con el nimo de que la promocin, explotacin de los productos de Mazda se haga de manera continua y reiterada, con la condicin de renovacin siempre y cuando esto se realice de manera adecuada. El tercer elemento es el encargo de promover o explotar el presente caso se hace evidente en la medida en que se le han dado a Autonal instrucciones, rdenes para que lleva a cabo el encargo de un manera especfica 31 . Al mismo tiempo, en este contrato tambin se presenta el hecho de que Autonal obra por intereses ajenos, ya que es evidente que tal entidad realiza los actividades con el fin de promover negocios de Mazda en Colombia, de igual manera tambin transfiere una serie de actividades que demuestran que Autonal acta por Mazda tales como: la entidad tienen el control de la comercializacin, el control de los servicios de postventa y dotacin de talleres32.
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El agente es un empresario autnomo lo que se opone a la idea de la subordinacin, aunque recibe ciertas instrucciones. 27 Suescn. Jorge Melo. Derecho Privado. Estudio de derecho Civil y Comercial contemporneo. Cmara de Comercio. Universidad de los Andes. Bogot. 1996. 28 Se compromete a una obligacin de hacer 29 El agente es fundamentalmente quien promueve un negocio, los estimula y en tal sentido auxilia al empresario atrayendo clientela y hace esto con autonoma jurdica, pero obrando por cuenta y riesgo del agenciado, a travs de una empresa conformada por el agente, con o sin exclusividad y teniendo eventualmente la facultad de representar al principal. 30 Las principales diferencias entre la agencia comercial y el comisionista y corredor es que estos ltimos asumen encargos ocasionalmente y por lo tanto pueden prestar servicios a todos los comerciantes, aunque sean competidores entre s, mientras que el agente que tiene un vnculo de permanencia con el proponente no puede asumir la representacin de otros comerciantes que ejerzan los mismos actos de por quin acta. Adems, el comisionista no obra como buscador de negocios o como representante sino que lo hace a nombre propio. 31 La empresa, Mazda entreg una serie de lineamientos en cuanto a precios de sus productos, y de explotacin publicitaria de la marca. 32 Corte Suprema de Justicia, Casacin civil. Diciembre 15 de 2006; M.P Pedro Octavio Munar. Corte Suprema de Justicia, Casacin civil. Sentencia de 2 de diciembre de 1980

Finalmente, es necesario resaltar que el presente contrato tiene la particularidad de ser un contrato de agencia comercial de hecho, que bsicamente difiere de un contrato de agencia comn y corriente en que, no se siguen los lineamientos del registro y la escritura, a saber: Se ha explicado y comprobado reiteradamente que entre las partes existi un autntico contrato de agencia comercial, surgida de hechos inequvocos y acordada de manera consensual, es decir, sin las formalidades de la instrumentacin escrita y del registro, circunstancia por la cual ser necesario calificarla como agencia de hecho.33 FRANQUICIA

Es un contrato entre una parte denominada franquiciador y otra denominada franquiciado, en donde el primero le permite al ltimo hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre o bajo su marca, contra el pago de un derecho de entrada o regala o ambos. El franquiciado hace la inversin necesaria para el negocio, es independiente y no est subordinado al franquiciador. La independencia se traduce en que cada franquiciado tiene sus propios empleados, tiene una inversin propia y asume sus propios riesgos.34 As, en el acuerdo, el franquiciador le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su nombre, su marca y sus conocimientos para alcanzar el xito puesto que el reconocimiento generalizado de estos elementos en el mercado le garantizan una clientela potencial establecida y estructurada. Sin embargo, dado este reconocimiento, el franquiciado debe mantener la imagen que representa y por tanto, debe seguir ciertos parmetros impuestos por el franquiciado, lo que implica, que debe seguir algunas instrucciones establecidas. La franquicia comercial es entonces un sistema de distribucin de bienes o servicios orientados a la explotacin de un negocio previamente probado como exitoso por un franquiciador, y operado a travs de establecimiento de comercio que, aunque proyectan una imagen corporativa, son de propiedad de personas distintas e independientes.35 KNOW HOW Es uno de los elementos esenciales que caracteriza este tipo de contratos. es una habilidad tcnica o conocimiento prctico de cmo lograr un objetivo especfico y, en general, todo conocimiento tcnico que es un secreto, de uso restringido y confidencial36 El know how, puede ser tcnico37 o comercial38

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Laudo arbitral del 1 septiembre de 1999. Escritura publica No. 5870 del 13 de octubre de 1999 de la Notaria 15 del Circulo Notarial de Medelln.

Cmara de Comercio de bogota. Cesar Torrenente Bayona, Hctor Rubn Galindo Vanegas, Sandra Alturo Garca. Las Franquicias un estudio legal y contractual. Bogota 1995. 35 Ibdem. Pg 26 36 Herbert Stumpf. El contrato de Know How. Editorial Temis. Bogota 1984 pg 110. 37 Cuando se tarta de utilizar conocimientos especializados en el procedimiento y en la produccin tcnica de determinado bien o servicio. 38 Cuando se refiere a conocimientos acerca de la organizacin de la empresa, los mtodos de publicidad, al forma de llevar la contabilidad, la lista de proveedores, la forma de servir al cliente etc.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA ATPICO: El contrato de franquicia es un contrato atpico y generalmente innominado. No obstante, debe determinarse el rgimen aplicable a este tipo de negocios. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos, se aplican por analoga o por los principios generales del derecho de las obligaciones y por el arbitrio judicial39. En conclusin este tipo de contratos estn sometidos a la aplicacin analgica de reglas similares, o a las disposiciones de la costumbre mercantil que en este aspecto desempea un papel preponderante. COMERCIAL: El contrato est dotado de una funcin econmica y las relaciones de las partes son de naturaleza mercantil. CONSENSUAL: Dado que se trata de un contrato innominado, y de que la ley no establece ningn tipo de solemnidades basta el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Segn el artculo 824 C.Co la consensualidad es la regla general para los negocios mercantiles. No obstante, en la praxis la franquicia se celebra por escrito pues dado que es un contrato atpico, las partes deben tratar de dejar muy claros, sus derechos y obligaciones y las normas contractuales aplicables, tanto para el desarrollo del contrato como para los casos de eventuales litigios ONEROSO: Por lo general el contrato de franquicia es oneroso, puesto que existen prestaciones para cada una de las partes que implican la obtencin de utilidades o regalas. Tambin podra decirse que es conmutativo por que las ventajas para cada parte tienden a ser equivalentes y no dependen de ninguna eventualidad realmente incierta. Cabe anotar que a pesar de que puede pactarse que los pagos que hace el franquiciado estn sujetos al volumen de sus ventas, la reputacin, prestigio y reconocimiento del la marca y nombre del franquiciador impiden que el alea sea un factor fundamental en las prestaciones de las partes. La posibilidad de recibir utilidades, es uno de los principales motivos que dan lugar a la celebracin de estos contratos, pues en ltimas son una manera de expandir el mercado de una marca sin que la casa matriz tenga que asumir los costos o riesgos. Sin embargo, nada evita que el contrato sea gratuito, pues bien puede el franquiciador, prescindir del pago que le corresponde. BILATERAL: El contrato implica la existencia de dos partes activas, diferentes e independientes entre si. Esta autonoma entre los contratantes elimina la posibilidad de la subordinacin jurdica tpica de la relacin laboral. INTUITU PERSONAE: La calidad de las partes es determinante para la celebracin del negocio. La relacin se funda para el franquiciado, precisamente en la marca o nombre especfico del franquiciador y para este ultimo, se hace fundamental que quin explote su negocio sea una persona natural o jurdica de confianza pues deber preservar su imagen, calidad, nombre y marca (el franquiciado debe ser idneo conforme a su cualidades profesionales o personales). TRACTO SUCESIVO: La franquicia supone una relacin duradera en el tiempo, en la que las partes ejecutan sus obligaciones de manera peridica. 2. El contrato de franquicia Definicin La franquicia es el contrato conforme al cual una persona llamada franquiciador otorga a otra persona natural o jurdica, llamada franquiciado, econmica y jurdicamente independientes, el derecho a la distribucin comercial y explotacin de un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos comerciales, programas y marca, recibiendo como contraprestacin el pago de un derecho de entrada ms un porcentaje por concepto de regalas, y transmitindole al franquiciado, todos sus conocimientos especficos, su experiencia sobre el negocio original, la ayuda y asistencia tcnica necesaria, bajo unas condiciones operativas, comerciales, administrativas, econmicas y geogrficas preestablecidas y controladas mediante la asistencia permanente del franquiciador.40 De la anterior definicin del contrato de franquicia podemos ver que este se rige como un contrato entre dos empresas, en virtud del cual una de ellas (que ocupa una posicin dominante en el mercado) se obliga a ceder a la otra (que no goza de popularidad en el mercado), el uso de la
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Corte Suprema de Justicia Sentencia Mayo 31 de 1938.

VANEGAS SANTORIO, Antonio. EL CONTRATO DE FRANQUICIA. Ediciones Librera del Profesional, Bogot, D.C., 1999. Pgs. 7-8.

marca, nombre o emblema representativos de un producto o servicio, o determinadas tcnicas o mtodos de comercializacin de ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, como contraprestacin al pago de una prima. Caractersticas - Es un contrato atpico Los contratos atpicos son aquellos que no se encuentran expresamente regulados en la ley pero que dado el avance en materia de relaciones comerciales y por efectos de la autonoma de la voluntad han nacido a la vida jurdica y son de constante aplicacin en el mundo de los negocios. La franquicia se ha convertido en un contrato usual a pesar de su repuntada atipicidad debido a la globalizacin y a la necesidad de que comerciantes extranjeros abran nuevos horizontes y nuevas plazas de mercados favoreciendo a comerciantes de dichas plazas concedindoles una gran cantidad de beneficios econmicos para iniciar un negocio con soporte y respaldo slidos. - Es consensual No requiere de ningn tipo de solemnidades para su perfeccionamiento. Sin embargo debido al carcter atpico de este contrato es recomendable que las partes lo suscriban de forma escrita para que en dicho documento queden consignadas de forma clara y expresa todos los derechos y las obligaciones tanto del franquiciador como del franquiciado. - Es oneroso Lo cual se ve reflejado en el hecho de que el franquiciado debe pagar a manera de retribucin una suma determinada de dinero al franquiciador. - Es conmutativo Tanto el franquiciado como el franquiciador se comprometen a dar o hacer cosas que se miran como equivalentes, por un lado el franquiciador se compromete a proporcionarle al franquiciado todos los elementos necesarios para que el negocio despegue y el franquiciado por dichos servicios le paga unas regalas o cnones. - Es bilateral Las partes se obligan de manera recproca dentro del contrato. - Es de tracto sucesivo Tiene carcter de perdurar en el tiempo debido a que involucra la acreditacin de un negocio, unos productos y unas marcas dentro de una plaza de mercadeo determinada y esto no se puede hacer de un momento a otro sino que requiere de cierto periodo prolongado de tiempo. - Es intuito personae Debido a que la relacin entre el franquiciado y el franquiciador se basa en la mutua confianza pues el franquiciador pone a disposicin del franquiciado todos los conocimientos y tecnologas de su negocio y para ello se requiere la seriedad de ambas partes para que toda esa tecnologa no sea divulgada y mantenga su carcter de confidencial. - Es de carcter mercantil Por la funcin comercial y econmica que tiene el contrato; adicionalmente el objeto del contrato es realizar actos de comercio (art. 20 del Cdigo de Comercio) y las partes tienen ambas el carcter de comerciantes. - Es un contrato de colaboracin Debido a la inminente colaboracin mutua que hay entre las partes. - Es un contrato de adhesin El franquiciador es el que impone prcticamente todas las condiciones del contrato a todos los franquiciadores y dichas condiciones estn preestablecidas dentro de la estructura comercial e industrial del negocio del franquiciador. Esto sin perjuicio de que algunas de las clusulas del contrato puedan ser negociadas. Elementos esenciales del contrato de franquicia - El franquiciador le concede al franquiciado el derecho a usar su marca o su nombre comercial. De alguna forma podra decirse que el contrato de franquicia implica necesariamente la celebracin de un contrato de licencia de uso de marca en atencin a que dicho contrato (el de licencia de uso de marca) supone que el titular de la marca le permite a un tercero el uso de la misma con el nimo de

que la explote y obtenga beneficios econmicos de su uso y eso es precisamente lo que busca , en parte, el contrato de franquicia, que el franquiciado obtenga un beneficio econmico con todo el montaje que le proporciona el franquiciador el cual tiene como eje central la marca y/o el nombre comercial de este. - El franquiciador le proporciona al franquiciado el know-how o Saber-hacer el cual consiste en el conjunto de conocimientos que posee el franquiciador a travs de sus aos de experiencia, relativos a los mtodos de produccin, de comercializacin, de administracin, a los sistemas de financiacin de los productos y de los servicios objeto de la franquicia41 El saber-hacer es tal vez el elemento distintivo de la franquicia (aunque no es privativo de dicha figura contractual), pues es de esta manera que el franquiciador instruye a al franquiciado sobre los detalles sobre el montaje del negocio. Para cumplir con este cometido, lo que usualmente se ha acostumbrado en el mbito de la franquicia y que se ha convertido prcticamente en requisito de carcter operativo es que el franquiciador tenga un manual prediseado el cual debe especificar todas las directrices que harn que el negocio tenga el perfil que ha institucionalizado el franquiciador. Otra nota distintiva del contrato de franquicia es el hecho de que todos los puntos de venta, por lo general, tienen las mismas caractersticas, la misma decoracin, de forma tal que al consumidor le resulte igual comprar en cualquiera de los puntos de venta que hay sin que se perciba la diferencia. - El franquiciador se compromete a darle exclusividad al franquiciado sobre una zona geogrfica determinada respecto del negocio. - El franquiciador tiene que proporcionarle ciertos servicios altamente calificados al franquiciado para que el negocio funcione conforme a los parmetros preestablecidos, tales como el aprovisionamiento de las materias primas, insumos, productos y artculos objeto de la franquicia, esto con el nimo de que se preserve la calidad sino para que haya una igualdad y homogeneidad de los servicios que se ofrecen. La escogencia del local en el que va a funcionar el negocio es un factor de vital importancia pues en gran parte de su ubicacin y estado va a depender el xito del negocio, es as como se requiere que el franquiciador supervise y asesore de forma minuciosa al franquiciado en cuanto a su escogencia, su decoracin, fachada, mobiliario y accesorios. El franquiciador tambin tendr que estar constantemente capacitando al franquiciado en cuanto a nuevas estrategias publicitarias y de mercadeo implantadas por la casa matriz o piloto del negocio que es de donde salen todas las directrices para que las franquicias funcionen a la perfeccin. ANEXO FRANQUICIA 2

3. El Contrato de Franchising (Franquicia) Introduccin Con la incorporacin de nuevas tecnologas y negocios comerciales han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atencin en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollndose paralela e independientemente y a los que se les aplica analgicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podramos afirmar que es una actuacin independiente dentro de una integracin empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercializacin y o de produccin, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice
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Ibdem. Pp. 70.

la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera. Originariamente, la palabra franquicia, es sinnimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existan las denominadas Ciudades con Cartas Francas que garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y tambin surge en virtud de la concesin hecha por la Iglesia Catlica, a ciertos seores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamrica, en el ao 1850 aproximadamente, cuando la compaa SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribucin y venta, que continua hasta nuestros das, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansin para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que histricamente, fue en la dcada del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la dcada del cincuenta aparecen las grandes franquicias. Es importante recalcar que la legislacin especfica sobre la materia surge recin en la dcada del setenta en California. En Amrica Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma especfica alguna. En Centroamrica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genrica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro pas, ya es una realidad, en virtud de la invasin progresiva de las cadenas de comercializacin de comidas rpidas o FAST FOOD. Terminologa En el mbito internacional, este modelo de contratacin es conocido por su nombre o designacin dada en su pas de origen, Estados Unidos de Amrica, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomtico de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminologa utilizada en los proyectos de legislacin espaola . Concepto A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizacin, siendo en aproximacin un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regala (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin contractual , la que engloba, la transmisin de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesin (Guyenot), para la comercializacin de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesin para la comercializacin de un producto determinado, pero adems, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las tcnicas de comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacin rentable ya probada. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y dems comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado en los trminos del contrato. Naturaleza jurdica

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboracin empresaria, que implica bsicamente, un modelo de colaboracin entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la accin comn de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma ms eficaz. Pero si bien debera existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposicin del mismo dos elementos: el primero, es una tcnica empresarial para asegurar el xito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando as una imagen de distribucin. Para otros autores, el franchising contiene todas las caractersticas del contrato de concesin manifestando que son de aplicacin las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnologa. Caracteres del Contrato de Franquicia Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestacin en dinero a favor de la otra (franquiciante) Conmutativo: porque desde el momento de la celebracin cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden. No formal: no se exige ninguna forma especfica en que deba ser instrumentado Atpico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Cdigo Civil o ley nacional. Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurdicos correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento. Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra , existiendo prestaciones recprocas para cada una. Tracto Sucesivo: las obligaciones que se general para cada parte no se agotan en el momento de la celebracin del contrato sino que perduran ms all de ste CONTRATO DE SUMINISTRO

(art 968 c co) Segn el cdigo de comercio el suministro es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cambio de una contraprestacin, a cumplir a favor de otra en forma independiente prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios. Los elementos del contrato de suministro son: remuneracin a favor del proveedor (contraprestacin), continuidad y periodicidad (no ventas individuales aisladas) y la independencia del proveedor. -

Caractersticas: consensual oneroso: la contraprestacin puede ser en dinero o en especie. Bilateral Conmutativo: se requiere que las obligaciones seal equivalentes De libre discusin (se opone al K de adhesion). Excepcion: los K de suministro de servicios pblicos si son de adhesin. Las dos partes son comerciantes.

El Objeto del K pueden ser bienes o servicios Exclusividad: se puede pactar si y solo si, no tiene objeto que restrinja la libre competencia del mercado. No tiene lmite de tiempo. Partes: Proveedor/suministrante y Consumidor/ suministrado El pacto de preferencia es permitido por un plazo de 1 ao. El K de cuministro coexiste con el K de trasporte, con el de agencia comercial, y con el de franquicia. Aplica la teoria de la imprevision. Solo puede haber precio irrisorio (si es $$) Obligaciones del proveedor: Entregar ciertos bienes o servicios. Si no se dice cuando se entrega, no hay norma supletiva y por tanto, el contrato queda en el aire. En cuanto a la cantidad, cuando no se estipula, es el consumo diario. Cuando se estipula un maximo y un minimo, el consumidor elige; Tambien puede estipularse una capacidad de consumo (ah se elige el minimo). Obligaciones del consumidor: La contraprestacin. En cuanto al plazo, hay normas supletivas: _ Cuando las prestaciones son peridicas, el plazo.... _ Cuando son continuas, la contraprestacin la fija la costumbre. En cuanto al precio, la norma supletiva es el precio medio de la cosa o el servicio en el lugar y dia del cumplimiento. El saneamiento de los vicios.

terminacin del K: por el vencimiento del termino por el preaviso; puede ser acordado, o por la costumbre. Por el incumplimiento de la Obligacion. (que el incumplimiento genere un perjuicio grave, o que merme la confianza entre las partes). Genera indemnizacin. Por mutuo dicenso. Diferencias entre suministro y la franquicia El objeto de ambos contratos es muy diferente, mientras que en el suministro una parte se obliga a suministrar a la otra bienes o servicios, en la franquicia a pesar de que puede existir el suministro de bienes, el contrato versa adems sobre la razn social, la marca y los medios para comercializar los productos del franquiciador. En la franquicia, la obligacin se hace mucho ms extensa, pues consiste en un servicio de mantenimiento, proteccin de marcas y presentacin de productos. La franquicia incluye derechos sobre propiedad intelectual (marca) que no se presentan en un contrato de suministro. FIDUCIA 1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS 1.1 Concepto de Negocio Fiduciario

Para los efectos de este Captulo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) y en el Cdigo de Comercio, se entiende por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o ms bienes determinados, transfirindole o no la propiedad de los mismos, con el propsito de que sta cumpla con ellos una finalidad especfica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados de fiducia pblica y los encargos fiduciarios pblicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan. Cuando haya transferencia de la propiedad de los bienes se estar ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de Comercio. Si no hay transferencia de la propiedad se estar ante un encargo fiduciario. Para la interpretacin de los encargos fiduciarios se aplicarn las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Cdigo de Comercio que regulan el contrato de mandato en los trminos sealados en el numeral 1 del artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.

2. NEGOCIOS FIDUCIARIOS En la celebracin de los negocios fiduciarios debern tenerse en cuenta las siguientes previsiones: 2.2 Previsiones generales 2.2.1 Normas y principios a considerar a. En la celebracin de cualquier negocio fiduciario, adems de las normas propias contenidas en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de Comercio y en los artculos 146 y siguientes del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, debern atenderse las dems disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular; as como, las propias de la naturaleza del contrato segn la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el artculo 1603 del Cdigo Civil y en el artculo 871 del Cdigo de Comercio. b. En la celebracin de todo negocio fiduciario, la sociedad fiduciaria deber tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo sealado en el artculo 1234 del Cdigo de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: i) Deber de informacin. Con base en el carcter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones tcnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecucin e incluso hasta la liquidacin del contrato. El alcance de esta obligacin deber consultar el carcter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligacin de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecucin del contrato. ii) Deber de asesora. Este es un deber que no debe confundirse con el de la informacin previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversin, solamente ser obligatorio en la medida en que haya una obligacin expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario deber dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y as puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoracin que involucra una opinin fundamentada e inclusive una recomendacin para el cliente.

iii) Deber de proteccin de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y an del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes hayan sido sustrados o distrados con o sin intervencin de la sociedad fiduciaria, sta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperacin de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artculo 1234 del Cdigo de Comercio.

iv) Deber de lealtad y buena fe. La realizacin de los negocios fiduciarios y la ejecucin de los contratos a que stos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el inters o utilidad del fideicomitente, abstenindose de desarrollar actos que le ocasionen dao o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de inters. v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias debern tener los conocimientos tcnicos y prcticos de la profesin, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecucin del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecucin. En este sentido debern abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos fsicos, tecnolgicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. vi) Deber de previsin. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cules son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. c. Deber evitarse consignar clusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desven su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilcito de algn derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razn de ser de su celebracin. d. Deber hacerse claridad sobre el alcance jurdico que tendrn las decisiones contenidas en las actas de los comits fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qu manera stas tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. e. Deber evitarse la inclusin de clusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. f. Deber evitarse consignar clusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrs mencionados. 2.2.6 Conflictos de inters En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursin en situaciones de conflictos de inters en los trminos del numeral 9, artculo 146 del E.O.S.F. As las cosas, en los contratos respectivos deber dejarse constancia expresa de la realizacin de tal evaluacin, junto con los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuracin de situaciones que den origen a conflictos de inters y su solucin. Dicha circunstancia ser obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. Para los efectos de este Captulo se entendern como vinculados las personas o entidades definidas en el cuarto inciso del numeral 7 del Captulo Cuarto del Ttulo IV de la Circular Bsica Jurdica.

Para los efectos de este Captulo se entender que hay conflicto de inters, entre otros, en las siguientes operaciones: En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria. En los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la Sociedad Fiduciaria. 2.3.6 Terminacin del negocio fiduciario. Deber sealarse la forma como se transferirn los bienes y activos del negocio que existan al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extincin del contrato previstas en el mismo o en la ley, indicando las circunstancias que resulten pertinentes para el efecto, as como la forma como se atendern las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. Igualmente deber preverse la manera de dar por terminado el negocio fiduciario cuando quiera que el fideicomitente incumpla con sus funciones de contribuir a los gastos del fideicomiso si as se pactare o cuando el fideicomiso no cuente con recursos para atender tales gastos si los mismos estuvieren a su cargo. 2.4 Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil La instrumentacin de los contratos fiduciarios se realizar conforme con su naturaleza y con la de los bienes fideicomitidos. En trminos generales se establece que cuando se trate de un contrato de fiducia mercantil, tal como lo seala el artculo 1228 del Cdigo de Comercio, ste deber constar en escritura pblica registrada segn la naturaleza de los bienes y la constituida mortis causa, deber serlo por testamento. De acuerdo con el numeral 2 del artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias podrn celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pblica, en todos aquellos casos en que as lo autorice mediante norma de carcter general el Gobierno Nacional. En tal orden de ideas y de conformidad con lo previsto en el artculo 1 del Decreto 847 de 1993, los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirn de la solemnidad de la escritura pblica cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. En consecuencia, tales contratos podrn constar en documentos privados y si la propiedad del bien se haya sujeta a registro, dicho documento deber registrarse en los trminos y condiciones previstos en el artculo 16 de la Ley 35 de 1993 y del artculo 7 del Decreto 650 de 1996. En concordancia con lo anterior y de conformidad con el artculo 123 de la Ley 1116 de 2006 y las normas que la desarrollen, modifiquen o deroguen, y en particular de lo previsto en el Decreto 2785 de 2008, los contratos de fiducia mercantil con fines de garanta que consten en documento privado debern inscribirse en el registro mercantil de la .cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante. 4. ALCANCE DEL ARTCULO 1238 DEL CDIGO DEL COMERCIO. En relacin con las facultades que le asisten a los acreedores del fideicomitente, anteriores a la celebracin de un contrato de fiducia mercantil, de perseguir los bienes fideicomitidos en los trminos del artculo 1238 del C.Co, es pertinente hacer las siguientes precisiones: 4.1. Aspectos sustanciales: 4.1.1. Los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la va ejecutiva siempre que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitucin de la fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 del C de Co.

4.1.2. Desde el punto de vista estrictamente sustancial y atendiendo a su tenor literal, el artculo 1238 del Cdigo de Comercio slo tiene sentido en la medida en que se refiera a los contratos de fiducia mercantil definidos en el artculo 1226 ibdem. Partiendo de este hecho, debemos recordar cmo a los contratos de fiducia mercantil -por remisin expresa del artculo 822 del Cdigo de Comercio- les resultan aplicables los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin modo de extinguirse anularse o rescindirse (...), a menos que la ley establezca otra cosa. Una de las normas propias del derecho civil de las obligaciones que por la mencionada remisin expresa que hace el artculo 822 del Cdigo de Comercio resulta aplicable tratndose de contratos de fiducia mercantil, es el artculo 1602 del Cdigo Civil. Siendo ello as, no queda entonces duda que tratndose de contratos de fiducia mercantil, el inciso 1o. del artculo 1238 consagra una causa legal para deshacer sus efectos, tanto ms an si se tiene en cuenta la disposicin contenida en el numeral 8o. del artculo 1240 ibdem que prev como una de las causales de extincin del negocio fiduciario la accin de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.

Con todo, para abundar las razones que contribuyan a reforzar an ms la anterior conclusin, debe tenerse en cuenta que el deudor deber pagar a sus acreedores oportunamente sus obligaciones y, para tal efecto, compromete su patrimonio, al establecer el artculo 2488 del Cdigo Civil que todos los bienes del deudor, muebles e inmuebles, presentes o futuros, a excepcin de los inembargables, queden afectos al cumplimiento de las obligaciones contradas por aqul. Empero, el deudor puede asumir respecto de sus acreedores una conducta que en lugar de mantener o acrecentar su patrimonio, lo que produce es un desequilibrio entre el activo y el pasivo del mismo, al disponer de sus bienes debilitando su patrimonio y ocasionando o agravando en esta forma su estado de insolvencia. En ese orden de ideas, es necesario evaluar las consecuencias de la conducta del deudor cuando el medio utilizado para disponer de sus bienes es la celebracin de un contrato de fiducia mercantil. Al respecto, debe analizarse previamente la estructura tcnica del contrato de fiducia mercantil a la luz de lo dispuesto en los artculos 1226 y 1233 del Cdigo de Comercio. De tales disposiciones se desprende sin dificultad que el conjunto de bienes fideicomitidos sale real y jurdicamente del patrimonio del fideicomitente y del Fiduciario ( art 1227C Co). Es decir constituye un patrimonio autnomo especialmente afecto al cumplimiento de las finalidades sealadas en el acto constitutivo 4.1.3. El artculo 1238 citado seala que los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebracin podrn perseguir los bienes objeto del mismo, por tal razn, debe aclararse cul es el sentido de la expresin perseguir a efectos de establecer el verdadero alcance del derecho que le asiste a tales acreedores. El numeral 8o. del artculo 1240 ya citado, ilustra el contenido y alcance del inciso 1o. del artculo 1238 ibdem, toda vez que es evidente que tanto en una como en otra hiptesis normativa estamos en presencia de acciones de carcter personal que slo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebracin del negocio fiduciario traslaticio y que, de suyo, presuponen un proceso de reintegracin del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores. En idntico sentido, se trata de acciones que miran al perjuicio de los acreedores del deudorfideicomitente derivado de la celebracin de un contrato de fiducia mercantil, sin que para su ejercicio sea menester entrar a considerar circunstancias tales como el deseo de causar dao o la intencin de maniobrar para perjudicar a los acreedores o, en fin, la mala fe que son requisitos indispensables para que se d el fraude pauliano.

Lo dicho, sin embargo, no equivale a significar que en el caso que se analiza nos encontramos en presencia de una accin que puedan ejercitarla los acreedores del deudor-fideicomitente de un modo irrestricto e ilimitado, toda vez que ella -como se expres- se halla circunscrita a ciertas circunstancias que se cifran en el perjuicio a los acreedores derivado del hecho de disminuir o suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia Finalmente, para el ejercicio vlido de ese derecho de persecucin de los bienes fideicomitidos de que trata el inciso 1o. del artculo 1238, los acreedores en cuestin deben acudir a la va judicial para que se decrete la extincin o terminacin del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese derecho de persecucin -que tiene como materia propia un acto jurdico verdadero y completo, cual es un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a tales acreedores la satisfaccin de sus crditos, la cual slo se logra mediante la reconstitucin del patrimonio del deudor-fideicomitente. Solucin contraria a la antes expuesta ira en contrava del principio de contradiccin de las actuaciones judiciales y, por ende, conducira al error jurdico de desconocer el contenido y alcance del artculo 1602 del Cdigo Civil 4.2. Aspectos procesales: No obstante que nuestro ordenamiento jurdico regula la situacin en que se encuentran los acreedores frente a su deudor que ha disminuido o suprimido bienes de su patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia, de suerte que ste resulta insuficiente para atender sus obligaciones, lo cierto es que las soluciones que frente a tales hiptesis suelen darse por aqul tienen carcter excepcional. Y no podra ser de otra manera, toda vez que en las mencionadas hiptesis nos encontramos frente a un caso en el cual se trata de deshacer un negocio jurdico vlidamente celebrado. Precisamente dentro de los anteriores supuestos fcticos se enmarca el derecho que, en los trminos del inciso 1o. del artculo 1238 del Cdigo de Comercio, le asiste a los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebracin de un contrato de fiducia mercantil de perseguir los bienes fideicomitidos que conforman el respectivo patrimonio autnomo; derecho cuyo ejercicio implica, a no dudarlo, la posibilidad de que se declare su extincin con fundamento en lo dispuesto en el ya citado numeral 8o. del artculo 1240 del Cdigo de Comercio. Dicha pretensin, en tanto se endereza a procurar la reconstitucin del patrimonio del deudorfideicomitente debe seguir los trmites propios de un proceso ordinario, independientemente del ttulo que documenta la respectiva obligacin y de que ste preste o no mrito ejecutivo. En materia de fiducia mercantil los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se destinan al cumplimiento de la finalidad sealada en el acto constitutivo, conformando un verdadero patrimonio de afectacin que el citado artculo 1233 del Cdigo de Comercio califica como patrimonio autnomo, sobre el que pierde potestad dicho fideicomitente, pero que tampoco forma parte del patrimonio del fiduciario. Como consecuencia de la formacin de ese patrimonio autnomo y dada su afectacin al cumplimiento de la finalidad sealada en el acto constitutivo, l se convierte en un centro receptor de derechos subjetivos pudiendo ser, desde el punto de vista sustancial, titular de derechos y obligaciones, y desde el punto de vista procesal, comparecer a juicio como demandante o demandado a travs de su titular -el fiduciario-. Bajo la anterior perspectiva, los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebracin del contrato de fiducia mercantil tienen el carcter de terceros en relacin con el patrimonio autnomo, mxime si se atiende al hecho de que frente a tales acreedores el patrimonio autnomo no ostenta la calidad de deudor.

En consecuencia, se estima que para el correcto ejercicio de la accin de que trata el inciso 1o. del artculo 1238 del Cdigo de Comercio y el buen xito de la misma se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 4.2.1. En primer lugar, le corresponde a los acreedores -siguiendo los lineamientos generales de la carga de la prueba- demostrar los elementos de los cuales deriva su legitimacin en la causa para actuar, vale decir, la preexistencia de una obligacin teniendo en cuenta al efecto los trminos en que fue pactada y el ttulo que la documenta. Al respecto, es necesario poner de presente que no por el hecho de tratarse de un acreedor anterior a la celebracin del contrato de fiducia mercantil est legitimado per se para ejercer la accin de persecucin de los bienes fideicomitidos, toda vez que si la obligacin, vb.gr., est sometida a condicin suspensiva, slo tendr facultad para solicitar medidas conservativas en los trminos del artculo 1549 del Cdigo Civil. 4.2.2. En segundo lugar, corresponde al actor acreditar que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el deudor, propici o aument su estado de insolvencia, y, por ende, le produjo un perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos. En tal virtud, no es cualquier acreedor el que tiene derecho para ejercitar la accin que se comenta, toda vez que para que sta prospere, el inters jurdico debe ser actual, esto es, debe tratarse de un inters protegido por la ley que resulta burlado o desconocido por la conducta del deudor. En el anterior orden de ideas, si con ocasin de la celebracin del contrato de fiducia mercantil no se produjo un desequilibrio en el patrimonio del deudor-fideicomitente que le impida satisfacer las obligaciones contradas con anterioridad a dicha celebracin, la accin de persecucin no est llamada a prosperar, pues es claro que no se configurara un eventus damni sin el cual no habra inters jurdico para incoar la accin. Si, no obstante lo anterior, se admitiera una demanda presentada sin que mediase ese inters jurdico al que nos hemos venido refiriendo, el deudor fideicomitente -a nuestro juicio- puede defenderse con xito alegando y probando que posee bienes suficientes para satisfacer la obligacin que contrajo con el acreedor demandante, esto es, proponiendo la excepcin que la doctrina francesa denomina de discusin de bienes, medio exceptivo que tambin puede -o debe proponer- la sociedad fiduciaria en cumplimiento del deber que le impone el numeral 4o. del artculo 1234 del Cdigo de Comercio de llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y an del mismo constituyente. 4.2.3. Finalmente, desde el punto de vista pasivo, la accin de persecucin de los bienes fideicomitidos por parte de los acreedores anteriores a la celebracin del contrato de fiducia mercantil debe dirigirse contra el deudor fideicomitente y contra la sociedad fiduciaria como titular del patrimonio autnomo y, en su caso, tambin contra el beneficiario. 4.3. Efectos de la declaratoria judicial de extincin del negocio fiduciario frente a las obligaciones contradas por el patrimonio autnomo. Decretada la extincin del negocio fiduciario con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8o. del artculo 1240 del Cdigo de Comercio y para los efectos previstos en el artculo 1238 ibdem, debe aclararse qu sucede con las obligaciones que, como titular y vocera del patrimonio autnomo, contrajo la sociedad fiduciaria en orden al cumplimiento de la finalidad sealada en el acto constitutivo. Al efecto, se debe partir de la consideracin segn la cual, siendo el contrato un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones y teniendo en cuenta que tales obligaciones no pueden desaparecer sino por el mutuo consentimiento de las partes contratantes o por causas legales (art. 1602 Cdigo Civil), es evidente que ocurrida la terminacin del contrato cesan o terminan,

igualmente, las obligaciones nacidas del mismo y, en este orden de ideas, es necesario proceder a su liquidacin. A este respecto, el numeral 7o. del artculo 1234 del Cdigo de Comercio seala dentro de los deberes indelegables del fiduciario el de, (...) transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario (...) En concordancia con la anterior disposicin legal, el artculo 1242 ibdem prev que, (...) salvo disposicin en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminacin de ste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarn nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos (...). En conclusin, ocurrida la terminacin del negocio fiduciario lo nico que subsiste de la relacin fiduciaria es el cumplimiento de una obligacin que ya nada tiene que ver con el desarrollo del mismo, como es la relativa a la restitucin de los bienes fideicomitidos, previa la rendicin y liquidacin comprobada de cuentas de la gestin fiduciaria que constituye el efecto natural y obvio de dicha terminacin. Obviamente, dicha rendicin y liquidacin de cuentas, como paso previo a la restitucin de los bienes fideicomitidos, presupone para el fiduciario el deber de cancelar anticipadamente a tal restitucin las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad sealada en el contrato y, en el evento de existir obligaciones contingentes, el deber de efectuar las provisiones necesarias para atender a su eventual cancelacin; entendindose que el remanente es el que es objeto de restitucin. De esta forma se da cabal cumplimiento al precepto contenido en el artculo 1227 del Cdigo de Comercio. 5. NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE CIERTOS CONTRATOS FIDUCIARIOS 5.1. CONTRATOS DE FIDUCIA DE INVERSIN. 5.1.1 Fideicomiso de inversin Como quiera que, de conformidad con el numeral 2o del artculo 29 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, las operaciones de fiducia de inversin se podrn celebrar por medio de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios, es necesario que en los contratos se indique de manera precisa cul de las dos modalidades anteriores se est adoptando, an en los casos en que el contrato se origine a partir de los denominados documentos de oferta comercial o similares, amn de respetar las formalidades legales exigidas para cada uno de estos tipos negociales. 5.2. CONTRATOS DE FIDUCIA INMOBILIARIA

Corresponde a las sociedades fiduciarias divulgar de manera adecuada y oportuna a sus posibles clientes y usuarios el alcance que tiene su participacin en los proyectos inmobiliarios a los cuales se vinculan bajo diferentes modalidades, pues su participacin involucra la confianza de las personas que hacen parte de los mismos, llmense compradores, propietarios de los terrenos, constructores, proveedores, establecimientos de crdito, etc., para quienes, por regla general, la presencia de la sociedad fiduciaria dentro del proyecto es determinante para su participacin o contratacin. As, las referidas sociedades fiduciarias debern i) realizar el anlisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio especfico y iii) efectuar una correcta divulgacin de informacin al pblico sobre el alcance y efectos de su participacin.

En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, as como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar si est en capacidad de evaluar, valorar y verificar aspectos tales como: Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. Que la tradicin del inmueble no presente problemas de carcter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. Que no exista desviacin de los recursos obtenidos para la financiacin del proyecto. Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partcipe no comprometa la viabilidad del proyecto. Que se encuentren dadas las condiciones tcnicas y jurdicas para que el proyecto llegue a trmino, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores. Que las licencias de construccin y permisos necesarios para el desarrollo de la obra, se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes. Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mnimos de solvencia, capacidad tcnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. Que exista certeza acerca de la obtencin de los crditos indispensables para la ejecucin de la obra. Tratndose de los negocios fiduciarios llamados de preventas cuyo objeto sea el recaudo de los recursos provenientes de la promocin y consecucin de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales posteriormente harn parte del precio prometido por la compra, en desarrollo del artculo 97 del EOSF resulta fundamental que haya suficiente claridad, informacin y revelacin acerca de aspectos tales como: Si la sociedad fiduciaria tendr el manejo futuro de los recursos. Si la sociedad fiduciaria participar en la definicin del punto de equilibrio. Si las promesas de venta cuya suscripcin constituye una obligacin futura del suscriptor del encargo, han sido conocidas por la fiduciaria o si sern suscritas por la fiduciaria o por el promotor. Cules sern las causales y los plazos de devolucin de los recursos entregados a la fiduciaria. La identificacin clara y expresa de la persona en favor de quien se celebra el negocio fiduciario. Quin asume el riesgo de la prdida de valor de los recursos entregados a la fiduciaria, como producto de la prdida de valor de las inversiones realizadas por sta con tales recursos, ya sea que los mismos se administren a travs de una cartera colectiva o a travs de cualquier otro mecanismo. La identificacin clara y expresa del beneficiario de los rendimientos generados por la cartera colectiva o el mecanismo que se escoja. Conviene recordar adems, que de conformidad con lo previsto en el numeral 4. del artculo 146 EOSF, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del Captulo Primero, Ttulo V de la Circular Externa 007 de 1996, siempre que estos acuerdos revistan las caractersticas de contratos de adhesin o de prestacin masiva de servicios, deben ser calificados como tales y deben ser sometidos previamente a autorizacin de la SBC. De estos contratos, en cuanto sea necesario para dar una adecuada informacin al fideicomitente, adherente o beneficiario, deben hacer parte, a su vez, los contratos suscritos para el desarrollo del proyecto inmobiliario, razn por la cual se deber entregar copia de tales documentos a la firma del contrato de fiducia respectivo.

Con respecto a la publicidad de este tipo de negocios, el numeral 2.6, literal c. del Captulo Sexto del Ttulo I de la Circular Externa 007 de 1996, en el cual se establecen las condiciones para la publicidad de fiducias inmobiliarias, advierte que en todos los programas o campaas publicitarias por medio de las cuales se promocionen negocios de fiducia inmobiliaria o de administracin de proyectos inmobiliarios, as como en la papelera que se utilice para tales efectos, deber informarse de manera expresa y destacada la gestin a desarrollar por la sociedad fiduciaria.

Se resalta que la inobservancia de esta instruccin es considerada como prctica insegura al tenor de lo dispuesto en la letra a) del numeral 5 del artculo 326 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Bajo este entendido, las sociedades fiduciarias deben recordar que en la difusin de sus programas publicitarios, bajo cualquier modalidad, les corresponde entre otras cosas: a. Explicar con claridad cual es el tipo de gestin que desarrollar la entidad en el proyecto, es decir, si se adelantar la administracin de tesorera del proyecto, la vigilancia de todas las etapas de la obra, la inversin de los recursos que ingresen al fideicomiso, y dems conceptos de este tipo de fideicomiso, de manera que para el adherente, inversionista o beneficiario resulten claros e inequvocos los parmetros dentro de los cuales se desarrollar la actividad de la sociedad fiduciaria. b. En los puntos de venta de los proyectos inmobiliarios se deben exponer al pblico carteles o afiches fcilmente visibles en donde se explique de manera sencilla el funcionamiento del fideicomiso y el papel que desempea la fiduciaria dentro del proyecto.

5.3. CONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTA.

En esta clase de contratos deber preverse que la sociedad fiduciaria se abstendr de expedir nuevos certificados o constancias de garanta cuando los avalos de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los ltimos tres aos, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos. 8.3. Fiducia de administracin Es el negocio fiduciario en virtud del cual se entregan bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que los administre y desarrolle la gestin encomendada por el constituyente, destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respectivos rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad sealada. Puede tener varias modalidades: 8.4 Fiducia en garanta

Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. Puede presentar las siguientes modalidades:

.1. Principios Las partes que celebran un negocio fiduciario adquieren responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios de buena fe, lealtad y equilibrio contractual. Las Sociedades Fiduciarias y

los Fideicomitentes estn llamados a mantener una conducta acorde con dichos principios para el buen suceso y seguridad en el negocio fiduciario. Entre estos deberes, se destaca el deber de las Sociedades Fiduciarias de dar informacin a sus clientes acerca de las limitaciones existentes en el negocio fiduciario de que se trate. Del mismo modo, corresponde al Fideicomitente suministrar informacin completa sobre los aspectos involucrados en el negocio y la necesaria para el conocimiento del cliente por parte de la sociedad fiduciaria. Arriba 2.2. Prohibiciones De acuerdo con la ley estn prohibidos los siguientes negocios fiduciarios: 1 Los negocios fiduciarios que sirvan de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales (Pargrafo del artculo 1 del Decreto 1049 de 2006). 2 Los negocios fiduciarios secretos. (Artculo 1230 del Cdigo de Comercio) 3 Aquellos negocios que designen diferentes beneficiarios en forma sucesiva. (Artculo 1230 del Cdigo de Comercio) 4 Los que tengan una duracin superior a 20 aos. En este ltimo evento, si excede tal trmino solo ser valido hasta dicho lmite.(Artculo 1230 del Cdigo de Comercio) 5 Los encargos y contratos que celebren las sociedades fiduciarias, no podrn tener por objeto la asuncin por parte de stas de obligaciones de resultado, salvo aquellos casos en que as lo prevea la ley. (Numeral 3 articulo 29 del EOSF). Arriba 2.3. Acto constitutivo El contrato fiduciario ha de estar documentado, tal como se desprende del estatuto mercantil que presupone la existencia de un acto de constitucin de la fiducia. La Superintendencia Financiera de Colombia ha desarrollado criterios sobre la celebracin y desarrollo de los negocios fiduciarios, estableciendo instrucciones respecto de ciertos contratos, as como definiciones y clasificacin de los tipos de negocios fiduciarios. (Circular Externa 046 de 2008, mediante la cual se subroga el Captulo Primero, Ttulo Quinto de la Circular Bsica Jurdica). Los modelos de los Contratos de Adhesin o de Prestacin Masiva de Servicios deben ser evaluados previamente por la Superintendencia Financiera (numeral 4 artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero). Contratos de adhesin: son los elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas clusulas o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitndose stos a expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un

contrato al que despus de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes slo pueden expresar su aceptacin o a rechazarlos en su integridad. Contratos de prestacin masiva: son aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idnticos o similares. Estos contratos responden adems en la mayora de los casos al concepto de contrato de adhesin. De acuerdo con la Superintendencia Financiera los contratos fiduciarios deben incorporar por lo menos las siguientes clusulas, cuyos alcances han sido desarrollados en el numeral 2.3 Captulo Primero, Ttulo Quinto de la Circular Bsica Jurdica: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Objeto Bienes fideicomitidos Rendimientos o utilidades Obligaciones y derechos de las partes contratantes. Remuneracin Terminacin del negocio fiduciario. rganos asesores y/o administradores Gastos Gestin de riesgos. Avalos de los bienes fideicomitidos. No localizacin de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. Liquidacin.

Respecto de los negocios fiduciarios con Entidades Pblicas la Superintendencia Financiera establece pautas (Numeral 5.4. Captulo Primero, Ttulo Quinto de la Circular Bsica Jurdica).(Ver 3.3. Fiducia con Entidades Estatales) y criterios de intepretacin (Numeral 2.2. Captulo Primero, Ttulo Quinto de la Circular Bsica Jurdica), de acuerdo con los cuales, estos negocios se interpretan a la luz de los principios previstos en los artculos 1618 a 1624 del Cdigo Civil, tomando todas las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento o en varios, tales como la oferta, la aceptacin de la oferta, las instrucciones generales, la aceptacin de las mismas y cualquier acto similar. El fideicomitente : Es el ente que contrata con la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad, sea que conlleve o no la transferencia de un bien o bienes. Tambin recibe el nombre de constituyente o Fiduciante. Son derechos del fideicomitente los establecidos en el artculo 1236 del Cdigo de Comercio: 1. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; 2. Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remocin del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar; 3. Obtener la devolucin de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitucin; 4. Exigir rendicin de cuentas; 5. Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario, y 6. En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario, o con la esencia de la institucin.

Son obligaciones del Fideicomitente las consignadas en el contrato fiduciario, tal como las siguientes:

I) suministrar la informacin requerida por la fiduciaria para conocimiento del cliente y control del lavado de activos II) Pagar la remuneracin de la sociedad fiduciaria, III) salir al saneamiento por los vicios que presenten los bienes trasferidos. IV) Pagar los costos y gastos del fideicomiso, an cuando se haya previsto pagarlos con los frutos que generen los bienes fideicomitidos, en el evento en que estos no fueren suficientes, toda vez que a la fiduciaria le est prohibido asumir gastos con recursos propios. La Fiduciaria: Es la sociedad constituida como sociedad annima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, que desarrolla la actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las sociedades fiduciarias por expresa disposicin legal. Ver 4. Actividades Autorizadas a las Sociedades Fiduciarias. Las sociedades fiduciarias pertenecen al sector financiero y se ubican dentro de las llamadas Sociedades de Servicios Financieros, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y para cuya constitucin y funcionamiento deben contar con un capital mnimo (artculo 16 de la ley 795 de 2003), y niveles de patrimonio adecuado. La Fiduciaria tiene unos deberes indelegables (art. 1234 del Cdigo de Comercio), adems de los previstos en el contrato fiduciario respectivo y responde hasta de la culpa leve (Artculo 63 Cdigo Civil Colombiano) en el cumplimiento de su gestin (articulo 1243 del Cdigo de Comercio). Por otra parte, sus obligaciones son obligaciones de medio y no de resultado (numeral 3 del artculo 29 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero). Son derechos de la fiduciaria adems de los establecidos en la ley y el contrato, recibir una remuneracin y requerir informacin de los fideicomitentes y beneficiarios. El beneficiario o fideicomisario: Es quien recibe los beneficios derivados de la ejecucin del contrato de fiducia; el fideicomisario puede ser el mismo fideicomitente o tambin una o varias personas diferentes al fideicomitente.(Artculo 1229 del Cdigo de Comercio). Son derechos del beneficiario adems de los que le confiere el contrato fiduciario y la ley, los establecidos en el artculo 1235 del Cdigo de Comercio: 1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas. 2. Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco aos contados desde el da en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la accin, y exigir la devolucin de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda. 3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y 4. Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remocin del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino. 5. .1. Fiducia Mercantil 6. Mediante la celebracin de este contrato el Fideicomitente transfiere uno o ms bienes o derechos especficos a la Fiduciaria para el cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del mismo Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario), conformndose con dichos bienes un patrimonio autnomo.

El patrimonio autnomo, no es una persona jurdica, pero es receptor de derechos y obligaciones derivados de la ley o de los actos que se realicen en desarrollo del contrato fiduciario. La sociedad fiduciaria acta como vocera y administradora (Artculo 1 Decreto 1049 de 2006)del patrimonio autnomo y lleva la personera en las actuaciones procesales administrativas o jurisdiccionales. Los bienes que integran el patrimonio autnomo quedan separados de los activos del fiduciario, de los activos de otros negocios fiduciarios y de los propios del fideicomitente. La legislacin mercantil prev que los bienes no podrn ser perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del fideicomiso (articulo 1238 del Cdigo de Comercio) y se establezca por va judicial que con la transferencia se produjo un desequilibrio en el patrimonio del Fideicomitente que le impide satisfacer las obligaciones contradas con anterioridad. Son de inters en el asunto, los criterios de la Superintendencia Financiera (Numeral 4 del Ttulo Quinto Captulo Primero de la Circular Bsica Jurdica) y las disposiciones del Rgimen de Insolvencia Empresarial (Ley 1116 de 2006). Los contratos de fiducia mercantil con fines de garanta que constan en documento privado estn sujetos a la Inscripcin en el registro mercantil ( Ver 6. Registro de Contratos Fiduciarios) para que sean oponibles a terceros, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes. 7. 5.2. Encargo Fiduciario 8. Mediante la celebracin de este contrato, el Fideicomitente encomienda a una sociedad fiduciaria la administracin de bienes, o los entrega para la ejecucin de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones previstas en el contrato. El encargo fiduciario nicamente comporta la entrega de los bienes, pero no la transferencia de la propiedad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que esta regla no es absoluta, pues cuando se trata de cosa de gnero o fungible, como lo es el dinero, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario envuelven la transferencia de la propiedad dada la naturaleza y caractersticas del bien, cuya entrega involucra de suyo la tradicin. (Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 20 de julio de 2008, exp. No. 11001- 3103-0361999-01458-01) Se aplica a los encargos fiduciarios las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente, las disposiciones del Cdigo de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. (Numeral 1 del artculo 146 del EOSF). 9. Captulo 6 - Registro de Contratos Fiduciarios 10. Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado deben inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del Fiduciante (articulo 123 de la ley 1116 de 2006). Esta inscripcin procede sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. La inscripcin de estos contratos ha sido reglamentada(Decreto 2785 de 2008) circunscribindose a aquellos con fines de garanta, celebrados por personas naturales comerciantes y jurdicas no excluidas de la aplicacin del rgimen de insolvencia, y que consten en documento privado. La inscripcin tambin debe realizarse cuando se produzca la terminacin o modificaciones en cuanto a la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos. Corresponde al fideicomitente efectuar el registro en la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, de acuerdo con lo establecido en el artculo 7 del Decreto 650 de 1996

que establece la base para la liquidacin del impuesto de registro. La modificacin y terminacin de dichos contratos se consideran actos sin cuanta ni tarifa, siempre que no impliquen modificacin a los derechos apreciables pecuniariamente incorporados en el contrato y a favor de particulares, en cuyo evento se observar lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 650 de 1996. La consecuencia de omitir la inscripcin del contrato en el registro mercantil, es su inoponibilidad frente a terceros.(Pargrafo 1 del artculo 1 del Decreto 2785 de 2008) 11. 1. Fiducia de Inversin 12. Es el negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal invertir o colocar a cualquier ttulo sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones establecidas por el Fideicomitente en el respectivo contrato. Este negocio puede realizarse a travs de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios, por lo cual es necesario que los contratos indiquen la modalidad bajo la cual se celebran, an en los casos en que el contrato se origine a partir de los denominados documentos de oferta comercial o similares. La Superintendencia Financiera de Colombia ha reiterado la prohibicin a la sociedad fiduciaria de delegar la administracin de los recursos, sin perjuicio de que subcontrate en los casos en que requiera de un tercero para cumplir con sus obligaciones, v.gr. para acceder a mercados u opciones que por sus especiales caractersticas y condiciones no hacen parte del oficio de la fiduciaria o no puede acceder directamente. (Numeral 5.1 de la Circular Bsica Jurdica) La Superintendencia distingue dos tipos de fiducia de inversin, as

13.

a. Fideicomisos de inversin con destinacin especfica. Corresponde al negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal la inversin o colocacin a cualquier ttulo de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente. La Superintendencia Financiera incluye en este tipo de negocios los Fondos de Inversin Extranjera establecidos en el Decreto 2080 de 2000 (Ver 9. La Fiducia en la Inversin Extrajera) y las normas que lo modifiquen o adicionen, as como los contratos celebrados con arreglo a lo dispuesto en el Decreto 666 de 2007 mediante el cual se reglamentan las cuentas de margen. En este tipo de fiducia, la destinacin de los recursos fideicomitidos la define nicamente el fideicomitente y no la sociedad fiduciaria, por lo cual tal destinacin no puede estar preimpresa en los modelos de contrato, y a falta de instruccin se aplica el mecanismo previsto en el pargrafo del numeral 3 del artculo 151 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, modificado por el artculo 109 del Decreto 2175 de 2007. b. Administracin de inversiones de fondos mutuos de inversin. Es el negocio fiduciario celebrado con los fondos mutuos de inversin para la administracin fiduciaria de sus inversiones. 14. Fiducia de Administracin

15.
Es el negocio en virtud del cual, el fideicomitente entrega un bien o bienes a la sociedad fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestinn encomendada, destinndolos junto con los respectivos rendimientos, si los hubiere, al cumplimiento de la finalidad sealada. La Superintendencia Financiera se refiere a las siguientes modalidades (Numeral 8.3. Fiducia de administracin):

16.

a. Administracin y pagos. Su objeto es la administracin de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente seale. Se incluyen aquellos patrimonios autnomos afectos a la realizacin de actividades empresariales de

que trata el artculo 2 de la Ley 1116 de 2006. (VER 10. LA FIDUCIA EN EL REGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL b. Administracin de procesos de titularizacin. Su objeto es la emisin y/o administracin de una emisin de valores emanados de un proceso de titularizacin de activos y bienes. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria actuando como representante del patrimonio autnomo, emite los ttulos movilizadores, recauda los fondos provenientes de la emisin y se vincula jurdicamente con los inversionistas, conforme a los trminos y derechos incorporados en los ttulos. c. Administracin de cartera. Tiene como finalidad principal la administracin de carteras productivas e improductivas de entidades financieras y/o del sector real. d. Administracin de procesos concursales. Se presenta en virtud de la designacin a la sociedad fiduciaria como agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administracin de los recursos afectos a su finalidad. Por procesos concursales, se entienden los acuerdos de reestructuracin de que trata la Ley 550 de 1999, el proceso de reorganizacin y el proceso de liquidacin judicial consagrados en la Ley 1116 de 2006, o los que consagren aquellas normas que los modifiquen, sustituyan o deroguen. 17. Fiducia Inmobiliaria

18.
La Fiducia Inmobiliaria tiene por finalidad la administracin de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario, o a la administracin de los recursos asociados al desarrollo y ejecucin de dicho proyecto. La fiducia Inmobiliaria es una herramienta para los promotores y constructores de los proyectos inmobiliarios, por la confianza que genera entre los interesados el hecho de que una sociedad fiduciaria participe en la destinacin o administracin de los recursos del proyecto. Por esta razn, las sociedades fiduciarias deben evaluar los riesgos, contar con contratos adecuados al negocio especfico y divulgar la informacin al pblico sobre el alcance de su participacin en el proyecto de acuerdo con la modalidad del negocio fiduciario inmobiliario. Numeral 5.2 del Ttulo Quinto Captulo Primero de la Circular Bsica Jurdica. La difusin de programas publicitarios y promocin de las fiducias inmobiliarias estn sujetas a las condiciones establecidas en el literal c, numeral 2.6 del Captulo Sexto del Ttulo I de la Circular Externa 007 de 1996, debindose informar de manera expresa y destacada la gestin a desarrollar por la sociedad fiduciaria. La inobservancia de esta instruccin es considerada como prctica insegura.Numeral 5.2 del Ttulo Quinto Captulo Primero de la Circular Bsica Jurdica. Existen distintas modalidades de fiducia inmobiliaria, comnmente conocidas y clasificadas por la Superintendencia Financiera (Numeral 8.2. Captulo Primero, Ttulo Quinto de la Circular Externa 007 de 1996), como:

19.

a.Fiducia inmobiliaria de preventas. Tiene por finalidad encargar a la sociedad fiduciaria de la administracin y recaudo de los dineros provenientes de la promocin del proyecto inmobiliario que entreguen interesados en el proyecto, mientras se cumplen las condiciones necesarias para ser destinados al desarrollo del mismo. b. Fiducia Inmobiliaria de tesorera. Su finalidad es encomendar a la sociedad fiduciaria la inversin y administracin de los recursos dinerarios destinados a la ejecucin del proyecto inmobiliario, conforme lo establecido en el respectivo contrato fiduciario. c. Fiducia Inmobiliaria de administracin y pagos. Mediante la celebracin de un contrato de

fiducia mercantil se constituye un patrimonio autnomo, al cual ingresan el inmueble a partir del cual se levantar el proyecto inmobiliario, con el objeto de que la sociedad fiduciaria efecte los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones sealadas en el acto constitutivo, y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. 20. 21. Fiducia en Garanta

22.
Es el negocio fiduciario a travs del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante la afectacin de un bien a dicha finalidad y la estipulacin de un procedimiento privado y gil para obtener la satisfaccin del crdito en caso de incumplimiento. Para este efecto, el Fideicomitente, transfiere a ttulo de fiducia mercantil(NUMERAL 5.1) irrevocable la propiedad de uno o ms bienes, o los entrega en encargo fiduciario (NUMERAL 5.2), a la sociedad fiduciaria, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones a cargo del Fideicomitente o a cargo de terceros, y a favor de uno o varios acreedores. En caso de incumplimiento, se acude la venta o remate del bien o bienes para que con su producto se satisfaga la obligacin incumplida, o en su lugar se efecte la dacin en pago. Cuando se trate de flujos de caja afectos a la garanta, el pago de la obligacin incumplida se surte mediante la destinacin de los recaudos al respectivo pago. Es inherente a la fiducia en garanta la estipulacin a favor de un Acreedor, el cual puede estar designado en el mismo contrato o ser designado posteriormente por el Fideicomitente. En virtud de su designacin el Acreedor obtiene la garanta fiduciaria para amparar el crdito concedido al Fideicomitente o a un tercero. La fiducia en garanta puede amparar simultneamente dos o ms Acreedores, siempre que el valor del fideicomiso permita la cobertura de las respectivas obligaciones. El Acreedor designado es un beneficiario del contrato una vez se vincula a ste mediante su aceptacin, la cual se da cuando concurre a suscribir el contrato fiduciario, o cuando habiendo sido designado posteriormente, recibe el certificado de garanta. La vinculacin del Acreedor Garantizado genera unos efectos jurdicos y econmicos, pues adquiere derechos y obligaciones de acuerdo con lo previsto en el respectivo contrato y en la ley. Le corresponde al Acreedor Garantizado y en su propio inters, dar aviso a la Fiduciaria, cuando se produzca el incumplimiento de la obligacin amparada con la fiducia. De acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Ttulo Quinto Captulo Primero Circular Bsica Jurdica), la sociedad fiduciaria se abstendr de expedir nuevos certificados o constancias de garanta, cuando los avalos de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los ltimos tres (3) aos, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos. Segn clasificacin de la Superintendencia Financiera, la fiducia en garanta puede presentar las siguientes modalidades:

MUTUO CONTRATO DE MUTUO INTERESES

Art. 2221 C.C.: ... es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y cantidad. 1. Caractersticas Contrato real: El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa, por el mutuante al mutuario (Art. 2222 C.C.). La entrega supone el traspaso material de la cosa, as como de la propiedad. Contrato bilateral: El mutuario se obliga a restituir la cosa con o sin intereses, mientras el mutuante esta obligado a realizar la entrega de la cosa. Contrato gratuito / oneroso: En el rgimen civil, en principio es un contrato gratuito; pero pueden las partes pactar su onerosidad (estipulndose intereses) tanto en el rgimen civil como en el comercial. Contrato civil / comercial: Es civil cuando se destina a operaciones civiles. Es comercial cuando se destina a operaciones mercantiles, con animo de lucro, y cuando es efectuado por un comerciante. El art. 20 C.Co. dispone: Son mercantiles para todos los efectos legales; ... 3. ... dar habitualmente dinero en mutuo a inters; 6. El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de titulas valores ...; 7. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. Cosa prestada: Debe ser fungible. En tal sentido, la cosa se consume con el primer uso y puede remplazarse por otra del mismo genero. Las partes deben acordar un plazo para el reembolso. La ley fija un termino de 10d, o dispone que sea un juez el que lo determine. 2. Obligaciones y derechos de las partes 2.1. Mutuario 2.1.1. Derechos - De acuerdo con las condiciones del contrato, el mutuario tiene el derecho de utilizar la cosa prestada (dinero) durante el plazo acordado o impartido.

2.1.2. Obligaciones A. Restitucin de capital - Prestacin La prestacin del mandatario incluye tanto los intereses como el capital. Respecto del capital el mandatario debe cosa fungible: moneda legal, ttulos valores o eventualmente otra cosa. - Termino fijado para la restitucin (Art. 1551 CC) El plazo es la poca fijada para el cumplimiento de la obligacin, pudiendo ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo. En defecto de acuerdo expreso y si se deja el cumplimiento de la obligacin a las posibilidades del deudor, la fijacin lo har el juez (Art 1164 Cco. Y 1551/2 CC).

Pago anticipado: En el mutuo oneroso (el cual es de nuestro inters) el mutuario no puede liberarse antes de vencerse el plazo (2229 CC). Pago al vencerse el plazo: Las partes pueden acordar que el deudor pagara su deuda en un plazo determinado o indeterminado. El art. 1649 CC. dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir lo prestado por partes, salvo acuerdo en contrario; dicha prestacin incluye el capital, los intereses y eventualmente la indemnizacin por los perjuicios causados. En la practica se acuerda el pago por cuotas, en tal caso habr tantas fechas de vencimiento como cuotas pactadas.

El plazo usual cuando el mutuante es un banco comercial, es de un ao (art. 2 L. 45 de 1923); los prestamos otorgados con base en garantias hipotecarias son de largo plazo (num. 1 y 2 art. 16 L. 57 de 1931) Pago de intereses Acuerdo Los contratantes podrn acordar intereses remuneratorios (2230 CC, 884 y 1163 Cco.). Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital (2223 CC); La Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta disposicin consagra una obligacin natural, en la cual, no hay un derecho del acreedor a reclamar la obligacin, pero ejecutada puede conservar lo voluntariamente pagado (1527 CC). En defecto de acuerdo sobre la tasa de inters en el mutuo oneroso, se aplicara el inters legal en materia civil (6% anual) o el inters bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, en el campo comercial. Intereses remuneratorios Son los crditos de un capital, incluyndose en ellos: lo que se cobra por ceder el beneficio de uso del dinero, la asuncin del riesgo, y las cargas accesorias que asume el acreedor (estudios de crdito, costos de contabilizacin, control y cobranza; as como las sumas disfrazadas bajo las denominaciones de honorarios o reembolso de gastos). Tasa mxima del inters bancario corriente: Se establece con base en el concepto de tasa efectiva, determinada con base en las formulas de inters compuesto peridico; produciendo el mismo resultado que la tasa anual calculada con las indicaciones de la Superintendencia. De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, el inters convencional que exceda de la mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convencin, ser reducido a tal inters corriente si lo solicita el deudor. (Lo anterior contrasta con el art. 884/1 Cco.: Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse crditos de un capital, sin que se especifique por convenio el inters, este ser el bancario corriente; si las partes no lo han estipulado el inters moratorio ser el doble, y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses)

Certificacin de intereses: El inters corriente se prueba con certificacin de la Superintendencia Bancaria, con los informes de banco de los que trata el art. 278 CPC, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales reguladas por ella (191 CPC). Para efectos civiles y comerciales, la Super certifica el inters corriente bancario; mientras que para efectos penales, respecto de la usura, certifica la tasa de inters de los crditos de libre asignacin.

Usura: Prescribe el art. 235 del CP que el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el termino de 1 ao, a cambio de prstamo de dinero (...), ventaja que exceda en la mitad el inters que para el periodo correspondiente estn cobrando los bancos por los crditos ordinarios de libre asignacin; segn certificacin de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operacin (...) Anatocismo: Es cobrar inters sobre inters, as como asimilar los intereses debidos al capital y determinar nuevos intereses. El Cdigo Civil prohbe el cobro de inters sobre inters (2235 y 1617/3), mientras que el Cdigo de Comercio admite el anatocismo bajo ciertas condiciones; estas son las siguientes: 1 Debe tratarse de intereses debidos con un ao de anterioridad al menos. 2 Se requiere de un acuerdo entre las partes, que debe ser celebrado despus de haber pasado un ao, desde el momento en que se empezaron a acumular los intereses (el acuerdo contendr la cuanta, el plazo y la periodicidad de los pagos). 3 En ausencia de

acuerdo, los intereses pendientes producen inters desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, toda vez que se trate de intereses debidos desde hace por lo menos un ao. (886 Cco.) Toso pago se imputa primero a los intereses y luego al capital, de no existir acuerdo se presumen pagados los intereses (2234 CC) Intereses moratorios Son la estimacin anticipada fija de los perjuicios, que se supone son causados al acreedor por la mora del deudor. El acreedor solo debe probar el retardo en el pago, sin tener que justificar perjuicio alguno. Tasa de inters: Los criterios para su fijacin son los siguientes; 1 El limite mximo del inters remuneratorio (ir) convencional, es el inters bancario corriente (ibc) mas la mitad (Superintendencia). 2 Pactndose un (ir) menor al (ibc), y sin estipularse el inters moratorio; el inters moratorio convencional (im) no puede ser mas del doble del inters remuneratorio pactado. 3 Si se estipula un (ir) superior al (ibc), sin que exceda en la mitad de este, y no se pacta sobre el inters moratorio; este ser el doble del (ibc). 4 Si no se acuerdan (ir) ni (im), los primeros seran los (ibc) y los segundos el doble de aquellos. Sancin por estipular intereses superiores: Si se estipulan intereses moratorios superiores al doble legal, el acreedor pierde tanto los intereses remuneratorios como los moratorios; para lo cual se requiere declaracin judicial. (884/1 Cco.). Clusula aceleratoria (1166 Cco.) : Las partes pueden acordar, en forma expresa, que la mora en el pago de cuotas por el deudor, dara derecho al mutuante a exigir la devolucin de la totalidad de lo debido, aun antes de vencerse el plazo estipulado. De acuerdo con la Superintendencia, la tasa de inters moratorio se aplicara sobre la totalidad de la deuda pendiente y sobre las cuotas vencidas no pagadas oportunamente, solo en la parte correspondiente al capital (para no incurrir en el anatocismo). 2.2. Mutuante 2.2.1. Derechos Mutuo de dinero: El mutuante podr exigir el pago del capital, as como de los intereses remuneratorios y moratorios debidos (1163 y 1164 Cco., 2221 CC) Cuando el mutuario se obliga a pagar por cuotas, previo acuerdo de una clusula aceleratoria; el mutuante podr exigir todo lo debido en caso de mora.

2.2.2. Obligaciones A. Obligaciones contractuales El mutuante tiene la obligacin de transferir la propiedad de lo dado en mutuo. Se obliga a entregar la cosa mutuada, sin vicios ocultos o en mala calidad (1167 Cco. Y 2228 CC). Cuando se trata de dinero, el vicio podr consistir en moneda falsa o ttulos no cobrables. En caso de vicio, el mutuante debe indemnizar los perjuicios causados al mutuario; siempre que este haya ignorado el vicio y que su ignorancia no se deba a su negligencia. El mutuante responde por el vicio de la cosa, aun si lo desconoca.

B. Obligaciones legales Si usualmente el banco invierte de manera masiva, capital captado del publico, podr pagar hasta el 10% de su capital pagado y reservas patrimoniales directa ( la persona con quien fue acordada la operaciones su beneficiario) o indirectamente (se pacta con quien externamente aparece como beneficiario).

Si el prstamo es acompaado de garantas reales, el monto otorgado podr ser del 25% del capital y reservas, salvo las siguientes restricciones: 1 Cuando los bienes races estn sometidos a una primera hipoteca, embargo o gravamen; y el monto debido excede el 10% del capital pagado y de las reservas. 2 Si el total del prstamo del banco sobre bienes races excede en virtud del nuevo prstamo, el 30% del activo total. 3 Si las anteriores restricciones no se oponen a las aceptaciones de seguridades sobre bienes races, para garantizar el pago de una deuda previamente contrada de buena fe. Los limites del 10% y del 25% podrn extenderse respectivamente al 24% y 40% del capital y reservas patrimoniales del banco, cuando el cerdito es requerido para financiar actividades o proyectos sealados como de inters para el desarrollo econmico, por el Consejo Nal. De Poltica Econmica y Social. Los prestamos otorgados por una cuanta superior a 50 millones de pesos, debern comunicarse a la Super dentro de las 24 horas. 3. Garantas del mutuo 3.1. Concepto general Una garanta es un valor patrimonial del deudor o de un tercero, al cual el acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento del deudor. Las garantas suelen ser accesorias a una obligacin principal del deudor (fianza), pero en los contratos bancarios los ttulos valores constituyen garantas no accesorias, por cuanto el titulo es un instrumento autnomo. 3.2. Garanta por cobertura del crdito En principio todo crdito tiene una cobertura o garanta. En la practica pueden presentarse garantas previamente acordadas (crdito con cobertura) y garantas con la ausencia de tal acuerdo (crdito sin cobertura). En el segundo caso, el patrimonio del deudor ser siempre la garanta de su acreedor, quien tendr derecho a la practica del embargo. Es importante mencionar la distincin entre coberturas corrientes y coberturas no corrientes. En el primer caso se trata de granitas fcilmente cobrables y cuyo valor se estima sin dificultad (Ej: ttulos valores, plizas de seguro), mientras que en el segundo estamos frente a garantas menos fciles de cobrar y cuyo valor es difcil de estimar (cedulas hipotecarias, fianzas, prenda de mercancas) 3.3. Garanta segn su objeto 3.3.1. Personales En estas un tercero promete pagar la deuda del acreedor, se trata de una obligacin personalmente adquirida por el tercero (fianza, instrumentos cambiarios que le puedan remplazar). MUTUO Es un contrato de prstamo de consumo en que una de las partes entrega a otra una cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad Entrega la cosa mutuante y el que lo recibe mutuario Es real (tradicin: entrega material el cual transfiere el dominio) Sinalagmtico imperfecto (nacer la obligacin de saneamiento del mutuante) Es gratuito sin embargo si se pactan intereses es oneroso Es principal

o o -

Nominado REQUISITOS Requiere capacidad para enajenar y plena disposicin de la cosa Consentimiento como en todos los contratos Obligaciones del mutuario

o Devolver una cosa del mismo gnero y calidad, en caso de que ello no se pueda se debe devolver el valor, este se determina en el momento de la restitucin, si vale ms o menos el riesgo lo corre el mutuario o Se puede hacer una clausula en donde el valor de la obligacin se ajuste al poder adquisitivo de la moneda (escala mvil) o Si se presta dinero en moneda extranjera tal obligacin se puede pagar en moneda nacional (equivalente) o La restitucin debe hacerse en el trmino fijado por las partes (podr pagarse antes de lo pactado SALVO INTERESES) 2229 o SE PUEDE PAGAR PERO SANCIONADO ES DECIR EL VALOR DE LA OBLIGACIN MAS EL VALOR DE LOS INTERESES POR ADELANTADO o A falta de estipulacin expresa del trmino del pago no habr lugar a exigirlo despus de 10 das de haber entregado la cosa o Si se pague cuando le sea posible el mutuante podr exigir al juez por medio de requerimiento que fije el trmino de devolucin que en ningn caso puede ser inferior a los 10 das sealados anteriormente o o o o o LUGAR Convengan las partes a falta de estipulacin en el domicilio del deudor Obligaciones del mutuante Vicios ocultos MUTUO COMERCIAL Oneroso Obligaciones de mutuario Restitucin

Si las partes no fijan o se deja a disposicin de una de las partes el juez deber determinarlo (a diferencia del civil que otorga 10 das) Si se atrasa solo podr exigir las cuotas que debe por la mora no la totalidad del prstamo. Salv clausulas aceleratorias

 Plazo a favor del deudor insolvencia, clausula aceleratoria y la garanta disminuyo su valor por culpa del deudor o INTERESES Intereses son el fruto del dinero Moratorios: Sancin Remuneratorios: frutos de dinero No se pueden pactar intereses sobre intereses

Atrasado o vencidos: aquellos que no se han pagado oportunamente SALVO COMERCIAL EN CIVIL NO HAY EXCEPCIN Anatocismo es intereses sobre intereses que ya se hicieron exigibles

Capitalizacin intereses sobre intereses que no se han hecho exigibles (VULMERA LOS TOPES LEGALES) o EXC CREDITOS DE VIVIENDA ALARGO PLAZO Clausula aceleratoria

Es una disposicin contractual (no en crditos de vivienda a largo plazo), en donde el incumplimiento de un instala miento da la facultad al acreedor de declarar vencido el plazo y cobrar la totalidad de la obligacin. SUPLETIVO A LA VOLUNTAD ESTABLECEN INTERESES PERO NO EL VALOR

Remuneratorio Moratorio

CIVIL El inters anual es del 6%.

COMERCIAL El inters bancario corriente

Inters remuneratorio pactado veces ms el IBC y no el moratorio se paga el pactado 22.81 % Inters remuneratorio no pactado entonces se paga el legal 6 % Si no se establece el valor el remuneratorio es el 6%

INTERES BANCARIO CORRIENTE Junta directiva del banco de la repblica determina su valor sin embargo en los ltimos tiempo ello lo realiza el mercado y la supe financiera certifica su valor TOPES MXIMOS Remuneratorios Comercial Es de una mitad del inters corriente IBC 1.5 el tope es 22,8% EL JUEZ LO REDUCIR si lo solicita el deudor 1.5 IBC 1. 1.5 IBC

Moratorios

Perder todos los intereses Si se pagan se devuelven sino no se deben

MORATORIOS EN OBLIGACIONES DINERARIAS 1. 2. No tiene que demostrar perjuicios No tiene que demonstrar el cuantum del perjuicio

3. No tiene que demostrar el incumplimiento por negacin indefinida se invierte la carga de la prueba 4. El acreedor podra buscar perjuicios mayores pero probando todos los elementos normales de los perjuicios Moratorios y clausula penal no son compatibles PACTO DE INTERESES Civil Si no se pactan intereses remuneratorios no hay lugar a ellos Si no se pactan moratorios si hay lugar a ellos y es el 6% Es renunciable Comercial Si no hay remuneratorios no hay lugar a ellos salvo que en la obligacin que se respalda el cdigo establezca otra cosa Si no se pactan moratorios hay lugar a ellos y son renunciables NO SE GENERAN MORATORIOS AUTOMATICAMENTE EN CREDITOS DE VIVIENDA A LARGO PLAZO EN ELLOS HAY QUE ESTABLECERLO EXPRESAMENTE MAX EL 1.5 EL INTERES REMUNERATORIO PREVISTO EN EL CRDITO Sanciones comerciales: Los intereses cobrados en exceso se devuelven el exceso doblado Simulacin de intereses: Todo lo que se reciba por el prstamo se llaman intereses USURA Sancin penal Tambin existen sanciones administrativas Proceso verbal. Prescribe obligacin 5 aos HIPOTECA Derecho real accesorio

Contrato tpico

Es un derecho de prenda constituido sobre INMUEBLES (Excepciones) que no dejan de pertenecer al deudor y no sacan del comercio las cosas, este articulo no defnela hipoteca Es un contrato solemne en virtud del cual una persona afecta un inmueble suyo cumplimiento de una obligacin propia o ajena DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y CONTRATO DERECHO real de persecucin y preferencia al

CLASES DE HIPOTECA Convencional, legal y judicial No hay judiciales en Colombia ni convencionales salvo Minas.

CARACTERSTICAS o o o o o o o o Derecho Real Persecucin Preferencia Accesorio Venta en pblica subasta Indivisibilidad del derecho de hipoteca La totalidad del inmueble se encuentran afectados al pago de una obligacin Si subsiste una parte de la obligacin sta se encuentra garantizada con la totalidad de la cosa Crticas: si hay varios inmuebles no se podra liberar uno por uno,

o La indivisibilidad no quiere decir que los predios no se pueden dividir en herencias o en comunidades o Si hay acreedores conjuntos y uno de ellos pago su cuota no hay lugar a la liberacin de la parte o LA INDIVISIBILIDAD ES DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE HIPOTECA, se puede pactar en contrario. o o o o Varios bienes el acreedor puede escoger uno de ellos, si se divide el bien todos quedan afectos CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO Acuerdo y constitucin del gravamen Solemne Garanta

o o

Accesorio Acuerdo en la afectacin

o No es prensa es una afectacin sobre bienes inmuebles exc naves y aeronaves y inmuebles por destinacin o o Deudor mantiene la tenencia La hipoteca se extiende a todas las mejoras , arrendamientos etc PARTES

DEUDOR- CONSTITUYENTE- ACREEDOR (ACCIN REAL Y ACCIN PERSONAL) OBLI PPA- GRAVAMEN

EL CONSTITUYENTE- OBLIGACIN AJENA: accin real constituyente y personal contra el deudor El constituyente subroga al acreedor DEUDOR- CONSTITUYENTE hipoteca y de - CONSTITUYENTE FIANZA FIANZA HIPOTECARIA Acciones personales contra deudor y constituyente

La hipoteca requiere su cancelacin por medio de escritura pblica NO ES UNA LIMITACIN AL DERECHO REAL DE DOMINIO Se puede garantizar obligacin de dar, hacer o no hacer

Excepcin a la accesoriedad hipoteca abierta ,mera apariencia esta es sujeta a una condicin suspensiva la cual es el nacimiento de la obligacin PACTO COMISORIO INEFICAZ OJO MEDIOS DIFERENTES AL JUEZ

LESION ENORME Comparar el valor de la obligacin principal y los bienes hipotecados , proporcin no puede exceder el doble de la obligacin principal SOLO REDUCCIN

PERFECCIONAMIENTO DERECHO REAL: perfecciona con el registro mas la escritura

CONTRATO: real, 2 solemnidades, la escritura pblica con la tradicin que es el registro en la oficina de instrumentos pblicos, contrato sui generis GE no nacen obligaciones, sin embargo si nacen acreedor extincin y constituyente conservar el valor de la cosa hipotecada NULIDAD Si la nulidad se valida la fecha del contrato ser la fecha de inscripcin

Hay grados de hipoteca PRENDA LA FIANZA.

GENERALIDADES.

La fianza est regulada en el estatuto civil de los artculos 2361 a 2408, donde se establece como una obligacin accesoria, en virtud de la cual personas naturales o jurdicas se obligan, de manera consensual, a responder por una obligacin ajena en caso de que el deudor principal incumpla lo pactado con el acreedor. Esto quiere decir que la fianza requiere para su existencia el que subsista una obligacin principal vlida. De esta manera, la extincin de la principal extingue a su vez la garanta. Adems, en el efecto de la ocurrencia de una nulidad, sta afecta a la obligacin principal y como tal a la accesoria. Obviamente no sucede as a la inversa. La fianza es por naturaleza un contrato unilateral porque con base en l resulta obligado nicamente el fiador. A partir de este consenso, la fianza se constituye como una garanta personal, a diferencia de la prenda o la hipoteca. Esto quiere decir que el acreedor, en el caso de que el deudor incumpla, podr requerir al fiador, y slo al fiador. No sucede, como con las garantas reales, que el acreedor puede perseguir el bien pignorado, porque el garante del crdito es el patrimonio del fiador individualizado, y no es el bien sin importar su poseedor. FIANZA
PERSONAL, FIANZA PRENDARIA Y FIANZA HIPOTECARIA.

Con la institucin de la fianza se compromete el patrimonio entero del fiador. Esto sucede siempre que el fiador no especifique otra garanta aparte de su patrimonio de forma indiscriminada e indeterminada. Esto se conoce como fianza personal. No sucede as con instituciones como la prenda o la hipoteca, donde la garanta en caso de incumplimiento recae simplemente en bienes o derechos individualizados en el respectivo contrato. En la fianza puede suceder, segn lo pactado, que se acuda a la constitucin de garantas reales, de tal manera que aparte de comprometer su patrimonio como un todo, el fiador tambin constituye de forma especial una prenda o hipoteca para responder en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. Esto, conocido como fianza prendaria o hipotecaria segn el caso, tiene una gran ventaja para el acreedor: si el deudor incumple y el fiador se insolventa, puede l concurrir como acreedor hipotecario, calidad de crdito alta que lo pone por encima de otros acreedores que pueda tener el fiador en caso de liquidacin del patrimonio de ste. BENEFICIO
DE EXCUSIN.

Para que el acreedor pueda requerir al fiador, no es necesario que previamente ste haya sido constituido en mora, basta con que se verifique un incumplimiento del contrato. Si esto no ha sucedido, el fiador puede oponerle al acreedor el beneficio de excusin (artculo 2383); segn este beneficio, el fiador reconvenido le puede exigir al acreedor que, antes de acudir a l para el cumplimiento de la obligacin, lo haga frente al deudor. Para que el fiador pueda oponerle al acreedor el beneficio de excusin deben cumplirse las siguientes condiciones: 1. Que el fiador no est privado de este beneficio: solamente de modo excepcional est privado el fiador del beneficio de excusin. Esto ocurre en los siguientes casos.

a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a tal beneficio. El numeral primero del artculo 2384 del C.C exige que esta renuncia sea expresa, significando que, en el caso en que se adolezca de esta expresin, el fiador goza del beneficio. b. Cuando se ha obligado como deudor solidario. Se entiende que cuando se goza de una solidaridad pasiva no es posible oponer este benfico como ms abajo expondremos. c. Cuando entre el deudor y el acreedor se genera una obligacin natural, no tiene el acreedor posibilidad de exigirle el cumplimiento al fiador, por no tener accin en ninguno de los dos casos. O sea, tanto frente a la obligacin principal como con la accesoria. d. El numeral cuarto del artculo 2384 del C.C excluye el beneficio sin causa justificativa cuando la fianza haya sido ordenada por el juez. e. El fiador mercantil no podr oponer este beneficio, salvo estipulacin en contrario, segn lo veremos ms adelante. 2. La excusin debe ser propuesta oportunamente: el numeral quinto del artculo 2384 exige que el fiador oponga el beneficio luego que sea requerido. Esta expresin no es del todo clara, ya que no indica a que requerimiento se refiere; si a un acto previo a la demanda ejecutiva o la intimacin del mandamiento de pago. Segn los procesalistas colombianos esta excusin puede proponerse como excepcin previa cuando el acreedor demande al fiador o como incidente antes de proferir sentencia. 3. Para que el beneficio de excusin prospere el fiador debe proponer qu bienes puede el acreedor embargar para hacerse pagar por el monto de la deuda no pagada. Para ello es preciso que los bienes indicados sean admitidos por la ley como excutibles En general todos los bienes son excutibles, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. Slo de modo excepcional la ley despoja a ciertos bienes de este carcter (ms adelante se precisar que bienes no puedes ser tomados en cuenta para la excusin). Entonces, el fiador debe especificar y determinar con precisin cuales son los bienes que el acreedor puede perseguir. Cuando decimos especificar y determinar queremos decir, por ejemplo, que en caso de excusin con bienes inmuebles, el fiador informe al acreedor de su ubicacin y linderos, y adems por su nombre, si son rurales. Si se excusa con bienes muebles, debe determinar su situacin exacta, caractersticas y dems circunstancias que sirvan para individualizarlos e identificarlos. En ambos casos, el fiador debe acreditar que los bienes s son de propiedad del deudor. No pueden tomarse en cuenta para la excusin, aunque sean propiedad del deudor, lo siguientes bienes: i) los existentes fuera del territorio nacional. ii) los bienes embargados o litigiosos y los crditos de dudoso o difcil cobro. iii) los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria. iv) los bienes hipotecados. BENEFICIO
DE DIVISIN.

Otro beneficio que el fiador puede oponer al acreedor es el de divisin. Este beneficio consiste en el derecho que tienen los fiadores, cuando son varios, de exigir que la deuda sea dividida entre ellos por partes iguales, de forma que el acreedor no pueda perseguir a cada uno de ellos sino por el monto de su contribucin a la garanta. La diferencia, pues, entre este beneficio y el de excusin, es que el segundo se ha de interponer como una excepcin previa a resolverse con anterioridad a la audiencia del 101, para que de esta manera el fiador sepa si hay merito para que l constituya como parte dentro del proceso. No as sucede con el beneficio de divisin que s es una excepcin de fondo, pues si bien existe una

controversia sobre el monto a deber por el fiador por concepto de su garanta, no est en discusin la participacin de su patrimonio dentro de lo ejecutable por cuenta del incumplimiento de la deuda principal. FIANZA CIVIL Y MERCANTIL. La fianza, por regla general, es un contrato gratuito. La gratuidad se da en relacin con el deudor, ya que el fiador interviene en beneficio de aqul por mera bondad y generosidad. Esto no obsta, para que el Cdigo Civil permita que el fiador pueda estipular con el deudor un pago por el servicio que le presta al servirle de garante. Aqu, segn algunos doctrinantes como SAMARRIVA UNDURRAGA, es que se encuentra la diferencia entre la fianza civil y la mercantil. O sea, ya que la mera liberalidad no se concibe como principio rector mercantil, cualquier clase de contrato gratuito se considerar primeramente de naturaleza civil. As sucede con la fianza civil en el caso de no existir pago al fiador por parte del deudor por los servicios prestados, de otra manera, segn lo expuesto, sera una fianza de carcter comercial. El doctrinante PEREZ VIVES considera que el criterio para determinar si es civil o mercantil es otro. Simplemente, segn l, hay que observar si la fianza accede a un negocio mercantil o no. De esta forma, la fianza ser mercantil cuando haya sido contrada para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. La importancia de diferenciar el carcter comercial o no de la fianza radica en que el fiador mercantil no puede oponer el beneficio de excusin, salvo estipulacin en contrario. As lo determin el legislador en el artculo 16 de la ley 26 de 1922. Esto no obsta para que el fiador pueda denunciar bienes del deudor que sea embargable con los que el acreedor pueda pagarse. Claro que est a escogencia del acreedor si acepta lo propuesto por el fiador. DIFERENCIA ENTRE FIANZA Y SOLIDARIDAD PASIVA. El objeto de la fianza siempre va a ser la cancelacin de una suma de dinero. De esta manera se diferencia de la solidaridad pasiva, en el sentido que en la segunda los deudores solidarios comparten la obligacin de realizar una misma conducta que constituye la prestacin. Esta puede ser, aparte de pagar, realizar una obligacin de hacer o no hacer; cosa que no sucede en la fianza, donde siempre la obligacin va a ser aquella de las de dar. Adems cuando se es codeudor solidario, se puede requerir a cualquiera de ellos al momento en que se verifique el incumplimiento; mientras que en la fianza es necesario, para requerir al fiador sin que este pueda oponer el beneficio de excusin, que el deudor ya haya incumplido la obligacin principal. EXTINCIN DE LA FIANZA. La fianza se extingue, en todo o en parte, de manera general por los mismos medios que las otras obligaciones; y adems a partir de las siguiente reglas: Por el relevo de la fianza concedido por el deudor al fiador. Cuando el Cdigo se refiere a obtener el relevo de la fianza significa que el acreedor consienta en librar al fiador de su obligacin. Esto obedece a que la fianza es un contrato abstracto entre el acreedor y el fiador, por lo cual la liberacin del segundo depende de la voluntad del primero, y no de un acto unilateral del deudor, o de un convenio entre este y el fiador.

 En el caso de que el acreedor, por hecho o culpa suya, pierda las acciones en que el fiador tena el derecho subrogarse. Esto porque si el fiador paga, no tendr acciones con las cuales exigirle el reembolso al deudor. Por la extincin de la obligacin principal en todo en parte. Esto se desprende de que la naturaleza de la fianza es accesoria, lo anterior determina que al momento de extincin de la principal, la causa de la segunda tambin cesa, generando su desaparicin. FIANZA : garanta personal Art. 2361 cc: la fianza es una O accesoria, en virtud de la cual una o ms personas de una O ajena compro Es un contrato en virtud del cual, una parte denominada fiador se compromete con otra denominada acreedor, de forma subsidiaria, al cumplimiento de una determinada O si el deudor no la cumple. Es un contrato accesoria, donde un fiador se compromete con un acreedor a cumplir una O ajena, en todo o en parte, siempre y cuando el deudor no cumpla con es O. ccc Ppal Caractersticas: Contrato accesorio. El deudor no es parte del contrato de fianza. Se hace directamente con el acreedor y el fiador. El deudor tiene relacin jdca con el acreedor, pero no con el fiador. Es decir, el deudor no es parte del contrato. Diferencias: O solidaria vs. Fianza: La solidaridad pasiva el acreedor puede exigir el cumplimiento de la O al cualquier deudor, es decir q todos los deudores son obligados ppal, mientras q en la fianza el fiador es un deudor subsidiario (art. 2383 y 2392 cc). En la solidaridad cualquiera de los deudores cumple con la totalidad de la O, mientras q en la fianza el fiador cumple solo si el deudor incumple. En la solidaridad todos y cada uno de los codeudores se obligan a una misma prestacin (con la O de la contrato), mientras q en la fianza el fiados SIEMPRE debe cancelar al acreedor una suma dineraria, as se garanticen O s de hacer o no hacer. (art. 2369 cc), es decir q siempre en la fianza hay identidad de prestacin. Si no se compromete el fiador a una suma de dinero, entonces no se est frente a un contrato de fianza. En las O solidarias todos los deudores solidarios estn obligados ppalmente al cumplimiento de la O, mientras q en la fianza el fiador cumple con la O siempre y cuando el deudor no haya cumplido, pero esto no implica q el deudor sea parte del contrato de fianza). Contrato de Seguro vs. Fianza: en el contrato de seguro, la O del asegurador es ppal e independiente, garantiza la reparacin del perjuicio, mientras q en la fianza solo se paga si el deudor incumple. Pero se parecen en q siempre se paga la O con una suma de dinero. La fianza tiene regulacin independiente en el cc mientras q el K de seguro es regulado por el cco. Caractersticas: Accesorio: el objetivo de la fianza es garantizar el cumplimiento de las O derivadas del K ppal. Gratuito u oneroso: es un K gratuito por naturaleza si las partes no dicen nada. Es decir, q si las partes no dicen nada es un K gratuito (naturaleza). Art. 2367 cc. SI no se establece nada, pero se est pagando por el acreedor (q es parte del contrato), es decir q se ejecuta onerosamente, debe entenderse q es oneroso. Si un tercero, como el deudor (q no es parte del contrato de fianza), paga remuneracin el K es oneroso segn IVAN, sin importar q el deudor sea parte del K de fianza. La onerosidad es la causa contractual. Por el hecho de q el deudor pague remuneracin en la fianza, no implica q este se volvi parte del contrato de fianza. Unilateral o Bilateral: por regla general es unilateral pero si el acreedor paga una remuneracin determinada al fiador, el contrato ser bilateral. Es un contrato sinalagmtico imperfecto. Consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades ente el acreedor y fiador. En la fianza no es necesaria la aceptacin del deudor, contra su voluntad o sin su consentimiento, inclusive sin su conocimiento, puede obligarse el fiador (art. 2371 cc)

 Es una garanta personal: el fiador compromete su patrimonio personalmente ala pago de las Os afianzadas. El fiador no se compromete a ms de los q se obliga al deudor, pero si se obliga ms efectivamente. Clases: El contrato de fianza no esta regulado en el cdigo de comercio. Sin embargo hay fianza mercantil por remisin al cdigo civil. Se sabe si la fianza es civil o comercial, dependiendo de la O ppal (ppio de conexidad objetiva). Si el contrato ppal es de arrendamiento de local comercial, entonces la fianza ser comercial. Personal: el fiador responde exclusivamente con su patrimonio, es decir q no entrega ningn bien en garanta. Se obliga con todo su patrimonio. (en virtud de q el fiador no es obliga a ms pero s puede obligarse de forma ms efectiva, se da la fianza prendaria o hipotecaria.) Prendaria: el fiador adems de ser fiador, se constituye una prenda a favor del acreedor. El fiador adems de comprometer su responsabilidad personal constituye una prenda a favor del acreedor. Hay acciones tanto reales como personales. Hipotecaria: es aquella en la cual Solidaria: el fiador renuncia expresamente al beneficio de excusin o al de divisin, pero siempre es un K consensual. Tiene q entrar el fiador a pagar directamente la O. Def/ Beneficio de Excusin: el fiador podr exigir al acreedor que antes de proceder contra l, se persiga la deuda en los bienes del deudor ppal y las hipotecas o prendas prestadas por este (art. 2383 cc). Se puede renunciar, asi q seria fianza solidaria. El fiador tiene el derecho de pedirle al acreedor q ejecute primero al deudor.( Esto se pone como una excepcin previa) Se requiere: que el fiador no haya renunciado expresamente, que la O ppal no produzca accin, que la fianza no haya sido ordenada por el juez, q se seale al acreedor los bienes del deudor ppal. Se debe especificar q bienes debe ejecutar el acreedor como excepcin previa. *Se pueden afianzar relaciones naturales pero lo q pasa es q fiador no tiene x expresa disposicin legal beneficio de excusin. Efectos: Fiador y Acreedor: Beneficio de Divisin: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda q no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos x partes iguales y no podr el acreedor exigir a ninguna si no la cuota q le quepa y le toque (art. 2392 cc). Es una O conjunta. Los fiadores pueden renunciar al beneficio de divisin, es decir q todos deban la totalidad. La fianza solidaria es por eso la renuncia al beneficio de excusin y de divisin. Excepcin de Subrogacin: Cuando el acreedor a puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor ppal, o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para q se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo q dicho fiador hubiera podido obtener del deudor ppal o de los otros fiadores x medio de la subrogacin legal (art. 2381 cc). Cuando hay Os civiles q se vuelven naturales por negligencia del acreedor, hay un excepcin de subrogacin. Fiador y Deudor: Accin de Reembolso: El fiador puede exigir al deudor reembolso de los haya pagado por l con intereses y gastos, aunq la fianza haya sido ignorada por el deudor (art. 2395 cc). Le puede exigir los gastos generados del pago. Accin q tiene el fiador contra el deudor el pago de la suma dineraria ms los gatos generados de ese pago. Esta accin es posible en donde hay una O natural en el contrato ppal, pero es pq en virtud del contrato de fianza hay acciones. Accin Subrogatoria: si la O es natural no hay esta accin. Si la O es civil siempre habr esta accin. Fiador en virtud de la ley, al momento de pagar la fianza se subroga en todos los derecho del acreedor frente al deudor (art. 1668.3 cc). Se puede exigir el cumplimiento de la clausula penal. Entre Cofiadores:

 Subrogacin: el fiador q paga ms de los q proporcionalmente le corresponde pq la O en conjunta x naturaleza, se subroga en los derechos del acreedor contra los dems cofiadores. Pero ese fiador q pago ms, le puede exigir a los dems cofiadores q le reembolsen su cuota parte. Si se renuncia al beneficio de excusin y divisin sigue habiendo subrogacin entre los codeudores. Terminacin: X extincin de la O ppal Por el relevo de la fianza en todo o en parte concedido por el acreedor al fiador Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en q el fiador tena el derecho de subrogarse. (art 2406 cc). Subrogacin Legal: Cuando el fiador paga, se subroga las Os del contrato ppal, entonces adquiere la posicin de parte del contrato ppal. *El contrato de hipoteca es por naturaleza gratuito, pero puede ser onerosa.