O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NA INCORPORAO IMOBILIRIA POR PARTE DO COMPRADOR.

BRUNO MATTOS E SILVA

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NA INCORPORAO IMOBILIRIA POR PARTE DO COMPRADOR.

BRUNO MATTOS E SILVA Autor do livro "Compra de Imveis, Aspectos Jurdicos, Cautelas Devidas e Anlise de Riscos".

1. O direito resciso unilateral do contrato. Colocao inicial da questo. Casos h em que o contrato de aquisio de unidade imobiliria em sede de incorporao no prev a possibilidade de desistncia por parte do comprador. A despeito disso, poder o comprador, em certas hipteses, rescindir o contrato ou modificar suas condies. Vejamos, assim, a questo do direito resciso do contrato, por parte do comprador, bem como do direito devoluo das verbas por ele pagas. 2. O direito resciso em decorrncia do inadimplemento. O art. 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece, como regra geral do Direito Civil, a possibilidade de um contratante requerer a resciso de um contrato bilateral em razo do inadimplemento da outra parte: "A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato com perdas e danos." Bem se v que esse dispositivo exige a ocorrncia de inadimplemento para sua eficcia a um caso concreto. Vale dizer: caso no haja inadimplemento contratual, no pode uma parte pleitear a resciso contratual nos termos do art. 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

Disso no decorre, contudo, que o direito ao arrependimento no possa ser exercido na hiptese de inexistncia de inadimplemento. At porque, na verdade, ocorrendo inadimplemento e, por via de conseqncia, sendo aplicvel o art. 1.092, pargrafo nico, no se estaria tratando de direito de arrependimento, mas sim de resciso por inadimplemento contratual! Um exemplo: na hiptese de atraso na entrega das unidades imobilirias, ou de entrega das mesmas em desconformidade com o contrato, o comprador poder pedir a resciso do contrato com perdas e danos, com base no art. 1.092, pargrafo nico, e no com base no direito ao arrependimento. Assim, incorrendo inadimplemento por parte da incorporadora, inaplicvel o art. 1.092, pargrafo nico, a beneficiar o comprador, como se viu acima. 3. O fundamento jurdico do direito ao arrependimento. Qual o fundamento jurdico para o comprador ter o direito resciso do contrato, de forma unilateral, caso no exista previso contratual e nem inadimplemento da incorporadora? 3.1. O direito ao arrependimento e o art. 1.088 do Cdigo Civil. Diz o Cdigo Civil: "Art. 1.088. Quando o instrumento pblico for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 a 1.097." Podem as partes pactuarem, porm, que o compromisso de compra e venda irretratvel. Nessa hiptese, inaplicvel ser o art. 1.088, posto que as partes abriram mo do direito ao arrependimento. Ademais, inaplicvel tambm ser o art. 1.088 caso o compromisso de compra e venda, sem clusula prevendo expressamente o direito ao arrependimento, seja registrado, posto que o art. 22, do Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, e o art. 25, da Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979, estabelecem a

irretratabilidade com a ocorrncia do registro, derrogando a disposio do art. 1.088 do Cdigo Civil. Fora dessas hipteses, o art. 1.088 do Cdigo Civil ser aplicvel ao compromissrio comprador de imvel, que ainda no recebeu a escritura pblica. Ele ter, assim, o direito de arrepender-se. Nesse sentido j dizia o jurista CARVALHO SANTOS, em seu Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Volume XV, 2 edio, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1938, p. 189: "Todos sabem que a proposta e a aceitao nem sempre produzem um contrato definitivo e imediatamente exeqvel, no sendo raros os casos em que no se podendo realizar, desde logo, certo contrato, mesmo de compra e venda de bens mveis, comprometem-se as partes a celebra-lo mais tarde. Houve o acordo no objeto e no preo, mas no houve, nem por isso o contrato definitivo. Por qualquer motivo, como, por exemplo, por no ter o comprador, no momento, o dinheiro para efetuar o pagamento, ficou convencionado que o contrato seria ultimado mais tarde, tendo as partes, para maior garantia de que o contrato seria efetivado, resolvido celebrar um contrato preliminar, ou compromisso de compra e venda. (...) O certo, portanto, que, enquanto no for celebrado definitivamente qualquer contrato, quer verse sobre mveis, quer sobre imveis, possvel o arrependimento, que, salvo clusula expressa em contrrio, acarretar sempre como conseqncia, se se verificar fora destes casos, a indenizao das perdas e danos, quando no seja possvel judicialmente fazer a execuo perfeita da obrigao de fazer que se consubstancia em todo contrato preliminar." Outra no a posio da jurisprudncia: "EMENTA: DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMVEL. INSTRUMENTO PARTICULAR. ARREPENDIMENTO. direito da parte o arrependimento antes da assinatura de instrumento pblico, quando este exigido como prova do contrato (art. 1.088 do Cdigo Civil). VOTO: Sustenta-se no recurso a violao dos arts. 135 e 1.088 do Cdigo Civil. (...) Com o arrependimento manifestado s claras na reconveno, o art. 1.088 do Cdigo Civil frontalmente violado, caso no respeitado o direito do contraente. Pelos motivos expostos, conheo do recurso pela alnea 'a', para dar-lhe provimento e julgar extinta a ao de

consignao em pagamento (art. 267, VI, do CPC), bem como procedente a reconveno, invertidos os nus da sucumbncia." (STJ, Terceira Turma, REsp n 11.569/SP, Rel. Min. Cludio Santos, j. em 25/11/91, v.u., DJ de 16/12/91) "EMENTA: CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. ARRAS CONFIRMATRIAS, ARREPENDIMENTO DA COMPRADORA. INTELIGNCIA DOS ARTS. 1.094 A 1.097 DO CDIGO CIVIL. Ordinariamente, as arras so simplesmente confirmatrias e servem apenas para incio de pagamento do preo ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha tradio do direito romano no tempo em que o simples acordo, devestido de outras formalidades, no era suficiente para vincular os contratantes" (STJ, Quarta Turma, REsp n 110.528/MG, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. em 29/10/98, v.u., DJ de 01/02/99) 3.2. O direito de arrependimento e o princpio da boa-f objetiva: o art. 4, III, do Cdigo do Consumidor. Decises h, porm, que condicionam o direito ao arrependimento existncia de um motivo justo: "Ocorrendo circunstncias que tornam impossvel ao compromissrio-comprador cumprir a sua obrigao, inexistindo clusula de arrependimento e havendo obstculo do compromissrio-vendedor, que no se prope resciso amigvel com devoluo do recebido, no se v outra sada para aquele, que a utilizao da via judicial para obter a resoluo da avena." (TJSP, Stima Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel n 060.480-4/3, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. em 04/11/98, v.u.) O que seriam "motivo justo" ou "circunstncias que tornam impossvel o cumprimento do contrato"? Uma possvel resposta reside na anlise do princpio da boa-f objetiva. o que veremos a seguir. Com efeito, h julgamentos admitindo que uma modificao da situao econmica poder ter o condo de propiciar ao comprador o direito resciso. A ttulo de exemplo: "De outra parte, preciso reconhecer que o contrato de promessa

poderia ser rescindido por superveniente alterao das condies objetivas que serviram de base para a celebrao da avena, a qual poderia ter suas clusulas excludas ou modificadas, por ofensa lei ou ao princpio da boa f objetiva. (...) Surpreendentemente, porm, o autor, certamente fiado no art. 49 do CODECON, pediu o julgamento antecipado e no fez prova desse fato, que impendia demonstrar. Da o acerto do v. acrdo em repelir a pretenso de extino do contrato (...)" (REsp n 57.789, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 25/04/95) Como se pode observar, o cerne do direito resciso por parte do comprador, na hiptese tratada, reside na observncia do princpio da boa-f, positivado no art. 4, III, do Cdigo do Consumidor. Assim, um contrato que possa se tornar excessivamente oneroso ao comprador um contrato viciado, por violar o princpio da boa-f, que rege as relaes de consumo. Porm, preciso que o comprador no tenha condies objetivas de constatar a existncia desse vcio no momento da celebrao do contrato. A doutrina tem sido praticamente unnime em afirmar que est objetivamente de boa-f o comprador que ignora a existncia de um vcio em seu contrato, vcio este que no passvel de ser percebido pelo homem mdio no momento do contrato. Portanto, o direito ao arrependimento pode ter como fundamento jurdico a existncia da boa-f objetiva por parte do comprador. Por esse fundamento, portanto, no se poderia conceder ao comprador incauto o direito ao arrependimento: preciso que sua inadimplncia decorra de um fato que no poderia ser por ele previsto por ocasio da celebrao do contrato. toda evidncia, viola a nossa tradio jurdica a concesso de um direito resciso unilateral e desmotivada, que no tenha fundamento legal, que no tenha uma causa jurdica. Por isso a necessidade de estar presente a boa-f (objetiva) prevista no art. 4, III, do Cdigo do Consumidor. Se o comprador inadimplente no tiver o direito resciso, por lhe faltar motivo objetivamente justo, o contrato somente ser rescindido por iniciativa do vendedor, com base no art. 1.092, pargrafo nico, do Cdigo Civil ou por mtuo acordo. At que isso ocorra, o comprador no ter direito restituio do que pagou, assim como a vendedora no poder vender o imvel para outra pessoa.

4. O direito de modificao de clusulas contratuais. De qualquer modo, poder o comprador modificar clusulas contratuais em determinadas situaes, mesmo que ele j tenha recebido a escritura pblica (ou outro ttulo que lhe possibilite a transferncia da propriedade do imvel), estando na posse do imvel e com uma dvida a pagar em razo da compra efetuada. O Cdigo do Consumidor expresso ao permitir a alterao unilateral do contrato em certas hipteses: "Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;". Dispe, ademais, o art. 39 do mesmo diploma legal: " vedado ao fornecedor de produtos ou servios: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...)" Esses dispositivos, de bom alvitre ressaltar, no conferem o direito resciso imotivada do contrato. Mas determinam que so ilcitas vantagens excessivas e prestaes desproporcionais, podendo o contrato ser judicialmente revisto nessas hipteses. Portanto, tem o comprador o direito propositura de ao com carga constitutiva para modificar clusulas que no estejam de acordo com os princpios que regem nosso sistema jurdico. 5. Os prejuzos causados pelo comprador incorporadora. O comprador que der causa resciso do contrato responder pelos prejuzos causados incorporadora. Qual o montante da responsabilidade do comprador inadimplente? Desde logo deve restar afastada a possibilidade da perda da totalidade das verbas que o comprador pagou incorporadora, por fora do art. 53 do Cdigo do Consumidor, que expressamente dispe: "Nos contratos de compra e venda de (...) imveis mediante pagamento em prestaes (...) consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado."

Se o comprador inadimplente no perde tudo que pagou, de meridiana clareza que o comprador arrependido tem o direito a reaver o que pagou, com exceo das perdas e danos que couber incorporadora. interessante notar que os prejuzos causados incorporadora podem ser de grande magnitude. Imaginemos a hiptese em que uma parte significativa dos compradores de uma determinada incorporao simplesmente decidem desistir da aquisio. Se a incorporadora, por quaisquer motivos, no conseguir novos compradores para a construo em curso, certamente as obras atrasaro em virtude da reduo dos pagamentos, ocasionada pela desistncia de parte dos compradores. Isso prejudicar a incorporadora, que poder ser compelida a responder por perdas e danos em face dos demais compradores que permaneceram no negcio. Assim, os compradores desistentes tero de indenizar a incorporadora pelas perdas e danos sofridos em razo do atraso na entrega das unidades incorporadas aos demais compradores. No entanto, indispensvel a prova dos prejuzos sofridos com a desistncia do comprador, que incluem, alm dos danos, todas as despesas referentes comercializao das unidades, do modo mais amplo possvel. prova da incorporadora, por bvio, admite-se a contra-prova do comprador. Na ausncia de prova dos prejuzos sofridos, tem a jurisprudncia entendido serem de dez por cento dos valores efetivamente pagos pelo comprador que restar inadimplente: "CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL EM CONSTRUO. INADIMPLEMENTO. PERDA PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS. Mesmo se o contrato de promessa de compra e venda de imvel em construo estabelecer, para a hiptese de inadimplemento do promitente-comprador, a perda total das quantias pagas, e ainda que tenha sido celebrado antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa que de sua imposio integral adviria promitente-vendedora. Devoluo que, pelas peculiaridades da espcie, fica estipulada em 90% (noventa por cento) do que foi pago pelo comprador." (STJ, Quarta Turma, REsp n 114.071/DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, J. em 11/05/99, v.u., DJ de 21/06/99, p. 158)