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Fabrcia Estrella Advogada e Palestrante Consultora Jurdica do IBRADI Prof de Direito Civil da UNESA e do Curso MERITUM Prof de Direito Civil da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
PARTE GERAL Sujeitos do Direito. Pessoa Natural So sujeitos do direito as pessoas natural e jurdica (grupo de pessoas naturais). Toda pessoa tem aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes ou, em outras palavras, para ser sujeito de direito, a pessoa tem que ter personalidade. Melhor nos parece o conceito do CC (art.1), que ressalta a condio de ser humano como suficiente para se afirmar como sujeito de direitos e obrigaes, ao estabelecer que todo ser humano capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. Personalidade Jurdica um atributo inerente ao ser humano, sem qualquer distino (ex: preso, etc.), independentemente de sua vontade e conscincia (ex: estado de coma). Portanto, tm personalidade jurdica o deficiente mental, a criana, o preso e o recmnascido. A personalidade comea com o nascimento com vida, que a separao do feto do ventre materno, coincidindo, segundo a medicina legal e a maioria da doutrina, com o incio da respirao pulmonar (art.2, CC). A prova do nascimento se faz, geralmente, pela certido de nascimento, efetuada pelo oficial do registro civil de pessoas naturais (art.29, I, Lei 6.015/73). No caso de dvida sobre se a criana nasceu viva (respirou) ou no, deve-se recorrer ao exame mdico-legal conhecido como docimasia pulmonar. O fim da personalidade ocorre com a morte. O momento da morte provado, geralmente, atravs da certido de bito (art.29, III, Lei 6.015/73) que, normalmente, feita com base em atestado de bito. Nascituro O nascituro, ou seja, o ser em formao no ventre materno, no tem personalidade jurdica, isto , no sujeito de direito. Porm, tem seus direitos assegurados no art.2, CC. Desta forma, dizemos que ele tem expectativa de direito, ficando seus direitos resguardados at seu nascimento com vida. Para a corrente denominada natalista (Prof Caio Mrio, Gustavo Tepedino e outros), o nascituro no tem personalidade, embora protegido juridicamente (art. 2 do Cdigo Civil), aguardando-se seu nascimento com vida para tanto e, at l ter mera expectativa de direito. Para os concepcionistas (como o Prof Francisco Amaral e J.M. Leoni de Oliveira), a personalidade civil do ser humano se adquire com a concepo, at porque o mencionado art.2 do Cdigo Civil afirma categoricamente que a lei pe a salvo os direitos do nascituro e no a mera expectativa de direito do nascituro. Ademais, o legislador expressamente confere diversos direitos ao nascituro (vide, por ex., os arts. 5, caput, art. 227, da CR/88, e arts. 542, 1.609, nico, do Cdigo Civil).
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Maioridade. Emancipao A maioridade civil d-se aos dezoito anos de idade hoje (art.5, CC). Entretanto, a lei reconhece que, em determinadas hipteses, o menor, apesar de no ter atingido a maioridade, j possui discernimento completo para exercer os atos da vida civil. Nestes casos a lei admite a denominada emancipao, que visa a atribuir ao menor de 18 anos, a plena capacidade de fato ou de exerccio. Temos dois tipos de emancipao: a) voluntria, que concedida pelos pais ou tutor (art.5, nico, I, CC); b) legal, que a obtida pelo casamento, pelo exerccio de emprego pblico efetivo, pela colao de grau em curso de ensino superior ou pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria (art.5, nico, II, III, IV e V, CC). Em ambos os casos o registro indispensvel, face ao disposto no art. 91, nico, Lei 6.015/73. Pessoa Jurdica Trata-se de um centro de imputao de direitos e obrigaes que persegue determinados fins, formado por um grupo de pessoas fsicas, cujo patrimnio distinto do de seus membros. A pessoa jurdica tem personalidade e capacidade de direito. A pessoa jurdica pode ser: a) de direito pblico (interno ou externo); b) de direito privado. A pessoa jurdica de direito pblico interno tem sua previso no art. 41, CC. Seu paradigma o Estado, que a pessoa jurdica necessria. J as pessoas jurdicas de direito pblico externo so os prprios Estados estrangeiros soberanos. O art. 44, CC enumera as pessoas jurdicas de direito privado. O incio da pessoa jurdica de direito privado se d a partir do momento em que seus atos constitutivos so registrados no registro pblico competente. o registro que atribui personalidade jurdica, conforme art. 45, CC. J a pessoa jurdica de direito pblico surge de acordo com o estabelecido pelas leis especficas de direito pblico. Logo, h dois momentos para o incio da pessoa jurdica: 1) ato constitutivo (emisso de vontade); 2) registro (atribui personalidade). Os atos constitutivos (ex: contrato) por si s no bastam. S o registro desses atos que dar existncia legal pessoa jurdica, conforme art. 45, CC (c/c art.114 e seguintes da Lei 6.015/73). As sociedades de advogados so registradas na OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de cada Estado, conforme art.15, 1, Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB). O fim da existncia da pessoa jurdica de direito pblico se d conforme previso de leis prprias de direito pblico. J o fim das de direito privado d-se por vontade ou morte das partes. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (art. 52, CC e Smula 227/STJ). A capacidade da pessoa jurdica restrita a seus fins sociais (Princpio da Especializao).
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Contudo, a teoria menor, baseada em critrios objetivos, tem seu mbito de aplicao restrito ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) e Direito do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), consoante, inclusive, deciso noticiada. No se tratando desses dois casos, caber a teoria maior, a qual exige fundamentao robusta do magistrado, por ser subjetiva. E, aqui, est o cerne da fundamentao da deciso informada. Cabe ressaltar que h severas crticas aos dispositivos legais concernentes teoria menor,vez que alguns afirmam haver falta de relao da lei com as possibilidades pontuadas pela doutrina, tanto para positivar algumas no contempladas por ela, como quando no o fizeram com outras que foram consideradas.
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a) b)
os estados psicolgicos internos, alm da conduta externa que se produz inconscientemente ou involuntariamente. Ex: ato reflexo; os processos do mundo externo que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade humana. Ex: extino do direito real pela destruio da coisa.
Conceito. Elementos: essenciais, naturais e acidentais Trata-se de declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos desejados pelo agente. o ato atravs do qual os particulares regulamentam seus interesses, estabelecendo preceitos ou regras jurdicas, nas suas relaes com os outros. Os elementos essenciais so os que devem necessariamente existir para a formao do negcio jurdico em geral. A ausncia de qualquer deles impede a formao do negcio jurdico. So eles: a) manifestao de vontade; b) sujeitos; c) objeto; d) forma (art. 104, I ao III, CC). Os elementos naturais, na verdade, constituem efeitos de determinados negcios jurdicos previstos atravs de normas supletivas, que podem, como conseqncia, ser afastadas pela vontade das partes. Ex: vcios redibitrios na compra e venda. Os elementos acidentais ou as modalidades do negcio jurdico so os que, apesar de no serem necessrios para a formao do negcio jurdico, nele so includos pela manifestao de vontade das partes, tornando-se, assim, essenciais para que o negcio no qual foram includos produza seus efeitos, alm de excluir ou limitar tais efeitos. So eles: a) condio; b) termo ou prazo; c) encargo ou modo. Condio a clusula acessria, inserida em um negcio jurdico, pela manifestao de vontade das partes, que subordina os efeitos do negcio celebrado a um acontecimento
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No Cdigo Civil (art. 167) o negcio simulado ser nulo. A simulao deve ser provada por quem alega a existncia do negcio simulado.
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Ineficcia dos negcios jurdicos. Nulidade. Anulabilidade Conforme ensina Carvalho Santos, a nulidade um vcio que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurdico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas. A nulidade sofre gradaes, de acordo com o tipo de elemento violado, podendo ser absoluta (nulidade) ou relativa (anulabilidade). O ato nulo (arts. 166 e 167, CC) viola norma de ordem pblica e carrega em si vcio considerado grave. J o ato anulvel (art. 171, CC) contaminado por vcio de menor gravidade, decorrendo da no observncia de norma jurdica de direito privado.
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Trata-se do decurso do tempo que faz convalescer uma leso de direito no interesse social. Isto porque o titular do direito lesado no prope, no prazo legal, uma ao para obter ressarcimento, perdendo, em virtude da inrcia, o direito propositura dessa ao.
Tem-se um direito subjetivo e pode-se passar anos sem que o tempo tenha a mnima influncia sobre o direito de seu titular, mas, eis que de repente, tal direito entra em leso..., d-se a leso do direito. Nasce da leso do direito o dever de ressarcir e, para o titular, o direito de propor uma ao para obter o ressarcimento. Se, porm, se deixa que o tempo passe sem fazer valer o direito de ao, que acontece? A leso se cura... a situao que era anti-jurdica, torna-se jurdica... (San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, vol. I).
So caractersticas da prescrio: 1) O direito do titular deve corresponder a um dever jurdico para que, pela violao deste dever jurdico, surja a leso e, por conseguinte, a prescrio; 2) A prescrio pode ser declarada de ofcio pelo juiz. Caber tambm parte interessada alegar sua ocorrncia, se for o caso (arts. 193 e 194, CC); 3) O prazo prescricional conta-se a partir da data em que se verificou a leso do direito. Ex: o prazo prescricional para propor ao de alimentos vencidos e no pagos, conta-se da data que cada prestao for exigvel, e pode ser ajuizada no prazo de 2 anos, conforme art. 206, 2, CC; 4) A prescrio pode ser interrompida ou suspensa (interrupo - art. 202, CC e suspenso arts. 197 ao 199, CC). Por conseqncia, pode recomear a ser contada por diversas vezes. Na interrupo, o prazo prescricional volta a ser contado, desde o seu incio, em razo da ocorrncia de um fato, que cria um obstculo intransponvel sua fluncia (art. 202, nico, CC). J na suspenso, uma vez iniciada a contagem do prazo prescricional h, em razo de
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a perda do prprio direito por seu titular pelo seu no exerccio, durante certo lapso de tempo determinado pela lei. Assim, no se trata da simples perda do direito de ao que ampara aquela direito. A decadncia ocorre quando o titular de um direito potestativo deixa de exerc-lo num dado prazo fixado pelo ordenamento jurdico. Lembre-se de que o direito potestativo no passvel de leso, cabendo ao sujeito passivo apenas a sujeio. Somente o direito subjetivo passvel de leso e, portanto, submetido a prazos prescricionais. O prazo decadencial fatal, vez que este no pode ser interrompido ou suspenso, fluindo de maneira contnua e ininterrupta.
Prescrio x Decadncia
Prescrio:
1) extingue apenas a ao que protege o direito; 2) prejudica s o tipo de ao em que foi estipulada, podendo o direito ser pleiteado por outra via, se houver; 3) pode ser decretada de ofcio pelo juiz; 4) sujeita interrupo e suspenso; 5) aplicam-se os prazos gerais na falta de prazo especial; 6) abrange somente as aes condenatrias (Amorim Filho); 7) em regra, abrange direitos patrimoniais; 8) nasce quando o direito violado (Cmara Leal); 9) renuncivel (art. 191, CC).
Decadncia:
1) extingue o prprio direito; 2) prejudica todas as aes possveis; 3) deve ser decretada de ofcio pelo juiz (art. 210, CC); 4) no se interrompe nem se suspende; 5) s tem prazos especiais e expressos, no havendo prazo geral; 6) abrange as aes constitutivas (Amorim Filho);
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OBSERVAES:
1) O CC/02 separou os prazos prescricionais dos decadenciais. Todos os prazos no previstos nos arts. 205 e 206 (que cuidam da prescrio), so decadenciais. Ex: art. 45, nico; art. 48, nico; arts. 445; 446; 501; 512; 513, nico; 516; 539; 550, entre outros;
2) H tambm prazos decadenciais em normas especficas. Ex: art. 26, CDC (Lei n 8.078/90).
DIREITO DAS OBRIGAES Obrigaes. Conceito Obrigao o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestao economicamente aprecivel. Seu objeto uma prestao, que pode ser a entrega de uma coisa (obrigao de dar) ou a realizao/absteno de uma ao humana especfica (obrigao de fazer ou no fazer). A importncia do direito das obrigaes encontra-se no fato de ser a obrigao a essncia do contrato, delineando e norteando as regras de cada espcie contratual. Atravs do direito das obrigaes regulam-se os direitos e deveres assumidos pelas partes quando resolvem acordar entre si. A obrigao tem natureza de vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente aprecivel. A obrigao uma relao jurdica de carter transitrio. Estrutura da obrigao: elementos Compe-se a obrigao de trs elementos: 1) subjetivo; 2) objetivo; 3) vnculo jurdico. O elemento subjetivo ser composto do sujeito ativo (credor) e do sujeito passivo (devedor). O elemento objetivo traduz-se na prestao do devedor, que pode ser de dar, de fazer ou de no fazer. J o vnculo jurdico a essncia abstrata da obrigao. Traduz-se no poder que o sujeito ativo tem de impor ao outro uma ao positiva ou negativa, exprimindo uma sujeio.
Obrigao natural e dvida prescrita A obrigao natural aquela sem garantia, ou seja, no existe ao para que esta seja exigvel. Encontra-se situada entre o dever de conscincia (moral) e a obrigao juridicamente exigvel. O dbito contrado (schuld), mas o credor no tem o poder de efetivar a responsabilidade do devedor (haftung). Trata-se de obrigao sem sano.
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Ex: dvida de jogo; dvida prescrita; pagamento de juros no convencionados (art. 591, CC). Todas essas dvidas no obrigam o seu pagamento eis que no mais exigvel. O jogo ilcito; a prescrio apaga a dvida; os juros, como no pactuados, no so exigveis (pacta sunt servanda). Obrigao propter rem A obrigao propter rem tambm chamada de obrigao in rem scriptae ou ob. Possui natureza jurdica de obrigao mista. a obrigao por causa da coisa. Constitui-se no direito real + a faculdade da reclamar uma prestao. Por um lado, o credor tem o jus ad rem (direito contra a coisa), sendo credor de coisa certa e determinada; por outro lado, o devedor, que tambm pessoa certa e determinada, tem obrigao ob ou propter rem (a que vinculada coisa). Quem quer que seja o proprietrio da coisa, ou titular de outro direito real, devedor da prestao. Desta forma, o devedor determinado de acordo com a relao que o mesmo possua em face de uma coisa (propriedade ou deteno) que conexa ao dbito. (Serpa Lopes) Dentre outras, so obrigaes ob ou propter rem: a dos condminos de contribuir para a conservao da coisa comum (art. 1315, CC); a do proprietrio de concorrer para as despesas de construo. A obrigao propter rem tem natureza jurdica de obrigao mista pelo fato de, ao mesmo tempo, possuir aspectos de natureza pessoal e outros de natureza real. A natureza pessoal proveniente do fato de ser o objeto da relao jurdica uma prestao, pouco importando que seja devida por pessoa indeterminada. J a natureza real vem do fato de ser a obrigao por causa da coisa, o principal da relao jurdica, pouco importando a relao obrigacional, isto , a prestao em si. Obrigao de dar coisa certa A obrigao de dar coisa certa traduz-se com a entrega de uma coisa antes escolhida (determinada - art. 313, CC), perfazendo-se com a tradio (entrega - art. 237, CC). O credor no obrigado a receber coisa diversa da pactuada. Sua natureza jurdica de vnculo em virtude do qual pode o credor exigir do devedor, no tempo pactuado, a entrega da coisa. Se a obrigao no se concretiza, sem culpa do devedor, antes da tradio ou pendente condio suspensiva, resolve-se a obrigao (art. 234, CC). Porm, se houver culpa do devedor, responder este pelo equivalente, alm das perdas e danos (art. 234, 2 parte, CC). Se a deteriorao da coisa se der sem culpa do devedor, poder o credor resolver a obrigao ou aceitar a coisa, abatido o seu preo (art. 235, CC); se com culpa do devedor, poder o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no seu estado, acrescida de perdas e danos (art. 236 c/c art. 402, CC).
Obrigao de restituir A obrigao de restituir se assemelha a uma espcie de locao, onde o devedor restitui a coisa ao credor, temporariamente em seu poder, no tempo pactuado.
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Tem natureza jurdica de mtuo (emprstimo oneroso), eis que o credor empresta ao devedor, de forma onerosa e por tempo determinado, uma coisa certa que este, ao final, restitui quele. Se a coisa se perde, sem culpa do devedor, antes da tradio, o credor suportar a perda, resolvendo-se a obrigao, sendo remunerados os seus direitos at o dia da perda (art. 238, CC). Perdendo-se a coisa por culpa do devedor, responder este pelo equivalente, alm das perdas e danos, mesma regra da perda da coisa certa por culpa do devedor (art. 239 c/c art. 234, 2 parte, CC). Risco de perecimento e deteriorao do objeto Se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor, o credor a receber, sem direito indenizao (art. 240, CC). Se por culpa do devedor, poder o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no seu estado, acrescida de perdas e danos, aplicando-se a regra do art. 867, CC e do art. 236, novo CC (art. 240, CC). Obrigao de dar coisa incerta A obrigao de dar coisa incerta deve ter indicada ao menos o gnero e a quantidade (art. 243, CC). Cessa o estado de indeterminao da coisa com a escolha (art. 245,CC), passando a considerar-se obrigao de dar coisa certa; a escolha pertencer, em regra, ao devedor (art. 244, 1 parte, CC). Tem esta obrigao natureza jurdica de vnculo entre devedor e credor onde aquele cumpre a obrigao entregando coisa de qualidade mdia, isto , nem a pior, nem a melhor (art. 244, 2 parte, CC). Antes da escolha, o devedor no poder alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por caso fortuito ou fora maior (art. 246, CC). A obrigao persiste enquanto puder ser encontrado ao menos um exemplar da coisa incerta devida, pois, s por exceo, desapareceria completamente todo um gnero. Obrigao de fazer Concretiza-se atravs de um ato do devedor. Muito freqentemente, reduz-se a uma prestao de trabalho. Ex: cortar a grama do campo de futebol. Pode constituir-se intuito personae, levando-se em conta as condies pessoais do devedor. Ex: encomenda de um quadro a um pintor de renome. Se foi convencionado que s o prprio devedor pode executar a prestao, no o credor obrigado a aceit-la de terceiro. Impossibilitando-se a prestao sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao (art. 248, 1 parte, CC). Como regra geral, o inadimplemento da obrigao de fazer, com culpa do devedor, converte a prestao no seu equivalente pecunirio (art. 248, 2 parte, CC). Tambm se a obrigao for intuito personae, recusando-se o devedor a cumpri-la, converterse- a obrigao em perdas e danos (art. 247, CC).
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Impossibilidade da prestao Se a prestao se impossibilitar por culpa do devedor, no competindo ao credor a escolha, o devedor pagar o valor da ltima prestao impossibilitada, alm das perdas e danos (art. 254 c/c art. 402, CC). Porm, se a prestao se impossibilitar por culpa do devedor e couber ao credor a escolha, este poder exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, alm das perdas e danos (art. 255, 1 parte c/c art. 402, CC). Se ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, o credor poder reclamar o valor de qualquer das duas, alm das perdas e danos (art. 255, 2 parte c/c art. 402, CC). Contudo, se as prestaes se tornarem impossveis sem a culpa do devedor, a obrigao se extinguir (art. 256, CC). Obrigaes divisveis e indivisveis Nas obrigaes divisveis suas partes, quando fracionadas, no perdem as caractersticas essenciais do todo, formando um conjunto de unidades autnomas. Ex: terreno. As obrigaes indivisveis so as que, fracionadas, perdem as caractersticas essenciais, gerando fraes economicamente depreciadas. Ex: anel. Se o sujeito ativo um e o passivo tambm um, a regra a do art. 314, CC, segundo a qual o credor no pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Ex: se a dvida for pagar 3 pedaos de terra, no se pode pagar em prestaes, se assim no ficou ajustado. Porm, na obrigao divisvel, havendo mais de um credor ou mais de um devedor, a obrigao presumir-se- dividida em obrigaes proporcionais ao n de credores ou devedores (art. 257, CC). Cumpre observar que a solidariedade no se presume, conforme art. 265, CC. Ex1: C1, C2, C3 recebero a dvida de D. Logo, D pagar a cada credor 1/3 da dvida, s podendo cada credor exigir a sua parte. Ex2: D1, D2, D3 devem uma quantia a C, recebendo este de cada devedor 1/3 da dvida toda e exonerando-se, cada um, pagando a sua parte. Se a obrigao for indivisvel, e houver dois ou mais devedores, cada um se obrigar pela dvida toda e, o devedor que pagar a dvida, sub-roga-se no direito do credor, em relao aos outros co-obrigados (art. 259, CC). Contudo, se a pluralidade for de credores, poder, cada um deles, exigir a dvida inteira e o devedor ou devedores se desobrigaro pagando: a) a todos os credores, conjuntamente; b) a um deles, dando este cauo dos outros credores (art. 260, CC). Na pluralidade de credores, se s um deles receber a prestao por inteiro, cada um dos outros poder exigir, em dinheiro, sua parte do todo (art. 261, CC). Porm, se um dos credores remitir (perdoar) a dvida (art. 262, CC), a obrigao no se extinguir para com os outros, mas estes s a podero exigir, descontada a cota do credor remitente, o mesmo
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Quanto a quem se deve pagar, trata-se do credor ou quem de direito o represente, s valendo depois que o credor o ratifique (art. 308, CC). Se o pagamento for feito a quem no o verdadeiro credor (credor putativo), se de boa-f, ser vlido (art. 309, CC). Contudo, no valer o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, vigorando o princpio de quem paga mal paga duas vezes (art. 310, CC). Quem possui a quitao autorizado a receber o pagamento. Ex: recibo da loja (art. 311, CC). Se o devedor paga ao credor com algo que no dele (ex: objeto do pagamento foi penhorado a terceiro), no ter o credor poder de receber, e o pagamento a ele feito no vlido. O devedor pagar novamente e o terceiro ter direito de regresso contra o credor para reaver seu bem (art. 312, CC). Quanto ao objeto do pagamento e sua prova, o devedor que paga, ter direito quitao, podendo reter o pagamento, enquanto no lhe for dada (art. 319, CC). A quitao conter todas as caractersticas da dvida (art. 320, CC). Se o credor recusar a quitao ou no a der na forma do art. 320, CC, poder o devedor cit-lo para este fim, sendo, a sentena que condenar o credor, forma de quitao. Se a quitao consistir em devoluo do ttulo (ex: nota promissria), perdido este, poder o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor, que inutilize o ttulo sumido (art. 321, CC). Se o pagamento for em cotas, a quitao da ltima cria a presuno de estarem solvidas as anteriores (art. 322, CC). A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento, tendo o credor que provar que no o recebeu (art. 324, CC). Entretanto, ficar sem efeito a quitao se o credor provar em 60 dias o no-pagamento (art. 324, nico, CC). As despesas com o pagamento ficaro a cargo do devedor; mudando, pois, o credor de domiclio, ou deixando herdeiros em lugares diferentes, correro por conta do credor as despesas acrescidas (art. 325, CC). O pagamento em dinheiro far-se- em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigao (art. 315, CC). Quanto ao lugar do pagamento, ser efetuado no domiclio do devedor (dvida querable da dvida portable, onde o pagamento levado pelo devedor ao credor), salvo se as partes convencionarem de modo diverso, ou se assim dispuser a natureza da obrigao (art. 327, CC). Porm, se o pagamento consistir na tradio de um imvel, far-se- no lugar onde este se achar (art. 328, CC). Em relao ao tempo do pagamento, se no se ajustar uma poca para que este ocorra, o credor poder exigi-lo imediatamente (art. 331, CC). As obrigaes condicionais sero cumpridas na data do implemento da condio (art. 332 c/c 939, CC). Em alguns casos poder o credor cobrar a dvida antes de vencido o prazo (art. 333, CC): a) se, executado o devedor, abrir-se concurso creditrio; b) se os bens empenhados forem penhorados em execuo por outro credor; c) se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito e o devedor se negar a refor-las. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no o quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art. 394 c/c 393, CC).
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O devedor em mora responder pela impossibilidade da prestao, mesmo que esta resulte de caso fortuito ou fora maior, salvo se provar que o dano sobreviria, ainda que a obrigao fosse tempestivamente desempenhada (cabe ao devedor o nus da prova - art. 399, CC). Purga-se a mora (art. 401, CC): a) por parte do devedor, oferecendo este a prestao e os prejuzos decorrentes at o dia da oferta (juros); b) por parte do credor, oferecendo-se a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data; c) por parte de ambos, renunciando, aquele que se julgar por ela prejudicado, os direitos que a mesma lhe provierem. O inadimplemento da obrigao constituir em mora o devedor (art. 397, caput e nico, CC).
Pagamento indevido. Enriquecimento sem causa Fica obrigado a restituir aquele que recebeu o que no lhe era devido, e quem receber dvida condicional antes de cumprida a condio (art. 876, CC). Isto para que se evite o princpio do enriquecimento sem causa ou ilcito. Quem pagou erroneamente dever provar o erro (art. 877, CC). s benfeitorias acrescidas coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto nos arts. 1214 ao 1222, CC. Se quem indevidamente recebeu um imvel, o tiver alienado em boa-f, responder pelo preo recebido; mas se de m-f se deu o negcio, alm do valor do imvel, responder por perdas e danos (art. 879, CC). Contudo, ficar isento de restituir o pagamento indevido quem, recebendo-o por conta de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo ou deixou prescrever a ao; mas o que pagou, ter ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador (art. 880, CC). Aqui, o devedor paga pessoa errada, pensando que se trata do verdadeiro devedor. No se pode pedir de volta (repetir) o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao natural (art. 882, CC). Vide art. 814, CC. Tambm no ter direito repetio quem deu alguma coisa para obter fim ilcito ou imoral (art. 883, CC). Pagamento por consignao tambm forma de extino da obrigao. Trata-se do depsito judicial da dvida pelo devedor (art. 334, CC - depsito bancrio), tambm chamado de oferta real. incompatvel com as obrigaes de no fazer e de fazer puramente, salvo se compreendendo tambm uma obrigao de dar. Ele s admissvel nos casos previstos em lei (art. 335, CC). Ex: recusando-se o credor a receber o pagamento. Combinar o art. 335, V, c/ o art. 344, CC. No basta a promessa ou a declarao de que a coisa devida se encontra disposio do credor, devendo consistir o pagamento no efetivo oferecimento da coisa devida. A ao de consignao encontra-se regulada nos arts. 890 ao 900, CPC. O devedor em mora no pode consignar, caso contrrio, no subsistiriam os juros da mora. O depsito deve ser integral para que tenha efeito liberatrio. Caso contrrio, deve-se antes apur-lo nas vias ordinrias (art. 336, CC). O depsito ser feito no lugar do pagamento (art. 337, CC - foro da ao).
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Dao em pagamento o acordo liberatrio em virtude do qual o credor, recebendo coisa diferente da devida, libera o devedor (art. 356, CC). Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso de crdito (aqui se transfere um direito, qual seja, o crdito - art. 358, CC). Contudo, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento (se ele perder a coisa recebida por recuperao judicial), restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada (art. 359, CC). Novao Aqui, o devedor se exonera pagando com outra obrigao. Logo, extingue-se uma obrigao e cria-se outra. D-se a novao nos casos do art. 360, caput, CC: I) novao objetiva ou real; II) novao subjetiva passiva; III) novao subjetiva ativa. Ex: quando o devedor contrai com o credor nova dvida, para extinguir e substituir a anterior. Tambm existe a novao por substituio do devedor, que poder ser efetuada sem o consentimento do mesmo (expromisso - art. 362, CC). Contudo, se o novo devedor for insolvente, no ter o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio (art. 363, CC). A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, salvo se houver estipulao em contrrio (o acessrio segue o principal - art. 364, CC). O fiador ser exonerado se a novao for feita sem o seu consenso com o devedor principal (art. 366, CC). Porm, no se podem validar por novao as obrigaes nulas ou extintas (art. 367, CC). J a obrigao simplesmente anulvel pode ser confirmada pelo novao (art. 367, CC). Compensao Trata-se de forma de extino da obrigao, ocorrendo quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. Se os dbitos forem de igual valor desaparecem ambos e nenhum dos credores tem mais ao, nem mais obrigado a qualquer prestao (compensao total). Porm, se forem de valores diferentes, haver compensao parcial, que extingue o de menor valor, sobrevivendo apenas o saldo no de menor quantidade, conforme art. 368, CC. Para que ocorra a compensao, as dvidas precisam abranger coisas fungveis, alm de ser lquidas e vencidas (art. 369, CC). Se a origem das dvidas for diferente nada impede sua compensao, com exceo dos casos do art. 373, CC. Tambm no se pode compensar em caso de renncia prvia de um dos devedores, ou se as dvidas forem fiscais, exceto nos casos autorizados em lei (art. 374, CC). Quando credor e devedor por mtuo acordo exclurem a compensao ela no se verificar (art. 375, CC).
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Cesso de crdito Substituio, por ato inter vivos, da figura do credor. O cedente aquele que aliena o direito; o cessionrio, o que adquire. O cedido o devedor, a quem incumbe cumprir a obrigao. O objeto da obrigao mantido. H apenas uma modificao do sujeito ativo (art. 286, CC). O consentimento do devedor no necessrio na cesso, devendo ele apenas ter cincia do mesmo atravs de notificao (arts. 290 e 292, CC). Difere da novao eis que nesta extingue-se a obrigao e constitui-se outra; j na cesso, a obrigao preservada. Difere da sub-rogao eis que o efeito da cesso s ocorre a partir do momento em que se notifica o devedor, o que no ocorre na sub-rogao. Existe sub-rogao por fora de lei, enquanto a cesso ato voluntrio. O art. 349, CC diz que quando o credor recebe o pagamento de 3 e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (art. 348, CC), vigorar o disposto acerca da cesso de crdito. Cesso de dbito ou Assuno de dvida Substituio do plo passivo da obrigao, devendo ter a anuncia do credor (art. 299, CC). A obrigao mantm-se inalterada. Difere da novao eis que nesta extingue-se a obrigao e constitui-se outra; j na cesso, a obrigao preservada.
DIREITO CONTRATUAL Contratos: conceito e funo social Contrato o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses regulados. Os sujeitos da relao contratual chamam-se partes. Parte no se confunde com pessoa, sendo, pois, um centro de interesse, indicando-se com essa expresso a posio dos sujeitos em face da situao na qual incide o ato.
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Contratos. Formao do contrato. Fases. Contrato preliminar. Proposta. Aceitao. As negociaes preliminares ou tratativas, freqentemente reduzidas a escrito em instrumento particular, chamam-se minuta, que pode ser ou no assinada pelos negociadores. A minuta no passa de simples projeto de contrato, sem eficcia vinculante. O contrato preliminar trata-se de espcie de compromisso preparatrio. Todo contrato preliminar tem sua causa na preparao de um contrato definitivo, sendo, pois, seu efeito especfico, a criao da obrigao de contra-lo. Ex: a promessa unilateral de venda obriga o promitente vendedor a prestar seu consentimento para a realizao do contrato definitivo de compra e venda, se a outra parte o exigir. O contrato preliminar j deve conter os elementos essenciais do contrato definitivo. A proposta a firme declarao receptcia de vontade dirigida pessoa com a qual pretende algum celebrar um contrato. Exige-se que seja inequvoca, precisa e completa, de tal maneira que, em virtude da aceitao, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato. Deve conter todas as clusulas essenciais. A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC). Contudo, a proposta deixa de ser obrigatria nos casos do art. 428, CC. Se a proposta representa o reflexo da vontade de uma das partes, a aceitao o reflexo da vontade da outra. Esta ser feita dentro do prazo e envolver adeso integral proposta recebida. A aceitao fora do prazo, com alguma modificao, importar nova proposta (art. 431, CC). Se a aceitao, em virtude de imprevisto, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este dever comunicar ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). A aceitao, em regra expressa, pode se operar tacitamente (art. 432, CC). Considera-se inexistente a aceitao se, antes dela ou com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante (art. 433, CC). O principal efeito da aceitao no apenas vincular o aceitante, como tambm prender o proponente que, a partir desse momento, se encontra ligado a um contrato. Tempo e lugar dos contratos Os contratos por correspondncia tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, com exceo das hipteses do art. 434, CC. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro (exceo de contrato no cumprido - art. 476, CC). O contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto (art. 435, CC). Forma e prova dos contratos Como regra geral, prevalece o princpio da liberdade de forma, sendo os contratos solenes ou formais, exceo. Dentre os contratos solenes encontram-se os que dependem de escritura pblica como, por exemplo, os contratos translativos de direitos reais sobre imveis.
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A forma escrita a preferida para efeitos de prova. Ordinariamente, os contratos celebramse por instrumento particular. Para valer, devem ser assinados por pessoa capaz (art. 221, CC, que suprimiu as duas testemunhas). Interpretao dos contratos Na hermenutica tradicional, a interpretao dos contratos conceituada como processo de esclarecimento da vontade subjetiva dos contratantes e, na doutrina mais recente, como investigao da vontade objetivada no contedo do vnculo contratual. O intrprete de um contrato tem que indagar a verdadeira inteno dos contratantes (art. 112, CC) e deve esclarecer o sentido da declarao. O Cdigo Civil/02 deixou a tarefa da hermenutica contratual, quase que por inteiro, para a doutrina e a jurisprudncia. De maneira geral, as regras tm carter subjetivo ou objetivo. As regras de carter subjetivo verificam a efetiva vontade (inteno) das partes. J as de carter objetivo, analisam a vontade contratual em abstrato, considerando-se a presumvel vontade das partes. Contratos em espcie Compra e venda Contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa outra, recebendo, em contraprestao, determinada soma em dinheiro ou valor fiducirio equivalente. Neste contrato, uma das partes vende e a outra compra. A parte que se obriga a entregar a coisa com a inteno de alien-la chama-se vendedor. A que se obriga a pagar o preo para habilitar-se aquisio da propriedade da coisa chama-se comprador. O sinalagma perfeito. Trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo ou aleatrio, de execuo instantnea ou diferida. Se a venda tiver por objeto bem imvel de certo valor, dever ser realizada atravs de escritura pblica, tratando-se de contrato solene. Cumpre observar que s depois do registro no RGI o comprador adquirir o domnio do bem, art. 1245, caput, CC. O vendedor deve ser capaz de alienar e o comprador de contrair obrigao. So partes ilegtimas para figurar num contrato de compra e venda como vendedores: a) o ascendente; b) o falido; c) o condmino de coisa indivisvel; d) marido ou mulher, na venda de imvel, sem outorga conjugal. A venda de ascendente a descendente, com infrao do art. 1132, CC/16, nula, no simplesmente anulvel (STF, RE 83.176, in RTJ, 80/180). Outras pessoas no podem comprar, ainda que em hasta pblica, faltando-lhes legitimao, entre elas: os tutores, os curadores, os testamenteiros e os administradores no podem comprar os bens confiados sua guarda e administrao. Trs elementos so essenciais compra e venda: coisa, preo e consentimento. Em princpio, todas as coisas podem ser objeto de venda. A venda de bens incorpreos, compreendidos os direitos, denomina-se cesso. Ex: cesso de herana (cessionrio se torna titular das relaes jurdicas da cesso - patrimnio). , pois, ilcita a venda de herana de pessoa viva (art. 426, CC).
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Promessa de venda Constitui a promessa de venda contrato preliminar pelo qual as partes contrairiam a obrigao de estipular contrato definitivo de compra e venda. Trata-se de futura estipulao contratual. Pode ser unilateral ou bilateral. Na unilateral, tanto pode ser contrada pelo vendedor (promessa de venda), como pelo comprador (promessa de compra), tendo carter vinculante. Na promessa de compra, quem se obriga a compr-lo est adstrito ao cumprimento da obrigao. Sua eficcia fica na dependncia do exerccio do direito de exigir da parte que compre a coisa. J na promessa de venda, sua eficcia depende do exerccio do direito de comprar, contratualmente assegurado outra parte.
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Em ambos os casos, o descumprimento da obrigao de consentir na concluso do contrato definitivo sujeita o inadimplemento ao pagamento de perdas e danos (art. 402, CC).
Na promessa de compra e venda, uma parte se obriga a vender e a outra a comprar. tambm chamada de compromisso de venda. Trata-se de pr-contrato e gera para ambas as partes a obrigao de contrair o contrato definitivo de compra e venda. Contm a faculdade de arrependimento (inexecuo culposa - art. 420, CC). Concludo o compromisso, no pode qualquer das partes arrepender-se. Ele irretratvel. Se levado ao RGI, impede que o bem seja alienado a terceiro. Como a promessa bilateral de venda encerra todos os elementos da compra e venda, constituir ttulo hbil transferncia do domnio mediante sua transcrio no RGI e a do documento de quitao ao promitente-comprador, se este j no constar da promessa escrita. Se a escritura no assinada, o promitente-comprador no tem ttulo para levar transcrio, mas no se pode afirmar a inexistncia dos efeitos da promessa, que ainda no foi cumprida, pois no se praticou a solenidade de que depende a eficcia da promessa. A promessa bilateral pode subordinar a exigibilidade da obrigao de quem se comprometeu a vender ao cumprimento de prestaes sucessivas, a cargo de quem se comprometeu a comprar, relativas ao pagamento do preo (execuo diferida). Nesse caso, cabe a exceo de contrato no cumprido, ou seja, no se pode exigir que a outra parte satisfaa sua prestao antes do cumprimento integral da obrigao (arts. 476 e 477, CC). Sendo impossvel compelir algum a concluir um contrato, a obrigao de contratar resolvese em perdas e danos (art. 402, CC), se uma das partes descumprir a promessa bilateral. As partes devem ser capazes de contratar, sob pena de invalidade do contrato de compra e venda definitivo. Se a pessoa casada, precisa da outorga do cnjuge. A execuo do contrato de promessa bilateral irrevogvel efetiva-se de duas formas: a) pela escritura definitiva de compra e venda; b) pela sentena de adjudicao compulsria. Regula-se a promessa bilateral pela Lei n 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), estando a irretratabilidade da promessa disposta no art. 25 e sua concepo como prcontrato no art. 27. Tambm o DL 58/37 trata da matria em relao aos imveis no loteados. Atualmente, a adjudicao compulsria no se condiciona prvia existncia do registro do compromisso de compra e venda eis que a promessa de venda gera pretenses de direito pessoal, no dependendo para sua eficcia e validade, de ser formalizada em instrumento pblico. A obligatio faciendi assumida pelo promitente vendedor pode dar ensejo adjudicao compulsria. O registro imobilirio somente necessrio para a produo de efeitos relativamente a terceiros.(STJ, RESP 9.945/SP) Desta forma, caiu em desuso a Smula 167/STF e o art. 22, DL 58/37, em relao exigncia do registro da promessa de compra e venda. Contudo, para que se torne cabvel a adjudicao compulsria, indispensvel que: a) o preo do imvel tenha sido pago integralmente. (TARJ, Ap. 1980/84, RT 604/195); b) inexista clusula de arrependimento no pr-contrato (art. 22, DL 58/37).
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Trata-se da subordinao de uma determinada coisa a uma pessoa certa. a parte do direito que regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilizao econmica. Orlando Gomes Bem tudo o que satisfaz o nosso desejo. Abrange coisas corpreas e incorpreas. O termo coisa destinado aos bens corpreos. Os bens podem ser patrimoniais (os que tm apreciao econmica) e no patrimoniais. No patrimoniais so os bens personalssimos. Porm, sua leso gera o dever de reparar patrimonialmente. Ex: direito ao nome, honra, vida. O direito das coisas tem por objeto os bens patrimoniais corpreos, suscetveis de apropriao. Modos de utilizao: aquisio, exerccio do direito, conservao, reivindicao e perda das coisas. Classificao 1) em coisa prpria - propriedade (jus in re propria) art. 1228, CC. 2) em coisa alheia - jus in re aliena. Ex: servido (art. 1225, III, CC). 3) principais - so todos, exceto os acessrios. 4) acessrios - no tm existncia autnoma. Hipoteca, penhor, anticrese (art. 1225, VIII, X e IX, CC). 5) de gozo ou fruio - so todos, exceto os direitos de garantia. Neles se exerce a preferncia ou preempo (art. 513 ao 520, CC). 6) de garantia - apenas a hipoteca, o penhor e a anticrese (art. 1419 ao 1430, CC).
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Caractersticas 1) Tipicidade - sua criao depende exclusivamente de lei. S direito real o que o legislador quiser que seja. 2) Especialidade - tem objeto certo e determinado desde a sua constituio. 3) Publicidade - a constituio e a transferncia de direitos reais, especialmente sobre imveis, devem ser acessveis a qualquer interessado, operando-se, normalmente, atravs dos registros pblicos. Pela existncia dessa publicidade, os direitos reais so oponveis erga omnes (contra todos). 4) Elasticidade - admitem aquisies restritivas, j que os direitos reais possuem trs elementos, quais sejam: dispor, usar e fruir. Podemos conceder dois desses elementos e ficarmos restritos a um s, encolhendo, assim, nosso direito real sobre a coisa, sendo este somente ampliado aps o implemento da condio. Ex: contrato de usufruto. Desta forma, o direito real elstico. No exemplo acima, cessando o usufruto, restabelecemos os outros dois elementos (usar e fruir), voltando-se aos trs elementos originrios: dispor, usar e fruir. Objeto dos Direitos Reais Objeto dos direitos reais o bem corpreo, patrimonial, ou seja, o que tangvel e passvel de apreciao econmica. No cogita o direito real dos bens no patrimoniais, como j visto. Alm disso, tal objeto deve ser, necessariamente, coisa determinada, face caracterstica da especialidade do direito real. Sequela e Preferncia O direito de sequela o que tem o titular do direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer possuidor ou detentor. neste sentido que diz-se que o direito real ADERE coisa, estabelecendo um gravame ao bem, que sempre determinado. Ex: usufruto. Se o usufruturio cede o exerccio do usufruto para outrem, o usufruto transmitido com o bem, eis que adere ao mesmo. Desta forma, extinto o direito ao usufruto, o novo usufruturio deve restabelecer o bem ao proprietrio. O direito de seqela faz com que o direito real seja INERENTE ao objeto, permitindo ao sujeito persegui-lo, seja qual for o detentor. J o direito de preferncia restrito aos direitos reais de garantia. Trata-se do privilgio de obter o pagamento de uma dvida, cuja satisfao garantida com o valor do bem destinado exclusivamente quitao da mesma. Constitudo o direito real de garantia, determinado bem do patrimnio do devedor fica AFETADO, separado, justamente para a satisfao do dbito. Em caso de inadimplemento, tem o credor o direito de garantir o seu crdito sobre o valor deste bem, afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor, ou at outro direito real de garantia inscrito posteriormente.
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Desta forma, o bem dado em garantia no participar da execuo coletiva. Ex: credor de penhor ou hipoteca (diz-se credor pignoratcio ou hipotecrio). Perpetuidade ou Permanncia As caractersticas da perpetuidade ou permanncia dizem respeito ao tempo que o direito real fica aderido coisa. Ele permanece gravado mesma at que ocorra uma da causas de sua extino, tais como, em regra, a renncia, o termo de sua durao, a destruio do objeto, a morte, a consolidao, etc. Desta forma, diz-se que o direito real perptuo ou permanente.
Posse Conceito Existem duas teorias que auxiliam a definio do instituto da posse. Pode-se dizer, a princpio, que a relao de fato que traduz a possibilidade de utilizao econmica da coisa por algum, desde que se trate de um senhorio material exercido em nome prprio, com certa autonomia de possuidor dos atos praticados sobre a coisa. Este senhorio exerceria sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Contudo, dependendo da teoria adotada, ter um enfoque diferente a sua definio. Natureza Jurdica H tormentosa discusso quanto a ser a posse um direito real ou pessoal, em razo de ser a mesma, por suas caractersticas, a manifestao exterior do direito real por excelncia que a propriedade. O melhor entendimento no sentido de que a posse no direito real, por no se achar includa no elenco legal. No entanto, este no o entendimento majoritrio. Objeto da Posse Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos, excluindo-se os bens que esto fora do comrcio. Ex: honra, dignidade, etc. Tambm os bens acessrios s podem ser possudos se acompanhados do bem principal. Quanto posse de direitos, existe interminvel controvrsia a respeito. Alguns entendem que s existe posse dos direitos reais de gozo: o uso, o usufruto, a habitao e as servides, vacilando quanto enfiteuse. Outros vo alm, aceitando a posse dos direitos reais de garantia. H quem admita a posse dos direitos pessoais patrimoniais ou direitos de crdito, como os que correspondem ao locatrio, ao comodatrio e a outros contratantes. que, devendo ter a coisa no prprio poder para cumprir a obrigao que contraram, devem tambm servir-se da tutela possessria. Por ltimo, h aqueles que ainda entendem que haveria posse nos direitos pessoais extrapatrimoniais, como por exemplo, o direito a um emprego ou cargo. Entre ns, a defesa desta classe de direitos processa-se atravs de mandado de segurana, que melhor se aplicaria aos interditos possessrios.
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Tambm chamada de Teoria de Ihering. Por abandonar um dos princpios da Teoria Subjetiva e realar o elemento fsico (corpus), a Teoria de Ihering denominou-se objetiva. Segundo o tratadista, inicialmente preciso distinguir posse de propriedade. Normalmente a posse e a propriedade esto reunidas na mesma pessoa, tornando a discusso intil. A questo somente surge quando a coisa afastada do seu proprietrio, resultando na seguinte situao: a propriedade, que constitui um poder de direito sobre a coisa, fica com uma pessoa, e a posse, que um poder de fato, fica com outra. Se o poder de fato transferido pelo proprietrio, diz-se que a posse justa. Porm, se o poder de fato arrebatado do proprietrio, ento a posse ser injusta. De acordo com este entendimento, permite a Teoria Objetiva o desdobramento da posse em posse direta (ex: locatrio) e posse indireta (ex: proprietrio). Por conseguinte, a noo de propriedade acarreta, necessariamente, no direito do proprietrio posse pois, sem ela, a propriedade estar paralisada. A posse , portanto, contedo do direito de propriedade, mas tambm pode ser uma condio para a aquisio da propriedade (ex: usucapio). Uma das maneiras que demonstra que voc possuidor pagar os impostos, eis que, desta forma, voc estar conservando a coisa, mesmo que voc no freqente o bem. No obstante tenha enfatizado o elemento objetivo, fez Ihering concesso ao elemento psicolgico, reconhecendo um animus, assim entendida a vontade de comportar-se como proprietrio, e no a inteno de ser dono. Este o affectio tenendi (comportar-se como dono, tendo ou no vontade de ser dono; basta ter atitudes de dono), em lugar do animus domini.
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Teoria Subjetiva (Teoria de Savigny) - a) posse - animus domini + corpus; b) deteno corpus; c) natureza da posse - relao de fato que se torna de direito por ter proteo legal; Teoria de Ihering (Teoria Objetiva) - a) posse - affectio tenendi + corpus; b) deteno affectio tenendi + corpus + impedimento legal; c) natureza da posse - um direito. Teorias da Posse e o Cdigo Civil No Cdigo Civil, os arts. 485, 486 e 487 (servidores da posse - impedimento legal expresso) referem-se teoria de Ihering (affectio tenendi + corpus) arts. 1196 a 1198, CC. J os arts. 1204 e 1223, CC referem-se teoria de Savigny (animus domini + corpus). Posse originria e derivada Existem dois modos de aquisio da posse: 1) originrio (no h consentimento do possuidor anterior); 2) derivado (h consentimento do possuidor anterior). Na posse originria, o possuidor precedente no consente na aquisio da mesma. Est prevista no art. 1204, CC. Ela se constitui: a) pela apreenso: disposio fsica da coisa. Ex: pegar uma concha na praia; b) pelo exerccio do direito: controvertido. D-se pelo exerccio do direito como se titular fosse. Ex: voc comea a usar uma servido de passagem em algum lugar. Na posse derivada, existe a entrega da coisa (tradio), com o consentimento do possuidor anterior. Existem trs modalidades de tradio: a) efetiva ou material (entrega real da coisa); b) simblica ou ficta (a entrega da coisa se perfaz atravs de atitudes que indicam a transmisso da posse. Ex: entrega das chaves na aquisio de uma casa); c) consensual (traditio brevi manu - o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a possu-la como prpria. Ex: locatrio que adquire a propriedade; constitutum possessorium - o inverso; aquele que exercia a posse em nome prprio, passa a exerc-la em nome alheio. Ex: proprietrio que torna-se comodatrio). Posse direta e indireta a hiptese de posses paralelas. Posse direta a que tem o no proprietrio. Ex: locatrio. Posse indireta a que conserva o proprietrio quando se demite de um dos direitos inerentes ao domnio (art. 1197, CC). Ex: locador. pressuposto para a existncia de uma posse dupla uma relao jurdica entre os dois possuidores, dando origem ao desdobramento da posse. Posse justa e injusta Posse justa a no eivada de vcio. considerada mansa e pacfica (art. 1200, CC). Sua aquisio deve ser pblica (no sentido de ser ostensiva, j que posse no se registra no RGI), para permitir eventual impugnao, devendo tambm ser contnua, eis que o exerccio manso e pacfico confirma a legitimidade da aquisio. Posse injusta a viciada pelos vcios da violncia (adquirida pela fora - esbulho), clandestinidade (adquire-se s ocultas, sem publicidade. Ex: mudar a posio da cerca do terreno noite) ou precariedade (adquirida com abuso de confiana. Ex: comodatrio que deve restituir uma coisa e no o faz). Vcios da posse e obstculos: posse de boa f e de m f
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Efeitos da posse. Direito indenizao dos danos Os principais efeitos da posse traduzem-se nos seguintes direitos: a) direito aos interditos; b) direito indenizao pelos prejuzos sofridos com a turbao ou esbulho; c) direito percepo dos frutos; d) direito indenizao das benfeitorias teis e necessrias; e) direito de reteno pelo valor das benfeitorias teis e necessrias; f) jus tollendi (direito de levantar) quanto s benfeitorias volupturias; g) direito a usucapir a coisa possuda.
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As aes possessrias so: a) imisso de posse; b) manuteno de posse; c) reintegrao de posse; d) interdito proibitrio; e) nunciao de obra nova; f) ao de dano infecto; g) embargos de terceiro senhor e possuidor.
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Nunciao de obra nova Visa a impedir que uma edificao seja prejudicada em sua natureza, por obra nova em prdio vizinho, ou a impedir que condmino execute obra que possa prejudicar ou alterar a coisa comum (art. 934 a 940, CPC). necessrio que a obra seja nova, dizendo-se que a obra embargada, isto , interrompida em sua execuo. Se a obra j estiver concluda, a ao ser a demolitria. O juiz pode conceder liminarmente o embargo. Atualmente, admite-se a nunciao verbal para os casos urgentes, sendo o embargo extrajudicial, feito perante duas testemunhas. Ao de dano infecto Para o possuidor que tiver justo receio de sofrer dano proveniente da runa de casa vizinha ou de vcio de obras. Neste caso, pode-se pedir ao proprietrio que se d cauo para garantir a indenizao, o reparo ou a demolio. Pode ser exercida por qualquer possuidor. Dispem sobre a ao de dano infecto os arts. 1277, caput, e 1280 do CC; art. 95 do CPC. O CC/02, alm do proprietrio, tambm menciona o possuidor, tratando-se de avano nesse sentido. Embargos de terceiro Para as pessoas que, no sendo parte em uma ao, sofrerem turbao ou esbulho em sua posse, por efeito de penhora, depsito, venda judicial, etc. Trata-se de meio de defesa. tanto meio de defesa da propriedade quanto da posse (arts. 1.046 ao 1.054, CPC). Se provada a posse, o juiz mandar expedir mandado de manuteno em favor do embargante. Aquisio e perda da posse As regras sobre aquisio da posse esto nos arts. 1204 ao 1209, CC. Classificam-se em originrio e derivado os modos de aquisio da posse. Pelo modo originrio, adquire-se a posse quando no h consentimento do possuidor antecedente. Eles esto previstos noart. 1204, CC: a) apreenso (disposio fsica de objetos materiais); b) exerccio do direito. Pelo modo derivado, adquire-se a posse quando h consentimento do possuidor antecedente. D-se quando a posse transferida, o que se verifica com a transmisso da coisa. A tradio o modo derivado de aquisio da posse. A tradio pode ser efetiva (entrega real da coisa), ficta (atitudes, gestos. Ex: entrega das chaves de um imvel) ou consensual (traditio brevi manu - o possuidor de uma coisa em
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O direito real de propriedade o mais amplo dos direitos reais, sendo assegurado no art. 5, XXII, da Constituio Federal, salvo o caso de desapropriao, at por interesse social. direito complexo a propriedade, consistindo nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. tambm direito absoluto, eis que, alm de oponvel erga omnes, confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, alien-la, abandon-la, entre outros. direito perptuo e no se extingue pelo no-uso, sendo, ainda, exclusivo, no sentido de que o proprietrio pode proibir que terceiros exeram qualquer poder sobre a coisa. Tem como caractersticas a tipicidade, a especialidade, a publicidade e a elasticidade. Seu objeto controvertido. Afirma-se que devem ser corpreos os bens. Contudo, j se admite propriedade sobre alguns bens incorpreos, como a propriedade literria, artstica e cientfica (direito autoral). Fala-se, ainda, em propriedade industrial (direito dos inventores, industriais e comerciantes sobre as marcas de fbricas, desenhos e modelos. Contudo, apesar da controvrsia, o objeto do direito de propriedade deve ser coisa determinada, apesar do princpio da acessoriedade, pelo qual se presume que pertencem ao proprietrio da coisa principal, os frutos e as benfeitorias. Assim, o objeto do direito de propriedade deve ter valor econmico, alm de ser determinado, com todos os acessrios da coisa. Restries legais de interesse particular e pblico
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As limitaes do direito de propriedade tm como fundamento precpuo o interesse pblico, social ou coletivo. O interesse pblico sacrifica os interesses do proprietrio sob o fundamento de que devem se subordinar quele. As limitaes mais drsticas so a desapropriao (ato pelo qual o Estado, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, se substitui ao particular no domnio de certa coisa, mediante pagamento de indenizao - Dec-Lei 3.365/41 e Lei 4.132/62) e a requisio (caso de urgente necessidade de apropriao de um bem, como pode ocorrer em tempo de guerra, onde o Estado tem o direito de tom-lo, temporariamente, do proprietrio, sob certas condies - Dec.Lei 4.812/42). O interesse social ou coletivo limitado pelas servides legais, com a finalidade social de harmonia que a ordem jurdica tenta assegurar, coordenando os direitos privados para que possam coexistir pacificamente, atravs dos direitos de vizinhana. O interesse particular deve ser regulado pelo princpio da normalidade, segundo o qual o uso pode-se se transformar em abuso, se o titular exerce sobre ele o direito sem legtimo interesse, ou de forma contrria sua destinao social. Assim, existem limitaes jurdicas ao exerccio do direito de propriedade. Ex: um proprietrio no pode levantar um muro com o nico propsito de prejudicar seu vizinho. Tambm a limitao do direito de propriedade pode resultar da prpria vontade do proprietrio, privando-se das faculdades de uso e gozo do bem por t-lo dado em usufruto a outrem, por exemplo. Outra forma de limitao voluntria a clusula de inalienabilidade de um bem nas transmisses a ttulo gratutito (testamento e doao), pois quem adquire uma coisa a ttulo oneroso no pode sujeitar-se a uma restrio dessa espcie. Propriedade e a Constituio da Repblica de 1988
A CR/88 se refere expressamente funo social da propriedade no art. 5, XXIII. A partir do momento que o ordenamento jurdico reconheceu que o exerccio dos poderes do proprietrio no deveria ser protegido to somente para satisfao de seu interesse, a funo da propriedade tornou-se social. Desta forma, diz-se que a propriedade no um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder. A propriedade deve ser entendida como funo social tanto em relao aos bens imveis, quanto em relao aos bens mveis. Desta forma, a funo da propriedade deve ser analisada sob trs aspectos: a) a privao de determinadas faculdades do proprietrio; b) a criao de um complexo de condies para que o proprietrio possa exercer seus poderes; c) distino entre espcies particulares de bens, classificados mediante critrios econmicos, sendo os bens produtivos os idneos satisfao de interesses econmicos e coletivos, constituindo o pressuposto de fato da funo social.
Classificao A propriedade plena ou ilimitada quando todos os direitos elementares sua formao encontram-se reunidos na pessoa do proprietrio. Ser restrita ou limitada, quando um ou vrios desses direitos elementares esto atribudos a outrem. Assim se formam os direitos reais na coisa alheia. Ex: usufruto, onde o proprietrio ter o domnio restrito, eis que o uso e o gozo sero do usufruturio. A perpetuidade caracterstica do direito de propriedade. Desta forma que diz-se que a propriedade irrevogvel. A exceo a propriedade revogvel, onde o ttulo de sua
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Propriedade urbana A propriedade urbana admite parcelamento sob duas modalidades: a) loteamento; b) desmembramento. Em ambos, divide-se a propriedade em lotes, destinados edificao. No loteamento, h abertura de novas vias de circulao e no desmembramento h aproveitamento do sistema virio j existente. No direito imobilirio, ocorre desmembramento quando se separa uma poro menor, desagregando a propriedade. As exigncias legais para a validade do parcelamento do solo urbano, tais como a elaborao e aprovao do respectivo projeto, so muitas. Para o registro imobilirio do projeto do parcelamento, a lei exige alguns documentos como o ttulo de propriedade do imvel e as certides negativas (arts. 18 e 24 da Lei 6766/79 - parcelamento do solo urbano).
Propriedade rural A propriedade rural est submetida ao Estatuto da Terra (Lei 4504/64). A propriedade do imvel rural se exerce como funo social quando favorece o bem-estar de seus proprietrios e trabalhadores, mantendo nveis satisfatrios de produtividade, assegurando a conservao dos recursos naturais e observando as leis trabalhistas. O objeto da propriedade rural o imvel rural, podendo sua explorao ser feita sob a forma empresarial (se o possuidor explora economicamente a terra) e domstica (propriedade familiar onde o agricultor e sua famlia exploram diretamente a terra, inexistindo trabalho assalariado). O Estatuto da Terra criou a figura do mdulo rural, que a rea mnima necessria produo de renda capaz de sustentar uma famlia. Ento, a propriedade rural pode constituir-se em minifndio (imvel rural de rea e possibilidades inferiores s do mdulo rural) ou latifndio (excede rea mxima de 600 vezes o mdulo rural).
Para obrigar o proprietrio a exercer o seu direito como uma funo social, a autoridade pblica se utiliza de certos instrumentos jurdicos, como a desapropriao por utilidade social.
Propriedade imvel Adquire-se a propriedade imvel: a) pela transcrio do ttulo de transferncia no Registro do Imvel (Lei 6.015/73); b) pela acesso; c) pela usucapio; d) pelo direito hereditrio (aberta a sucesso ocorre a transmisso).
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A transcrio peculiar propriedade imobiliria. No registro pblico (Lei 6.015/73), devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que possuam valor, todas as transmisses da propriedade dos bens imveis, permitindo a todos saber a quem pertencem. Nele, faz-se o registro de todo ttulo translativo da propriedade de qualquer imvel, a fim de que a transferncia se opere. Sem transcrio, no se adquire inter vivos a propriedade de bem imvel. Vide art. 1227, CC; 860, nico e 533, CC. O registro subordina-se aos seguintes princpios: a) obrigatoriedade; b) f pblica (valor de sua prova); c) possibilidade de retificao (por meio de processo prprio e, em caso de erro, por despacho judicial ou pelo oficial - arts. 212 e 213, Lei 6.015/73). Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana tranmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1784, CC - direito de saisine). O herdeiro adquire a propriedade da herana, independentemente de transcrio, que seria modo de aquisio inter vivos. Entende-se que deve ser registrado, para fim de disponibilidade dos imveis, o formal de partilha, eis que, antes de proferida a sentena de partilha, no se pode saber que bens pertencero a cada herdeiro. Contudo, no esse registro que transfere a propriedade, pois os bens herdados j pertenciam, em comunho, aos sucessores, desde a abertura da sucesso. A acesso significa o aumento da coisa que constitui objeto de propriedade, atravs da unio, e pode se dar, conforme art. 1248, CC: a) pela formao de ilhas (pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros - art. 1249, CC e Dec. n 24.643/3 - Cdigo de guas); b) por aluvio (acrscimos formados por depsitos naturais que pertencem aos donos dos terrenos marginais - art. 1250, CC; c) por avulso (poro de terra destacada por fora natural violenta que se junta ao outro prdio, podendo, o dono do 1 reclam-lo do 2, cabendo a este permitir a remoo, ou indenizar o reclamante - art. 1251, CC); d) por abandono de lveo (leito do rio que pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens - art. 1252, CC); e) pela construo de obras ou plantaes (presumem-se feitas pelo proprietrio do terreno - art. 1253, CC). Prevalece, na anlise da natureza da acesso, como fonte da aquisio da propriedade, a aplicao do princpio da acessoriedade. Contudo, h que se ressalvar o respeito ao princpio que veda o enriquecimento sem causa, devendo ser indenizada por quem se beneficia da acesso, sempre que possvel, a parte que sofre o desfalque. A perda da propriedade imvel se d por (arts. 1275 e 1276, CC): a) alienao; b) renncia; c) abandono (res derelicta); d) perecimento do imvel (destruio). Alm disso, tambm se perde a propriedade imvel em virtude de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (art. 1228, 3, CC) e pela usucapio (arts. 1238 a 1242, CC - usucapio extraordinria e ordinria; arts. 183 e 191, CF - usucapio especial urbana e rural; arts. 9 e 10, Lei n 10.257/01 - Estatuto da Cidade/usucapio coletiva).
Propriedade mvel So modos de aquisio e perda da propriedade dos bens mveis: a) ocupao (res derelicta e res nullius - art. 1263, CC); b) especificao (trabalho manual - art. 1269, CC); c) comisto (mistura de coisa slida e inseparvel - art. 1272, CC); d) confuso (mistura de coisa lquida - art. 1272, CC); e) adjuno (justaposio com separao danosa - art. 1272, CC); f) tradio (art. 1267, CC). Adquire-se tambm pela sucesso hereditria (art. 1784, CC - direito de saisine) e pela usucapio (arts. 1260 e 1261, CC - usucapio ordinria e extraordinria). Defesa da propriedade A ao de reivindicao (art. 95, CPC) constitui na faculdade do proprietrio de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha ou possua (possuidor). Seu fundamento o direito de seqela, isto , o poder de seguir a coisa onde quer que esteja. Nesta ao, o possuidor de boa f pode recusar-se a entregar a coisa se faz jus ao recebimento de indenizao por benfeitorias necessrias (direito de reteno). Quando a restituio impossvel por ter perecido a coisa, o proprietrio tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de m f. A ao de reivindicao imprescritvel
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Usucapio Trata-se de um dos modos de aquisio da propriedade. H controvrsia se seria modo originrio ou derivado, entendendo a maioria doutrinria e jurisprudencial ser modo originrio. o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada, durante certo lapso de tempo, observando-se os requisitos legais (Smula 237, STF). Opera-se ex tunc. Certos requisitos (pessoais, reais e formais) so exigidos para que se configure a usucapio. Os pessoais so as exigncias em relao pessoa do possuidor que quer adquirir a coisa e do proprietrio que, em conseqncia, a perde. Os reais se relacionam s coisas e direitos suscetveis de serem usucapidos. Os formais do caractersticas prprias ao instituto. Quanto aos requisitos pessoais, necessrio se faz que o adquirente seja capaz de adquirir a propriedade. J aquele que sofre os efeitos da usucapio no necessita ter capacidade, bastando que seja proprietrio de coisa suscetvel de ser usucapida. Exceo o caso das pessoas jurdicas de direito pblico, cujos bens no podem ser usucapidos. Quanto aos requisitos reais, certos bens no podem ser usucapidos, como, por exemplo, os que esto fora do comrcio, tais como os bens pblicos (arts. 183, 3 e 191, nico, CF; Smula 340, STF). Quanto aos requisitos formais temos a posse (mansa e pacfica, isto , exercida sem oposio, alm de contnua e pblica), o lapso de tempo, o justo ttulo e a boa-f, abreviando, os dois ltimos, o prazo para a consumao do direito. Pode-se unir a posse para usucapir (acesso), continuando de direito o sucessor universal a posse de seu antecessor e podendo, o sucessor singular, unir sua posse do antecessor, para efeito de usucapio (arts. 1207 e 1243, CC). A ao de usucapio compete ao possuidor para que se lhe declare o domnio do bem (arts. 941 ao 945, CPC).
Usucapio Extraordinria Caracteriza-se pela maior durao da posse e por dispensar o justo ttulo e a boa-f. O art. 1238, novo CC, que alterou o lapso temporal, cuida dos bens imveis e o art. 1261, CC dos bens mveis. necessrio que se possua o bem, com animus domini, por 10 anos, no caso de bem imvel, ou por 5 anos, se o bem for mvel, devendo ser a posse, em ambos os casos, sem interrupo nem oposio. Aqui, para a consumao da usucapio, no so necessrios o justo ttulo e a boa-f, eis que se presumem. Decorrido o prazo, poder o possuidor requerer ao juiz que o declare proprietrio da coisa. Sendo o bem imvel, a sentena serve de ttulo para o registro.
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Usucapio Constitucional ou Especial (urbana ou rural) O art. 183, CF dispe que, aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 m, por cinco anos, ininterruptos e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O CC, no art. 1240, fez a previso da usucapio especial urbana, tambm chamada de usucapio pro moradia. Tambm o fez o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01), no art. 9, sendo o rito processual o sumrio (art. 14, Lei n 10.257/01; art. 275, CPC). O art. 191, CF dispe que, aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. O CC, no art. 1239, fez a previso da usucapio especial rural. A usucapio especial rural segue o rito da Lei n 6969/81, sendo tambm chamada de usucapio especial pro labore. A sentena que reconhecer esta modalidade de usucapio alegada como matria de defesa, servir de ttulo para registro no cartrio imobilirio (art. 7, Lei 6969/81).
Usucapio Coletiva A Lei n 10.257/01, conhecida como Estatuto da Cidade, consagrou nova espcie de usucapio chamada usucapio coletiva. Esta nova espcie exige os mesmos requisitos para qualquer modalidade de usucapio, quais sejam, o animus domini, a posse ininterrupta e a ausncia de oposio sria. Alm dos requisitos genricos, necessrio que as reas urbanas sejam maiores de 250 m, estejam ocupadas por populao de baixa renda para fins de moradia, h mais de cinco anos, e impossvel se mostre a identificao dos terrenos da cada possuidor (composse). A associao de moradores, legitimada para propor a demanda, dever estar devidamente registrada no cartrio das pessoas jurdicas e contar com a autorizao expressa dos moradores interessados (art. 12, III). Importante registrar que nessa modalidade coletiva de usucapio, a lei admite a soma de posses (acesso), contanto que a posse do sucedido e do sucessor sejam contnuas e pacficas (art. 10, 1). Os usucapientes podero estabelecer fraes ideais diferenciadas pelo reconhecimento de que normalmente o tamanho das posses difere (art. 10, 3). Se no houver manifestao de vontade nesse sentido, o juiz atribuir frao ideal igual para todos os condminos. Estabelecido o condomnio, as deliberaes sero tomadas em assemblia, segundo critrio majoritrio (art. 10, 5), sendo o estado de comunho indivisvel.
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O conceito sociolgico de famlia (famlia scioafetiva) envolve as pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular (art. 1.412, 2, CC). Hoje, a famlia moderna envolve no s a monoparental, mas tambm a unio estvel (vide art. 226, 3, CR/88, que elevou ao status de entidade familiar a unio estvel) e, de forma anloga, as unies homoafetivas, apesar de a maior parte da doutrina e da jurisprudncia ainda entender tratar-se de sociedade de fato a unio de pessoas do mesmo sexo, e de ainda nem existir previso constitucional da matria ou regulamentao federal a respeito (vide Projeto de Lei n 1.151, de 1995 Marta Suplicy Disciplina a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias). Desta forma, o conceito tradicional de famlia, que tem como origem o casamento e que, por influncia do cristianismo, tem como finalidade nica a perpetuao da espcie, no mais absoluto. A caracterstica precpua da famlia na sociedade atual a afetividade. Sua origem biolgica no se faz mais necessria, eis que as funes econmica, religiosa e poltica da famlia vm perdendo a relevncia do passado. Atualmente, a famlia um grupo de pessoas unidas pelo carinho, desejos comuns e afeto. Portanto, a nova famlia exige uma tutela jurdica que respeite sua origem, a forma de sua constituio, alm da convivncia e da igualdade de direitos entre seus membros. Princpios Norteadores do Direito de Famlia O direito de famlia sofreu, em razo da evoluo social, alteraes em seus aspectos essenciais, luz dos princpios constitucionais. Desta forma, rege-se o direito de famlia atual por alguns dos seguintes princpios: dignidade da pessoa humana, comunho de vida instituda pela famlia, igualdade jurdica entre os filhos, igualdade jurdica entre cnjuges e companheiros, paternidade responsvel, planejamento familiar, entre outros. O princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1, III, da Constituio Federal de 1988, constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realizao de todos os seus membros, principalmente da criana e do adolescente (art. 227, CF). Funda-se o direito de famlia atual na dignidade dos membros familiares, principalmente no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. O princpio da comunho de vida instituda pela famlia, proveniente do casamento ou da unio estvel, encontra-se no art. 1.513 do Cdigo Civil. J o princpio da igualdade jurdica entre todos os filhos, previsto no art. 227, 6, da Constituio Federal, dispe que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
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Casamento
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Promessa de casamento. Dano moral. Jurisprudncia Denomina-se esponsais o compromisso matrimonial contrado por um homem ou uma mulher, geralmente entendido como noivado. Trata-se de promessa de contratar (promessa de casamento negcio preliminar). O CC/02 e o CC/1916 no trataram expressamente da questo, mas os tribunais tm decidido pela existncia de dano moral quando h ruptura unilateral de promessa de casamento (TJSP Ap. Cvel 81.499-4 Rel. Octavio Helene). A ruptura contratual da promessa de casamento fato gerador do dever de indenizar, com base nos princpios gerais da responsabilidade civil subjetiva (art. 186, CC), alm da possibilidade de indenizao por danos morais, se for o caso. O sujeito ativo da pretenso indenizatria o nubente inocente, bem como os pais ou eventuais terceiros que tenham contrado obrigao propter nuptias. H que se demonstrar o prejuzo e o nexo causal. O sujeito passivo o noivo(a) que romper a promessa sem justo motivo. Tratando-se de aplicao da responsabilidade subjetiva, so requisitos a serem provados na ao indenizatria: 1) existncia da promessa de casamento; 2) recusa injustificada de contra-lo; 3) existncia do dano e 4) nexo causal. Cumpre observar que a promessa de casamento (noivado) deve ser sria, geradora de vnculo; caso contrrio no cabe indenizao em caso de ruptura, conforme entendimento do TJ/SP (Ementa n 22701) que se segue:
INDENIZAO - Dano moral e gastos efetuados - Promessa de casamento - Indeferimento - Apelante que contraiu despesas com roupas e produtos pessoais sem qualquer relacionamento de responsabilidade pelo varo - Hiptese de unio efmera (48 dias), sendo a apelante no to jovem (37 anos) - No comprovao, ademais, de que fosse ingnua ou virgem - Impossibilidade, ainda, de se atribuir responsabilidade pelos gastos
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Formalidades preliminares do casamento O procedimento preparatrio para o casamento incluir 3 fases distintas: a habilitao, que se processa nas circunscries do registro civil perante o juiz; a publicidade nos rgos locais; e a celebrao.
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Celebrao
Habilitao A habilitao, conforme art. 1.526, CC, ser feita perante o oficial do registro civil e, se o rgo do MP impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero encaminhados ao juiz. Os documentos exigidos para o requerimento de habilitao esto arrolados no art. 1.525, CC, quais sejam:
1)
Certido de nascimento ou documento equivalente o art. 1.517, CC, exige a idade de 18 anos. Contudo, se os nubentes atingirem 16 anos, podero se casar com a autorizao dos pais ou do representante legal. Autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra trata-se dos incapazes. No CC/02, como a idade nbil foi reduzida para os 16 anos (art. 1.517, CC), os menos de 18 anos necessitaro do consentimento de ambos os pais para se casarem. Em caso de divergncia, qualquer um deles poder recorrer deciso judicial, conforme art. 1.631, CC. O menor no reconhecido pelo pai dever ser autorizado pela me (art. 1.633, CC). Se o menor estiver sob tutela, ser necessrio o consentimento do tutor. Declarao de 2 testemunhas maiores que afirmem no existir impedimento ao casamento o valor desse documento relativo, pois pode ser facilmente obtido (art. 42, Lei n 6.015/73). Os impedimentos absolutos e relativos ao casamento encontram-se, respectivamente nos arts. 1.521 e 1.550, CC. Declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos nubentes e de seus pais esta declarao denominada memorial. Certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena do divrcio.
2)
3)
4) 5)
Apresentados os documentos ao oficial do registro civil, os nubentes requerero certido de que esto habilitados para o casamento (art. 67, Lei n 6015/73). De acordo com o art. 1.527, CC, o oficial dever lavrar os proclamas (publicao dos editais), mediante edital,
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Impedimentos Absolutos
Art. 1.521, CC (casamento nulo) nulo) Art. 1.550, CC (casamento anulvel) anulvel)
Impedimentos Relativos
Causas Suspensivas
Art. 1.523, CC (suspendem a realizao do casamento (art. 1.524). Ocorrendo o casamento com inobservncia destas causas, o regime de bens ser o da UNIVERSIDADE ESTCIO DE S separao total art. 1.641, I, CC).
1) 2) 3) 4)
Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural (parentes ou afins) ou civil (adoo). Preservao do sentido tico e moral da famlia; Os afins em linha reta (art. 1.595, 2, CC). Os colaterais, por afinidade, porem se casar; O adotante do cnjuge do adotado e o adotado a quem o foi do adotante (preservao do sentido tico e moral da famlia); Os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o 3 grau inclusive. O impedimento entre colaterais de 3 grau no mais insupervel em face da alterao introduzida na legislao (Dec. Lei n 3.200/41). Permite-se o casamento destes colaterais se apresentado atestado de sanidade que afirme no existir inconveniente para o matrimnio, sob o ponto de vista da sade dos cnjuges e da prole. Sem tal documento, o casamento nulo. O Projeto n 6960/02 sugere que se acrescente pargrafo ao art. 1.524, com a seguinte redao:
Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de 3 grau, quando apresentado laudo mdico que assegure inexistir risco sade dos filhos que venham a ser concebidos.
5) 6)
O adotado do filho do adotante (irmos) art. 1.626, CC; As pessoas casadas (BIGAMIA - art. 235, CP) desaparecido o vnculo pela morte, anulao ou divrcio, desaparece o impedimento. Hoje, o cnjuge do ausente pode se casar. Isto porque o Cdigo Civil/02 passou a admitir a morte presumida nos casos de abertura de sucesso definitiva (art. 6) e nas hipteses do art. 7, sem decretao de ausncia. Essa presuno de morte opera, portanto, para todos os efeitos. No CC/16 o cnjuge do ausente, no importando o tempo de ausncia, no podia casar. A presuno de morte, que possibilita a sucesso provisria e definitiva, no tinha efeitos em matria matrimonial. A morte presumida no dissolvia o casamento, restando ao cnjuge sobrevivente a possibilidade de obter o divrcio; O cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte exige-se a condenao criminal. A proibio atinge tanto o autor intelectual quando o material do crime. irrelevante a prescrio do crime ou a reabilitao do condenado, persistindo o impedimento em ambas as situaes. O impedimento deve ser estendido unio estvel, desde a CR/88.
7)
Cumpre observar que atualmente, o cnjuge do ausente pode se casar novamente, bastando, para tanto, a sentena declaratria de morte presumida, nas hipteses do art. 6, 2 parte, e do art. 7, ambos do Cdigo Civil. A legislao em vigor, pois, no prev as hipteses de retorno do ausente. De fato, o art. 1.571, 1, do Cdigo Civil dispe que o casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste
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Como se observa, o brilhante civilista, ao cuidar do regresso do ausente, preferiu sacrificar o segundo casamento do cnjuge presente, adotando a soluo italiana e se afastando da alem. Impedimentos Relativos (art. 1.550, CC): anulvel
1)
De quem no completou a idade mnima para casar supre-se o impedimento, conforme o art. 1.553, CC, atingindo o menor a idade nbil, quando continuar seu casamento com a autorizao dos representantes legais ou suprimento judicial. O art. 1.552, CC dispe sobre a legitimidade para a anulao. O prazo o do art. 1.560, CC (180 dias). A jurisprudncia vem entendendo que a idade matrimonial pode ser suplementada em caso de gravidez (art. 1.520, CC); Do menor em idade nbil no autorizado pro seu representante legal supre-se tal impedimento com a autorizao, que pode ser revogada at a celebrao do casamento (art. 1.518, CC); Por vcio de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC; Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento ser nulo o casamento daquele que portador de molstia mental permanente (art. 1.548, I, CC). Ser anulvel o casamento daquele que, no momento do consentimento, no tinha o devido discernimento, estando, por exemplo, sob efeito de substancia entorpecente ou em estado de inconscincia. No
2)
3) 4)
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5)
Realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges casamento por procurao com poderes especiais (instrumento pblico - art. 1.542, CC); Por incompetncia da autoridade celebrante ser anulvel o casamento realizado pelo juiz que no est em exerccio ou o celebra fora dos limites de sua circunscrio. Contudo, o art. 1.554, CC, protege o estado de aparncia. O prazo para anulao ser de 2 anos (art. 1.560, II, CC prazo decadencial).
6)
1)
No devem casar o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no tiver inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros para evitar a confuso patrimonial; A viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at 10 meses depois do comeo da viuvez, ou da situao da sociedade conjugal; O divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
2)
3) 4)
Tm legitimidade para arguir as causas suspensivas da celebrao do casamento os parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, alm dos colaterais em segundo grau, tambm consanguneos ou afins (art. 1.524, CC). O Enunciado 330 da IV Jornada de Direito Civil do STJ dispe que as causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de parentesco civil. Celebrao do Casamento Os contraentes, com a certido de habilitao, requerero autoridade que houver de presidir o ato, a designao do dia, lugar e hora para a cerimnia, que se realizar na sede do cartrio de registro civil, com as portas abertas (art. 1.533, CC). Nos casos fortuitos ou de fora maior, ou querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, a solenidade celebrar-se- em outro edifcio. Duas testemunhas devero presenciar a cerimnia, devendo ser em nmero de 4 (quatro), se algum dos nubentes no souber escrever ou se for a celebrao em edifcio particular. Admite-se, no sistema brasileiro, o casamento por procurao, por instrumento pblico, e com poderes especiais. Presentes os nubentes, em pessoa ou por procurador especial, 3 (trs) testemunhas e o oficial do registro, o juiz perguntar aos nubentes se persistem no propsito de se casar por livre e espontnea vontade (art. 1.535, CC). Aps, lavrar-se- no livro de registro o assento do matrimnio. Casamento Religioso com Efeitos Civis
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Esta modalidade de casamento no era prevista no Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002 consagrou nos arts. 1.515 e 1.516, caput e 1, a equiparao do casamento religioso ao casamento civil, desde que atendidas as exigncias da lei para a validade deste e registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. Portanto, o efeito ex tunc. Desde 1988, a Constituio Federal dispe que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, 2). Ademais, a Lei n. 1.110 de 23 de maio de 1950, regulava, desde ento, o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso. Esta lei equiparava, j naquela poca, o casamento religioso ao civil (art. 1), produzindo a inscrio no registro civil, efeitos jurdicos a contar do momento da celebrao do casamento (art. 7). Portanto, a regulamentao desta modalidade de casamento era prevista na Lei n. 1.110/50, que perdurou at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que atualmente consagra a validade do casamento religioso desde que atendidos os mesmos requisitos do casamento civil, passando, pois, a regular a matria. Referindo-se ao art. 1.515, do Cdigo Civil, a Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), no art. 75, afirma que o registro produzir efeitos jurdicos a contar da celebrao do casamento. No se pode olvidar que o art. 1.516, 1, CC elevou para noventa dias o prazo do registro civil do casamento religioso, dependendo de nova habilitao na hiptese de inobservncia do mesmo. Portanto, revogado tacitamente foi o prazo de trinta dias para o registro do caput do art. 73, da Lei n. 6.015/73. Contudo, de se ressaltar que ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado casamento civil com outra pessoa, na forma do art. 1.516, 3, CC. A hiptese de nulidade do registro, e no do casamento religioso. Este no se considera nulo, mas j no hbil para produzir efeitos civis, nem pode se equiparar ao casamento civil. A norma visa a deixar sem efeitos civis a celebrao de casamento religioso que, conquanto tenha sido formalmente perfeita, ensejou registro realizado aps outra celebrao civil, seguida de novo assento regular (CC 1535). Casamento Puramente Religioso que pode ser Convertido em Civil a hiptese do casamento religioso celebrado sem a prvia habilitao. Nesta modalidade, o casamento poder ser registrado desde que apresentados pelos nubentes, com o requerimento de registro, a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo Cdigo Civil, suprindo eles eventual falta de requisitos nos termos da celebrao. O registro do casamento poder ser feito a qualquer tempo, mediante habilitao prvia, conforme orientao do art. 1.516, 2, do Cdigo Civil de 2002. Tendo sido celebrado casamento religioso sem que os nubentes tivessem cuidado previamente da habilitao civil, o registro civil poder ocorrer depois, a qualquer tempo, mas desde que providenciada a habilitao e requerido o registro civil da celebrao religiosa. A habilitao, de qualquer forma, est sujeita ao regramento do CC1525 a CC 1532. Casamento Nuncupativo
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Efeitos do casamento
sociais
patrimoniais
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Espcies Regime da Comunho Parcial de Bens Em regra, se os nubentes no adotam outro regime atravs de pacto antenupcial, este ser o adotado. Neste regime, comunicam-se os bens adquiridos na constncia da unio (art. 1.658, CC). So excludos da comunho, no se comunicando entre os cnjuges, os bens relacionados no art. 1.659, CC.
Meio-Soldo, valor pago pelo Estado aos servidores reformados das Foras Armadas; Montepio, quantia paga pelo Estado aos beneficirios de funcionrio falecido; Tena, penso recebida periodicamente do Estado ou de particular para subsistncia do beneficirio.
Entram na comunho os bens do art. 1.660, CC. Os bens mveis presumem-se adquiridos na constncia do casamento, salvo prova em contrrio. O art. 1.663, CC estabelece que a administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. Determinou o Enunciado 340 da IV Jornada de Direito Civil do STJ que no regime da comunho parcial de bens sempre indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre bens imveis. Nesse sentido dispe o art. 1.647, I, do Cdigo Civil. Regime da Comunho Universal de Bens Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens ser o da comunho universal (art. 1.639, CC). Por este regime, no s todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimnio, mas tambm as dvidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma s massa. Instaura-se o estado de indiviso, passando a ter cada cnjuge o direito metade ideal do patrimnio comum (art. 1.667, CC). So excludos da unio os bens do art. 1.668, CC. Apesar da redao do art. 1.668, V, do Cdigo Civil, que determina que so excludos da comunho os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, a 3 Turma do STJ entendeu pela comunicabilidade de tais proventos (Recurso Especial 355581. Superior Tribunal de Justia. 3 Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 13.05.2003).
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Regime da Participao Final nos Aquestos Trata-se de novo regime de bens, inexistente no CC/16. Adota-se tambm por pacto antenupcial (art. 1.639, CC). Neste regime, h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio. Desta forma, na constncia do casamento, os cnjuges tm a expectativa de direito meao, pois cada um credor da metade do que o outro adquiriu, a ttulo oneroso durante o matrimnio (art. 1672, CC). A administrao do patrimnio inicial exclusiva de cada cnjuge, que administrar os bens que possua ao casar, os adquiridos por doao e herana e os obtidos onerosamente durante a constncia do casamento, podendo alien-los livremente, se forem mveis. No pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares (art. 1656, CC). Se no houver conveno antenupcial nesse sentido, nenhum dos cnjuges poder alienar ou gravar de nus os bens imveis (art. 1647, I, CC). Este novo regime de bens, que j h muito adotado nas naes mais desenvolvidas, possibilita que os cnjuges possam manusear com maior liberdade seus pertences. Na dissoluo do casamento, verificar-se- o montante dos aquestos data em que cessou a convivncia (art. 1683, CC). Trata-se de regime misto, pois durante o matrimnio so aplicadas as normas da separao de bens, pelas quais cada cnjuge possui seu prprio patrimnio, tendo, pois, os mesmos expectativa de direito meao, em caso de dissoluo da sociedade conjugal. Bem de famlia Instituto que visa proteo da moradia da famlia, ficando isento de execuo por dvidas, eis que torna impenhorvel determinado imvel afetado pelo chefe de famlia. Classifica-se em: a) convencional (arts. 1711 ao 1722, C); b) legal (Lei n 8.009/90). O bem de famlia convencional o imvel residencial prprio, urbano ou rural, destinado por quaisquer dos cnjuges residncia da famlia, ficando isento de penhora. Seus requisitos so: a) o instituidor deve ser proprietrio do bem; b) no ato da instituio, o instituidor no pode ter dvidas cujo pagamento possa ser por ele prejudicado; c) deve ser feita a instituio por escritura pblica transcrita no RGI e publicada na imprensa local (art. 1714, CC). Sua natureza jurdica controvertida, defendendo uns que trata-se de transmisso de propriedade e outros de patrimnio com destinao especfica. Sua durao vai at a morte de ambos os cnjuges (arts. 1716 e 1722, CC). Em caso de separao dos cnjuges, o bem de famlia convencional s existir se houver filhos do casamento e, at que completem sua maioridade. Lei 8.009/90
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Instituiu o bem de famlia legal como o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, bem como os mveis que o guarnecem, isento de penhorabilidade por determinao legal. Esse imvel pode ser urbano ou rural. Como decorre diretamente da lei, no necessita de manifestao de vontade para sua instituio, sendo automtico e obrigatrio. Visa este instituto a proteger a moradia familiar, isentando-a de execuo por dvidas. Possui as seguintes caractersticas: a) o imvel deve ser prprio do casal ou da entidade familiar (unio estvel); b) deve o imvel ser a residncia da famlia; c) deve o imvel ser impenhorvel por dvidas. A pessoa solteira que mora sozinha tem proteo legal da sua residncia, eis que no seria constitucional a discriminao em relao ao estado civil das pessoas e dignidade da pessoa humana. Esta a posio do STJ desde 2002. H controvrsia acerca da impenhorabilidade do bem de famlia em relao s unies homoafetivas. Isto porque no existe lei federal regulamentado a matria, nem sequer previso constitucional. Portanto, entende a corrente majoritria que no teriam as pessoas que vivem sob essas unies direito regra da impenhorabilidade do bem de famlia, por constiturem sociedades de fato, gerando to somente tais unies efeitos obrigacionais. Existe corrente minoritria que defende serem essas unies forma de entidade familiar, pois, se a matria lacunosa, seriam utilizadas as normas de integrao do art. 4 da LICC e do art. 126 do CPC (princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, alm da analogia unio estvel para o TJ/RS). Possuindo a famlia mais de um imvel, a impenhorabilidade recair sobre o imvel de menor valor, salvo se outro estiver registrado para este fim no RGI, na forma do dos arts. 1711 e 1715, CC (art. 5, Lei 8.009/90). Excetuam-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2, Lei 8.009/90). No caso de imvel locado, a impenhorabilidade recai sobre os bens mveis quitados da residncia (art. 2, nico, Lei 8.009/90). A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo, salvo os elencados no art. 3, Lei 8.009/90. Contudo, o ex- Min. Carlos Velloso do STF, em 2005, em deciso polmica, manteve a impenhorabilidade do bem de famlia do fiador de contrato de locao, apesar da exceo do art. 3, VII, da Lei 8009/90. Sua fundamentao se baseou nos princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do direito social moradia. Em 08.02.06, o Min. Cezar Peluso, tambm do STF, decidiu pela penhorabilidade do bem de famlia do fiador de contrato de locao, como bem dispe o art. 3, VII, da Lei 8009/90. Isto porque para ele, o que deve prevalecer a liberdade individual de algum ser ou no ser fiador e, conseqentemente, arcar com a devida responsabilidade. O STJ (Smula 205) j decidiu que as penhoras incidentes sobre a residncia da famlia pendentes e anteriores Lei 8.009/90 sero alcanadas por esta (eficcia retroativa), inclusive para o fim de desconstituir as penhoras j realizadas sobre a residncia da famlia (art. 6, Lei 8.009/90). Atualmente, a Lei 4224/05 possibilita o desconto em folha de pagamento do aluguel e da taxa de condomnio do imvel locado pelo servidor pblico municipal, liberando-o da exigncia da garantia. Separao Judicial A separao judicial ou consensual eram uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal (art. 1571, III, CC).
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Unio estvel. Companheiro casado. Separao de fato. Reconhecimento. Possibilidade. A Constituio Federal e a lei ordinria que regulamenta a unio livre no fazem qualquer distino entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterizao, a unio duradoura e estvel entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma famlia. Inexiste bice ao reconhecimento da unio estvel quando um dos conviventes, embora casado, se encontre apenas separado de fato. Sentena correta. Improvimento do recurso. (Apelao Cvel 2007.001.19386, 05.06.2007. 1 Cmara Cvel. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rel. Maldonado de Carvalho). Unio estvel. Requisitos demonstrados. Procedncia do pedido. Para se reconhecer a existncia da unio estvel, necessria a comprovao dos requisitos estabelecidos pela Lei n. 9.278/96, quais sejam, a convivncia duradoura, pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de constituir famlia, no importando o fato de um dos companheiros ser separado de fato, conforme melhor exegese do 3 do artigo 226 da Constituio da Repblica. (Apelao Cvel 0393844-7. 4 Cmara Cvel. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Rel. Alvimar de vila. Julgada em 14.05.2005).
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Filiao e reconhecimento dos filhos A Constituio Federal de 1988, no art. 227, 6, determinou que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Essa foi a orientao seguida pelo legislador do Cdigo Civil de 2002 no art. 1.596.
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Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 278. Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 280. 4 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 902. 5 TJRS, 7. CmCiv., Ap 70007470297, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, v.u. j., 10.12.2003, in Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 902.
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Conforme dispe o art. 1634, II, CC, a guarda um dos efeitos do exerccio do poder familiar. Pela Lei n 8.069/90 (ECA), art. 28, constitui a guarda um meio de colocar o menor em famlia substituta ou em associao, independentemente de sua situao jurdica, at que se resolva, definitivamente, o destino do mesmo. A guarda destinar-se- prestao de assistncia material, moral e educacional ao menor. Visa a atender a criana que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, no importando prvia suspenso ou destituio do poder familiar. Poder ser deferida nos procedimentos de tutela e adoo. Todavia, ser possvel deferir a guarda, excepcionalmente, fora das hipteses de tutela e adoo, a fim de atender situaes peculiares ou suprir a eventual falta de genitores ou responsvel, concedendo-se, ento, o direito de representao para a prtica de certos atos (art. 33, 2, Lei n. 8.069/90). Na apreciao do pedido, dever se considerar o grau de parentesco e a relao de afetividade com o menor, ouvindo-se, na medida do possvel, o mesmo, e levando-se em considerao sua opinio. O responsvel, ao assumir a guarda, dever prestar compromisso de bem desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. Ademais, ter o dever de prestar alimentos e poder exigir do menor respeito e obedincia. Conforme determinao do art. 1.589, do Cdigo Civil, o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que for acordado com o outro cnjuge ou for fixado pelo juiz, alm de fiscalizar sua manuteno e educao. Em relao ao direito de visita, o Enunciado 333 da IV Jornada de Direito Civil do STJ definiu que poder tal direito ser estendido aos avs e s pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. No que concerne anlise do nico do art. 1.584, do Cdigo Civil, a IV Jornada de Direito Civil do STJ definiu, em seu Enunciado 334, que a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivncia familiar entre a criana ou o adolescente e o terceiro guardio, desde que atenda ao princpio do melhor interesse, aplicando-se tambm tal dispositivo do Cdigo Civil aos filhos advindos de qualquer forma de famlia. A guarda dos filhos menores, na hiptese de separao judicial, divrcio ou dissoluo de unio estvel, ser deferida a quem demonstrar melhores condies para exerc-la. Necessria se faz, neste caso, a anlise do Enunciado 102 da I Jornada de Direito Civil do STJ.6 A guarda poder ser: a) unilateral ou comum, que a atribuda a um dos genitores aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel; b) alternada, onde a criana ou o adolescente se alterna entre o domiclio da me e do pai; c) compartilhada, em que ambos os genitores dividem, de forma igualitria, a guarda do menor, tomando conjuntamente todas as decises acerca de sua vida. O Enunciado 101 da I Jornada de Direito Civil do STJ defende a possibilidade do deferimento da guarda unilateral ou compartilhada, desde que seja observado o melhor interesse do menor. Quanto guarda compartilhada, o Enunciado 335 da IV Jornada de Direito Civil do STJ afirma que ela deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e a orientao de equipe interdisciplinar.
Sucesses
6
Enunciado 102 da I Jornada do STJ - A expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Sucesses, So Paulo, Editora Saraiva, 2002, v. 6, p. 3. 8 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2007, p. 1. 9 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 6.
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Pai
de cujus
filho 1
filho 2
neto 1
neto 2
pr-morto
Pai
de cujus
filho 1
filho 2
neto 1
neto 2
Pai
de cujus
prmortos
filho 1
filho 2
10
DE FARIA, Mario Roberto Carvalho. neto Direito das Sucesses, Teoria e Prtica, Rio de Janeiro, Editora neto Herdam: por direito Herdam: Forense, 2006, p. 89. 1 2
prprio
11
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Necessrio se faz observar que, no Cdigo Civil de 2002, o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, dependendo do regime de bens. Portanto, pela interpretao do art. 1.829, I, CC, o cnjuge casado sob o regime da comunho universal de bens no herda, alm do casado sob o regime da separao obrigatria (art. 1.641, CC). Os casados sob o regime da comunho parcial, somente herdaro, se o de cujus houver deixado bens particulares; caso contrrio, no herdaro. H quem entenda que o cnjuge sobrevivente herda somente os bens particulares, sob pena de herdar mais do que os casados sob o regime da comunho universal de bens. Contudo, por outro lado, h os que defendem que o cnjuge sobrevivente deve herdar todo o patrimnio e no somente os bens particulares, por se tratar a herana de uma universalidade de bens. Certo que no se pode confundir meao com herana, eis que nos regimes da comunho universal e parcial de bens, o cnjuge sobrevivente ser sempre meeiro, e sua meao observar os arts. 1.667 e 1.668, alm dos arts. 1.659 e 1.660, CC, respectivamente. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal se posicionou, na Smula 377, pela diviso dos aquestos entre os cnjuges no regime da separao obrigatria de bens.12 O regime da participao final nos aquestos no se encontra na redao do inciso I do art. 1.829, CC, sendo entendimento doutrinrio e jurisprudencial que os casados por este regime concorrero com os descendentes. Porm, por se tratar de regime de natureza jurdica mista, ou seja, separao de bens vigorando durante a unio e comunho parcial dos aquestos, na hiptese de dissoluo da unio por separao, divrcio ou morte, parte da doutrina entende que o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes somente em relao aos bens particulares, enquanto outros sustentam que a concorrncia se dar em relao totalidade da herana. Trata-se da mesma controvrsia em relao aos casados pelo regime da comunho parcial de bens. O Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil do STJ define em que hipteses se dar a concorrncia dos descendentes com o cnjuge sobrevivente.13
Homem
Mulher
50 %
50 %
filho 1
12
constncia do casamento.
13
mulhe do de cujus Smula 377 do STF - rNo regime da separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na filho 2
Enunciado 270 da III Jornada do STJ - O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
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O art. 1.832 do Cdigo Civil determina que, concorrendo com os descendentes, o cnjuge sobrevivente ter igual quinho ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer princpio da reserva de . Da mesma forma, a despeito da lacuna da lei, deve ser adotada a mesma soluo para o caso em que o falecido deixou cnjuge sobrevivente, filhos do casal e filhos prprios do falecido.14 Silvio de Salvo Venosa tambm sustenta que se concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, h que se entender que se aplica a garantia mnima da quarta parte em favor do cnjuge. O legislador no foi expresso nessa concorrncia hbrida, mas parece ser esse o esprito da lei. Completa afirmando que a doutrina est longe de chegar a um acordo.15 A lei trata da quarta parte da herana e no da quarta parte da legtima. A interpretao compatvel com o CC 1789 c/c 1846 no sentido de que o clculo dessa quarta parte deva ser feito a partir daquilo que vai ser objeto da sucesso legtima (CC 1829 I): pode ser, no mnimo, a legtima (CC 1847) e, no mximo, o total da herana se o autor dela faleceu ab intestato ou ocorrem as outras hipteses do CC 1788.16 no tem reserva, pois concorre com filhos no comuns
Pai
de cujus
filhos no comuns Pai Mulh filhos no er comuns F1 F1F1 filho 1 filho filho 2 4 filho 3
de cujus
Se pelo menos um tem reserva, dos filhos do pois todos os casal for filhos so comum, a comuns mulher ter direito reserva de 14 . Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 110.
15 16
todos os filhos so comuns, dividindo comuns, entre eles o restante Silvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 122. do patrimnio, ou Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 990. seja, os outros
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Sucesso dos ascendentes Na falta de descendentes, em qualquer grau, so chamados sucesso os ascendentes. Os ascendentes mais prximos excluem os mais remotos, pela orientao do art. 1.836, 1, do Cdigo Civil. Em linha reta, como se sabe, o parentesco se mantm sem limitao de grau (CC 1591). Ao dizer o legislador que o grau mais prximo (de parentes em linha reta pela linha ascendente) exclui o mais remoto, sem distino de linhas, quer significar que a existncia, por exemplo, de av, pela linha materna, exclui a possibilidade de serem chamados a suceder, ao mesmo tempo, os bisavs, pela linha paterna: toda a herana do falecido ir para o ascendente de grau mais prximo, no caso de nosso exemplo, o av materno; os bisavs, pela linha paterna, ainda que vivos, luz do CC 1836 1, no so chamados a suceder, na hiptese exemplificativa dada.17 Contudo, deve-se salientar que, pelo art. 1.852, CC, no haver direito de representao na linha reta ascendente. Portanto, os ascendentes herdam por direito prprio.
1
Av Av Av Av No Herdam
No Herdam
Pai
M e
de cujus
filho
3
M e
Pai
M e
prmorta
filho
de cujus
Marid o
Mulhe r
de cujus
17
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 991/992.
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Pai
Me Pai
Mulher
Me
Mulher
Marido de cujus
Marido de cujus
Se nenhum dos pais estiver vivo a herana se divide em duas linhas, paterna e materna (art. 1.836, 2, CC), assegurando-se a metade da herana ao cnjuge suprstite.19 Se, entretanto, h ascendentes vivos, do mesmo grau, em ambas as linhas parentais ancestrais (por exemplo, do lado materno, o av; do lado paterno, tanto o av, quanto a av), luz do CC 1836 2, ao av materno caber 50% da herana, ao av paterno caber 25% da herana, assim como av paterna caber 25% da herana de neto solteiro (CC 1836 2) ou sem companheiro (CC 1790 III). Pode ocorrer hiptese de o intrprete necessitar aplicar ambas as regras previstas no artigo em comento para aferir quem, entre os ascendentes, chamado a suceder e em que percentual, ou seja: identificar entre os ascendentes vivos quais so os de grau mais prximo para excluir os de grau mais remoto (CC 1836 1) e, entre esses, ou seja, os de grau mais prximo, proceder equiparao das linhas ancestrais do falecido (CC 1836 2).20
Av
Av Pai
Av
Av
Av Av Me
Me
Pai
Mulher Mulher
Marido
Marido
de cujus
de cujus
18 19 20
Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 114. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 114/115. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 992.
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Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 989. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 118/119. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 138.
23
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24 25
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 127. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 - Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. 26 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 129.
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Enunciado 117 do STJ - O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.
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CF/88 - Art. 227. 6. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
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O art. 1.142 do Cdigo de Processo Civil determina ao juiz que proceda, sem perda de tempo, arrecadao de todos os bens do de cujus. O juiz competente o da comarca do domiclio do falecido, porque geralmente l que esto o centro de negcios e a maioria dos bens.31 A herana jacente ficar sob a guarda, conservao e administrao de um curador at a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou at a declarao da vacncia, caso em que a herana ser, hoje, incorporada ao Municpio (art. 1.143, CPC). A jacncia , pois, transitria. Note-se que a primeira fase do procedimento de jacncia a da arrecadao dos bens do de cujus. Aps a arrecadao, publicar-se-o os editais, cujo objetivo a procura aos herdeiros, que sero expedidos na forma da lei processual (art. 1.152, CPC). Como dispe o art. 1.153, CPC, admitido o herdeiro que se habilitou, a arrecadao ser convertida em inventrio. Caso contrrio, ser a herana declarada vacante, conforme arts. 1.157 do CPC e 1.820 do CC. A sentena de vacncia fixa o termo inicial de 5 anos, quando ento a propriedade do Municpio se torna definitiva (art. 1.822, CC). O Decreto-Lei n 8.207/45, em seu art. 3 dizia que o patrimnio, que antes era entregue ao Estado, seria empregado no ensino universitrio. Contudo, a Lei n 8.049/90 modificou este Decreto-Lei, transmitindo os bens aos Municpios. Caber, hoje, aos Municpios definir o destino desses bens, atravs de lei especfica que regulamente a matria.
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Projeto de Lei n. 6.960/02 - art. 1.790: O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); II - em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III - em falta de descendentes e ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
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Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 982. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 66.
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Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 129. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 175. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 173. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.012.
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Testamento cerrado O testamento cerrado aquele que o testador, por convenincia, pretende manter em sigilo o contedo das disposies testamentrias, e que se completa com a lavratura do ato pelo tabelio que o aprova na presena de duas testemunhas.
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A mitigao do rigor formal em prol da finalidade critrio que se impe na interpretao dos textos legais. Entretanto, no caso dos testamentos, deve-se redobrar o zelo na observncia da forma, tanto por no viver o testador no momento de esclarecer suas intenes, quanto pela suscetibilidade de fraudes na elaborao do instrumento e, conseqentemente, na deturpao da vontade de quem dispe dos bens para aps a morte (STJ, 4T. REsp 147959-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, m.v., j. 14.12.2000, DJU 19.3.2001, p. 111; JSTJ 143/112) in, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.003. 37 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 201. 38 Testamento Pblico - Nulidade - Ocorrncia - Formalidade - Descumprimento - Testemunhas que apenas assinaram a escritura sem terem assistido o ato de redao do testamento no livro de notas Art. 1.632 do Cdigo Civil - Recurso no provido (TJSP, Ap. Cvel 163.881-1, 09.04.92, Rel. Ernani de Paiva), in Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 198. 39 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 196/197.
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Ele composto de duas fases distintas: uma de natureza particular, sob a responsabilidade do testador na preparao da cdula testamentria, e outra de natureza pblica, em que o tabelio dever lavrar o auto de aprovao.40 Os requisitos essenciais dessa espcie testamentria esto no art. 1.868 do Cdigo Civil. Ressalte-se que o CC/16, em seu art. 1.638, exigia a presena de cinco testemunhas e atualmente s se exigem duas. Se um dos requisitos legais no for observado, o testamento cerrado ser declarado nulo. Alm disso, segundo o CC 1972 se o testador abrir ou dilacerar o testamento ou este for aberto ou dilacerado com o consentimento dele, ser havido como revogado. Se o testamento for entregue ao juiz com vcios externos, poder ser declarado nulo ou falso (CC 1875).41 Depois de aprovado e cerrado, ser o testamento entregue ao testador, e o tabelio lanar, no seu livro, nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Pela exegese do art. 1.872 do Cdigo Civil, no pode dispor de seu bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler. O surdo-mudo que souber ler e escrever pode se utilizar dessa espcie testamentria (art. 1.873, CC). O testamento cerrado pode ser feita em lngua estrangeira, como dispe o art. 1.871, CC. O art. 1.875 do Cdigo Civil determina que, falecido o testador, o testamento seja apresentado ao juiz, que o abrir e o far registrar, ordenando seu cumprimento, se no for constatado vcio externo que leve nulidade ou suspeita de falsidade. Enquanto discutida a validade do testamento, no se far a partilha dos bens envolvidos. Se o testamento for aberto, deve-se provar que no o foi pelo testador, nem com seu consentimento (art. 1972, CC).42
Testamento particular O testamento particular a espcie testamentria mais simples dos testamentos ordinrios, ante a dispensa da interveno de um tabelio. O art. 1.876, CC dispe acerca de seus requisitos, exigindo a presena de pelo menos trs testemunhas. O CC/16 exigia a presena de cinco testemunhas. O testamento particular pode ser redigido em lngua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880, CC). Se uma nica testemunha no compreendla, o ato nulo. inovao do Cdigo Civil de 2002 a disposio do art. 1.878, nico, que afirma que, na ausncia de testemunhas, se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado se, a critrio do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.43 Tambm, o art. 1.879, CC inova no sentido de, em circunstncias excepcionais, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz. Morto o testador, o testamento ser publicado em juzo, com citao dos herdeiros legtimos (art. 1.877, CC).
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Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 191. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.006. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 210. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 214.
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Testamentos especiais O testamento martimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, testando perante o comandante, na presena de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado. O registro do ato ser feito no dirio de bordo, conforme nico do art. 1.888, CC. O testamento aeronutico deve observar os requisitos do art. 1.889 do Cdigo Civil. O testador ultimar sua vontade perante pessoa designada pelo comandante, podendo tambm ser pblico ou cerrado esse testamento. Tanto o testamento martimo quanto o aeronutico caducaro se o testador no morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqentes ao seu desembarque em terra (art. 1.891, CC), eis que cessa seu estado de necessidade. O testamento militar permitido s pessoas a servio das Foras Armadas, em campanha, dentro do pas ou fora dele, como determina o art. 1.893, CC. Esse testamento, no havendo tabelio ou substituto legal, pode ser feito perante duas testemunhas, e se o testador no puder, ou no souber assinar, perante trs, caso em que uma delas assinar por ele. 44 Tambm caduca o testamento militar em noventa dias, salvo na hiptese de ter observado o nico, do artigo 1.894, CC. O testamento militar nuncupativo forma de exceo dentro do testamento militar, porque formulado oralmente, em estado de extrema necessidade. Se o testador no morrer na guerra e convalescer do ferimento, o testamento nuncupativo perde sua eficcia. A nuncupao supe que o testador confie a sua ltima vontade a duas testemunhas. A copresena das testemunhas e do testador indispensvel. As testemunhas devem v-lo e ouvi-lo dizer, solenemente, o que quer.45 Reduo das disposies testamentrias A parte disponvel a metade da herana de que pode dispor o testador, sem prejudicar o direito dos herdeiros necessrios legtima (CC 1789). Legtima a parte do patrimnio de algum que, sob pena de reduo (CC 1966 a 1968) no pode ser objeto de disposio testamentria, porque pertence aos seus herdeiros necessrios, de pleno direito (CC 1789 c/c CC 1846). No sistema novo, diferentemente do que prescreve o CC/1916 1721, so herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge sobrevivente (CC 1845). A legtima calculada da forma como prev o CC 1847. Se as disposies testamentrias ultrapassarem a parte de que o testador podia dispor, sero reduzidas aos seus limites, na forma prescrita no CC 1967 e .46 Poder haver reduo tambm se for hiptese de partilha em vida, quando a doao feita pelo doador ultrapassar a parte que cabe aos herdeiros necessrios, conforme determinao do art. 2.018 do Cdigo Civil. O art. 544, CC claro ao dispor que a doao de ascendente a descendente, ou de um cnjuge ao outro, importa adiantamento de legtima. nula a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento, tratando-se de doao inoficiosa, como dispe o art. 549, CC. Portanto, o art. 1.967, CC estabelece que as disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos limites dela. A reduo testamentria nas doaes inoficiosas s ocorre com a morte do doador.47
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 219. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.010. 46 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.025. 47 Doao inoficiosa. O direito de pedir a sua anulao s nasce no momento da morte do doador, uma vez que o direito do herdeiro advm da herana, e esta no existe enquanto vive o disponente.
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O objetivo da ao de reduo reconhecer a inoficiosidade e obter a reintegrao do bem legtima. Se o bem no mais existir ou tiver sido alienado de boa-f, deve o acionado devolver em valor atualizado. Enquanto de boa-f, no deve o beneficiado responder pelos frutos, devendo ser indenizado pelas benfeitorias da coisa.48 Ineficcia e invalidade do testamento As disposies testamentrias se inutilizaro por revogao, caducidade, rompimento, nulidade ou anulabilidade do testamento. O art. 1.858 do Cdigo Civil estabelece que o testamento pode ser mudado a qualquer tempo, sendo implcita a idia de se poder revogar disposio de ltima vontade, podendo essa revogao ser total ou parcial (art. 1.970, CC). No se exige que haja observncia da mesma forma do testamento revogado pelo revogatrio. imprescindvel, apenas, que o instrumento de revogao seja outro testamento. Assim, por exemplo, um testamento particular pode revogar testamento pblico anteriormente feito.49 Ser revogado o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, conforme art. 1.972, CC. A caducidade do testamento se d com o surgimento de circunstncias alheias vontade do testador, tais como, o falecimento anterior ao testador do sucessor indicado no testamento, o decurso do prazo legal sem o falecimento do testador nos testamentos especiais (martimo, aeronutico e militar), a renncia herana ou ao legado, a excluso dos sucessores testamentrios por indignidade, entre outros.50 O testamento ser rompido na hiptese de surgimento superveniente de descendente do testador, de ignorncia da existncia de herdeiro necessrio poca em que foi formulado o testamento, ou de aparecimento ulterior de descendente que o testador considerava morto (arts. 1.973 e 1.974, CC). No que tange nulidade e anulabilidade do testamento, so utilizados os mesmos fundamentos acerca da invalidade dos negcios jurdicos em geral. Os casos mais freqentes de nulidade so a incapacidade testamentria ativa ou passiva, a impossibilidade material ou ilicitude do objeto do testamento (ou de determinada disposio testamentria), a inobservncia da forma prescrita em lei e as nulidades textuais como aquela prevista no art. 1.900, do Cdigo Civil. Nos casos de anulabilidade, h tambm que se observar as regras contidas na parte geral do Cdigo, com algumas nuances. Assim, por exemplo, o art. 1.903 prev o erro substancial quanto pessoa do herdeiro, legatrio ou acerca da coisa legada como hbil a ensejar a anulao da disposio testamentria.51 Colao e sonegao Colao o ato pelo qual os herdeiros descendentes, concorrendo sucesso do ascendente comum, so obrigados a conferir, sob pena de sonegados, as doaes que dele em vida receberam, a fim de serem igualadas as respectivas legtimas. Todos os bens dados em vida devem vir relacionados e descritos no inventrio, a fim de serem computados na atribuio das quotas hereditrias.52
Embargos rejeitados (STF - RE 53483, 09.11.98, Rel. Waldemar Zveiter) in, Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 306. 48 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 309. 49 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 206. 50 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 208/209. 51 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 210. 52 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 669.
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Art. 544 do CC/02 - A doao de ascendente a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana. 54 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 670.
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Enunciado 119 do STJ - Para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil). 56 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.032/1.033. 57 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 242.
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O inventariante o responsvel pela administrao dos bens da herana e ser nomeado pelo juiz do inventrio, podendo ser uma das pessoas do art. 990, CPC, sendo possvel que o companheiro seja nomeado para o cargo. Por outro lado, o testamenteiro um executor do testamento (art. 1.978, CC). Ao conjunto de funes que lhe so atribudas pela lei e pelo testador d-se o nome de testamentaria.58 O inventariante tem prazo de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, para apresentar as primeiras declaraes, descrevendo o estado em que se encontra a herana, os herdeiros e legatrios, alm dos bens. Com a descrio dos imveis, recolhemse os tributos (art. 993, CPC). Aps, o juiz mandar citar os interessados (art. 999, CPC). Concludas as citaes, as partes tm dez dias para se manifestar sobre as primeiras declaraes (art. 1.000, CPC). Nessa fase podem argir erros e omisses, reclamar contra a nomeao do inventariante, alm de contestar a qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro.59 O artigo 1.003 do CPC dispe sobre a nomeao do perito para avaliar os bens do esplio, aps a fase das impugnaes. Em seguida, o juiz dar prazo ao inventariante para apresentar as ltimas declaraes (art. 1.011, CPC). Antes da partilha, os credores do esplio podero requerer ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencidas e exigveis, conforme art. 1.017, CPC. O imposto de transmisso deve ser pago para o encerramento do inventrio e o incio da partilha (art. 1.026, CPC). A Smula 113 do STF afirma que o imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao. permitida a partilha amigvel celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 do Cdigo Civil, sendo o procedimento denominado de arrolamento sumrio, conforme art. 1.031, CPC O arrolamento comum, simples ou apenas arrolamento, segue o rito do art. 1.036 do CPC. A doutrina brasileira admite o denominado inventrio negativo que, embora sem previso legal, tem sido aceito de modo a evitar a aplicao de certas sanes previstas no Cdigo Civil por suposta infrao de algumas disposies (arts. 225, 226, 228, 238,1, e 1.587, CC de 1916). providncia de inegvel utilidade sempre que houver necessidade de comprovar a inexistncia de bens, e sempre que haja necessidade de se cumprirem obrigaes do esplio (como, por exemplo, a outorga de escritura a compromissrios compradores de imveis prometidos pelo autor da herana, quando em vida).60 Cumpre observar que, conforme art. 1.037, CPC, independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n 6.858/80, regulamentada pelo Decreto-Lei n 85.845/81, tais como saldos de conta de FGTS, restituies relativas ao Imposto de Renda, etc. Ficam sujeitos sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herana de que se tiver cincia aps a partilha (art. 2.022, CC).
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 325. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 88. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 249/250.
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Inventrio extrajudicial ou administrativo O art. 1 da Lei n. 11.441/0761 alterou o art. 982 do Cdigo de Processo Civil, introduzindo no ordenamento jurdico a possibilidade de se inventariar extrajudicialmente (atravs de cartrio) os bens do de cujus. Isto se todos forem capazes e concordes e no existir testamento. importante notar que, na eventualidade de existir testamento e, portanto, no ser possvel o inventrio administrativo, tal circunstncia no impede que haja observncia do rito do arrolamento sumrio, tal como previsto no art. 1.031, CPC, com a partilha consensual feita por escritura pblica ou outra forma legal (art. 2.015, CC), devidamente homologada pelo juiz (art. 1.031, CPC).62 Exige-se, neste procedimento, a presena de advogado, devendo o tabelio somente lavrar a escritura pblica em sua presena (art. 982, nico, CPC). A Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia63 disciplina atualmente a aplicao da Lei n. 11.441/07. Pelo disposto no art. 11 da Resoluo n 35 do CNJ, obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de inventrio e partilha, para representar o esplio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Cdigo de Processo Civil. As escrituras pblicas de inventrio e partilha independem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio (art. 3, Resoluo n. 35, CNJ). O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura, pelo disposto no art. 15 da Resoluo n. 35, CNJ. O art. 27 da Resoluo determina que a existncia de credores do esplio, no impedir a realizao do inventrio e partilha, ou adjudicao (hiptese em que h um nico herdeiro art. 1.031, 1, CPC), por escritura pblica. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente a inventrio e partilha judiciais j findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial (art. 25 da Resoluo). Cumpre salientar que a Lei n. 11.441/07 poder ser aplicada aos bitos ocorridos antes de sua vigncia.64
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Lei n. 11.441/07 - Altera dispositivos da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa. 62 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 265. 63 Resoluo n. 35, de 24 de abril de 2007 - Disciplina a aplicao da Lei n. 11.441/07 pelos servios notarias e de registro. 64 Art. 30 da Resoluo 35/CNJ - Aplica-se a Lei n. 11.441/07 aos casos de bitos ocorridos antes de sua vigncia.
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