EL DERECHO CIVIL

Prof. Rodrigo Soto Silva

I. El Derecho Civil. Concepto y contenido.

1. En trminos muy generales, y desde el punto de vista de las materias que regula, el Derecho Civil puede describirse como

aquella rama del Derecho que regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre los sujetos de derecho y la sucesin hereditaria.

2. Por otra parte, y atendiendo ahora al alcance y efecto de las normas que lo constituyen, el Derecho Civil puede definirse como Derecho Privado general.

De la definicin del Derecho Civil como Derecho Privado general se siguen dos consecuencias:

a)

Primera, del

que

el

Derecho Privado

Civil es

equivale verdad

slo la

una

zona

o e

porcin

Derecho

que

ms

amplia

importante- pero no equivale a todo el Derecho Privado;

b) Segunda, que las dems ramas del Derecho Privado (v.gr. el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho del

Consumidor, etc.) poseen con respecto al Derecho Civil un carcter de especialidad, y se las puede denominar, por esa misma razn, ramas especiales del Derecho Privado, o lisa y llanamente, Derecho Privado especial.

Cabe preguntarse qu consecuencias prcticas se siguen del hecho que el Derecho Civil tenga el carcter de derecho general o

derecho comn como tambin se lo suele denominar- enfrente de las dems ramas del Derecho Privado.

La principal consecuencia es

que las

normas del

Derecho Civil

poseen una aplicacin subsidiaria y supletoria en relacin con las normas que integran las significa: dems ramas del Derecho Privado. Ello

a) Que las normas y principios del Derecho Civil se limitan a regular todas aquellas materias propias del Derecho Privado que no se hallen reguladas por alguna rama de Derecho Privado especial (carcter subsidiario o residual);

b)

Que

aquellas

materias

especiales,

cuya

regulacin

en

principio no corresponde al Derecho Civil, pero para las que no existen reglas especiales, cabe aplicarles, de forma supletoria, las reglas generales del Derecho Civil (carcter supletorio).

De acuerdo con lo dicho, si una determinada materia o asunto se halla regulado no solo por el Derecho Civil sino al mismo tiempo, digamos, por la legislacin mercantil, sern estas ltimas normas, las del Derecho Comercial, las que deban aplicarse para regular la dicha materia o asunto y no las normas civiles.

El carcter subsidiario y supletorio del Derecho Civil aparece claramente reflejado en algunas normas de nuestra legislacin, as por ejemplo:

a) La norma contenida en el artculo 4 del Cdigo Civil1: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejercito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con

preferencia a las de este Cdigo2.

b) El artculo 2 del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

De acuerdo con lo expuesto, no debiera resultar problemtico el caso en que alguna materia de naturaleza mercantil o laboral, por ejemplo, no encuentra normas mercantiles o laborales que la

regulen. En tal caso, procede aplicar supletoriamente las normas civiles, es decir, las normas del Derecho Civil, en su carcter de Derecho Privado general.

En estos apuntes la expresin Cdigo Civil sin otra indicacin alude siempre al Cdigo Civil chileno en actual vigencia. 2 La referencia al Cdigo de Ejrcito y Armada debe entenderse hecha al actual Cdigo de Justicia Militar. Como se puede apreciar, el Cdigo Civil, hijo del siglo XIX, e imbuido todava de la lgica dieciochesca, presenta su propia normativa como un derecho general o subsidiario no meramente de las dems ramas del Derecho Privado sino del conjunto del sistema jurdico.

Mayores

complejidades

habrn

de

plantearse,

sin

embargo,

en

cualquiera de las dos siguientes hiptesis:

a) Caso en que una materia de Derecho Privado especial carece de normas que la regulen tanto en la respectiva rama especial como en el Derecho Privado general.

Este primer caso nos pone en presencia de una laguna legal y por lo mismo hace procedente colmar lagunas que se la aplicacin examinan al de los mecanismos para las reglas de

estudiar

interpretacin de la ley (mecanismos tales como la analoga legis, la invocacin de principios natural). generales y por ltimo la equidad

b) Caso en que una materia que por su naturaleza no es de Derecho Privado especial carece de normas generales, esto es normas de Derecho Civil, que la regulen, siendo el caso adems que la

legislacin especial s contempla normas que se refieren a ese tipo de materia. Supngase, por ejemplo, que al mismo tiempo que la legislacin civil general guarda silencio sobre una determinada materia, la legislacin especial ha contemplado normas cuya

aplicacin a esa misma materia general resultara en principio pertinente. Cabe invocar normas de Derecho Privado especial para regular materias de Derecho Privado general?

En

nuestro

medio, la

este

problema del

se

plante,

clsicamente, en los

en

relacin jurdicos

con de

formacin

consentimiento Como se

actos en su

carcter

convencional.

estudiar

momento, nuestro Cdigo Civil omiti contemplar normas sobre la formacin del consentimiento y tales normas han de buscarse en el Cdigo de Comercio el cual s las contempla (artculos 95 y

siguientes). Con ello se plante la duda de si caba o no aplicar normas previstas por el legislador mercantil en relacin con la formacin del consentimiento a actos jurdicos de naturaleza

puramente civil. As se ha hecho: las normas del derecho especial han venido a suplir, en su silencio, a la normativa de derecho comn. Los argumentos dogmticos utilizados por la doctrina y la jurisprudencia nacional para justificar ese caso de supletoriedad inversa se dirn en su momento al estudiar el negocio jurdico.

Debe

observarse,

asimismo,

que

durante

todo

este

tiempo

hemos

estado hablando de actos jurdicos de naturaleza civil, o sea, general, y actos mercantiles, laborales, etc., o sea, actos de naturaleza especial. Como si la lnea divisoria entre unos y otros fuera ntida y fcil de percibir.

Mas

cundo

un

acto

jurdico

deja

de

ser

civil

pasa

considerarse, v.gr., mercantil? Qu rasgos permiten distinguir a la compraventa un civil de que la en compraventa principio mercantil? Desde qu como

momento

contrato

podramos

calificar

simple prestacin de servicios debiera calificarse, ms bien, como

contrato de trabajo, sustrayndolo entonces de la pura regulacin civil y sometindolo a las normas especiales del Derecho Laboral?

Como se comprende, la cuestin no siempre ser de fcil solucin. La doctrina mercantilista, por ejemplo, ha dedicado ingentes

esfuerzos a tratar de delimitar el conjunto de actos que han de quedar sometidos a las regulaciones del Derecho Comercial. Tal es la cuestin abordada por la teora de los actos de comercio. En trminos generales, tales esfuerzos han dado origen a tres

sistemas: primero, el sistema objetivo (identificar un elenco de actos o negocios que la propia ley tipifica como mercantiles, es decir, como actos de comercio); segundo, el sistema subjetivo

(identificar a una cierta clase de individuos como comerciantes, y calificar enseguida como actos de comercio todos los actos

jurdicos celebrados o ejecutados por aquellos individuos actuando en su calidad de comerciantes); tercero, el sistema mixto (que incorpora los dos sistemas anteriores en la normativa legal).

Similares

esfuerzos

ha

debido

realizar

la

doctrina

laboralista

para caracterizar el vnculo de trabajo y someterlo al gobierno de las regulaciones y principios propios del Derecho Laboral. En

general, criterios tales como la relacin de subordinacin entre patrono y empleado han resultado cruciales a tal efecto.

3. Volvamos a la caracterizacin del Derecho Civil desde el punto de vista de las materias que regula. Segn dijimos (1 supra), el Derecho Civil puede definirse como aquella rama del Derecho que

regula la personalidad, la familia, las relaciones patrimoniales entre sujetos de derecho y la sucesin hereditaria.

Esta simple y genrica definicin nos

permite apreciar

que el

Derecho Civil es un compuesto en el que conviven regulaciones de naturaleza bien dismil. Como mnimo se impone la necesidad de distinguir dos reas. Por un lado, el Derecho Civil Patrimonial, cuyo objeto esencial es la regulacin de los criterios de

asignacin y traspaso de bienes entre los individuos; y por otro, el Derecho Civil Extra-patrimonial, asociado predominantemente con la regulacin de la personalidad y las relaciones de familia.

Por

supuesto

que

la

separacin

no

es

tajante.

Pinsese

en

la

institucin del matrimonio. sta incorpora de manera inextricable aspectos personales relativos a la vida en comn de los cnyuges y aspectos patrimoniales relativos a la administracin y disposicin de los bienes conyugales; o la sucesin hereditaria, donde la

necesidad de evitar que el deceso de las personas deje patrimonios sin titular lleva a la utilizacin de mecanismos de asignacin en los que normalmente la voluntad del causante y sus afectos habrn de conjugarse con otras consideraciones de ndole moral y social que a menudo el legislador impone de forma heternoma (artculo 1167 del Cdigo Civil que establece las llamadas asignaciones

forzosas).

Paro al margen de que ambos universos el patrimonial y el extrapatrimonial- se conectan, nadie podra pasar por alto las graves diferencias que median entre el Derecho Civil Patrimonial y el Derecho Civil Extra-patrimonial.

Sin necesidad de adentrarnos en los pormenores de una y otra rea, parece claro que el Derecho Civil Patrimonial equivale a una

normatividad cuya naturaleza es espontnea ms que deliberada3, dispositiva ms que imperativa, y si se quiere, lgica ms que histrica.

Pues bien: justo lo inverso sucede tratndose del Derecho Civil Extra-patrimonial. El enorme vigor que exhibe la autonoma de la voluntad en el rea patrimonial decae fuertemente a medida que nos adentramos en el mbito de lo extra-patrimonial. Desde luego no se trata de que en una esfera la patrimonial- la autonoma de los sujetos rija de forma ilimitada en tanto que en la otra la extrapatrimonial- su vigencia sea nula. Ni lo uno ni lo otro. Pero es imposible no reconocer que aquella amplia libertad que se reconoce a los individuos para configurar sus negocios estrictamente

patrimoniales, resulta seriamente atenuada en lo que toca a la configuracin de sus negocios de ndole extra-patrimonial.

En esta ltima esfera, y como observa el profesor Albadalejo, es frecuente, sobre todo en el Derecho de Familia, que el legislador se limite a poner a disposicin de los sujetos de derecho:
3

En el sentido en que Hayek us esos conceptos y que examinaremos ms adelante (V.3 infra).

negocios

preestablecidos,

dotados

de

efectos

inalterables en todo o en parte () Es posible casarse o no, y los efectos del matrimonio que libremente se elige- se producen porque queridos; pero en este campo, no hay ms tipo posible de unin (se entiende, que no sea de mero hecho) que el matrimonio, cuyos efectos personales no pueden pactarse libremente. La autonoma de la voluntad llega en estos casos a su grado mnimo.4

II. Plan del Derecho Civil.

Cmo se trata y estudia el Derecho Civil? Cmo se halla ste el conjunto de temas y problemas que lo forman- sistematizado en las diversas legislaciones y en los planes de estudio que son comunes a las universidades de nuestro mbito cultural?

Es habitual en esta parte citar dos planes clsicos y de gran influencia histrica:

a)

El

primero

de

ellos

es

el

plan

de

Gayo

romano-francs,

denominado as por haber sido utilizado por el enigmtico jurista romano del siglo y los II en su clebre del obra Instituta, Romano luego hasta por ser

Justiniano

comentaristas

Derecho

recogida modernamente por el

4

Cdigo Civil

francs de

1804. De

Manuel Albadalejo. Derecho Civil, t. I. Barcelona: Bosch, 2002, p. 566.

10

acuerdo con el plan de Gayo, el Derecho Civil se divide en tres partes: personas, cosas y acciones. Dentro de la primera parte se comprende el tratamiento de la persona y la familia; dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, se examinan los denominados derechos reales o derechos en relacin con las cosas; por ltimo, la tercera parte, se destina a los modos de adquirir tales derechos y a los diversos vnculos

obligatorios (el Derecho de obligaciones) y la sucesin por causa de muerte.

b) El segundo plan o sistema es el llamado plan de Savigny o alemn, y es el ms difundido modernamente. Se lo conoce as por haber sido adoptado por ese clebre jurista alemn del siglo XIX, por gran parte de los civilistas alemanes de ese siglo, y por el mismo Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch de 1896). De acuerdo con el plan alemn, el Derecho Civil se divide en dos partes: una general, que engloba lo relativo a los elementos

comunes a todas las figuras jurdicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del Derecho; y otra especial, la cual a su vez se subdivide en cuatro, que tratan respectivamente sobre:

derechos reales o derechos en relacin con las cosas; derecho de obligaciones o derechos que confieren a un sujeto la facultad de exigir de otra el cumplimiento de una prestacin; derecho de

familia; y sucesin hereditaria.

En lo que respecta a su exposicin acadmica, y sin necesidad de entrar en su discusin, el sistema que predomina entre los planes

11

de

estudio

de

las

Facultades

de

Derecho

en

nuestro

pas,

se

organiza en cuatro secciones, cada una de las cuales se desarrolla normalmente en dos semestres. Los temas centrales abordados en cada una de las secciones son:

1: Persona y acto o negocio jurdico. 2: Bienes (Derechos reales) Obligaciones (derechos personales). 3: Contratos Responsabilidad extra-contractual. 5: Derecho de Familia - Derecho Sucesorio.

III. El Derecho Privado.

Hemos

afirmado

que

el

Derecho

Civil

constituye

la

parte

ms

importante y general del Derecho Privado. Pero Qu es el Derecho Privado? En qu se diferencia del Derecho Pblico? Qu es lo que hace que una norma o una relacin jurdica deban calificarse como de Derecho Pblico o de Derecho Privado?

1. La distincin Derecho Pblico - Derecho Privado. Ocurre con la divisin del Derecho en pblico y privado que, no obstante se trata de una divisin lo fundamental cierto los es para que la sistematizacin antiguo se del

derecho

positivo, cules

desde que

viene esa

discutiendo

sean

criterios

permitan

fundar

distincin de forma racionalmente satisfactoria, sin que se haya dado nunca con un criterio absolutamente convincente.

12

Vamos a enunciar a continuacin algunos de los criterios que la ciencia jurdica ha ensayado como base para la dicotoma entre Derecho pblico y privado. De todos ellos se ha sostenido que fracasan en algn punto, pero es conveniente conocerlos: a) Criterio que atiende al inters involucrado. Es el ms antiguo de los criterios invocados para distinguir entre las esferas del Derecho Pblico y el Derecho Privado. Se lo encuentra en un

fragmento atribuido al jurista Ulpiano (170-228) de acuerdo con el cual, ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat; ius privatum est quod ad singulorum utilitatem pertinet (D. 1, 1, 1, 2), es decir, el Derecho Pblico es el que se refiere al Estado, en tanto que Derecho Privado es el que mira al inters o utilidad de los particulares. De modo tal que, de acuerdo con este primer criterio, si la regla en cuestin regula un inters puramente

privado, ella ser de Derecho Privado, en tanto que si el inters es pblico, la regla ser entonces de Derecho Pblico. La objecin que tradicionalmente se ha hecho a este primer

criterio de distincin apunta a que el inters del Estado o de la sociedad no es necesariamente incompatible con el inters singular de cada particular, ambos pueden coincidir. Al Estado interesa la situacin de los particulares, que, generalmente, redunda tambin en beneficio de la comunidad, y a la inversa, lo que atae a la utilidad pblica afecta a cada hombre en particular.

13

b)

Criterio

que

atiende

los

sujetos

que

intervienen

en

la

relacin jurdica. De acuerdo con este segundo criterio el Derecho Pblico regula las relaciones entre el Estado y los ciudadanos o, si se quiere, entre el gobierno y los gobernados; en tanto que el Derecho Privado regula las relaciones que establecen los mismos sbditos o gobernados entre s.

Se

objeta

que

hay

casos

en

los

que

los

rganos

pblicos

estatales pueden formar parte de una relacin que queda regida por el Derecho Privado, y viceversa, hay casos de relaciones en que particulares integran una relacin jurdica que queda regida por el Derecho Pblico.

c) Criterio que atiende al tipo de relacin jurdica. De acuerdo con ste las relaciones de Derecho Pblico (o regidas por ste) son relaciones de subordinacin, cuyo paradigma es la relacin Estado-sbdito, relaciones verticales en donde una de las partes se encuentra en una posicin de superioridad frente a la otra. En cambio, las relaciones de Derecho Privado son relaciones entre partes que se hallan en pie de igualdad, esto es, relaciones

horizontales o de coordinacin. Tambin este tercer criterio parece fracasar en la medida en que existen tanto relaciones de subordinacin que se dan en el mbito del Derecho Privado (como ocurre tpicamente con las relaciones laborales, o en ciertas relaciones de familia como la relacin entre padres e hijos) como relaciones de coordinacin que se dan

14

en

el

mbito

del

Derecho

Pblico

(como

la

relacin

entre

las

cmaras del Congreso Nacional en la formacin de las leyes). d) Criterio que atiende al contenido de la relacin jurdica y en particular a si sta supone o no el ejercicio de potestades. Si la relacin de que se trata importa el ejercicio de una autoridad o potestad jurdica, la dicha relacin ser de Derecho Pblico, y en caso contrario, se tratar de una relacin de Derecho Privado. La virtud de este cuarto criterio es que evita algunos de los

problemas planteados por los dems criterios, en particular por el criterio que atiende a los sujetos involucrados en la relacin jurdica. Como vimos, hay casos en que sujetos claramente

pblicos, por ejemplo los rganos del Estado, pueden tomar parte en relaciones de Derecho Privado y viceversa. La objecin que se ha formulado a este criterio es que existen potestades tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el

Derecho Privado (potestades contractuales por ejemplo). De modo que no podra que ser precisamente la el ejercicio entre de potestades Pblico el y

criterio

establezca

diferencia

Derecho

Derecho Privado.

Cabe observar, sin embargo, que una versin ms sofisticada de este mismo criterio bien podra superar la mencionada objecin en la medida en que atienda no al mero hecho de ejercerse potestades -cosa que efectivamente sucede en ambas reas del Derecho- sino a las caractersticas especficas que exhiben las potestades que el

15

ordenamiento jurdico confiere en uno y otro mbito. Volveremos sobre este punto.

e)

Criterio

que

atiende

la

existencia

de

fuentes

formales a los para

especficas. Ya en Roma especficos actos

encontramos textos de derecho

que atienden como criterio

creadores

distinguir las esferas del Derecho Pblico y el Derecho Privado. As, por ejemplo, Cicern (106-43 a.c.), hablando del ius

scriptum, dice de l que puede ser privado y pblico; y que el pblico est constituido por la ley, el senadoconsulto, el tratado internacional, mientras que el privado por los testamentos, el convenio privado, la estipulacin5. Incluso con las necesarias matizaciones que habra que introducirle para extrapolarlo a los sistemas jurdicos no contemporneos, concluyente Derecho el ya criterio que tanto de en las el fuentes Derecho

especficas Pblico

parece en el

como

Privado

encontramos

relaciones

jurdicas cuya fuente directa es, por ejemplo, una norma legal. Pareciera, en consecuencia, que el criterio no es el ms adecuado para caracterizar las grandes puede ser adecuado para ramas del derecho. Todo a ciertos lo ms, como

caracterizar

actos

especficos de alguna rama jurdica (el sentido en que se afirma, por ejemplo, que los convenios colectivos son propios del Derecho Laboral). f) Criterio que atiende al tipo de norma jurdica involucrada. Desde antiguo se afirma, como una especificidad de las reglas de
5

Citado por Alejandro Guzmn Brito en: El Derecho Privado Constitucional de Chile. Valparaso: Universidad Catlica de Valparaso, 2001.

16

Derecho Pblico, su carcter taxativo, en el sentido de que stas no pueden ser alteradas por los particulares mediante pactos

privados: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2, 14, 38). En cambio, las normas de Derecho Privado poseen a menudo un carcter dispositivo, en el sentido de que las partes pueden alterarlas o enervar su aplicacin mediante pactos o negocios. En principio este criterio tambin es objetado en la medida en que histricamente el Derecho Privado, concretamente el Derecho Civil, incluye notables porciones de derecho indisponible (en mbitos

como el Derecho de Familia y Sucesorio). Desde luego siempre podr sostenerse, contra la tradicin, que reas como esas no debieran considerarse como zonas de Derecho Privado y que tal vez sera ms adecuado considerarlas de Derecho Pblico. Pero afirmar que no todo lo que la tradicin reconoce como Derecho Civil es Derecho Privado constituye no tanto una objecin al criterio que se acaba de exponer como un caso de aplicacin del mismo. 2. Dualismo contra monismo. Todos los criterios mencionados hasta ahora comparten una misma perspectiva general a la que se suele denominar dualista, es decir, se trata de tesis que aceptan como vlida y til la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Pero las graves dificultades con que ellas se enfrentan han

llevado a algunos autores a asumir una perspectiva monista, es decir, el punto de vista que niega que pueda distinguirse, sobre bases cientficas o racionales, entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, adopt

precisamente un punto de vista de carcter monista:

17

La

teora

pura

del

derecho

relativiza

la

contraposicin, convertida en absoluta por la ciencia jurdica tradicional, entre derecho privado y pblico, (). Este dualismo,

lgicamente insostenible, no tiene carcter terico alguno, sino slo ideolgico.

3. Ms bases para defender la dualidad Derecho Pblico - Derecho Privado? No obstante que las observaciones precedentes parecieran abonar la tesis monista, es probable que no sea del todo sensato que postulemos un rechazo definitivo de la perspectiva dualista Derecho Pblico - Derecho Privado. Una de las ms importantes

razones que nos impide darla por superada estriba desde luego en el profundo arraigo que tal distincin posee en la prctica. Casi no hay texto, norma o procedimiento jurdico, que de un modo u otro no la invoque. Y siempre que se produce un divorcio semejante entre teora y realidad, lo razonable parece ser que tratemos de perfeccionar la teora. Pero qu otro criterio podramos proponer como fundamento para la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado?

Existe un criterio que an no hemos presentado y que fluye de algunos pasajes de la obra del Premio Nobel de Economa (1974) Friedrich Hayek (1899-1992). Aunque no se trata de un criterio de distincin acabado, s posee una gran fuerza sugestiva y conviene, cuando menos, que nos asomemos a l:

18

El

criterio

arranca

de

la

distincin

hayekiana

entre

rdenes

espontneos y rdenes deliberados. Muy gruesamente: los rdenes espontneos -cuyo paradigma lo constituye el mercado- surgen de la interaccin entre agentes racionales que no necesariamente

persiguen un fin comn o de utilidad comn, lo que por otra parte no es obstculo para que tales formas de ordenacin de la vida social puedan propiciar la utilidad o el inters general incluso en mejor forma que las por regulaciones un legislador que son fruto que de las ex

decisiones

adoptadas

central

adopta,

ante, los fines o metas globales a los que ha de propenderse y los medios para perseguir tales fines. En este ltimo caso estamos ms bien en presencia de un orden deliberado. La tesis general que cabra sugerir entonces a partir de Hayek es que el Derecho Privado, o al menos la parte ms esencial y tpica del mismo (el Derecho patrimonial), responde a las caractersticas de los rdenes espontneos; en tanto que el Derecho Pblico se acerca ms a la naturaleza de los rdenes deliberados. Destaca Hayek que trminos tan usuales como privado y pblico pueden resultar en alta campo del derecho, y medida imprecisos que Su similitud en su con aplicacin al expresiones

las

inters privado e inters pblico puede fcilmente sugerir () la idea de que el derecho que en el ese privado pblico sentido slo beneficia a determinados el inters criterio

sujetos, general.

mientras Critica,

propicia Hayek,

siempre el

antiguo

19

romano del inters expuesto ms arriba. Y observa que: Suponer que slo el derecho pblico contribuye al inters general y que el privado se ocupa tan slo de los egostas intereses individuales implica la ms completa tergiversacin de la realidad, ya que, Es errneo suponer que slo los actos deliberadamente encaminados al logro de alguna finalidad colectiva contribuyen realmente a colmar las necesidades sociales. Lo cierto concluye Hayek es que el derecho pblico como ley de la organizacin del gobierno exige a quienes se aplica que persigan deliberadamente el inters pblico, mientras que el derecho privado permite en todo momento al individuo perseguir libremente sus propios fines, limitndose a fijar ciertos lmites a los comportamientos individuales para que los resultados finales [globales] promuevan el inters general. Las reglas del Derecho Pblico son normas de organizacin (en especial de organizacin concretos, proyectivo y del son gobierno), fruto de tendentes la Las libre reglas al logro de del

resultados intelecto

creacin del

del

organizador.

Derecho

Privado, en cambio, son reglas ajenas a cualquier acto concreto de volicin humana y han de ser descubiertas, en el sentido de que deben limitarse a expresar prcticas ya vigentes, o en el de que ha de tratarse de disposiciones complementarias exigidas por las normas ya establecidas en la medida en que se pretenda que el orden en ellas basado funcione con soltura y eficacia. Ahora bien, si el Derecho Privado responde a las caractersticas de un orden espontneo y no deliberado, cmo funcionan los

20

rdenes trata

espontneos? de

En la

trminos

generales, natural

ya de

dijimos los

que

se

bsicamente

coordinacin

intereses

individuales de sujetos racionales en condiciones de interaccin social. claridad Pero esto que es se algo que no la se aprecia con suficiente de las

hasta

estudia

dinmica

operativa

principales instituciones de derecho privado (instituciones como el contrato o la propiedad). Cabe que posterguemos un anlisis ms detenido de la cuestin.

IV. El Derecho Privado y la creacin de reglas jurdicas.

En la mayor parte de los sistemas jurdicos modernos, y atendiendo a la identidad de quienes intervienen en el proceso de produccin de las normas jurdicas, es posible identificar tres grandes modos de creacin de reglas jurdicas, a saber:

a) Creacin de reglas jurdicas por parte del Estado. b) Creacin de reglas jurdicas por parte de los individuos. c) Creacin de reglas jurdicas por parte de la comunidad.

Como es obvio, todos estos modos de creacin de normas jurdicas implican la intervencin de individuos ya que ni el Estado ni la comunidad son entes que puedan actuar sin la intervencin de

personas humanas. No obstante, la distincin recin hecha posee valor clasificatorio, dado que las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurdico a los individuos para crear reglas jurdicas actuando como rganos del Estado o potestades normativas

21

pblicas- son distintas de las atribuciones que el ordenamiento jurdico le confiere a los individuos para que, actuando stos como particulares, creen normas jurdicas atribuciones a las que denominamos mencionan entre las facultades normativas privadas-. que es y A continuacin posible las se

las

principales

diferencias

advertir

potestades

normativas

pblicas

facultades

normativas privadas:

a) Las potestades normativas pblicas son calificadas, es decir, slo se confieren a una persona en razn de su calidad de titular de un cargo. Las facultades normativas privadas, en cambio, son reconocidas por el sistema jurdico a todas las personas por regla general.

b) Las potestades normativas pblicas son obligatorias para sus destinatarios con prescindencia de su voluntad. Por el contrario, las normas producidas en ejercicio de una facultad normativa

privada slo son obligatorias en la medida en que su destinatario haya consentido en obligarse.

c)

El

ejercicio en de

de

las de

potestades la

normativas Por el

pblicas

debe el

efectuarse ejercicio

inters las

comunidad.

contrario,

facultades

normativas

privadas

atiende

normalmente al inters privado o individual.

d) El principio fundamental que disciplina el ejercicio de las potestades normativas pblicas supone que ninguna persona tiene

22

otras

atribuciones

que

las

expresamente

conferidas

por

el

ordenamiento jurdico. Por otro lado, el principio bsico en lo que respecta al ejercicio de las facultades normativas privadas es exactamente opuesto al anterior: lo que los individuos establezcan como norma jurdica es, en principio, vlido, salvo que ello se encuentre expresamente prohibido.

En lo que respecta a la creacin de reglas jurdicas por parte de la comunidad, cabe observar que en este caso se trata de normas que no son fruto de un acto deliberado de creacin sino que se trata de reglas surgidas de modo espontneo. En consecuencia, nos encontramos ante un fenmeno radicalmente distinto del que se da en el caso de la creacin de reglas por parte del Estado o de los individuos. En el caso de la creacin de reglas por parte de la comunidad, que se da en el caso de la costumbre jurdica, no es posible identificar con precisin al autor de las normas, ni

existe tampoco un procedimiento preestablecido a tal efecto. De ello se sigue que, en rigor, no cabe hablar en este caso del ejercicio de potestades o facultades jurdicas preestablecidas. El sistema jurdico se limita en este caso a reconocer la validez de normas creadas espontneamente por la comunidad.

En lo que sigue, nos detendremos a hacer algunas consideraciones adicionales, y por separado, con respecto a la creacin de reglas jurdicas por parte del Estado y de los individuos: a) Creacin de reglas jurdicas por parte del Estado. En nuestro derecho, el principio bsico que rige la creacin de normas

23

jurdicas

por

parte

de

los

rganos

del

Estado

se

encuentra

recogido en el artculo 7 inciso primero de la Constitucin. Dicho precepto establece:

Los

rganos

del

Estado

actan

vlidamente

previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Como se advierte, el artculo 7 de la Constitucin subordina la validez de las normas jurdicas producidas por rganos del Estado al cumplimiento de tres requisitos fundamentales: a) investidura regular (lo que significa que el respectivo integrante del rgano pblico debe haber sido elegido, nombrado o designado en su cargo en conformidad con las normas previstas al efecto por el propio ordenamiento jurdico); b) competencia (el sistema jurdico

delimita el alcance de las atribuciones conferidas al rgano y ste no ha de extralimitar o actuar fuera de esas atribuciones); c) forma legal de actuacin (los rganos del estado deben actuar siguiendo procedimientos preestablecidos).

Atendiendo a los tres requisitos establecidos por el artculo 7 de la Constitucin Poltica investidura regular, competencia y

procedimiento legal- es posible distinguir en el sistema jurdico chileno, en lo fundamental, cuatro grandes potestades normativas pblicas: la constituyente, la legislativa, la administrativa y la

24

potestad

jurisdiccional,

de

dudoso

reconocimiento

como

modo

de

creacin de derecho.

b) Creacin de reglas jurdicas por parte de los individuos. Las personas, formando personas ya sea de como individuos de la (personas naturales) (las o bien

parte

asociaciones gozan de

individuos facultad de

denominadas reglas

jurdicas),

producir

jurdicas.

Al acto de establecimiento de normas jurdicas por parte de las personas naturales o jurdicas se denomina acto jurdico -aunque alguna doctrina la comparada, siguiendo a la civilstica alemana, Y de tal las

prefiere como

expresin que

negocio en

jurdico

(Rechtsgeschft). el ejercicio

vimos

suceda

relacin

con

potestades

normativas

pblicas,

nuestro

ordenamiento

jurdico

contempla asimismo una regla bsica que gobierna el ejercicio de las facultades normativas privadas. Dicha regla se encuentra

recogida en el artculo 1445 del Cdigo Civil chileno cuyo texto conviene transcribir:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es

necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa ilcita.

25

Empleando terminologa kelseniana podemos decir que la norma que se acaba de transcribir constituye la norma fundante de los actos jurdicos en Chile. El profesor Bascun Rodrguez destaca, a su turno, la simetra que, con las necesarias matizaciones, es

posible advertir entre la regla del artculo 1445 del Cdigo Civil y aquella que consagra el precitado artculo 7 de la Constitucin. El requisito de capacidad legal equivale, en el mbito de los particulares, al requisito de la investidura regular tratndose de los rganos estatales. Por su parte, los requisitos tercero y

cuarto (objeto y causa lcitos) pueden equipararse, aunque con diferencias importantes que se derivan de la predominancia en el mbito de los negocios privados del principio de autonoma de la voluntad) al requisito de la competencia en la actuacin de los rganos pblicos. Por ltimo, el segundo requisito previsto por el artculo 1445, relativo al otorgamiento de un consentimiento

exento de vicios, es equiparable en alguna medida al procedimiento legal preestablecido para la actuacin de los rganos pblicos.

En lo que respecta a la capacidad legal, conviene precisar que la ciencia jurdica distingue dos clases de capacidad. A la primera se la denomina capacidad de goce, y consiste en la aptitud para ser titular de derechos. La capacidad de goce es consubstancial al concepto jurdico de persona, de donde resulta que es inconcebible para el Derecho moderno una persona que carezca de capacidad de goce. La segunda forma de capacidad es la denominada capacidad de ejercicio (tambin llamada capacidad de obrar), y consiste en la

26

capacidad para celebrar actos jurdicos y contraer obligaciones por s mismo, sin estar sujetos al ministerio de otra persona. Respecto de la capacidad de ejercicio hay que advertir que sta tambin es reconocida por regla general a todas las personas,

exceptundose nicamente aquellas clases de individuos a los que el ordenamiento expresamente declara incapaces (absolutos o

relativos, vide. artculos 1446 y 1447 del Cdigo Civil).

Los particulares poseen, pues, libertad para celebrar los actos jurdicos que deseen, a condicin de que su consentimiento no est afectado por ningn vicio (error, fuerza o dolo) y que el acto que celebran tenga un objeto y causa lcitos, es decir, no prohibidos por la ley.

Aplicacin de lo expuesto a la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Como se puede ver, gran parte de lo examinado en este ltimo acpite puede sernos de ayuda a la hora de volver sobre el problema abordado en la seccin anterior, o sea, el de los criterios para distinguir entre el Derecho Pblico y el

Derecho Privado. Ahora no parece tan aventurado suponer que una y otra rama o esfera del Derecho pueden distinguirse, no por el hecho de ejercerse potestades normativas, cosa que en efecto

sucede en los dos mbitos, sino por las caractersticas que, en conjunto y por regla general, exhiben tales potestades en una y otra rea del Derecho.

27

V. Principios del Derecho Civil.

1. Autonoma de la voluntad.

El principio de autonoma de la voluntad o de autonoma privada es sin duda el ms fundamental principio del Derecho Privado. ste implica que el ordenamiento jurdico reconoce a los individuos una libertad en principio plena para administrar sus intereses y

organizar sus negocios privados. Como ha escrito Luigi Ferri6, este principio puede caracterizarse negativamente, y por contraste con los principios que gobiernan el Derecho Pblico, por la ausencia de una obligacin de perseguir algn fin o inters determinado de antemano por el propio ordenamiento jurdico. El individuo aparece as en el Derecho Privado- como soberano de sus propios intereses y asuntos.

En trminos generales, el principio de autonoma de la voluntad se expresa a travs de dos manifestaciones de la mayor importancia:

a) Renunciabilidad de los derechos que miran nicamente a nuestro inters individual. Por cierto, esta manifestacin directa de la autonoma privada aparece recogida expresamente por el artculo 12 de nuestro Cdigo Civil. b) Libertad de los sujetos de derecho en cuanto a la celebracin y configuracin privados. de toda clase de actos o negocios jurdicos

Luigi Ferri. La autonoma privada. Granada: Comares, 2001.

28

El

acto

negocio de

jurdico voluntad

puede que

definirse el

como

aquel

acto libre

o y

manifestacin

implica

ejercicio

autnomo, por parte del individuo, de las facultades normativas privadas que el ordenamiento jurdico le reconoce, con la

finalidad de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

El acto o negocio jurdico es, pues, la manifestacin ms directa de la autonoma privada, en la medida en que constituye la forma natural de ejercerse la autonoma privada en el mbito del

Derecho. La misma renuncia de nuestros derechos equivale a un acto jurdico especfico. De ah que la principal caracterstica de los negocios jurdicos, en cuanto medios de produccin de reglas

jurdicas, sea, precisamente, su autonoma.

En trminos generales, la autonoma que es propia de los actos o negocios jurdicos significa que los sujetos que concurren con su voluntad a perfeccionar el acto o negocio producen ellos mismos las normas por las que van a regirse en sus relaciones futuras. Tal es el significado ms elemental del trmino autonoma. De un modo ms especfico, sin embargo, cabe precisar que la autonoma que es propia de los negocios jurdicos posee dos dimensiones:

a) Libertad de celebracin o ejecucin. Los sujetos de derecho son en principio libres para decidir si celebran o no negocios

jurdicos y cundo.

29

b) Libertad de configuracin normativa. Los sujetos de derecho son, dentro de ciertos lmites, libres para configurar el

contenido normativo de los negocios jurdicos que celebran. Esta misma libertad de configuracin les permite a los sujetos crear negocios nuevos, hasta ahora no regulados o ni siquiera conocidos por el Derecho (son los denominados negocios jurdicos atpicos).

Por cierto, y como se desprende de los prrafos anteriores, cada una de las dimensiones que conforman la autonoma negocial, posee lmites y excepciones.

Obsrvese, por una parte, que los sujetos no siempre son libres para decidir si celebran o no un determinado acto jurdico. Hay casos donde la obligacin de celebrar actos jurdicos viene

impuesta heternomamente por la propia ley (as, v.gr., en el caso del seguro automotriz de dao a terceros).

Hay casos, por otra parte, en econmicas o materiales ponen

donde las a la

mismas circunstancias en la necesidad

persona

imperiosa de contratar (as., v.gr., en los casos de monopolio o monopsonio). Tambin hay casos en que celebrar un cierto acto

jurdico se erige en requisito o condicin para el ejercicio de un derecho, para ocupar un cargo pblico o desempear una cierta

funcin (as, v.gr., en los casos en que es menester rendir una fianza para ejercer un determinado acto procesal, para asumir un cargo como el de Notario Pblico, Conservador u otro, o bien para asumir una guarda, v. a modo de ejemplo, los artculos 298 y 299

30

del Cdigo de Procedimiento

Civil, 473

del Cdigo

Orgnico de

Tribunales y 374 del Cdigo Civil).

existen

casos,

en

fin,

donde

la

obligacin autoimpuesta

de

celebrar el

un

determinado

negocio

jurdico

viene

por

mismo

sujeto que ha de celebrarlo (as sucede, por ejemplo, cuando se ha celebrado un contrato de promesa por el que las partes se

comprometieron a celebrar en determinada poca un cierto contrato prometido, v. artculo 1554 del Cdigo Civil). El mismo ejemplo del contrato de promesa ilustra tambin un caso de restriccin de la oportunidad o poca en la que es posible celebrar un negocio jurdico determinado, puesto que, tal como lo indica el citado artculo 1554, el contrato de promesa ha de contener un plazo o condicin que fije la poca en que habr de celebrarse el contrato prometido.

En lo que respecta, en segundo lugar, a la autonoma negocial en su dimensin de configuracin normativa, es obvio que sta tambin posee limitaciones. La verdad es que tales limitaciones forman parte de la misma estructura de validez de todo negocio jurdico. Como hemos visto, todo acto o declaracin de voluntad debe poseer, para ser vlido, un objeto lcito y una causa lcita (v. artculo 1445 del Cdigo Civil). En consecuencia, las partes no podran celebrar vlidamente un acto jurdico prohibido por las leyes o que fuera contrario al orden pblico.

31

Partiendo del concepto clsico de orden pblico entendido como aquel conjunto de estndares y valoraciones esenciales para la convivencia social, el cual, en mrito a su especial importancia suele hallarse la recogido en un de estatuto la pblico mitad y de general siglo XX

observancia-

civilstica

segunda

del

desarroll la nocin ms especfica de orden pblico econmico, el cual puede definirse como el conjunto de estndares y pautas de conducta cuya observancia hace posible el adecuado funcionamiento de la actividad social econmica. Pues bien, es claro que esta ltima nocin orden pblico econmicotambin constituye un

lmite a la autonoma negocial de los sujetos de derecho. Un buen ejemplo de ello lo proporciona la legislacin antimonopolio que ha proliferado en muchos pases del mundo.

Pero la ley no slo atiende

al inters

pblico a

la hora

de

establecer lmites o restricciones a la autonoma de los sujetos. En muchos casos la ley subordina la celebracin de actos jurdicos concretos a determinados requisitos como un modo de proteger los intereses de sujetos especficos. Tal es el caso, por ejemplo, del artculo 1723 del Cdigo Civil, el cual exige la celebracin por escritura separacin pblica de y posterior celebrado sub-inscripcin entre cnyuges del casados pacto bajo de el

bienes

rgimen de sociedad conyugal. Es obvio que en ese caso se trata de proteger el inters de los acreedores. O pinsese si no en el requisito de autorizacin judicial previsto por el artculo 393 del Cdigo Civil para la venta de bienes inmuebles del incapaz por

32

parte de su tutor o curador. Es claro, en este segundo ejemplo, que el requisito se establece buscando proteger los derechos del incapaz. Otro ejemplo muy importante tomado del Derecho Sucesorio lo constituye la institucin de las asignaciones forzosas, las cuales limitan la libertad de los sujetos de derecho para disponer de sus bienes para despus de sus das. Como es obvio, las

asignaciones forzosas protegen el inters de aquellos sujetos que la misma legislacin designa como asignatarios forzosos. Expresa en tal sentido el artculo 1167 del Cdigo Civil: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas (v. adems, artculos 1182 y 1195).

Un ltimo ejemplo, del Derecho de Familia, puede encontrarse en la institucin de los bienes familiares, introducida en nuestro

Derecho por la Ley 19.335 de 1994 (que introdujo los actuales artculos 141 a 149 del Cdigo Civil). Esta institucin, que tiene por finalidad proteger las condiciones de subsistencia del grupo familiar, constituye un ejemplo de lmite a la autonoma negocial y a la libre circulacin de los bienes.

Y por sorprendente que parezca hay casos tambin en los que la ley establece lmites o requisitos en procura de la proteccin del sujeto de derecho frente a s mismo. Son casos, por as decirlo, en los que la ley limita de antemano la libertad de los sujetos en prevencin de situaciones extremas en las que stos podran llegar

33

a pactar, con grave dao para sus propios intereses. As, por ejemplo, el artculo 1465 in fine priva de todo valor a la

condonacin del dolo futuro; el artculo 2397 declara invlido el pacto por el que el deudor y el acreedor prendarios estipulan que, de no cumplir el primero con la obligacin caucionada, el ltimo podr apropiarse sin ms de la cosa empeada (sin necesidad de pblica subasta); en la misma lnea, el artculo 19 de la ley 18.101 de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos, declara irrenunciables los derechos que ella confiere a los arrendatarios. Se trata slo de algunos ejemplos.

Al hilo de lo anterior cabe recordar que existen circunstancias, cada vez ms frecuentes en las sociedades contemporneas, en que las limitantes a la autonoma negocial vienen impuestas por las mismas circunstancias en que se ha de celebrar el negocio, y ms concretamente, por la disparidad de podero econmico que cabe advertir entre los contratantes. As sucede, por ejemplo, en el caso de los llamados contratos por adhesin, donde el contratante ms fuerte predispone un cierto contenido normativo del negocio y lo oferta al contratante ms dbil en trminos de tmelo o djelo. Es obvio que en semejantes circunstancias la capacidad negociadora o de regateo de una de las partes, el llamado contratante dbil, resulta simplemente anulada.

Podemos concluir nuestra referencia al principio de autonoma de la voluntad mencionando otras cinco manifestaciones suyas:

34

a) Carcter generalmente dispositivo y no taxativo- de las normas del Derecho Civil, En en especial casos, las del llamado en Derecho el Civil del

Patrimonial.

muchos

particularmente

rea

Derecho Civil Patrimonial, Los sujetos de derecho pueden enervar la aplicacin de las normas de la legislacin civil. Recurdese los ejemplos citados en clase. El primero: carcter supletorio de la sociedad conyugal como rgimen de bienes del matrimonio (v. artculos 135 y 1718 del Cdigo Civil). Y el segundo: la

responsabilidad del vendedor por los llamados vicios redhibitorios y por la eviccin en el contrato de compraventa. El vendedor tiene esa responsabilidad en principio, esto es, toda vez que las partes no incorporen al contrato una clusula por la que se estipule lo contrario (v. artculos 1837 a 1870 del Cdigo Civil).

b) Principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). Recogido expresamente por el artculo 1545 del Cdigo Civil. No es difcil comprender que cuando se asegura el respeto de lo pactado se protege con ello la autonoma de los sujetos que lo celebraron. Pero conviene no perder de vista que ningn pacto refleja con absoluta fidelidad la autonoma o los intereses de ninguna de las partes. Ello se debe a que, como ha observado Dworkin:

Las

partes

de

un en

contrato su

()

ordinario una

crean

conjuntamente,

contrato,

perspectiva

nueva que es artificial en el sentido de que no se trata de representar las convicciones o

35

preferencias

de

alguna

de

las

partes,

no

digamos de ambas. Cada parte tiene una razn, o al menos eso piensa, para adoptar una perspectiva nueva, colectiva, desde la que dirimir las

disputas que puedan producirse entre ellas.7

c)

Efecto

relativo slo

de

los a

negocios aquellos

jurdicos. que

Los

negocios con su

jurdicos

obligan

concurrieron

voluntad, ya sea personalmente o representados, a celebrarlos, y casi sin excepcin no producen efectos obligatorios respecto de terceros.

d) La tcnica de los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo). Como ya se indic, la ausencia de tales vicios de la

voluntad negocial constituye un requisito de validez de todo acto o declaracin de voluntad (v. artculos 1445 y 1451 y ss. del Cdigo Civil). La regulacin de los vicios del consentimiento, como tcnica civil especfica, persigue proteger y maximizar la posibilidad de los sujetos de derecho para obligarse civilmente mediante actos o negocios que recojan su efectiva voluntad. Es decir, se trata de proteger la autonoma de las personas. e) Las reglas y legales que regulan en la interpretacin Nuestro de los

contratos contempla

actos

jurdicos que

general. la

sistema de

civil los

reglas

disciplinan

interpretacin

contratos y otros negocios jurdicos. Tales reglas responden a un

Ronald Dworkin. tica Paids, 1993, p. 67.

privada

igualitarismo

poltico.

Barcelona:

36

modelo de tipo subjetivista, que se denomina as por enfatizar la intencin subjetiva de las partes (en la medida en que sta logre acreditarse atendiendo a las circunstancias) por sobre lo literal de las palabras que stas puedan haber utilizado al celebrar el negocio. En contraposicin con el modelo subjetivo, la civilstica de algunos pases ha propugnado un modelo de tipo objetivista, para el cual el negocio jurdico constituye en s mismo un acto comunicativo cuya funcin especfica es obligar y proporcionar

certeza a las partes, y dicha funcin se cumple tanto mejor en la medida en que el negocio sea interpretado de conformidad con un principio objetivo segn el cual el texto ha de hablar por s mismo. Se plantea entonces una interesante cuestin que por

cierto no vamos a dilucidar aqu: qu modelo de interpretacin de los negocios jurdicos, si el de la interpretacin subjetiva u objetiva, protege y maximiza mayormente la autonoma de los

sujetos de derecho.

Cabe que reiteremos, finalmente, que si bien la autonoma de la voluntad es un principio transversal, que gobierna la totalidad del Derecho Civil, no es menos cierto que su fuerza decae

considerablemente conforme se transita desde el mbito del Derecho Civil Patrimonial (bienes y obligaciones) hacia el mbito del

Derecho Civil Extra-patrimonial (Derecho de Familia y Sucesorio).

El principio de autonoma de la voluntad y la libre circulacin de los bienes. En los sistemas jurdicos modernos (siglo XVIII en adelante) la libre circulacin de los bienes, o sea, la idea de

37

que la adquisicin y transaccin de los bienes en el mbito del mercado debe poder realizarse con entera libertad, sin

limitaciones o instituciones que la obstaculicen, constituye un autntico principio de Derecho Civil, complementario o derivado de del principio de la autonoma de la voluntad.

El Derecho Civil moderno se ha caracterizado, en efecto, por el progresivo abandono de instituciones tales como la propiedad

vinculada o los mayorazgos, las cuales impedan una circulacin libre de los bienes. Y los cdigos clsicos decimonnicos reflejan fielmente esa tendencia a favorecer la libre circulacin de los bienes. Como es obvio, el Cdigo Civil chileno, de 1855, se

inscribe con esa tendencia y ve con malos ojos las instituciones que limiten o entraben de ello la circulacin libre y fluida de los 1317

bienes.

Ejemplo

nos

proporcionan

los

artculos

incisos 1 y 2 (imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin e invalidez del pacto de indivisin que se extiende por ms de cinco aos) y 745 (prohibicin de constituir dos o ms fideicomisos sucesivos).

Al margen de las restricciones impuestas

por el

orden pblico

econmico, son raras las instituciones en que el legislador civil admite poner trabas a la libertad de disposicin de los bienes y a la libre circulacin de la propiedad. La precitada institucin de los bienes familiares (artculos 141 a 149 del Cdigo Civil) de algn modo constituye un ejemplo.

38

2. Principio de la buena fe.

Comencemos concepto de

precisando buena fe

que

en

el

mbito se

del

Derecho en dos

Civil

el

(bona

fides)

utiliza

sentidos

diferentes, uno subjetivo y otro objetivo.

a)

Concepto

de

buena

fe

en

sentido

subjetivo:

consiste

en

la

conciencia de actuar legtimamente, es decir, conforme a derecho.

b) Concepto de buena fe en sentido objetivo: equivale a un cierto modelo o arquetipo de conducta por referencia al cual es posible evaluar el comportamiento de los sujetos de derecho. De estos dos conceptos de buena fe subjetivo y objetivo- el que predomina en las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es, sin lugar a dudas, el concepto subjetivo.

La

nocin

objetiva

de

buena

fe

aparece

recogida

en

una

sola

disposicin de nuestro Cdigo Civil. Se trata del artculo 1546 el cual establece el siguiente principio fundamental en relacin con el cumplimiento de los contratos:

Los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen

precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

39

En cambio, la nocin de buena fe en sentido subjetivo aparece recogida en una multitud de disposiciones a travs del texto del Cdigo Civil y otras leyes especiales. Los artculos 706 y 707 (en relacin con la posesin), 904 y siguientes (en relacin con las prestaciones mutuas que siguen al ejercicio de la accin

reivindicatoria), 1267 (en relacin con el ejercicio de la accin de peticin de herencia), 1490 y 1491 (en relacin con los efectos de la resolucin frente a terceros), 1576 inciso 2, 2300 y 2301 (en relacin con el pago de lo no debido), 2468 (en relacin con la accin revocatoria o pauliana), todos del Cdigo Civil, lo

mismo que los artculos 51 y 52 de la nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, son slo algunos ejemplos.

De hecho, lo ms cercano en nuestro Cdigo Civil a una definicin de buena fe, lo encontramos, en relacin con la posesin y el dominio de los bienes, en el artculo 706 de nuestro Cdigo Civil, y el concepto que ah se perfila de la buena fe es eminentemente subjetivo:

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio.

Es

innecesario

destacar

el

carcter

subjetivo

del

concepto

de

buena fe definido por este artculo, pues, como se advierte, la norma alude a un especfico estado de conciencia. Adems, su

40

alcance es notoriamente acotado a la buena fe en lo relativo a la adquisicin de los bienes.

A su turno, el artculo 707 sienta una presuncin general de buena fe. Su texto es el siguiente:

La

buena

fe

se

presume,

excepto

en

los

casos

en

que

la

ley

establece la presuncin contraria.

A lo que aade el inciso 2 que en todos los otros casos la mala fe deber probarse.

La presuncin contemplada por el artculo 707 del Cdigo Civil equivale a aquello que el artculo 47 del mismo Cdigo denomina presuncin simplemente legal, es decir, se trata de una presuncin derrotable, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario (a diferencia de las presunciones de derecho las cuales no admiten prueba en contrario).

Es probable que las razones del legislador para contemplar una presuncin como la del artculo 707 obedezcan no tanto a su

inters por reflejar lo que algunos autores denominan el estado normal de las cosas, el cual consistira en que las personas

actan de buena fe, como a los graves inconvenientes prcticos que se seguiran de adoptar la presuncin contraria, obligando a todo el mundo a probar que ha actuado de buena fe.

41

Se

plantea

una

duda

con

respecto

al

alcance

de

la

presuncin

contenida en el artculo 707. Dado que sta se contiene en el Libro II del Cdigo Civil, relativo a los bienes y a su dominio, posesin, uso y goce, cabe preguntarse si es procedente esgrimir esa misma presuncin en otras reas del Derecho Civil, tales como obligaciones, doctrina y contratos, materia se han sucesoria decantado o familia. la Nuestra

jurisprudencia

por

afirmativa,

reconocindole entonces a la presuncin de buena fe del artculo 707 un alcance general.

El artculo 706, que citamos ms arriba, contiene todava otras dos disposiciones relevantes en las que aborda las conexiones de la buena fe con el error: por un lado, su inciso cuarto aclara que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena, a la vez que su inciso final precisa Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Razonablemente, entiende el legislador que no por equivocarse -en relacin con los hechos- un sujeto se halla necesariamente de mala fe, por lo que cabe mantener a su respecto la presuncin de buena fe prevista de por el artculo fe exige siguiente. demostrar De hecho, el para mismo con

principio

buena

comprensin

aquellos errores justos o comunes, es decir, aquellos errores en que razonablemente incurrira un hombre medio de hallarse puesto en la misma situacin del errado. Pero vemos que no razona del mismo modo el legislador cuando se trata de un error acerca del

42

derecho. En este caso, la ley es severa, y desplaza su juicio adoptando la presuncin contraria, la de mala fe. Esta opcin debe concordarse con la presuncin general de conocimiento de la ley, prevista por el artculo 7, y con la regla de inexcusabilidad por desconocimiento de la ley (ignorantia legis non excusat) prevista en el artculo 8. (v., tambin, artculos 1452, 2297 y 2299 del Cdigo Civil, adems de los artculos 51 y 52 de la Ley de

Matrimonio Civil).

Consignemos finalmente que, aunque nuestro Cdigo Civil, fiel a su estilo, no contempla ninguna norma que proclame por modo general el principio de la buena fe -al modo en que lo hace por ejemplo, a partir de 1974, el Cdigo Civil espaol, en su artculo 7.1 (Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe), s es evidente que dicho principio informa transversalmente la normativa de nuestro sistema civil y posee a lo menos tres manifestaciones de mxima relevancia:

a) Funda una presuncin general de buena fe que obliga a probar la mala fe a quien la afirma, excepto en aquellos casos en los que la ley invierta la carga de la contraria. prueba contemplando la presuncin

b)

Asigna,

en

una

amplia

gama

de

situaciones,

un

diverso

tratamiento jurdico a los sujetos de derecho segn que stos se hallaren de buena o mala fe.

43

c)

Impone

los

sujetos

de

derecho

el

deber

de

ejecutar

los

contratos que celebraren de conformidad con el estndar o modelo de conducta expresamente descrito en el artculo 1546.

El principio de la buena fe no puede dejar de relacionarse con una serie menor8: de doctrinas cuya relevancia en el Derecho Civil no es

a) La teora del abuso del derecho. En trminos generales, el concepto de abuso del derecho incluye los actos de ejercicio de nuestros derechos que estn dirigidos exclusivamente a producir dao a otras personas y aquellos otros en que los derechos se ejercitan desbordando manifiestamente su funcin social o sin un fin serio y legtimo, esto es, sin un fin amparado por el Derecho. Es claro que la buena fe en sentido jurdico implica ejercer

nuestros derechos de forma legtima, o lo que es lo mismo, implica no incurrir en un ejercicio abusivo de los mismos9.

b) La doctrina de los actos propios. De acuerdo con esta doctrina, que posee antecedentes en textos romanos, nadie puede venir contra sus propios actos (Venire contra factum proprium). Es obvio que la conducta que hemos observado en el pasado genera expectativas con respecto a nuestra conducta futura, y bajo ciertas circunstancias, la pretensin de actuar de forma incompatible con nuestra conducta anterior puede resultar opuesta a la buena fe.
8

Luis Madrid: 9 Puede Manero,

Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. T. I. Civitas, 1996. verse con provecho el estudio de Manuel Atienza y Juan Ruiz Ilcitos atpicos, Madrid: Trotta, 2000. En particular, Cap. II.

44

c) Doctrina del retraso desleal (Verwirkung). Se trata en este caso de una doctrina, de origen alemn, cuya relacin con la

doctrina de los actos propios es evidente. Una prolongada conducta omisiva en cuanto al ejercicio de nuestros derechos genera en el sujeto pasivo (nuestro deudor) la razonable confianza de que el derecho ya no se ejercitar, por lo que la pretensin de ejercer nuestro derecho, pasado todo ese tiempo de inactividad, puede

resultar opuesta a la buena fe10.

d) Teora de la imprevisin. Cuando, en virtud de circunstancias que las partes no pudieron razonablemente prever al tiempo de

celebrar el contrato, las prestaciones a que se oblig una de ellas se tornan excesivamente onerosas en relacin a las de la otra, puede considerarse opuesto a la buena fe, exigirle de todas formas el cumplimiento irrestricto de la obligacin.

3. Inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa.

Un

tercer

principio

fundamental

del

Derecho

Civil,

que

lo

es

tambin de todo el Derecho Privado, dice relacin con el fenmeno del enriquecimiento sin causa.

Lo primero que cabe dejar establecido es que al Derecho no le repugna

10

el

enriquecimiento

de

unos

sujetos

costa

de

otros

Esta doctrina del retraso desleal debe ser considerada en debida concordancia con la institucin de la prescripcin tanto la adquisitiva como la extintiva (v. artculos 2492 y siguientes del Cdigo Civil).

45

(dejando a un lado fenmenos como la lesin enorme el cual ha sido erradicado de algunas legislaciones, como la espaola, y se

encuentra restringido en nuestro Derecho a ciertos actos jurdicos muy especficos).

De modo que, en trminos generales, y siempre con ciertos lmites establecidos repugna la para casos particulares, de los al Derecho (que un Civil no le e

injusticia

negocios

acaudalado

indolente Shylock se llene las manos con las ltimas monedas de un famlico y desesperado Antonio). Lo que el Derecho considera

inadmisible, en cambio, es que el enriquecimiento de un sujeto a expensas de otro no est respaldado por un ttulo o una causa jurdica que lo justifique. sujeto amparo exista -y del un el consiguiente Para que el enriquecimiento de en otrode un el que

empobrecimiento es menester

merezca

sistema ttulo,

jurdico, es decir,

consecuencia

algn

antecedente

jurdicamente

relevante que lo justifique. En otras palabras, el Derecho slo reconoce como legtimo aquel enriquecimiento que puede esgrimir como justificacin (un suya contrato, la un concurrencia hecho de alguna una fuente

obligacional

daoso,

obligacin

puramente legal, etc.).

Tan

es

as

que

la

ausencia

de

toda

fuente

obligacional

que

justifique el enriquecimiento de un sujeto a expensas de otro es erigida por el sistema civil en fuente obligacional que funda la obligacin del as enriquecido de restituirle un monto equivalente

46

a su

provecho, o bien la

cosa misma,

a aquel

que padeci

la

correlativa disminucin de su patrimonio.

Hay legislaciones cuyas normas proclaman expresamente el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Tal es el caso, por ejemplo, del Cdigo Civil suizo, cuyo artculo 62 establece: Celui qui, sans cause lgitime, sest enrichi aux dpens

dautrui, est tenu restitution. A su turno, el Cdigo Civil italiano de 1942, dispone, en su artculo 2041: Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona

tenuto, nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa disminuzione patrimoniale. Y lo propio consigna el Cdigo Civil alemn en su pargrafo 812: Quien a travs de un acto prestado por otro, o de cualquier otra manera, adquiera algo a expensas de este ltimo sin causa jurdica, est obligado a restiturselo. jurdica pretenda Esta obligacin subsiste o si incluso el si la causa que con se el

desaparece conseguir

posteriormente mediante una

resultado de acuerdo

prestacin

negocio jurdico no se produce.

El Cdigo Civil chileno, en la lnea de los cdigos clsicos, decimonnicos, no contiene una norma que proclame por modo expreso y general el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Pero no es difcil advertir la forma en que dicho principio informa diversas instituciones civiles que nuestro Cdigo regula. Mencionaremos, a modo de ejemplo, cuatro de las ms importantes:

47

a) Las prestaciones mutuas (v. artculos 904 y siguientes).

b)

Las

recompensas

en

el

rgimen

de

sociedad

conyugal.

(v.

artculos (v., a modo de ejemplo, artculo 1725 nmeros 3 y 4).

c) Los cuasicontratos de pago de lo no debido y agencia oficiosa (v. artculos 2286 a 2303).

d) La posibilidad de repetir que el Cdigo contempla para diversas situaciones (v., a modo de ejemplo, artculo 2325).

4. Principio de seguridad en el trfico jurdico.

La seguridad jurdica constituye un principio general del derecho, es decir, un principio que informa a la generalidad del sistema jurdico y no solo las instituciones y regulaciones del Derecho Privado. Conviene observar, sin embargo, que cada rama del derecho concreta de un modo particular y a travs de unas instituciones especficas el citado principio de seguridad jurdica. Es as que, en lo que al Derecho Privado respecta, la seguridad jurdica se traduce fundamentalmente en un conjunto de reglas e instituciones cuya finalidad ltima es dispensarle a los sujetos de derecho

seguridad en el trfico jurdico.

En trminos generales, y como observa Dez-Picazo, la seguridad en el trfico explica:

48

que

no

puedan y que por

ejercitarse una pretensin

tardamente tarda no

los sea sido

derechos admisible

inesperada,

aunque

hubiera

justa y se declare prescrita, que el adquirente de buena fe de un propietario aparente no quede expuesto a la pretensin desconocida o inesperada del verdadero dueo; que el deudor que de buena fe paga al acreedor aparente no quede expuesto a una nueva accin del verdadero acreedor [etc.]11

En suma, el principio de seguridad en el trfico jurdico dispensa a los sujetos de derecho de asumir cargas de averiguacin que resultan a todas luces excesivas, por dificilsimas o simplemente imposibles realizan, de a llevar a cabo, sobre con los respecto que a los negocios y a que los

los

bienes

stos

inciden,

sujetos con quienes pactan. Pero al mismo tiempo los incentiva a ejercer sus derechos con un mnimo de diligencia, ya que, de lo contrario, la misma seguridad jurdica que obliga a proteger los derechos de las personas sugiere proteger a quienes hayan actuado, legtimamente, en la conviccin de que tales derechos no

pertenecan a quien negligentemente dej de ejercerlos.

El principio de seguridad en el trfico jurdico se concreta a travs de un conjunto amplio de instituciones civiles entre las que cabe un lugar protagnico a la prescripcin, que en materia civil
11

reviste

dos

formas,

la

adquisitiva

usucapin

la

Luis Diez-Picazo. Fundamentos, cit., p. 54.

49

extintiva

liberatoria.

Si

bien

el

Cdigo

Civil

chileno

las

define conjuntamente, en su artculo 2492, es conveniente verlas de forma separada. La prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos

mediante la posesin de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo establecido por la ley. Por su parte, la prescripcin

extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo que la ley seala.

Otra

manifestacin

relevante

de

concrecin

del

principio

de

seguridad en el trfico jurdico lo constituye la teora de las apariencias, que exige proteger a quien acta sobre la base de un error justo o razonable (para un ejemplo de recepcin legal de esta teora por nuestra legislacin, vase el artculo 1576 inciso segundo). De acuerdo con lo expuesto, no es difcil comprender que este principio de seguridad jurdica halla su complemento, si no su presupuesto, en el principio de igualdad jurdica; o para

expresarlo en los trminos de Giovanni Tarello12: la configuracin de un sujeto nico de derecho -y el consiguiente abandono de la pluralidad de estatus propia de los sistemas medievales de tipo estamental- constituye un presupuesto del funcionamiento de los sistemas jurdicos modernos. La tendencia a hacer consubstanciales la
12

capacidad

jurdica

la

condicin

de

persona

(con

las

Giovanni Tarello. Cultura jurdica y poltica del derecho. Mxico: FCE, 1995, p. 49 y siguientes.

50

excepciones

distinciones

del

caso)

constituye

una

exigencia

bsica derivada de la necesidad de certeza o seguridad jurdica en los sistemas jurdicos modernos. Sin perjuicio de otras tcnicas que apuntan en el mismo sentido como es el caso de la presuncin general de conocimiento de la ley o la regla ignorantia legis non excusat (v. artculos 55, 7 y 8 del Cdigo Civil).

5. Principio de responsabilidad.

La responsabilidad constituye una institucin general del derecho. En materia civil, para que un sujeto de derecho sea responsable es necesario que ste haya contrado una obligacin, lo que presupone la concurrencia de alguna de las denominadas fuentes de las

obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley).

La

mayora

de

las

legislaciones

civiles

contempla

dos

grandes

mbitos de responsabilidad, cada uno con un estatuto propio que lo rige: de una parte, la responsabilidad contractual, que se aplica al incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato; y de otra parte, la responsabilidad extracontractual, que se aplica a todo sujeto que dolosa o culposamente ha ocasionado dao a otro. La existencia de dos estatutos de responsabilidad contractual y extracontractual- plantea entre otros problemas el de determinar cul de ellos equivale al estatuto general o comn, aplicable a aquellas obligaciones civiles cuya fuente no es contractual,

51

delictual ni cuasidelictual (como las nacidas de cuasicontratos o de la ley).

La

responsabilidad (o a sea, la

se

traduce sujeto

en

la que

facultad es

que

asiste

al

acreedor

aquel

titular por el

del

derecho para

correlativo

obligacin

contrada

deudor)

demandar, ya sea el cumplimiento compulsivo de la obligacin, o bien, una reparacin por el incumplimiento que debiera traducirse en el pago de una indemnizacin de perjuicios.

De

ah

que

el

artculo

2465

del

Cdigo

Civil

contemple

una

institucin fundamental a la que se denomina derecho de prenda general de los acreedores- conforme a la cual Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables.

Ponderacin y compromiso de los principios.

Una misma situacin jurdica puede concitar la intervencin de dos o ms de los principios estudiados. No es extrao, por lo mismo, que las normas de la legislacin civil reflejen un compromiso o ponderacin entre los distintos principios en juego. Slo a fin de

52

ilustrar

este

fenmeno,

mencionaremos

algunas

normas

donde

el

mismo resulta especialmente evidente.

Considrese lo que dispone el artculo 1468 del Cdigo Civil: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Dado que la causa y el objeto ilcitos son causales de nulidad absoluta, una vez declarada la nulidad,

procedera la restitucin de lo que se dio o pag en virtud del contrato ahora nulo. La no restitucin contraviene el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, vemos que el legislador, en el artculo 1468 del Cdigo Civil, hace prevalecer otro principio, el de la buena fe, negndole a aquel sujeto que contrat a sabiendas de que el objeto o causa del contrato eran ilcitos (por tanto de mala fe), la facultad de demandar que se le restituya lo que dio o pag en virtud del contrato. El principio de la buena fe reviste aqu una forma

especfica, que se resume en la mxima nadie puede beneficiarse de su propio dolo (nemine dolus suus prodesse debet).

Lo dicho a propsito de la norma del artculo 1468 puede repetirse en relacin con muchas otras disposiciones del Cdigo Civil.

Considrese, en el mismo Ttulo II del Libro IV, la norma del artculo 1465 in fine: La condonacin del dolo futuro no vale. Mientras el principio de autonoma de la voluntad sugiere aprobar cualquier estipulacin que las partes hubieren pactado libremente, nuevamente las exigencias de la buena fe le impiden al legislador

53

admitir que una de las partes acepte o condone de forma anticipada las conductas dolosas de la contraparte.

Un tercer ejemplo que podemos considerar brota del artculo 2494. Segn dicha norma, la prescripcin no puede ser renunciada sino una vez que se ha cumplido. Tambin aqu podra verse una

concurrencia de principios civiles que el legislador ha resuelto confirindole primaca a uno de los principios concurrentes. En efecto, mientras el principio de autonoma de la voluntad, en

cuanto confiere libertad para renunciar a los derechos que miran al propio inters, parece sugerir que se acepte la renuncia

anticipada de la prescripcin, el principio de seguridad en el trfico jurdico, aconseja ms bien negarle validez a la renuncia anticipada (ya que la masificacin de las clusulas de renuncia anticipada a la prescripcin comprometera la existencia de la prescripcin y eventualmente la hara desaparecer como institucin social cuya finalidad especfica certeza con respecto a la es, precisamente, y proporcionar de los

titularidad

transferencia

derechos). En el artculo 2494, el legislador opta por asignarle preeminencia al principio de seguridad en el trfico jurdico.

Cabe reconocer la diferencia entre casos como los mencionados, donde la ponderacin entre los principios concurrentes viene

establecida ex ante por una norma legal, y aquellos casos donde, por no existir una norma semejante, los principios han de

aplicarse en forma directa, sin la intervencin ponderadora del legislador. En casos de este tipo, ser el juez, quien deber

54

ponderar los principios en lisa, y a diferencia del legislador, deber hacerlo con miras a su aplicacin en el especfico caso de que est conociendo. Por cierto que el juez prestar atencin a la forma en que la ley haya ponderado la concurrencia de esos mismos principios en otras situaciones relativamente anlogas. Pensemos, a modo de ejemplo, en un caso de imprevisin contractual: una de las partes de un contrato bilateral, oneroso y de tracto sucesivo, solicita al juez que modere las prestaciones a las que se ha obligado, y alega como fundamento el que tales prestaciones se han vuelto excesivamente onerosas como resultado de circunstancias que las partes no pudieron razonablemente prever al tiempo de

contratar. Debera el juez acoger la pretensin del demandante? Supongamos que, tal como sucede en nuestro Cdigo Civil, la

legislacin que el juez ha de aplicar carece de una norma que regule en forma general el fenmeno de la imprevisin. Supongamos incluso que la legislacin de nuestro ejemplo no contiene ninguna norma que permita elaborar una analoga (como s podra

permitirlo, en nuestro derecho, v.gr. el artculo 2003 nmero 2). Parece claro que el juez de nuestro ejemplo deber ponderar, y optar entre asignarle una vigencia irrestricta al deber de cumplir los pactos (pacta sunt servanda, manifestacin del principio de autonoma de la voluntad), negando lugar a la pretensin del

demandante, o bien, acogerla, reconociendo como opuesta a la buena fe, la pretensin del demandado de beneficiarse de circunstancias que ninguna de las partes pudo razonablemente prever al momento de contratar.

55

Como

se

puede

ver

en

los

ejemplos

propuestos,

los

principios

civiles no actan de forma aislada sino concurrente. Ello implica que a menudo las normas de la legislacin civil expresan un cierto compromiso base. entre los principios concurrentes que le sirven de

Esta distincin entre la norma misma y los principios que ella trasunta, da paso a una relativa autonoma argumentativa de

aquella y stos. El fenmeno ha sido lcidamente explorado por los tericos del derecho (notoriamente Frederick Schauer y Joseph

Raz), y permite diferenciar una variedad de posibilidades tiles en punto a la aplicacin de los principios en el Derecho Civil 13. As por ejemplo:

a) Una conducta que en principio parece prohibida por la norma, puede resultar permitida una vez que se examinan con cuidado los principios que justifican su existencia;

b) Inversamente, la conducta que parece permitida por la norma, puede estimarse prohibida una vez que se argumenta a la luz, no ya de la norma en s misma, sino de los principios que ella misma, u otras normas del ordenamiento jurdico, trasuntan (as sucede en fenmenos como el abuso del derecho o el fraude a la ley);

13

Puede verse a este respecto: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2 ed., 2006.

56

c)

Una

tercera

posibilidad

es

que,

una

vez

atendidos

los

principios nsitos en la norma, se arribe a la conclusin de que, contra las primeras apariencias, el caso es uno que se sita fuera del alcance de la norma.

VI. Grandes hitos en la formacin histrica del Derecho Civil, con especial referencia a la codificacin14. 1. La formacin del Derecho Civil constituye uno de los grandes pilares sobre los que ha sido edificado el Derecho en Occidente. Ello es particularmente cierto en lo que respecta a la tradicin jurdica romano-germnica, tambin llamada de derecho europeo

continental. Sera imposible revisar, siquiera superficialmente, esta larga y compleja historia. Con todo, es imposible no hacer mencin a ciertos hitos de singular importancia para la formacin histrica del Derecho Civil. En lo que sigue, mencionaremos tres de ellos, a fin de examinar despus, con ms detalle, el tercero: a) El Derecho Romano. b) El Ius commune. c) La codificacin.

14

Helmut Coing. Derecho privado europeo, pp. 2145; Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil, tomo I, pp. 35-184; Pedro Lira Urquieta. El Cdigo civil chileno y su poca; Alejandro Guzmn Brito: Andrs Bello Codificador, tomo I; Luis Claro Solar: Lecciones de derecho civil chileno y comparado, tomo I; Juan Bar Pazos. La codificacin del derecho civil en Espaa, pp. 151-161.

57

a) El Derecho Romano. La historia de Roma comprende alrededor de trece siglos. La evolucin de su Derecho se extiende entre dos monumentos legislativos: su inicio, la Ley de las XII Tablas (Lex XII Tabularum) promulgada en 451-450 a.C., y su trmino el Corpus Iuris Civilis, elaborado a instancias del emperador Justiniano, en Constantinopla, entonces capital del imperio romano de Oriente, entre los aos 529 y 534 d.C. Como se sabe, la compilacin

justinianea slo modernamente, esto es, con posterioridad a su redescubrimiento a fines del medioevo, recibi el nombre de Corpus Iuris Civilis. Suelen distinguirse en el Derecho Romano tres pocas: arcaica (que se puede situar entre la promulgacin de la Ley de las XII Tablas y fines del siglo II a.C.), clsica (que se extiende entre el 130 a.C. y la muerte de Ulpiano en 224). Y posclsica, (que cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano hasta la de Justiniano, en el 565 d.C.). Es un hecho incontrovertible que, sin perjuicio de otras

influencias posteriores, la mayor parte de las instituciones y la terminologa que forman el Derecho Civil (obligacin, propiedad, posesin, etc.) tuvieron su origen en el Derecho Romano. Cabe que recordemos la imponente estructura del Corpus Iuris

Civilis. Este consta de cuatro partes:

Instituciones:

Introduccin

destinada

la

enseanza

del

derecho, en cuatro libros.

58

Digesto: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales donde se recogen las obras de los juristas de la etapa

clsica, central y tarda (del 30 a. c. al 230 d.c.). Parte ms extensa del Corpus Iuris, 50 libros.

Codex:

codificacin

de

leyes

imperiales,

aprovechando

los

cdigos precedentes, en 12 libros.

Novellae: leyes posteriores del propio Justiniano, son en total 168.

Puede complementarse lo dicho indicando que, en Occidente, el ao 505 d.C. haba sido elaborada otra derecho romano, conocida obra jurdica como fijadora del Breviario de

convencionalmente

Alarico (Breviarum Alarici Regis, tambin denominada Lex Romana Visigothorum) por el nombre de su autor poltico, Alarico II, rey de los godos del oeste instalados en el sur de las Galias

Transalpinas, con capital en Tolosa. b) El Ius commune. Recibe este nombre un derecho de general

aplicacin en Europa desde fines de la Edad Media hasta la poca de la Codificacin, el cual se gest a partir del estudio y

comentarios hechos por los juristas a dos fuentes fundamentales: el Derecho Romano y el Derecho Cannico. La gnesis y desarrollo histrico del ius commune es como sigue. El redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis, hacia el siglo XI, determin un resurgimiento del Derecho Romano, a travs del

59

estudio que se comenz a hacer de las fuentes romanas en las universidades italianas (primeramente la de Bolonia). Este redescubrimiento del Derecho Romano en las universidades

europeas que ha sido descrito como el hecho ms importante en la formacin constituye de la tradicin un jurdica hito de del derecho continentalen la

ciertamente

capital

importancia

configuracin histrica del Derecho Civil. El estudio y enseanza universitaria del Corpus Iuris Civilis

difundir el Derecho Romano por Europa constituyndolo en la base de aquel derecho comn de Europa que hoy se conoce con la

denominacin "ius commune". Es en este sentido que afirma Helmut Coing que la recepcin

(nombre con el que se designa al proceso de redescubrimiento del Derecho Romano en los distintos pases de Europa) "es, en primer lugar, un acontecimiento de la historia de la educacin". Distintas escuelas se sucedieron en el estudio y anlisis del

Corpus iuris de Justiniano, debiendo mencionarse en primer lugar la escuela de los "glosadores", iniciada en Bolonia por Irnerio, su mtodo y consisti en hacer breves aclaraciones Azn y textuales o

"glosas"

distinciones

terminolgicas.

Acurcio

deben

mencionarse como los ms

famosos glosadores.

A ella

sigui la

escuela de los postglosadores o "comentaristas" en la que destac especialmente Brtolo de Sassoferrato (s. XIV). La labor de los postglosadores no se limita solamente a comentar los textos del

60

corpus iuris sino que es ms dogmtica y constructiva, y elabora sobre base romana un derecho ms acomodado a las exigencias

prcticas. Al Derecho Romano, como componente fundamental del ius commune, debe agregarse, segn se indic ms arriba, el Derecho Cannico de la Iglesia Catlica cuya fuente principal a fines de la Edad Media cabe encontrarla en el Decreto de Graciano (s. XII). Este ius commune, compuesto de Derecho Romano y Derecho Cannico, constituy el derecho generalmente aplicable en Europa hasta

inicios de la codificacin. c) La codificacin. El movimiento codificador constituye sin duda la tercera etapa de crucial importancia en el desarrollo del Derecho Civil. Su

expresin material son los cdigos que empiezan a elaborarse en Europa a partir de la segunda mitad del siglo XVIII 15. Sin embargo,
15

Los especialistas distinguen las nociones de fijacin del derecho y codificacin, estableciendo entre ellas una relacin de gnero a especie. La fijacin es una labor esencialmente compiladora y ordenadora que recoge el derecho vigente en una determinada poca y que proviene de diversas fuentes (legal, jurisprudencial e incluso doctrinaria). La codificacin, en cambio, junto con recopilar el derecho legal existente, tiende a reformarlo, estableciendo principios nuevos. Toda experiencia codificadora es, pues, un caso de fijacin de derecho, pero lo inverso no es correcto. De suerte tal que fijaciones como las llevadas a cabo mediante la Ley de las XII Tablas, el Corpus iuris de Justiniano, Las Siete Partidas o La Nueva Recopilacin de Leyes de Espaa de 1567, siendo ejemplos de fijacin, no equivalen, empero, a codificacin en el sentido ms propio del trmino. Porque codificacin, en el sentido referido, es un fenmeno moderno, que slo se da en Europa a partir del siglo XVII. Considrese, adicionalmente, que el trmino codificacin fue acuado por Jeremas Bentham en el siglo XIX, por lo que slo retrospectivamente podemos hacer uso del mismo en alusin a los fenmenos que nos ocupan. Vase, entre muchos otros trabajos del mismo autor, Guzmn Brito, Alejandro, La Fijacin del Derecho, Valparaso: Ediciones Universitarias

61

dichos cuerpos legales son expresin de un fenmeno cuyas bases ideolgicas venan gestndose con bastante anterioridad en la

sociedad europea. Confluyen en la codificacin, entre otros, los dos siguientes

factores o "evoluciones espirituales", en las palabras de Helmut Coing: - Por una parte, la consolidacin de los estados nacionales y la glorificacin del espritu nacional, que aliment la idea de

reunir el derecho nacional propio de cada Estado dejando as atrs la etapa del ius commune. - En segundo lugar, "la Ilustracin considera a la ley, que ha sido acordada por los representantes de los ciudadanos, como la nica fuente del derecho. La concepcin de un derecho configurado por la ciencia y la jurisprudencia es incompatible con sus ideas de un orden social racional; tal sistema dara un poder injusto a determinadas personas; adems a los ciudadanos les sera imposible conocer su derecho. Lo que la ilustracin pretende es ms bien la reunin de todas las normas jurdicas en una ley global. Con ello la codificacin del derecho se convierte en el ideal de la

poltica jurdica". Cabe recordar que el impulso codificador tiene como teln de fondo la filosofa propia del iusnaturalismo racionalista, y que uno de sus ms conspicuos exponentes, el filsofo Gottfried Leibniz

de Valaparaiso, 1977.

62

(1646-1716), se seala como el primer autor que desarroll los fundamentos tericos de la codificacin, amn de haber participado directamente en iniciativas codificadoras16. Los especialistas suelen distinguir las nociones de fijacin del derecho y codificacin. Mientras la fijacin equivale a una labor estrictamente compiladora que procura reunir el derecho vigente de una poca en cuerpos nicos y totalizadores, la codificacin

tiende al establecimiento de principios nuevos. De acuerdo con el espritu racionalista de la Ilustracin, las normas contenidas en los cdigos deban ser generales y duraderas, por lo que no deban incluirse normas ocasionales que slo resultaran aplicables a una situacin pasajera. Un cdigo adems debe estar articulado clara y sistemticamente, y el lenguaje utilizado debe ser sencillo y

fcilmente comprensible. La claridad de sus normas no deba dejar lugar a que los jueces ejercitaran su discrecin, con el

consiguiente riesgo de arbitrariedad, al resolver los casos de que conocieran. Surga con ello, sin embargo, un conflicto de fines. "Para el ciudadano se necesitan reglas simples, fciles de conocer: pero con tales reglas se podra dar demasiada libertad de decisin al juez", observa Coing. De ah que los primeros cdigos modernos hayan oscilado entre dos caminos
16

diferentes,

siendo

as,

por

ejemplo,

que

el

Cdigo

Vase su Prefacio del nuevo Cdigo, texto recogido en: Leibniz, G. W., Escritos de Filosofa Jurdica y Poltica. Madrid: Editora Nacional, 1984, pp. 157-163.

63

prusiano de 1794 adopt la frmula de la regulacin minuciosa y detallada, incluyendo una enorme cantidad de disposiciones,

mientras que el Cdigo austriaco de 1811 y el Cdigo francs de 1804 optaron por normas amplias y generales. Por su gran importancia e influencia en el desarrollo posterior de la codificacin, y sin perjuicio de algunos cdigos anteriores menos importantes (como el prusiano de 1794 o aun el Bvaro de 1756), normalmente se seala como punto de inicio de la

codificacin, la promulgacin del Cdigo civil francs de 1804 (el llamado Code Napolen, que originalmente se llam Cdigo Civil de los franceses). El Code fue introducido en todos los pases que mediata o

inmediatamente estuvieron bajo el dominio de Napolen, es decir, ante todo tambin en Italia, en Blgica y en Holanda y en la Alemania de la izquierda del Rin, as como en el nuevo estado polaco. Adems de influir sobre el derecho espaol y portugus el Code influy notablemente en la codificacin de los estados

latinoamericanos a lo largo del siglo XIX. En su estructura el Code sigui el modelo de las Instituciones, distribuyendo su a contenido la en un y ttulo efectos preliminar de la ley, referido y tres

fundamentalmente

publicidad

libros: el Libro I, trata, como el nuestro, de las personas; el libro II trata, en general, de los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad; el Libro III, finalmente,

64

comprende,

entre

otras,

materias

de

propiedad,

sucesiones,

contratos y obligaciones. En Italia, que estuvo como se ha indicado bajo el dominio del imperio napolenico, en la primera mitad del siglo XIX diversos estados en particular introdujeron sus propios cdigos (as por ejemplo, el reino de las dos Sicilias, Parma, Piamonte, Mdena, etc.), todos ellos muy en la lnea del Cdigo civil francs que haban tomado como ejemplo. Pero el primer gran Cdigo italiano de alcance nacional fue el Codice Civile de 1865, el cual sigui siempre muy de cerca el modelo del Code francs y reprodujo su estructura de un ttulo preliminar y tres libros. Dicho cdigo de 1865, sera sin embargo derogado y reemplazado por el cdigo

italiano actual que data de 1942. En Holanda rigi el Cdigo civil francs hasta 1838, ao en el cual entr en vigencia un cdigo nacional, si bien fuertemente influido por el francs. La codificacin civil en Espaa fue ms tarda. En 1843 el

gobierno cre una Comisin General de Codificacin que present en 1851 un primer proyecto (conocido como el Proyecto Isabelino de 1851, o tambin, Proyecto de Garca Goyena). Nuevamente se dejaba sentir en ese proyecto una fuerte influencia del Cdigo civil

francs. Pero los trabajos codificadores no se retomaran sino hasta 1880, entrando en vigor el nuevo Cdigo civil espaol slo en 1889. Con todo, la organizacin poltica espaola (el estado se

65

encuentra distintas respecto supletoria

dividido autonomas a la (tal

en

comunidades su

autnomas) propia civil

permite

que civil

las con

elaboren el

legislacin comn tendr

cual el

cdigo de

vigencia ya ha

caso

Catalua,

por

ejemplo,

que

elaborado su propio cdigo civil). Un caso interesante es el del cdigo civil alemn (BGB, por su denominacin alemana Brgerliches Gesetzbuch), el cual fue

aprobado en 1896 y slo entr en vigencia el ao 1900. Una intensa controversia al interior de la doctrina alemana del siglo XIX hizo que la aparicin del Cdigo alemn se retardara en el un siglo con

respecto al cdigo francs.

Esta inquietud

medio alemn

queda bien reflejada en la discusin mantenida entre Thibaut y Savigny. Derecho En su obra "Sobre la necesidad se para a el Alemania favor derecho de de un una

Civil

general",

Thibaut deba

declar

codificacin

nacional

(que

comprender

civil,

penal y procesal). Por su parte, Savigny, sostuvo que la ciencia jurdica afrontar alemana el an no de estaba la suficientemente y que preparada la para

desafo

codificacin

codificacin

francesa no era el mejor ejemplo a seguir, manifestando al mismo tiempo algunas dudas respecto a las bondades de un cdigo como tcnica legislativa. En cuanto a la codificacin en los pases de Latinoamrica, esta surge como una necesidad derivada de la emancipacin poltica que significa el surgimiento de los distintos estados independientes. En palabras del profesor espaol Juan Bar Pazos "El cdigo civil

66

chileno es el gran cdigo latinoamericano". Fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 y entr en vigor el 1 de Enero de 1857. "De Chile se propag por distintos pases, lo que es demostrativo de la calidad de este cuerpo de leyes". "Fue adoptado ntegramente por El Salvador en 1859, Ecuador en 1860, Venezuela en 1862,

Nicaragua en 1871, Colombia en 1873 y Honduras en 1880; adems influy en mayor o menor medida en los Cdigos de Uruguay de 1868, Argentina de 1869, Mxico de 1871", entre otros. VII. La codificacin nacional. Ya en 1822 Bernardo OHiggins haba propuesto adoptar ntegramente el Cdigo Civil francs, iniciativa que no prosper. Las primeras iniciativas codificadoras propiamente dichas comienzan a darse en Chile a partir de 1831, pero slo una dcada ms tarde, en 1840, se cre una Comisin de Legislacin, de la que form parte don Andrs Bello, para que iniciara dicha Comisin la elaboracin de un cdigo civil. A partir de ese momento podemos distinguir cinco etapas fundamentales: a) En primer lugar, un conjunto de proyectos parciales, referidos a sucesiones, por una parte, y a contratos y obligaciones, por otra, los cuales fueron producidos entre los aos 1841 y 1847, y que en esa misma forma se publicaron en el peridico El Araucano. A ellos se puede aludir conjuntamente como "los proyectos de 18411847");

67

b) En segundo lugar, cabe mencionar el Proyecto de 1853, que tiene gran importancia por cuanto es la primera vez que estamos en

presencia del cdigo en su conjunto, como asimismo por las notas que incluy Bello tanto en este proyecto de 1853 como en los proyectos parciales anteriores (esto ltimo tiene especial

importancia dado que en las sesiones de las Comisiones o no se llev acta o alguna bien o se bien estas fueron extraordinariamente gravemente la

lacnicas

extraviaron

perjudicando

historia fidedigna del establecimiento de la ley); c) La revisin, con profundas modificaciones, del proyecto de 1853 por parte de una Comisin revisora dar origen al llamado

"Proyecto indito" (denominacin que le dio Miguel Luis Amuntegui aludiendo al hecho de que el dicho proyecto no se edit sino hasta 1890, mucho despus de haberse aprobado el cdigo definitivo); d) A su turno, la revisin del proyecto indito dar origen al proyecto de 1855. El 22 de Noviembre de ese ao el Presidente de la Repblica remiti al Congreso el proyecto definitivo; e) Como dijimos, el texto definitivo del Cdigo civil chileno se aprueba por ley de 14 de Diciembre de 1855, pero slo entr en vigencia el 1 de Enero de 1857. Cabe sealar que la primera edicin del cdigo civil chileno se public el 31 de mayo de 1856, y a ella introdujo Bello substanciales modificaciones con respecto al texto que haba sido aprobado por el Congreso de la Nacin. VIII. El Cdigo Civil chileno.

68

Estructura del cdigo. El Cdigo Civil chileno consta de un Ttulo Preliminar (de 53 artculos, ciertamente ms extenso que el ttulo preliminar del Code francs, de slo seis artculos) el cual

contiene disposiciones relacionadas con la publicidad y efectos de la ley, contiene tambin normas de interpretacin de la ley, y un conjunto de definiciones de conceptos jurdicos bsicos; cuatro libros que tratan respectivamente de las personas (Libro I:

artculos 54 a 564), de los bienes y de su dominio posesin, uso y goce (Libro II: artculos 565 a 950), de la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (Libro III: artculos 951 a 1436) y de las obligaciones en general y los contratos (Libro IV: artculos 1437 a 2524).; y un Ttulo final, el cual consta de un solo artculo referido a la entrada en vigencia del cdigo y a la derogacin de leyes preexistentes. Fuentes Romano, del cdigo. del Cabe citar, y de en primer lugar, el de Derecho Gayo. En

textos

Digesto

las

Institutas

seguida, derecho espaol, especialmente las Siete Partidas junto con la Novsima Recopilacin y el Fuero Real. Tuvo a la vista tambin Bello, en varias materias, el Proyecto de Cdigo civil espaol de 1851 y el texto "Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol" de Garca Goyena. Sobre todo en

contratos y obligaciones, el cdigo chileno sigui al Cdigo civil francs, y a la doctrina vigente al tiempo de elaborarse el Code, especialmente Pothier (Su obra "Tratado de las obligaciones"; en bienes fueron no menos importantes los tratados de Pothier sobre

69

el

dominio

la

posesin)

Domat.

Tambin

sigui

en

algunas

partes las tesis de Savigny. Adems del cdigo francs de 1804, son fuentes del cdigo chileno otros cdigos como el de la Luisiana (especialmente importante en materia de interpretacin), el Cerdea y el de las Dos Sicilias. Principios y directrices que inspiran el Cdigo Civil chileno. a) Igualdad de los sujetos de derecho ante la ley. Este es, en verdad un principio rector, que impregna toda la codificacin de Prusia, el austriaco, el de

moderna y que en alguna medida la hizo posible, est presente desde el comienzo en casi todos los cdigos (con alguna notoria excepcin como el cdigo prusiano de 1794 que conserv las

diferencias estamentales). El cdigo chileno lo adopta claramente al establecer en su artculo 55 que persona es "todo individuo de la especie humana sin importar su edad, sexo, estirpe o

condicin". El cdigo recoge este mismo principio con respecto a los extranjeros, en tal sentido establece el artculo 57 que "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo" (con algunas excepciones o lmites que el propio

cdigo consign). La capacidad de obrar es la regla general y los casos de incapacidad por edad u otra causa no son entendidos, en ese contexto, como excepciones al principio general igualitario.

70

b) Primaca de la legislacin como fuente del derecho. La ley, definida en el artculo 1 del cdigo como "la declaracin de la voluntad soberana" es la fuente principal del derecho. De ah que el artculo 2 del mismo cdigo le reconozca a la costumbre slo un valor secundum legem, indicndose en el prrafo cuarto del mensaje que en ello se ha seguido el ejemplo de casi todos los cdigos modernos. Y de ah que se declare tambin, en el artculo 3, que slo toca al legislador explicar o interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio. c) Concepcin individual y absoluta de la propiedad. Se concibe a la propiedad radicada bsicamente en el individuo y no en

colectividades, y al mismo tiempo se concibe a la propiedad como un conjunto de plenas potestades del propietario sobre la cosa de que es dueo. La propiedad constituye el derecho paradigmtico en el cdigo chileno, en general en toda la codificacin, y se la entiende como la mxima suma de potestades o el mximo seoro que un sujeto de de derecho la para puede tener de sobre las cosas. As brota el

claramente artculo

definicin el cual

propiedad dominio

que se

proporciona llama

582

"el

(que

tambin

propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno". d) Fomento de la libre circulacin de los bienes, impidiendo que esta se quede muerta o detenida. El cdigo ve con malos ojos y prohbe la existencia de dos o ms usufructos o fideicomisos

71

sucesivos, y tambin entrega a los comuneros la posibilidad de solicitar en cualquier momento la divisin del haber comn. La propiedad, como suelen afirmar los manuales, debe circular. Se trataba, en definitiva, de crear mercados en el Chile oligrquico del siglo XIX. e) Marcada valorizacin y proteccin de la propiedad inmueble por sobre la propiedad mueble. Esto se examinar en detalle en el curso de bienes. f) Autonoma contractual fuerte. En la esfera contractual, el

cdigo civil chileno se pliega al principio clsico de los cdigos decimonnicos: la autonoma de la voluntad, como dejan de

manifiesto los trminos empleados por Andrs Bello en la redaccin del artculo 1545 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales". g) Responsabilidad extracontractual de tipo subjetivo. En la

esfera extracontractual, el cdigo sigue la lnea de los cdigos modernos en la materia, es decir, contempla un sistema de carcter subjetivo, o lo que es igual, de responsabilidad por culpa. Eso significa que quien demanda indemnizacin por daos debe probar al menos cuatro cosas: a) la existencia de una conducta determinada (accin moral); u c) omisin); la b) la existencia una de un de dao (material o

existencia

de

relacin

causalidad

entre

72

aquella

conducta

ese

dao;

d)

que

el

individuo

que

ejecut

aquella conducta actu con culpa o dolo. h) Concepcin catlica de la familia. Finalmente, en el mbito de familia y filiacin (uno de los mbitos en que el cdigo ha sido ms intensamente reformado). Originalmente el cdigo entreg el discernimiento de la validez del contrato matrimonial a los

tribunales eclesisticos. En materia de filiacin, estableci un sistema que posea dos caractersticas bsicas: por una parte, estableca tres clases de hijos (legtimos, naturales y

simplemente ilegtimos) en razn de las circunstancias en que el individuo haba el sido concebido, y de por los otra hijos parte, subordinaba a la

enteramente

reconocimiento

ilegtimos

voluntad del padre. Difusin e influencia del Cdigo Civil. Si bien no fue el primer Cdigo americano (la Louisiana adopt como cdigo, en 1804, uno de los proyectos del Cdigo francs, Hait hizo suyo el Cdigo francs en 1825, Bolivia promulg su propio Cdigo en 1830 y Per en 1852), el Cdigo Civil chileno fue sin duda el de mayor influencia en Hispanoamrica. Se lo adopt con leves variantes por El Salvador en 1859, Panam en 1860,

Ecuador en 1861, y Colombia en 1873 (nos referimos en este caso al Cdigo Civil de la Nacin colombiana; cabe recordar que el Estado colombiano posee una estructura de tipo federal, por lo que con anterioridad, y a partir de 1860, diversos estados haban ido

73

adoptando el Cdigo chileno). Nicaragua sigui tambin el mtodo y plan del Cdigo Civil chileno, el cual tuvo adems una influencia considerable en la redaccin del Cdigo Civil uruguayo de 1868 y del Cdigo Civil argentino que a su vez sera adoptado luego por Paraguay.

Fuera de Amrica, el Cdigo chileno sirvi de influencia en la elaboracin del Cdigo Civil Portugus de 1867, y espaol de 1889 (en este caso se da un fenmeno de influencias mutuas ya que anteriormente el Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851, obra de don Florencio Garca Goyena, haba sido tomado como fuente por Andrs Bello en la elaboracin del Cdigo chileno).

Varios aspectos son notables con respecto a la difusin del Cdigo Civil chileno. El primero es que sta no oper manu militari, es decir, a travs de la expansin militar, como sucedi en gran medida con el Cdigo Civil francs, el cual se difundi en Europa al comps de la expansin imperial napolenica. Por otra parte, no poco del xito que tuvo nuestro Cdigo entre las dems naciones de Amrica Latina obedece a su originalidad con respecto al Cdigo Francs. En efecto, lejos de ceirse estrictamente al Cdigo

francs, Bello recogi mucho del derecho Castellano preexistente, lo que hizo de su Cdigo uno mucho ms avenido con las formas jurdicas que hasta entonces se conocan en la Amrica hispana. La explicacin de esta importante idea amerita que incluyamos aqu la siguiente extensa cita del profesor Guzmn Brito: haba una

virtud en el nuevo cuerpo que lo haca especialmente atractivo y

74

es que l no traicion el antiguo derecho vigente en Chile a la poca de su promulgacin, es decir, el antiguo derecho romanocastellano. Naturalmente, Bello haba tenido en cuenta el cdigo francs; no poda haber hecho otra cosa y, por ende, lo utiliz; tambin tuvo a la vista obras de doctrina y las legislaciones de otros pases, pero fundamentalmente lo que Bello hizo en su cdigo fue recoger el antiguo derecho romano-castellano vigente en Chile y formularlo de acuerdo con las tcnicas codificadoras modernas; por lo tanto, cuando el cdigo chileno apareci, no se present como un derecho extrao que se impona a los juristas, a los jueces y a los usuarios, en general, como desde afuera, sino que se les present como el propio derecho que ellos estaban

acostumbrados a utilizar, mejorado en su exposicin externa; y como este derecho que Chile haba utilizado hasta la poca y que se verta en buena parte en el nuevo cdigo civil era el mismo derecho de los dems pases de la Amrica espaola, que tambin haban formado parte de la monarqua castellano-indiana, tambin a ellos el cdigo de Bello no se les present como un cuerpo ajeno, lo que explica que baya podido ser asimilado y adoptado con tanta facilidad () Con ello el cdigo de Chile asegur en buena medida una cierta unidad jurdica en el continente, reemplazante de la antigua unidad vivida durante tres siglos. Evolucin y estado actual. Comparativamente, el Cdigo Civil

chileno ha sido un cuerpo legal bastante estable. En el primer cuarto de siglo de su vigencia casi no sufri modificaciones y los poderes pblicos se concentraron en dictar varias normativas

75

especiales cuya implementacin vena exigida por el propio Cdigo. Pueden citarse a modo de ejemplo, el Reglamento del Conservador de Bienes Races, que se dict en 1857, casi conjuntamente con la entrada en vigencia de las del leyes, Cdigo, de o la Ley sobre el efecto que s

retroactivo

1861.

Otras

normativas,

traeran aparejadas reformas importantes,

surgieron del

inters

por entregar la regulacin de una materia determinada a un cuerpo legal especial, puede citarse a ese respecto la Ley de Matrimonio Civil de 1884, recientemente sustituida, luego de ciento veinte aos de vigencia, por la nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 del ao 2004. Amn de lo expuesto, es evidente que las mayores reformas al

Cdigo Civil son las que se han ido produciendo en materia de Familia y sucesiones, lo que resulta comprensible tratndose de una esfera de la vida, donde las convicciones sociales evolucionan con mayor rapidez que en materia de negocios patrimoniales. Cabe que mencionemos las reformas legales ms importantes introducidas en el Derecho de Familia, muchas de las cuales han supuesto

modificaciones importantes al Cdigo Civil:

Ley

10.271

(de

1952),

que

introdujo

numerosas

reformas

en

materia de matrimonio, filiacin, guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc.

76

- Ley 18.802 (de 1989), que otorg plena capacidad a la mujer casada e introdujo diversas modificaciones en materia de

matrimonio, familia y sucesiones.

- Ley 19.335 (de 1994), que incorpor el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales y la institucin de los bienes familiares.

Ley

19.585 los

(de

1998),

que de

reform todos

las

normas e

de

filiacin,

igualando

derechos

los

hijos

introduciendo

importantes modificaciones en materia sucesoria; entre otras cosas mejor notablemente los derechos hereditarios del cnyuge

sobreviviente.

- Ley 19.620 que rige actualmente la adopcin de menores (en rigor habra que mencionar la sucesin de cuerpos legales que, a contar del ao 1943, fueron regulando la materia).

- Ley 19.947 (de 2008), que reemplaz la Ley de Matrimonio Civil que estuvo vigente por ms de ciento veinte aos.

Fuera del Derecho de Familia, y como es natural, en sus ms de ciento cincuenta aos de vigencia, diversas instituciones han sido objeto de modificaciones. Entre muchos ejemplos, podemos pensar en los plazos de prescripcin, que originalmente se extendan hasta treinta aos y que en la actualidad ninguno supera los diez; o la mayora de edad, que originalmente se adquira a los 25 aos, y

77

sucesivas modificaciones la han reducido hasta los dieciocho aos de edad. Etc.

Una innovacin legal reciente, que trae aparejada una sustantiva reforma al Cdigo Civil en materia de personas jurdicas sin fines de lucro (asociaciones y fundaciones, Ttulo XXXIII del Libro I), es la que ha venido a implementar la Ley 20.500 de enero de 2011.

Es importante sealar que buena parte de las reformas al sistema civil no se han implementado por medio de reformas al Cdigo Civil sino mediante una profusa legislacin especial (as, por ejemplo, la ley 17.336 sobre propiedad intelectual; la ley 18.101 de

arrendamiento de predios urbanos; la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero; la ley 19.799 sobre documentos y firma

electrnica, entre muchos otros).

Esta tendencia a sustraer de las normas generales del Cdigo Civil reas completas del quehacer social de los sujetos privados,

entregndolas a la regulacin por leyes especiales, ha llevado a los autores a discutir sobre una eventual descodificacin del

Derecho Civil (tomando una expresin que puso en boga el profesor italiano Natalino Irti).

De

manera se

que

buena a

parte

de

la de

estabilidad las

del

Cdigo

Civil al

chileno

debe

que

muchas

reformas

introducidas

sistema civil han sido implementadas mediante la promulgacin de leyes especiales. Con todo, y pasando a comentar la situacin

78

actual de nuestro Cdigo Civil, no es difcil recordar algunas de las modificaciones cuya necesidad ha sido sealada, por dcadas, por parte de la doctrina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, en materia de bienes, se apunta un manifiesto anacronismo de un

Cdigo, que es hijo, despus de todo, del siglo XIX. Su clara asimetra en la proteccin de la propiedad raz por sobre la de bienes muebles no es acorde con la sociedad actual. En ese mismo mbito, se apunta la necesidad de ciertas acciones reales cuya inexistencia se ha visto suplida por otras cuya vocacin original era claramente ms acotada (la llamada accin de precario o, en el plano constitucional, tambin la accin de proteccin). actualizar En la materia de

contratos,

parece

necesario

perspectiva

clsica que caracteriza a nuestro Cdigo. Tal como sucede en todos los Cdigos del XIX, Bello concibe a los contratantes como dos propietarios de igual poder econmico, en trminos tales que a la ley slo le cabe dotar de fuerza efectiva a sus acuerdos. Nada ms alejado de la sociedad presente, donde grandes consorcios actan como contratantes Hrcules que predisponen sus contratos, no pocas veces abusivos, frente a multitud de contratantes econmicamente dbiles, carentes de toda capacidad en que de negociacin o regateo.

Nuevamente hay que insistir

la legislacin

especial ha

hecho mucho por suplir estas deficiencias, y basta pensar en la legislacin reguladora de los derechos del consumidor, pero aun as, se discute la necesidad de introducir en el Cdigo algunas clusulas generales que hagan posible la revisin del contrato, bajo ciertas circunstancias, donde es claro que los contratantes

79

no han deliberado con suficiente autonoma. En materia de daos extra-contractuales, tambin se ha sealado que un sistema de

responsabilidad subjetiva como el del Ttulo XXXV del Libro IV, resulta altamente gravoso para las vctimas de los accidentes, en la medida en que les exige acreditar culpa o dolo de parte del agente del dao, como requisito para obtener una indemnizacin de perjuicios. En materia de personas naturales, reiteradas veces se ha propuesto armonizar la proteccin civil de la persona con los desarrollos constitucionales, tanto en materia de derechos de la personalidad, como en lo que atinge a la proteccin jurdica de la vida humana incipiente y terminal. A ello se sumaba hasta hace pocos meses la necesidad sin de modificar de lucro, la regulacin que de ha las sido

personas

jurdicas

fines

necesidad

atendida por el legislador, veremos con cunta fortuna, a travs de la muy reciente Ley 20.500 de 2011 que reforma sustancialmente las normas del Cdigo Civil en dicha materia. Hay que recordar el Cdigo Civil chileno fue pionero entre los cdigos de su poca en lo que respecta a la regulacin de las personas jurdicas.

Es innegable, finalmente, que varias de las reformas ms profundas e importantes al Cdigo Civil han surgido del inters del Poder Pblico por hacer coherentes las regulaciones legales del sistema civil con las normas y principios de la Constitucin (valga por todo ejemplo, la reforma que igual los derechos de los hijos, cualquiera sean las circunstancias en que hayan sido concebidos). Esto nos aproxima al ltimo de los temas que debemos considerar en

80

el presente apuntes, es decir, el de la constitucionalizacin del Derecho Civil.

IX. La constitucionalizacin del Derecho Civil.

1. Constitucionalidad y constitucionalizacin.

A partir de la segunda mitad del siglo XX se ha hablado de una tendencia a la constitucionalizacin del Derecho Civil. Con ello se trata de destacar, no meramente la relevancia que posee la Constitucin para el Derecho Civil, sino un fenmeno ms complejo, que consiste en que problemas propios del Derecho Civil

(cuestiones de propiedad, posesin, contratos o sucesiones), que tradicionalmente han sido discutidos a la luz de principios y

normas especficos de la legislacin civil, progresivamente vienen abordndose, no solo en la legislacin sino tambin en tribunales y en los debates doctrinarios, a travs de la invocacin de reglas y principios de la Constitucin.

No cabe confundir, por tanto, la constitucionalidad del Derecho Civil, la cual, en el contexto del moderno Estado constitucional de Derecho, constituye una premisa bsica que queda fuera de toda duda, con su eventual y muy discutida constitucionalizacin. La constitucionalidad del Derecho Civil, esto es, la conformidad que las normas e instituciones del Derecho Civil deben guardar con la Constitucin Poltica, es una premisa indubitada. Sobra

recordar que la Constitucin Poltica no es una norma jurdica

81

ms, ella es la norma fundamental del sistema jurdico positivo, lex superior o norma normarum, de la que derivan su validez todas las dems normas del ordenamiento jurdico, y que por la misma razn debe prevalecer para el caso de conflicto formal o

sustantivo con toda norma de rango infra-constitucional. No en otra cosa consiste el denominado principio de supremaca de la Constitucin, Poltica. que consagra el artculo 6 de nuestra Carta

En

adicin

lo

anterior, las bases

debe o

tenerse

en

cuenta

que en

la una

Constitucin

sienta

principios

reguladores

serie de materias de directa relevancia civil, por ms que el Constituyente entregue el desarrollo de esas mismas materias al legislador. Slo a modo de ejemplo, pueden citarse las garantas constitucionales en materia de derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, propiedad en sus ms diversas especies y sobre toda clase de bienes, igualdad ante la ley, libre asociacin y reconocimiento de los grupos intermedios, libertad de trabajo y empresa, etc. A lo que hay que aadir el reconocimiento de la familia como ncleo fundamental de la sociedad y del deber del Estado de servir a la persona humana creando las condiciones que permitan su libre desarrollo material y espiritual. La propia Constitucin contempla un conjunto de instituciones y mecanismos de control destinados a asegurar la debida primaca y vigencia efectiva de la Constitucin (entre otros, el recurso de inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad que cabe

82

ejercer al Tribunal Constitucional, el trmite de toma de razn de los decretos y resoluciones, de cargo de la Contralora General de la Repblica, y la accin de proteccin cuyo conocimiento

corresponde a las Cortes de Apelaciones).

En conclusin, la constitucionalidad del Derecho Civil, entendida como estndar que subordina la validez de las normas jurdicas de contenido civil, lo mismo que la absoluta relevancia sustantiva que la Constitucin posee para esta rama del Derecho, deben

asumirse como una premisa que no admite ninguna duda. Mas, en qu consiste, entonces, y cmo es que ha venido producindose la

llamada constitucionalizacin del Derecho?

2. Formas de constitucionalizacin del Derecho Civil.

En un trabajo del ao 200417 el profesor Hernn Corral identifica tres vas de constitucionalizacin del Derecho Civil, a las que denomina respectivamente: a) la reforma de las leyes, b) la

interpretacin de las leyes, y c) la aplicacin de la Constitucin como ley.

La primera va de constitucionalizacin del Derecho Civil, la de reforma de las leyes, opera aprobando modificaciones legales de manera de ajustar las leyes a las exigencias derivadas de la

Constitucin. Ms arriba citamos el ejemplo, muy evidente, de la Ley 19.585, de 1998, que estableci la igualdad de derechos para
17

Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del Derecho Civil. Rev. Derecho Mayor, nmero 3, octubre de 2004, pp. 47-63.

83

todos los hijos, matrimoniales o extramatrimoniales. Dicha reforma se justific siempre como una realizacin, en el plano legal, de la garanta constitucional de la igualdad ante la ley.

La

primera

va

de

constitucionalizacin

del

Derecho

Civil,

la

interpretativa o hermenutica, supone entender como un deber de todo rgano aplicador de derecho, particularmente los jueces, el interpretar las normas legales (y tambin las de otras fuentes, v.gr., administrativas o aun contractuales) en consonancia con los valores y principios de la Constitucin.

Finalmente, la tercera va a cuyo travs el Derecho Civil se ha ido constitucionalizando, es la de aplicacin directa de la

Constitucin, como si de una ley se tratara. Se trata en este caso de que los operadores jurdicos, jurdicas sealadamente de derecho los tribunales, (v.gr. un

resuelven

situaciones

privado

contrato entre particulares) aplicando directamente las normas de la Constitucin, aun cuando tales normas constitucionales no hayan sido objeto de desarrollo por parte del legislador. Esta tercera va, que en nuestro sistema jurdica ha respaldado su aplicacin en el citado artculo 6 de la Constitucin, con gran frecuencia supone que un derecho fundamental garantizado por la Constitucin es invocado por un particular, para alegar su violacin o amenaza por parte, no del Estado, sino de otro particular. Y en la medida en que esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina o la jurisprudencia, ha planteado hondas discusiones tericas, por

cuanto viene a contrariar una premisa ampliamente arraigada en el

84

Derecho derechos

poltico

constitucional slo

moderno,

segn

la

cual,

los

fundamentales

cabra

esgrimirlos

verticalmente

frente al Estado, y no horizontalmente, entre particulares. La necesidad de conciliar esta antigua premisa, que hunde sus races en el pensamiento contractualista y en la formacin del Estado moderno, con el creciente inters de los particulares por alegar la violacin de sus derechos fundamentales, ya no por el Estado, sino por otros particulares, dio origen, a mediados del siglo XX, en Alemania, a la doctrina de la eficacia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares (Drittwirkung der Grundrechte) de la que se hablar en el siguiente acpite.

Por lo pronto, parece suficiente tomar nota del fenmeno de la constitucionalizacin formas o vas de del Derecho S, Civil, nos en cualquiera de sus del

desarrollo.

permitimos

disentir

profesor Corral Talciani, en lo que respecta a la primera forma de constitucionalizacin por l mencionada, es decir, la reforma

legal. A nuestro juicio, no es del todo acertada incluirla como una manifestacin ms del fenmeno que nos ocupa. El desarrollo legislativo natural de de dar las garantas a la constitucionales Constitucin, y es en la forma ms

vigencia

ese

sentido,

pensamos que forma parte del estndar de constitucionalidad de las leyes que necesariamente se sigue de la supremaca constitucional, pero no del fenmeno distinto y ciertamente ms complejo de la constitucionalizacin del Derecho Civil. Por s mismo, el mero

85

desarrollo

legislativo

de

los

contenidos

constitucionales,

no

constituye una forma de constitucionalizacin del derecho18.

3. Drittwirkung der Grundrechte.

Cabe alegar ante los tribunales de justicia que cierto contrato celebrado entre particulares debe declararse nulo por infringir, no ya la ley, sino directamente la Constitucin? Posee la

Constitucin esa clase de vigencia directa y no mediada por la ley? Aunque en el mundo la cuestin ha sido controvertida y

obligara a introducir una serie de matices, lo cierto es que en nuestro sistema jurdico no se han visto razones que impidan

acoger la tesis afirmativa. Al contrario, se ha invocado, en apoyo de la afirmativa, el artculo 6 inciso 2 de nuestra Constitucin:

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos [se refiere a los rganos mencionados en el inciso anterior, esto es, los rganos del Estado] como a toda persona,

institucin o grupo.

18

Otra cosa es que el legislador, en ciertos casos, en lugar de desarrollar las garantas constitucionales se limita a reiterarlas, enfatizando expresamente su vigencia en un mbito determinado. Ejemplo de ello nos lo proporciona el actual artculo 5 del Cdigo del Trabajo: El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.

86

La

ltima

parte

del

inciso

del

artculo

se

ha

esgrimido

entonces, en nuestro pas, como fundamento de la vigencia directa de la Constitucin, incluso en las relaciones entre particulares.

Por otra parte, la Constitucin chilena contempla en su artculo 20 una accin constitucional especfica, la accin de proteccin, que se concede a todo el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales [no distingue entre actos estatales y actos de particulares] sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en los numerales del artculo 19 que la propia norma indica

expresamente.

De modo tal que la Constitucin posee incidencia en el Derecho Civil no solo en cuanto regula la produccin de normas jurdicas generales; tambin incide en materias civiles en la medida en que posee, al menos entre nosotros, una eficacia directa tanto sobre las relaciones del Estado con los particulares como en las

relaciones de stos entre s.

Para la teora liberal del Estado de derecho burgus, los derechos fundamentales son derechos cuya funcin consiste en proteger las libertades del individuo frente al Estado. Esa tesis, que mira a las relaciones del individuo con el Estado, tiene su correlato, en el mbito de las relaciones ciudadano-ciudadano, en la afirmacin

irrestricta de la autonoma de la voluntad. Desde el punto de vista

87

del siglo XIX, las relaciones entre particulares eran concebidas, por principio, como relaciones entre sujetos iguales; y entre iguales, se pensaba, las relaciones no pueden ser sino libres, por lo que careca de sentido extender a la esfera de las relaciones privadas aquellos derechos (fundamentales) surgidos para regir la desigual relacin entre el individuo y el Estado.

Es bien conocida, sin embargo, la evolucin experimentada por la nocin de autonoma contractual a lo largo del siglo XX; la autonoma plena y prcticamente ilimitada de la ideologa liberal (qui dit contractuel dit juste), es puesta, cada vez ms, en tela de juicio; as lo muestra, por ejemplo, la enorme difusin alcanzada por

movimientos legales como el denominado Derecho del Consumidor. Junto a ello, cobran fuerza las evidencias que tienden a relativizar la diferencia, otrora rotunda, entre el poder pblico y el poder privado como fuente de lesiones y amenazas para las libertades y derechos de las personas. El plano de las relaciones privadas, que la

codificacin haba concebido como un plano horizontal, entraa a menudo un grave desequilibrio entre las posiciones de las partes que contratan; tales desigualdades se traducen muchas veces no meramente en arreglos burdamente desfavorables para una de las partes (el

denominado contratante dbil) sino incluso en lesiones graves a la dignidad y los derechos esenciales de la persona.

Surge, en ese contexto, la tesis de la vigencia horizontal de los derechos fundamentales (drittwirkung der Grundrechte), la cual se

88

plantea, as, como una tesis no solo plausible y digna de la ms atenta reflexin terica, sino necesaria y de algn modo urgente.

Cuestin distinta es decidir si la drittwirkung, o sea, la invocacin de derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, es la mejor estrategia formas o de arreglo abuso institucional para intentar que remediar pueden

aquellas

particularmente

graves,

expresarse en el marco de las relaciones privadas. De acuerdo con los crticos, semejante tctica lleva implcito el riesgo de devaluar los derechos fundamentales, al fomentar su invocacin impertinente al servicio de toda clase de intereses (la Constitucin no es un

supermercado donde se puedan satisfacer todos los deseos ha escrito, en ese sentido, Forsthoff), y al mismo tiempo, desvirtuar la tcnica del contrato como institucin vertebral del Derecho Privado.

Definicin.

El

concepto

de

Drittwirkung

der

Grundrechte

eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales hace referencia, como ustedes saben, a aquella doctrina, surgida en Alemania en la dcada de los cincuenta19, que, defiende la vigencia de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones

jurdicas entre particulares.

A esa delimitacin temporal de la drittwirkung puede aadirse todava una cierta delimitacin geogrfica por cuanto se trata de una doctrina que se extiende bsicamente al mbito de los sistemas jurdicos de derecho continental, y ajena, por tanto, a los sistemas de tipo anglosajn los cuales han tendido ms bien a preservar la concepcin clsica de los derechos fundamentales como derechos que slo pueden vulnerarse por los poderes pblicos.
19

89

El modo tradicional de presentar esta doctrina supone diferenciar lo que hoy da se denomina la vigencia vertical de los derechos fundamentales enfrente de su pretendida vigencia horizontal. Como se sabe, el constitucionalismo primera de esas como dos clsico no al el concibi ms los poda que la derechos esgrimir

dimensiones, que

proclamar individuo

fundamentales

garantas

nicamente frente al Estado.

Los

derechos

fundamentales negativa,

nacieron, esto

as,

con

una

fisonoma que de el los

caractersticamente individuo poda

es, frente

como a

lmites los actos

oponer

nicamente

poderes pblicos pero no frente a los particulares. Posean en consecuencia los derechos fundamentales en su versin original una vigencia exclusivamente vertical.

Por su parte, la idea de una vigencia horizontal de los derechos fundamentales, tal como se propugna por parte de la teora de la drittwirkung, surgi precisamente de considerar (y al mismo tiempo de constatarse jurisprudencialmente) que muchos de los derechos fundamentales, si bien no todos ellos como luego veremos, son

susceptibles de ser vulnerados no tan solo por el Estado, sino tambin por los particulares.

2.

Hemos

definido

la

drittwirkung

der

Grundrechte

como

la

vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y no como la vigencia de tales derechos en el mbito

90

del Derecho Privado. La distincin es totalmente intencionada por lo que a continuacin se dir.

Observa Ingo von Munch que definir la drittwirkung en trminos de la vigencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado ampliara en exceso el concepto, dando por lo pronto una idea distorsionada del mbito particular de cuestiones que se discuten bajo esa denominacin, por lo menos en el contexto de la ciencia jurdica alemana.

Existe de hecho en Alemania un concepto especial para el caso en que el Estado, o alguna entidad pblica, acte en el mbito del Derecho Privado: se habla ms sta en bien se ese de caso, no de un problema de de de

drittwirkung, fundamentales.

sino Por

Fiskalgeltung la cuestin

derechos si los

entiende

ciudadanos pueden invocar tambin derechos fundamentales frente al Estado y sus entes pblicos cuando no se trate como en un

supuesto normal de un caso de Derecho Pblico sino de relaciones jurdico-privadas.

Pueden advertirse en consecuencia, y siempre en consonancia con la doctrina alemana, tres esferas distintas con respecto a las que puede postularse, al menos en principio, la procedencia de invocar los derechos fundamentales:

2.1. La primera de ellas es la esfera de las relaciones EstadoCiudadano en cuanto se trate de relaciones regidas por el Derecho

91

Pblico. Desde los inicios del constitucionalismo moderno esta es, por excelencia, el rea en donde tiene lugar la invocacin de los derechos fundamentales y nadie discute la procedencia de

invocarlos en ese especfico contexto.

2.2. Existe, en segundo lugar, la esfera de las relaciones EstadoCiudadano, pero ya no como relaciones de Derecho Pblico, sino en cuanto se trate de relaciones regidas por el Derecho Privado. La pertinencia de invocar los derechos fundamentales en este contexto constituye, como acaba de decirse, el punto central de aquella discusin que la doctrina germana trata bajo la denominacin

Fiskalgeltung.

2.3. Puede advertirse, por ltimo, la esfera constituida por las relaciones que se establecen estrictamente entre particulares, o sea, aquellas relaciones en las que no le cabe participacin al Estado ni a entidad pblica alguna. Es concebible la invocacin de derechos fundamentales en ese contexto? Cul es el mejor

mecanismo o arreglo institucional para la justiciabilidad de tales derechos en el contexto y de las relaciones podran privadas? seguirse planteada de por Qu una la

consecuencias prctica

positivas

negativas es la

semejante?

Esta

discusin

drittwirkung der grundrechte como doctrina especfica.

3. Cabe todava que destaquemos, en tercer lugar, y por elemental que esto pueda resultar, que la doctrina de la drittwirkung no se limita a afirmar, por modo general, la relevancia que la

92

Constitucin para el

los del

derechos Derecho cuya

fundamentales Privado. Es

en esa

particular una

poseen

mbito

constatacin discutir. La

demasiado

elemental y los

evidencia

nadie

intenta poseen

Constitucin

derechos

fundamentales

indiscutible

relevancia para el Derecho Privado lo mismo que para cualquier otra zona o rama del ordenamiento jurdico. As lo prueba el

conjunto de instituciones, sean stas de carcter sustantivo o procesal, las cuales, tienen formando parte del en el ordenamiento mbito del

constitucional,

manifiesta

incidencia

Derecho Privado (garanta de la propiedad, contenido esencial de los derechos, accin de proteccin, recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad, etctera).

Lejos de limitarse entonces a afirmar la relevancia general de la Constitucin para el Derecho Privado (afirmacin que en verdad se asume como obvia), la tesis de la Drittwirkung apunta a una

cuestin ciertamente ms especfica, cual es, la de establecer la mejor forma de articular y delimitar la incidencia de los derechos fundamentales en la esfera de las relaciones privadas.

No todos los derechos fundamentales admiten drittwirkung. Conviene subrayar que no todos los derechos fundamentales son susceptibles de invocarse en el mbito de las relaciones entre particulares, sencillamente porque no todos ellos poseen incidencia en el marco de tales relaciones.

93

Existen derechos que por

su propia

naturaleza slo

pueden ser

vulnerados por los poderes pblicos, y por ende, su proteccin se orienta exclusivamente a las actuaciones del Estado. Algunos de los ejemplos habituales son el derecho de ocurrir ante la

judicatura y obtener la proteccin de los tribunales, la objecin de conciencia si bien fundamentalmente en lo que respecta a

rehusar el servicio militar, la prohibicin de la privacin de la nacionalidad, el derecho de asilo para los perseguidos polticos, entre otros.

Pueden

concebirse

otros

casos

ms

interesantes

la

vez

complejos. Uno de ellos es, a nuestro juicio, el derecho al debido proceso. Pero no entraremos ahora en tales casos por ser

discutibles y requerir de un anlisis ms detenido.

La doble dimensin de los derechos fundamentales y su denominado efecto de irradiacin. A partir de la sentencia dictada por el Tribunal (1958), Constitucional que puede alemn en en el el clebre la caso Lth-Urteil y la

verse

apndice,

doctrina

jurisprudencia de ese pas han venido desarrollando la teora de la doble dimensin de los derechos fundamentales. De acuerdo con dicha doctrina, que se ha transformado despus en un autntico producto de exportacin a diversos pases del entorno (Italia o Espaa por ejemplo), los derechos fundamentales deben ser

considerados y hechos valer desde dos puntos de vista diferentes:

94

a)

Por

una

parte,

como

derechos

de

libertad

que

pueden

ser

ejercitados por su titular frente al Estado (Dimensin subjetiva de los derechos fundamentales).

b) Por otra parte, como normas objetivas de principio que tienen validez para todos los mbitos del derecho (Dimensin objetiva de los derechos el fundamentales). denominado Bajo esta segunda o dimensin, de que

funda

efecto

expansivo

irradiacin

(ausstrahlunswirkung) de los derechos fundamentales, los derechos fundamentales deben considerarse no como simples cartas de defensa del individuo frente al Estado, sino, mucho ms generalmente, como reglas de ordenacin expansiva o de la vida social. de los De acuerdo con esta

dimensin

irradiante

derechos

fundamentales

(que, basndose en la teora de los valores wertheorie, los concibe precisamente como un sistema de valores) las normas de derechos fundamentales son vistas ya no como reglas sino como

principios en el vocabulario conceptual de Ronald Dworkin adoptado y utilizado por el alemn Alexy.

Tal como se observa en Lth, la doctrina de la doble dimensin resulta esencial para fundamentar la potestad revisora del rgano de justicia constitucional sobre las sentencias de los tribunales en un contexto como el establecido por la Ley Fundamental de Bonn o la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol (artculo 41.2), o sea, un contexto en que slo cabe ocurrir ante el juez constitucional por violaciones de derechos fundamentales que

95

provengan

de

los

poderes

pblicos.

Cmo

justificar

en

ese

contexto que la violacin de derechos fundamentales que ha tenido lugar en el trfico entre particulares sea conocida por el

Tribunal Constitucional o por el juez constitucional del caso?

El

decoroso

artificio asuncin

al

que

se que

recurri

al

efecto en

es

la al

denominada

judicial

consiste

imputar

respectivo Tribunal del caso el no haber tenido suficientemente en cuenta, al resolver la litis, la dimensin objetiva o efecto de irradiacin de los derechos fundamentales.

En ese sentido, y como lo muestra Lth, podemos afirmar que la doctrina (segn de la doble los dimensin de en los derechos no fundamentales derechos caso

la

cual

particulares s, pero

rigor

tienen en

fundamentales

entre

sus

relaciones

ningn

deberan marginarse de aquel orden objetivo de valores que se expresa e irradia a travs de los derechos fundamentales) equivale al sustento terico o dogmtico sobre el que necesita apoyarse la estrategia mediata o procesal que es en propia su de la llamada judicial drittwirkung (mittelbare

indirecta

versin

drittwirkung).

Tipos de Drittwirkung. Entre quienes aceptan la drittwirkung de derechos fundamentales dejaremos aqu de lado por el momento las tesis negadoras es posible distinguir dos tipos o versiones de la teora: a) Por una parte, la drittwirkung mediata o indirecta

96

(Mittelbare

Drittwirkung);

b)

por

otra

parte,

la

drittwirkung

inmediata o directa (Unmittelbare drittwirkung). A continuacin se proporciona una mnima semblanza de cada una de estas versiones:

1. La eficacia mediata o indirecta (Mittelbare Drittwirkung): Lo caracterstico de esta versin de la drittwirkung es que ella

condiciona la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediacin de un rgano del Estado el cual s est vinculado directamente a estos derechos.

Como se comprende, se trata de una variante que, abrindose a la incidencia relaciones de los derechos fundamentales todava en el campo una de las

privadas,

intenta

conservar

cierta

coherencia con la concepcin clsica de los derechos fundamentales como derechos que slo cabe esgrimir frente al Estado. De ah que exija la intervencin de algn rgano pblico, y ms

concretamente, la intervencin del legislador o bien la recepcin a travs del juez en el momento de interpretar la norma aplicable al caso.

Ello da lugar, a su turno, a dos variantes o subespecies de la drittwirkung mediata, a saber: a) La que opera a travs de la mediacin del legislador. b) La que opera a travs del control de las sentencias de los tribunales.

97

La tesis bsica y comn a ambas versiones es que el Estado no slo tiene la obligacin de respetar l mismo los derechos

fundamentales sino que tiene al mismo tiempo la tarea de hacerlos respetar por todos. En algunas versiones ms extremas de esta

misma tesis como la de Robert Alexy por ejemplo se considera que los ciudadanos tienen un derecho de proteccin que pueden esgrimir frente al Estado para que ste los proteja frente a

intervenciones de terceros. Cabe que examinemos cada una de las versiones de drittwirkung mediata:

a) La eficacia de los derechos fundamentales mediatizada a travs del legislador. De acuerdo con esta primera variante de la

drittwirkung mediata, el encargado de establecer cmo y en qu medida han de aplicarse es los el derechos legislador. fundamentales Como observa a las

relaciones

horizontales

Bilbao

Ubillos, siguiendo en ello a Konrad Hesse:

No

cabe

duda

de

que

una

regulacin

legal

de

los

distintos supuestos, que concrete la incidencia de los derechos fundamentales en cada uno de ellos, conduce a una mayor determinacin de la regulacin normativa, a mayor claridad, certeza y previsibilidad jurdicas, que el recurso inmediato a los derechos fundamentales.

Se

observa,

adems, de

que de

la

Constitucin derechos

no

fija

niveles sino

especficos

vigencia

los

fundamentales,

nicamente niveles mnimos, con lo que cabe al legislador mucho

98

antes que al juez (dada la legitimidad democrtica con que cuenta el primero y de la que carece el segundo), definir ese nivel de vigencia.

Dos

problemas

se

plantean

de

inmediato

en

relacin

con

esta

primera versin de la drittwirkung mediata:

a.1)

Qu

ocurre

si

el

legislador

no

desempea por as

esta

funcin sin

dejando

los

derechos

fundamentales

decirlo

concretizacin legal?

a.2) La ley es una fuente formal caractersticamente general. Como expresa el Digesto, slo para el caso comn y general se legisla y no para el caso infrecuente y extraordinario. Hemos de entender entonces que en tales casos poco comunes la persona no es

merecedora de la proteccin de sus derechos esenciales o que debe sacrificar sus derechos en aras de la generalidad?

b. La eficacia de los derechos fundamentales mediatizada a travs del juez. La segunda va de penetracin de los derechos

fundamentales en el trfico de las relaciones inter-privatos se ha postulado a travs de los jueces, en quienes, por los la imperativo derechos hora de

constitucional, fundamentales

deberan como

tomar

consideracin a

criterios

privilegiados

interpretar las normas del Derecho Privado.

99

De

acuerdo

con

esta

variante, Drig,

formulada los las

originalmente

por

el

jurista

alemn

Gustav de

derechos clusulas

fundamentales generales de

permitiran

llenar

contenido

contenido indeterminado que forman parte del ordenamiento privado (clusulas como la buena fe, el orden pblico o las buenas

costumbres), a las que certeramente se les ha llamado en este sentido clusulas de penetracin de los derechos fundamentales en el Derecho Privado.

Cabe destacar que es comn a ambas versiones de la drittwirkung mediata (la legislativa de que los y la judicial) el hecho de negar la

posibilidad

particulares

puedan

invocar

derechos

fundamentales entre s. Ambas versiones siguen as fieles a la concepcin clsica segn la cual los derechos fundamentales slo cabe invocarlos frente al Estado. Sin embargo, una y otra abren paso a la incidencia indirecta de los derechos fundamentales en el contexto de tales relaciones: la primera, a travs de la

definicin legal que de los derechos fundamentales pueda hacer el legislador, en tanto que la segunda, a travs del efecto de

irradiacin que funda el deber de los rganos de jurisdiccin de tomar en cuenta los derechos fundamentales al momento de

pronunciar sus sentencias.

2. La eficacia inmediata (Unmittelbare Drittwirkung). De acuerdo con esta segunda variante de la doctrina, que constituye su

versin ms fuerte, cabe reconocerles a los derechos fundamentales

100

una virtualidad directa, y sin mediaciones concretizadoras, en el mbito de las relaciones entre particulares.

Por supuesto, la drittwirkung inmediata deja todava abiertas una serie de cuestiones que necesitaran discutirse, entre otras, la particular organizacin que cabra dar caso de aceptarse esta tesis a la tutela de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones entre particulares Debera dejarse la aplicacin directa de la Constitucin en manos de los tribunales ordinarios de justicia admitindose as la invocacin directa ante ellos de derechos garantidos por la Constitucin? Debera en cambio

concentrarse la tutela de la dimensin constitucional en ciertos rganos especficos (tribunales superiores de justicia, rganos

especializados de jurisdiccin constitucional, etc.)?

La variante chilena. En nuestro medio la constitucionalizacin del Derecho Civil ha operado sobre todo a travs de la jurisprudencia de la accin de proteccin, y ha revestido una peculiar forma que los autores han descrito como propietarizacin del derecho. Ello obedece a que en nuestro sistema jurdico por disponerlo as el artculo 565 del Cdigo Civil- los derechos subjetivos tienen el status de cosas (cosas incorporales), y por tanto, son objeto del derecho de propiedad (artculos 582 y 583 del Cdigo Civil). En consecuencia, en Chile, las personas son dueas de sus derechos (lo cual, considerando que la propiedad es tambin un derecho, conduce a la regresin infinita que resulta de ser dueos de

101

nuestro

derecho

de

dominio).

Ocurre,

por

otra

parte,

que

el

derecho de propiedad se encuentra garantizado por la Constitucin, en su artculo 19 nmero 24. De donde resulta que quien es titular de un simple derecho de trfico, digamos, un derecho emanado de un contrato, derecho para el por caso de infraccin si su o desconocimiento no le de su la

(as,

ejemplo,

arrendatario

paga

renta), podr alegar no solo la violacin directa de su derecho sino, al mismo tiempo, la violacin de su derecho de propiedad sobre ese derecho. Y siendo la propiedad un derecho fundamental, asegurado por la Constitucin (artculo 19 nmero 24 CPE), y

tutelado por la accin de proteccin (artculo 20 CPE), prolifer, a partir de la dcada de 1980, la prctica de accionar de

proteccin en defensa de toda clase de derechos, sobre la base de invocar propiedad sobre aqullos. Esta prctica, que slo en la ltima dcada se ha moderado, explica que la constitucionalizacin de nuestro Derecho Civil, sea una que ha operado sobre todo como propietarizacin, al centrarse muy fundamentalmente en un solo

derecho, el de propiedad.

Apndice: Lth-Urteil

(BverfGE 7, 198 de 1958):

102

A continuacin se relatan los hechos y la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional alemn en el clebre caso Lth considerado usualmente (aunque con cierta imprecisin) como el primer caso en que la doctrina de la drittwirkung fue llevada a la prctica:

El

tema

de

la

drittwirkung

der

grundrechte

lleg

al

Tribunal

Constitucional Federal alemn con el clebre caso Lth resuelto por sentencia de 15 de enero de 1958. Esta sentencia, por ser la primera en esta materia, era esperada con impaciencia y fue

generadora de abundantes comentarios por parte de la doctrina.

Con motivo de un festival de cine que tuvo lugar en 1950, Erich Lth, quien se era presidente en de un un club de prensa privado de

Hamburgo,

expres

discurso

que

pronunci

ante

distribuidores y productores cinematogrficos, contra V. Harlan, el director de una de las pelculas presentadas por sus

actividades durante el Tercer Reich, haciendo ver que el director en cuestin haba rodado en la poca de Hitler una pelcula

antisemita Jud Sss (Dulce judo) entre otras pelculas que se produjeron al servicio de la ideologa Nacional Socialista.

La productora de la pelcula que se titulaba Unsterbliche Gelibte (Amante inmortal), temiendo el perjuicio de sus intereses, le requiri para que explicitase el significado de su intervencin, a lo cual nuestro protagonista contest enviando una carta abierta a la prensa en la que exhortaba a todos aquellos que se dedicaban al mundo de la cinematografa a la no comercializacin de la pelcula

103

y, en su caso, al pblico para que no fuera a verla. La productora en cuestin acudi a la va procesal civil en defensa de sus intereses y obtuvo sentencia favorable en la cual, con base en que Lth haba incitado a un boicot contrario a las buenas

costumbres (artculo 826 del BGB) el juez ordinario le condenaba a no seguir en sus manifestaciones en pro de la no

comercializacin de la pelcula y a pagar las costas del pleito.

Contra esta sentencia, Lth apel ante el Tribunal Superior de Justicia del Land, de as como en amparo ante su el Tribunal en la

Constitucional

Karlsruhe

fundamentando

demanda

violacin del derecho a la libertad de expresin (artculo 5.1 de la G.G.) del que, en su opinin era parte del contenido esencial la posibilidad de influir en otro mediante el uso de la palabra.

El Tribunal Constitucional Federal admiti a trmite la demanda de amparo y resolvi el recurso mediante sentencia que otorgaba el amparo solicitado. Invalid la sentencia del Tribunal Civil por considerar que en efecto sta vulneraba el derecho fundamental de Erich Lth a la libertad de expresin.

Entre sus fundamentos, el Tribunal Constitucional declar que las decisiones judiciales deben considerarse como actos del poder

pblico requisito sine qua non para la tramitacin del recurso de amparo-. Y a continuacin centr el debate en el tema principal de si los derechos fundamentales inciden en el trfico privado, y en el caso de respuesta afirmativa en qu forma lo hacen. En su

104

argumentacin jurdica el Alto Tribunal huye de las posiciones extremas que, o bien slo admiten efectos frente al Estado de los derechos fundamentales o amplan de forma indiscriminada sus

efectos al trfico jurdico privado. As, dice el Tribunal:

Sin duda, los derechos fundamentales tienen por objeto, en primer lugar, asegurar la esfera de libertad de los particulares frente a intervenciones del poder pblico; son derechos de defensa del

ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histrico-espiritual de la idea de los derechos fundamentales,

como de los hechos histricos que han llevado a la recepcin de los derechos fundamentales en las constituciones de los Estados y tal sentido es el que tienen tambin los derechos fundamentales de la G.G., que con su ubicacin preferente quieren afirmar la

primaca del hombre y de su dignidad frente al poder del Estado. A ello responde que el legislador haya arbitrado el remedio especial de defensa de estos derechos, die verfassungsbeschwerde, slo

contra actos del poder pblico.

No obstante, es igualmente cierto que la G.G., que no quiere ser neutral frente a los valores, en su ttulo referente a los

derechos fundamentales tambin ha instituido un orden objetivo de valores derechos centro en y ha expresado un Este fortalecimiento sistema de la de principal que de tiene y los su su

fundamentales. el libre

valores,

desarrollo

personalidad

humana

dignidad en el interior de la comunidad social, debe regir como decisin constitucional bsica en todos los mbitos del derecho;

105

de

reciben y

directrices la

impulso De

la esa

legislacin, forma

la

administracin

jurisdiccin.

influye

evidentemente tambin sobre el derecho civil; ninguna disposicin jurdico-civil debe estar en contradiccin con l y todas ellas deben interpretarse conforme a su espritu.

Y contina ms adelante la sentencia: por mandato constitucional el juez ha de examinar si las disposiciones de derecho civil que l debe aplicar materialmente estn influidas por los derechos fundamentales interpretacin modificaciones en y del la forma expuesta ha de y, tener es en en el su labor de

aplicacin, Derecho

cuenta sentido

tales de que

privado.

Tal

tambin el juez civil est vinculado a los derechos fundamentales (art. 3.1 G.G.). Si no observa esa medida y basa su sentencia en el olvido de la influencia de la Constitucin sobre las normas civiles, no slo acta contra el derecho constitucional al

desconocer el contenido de las normas sobre derechos fundamentales en cuanto normas objetivas, sino que, en cuanto titular del poder pblico, viola mediante su sentencia el derecho fundamental a cuyo respeto derecho tambin por el poder judicial Contra tiene dicha el particular y un sin

jurdico-constitucional.

sentencia,

perjuicio de las posteriores instancias en la va judicial civil, puede recurrirse al Tribunal Constitucional Federal en queja

constitucional.

El Tribunal Constitucional debe examinar si el Tribunal Civil ha juzgado con acierto el alcance y el efecto de los derechos

106

fundamentales

en

el

mbito

del

Derecho

Civil.

Pero

de

ah

se

deriva al tiempo el lmite de su labor revisora. No es asunto del Tribunal Constitucional examinar en su integridad las sentencias del juez civil; slo debe examinar el llamado efecto de

irradiacin de los derechos fundamentales, sobre el derecho civil y hacer valer aqu tambin el contenido de valor de la norma constitucional. El es sentido que del todos instituto los actos de del la poder

Verfassungsbeschwerde

legislativo, ejecutivo y judicial deban ser examinados segn la medida de los derechos fundamentales. De la misma forma que el Tribunal Constitucional Federal no puede actuar como instancia de revisin o de superrevisin sobre los Tribunales civiles, tampoco puede prescindir del examen de tales sentencias y desentenderse de eventuales desconocimientos de las normas y medidas de los

derechos fundamentales.

Cuestionario de la primera unidad del curso

1.- Defina Derecho Civil desde el punto de vista: a) De su contenido. b) Del alcance y efecto de sus normas.

107

2.- Explique lo que se quiere decir cuando se define al Derecho Civil como Derecho Privado general. Refirase al carcter subsidiario y supletorio del Derecho Civil. 3.- Mencione un par de normas legales en las que aparezca de manifiesto el carcter subsidiario y supletorio del Derecho Civil. 4.- Refirase a la forma en que las ramas especiales del Derecho Privado delimitan el mbito de aplicacin de su normativa, excluyendo con ello la aplicacin de las normas generales del Derecho Civil. 5.- Refirase al Derecho Civil como sistema. Esto implica distinguir las grandes reas que forman el Derecho Civil, y describir la diversa vigencia o intensidad que posee el principio de autonoma de la voluntad en una y otra. 6.- Describa los planes romano-francs y alemn de sistematizacin del Derecho Civil. 7.- Mencione los ms importantes criterios que se han propuesto para diferenciar el Derecho Pblico del Derecho Privado. Proporcione ejemplos al explicarlos. 8.- Explique en qu consiste el carcter dispositivo que poseen muchas normas del Derecho Privado. 9.- En qu sentido se afirma que Hans Kelsen sostuvo una posicin monista en relacin con las nociones de Derecho Pblico y Derecho Privado? 10.- Qu sentido tendra de acuerdo con Kelsen- la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado? 11.- Explique la distincin, elaborada por Hayek, entre rdenes sociales espontneos y deliberados. Indique en qu medida sta podra contribuir a la caracterizacin del Derecho Pblico y el Derecho Privado. 12.- Mencione los tres grandes modos de creacin de reglas jurdicas que contemplan los sistemas jurdicos contemporneos. 13.- Establezca las principales diferencias que es posible advertir entre las potestades normativas pblicas y las facultades normativas privadas.

108

14.- Mencione y analice las dos normas fundamentales que rigen en Chile el ejercicio de las potestades normativas pblicas y las facultades normativas privadas. 15.- Explique el significado general del principio de autonoma de la voluntad. 16.- Exponga las siete manifestaciones del principio de autonoma de la voluntad en el Derecho Civil. Haga referencia, cuando proceda, a las limitaciones o excepciones que puede sufrir el principio en cada una de esas manifestaciones. 17.- Refirase al principio de la buena fe distinguiendo los sentidos que sta posee en el Cdigo Civil chileno. Explique en qu consiste la presuncin general de buena fe y las relaciones establecidas por la ley entre buena fe y error. 18.- Explique en qu consiste el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento sin causa. Por qu habra de preferirse la expresin enriquecimiento sin causa a la de enriquecimiento injusto? Mencione tres manifestaciones concretas de este principio en nuestra legislacin civil. 19.- Explique el principio de seguridad en el trfico jurdico. Refirase a la prescripcin como institucin del Derecho Civil. 20.- Explique en qu consiste la responsabilidad civil. Cmo puede obligarse civilmente un sujeto de derecho? Cules son los principales estatutos de responsabilidad contemplados por nuestro Cdigo Civil? 21.- Mencione un par de normas de nuestro Cdigo Civil que ejemplifiquen la ponderacin de los principios civiles por el legislador. 22.- Mencione y site histricamente los hitos ms importantes en la formacin histrica del Derecho Civil. 23.- Refirase a la codificacin. Concepto, diferencia entre las nociones de fijacin de derecho y codificacin, antecedentes ideolgicos que confluyeron para darle origen, su desarrollo en Europa y Latinoamrica, su crucial incidencia en la formacin de la tradicin del derecho europeo-continental (ms que anglosajn)

109

24.- El Cdigo Civil chileno: gestacin, estructura, fuentes, principios y directrices que los informan. 25.- El Cdigo Civil chileno: difusin e influencia, evolucin y situacin actual, reas en las que ha experimentado mayores reformas, ejemplos de leyes complementarias, propuestas de reforma que siguen discutindose. 26.- Refirase a la denominada constitucionalizacin del Derecho Civil.

Normas de obligado conocimiento en la presente unidad

Artculos del Cdigo Civil. 1, 2, 4, 12, 582, 705, 707, 1445, 1446 1447, 1545, 1560, 2465

Artculos de la Constitucin Poltica 6, 7, 19 nmero 24.

Artculos del Cdigo de Comercio. 2.

110