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TPICOS DE DIREITO CIVIL

Fabrcia Estrella Advogada e Palestrante Consultora Jurdica do IBRADI Prof de Direito Civil da UNESA e do Curso MERITUM Prof de Direito Civil da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

PARTE GERAL Sujeitos do Direito. Pessoa Natural So sujeitos do direito as pessoas natural e jurdica (grupo de pessoas naturais). Toda pessoa tem aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes ou, em outras palavras, para ser sujeito de direito, a pessoa tem que ter personalidade. Melhor nos parece o conceito do CC (art.1), que ressalta a condio de ser humano como suficiente para se afirmar como sujeito de direitos e obrigaes, ao estabelecer que todo ser humano capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. Personalidade Jurdica um atributo inerente ao ser humano, sem qualquer distino (ex: preso, etc.), independentemente de sua vontade e conscincia (ex: estado de coma). Portanto, tm personalidade jurdica o deficiente mental, a criana, o preso e o recmnascido. A personalidade comea com o nascimento com vida, que a separao do feto do ventre materno, coincidindo, segundo a medicina legal e a maioria da doutrina, com o incio da respirao pulmonar (art.2, CC). A prova do nascimento se faz, geralmente, pela certido de nascimento, efetuada pelo oficial do registro civil de pessoas naturais (art.29, I, Lei 6.015/73). No caso de dvida sobre se a criana nasceu viva (respirou) ou no, deve-se recorrer ao exame mdico-legal conhecido como docimasia pulmonar. O fim da personalidade ocorre com a morte. O momento da morte provado, geralmente, atravs da certido de bito (art.29, III, Lei 6.015/73) que, normalmente, feita com base em atestado de bito. Nascituro O nascituro, ou seja, o ser em formao no ventre materno, no tem personalidade jurdica, isto , no sujeito de direito. Porm, tem seus direitos assegurados no art.2, CC. Desta forma, dizemos que ele tem expectativa de direito, ficando seus direitos resguardados at seu nascimento com vida. Para a corrente denominada natalista (Prof Caio Mrio, Gustavo Tepedino e outros), o nascituro no tem personalidade, embora protegido juridicamente (art. 2 do Cdigo Civil), aguardando-se seu nascimento com vida para tanto e, at l ter mera expectativa de direito. Para os concepcionistas (como o Prof Francisco Amaral e J.M. Leoni de Oliveira), a personalidade civil do ser humano se adquire com a concepo, at porque o mencionado art.2 do Cdigo Civil afirma categoricamente que a lei pe a salvo os direitos do nascituro e no a mera expectativa de direito do nascituro. Ademais, o legislador expressamente confere diversos direitos ao nascituro (vide, por ex., os arts. 5, caput, art. 227, da CR/88, e arts. 542, 1.609, nico, do Cdigo Civil).

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Finalmente para os condicionalistas (como o Prof Arnald Wald) o nascituro no sujeito de direito, embora protegido, tendo personalidade condicional suspensiva. Comorincia Trata-se da anlise da hiptese do art. 8, CC. A dvida se refere constatao de quem faleceu em primeiro lugar. Se a medicina moderna identificar que morreu em 1 lugar ser usado o Princpio da Verdade Real. Se no for possvel, presume-se (presuno relativa) que faleceram ao mesmo tempo. Os efeitos sucessrios da comorincia so que os comorientes no herdam entre si, devendo-se chamar os herdeiros de cada um deles. Capacidade um atributo da personalidade. a aptido oriunda da personalidade para se adquirir e exercer por si mesmo, ou por intermdio de outrem, direitos na vida civil. Todo ser humano, em tese, teria capacidade se tem personalidade, pois esta um atributo da personalidade. Porm, h um tipo de capacidade que alguns no tm o direito de exercer, qual seja, a capacidade de fato. Ento, existem duas espcies de capacidade: a de direito (de aquisio ou de gozo) e a de fato (de exerccio ou de ao). A capacidade de direito no pode ser recusada ao indivduo, sob pena de retirar-lhe um dos atributos da personalidade. Todo homem dotado, em princpio, de capacidade de direito. Se falta esta capacidade porque no h personalidade. J a capacidade de fato diz respeito ao exerccio pessoal dos direitos do indivduo, ou seja, todo indivduo tem capacidade de direito, mas, nem sempre, pode exercer pessoalmente seus direitos, dependendo sempre da interveno de outra pessoa que o represente ou o assista. Neste caso, diz-se que o indivduo incapaz. A regra a capacidade; a incapacidade exceo. Logo, presumida a capacidade de fato, que s pode ser retirada nos casos previstos em lei. Ningum pode abdicar de sua capacidade (de direito ou de fato), vale dizer, se declarar incapaz. A incapacidade s declarada por sentena judicial. Incapacidade Absoluta. Incapacidade Relativa. Representao. Assistncia Incapazes so os indivduos que, sem perder os atributos da personalidade, dentre eles a capacidade de direito, no podem exercer pessoalmente seus direitos. Toda incapacidade legal, com carter de ordem pblica (imperativa). De acordo com a extenso da incapacidade temos: a) o absolutamente incapaz; b) o relativamente incapaz. O absolutamente incapaz s exerce seus direitos e aes por representao. Os representantes agem em nome do incapaz. A representao ocorre: a) automaticamente por parentesco. Ex: pais; b) por nomeao da autoridade judicial - curatela para loucos e tutela para rfos. Os absolutamente incapazes esto includos no rol do art. 3, CC. J o relativamente incapaz (art. 4, CC) no privado totalmente da capacidade de fato, sendo o exerccio de seus direitos praticado com sua participao. Entretanto, ele ter sempre assistncia de um parente ou de pessoa designada judicialmente. A regra que os atos praticados sem assistncia so anulveis.

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Maioridade. Emancipao A maioridade civil d-se aos dezoito anos de idade hoje (art.5, CC). Entretanto, a lei reconhece que, em determinadas hipteses, o menor, apesar de no ter atingido a maioridade, j possui discernimento completo para exercer os atos da vida civil. Nestes casos a lei admite a denominada emancipao, que visa a atribuir ao menor de 18 anos, a plena capacidade de fato ou de exerccio. Temos dois tipos de emancipao: a) voluntria, que concedida pelos pais ou tutor (art.5, nico, I, CC); b) legal, que a obtida pelo casamento, pelo exerccio de emprego pblico efetivo, pela colao de grau em curso de ensino superior ou pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria (art.5, nico, II, III, IV e V, CC). Em ambos os casos o registro indispensvel, face ao disposto no art. 91, nico, Lei 6.015/73. Pessoa Jurdica Trata-se de um centro de imputao de direitos e obrigaes que persegue determinados fins, formado por um grupo de pessoas fsicas, cujo patrimnio distinto do de seus membros. A pessoa jurdica tem personalidade e capacidade de direito. A pessoa jurdica pode ser: a) de direito pblico (interno ou externo); b) de direito privado. A pessoa jurdica de direito pblico interno tem sua previso no art. 41, CC. Seu paradigma o Estado, que a pessoa jurdica necessria. J as pessoas jurdicas de direito pblico externo so os prprios Estados estrangeiros soberanos. O art. 44, CC enumera as pessoas jurdicas de direito privado. O incio da pessoa jurdica de direito privado se d a partir do momento em que seus atos constitutivos so registrados no registro pblico competente. o registro que atribui personalidade jurdica, conforme art. 45, CC. J a pessoa jurdica de direito pblico surge de acordo com o estabelecido pelas leis especficas de direito pblico. Logo, h dois momentos para o incio da pessoa jurdica: 1) ato constitutivo (emisso de vontade); 2) registro (atribui personalidade). Os atos constitutivos (ex: contrato) por si s no bastam. S o registro desses atos que dar existncia legal pessoa jurdica, conforme art. 45, CC (c/c art.114 e seguintes da Lei 6.015/73). As sociedades de advogados so registradas na OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de cada Estado, conforme art.15, 1, Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB). O fim da existncia da pessoa jurdica de direito pblico se d conforme previso de leis prprias de direito pblico. J o fim das de direito privado d-se por vontade ou morte das partes. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (art. 52, CC e Smula 227/STJ). A capacidade da pessoa jurdica restrita a seus fins sociais (Princpio da Especializao).

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O representante da pessoa jurdica vincula a mesma dentro dos seus fins sociais; se ele exorbita destes fins, responde pessoalmente. Conforme art. 43, CC, as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis pelos atos praticados por seus representantes nessa qualidade. Este entendimento est consolidado pela CR em seu art.37, 6. Contudo, tm tais pessoas jurdicas direito regressivo contra os causadores do dano (seus empregados), em alguns casos. A pessoa jurdica possui personalidade jurdica distinta da dos seus membros. Assim, no se confunde o patrimnio da pessoa jurdica com o patrimnio de seus membros, no respondendo estes, como regra geral, pelas dvidas assumidas por aquela. Contudo, se a pessoa jurdica serve de testa-de-ferro para proteger os interesses de seus membros, quando estes exorbitam os fins da sociedade para se satisfazer individualmente, com abuso do direito de scio, tem-se reconhecido a Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica, tambm conhecida como Teoria da Penetrao ou Disregard of Legal Entity, sendo esta ltima denominao da doutrina americana. Atravs desta teoria, o magistrado levanta o vu da pessoa jurdica, nela penetrando para atingir pessoalmente a responsabilidade de seus scios, impedindo a consumao de fraudes contra terceiros. Desta forma, os scios, quando se utilizam dos fins da pessoa jurdica para satisfazer seus prprios interesses, respondem com seu patrimnio pessoal pelos danos causados a terceiros. Esta idia encontra-se hoje no art. 50, CC, alm do art.28, Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), no art. 18, Lei 8884/94 (Lei de Infraes Ordem Econmica) e no art.135, do CTN (Cdigo Tributrio Nacional). A doutrina se dividiu criando duas correntes, quais sejam a teoria maior e a teoria menor, cujos maiores expoentes so Rubens Requio e Fbio Konder Comparato. Na teoria maior, tambm denominada teoria subjetiva, o magistrado, usando de seu livre convencimento, se entender que houve fraude ou abuso de direito, pode aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica. Para tanto, necessrio fundamentao porquanto utiliza o livre convencimento. J na teoria menor, teoria objetiva como denomina parte da doutrina, consoante aos dizeres de Fbio Ulha Coelho:
"H uma tentativa, da parte de Fbio Konder Comparato, no sentido de desvincular o superamento da pessoa jurdica desse elemento subjetivo. Elenca, ento, um conjunto de fatores objetivos que, no seu modo de ver, fundamentam a desconsiderao. So os seguintes: ausncia do pressuposto formal estabelecido em lei, desaparecimento do objetivo social especfico ou do objetivo social e confuso entre estes e uma atividade ou interesse individual de um scio. Mas, de qualquer forma, ainda que se adote uma concepo objetiva nesses moldes, dvida no pode haver quanto natureza excepcional da desconsiderao (COELHO, Fbio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1995.)."

Contudo, a teoria menor, baseada em critrios objetivos, tem seu mbito de aplicao restrito ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) e Direito do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), consoante, inclusive, deciso noticiada. No se tratando desses dois casos, caber a teoria maior, a qual exige fundamentao robusta do magistrado, por ser subjetiva. E, aqui, est o cerne da fundamentao da deciso informada. Cabe ressaltar que h severas crticas aos dispositivos legais concernentes teoria menor,vez que alguns afirmam haver falta de relao da lei com as possibilidades pontuadas pela doutrina, tanto para positivar algumas no contempladas por ela, como quando no o fizeram com outras que foram consideradas.

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A aplicao da Teoria da Desconsiderao Inversa (construo jurisprudencial e doutrinria) atinge o patrimnio da pessoa jurdica por dvidas do scio. Comum no direito de famlia. Isto ocorre quando o scio da empresa frauda credores, desviando os bens pessoais e incorporando-os ao patrimnio da pessoa jurdica. Ato jurdico e negcio jurdico No ato jurdico, seus efeitos emanam diretamente do ordenamento jurdico. No negcio jurdico a vontade manifestada pelas partes que produz os efeitos jurdicos. O plano da existncia do negcio jurdico anterior e, necessariamente, uma questo prvia ao plano de sua validade ou eficcia. Ou algo entrou e produziu efeitos no mundo jurdico ou nele no entrou nem produziu efeitos. Os negcios jurdicos inexistentes so os que no entraram no mundo jurdico. Ex: Pedro j havia falecido quando lhe atriburam a feitura de um testamento. O plano da validade pressupe o da existncia. A validade de um negcio jurdico diz respeito: a) aos sujeitos que o celebram; b) ao seu objeto; c) a sua forma (art. 104, I ao III, CC). O plano da eficcia tem por pressuposto o plano da existncia, mas no necessariamente o da validade. possvel que um negcio seja eficaz e invlido. Ex: casamento putativo (art. 1561, caput, CC). Elementos constitutivos do ato jurdico Ato jurdico conduta externa, consciente e voluntria. No so atos jurdicos:

a) b)

os estados psicolgicos internos, alm da conduta externa que se produz inconscientemente ou involuntariamente. Ex: ato reflexo; os processos do mundo externo que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade humana. Ex: extino do direito real pela destruio da coisa.

Conceito. Elementos: essenciais, naturais e acidentais Trata-se de declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos desejados pelo agente. o ato atravs do qual os particulares regulamentam seus interesses, estabelecendo preceitos ou regras jurdicas, nas suas relaes com os outros. Os elementos essenciais so os que devem necessariamente existir para a formao do negcio jurdico em geral. A ausncia de qualquer deles impede a formao do negcio jurdico. So eles: a) manifestao de vontade; b) sujeitos; c) objeto; d) forma (art. 104, I ao III, CC). Os elementos naturais, na verdade, constituem efeitos de determinados negcios jurdicos previstos atravs de normas supletivas, que podem, como conseqncia, ser afastadas pela vontade das partes. Ex: vcios redibitrios na compra e venda. Os elementos acidentais ou as modalidades do negcio jurdico so os que, apesar de no serem necessrios para a formao do negcio jurdico, nele so includos pela manifestao de vontade das partes, tornando-se, assim, essenciais para que o negcio no qual foram includos produza seus efeitos, alm de excluir ou limitar tais efeitos. So eles: a) condio; b) termo ou prazo; c) encargo ou modo. Condio a clusula acessria, inserida em um negcio jurdico, pela manifestao de vontade das partes, que subordina os efeitos do negcio celebrado a um acontecimento

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futuro e incerto (art. 121, CC). Ex: Joo promete doar a Pedro uma casa se ele passar no vestibular para a faculdade de Direito. A condio pode ser suspensiva (se cria expectativa de direito, onde fica condicionado o acontecimento do ato ao da condio, gerando efeito ex tunc - art. 125, CC) ou resolutiva (que, enquanto no se verificar, vigorar o ato jurdico; verificada a condio, extingue-se o direito a que ela se ope; seu efeito ex nunc - arts. 127 e 128, CC). Alguns negcios so incondicionais por expressa determinao legal, tais como, o reconhecimento de filho (art. 1.613, CC), adoo, a aceitao ou renncia da herana (art. 1.808, caput e 1, CC). So lcitas, em geral, todas as condies que a lei no vedar expressamente (art. 122, CC). Termo a clusula acessria, inserida em um negcio jurdico, pela manifestao de vontade das partes, que subordina os efeitos do negcio celebrado a um acontecimento futuro e certo. Ex: Joo se compromete a entregar a Jos dois mil reais no dia 6 de maio de 2006; Manoel permite que Joaquim use sua residncia at a sua morte. Tambm aqui a lei veda expressamente a clusula de termo como, por exemplo, o art. 1.808, caput e 1, CC, veda a aceitao ou renncia da herana a termo; o art. 375, CC, veda a adoo a termo; o art. 1.613, CC), no admite o reconhecimento de filho a termo, etc. O termo pode ser inicial (art. 131, CC) ou final (art. 135, CC), certo (o descumprimento da obrigao leva mora art. 394, CC) ou incerto (o devedor tem que interpelar, notificar ou protestar). Prazo o perodo entre dois termos (art. 132, CC). Encargo ou modo um nus imposto a uma liberalidade (doao ou testamento), ou seja, a clusula pela qual se impe uma obrigao a quem se faz uma liberalidade (arts. 553, caput e 1.938, CC). Ex: doao de um terreno ao Municpio para nele ser edificado um hospital. Na dvida sobre se a clusula se trata de condio ou encargo, costuma-se diferenciar pelo teor da mesma: caso se utilize a conjuno se, estamos diante de uma condio; se forem usadas as locues para que, a fim de que, com a obrigao de, estamos diante de um encargo. Forma O art. 104, I ao III, CC afirma que a validade do negcio jurdico requer forma prescrita ou no defesa em lei. O art. 107, CC ressalta que a validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Finalmente, estabelece o art. 166, IV e V, CC que nulo o ato jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei (art. 104, I ao III, CC). Prova Os negcios jurdicos que no possuem forma especial podero provar-se mediante (art. 212, CC): a) confisso; b) atos processados em juzo; c) documentos pblicos ou particulares; d) testemunhas; e) presuno; f) exames e vistorias; g) arbitramento (ex: art. 596, CC). O art. 228, CC possui o rol de pessoas que no podem ser testemunhas, como, por exemplo, os loucos de todo o gnero e os menores de dezesseis anos. Contudo, o instrumento particular, subscrito por duas testemunhas, prova as obrigaes de qualquer valor (art. 221, CC). Porm, seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro pblico competente. Faro a mesma prova que os originais as certides de qualquer pea judicial, bem como as extradas por oficial pblico (arts. 216 e 217, CC). Interpretao

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o processo, atravs do qual, se determinam os efeitos das regras jurdicas estabelecidas pelas partes em determinado negcio jurdico. Ela tem por finalidade indagar a concreta inteno dos contraentes. Pode ser: subjetiva (se busca a vontade do contratante) ou objetiva (privilegia o sentido das declaraes). Deve obedecer a alguns princpios: 1) princpio da boa-f; 2) princpio da conservao do negcio jurdico; 3) princpio do favor debitoris (as clusulas ambguas devem ser interpretadas em favor do devedor). Nos contratos de adeso, a interpretao deve ser, em princpio, em favor do aderente. Defeitos dos negcios jurdicos. Vcios da vontade: erro, dolo e coao O nosso CC trata a matria nos arts. 138 ao 165, CC. Os defeitos dos negcios jurdicos incluem os vcios da vontade (erro, dolo e coao) e os vcios sociais (simulao e fraude), alm da leso, que por ser vizinha dos vcios do consentimento, encontra perfeita localizao topogrfica entre os defeitos do negcio jurdico. De qualquer forma, o efeito de qualquer negcio jurdico viciado ser sua anulao (art. 171, II, CC). Os vcios da vontade surgem quando o princpio da autonomia da vontade ferido, levando divergncia entre a vontade e a declarao de vontade. Nestes casos, a declarao de vontade no reflete a verdadeira inteno do emitente, eis que viciada por: a) erro; b) dolo; c) coao ou violncia. O erro o conhecimento falso sobre a natureza do negcio jurdico, do seu objeto ou da pessoa com quem se negocia. Ele apresenta alguns requisitos: a) deve ser substancial; b) deve ser escusvel. So anulveis os atos jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro (art. 138, CC). O erro substancial o que, se fosse conhecido pelo declarante, no teria ele celebrado o negcio jurdico (arts. 139, caput, I e II, CC). J o erro escusvel o desculpvel, ou seja, o que nele incidiria o homem de diligncia mdia. Em ambos os casos, deve o erro ser provado. Aquele que alega que incidiu em erro tem o nus de prov-lo, pois o nus da prova caba a quem alega, conforme dispe o art. 333, CPC. O dolo o artifcio astucioso, empregado para induzir algum prtica de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou terceiro. Atravs da conduta dolosa, o sujeito obtm uma declarao de vontade do outro contraente que no seria emitida, se ele no incidisse em erro em virtude do dolo. Da dizer-se que o dolo o erro induzido por um dos contraentes do negcio jurdico. So requisitos do dolo: a) inteno de enganar o outro contraente; b) induzir o outro contraente em erro ou engano; c) causar prejuzo ao outro contraente; d) angariar benefcio para seu autor ou terceiro. So espcies de dolo: a) dolo principal (determinante do negcio jurdico celebrado) e dolo acidental (a seu despeito o ato se teria praticado, embora por outro modo - art. 146, CC. Ex: negociao de dvida por preo menor para obter vantagens); b) dolus bonus (manobras empregadas no comrcio, como, por exemplo, defender, de maneira exagerada, as qualidades do produto, atravs da publicidade) e dolus malus (artifcio determinante do engano da outra parte, com idoneidade para tanto. Ex: propaganda enganosa). O erro se diferencia do dolo eis que, no erro, h uma valorao unilateral da realidade, ao passo que no dolo, h uma valorao bilateral, tanto do que incidiu em erro, como do que determinou o erro. Os atos jurdicos so anulveis por dolo, quando este for a sua causa (art. 145, CC). Efetivamente o dolo que se leva em conta como vcio do consentimento o praticado por uma das partes. Porm, se uma das partes teve conhecimento ou atuou como cmplice de terceiro, o dolo deste tambm determina a anulao do negcio celebrado (art. 148, CC).

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Tambm, o dolo do representante de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve (art. 149, CC). Aqui no h anulao do negcio, eis que o representante no terceiro. Porm, se h conluio entre procurador e procurado, anula-se o negcio. O dolo bilateral aquele onde ambas as partes agiram com conduta dolosa. Neste caso, nenhuma delas poder aleg-lo para anular o ato ou reclamar indenizao (art. 150, CC). Por ltimo, a prova do dolo incumbe vtima, pois o dolo no se presume. A coao ou violncia consiste no exerccio de uma ameaa injusta sobre uma pessoa, para persuad-la a celebrar um negcio jurdico que no celebraria em condies diferentes, isto , se no estivesse sob o temor da ameaa (art. 151, caput, CC). Ela pode se dar por violncia fsica (ausncia de consentimento; nulidade do negcio) ou moral (consentimento viciado; anulao do negcio). So requisitos da coao: a) deve ser a causa da celebrao do negcio; b) ser grave; c) ser injusta; d) ser atual ou iminente; e) recair sobre a pessoa da vtima, sua famlia ou seus bens; f) intensidade da ameaa (deve ser intensa o suficiente para submeter a vtima). So causas de excluso da coao (art. 153, CC): a) exerccio regular de direito (execuo judicial de uma dvida); b) temor reverencial (receio de desagradar os pais). A coao de terceiro vicia o negcio jurdico (art. 154, CC). A leso o prejuzo econmico que resulta da desproporo entre as prestaes de um contrato. Atualmente, encontramos o instituto da leso no Cdigo de Defesa do Consumidor, arts. 6, V e 39, e na lei dos crimes contra a economia popular (Lei 1521/51, art. 4). Tambm o CC prev a leso no art. 157: ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A desproporo na leso h de ser manifesta, perceptvel, indubitvel e inquestionvel. Dentro do sistema do CC, se reconhecida a leso, o negcio anulvel (art. 171, II). O estado de perigo o defeito do negcio jurdico que guarda caractersticas comuns com o estado de necessidade (excludente de ilicitude penal). Configura-se quando o agente, diante de situao de perigo conhecido pela outra parte, emite declarao de vontade para salvaguardar direito seu, ou de pessoa prxima, assumindo obrigao excessivamente onerosa (art. 156, CC). Exemplo disso o caso do indivduo, abordado por assaltantes, que oferece uma recompensa ao seu libertador para salvar-se. Outro do sujeito que est se afogando e promete doar significativa quantia ao seu salvador. O estado de perigo gera a anulabilidade do negcio jurdico (art. 171, II, CC). A simulao ocorre quando as partes, conscientemente, emitem declarao em desconformidade com a realidade, criando a aparncia de negcio inexistente ou diverso do desejado, visando a enganar terceiros (art. 167, 1, CC). Ex: doao concubina por meio de terceiro, eis que a lei prev sua anulao (art. 550, CC).

No Cdigo Civil (art. 167) o negcio simulado ser nulo. A simulao deve ser provada por quem alega a existncia do negcio simulado.

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A fraude conta credores todo ato de disposio, a ttulo gratuito ou oneroso, atravs do qual o devedor deteriora seu prprio patrimnio, para que o remanescente no possa mais exercer a funo de garantia patrimonial a seus credores (art. 158, CC). Os requisitos da fraude so a m-f e a inteno de causar prejuzo aos credores, eis que retira-lhes, o devedor, a garantia de satisfao de seus dbitos. tambm anulvel o negcio contrado por meio de fraude (art. 171, II, CC). A ao a que se refere o art. 161, CC chamada de pauliana ou revocatria. Ela visa a tornar ineficazes os atos praticados em fraude contra credores. A conseqncia desta ao a anulao dos atos fraudulentos, revertendo-se a vantagem resultante, em proveito do acervo reservado ao concurso de credores. Esta ao prescreve em quatro anos. S os credores quirografrios tm legitimao para propor a ao (art. 158, CC). Isto porque os credores com garantia real (hipoteca, penhor) tm, no prprio bem, a satisfao de seus crditos, podendo execut-los em juzo. O CC prev a fraude contra credores nos arts. 158 a 165. A fraude execuo ocorre quando o bem do devedor j est sendo executado e este o aliena mesmo assim, visando a no satisfazer o crdito dos credores. Caracteriza-se pela alienao ou onerao de bens (art. 593, CPC): a) quando sobre eles pender ao fundada em direito real; b) quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; c) nos demais casos expressos em lei. Atos ilcitos Trata-se do comportamento humano voluntrio, contrrio ao direito, e causador de prejuzo de ordem material ou moral (arts. 186 e 927, CC). A Constituio da Repblica de 1988 consagrou, em seu art. 5, V e X, expressamente, a reparabilidade do dano moral. O art. 187, CC, dispe sobre a Teoria do Abuso de Direito. Ao apreciar a aplicao da teoria, deve o julgador recorrer regra do art. 5, LICC. Ex: 1) pessoa que, sem motivo justificvel, constri um muro alto em prejuzo de seu vizinho; 2) no Direito de Famlia, a exacerbao do poder correcional dos pais em relao aos filhos. So causas excludentes de ilicitude as do art. 188, CC. Em algumas situaes excepcionais, os atos lcitos podero impor a obrigao de indenizar. Ex: art. 1313, CC.

Ineficcia dos negcios jurdicos. Nulidade. Anulabilidade Conforme ensina Carvalho Santos, a nulidade um vcio que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurdico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas. A nulidade sofre gradaes, de acordo com o tipo de elemento violado, podendo ser absoluta (nulidade) ou relativa (anulabilidade). O ato nulo (arts. 166 e 167, CC) viola norma de ordem pblica e carrega em si vcio considerado grave. J o ato anulvel (art. 171, CC) contaminado por vcio de menor gravidade, decorrendo da no observncia de norma jurdica de direito privado.

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O novo CC, corretamente, adota a expresso invalidade como categoria genrica das nulidades absoluta e relativa, destinando um captulo prprio para suas disposies gerais (art. 166 a 184). A nulidade do ato poder ser argida por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, podendo, inclusive, o juiz declar-la de ofcio, razo por que se diz que a nulidade opera-se de pleno direito (art. 168, CC). O ato nulo no pode ser ratificado (art. 169, CC), tendo, inclusive a sentena declaratria de nulidade efeito ex tunc, dizendo-se que o ato reputa-se como no escrito. imprescritvel a ao declaratria de nulidade. Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-o ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente (art. 182, CC). S os interessados podem alegar a anulabilidade do ato, no podendo o juiz pronunci-la de ofcio (art. 177, CC), no se operando, pois, de pleno direito. A impugnao do ato anulvel d-se por meio de ao anulatria de negcio jurdico, cujo prazo decadencial de quatro anos (art. 178, CC), podendo o ato ser ratificado (art. 172, CC). O efeito da sentena desconstitutiva ou constitutiva negativa de anulabilidade ex tunc. Entendendo ser o efeito da sentena declaratrio, este operar-se-ia ex nunc. Em hiptese alguma a ratificao poder violar direito de terceiro de boa-f (arts. 180 e 181, CC). Prescrio

Trata-se do decurso do tempo que faz convalescer uma leso de direito no interesse social. Isto porque o titular do direito lesado no prope, no prazo legal, uma ao para obter ressarcimento, perdendo, em virtude da inrcia, o direito propositura dessa ao.

Tem-se um direito subjetivo e pode-se passar anos sem que o tempo tenha a mnima influncia sobre o direito de seu titular, mas, eis que de repente, tal direito entra em leso..., d-se a leso do direito. Nasce da leso do direito o dever de ressarcir e, para o titular, o direito de propor uma ao para obter o ressarcimento. Se, porm, se deixa que o tempo passe sem fazer valer o direito de ao, que acontece? A leso se cura... a situao que era anti-jurdica, torna-se jurdica... (San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, vol. I).

So caractersticas da prescrio: 1) O direito do titular deve corresponder a um dever jurdico para que, pela violao deste dever jurdico, surja a leso e, por conseguinte, a prescrio; 2) A prescrio pode ser declarada de ofcio pelo juiz. Caber tambm parte interessada alegar sua ocorrncia, se for o caso (arts. 193 e 194, CC); 3) O prazo prescricional conta-se a partir da data em que se verificou a leso do direito. Ex: o prazo prescricional para propor ao de alimentos vencidos e no pagos, conta-se da data que cada prestao for exigvel, e pode ser ajuizada no prazo de 2 anos, conforme art. 206, 2, CC; 4) A prescrio pode ser interrompida ou suspensa (interrupo - art. 202, CC e suspenso arts. 197 ao 199, CC). Por conseqncia, pode recomear a ser contada por diversas vezes. Na interrupo, o prazo prescricional volta a ser contado, desde o seu incio, em razo da ocorrncia de um fato, que cria um obstculo intransponvel sua fluncia (art. 202, nico, CC). J na suspenso, uma vez iniciada a contagem do prazo prescricional h, em razo de

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certo fato, um corte momentneo na sua fluncia que, depois de certo tempo, volta a correr, adicionado do perodo transcorrido inicialmente; 5) Os prazos de prescrio no podem ser acrescidos ou reduzidos pela vontade das partes (art. 192, CC). No se pode renunciar a prescrio enquanto ela est correndo. A renncia do art. 191, CC aquela feita aps o decurso do prazo, em que o sujeito passivo no a invoca, optando por cumprir a obrigao. Decadncia

a perda do prprio direito por seu titular pelo seu no exerccio, durante certo lapso de tempo determinado pela lei. Assim, no se trata da simples perda do direito de ao que ampara aquela direito. A decadncia ocorre quando o titular de um direito potestativo deixa de exerc-lo num dado prazo fixado pelo ordenamento jurdico. Lembre-se de que o direito potestativo no passvel de leso, cabendo ao sujeito passivo apenas a sujeio. Somente o direito subjetivo passvel de leso e, portanto, submetido a prazos prescricionais. O prazo decadencial fatal, vez que este no pode ser interrompido ou suspenso, fluindo de maneira contnua e ininterrupta.

Prescrio x Decadncia

As principais diferenas entre a prescrio e a decadncia so:

Prescrio:

1) extingue apenas a ao que protege o direito; 2) prejudica s o tipo de ao em que foi estipulada, podendo o direito ser pleiteado por outra via, se houver; 3) pode ser decretada de ofcio pelo juiz; 4) sujeita interrupo e suspenso; 5) aplicam-se os prazos gerais na falta de prazo especial; 6) abrange somente as aes condenatrias (Amorim Filho); 7) em regra, abrange direitos patrimoniais; 8) nasce quando o direito violado (Cmara Leal); 9) renuncivel (art. 191, CC).

Decadncia:

1) extingue o prprio direito; 2) prejudica todas as aes possveis; 3) deve ser decretada de ofcio pelo juiz (art. 210, CC); 4) no se interrompe nem se suspende; 5) s tem prazos especiais e expressos, no havendo prazo geral; 6) abrange as aes constitutivas (Amorim Filho);

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7) abrange tanto direitos patrimoniais como no-patrimoniais; 8) nasce junto com o direito (Cmara Leal); 9) irrenuncivel (art. 209, CC).

OBSERVAES:

1) O CC/02 separou os prazos prescricionais dos decadenciais. Todos os prazos no previstos nos arts. 205 e 206 (que cuidam da prescrio), so decadenciais. Ex: art. 45, nico; art. 48, nico; arts. 445; 446; 501; 512; 513, nico; 516; 539; 550, entre outros;

2) H tambm prazos decadenciais em normas especficas. Ex: art. 26, CDC (Lei n 8.078/90).

DIREITO DAS OBRIGAES Obrigaes. Conceito Obrigao o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestao economicamente aprecivel. Seu objeto uma prestao, que pode ser a entrega de uma coisa (obrigao de dar) ou a realizao/absteno de uma ao humana especfica (obrigao de fazer ou no fazer). A importncia do direito das obrigaes encontra-se no fato de ser a obrigao a essncia do contrato, delineando e norteando as regras de cada espcie contratual. Atravs do direito das obrigaes regulam-se os direitos e deveres assumidos pelas partes quando resolvem acordar entre si. A obrigao tem natureza de vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente aprecivel. A obrigao uma relao jurdica de carter transitrio. Estrutura da obrigao: elementos Compe-se a obrigao de trs elementos: 1) subjetivo; 2) objetivo; 3) vnculo jurdico. O elemento subjetivo ser composto do sujeito ativo (credor) e do sujeito passivo (devedor). O elemento objetivo traduz-se na prestao do devedor, que pode ser de dar, de fazer ou de no fazer. J o vnculo jurdico a essncia abstrata da obrigao. Traduz-se no poder que o sujeito ativo tem de impor ao outro uma ao positiva ou negativa, exprimindo uma sujeio.

Obrigao natural e dvida prescrita A obrigao natural aquela sem garantia, ou seja, no existe ao para que esta seja exigvel. Encontra-se situada entre o dever de conscincia (moral) e a obrigao juridicamente exigvel. O dbito contrado (schuld), mas o credor no tem o poder de efetivar a responsabilidade do devedor (haftung). Trata-se de obrigao sem sano.

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Ex: dvida de jogo; dvida prescrita; pagamento de juros no convencionados (art. 591, CC). Todas essas dvidas no obrigam o seu pagamento eis que no mais exigvel. O jogo ilcito; a prescrio apaga a dvida; os juros, como no pactuados, no so exigveis (pacta sunt servanda). Obrigao propter rem A obrigao propter rem tambm chamada de obrigao in rem scriptae ou ob. Possui natureza jurdica de obrigao mista. a obrigao por causa da coisa. Constitui-se no direito real + a faculdade da reclamar uma prestao. Por um lado, o credor tem o jus ad rem (direito contra a coisa), sendo credor de coisa certa e determinada; por outro lado, o devedor, que tambm pessoa certa e determinada, tem obrigao ob ou propter rem (a que vinculada coisa). Quem quer que seja o proprietrio da coisa, ou titular de outro direito real, devedor da prestao. Desta forma, o devedor determinado de acordo com a relao que o mesmo possua em face de uma coisa (propriedade ou deteno) que conexa ao dbito. (Serpa Lopes) Dentre outras, so obrigaes ob ou propter rem: a dos condminos de contribuir para a conservao da coisa comum (art. 1315, CC); a do proprietrio de concorrer para as despesas de construo. A obrigao propter rem tem natureza jurdica de obrigao mista pelo fato de, ao mesmo tempo, possuir aspectos de natureza pessoal e outros de natureza real. A natureza pessoal proveniente do fato de ser o objeto da relao jurdica uma prestao, pouco importando que seja devida por pessoa indeterminada. J a natureza real vem do fato de ser a obrigao por causa da coisa, o principal da relao jurdica, pouco importando a relao obrigacional, isto , a prestao em si. Obrigao de dar coisa certa A obrigao de dar coisa certa traduz-se com a entrega de uma coisa antes escolhida (determinada - art. 313, CC), perfazendo-se com a tradio (entrega - art. 237, CC). O credor no obrigado a receber coisa diversa da pactuada. Sua natureza jurdica de vnculo em virtude do qual pode o credor exigir do devedor, no tempo pactuado, a entrega da coisa. Se a obrigao no se concretiza, sem culpa do devedor, antes da tradio ou pendente condio suspensiva, resolve-se a obrigao (art. 234, CC). Porm, se houver culpa do devedor, responder este pelo equivalente, alm das perdas e danos (art. 234, 2 parte, CC). Se a deteriorao da coisa se der sem culpa do devedor, poder o credor resolver a obrigao ou aceitar a coisa, abatido o seu preo (art. 235, CC); se com culpa do devedor, poder o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no seu estado, acrescida de perdas e danos (art. 236 c/c art. 402, CC).

Obrigao de restituir A obrigao de restituir se assemelha a uma espcie de locao, onde o devedor restitui a coisa ao credor, temporariamente em seu poder, no tempo pactuado.

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Tem natureza jurdica de mtuo (emprstimo oneroso), eis que o credor empresta ao devedor, de forma onerosa e por tempo determinado, uma coisa certa que este, ao final, restitui quele. Se a coisa se perde, sem culpa do devedor, antes da tradio, o credor suportar a perda, resolvendo-se a obrigao, sendo remunerados os seus direitos at o dia da perda (art. 238, CC). Perdendo-se a coisa por culpa do devedor, responder este pelo equivalente, alm das perdas e danos, mesma regra da perda da coisa certa por culpa do devedor (art. 239 c/c art. 234, 2 parte, CC). Risco de perecimento e deteriorao do objeto Se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor, o credor a receber, sem direito indenizao (art. 240, CC). Se por culpa do devedor, poder o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no seu estado, acrescida de perdas e danos, aplicando-se a regra do art. 867, CC e do art. 236, novo CC (art. 240, CC). Obrigao de dar coisa incerta A obrigao de dar coisa incerta deve ter indicada ao menos o gnero e a quantidade (art. 243, CC). Cessa o estado de indeterminao da coisa com a escolha (art. 245,CC), passando a considerar-se obrigao de dar coisa certa; a escolha pertencer, em regra, ao devedor (art. 244, 1 parte, CC). Tem esta obrigao natureza jurdica de vnculo entre devedor e credor onde aquele cumpre a obrigao entregando coisa de qualidade mdia, isto , nem a pior, nem a melhor (art. 244, 2 parte, CC). Antes da escolha, o devedor no poder alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por caso fortuito ou fora maior (art. 246, CC). A obrigao persiste enquanto puder ser encontrado ao menos um exemplar da coisa incerta devida, pois, s por exceo, desapareceria completamente todo um gnero. Obrigao de fazer Concretiza-se atravs de um ato do devedor. Muito freqentemente, reduz-se a uma prestao de trabalho. Ex: cortar a grama do campo de futebol. Pode constituir-se intuito personae, levando-se em conta as condies pessoais do devedor. Ex: encomenda de um quadro a um pintor de renome. Se foi convencionado que s o prprio devedor pode executar a prestao, no o credor obrigado a aceit-la de terceiro. Impossibilitando-se a prestao sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao (art. 248, 1 parte, CC). Como regra geral, o inadimplemento da obrigao de fazer, com culpa do devedor, converte a prestao no seu equivalente pecunirio (art. 248, 2 parte, CC). Tambm se a obrigao for intuito personae, recusando-se o devedor a cumpri-la, converterse- a obrigao em perdas e danos (art. 247, CC).

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Porm, se a obrigao puder ser executada por terceiro, poder o credor mandar execut-la s custas do devedor ou pedir indenizao por perdas e danos, no caso de recusa ou mora do mesmo (art. 249, caput, CC). O objeto da obrigao de fazer a concluso do contrato, ou seja, do negcio jurdico estabelecido entre credor e devedor. A obrigao de fazer tem natureza de vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestao de fazer economicamente aprecivel. A obrigao de fazer uma relao jurdica de carter transitrio. Obrigao de meio e de resultado Nas obrigaes de resultado, a execuo considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final. Ex: entrega do quadro encomendado pronto. J nas obrigaes de meio, a inexecuo caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omisso de certas precaues, a que algum se comprometeu, sem se cogitar do resultado final. Ex: entrega do quadro encomendado pela metade. Obrigao de no fazer Aqui, o devedor obriga-se a uma absteno, conservando-se em uma situao omissiva, negativa. Ento, desde que o devedor pratica o que deve omitir, inadimplente. Porm, terminado o prazo, o devedor recuperar a liberdade. Ex: abster-se o devedor de fazer reformas no apartamento alugado. A natureza jurdica da obrigao de no fazer de um vnculo jurdico de absteno, ou seja de uma relao jurdica negativa, onde o devedor se obriga a no fazer algo. A responsabilidade aqui se divide em duas hiptese distintas: 1) quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor, a obrigao se extingue (art. 250, CC); 2) realizando o devedor o que no podia efetivar, culposamente, pode o credor exigir do devedor que o desfaa, sob pena de conseguir que se destrua sob suas expensas (art. 251, caput, CC). Obrigaes alternativas e obrigaes com prestao facultativa A obrigao alternativa tem pluralidade de prestaes, liberando-se o devedor mediante o pagamento de uma s delas (art. 252, CC). Aqui, o vnculo jurdico abrange um conjunto de objetos, dos quais um s tem que se prestado. Ex: devedor tem a obrigao, desde o incio, de entregar um cavalo ou um boi. A obrigao com prestao facultativa possui um s vnculo e uma s prestao, com clusula que permite ao devedor se exonerar mediante o pagamento de prestao diferente. Trata-se de construo doutrinria, eis que o CC no prev este tipo de obrigao. Ex: devedor tem obrigao de entregar um cavalo, mas guarda a faculdade de entregar um boi, quitando a obrigao de entregar um cavalo. Concentrao e escolha Implica a concentrao da obrigao numa escolha. A regra geral a do art. 252, CC, onde o devedor far a escolha, no podendo este obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra, conforme art. 252, 1, CC.

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Se o devedor no quiser fazer a escolha, esta passar ao credor ou ao juiz, no caso do credor tambm no querer. A escolha definitiva e irrevogvel. Nas prestaes anuais, todos os anos o credor tem o direito de exercer a opo (art. 252, 2, CC). Feita a escolha, a obrigao alternativa se converte em obrigao simples. Se uma das obrigaes no puder ser objeto da obrigao, esta subsiste quanto outra (concentrao automtica - art. 253, CC).

Impossibilidade da prestao Se a prestao se impossibilitar por culpa do devedor, no competindo ao credor a escolha, o devedor pagar o valor da ltima prestao impossibilitada, alm das perdas e danos (art. 254 c/c art. 402, CC). Porm, se a prestao se impossibilitar por culpa do devedor e couber ao credor a escolha, este poder exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, alm das perdas e danos (art. 255, 1 parte c/c art. 402, CC). Se ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, o credor poder reclamar o valor de qualquer das duas, alm das perdas e danos (art. 255, 2 parte c/c art. 402, CC). Contudo, se as prestaes se tornarem impossveis sem a culpa do devedor, a obrigao se extinguir (art. 256, CC). Obrigaes divisveis e indivisveis Nas obrigaes divisveis suas partes, quando fracionadas, no perdem as caractersticas essenciais do todo, formando um conjunto de unidades autnomas. Ex: terreno. As obrigaes indivisveis so as que, fracionadas, perdem as caractersticas essenciais, gerando fraes economicamente depreciadas. Ex: anel. Se o sujeito ativo um e o passivo tambm um, a regra a do art. 314, CC, segundo a qual o credor no pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Ex: se a dvida for pagar 3 pedaos de terra, no se pode pagar em prestaes, se assim no ficou ajustado. Porm, na obrigao divisvel, havendo mais de um credor ou mais de um devedor, a obrigao presumir-se- dividida em obrigaes proporcionais ao n de credores ou devedores (art. 257, CC). Cumpre observar que a solidariedade no se presume, conforme art. 265, CC. Ex1: C1, C2, C3 recebero a dvida de D. Logo, D pagar a cada credor 1/3 da dvida, s podendo cada credor exigir a sua parte. Ex2: D1, D2, D3 devem uma quantia a C, recebendo este de cada devedor 1/3 da dvida toda e exonerando-se, cada um, pagando a sua parte. Se a obrigao for indivisvel, e houver dois ou mais devedores, cada um se obrigar pela dvida toda e, o devedor que pagar a dvida, sub-roga-se no direito do credor, em relao aos outros co-obrigados (art. 259, CC). Contudo, se a pluralidade for de credores, poder, cada um deles, exigir a dvida inteira e o devedor ou devedores se desobrigaro pagando: a) a todos os credores, conjuntamente; b) a um deles, dando este cauo dos outros credores (art. 260, CC). Na pluralidade de credores, se s um deles receber a prestao por inteiro, cada um dos outros poder exigir, em dinheiro, sua parte do todo (art. 261, CC). Porm, se um dos credores remitir (perdoar) a dvida (art. 262, CC), a obrigao no se extinguir para com os outros, mas estes s a podero exigir, descontada a cota do credor remitente, o mesmo

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valendo para a transao (art. 840, CC), novao (art. 360, CC), compensao (art. 368, CC) ou confuso (art. 381, CC). Se a obrigao, ao final, se resolver em perdas e danos (art. 402, CC), perder a qualidade de indivisvel (art. 263, CC), eis que ser paga em dinheiro (divisvel). Se, neste caso, houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes iguais; se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos (art. 402, CC). Solidariedade Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre pluralidade de credores (solidariedade ativa), cada um com direito dvida toda, ou pluralidade de devedores (solidariedade passiva), cada um obrigado ela por inteiro (art. 264, CC). Desta forma, imprescindvel a pluralidade subjetiva na relao. Alm disso, a solidariedade no se presume, resultando de lei ou da vontade das partes (art. 265, CC). Embora incindvel a prestao, ela pode ser pura e simples (sem modalidades, quais sejam, condio - art. 121, CC; termo - art. 131, CC; encargo - art. 136, CC) para alguns credores ou devedores e, condicional ou, a prazo, para outros (art. 266, CC). Na solidariedade ativa, cada um dos credores tem direito a exigir do devedor, o cumprimento da prestao, por inteiro (art. 267, CC). Tambm, enquanto algum credor solidrio no demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar (art. 268, CC). Trata-se de preveno judicial, pois se um dos credores acionar o devedor, este somente se libera, pagando ao credor que o acionou. A preveno perdura enquanto perdurar o efeito jurdico da demanda. Contudo, o pagamento feito a um dos credores solidrios, extingue a dvida por completo (art. 269, CC). Esta regra tambm vale para a novao, compensao ou remisso. Se por ventura falecer um dos credores solidrios (art. 270, CC), deixando herdeiros, cada um dos herdeiros s ter direito a exigir a cota do crdito correspondente ao seu quinho hereditrio, cessando a solidariedade para os herdeiros, salvo se a obrigao for indivisvel, onde os herdeiros podero cobrar a totalidade da obrigao (art. 260, CC). Se a prestao, em caso de inadimplemento, se converter em perdas e danos, subsistir a solidariedade, correndo em proveito de todos os credores, os juros da mora (art. 271, CC). O credor que remeter (perdoar) a dvida ou receber o pagamento por esta, responder aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272, CC). Na solidariedade passiva, o credor pode receber de um ou alguns devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum (art. 275, CC). Assim, se um devedor paga a dvida toda, os demais se liberam e extingue-se a obrigao, conforme art. 269, CC. Se morrer um dos devedores solidrios (art. 276, CC), deixando herdeiros, cada devedor no ser obrigado a pagar, seno a cota que corresponder ao seu quinho hereditrio, cessando a solidariedade para os herdeiros, salvo se a obrigao for indivisvel (aqui, os herdeiros sero obrigados a pagar a totalidade da obrigao, conforme art. 259, CC. Impossibilitando-se a prestao, por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos, s responde o culpado (art. 279, CC). Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ao tenha sido proposta contra um deles (art. 280, CC). O credor, mesmo tendo acionado um dos devedores solidrios, poder acionar os outros ao mesmo tempo. Porm, s ganhar de um deles, ao final, para que no se caracterize o enriquecimento ilcito (art. 275, nico, CC).

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O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais (ex: confuso, isto , devedor e credor na mesma pessoa) e as comuns a todos (ex: prescrio), no lhe aproveitando, pois, as pessoais a outro co-devedor (art. 281, CC). O credor pode renunciar (exonerar) a solidariedade em favor de um, alguns ou todos os devedores, s podendo acionar os devedores que no obtiveram a renncia, abatendo no dbito a parte correspondente aos devedores, cuja obrigao remitiu (art. 282, CC). O devedor que pagar a dvida por inteiro poder exigir de cada um dos co-devedores a sua cota, presumindo-se iguais as partes de todos os co-devedores (art. 283, CC). Distino entre obrigao solidria e indivisvel A indivisibilidade d-se quanto ao objeto, eis que se dividido, perderia suas caractersticas essenciais (ex: anel). Se, por inadimplemento, a obrigao se resolver pelo seu equivalente pecunirio (perdas e danos), esta se tornar divisvel. J a solidariedade ocorre quanto aos sujeitos da relao, podendo ser quanto aos credores (solidariedade ativa) ou quanto aos devedores (solidariedade passiva). A solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestao suportar. A indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos (art. 402, CC), enquanto que a solidariedade conserva este atributo. Pagamento O desfecho natural da obrigao seu cumprimento. O pagamento, no rigor da tcnica jurdica, significa o cumprimento voluntrio da obrigao, seja quando o devedor toma a iniciativa, seja quando atende solicitao do credor, desde que no o faa compelido. Porm, a obrigao pode cessar ainda: a) pela execuo forada; b) pela satisfao direta ou indireta do credor, por exemplo, na compensao; c) pela extino sem carter satisfatrio, como na impossibilidade da prestao sem culpa do devedor, ou na remisso da dvida. Em relao ao pagamento, quem deve efetu-lo? Quando personalssima a obrigao, vigora to somente entre as partes, extinguindo-se com elas. Caso contrrio, opera tanto entre as partes, como entre seus herdeiros (art. 928, CC), aos quais se transfere. Quando a obrigao contrada intuito personae, somente ao devedor incumbe a soluo, no podendo o credor ser compelido a aceitar de outrem a prestao. Com exceo deste tipo de obrigao, a regra a de que qualquer interessado na extino da dvida poder pag-la (art. 304, CC), no tendo o credor o direito de recusar sua soluo. Se realizado o pagamento por terceiro interessado ou por terceiro, por ordem do devedor, d-se sua sub-rogao nos direitos creditrios, ocupando aqueles a posio do credor. Se o pagamento realizado por terceiro no interessado (art. 304, nico, CC), este ter o direito de reembolsar-se do que pagou, no ocorrendo, nesta hiptese, a sub-rogao (art. 305, CC). Se o devedor, com justo motivo, se opuser ao pagamento da dvida por outrem, se este se efetuar, no ser o devedor obrigado a reembols-lo, seno at a importncia em que lhe aproveite (art. 306, CC). Ex: A devia R$ 10,00 a B, tendo um crdito de R$ 6,00 com B. O terceiro C, s tem o direito de se reembolsar de R$ 4,00, mesmo tendo pago R$ 10,00. Quando o pagamento importar em transmisso de domnio (art. 307, CC) necessrio, para sua validade, que o solvente tenha capacidade para alienar (seja dono do objeto), sob pena de ser ineficaz o ato, conservando o prejudicado ao contra o solvente para indenizar-se do dano sofrido.

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Quanto a quem se deve pagar, trata-se do credor ou quem de direito o represente, s valendo depois que o credor o ratifique (art. 308, CC). Se o pagamento for feito a quem no o verdadeiro credor (credor putativo), se de boa-f, ser vlido (art. 309, CC). Contudo, no valer o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, vigorando o princpio de quem paga mal paga duas vezes (art. 310, CC). Quem possui a quitao autorizado a receber o pagamento. Ex: recibo da loja (art. 311, CC). Se o devedor paga ao credor com algo que no dele (ex: objeto do pagamento foi penhorado a terceiro), no ter o credor poder de receber, e o pagamento a ele feito no vlido. O devedor pagar novamente e o terceiro ter direito de regresso contra o credor para reaver seu bem (art. 312, CC). Quanto ao objeto do pagamento e sua prova, o devedor que paga, ter direito quitao, podendo reter o pagamento, enquanto no lhe for dada (art. 319, CC). A quitao conter todas as caractersticas da dvida (art. 320, CC). Se o credor recusar a quitao ou no a der na forma do art. 320, CC, poder o devedor cit-lo para este fim, sendo, a sentena que condenar o credor, forma de quitao. Se a quitao consistir em devoluo do ttulo (ex: nota promissria), perdido este, poder o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor, que inutilize o ttulo sumido (art. 321, CC). Se o pagamento for em cotas, a quitao da ltima cria a presuno de estarem solvidas as anteriores (art. 322, CC). A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento, tendo o credor que provar que no o recebeu (art. 324, CC). Entretanto, ficar sem efeito a quitao se o credor provar em 60 dias o no-pagamento (art. 324, nico, CC). As despesas com o pagamento ficaro a cargo do devedor; mudando, pois, o credor de domiclio, ou deixando herdeiros em lugares diferentes, correro por conta do credor as despesas acrescidas (art. 325, CC). O pagamento em dinheiro far-se- em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigao (art. 315, CC). Quanto ao lugar do pagamento, ser efetuado no domiclio do devedor (dvida querable da dvida portable, onde o pagamento levado pelo devedor ao credor), salvo se as partes convencionarem de modo diverso, ou se assim dispuser a natureza da obrigao (art. 327, CC). Porm, se o pagamento consistir na tradio de um imvel, far-se- no lugar onde este se achar (art. 328, CC). Em relao ao tempo do pagamento, se no se ajustar uma poca para que este ocorra, o credor poder exigi-lo imediatamente (art. 331, CC). As obrigaes condicionais sero cumpridas na data do implemento da condio (art. 332 c/c 939, CC). Em alguns casos poder o credor cobrar a dvida antes de vencido o prazo (art. 333, CC): a) se, executado o devedor, abrir-se concurso creditrio; b) se os bens empenhados forem penhorados em execuo por outro credor; c) se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do dbito e o devedor se negar a refor-las. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no o quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art. 394 c/c 393, CC).

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O devedor em mora responder pela impossibilidade da prestao, mesmo que esta resulte de caso fortuito ou fora maior, salvo se provar que o dano sobreviria, ainda que a obrigao fosse tempestivamente desempenhada (cabe ao devedor o nus da prova - art. 399, CC). Purga-se a mora (art. 401, CC): a) por parte do devedor, oferecendo este a prestao e os prejuzos decorrentes at o dia da oferta (juros); b) por parte do credor, oferecendo-se a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data; c) por parte de ambos, renunciando, aquele que se julgar por ela prejudicado, os direitos que a mesma lhe provierem. O inadimplemento da obrigao constituir em mora o devedor (art. 397, caput e nico, CC).

Pagamento indevido. Enriquecimento sem causa Fica obrigado a restituir aquele que recebeu o que no lhe era devido, e quem receber dvida condicional antes de cumprida a condio (art. 876, CC). Isto para que se evite o princpio do enriquecimento sem causa ou ilcito. Quem pagou erroneamente dever provar o erro (art. 877, CC). s benfeitorias acrescidas coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto nos arts. 1214 ao 1222, CC. Se quem indevidamente recebeu um imvel, o tiver alienado em boa-f, responder pelo preo recebido; mas se de m-f se deu o negcio, alm do valor do imvel, responder por perdas e danos (art. 879, CC). Contudo, ficar isento de restituir o pagamento indevido quem, recebendo-o por conta de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo ou deixou prescrever a ao; mas o que pagou, ter ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador (art. 880, CC). Aqui, o devedor paga pessoa errada, pensando que se trata do verdadeiro devedor. No se pode pedir de volta (repetir) o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao natural (art. 882, CC). Vide art. 814, CC. Tambm no ter direito repetio quem deu alguma coisa para obter fim ilcito ou imoral (art. 883, CC). Pagamento por consignao tambm forma de extino da obrigao. Trata-se do depsito judicial da dvida pelo devedor (art. 334, CC - depsito bancrio), tambm chamado de oferta real. incompatvel com as obrigaes de no fazer e de fazer puramente, salvo se compreendendo tambm uma obrigao de dar. Ele s admissvel nos casos previstos em lei (art. 335, CC). Ex: recusando-se o credor a receber o pagamento. Combinar o art. 335, V, c/ o art. 344, CC. No basta a promessa ou a declarao de que a coisa devida se encontra disposio do credor, devendo consistir o pagamento no efetivo oferecimento da coisa devida. A ao de consignao encontra-se regulada nos arts. 890 ao 900, CPC. O devedor em mora no pode consignar, caso contrrio, no subsistiriam os juros da mora. O depsito deve ser integral para que tenha efeito liberatrio. Caso contrrio, deve-se antes apur-lo nas vias ordinrias (art. 336, CC). O depsito ser feito no lugar do pagamento (art. 337, CC - foro da ao).

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O devedor poder levantar o depsito enquanto o credor no declarar que o aceita ou impugn-lo, subsistindo a obrigao (art. 338, CC). Depois de julgado procedente o depsito, o devedor j no poder levant-lo, salvo se o credor consentir e os outros devedores estiverem de acordo (art. 339, CC). Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ele ser citado para tal, sob pena de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher (art. 342, CC). As despesas com o depsito, se procedente, correro por conta do credor e, caso contrrio, do devedor (art. 343, CC). Se a coisa for litigiosa, o devedor se exonerar mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos credores, assumir o risco do pagamento (art. 344, CC). Pagamento por consignao bancria Trata-se da consignao particular, com dispensa ao ingresso na via judicial. As partes devem admiti-la ou as circunstncias autorizarem sua eficcia. Ex: o contrato prev o depsito bancrio da prestao como forma de pagamento. Pagamento com sub-rogao Trata-se a sub-rogao de transferncia de direito ou dever. Esta modalidade de pagamento forma de extino da obrigao com satisfao direta do credor. Ele transfere a qualidade creditria para o que solver a obrigao de outrem. Ocorre automaticamente, conforme art. 346, caput, CC (sub-rogao legal). Ex: fiador (terceiro interessado que paga a dvida pela qual era obrigado, no todo ou em parte). Existe tambm a forma de sub-rogao convencional (convencionada pelas partes), conforme art. 347, caput, CC. Ex: terceira pessoa empresta ao devedor a quantia necessria para a soluo da dvida, sob a condio de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor. A sub-rogao transfere todos os direitos ao novo credor em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349, CC). O credor originrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever (art. 351, CC). Imputao do pagamento a faculdade de escolher, dentre vrias prestaes de coisa fungvel, devidas ao mesmo credor pelo mesmo devedor, qual dos dbitos satisfazer. Trata-se tambm de forma de extino da obrigao com satisfao direta do credor. Na imputao do devedor (art. 352, CC), se ele for obrigado por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, ter o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. Porm, se a dvida for ilquida ou no vencida, sem o consentimento do credor, no se far imputao do pagamento. A imputao ser do credor (art. 353, CC), se o devedor no declarar em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento. Aceitando a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo. Contudo, se o devedor no fizer a indicao do art. 352, CC, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar (art. 355, CC).

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Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.

Dao em pagamento o acordo liberatrio em virtude do qual o credor, recebendo coisa diferente da devida, libera o devedor (art. 356, CC). Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso de crdito (aqui se transfere um direito, qual seja, o crdito - art. 358, CC). Contudo, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento (se ele perder a coisa recebida por recuperao judicial), restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada (art. 359, CC). Novao Aqui, o devedor se exonera pagando com outra obrigao. Logo, extingue-se uma obrigao e cria-se outra. D-se a novao nos casos do art. 360, caput, CC: I) novao objetiva ou real; II) novao subjetiva passiva; III) novao subjetiva ativa. Ex: quando o devedor contrai com o credor nova dvida, para extinguir e substituir a anterior. Tambm existe a novao por substituio do devedor, que poder ser efetuada sem o consentimento do mesmo (expromisso - art. 362, CC). Contudo, se o novo devedor for insolvente, no ter o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio (art. 363, CC). A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, salvo se houver estipulao em contrrio (o acessrio segue o principal - art. 364, CC). O fiador ser exonerado se a novao for feita sem o seu consenso com o devedor principal (art. 366, CC). Porm, no se podem validar por novao as obrigaes nulas ou extintas (art. 367, CC). J a obrigao simplesmente anulvel pode ser confirmada pelo novao (art. 367, CC). Compensao Trata-se de forma de extino da obrigao, ocorrendo quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. Se os dbitos forem de igual valor desaparecem ambos e nenhum dos credores tem mais ao, nem mais obrigado a qualquer prestao (compensao total). Porm, se forem de valores diferentes, haver compensao parcial, que extingue o de menor valor, sobrevivendo apenas o saldo no de menor quantidade, conforme art. 368, CC. Para que ocorra a compensao, as dvidas precisam abranger coisas fungveis, alm de ser lquidas e vencidas (art. 369, CC). Se a origem das dvidas for diferente nada impede sua compensao, com exceo dos casos do art. 373, CC. Tambm no se pode compensar em caso de renncia prvia de um dos devedores, ou se as dvidas forem fiscais, exceto nos casos autorizados em lei (art. 374, CC). Quando credor e devedor por mtuo acordo exclurem a compensao ela no se verificar (art. 375, CC).

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Se uma pessoa age como representante de algum, no pode opor o crdito do representado para compensar seu prprio dbito (art. 376, CC). Nas obrigaes solidrias, o devedor pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas somente pode invocar a extino da dvida, at o equivalente de sua parte na dvida comum. Se duas dvidas so pagveis em lugares diferentes, segue-se a regra do art. 378, CC. Transao Trata-se de negcio jurdico que se realiza atravs de um acordo de vontades (concesses recprocas das partes), com o objetivo de extinguir a obrigao (art. 840, CC). O CC/02 deu tratamento de contrato transao e no mais de forma de extino da obrigao. Contudo, sendo nula qualquer das clusulas da transao ela tambm ser (art. 848, CC), alm de ser interpretada restritivamente (art. 843, CC). A transao se faz por escritura pblica ou particular, produzindo entre as partes efeito de coisa julgada. A transao s admitida em relao a direitos patrimoniais de carter privado (art. 841, CC). Confuso Na confuso, a obrigao se extingue se na mesma pessoa se confundirem as qualidades de credor e devedor (art. 381, CC). Ex: a) sucesso mortis causa, em que o herdeiro recebe de seu antecessor o ttulo de crdito contra si mesmo; b) no casamento, quando marido e mulher antes dele eram credor e devedor, d-se a comunicao dos patrimnios. A confuso pode acontecer em toda a dvida ou parte dela (art. 382, CC). Em relao solidariedade, a confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo no resto a solidariedade (art. 383, CC). Cessando a confuso, a obrigao anterior se restabelece (art. 384, CC). Remisso Trata-se da liberao graciosa do devedor, emanada do credor. uma espcie de renncia. No h forma especial para a remisso da dvida. Mas, se for contida em outro negcio jurdico, deve acompanhar os requisitos formais deste. Logo, se for feita por testamento, deve revestir sua forma, sendo nulo sem a sua observncia. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, sem prejuzo de terceiro (art. 385, CC). A entrega do ttulo da obrigao prova a desonerao do devedor (art. 386, CC). A entrega do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia, mas no extino da dvida (art. 387, CC). Em relao solidariedade, a parte do devedor solidrio remitida deve ser deduzida da dvida, permanecendo a solidariedade contra os outros (art. 388, CC). Inexecuo das obrigaes. Juros moratrios e compensatrios

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O inadimplemento da obrigao surge quando faltar a prestao devida, isto , quando o devedor no a cumprir voluntria ou involuntariamente (arts. 389 e 402, CC). O caso fortuito e a fora maior eximem o devedor do prejuzo, salvo se expressamente se responsabilizou por eles (art. 393, CC). Segundo R. Limongi Frana, a mora abrange no s a inexecuo culposa da obrigao, mas tambm a injusta recusa de receb-la no tempo, lugar e forma devidos. Trs so as espcies de mora: a) mora do devedor (mora debitoris); b) mora do credor (mora accipiendi); c) mora de ambos (art. 394, CC). O devedor responde pelos prejuzos a que sua mora der causa (juros moratrios - art. 395, CC). Os juros so o rendimento do capital, sendo considerados bem acessrio (art. 92, CC). Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagando-lhe o risco em que incorre de no mais o receber de volta. Os juros podem ser: a) moratrios; b) compensatrios. Os juros moratrios constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigao (RT, 435/100). Em relao ao percentual admitido em lei para cobrana de juros moratrios ser de 12% ao ano ou 1% ao ms, conforme art. 406, CC; art. 1, caput e 3, Dec. 22.626/33 (Lei de Usura), sendo vedados a usura (art. 13, Dec. 22.626/33) e o anatocismo (capitalizao - art. 4, Dec. 22.626/33). Vide Enunciado 20 de I Jornada do STJ. De acordo com a Smula 596/STF, as instituies financeiras no se subordinam ao limite de 12% ao ano na cobrana de juros moratrios do art. 1, Dec. 22.626/33. Tambm pela Lei n 8.078/90 (CDC - art. 52, 1), as multas moratrias decorrentes do inadimplemento de uma relao de consumo, no podero ser superiores a 2% do valor da prestao. J os juros compensatrios decorrem da utilizao consentida do capital alheio, estando anteriormente estabelecidos no ttulo constitutivo da obrigao, onde os contraentes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negcio jurdico, ficando fora do mbito da inexecuo. Estes juros devero ser convencionados, sendo proibida a estipulao de taxas superiores ao dobro da taxa legal (art. 1, Dec. 22.626/33), alm de nulos os negcios jurdicos celebrados com infrao da lei (art. 11, Dec. 22.626/33). Existe controvrsia atualmente, no que diz respeito ao valor de seu percentual. O Dec. 22.626/33, em seu art. 9, estabelece o limite de 10% do valor da obrigao. J o CC, em seu art. 412, dispe que a clusula penal compensatria poder ter o limite de 100% do valor da dvida. Clusula Penal Trata-se de clusula acessria pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqncia da inexecuo culposa da obrigao. tambm chamada de pena convencional (art. 408, CC). Sua funo pr-liquidar danos. Convenciona-se tendo em vista (art. 409, CC): a) a inexecuo do contrato; b) a infrao de uma de suas clusulas; c) a mora. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao (clusula compensatria), observe-se o art. 410, CC. Quando se estipular para o caso de mora (clusula moratria), ou de uma das clusulas do contrato, observe-se o art. 411, CC.

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Alm disso, o valor da clusula penal no pode exceder o da obrigao principal (art. 412, CC), sendo limitada importncia de 10% do valor da dvida (art. 9, Dec. 22.626/33). Contudo, a nulidade da obrigao importa a da clusula penal e, resolvida a obrigao, sem culpa do devedor, resolve-se a clusula penal. Finalmente, uma das principais vantagens da clusula penal para o credor, ao lado da simplificao do clculo da indenizao, est no fato de dispensar a prova do dano (art. 416, CC). O art. 416, nico, do CC, limita o prejuzo sofrido ao valor da clusula. Nas obrigaes de condminos de edifcios (Lei n 4.591/64, art. 12, 3), a multa no pode ser superior a 20%. J nas relaes de consumo, o CDC (art. 52, 1) no permite multa convencional moratria alm de 2% do valor da prestao.

Cesso de crdito Substituio, por ato inter vivos, da figura do credor. O cedente aquele que aliena o direito; o cessionrio, o que adquire. O cedido o devedor, a quem incumbe cumprir a obrigao. O objeto da obrigao mantido. H apenas uma modificao do sujeito ativo (art. 286, CC). O consentimento do devedor no necessrio na cesso, devendo ele apenas ter cincia do mesmo atravs de notificao (arts. 290 e 292, CC). Difere da novao eis que nesta extingue-se a obrigao e constitui-se outra; j na cesso, a obrigao preservada. Difere da sub-rogao eis que o efeito da cesso s ocorre a partir do momento em que se notifica o devedor, o que no ocorre na sub-rogao. Existe sub-rogao por fora de lei, enquanto a cesso ato voluntrio. O art. 349, CC diz que quando o credor recebe o pagamento de 3 e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (art. 348, CC), vigorar o disposto acerca da cesso de crdito. Cesso de dbito ou Assuno de dvida Substituio do plo passivo da obrigao, devendo ter a anuncia do credor (art. 299, CC). A obrigao mantm-se inalterada. Difere da novao eis que nesta extingue-se a obrigao e constitui-se outra; j na cesso, a obrigao preservada.

DIREITO CONTRATUAL Contratos: conceito e funo social Contrato o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses regulados. Os sujeitos da relao contratual chamam-se partes. Parte no se confunde com pessoa, sendo, pois, um centro de interesse, indicando-se com essa expresso a posio dos sujeitos em face da situao na qual incide o ato.

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A funo econmico-social do contrato foi reconhecida como a razo determinante de sua proteo jurdica. Desta forma, os contratos devem ser socialmente teis, de modo que haja interesse pblico na sua tutela (art. 421, CC). Princpios fundamentais do regime contratual 1) Princpio da autonomia da vontade - trata-se da liberdade que as partes tm para contratar. Contudo, os interesses no podem ferir a ordem pblica e os bons costumes, sob pena de nulidade do contrato. O Estado moderno tem o dever de interferir em alguns contratos, visando a coibir a prtica de abusos (dirigismo estatal). Ex: Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90); Lei de Locao (Lei 8.245/91). 2) Princpio do consensualismo - o contrato nasce no momento em que h consenso entre as partes, isto , na aceitao integral da proposta. Em princpio, no se exige forma especial. Contudo, alguns contratos tm sua validade condicionada observncia de certos requisitos legais. 3) Princpio da fora obrigatria - o contrato lei entre as partes (pacta sunt servanda), obrigando os contratantes. tambm chamado de princpio da imutabilidade dos contratos. Seu objetivo garantir a segurana das relaes jurdicas. 4) Princpio da boa-f - as pessoas devem contratar com o firme propsito de cumprir o contrato. No se pode contratar para transformar o contrato em instrumento de enriquecimento, em detrimento de uma ou outra parte. A segurana das relaes jurdicas depende da lealdade e da confiana recprocas (art. 422, CC). 5) Princpio da Funo Social do Contrato encontra-se atualmente regulado no art. 421, CC, no tendo sido previsto no CC/16. Informa que o contato deve ter uma utilidade relevante para a sociedade, isto , deve ser socialmente til. Pressupostos e requisitos de validade do contrato Conforme art. 104, I ao III, CC, a validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita e no defesa em lei. Existem, pois, requisitos subjetivos, objetivos e formais para a validade de um contrato. Todo negcio jurdico pressupe agente capaz (requisito subjetivo), objeto idneo e lcito (requisito objetivo) e forma compatvel com a espcie (requisito formal). Para os contratos vigora o princpio da liberdade de forma, constituindo os contratos solenes ou formais, exceo. A forma escrita a preferida para efeitos de prova. Ordinariamente, os contratos celebramse por instrumento particular. Para valer, deve ser assinado por pessoa capaz, alm de ser subscrito por duas testemunhas que lhe garantiro executividade (art. 221, CC, que suprimiu as duas testemunhas). Nulidade, anulabilidade e ineficcia dos contratos O art. 166, CC prev as hipteses de nulidade do ato jurdico. A nulidade pode ser total ou parcial, conforme atinja todo o contrato ou apenas algumas de suas clusulas. A nulidade imediata, absoluta, insanvel e perptua, operando-se de pleno direito. Pode ser argida por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico (art. 168, CC), alm de se pronunciar de ofcio (art. 168, nico, CC). O art. 171, CC prev as hipteses de anulabilidade do ato jurdico. O contrato anulvel produz efeitos at ser anulado. A anulabilidade diferida, relativa, sanvel e provisria, isto , o contrato subsiste at o momento em que o juiz o anula. Apenas pode ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege (art. 177, CC), no se pronunciando de ofcio.

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A validade dos contratos requer a observncia das regras legais relativas a seus pressupostos e requisitos. Se as partes transgridem-nas, o negcio jurdico privado de seus efeitos. A invalidade implica na ineficcia. O contrato invlido quando falta um de seus pressupostos ou requisitos. Ex: contrato celebrado por absolutamente incapaz.

Contratos. Formao do contrato. Fases. Contrato preliminar. Proposta. Aceitao. As negociaes preliminares ou tratativas, freqentemente reduzidas a escrito em instrumento particular, chamam-se minuta, que pode ser ou no assinada pelos negociadores. A minuta no passa de simples projeto de contrato, sem eficcia vinculante. O contrato preliminar trata-se de espcie de compromisso preparatrio. Todo contrato preliminar tem sua causa na preparao de um contrato definitivo, sendo, pois, seu efeito especfico, a criao da obrigao de contra-lo. Ex: a promessa unilateral de venda obriga o promitente vendedor a prestar seu consentimento para a realizao do contrato definitivo de compra e venda, se a outra parte o exigir. O contrato preliminar j deve conter os elementos essenciais do contrato definitivo. A proposta a firme declarao receptcia de vontade dirigida pessoa com a qual pretende algum celebrar um contrato. Exige-se que seja inequvoca, precisa e completa, de tal maneira que, em virtude da aceitao, se possa obter o acordo sobre a totalidade do contrato. Deve conter todas as clusulas essenciais. A proposta de contrato obriga o proponente (art. 427, CC). Contudo, a proposta deixa de ser obrigatria nos casos do art. 428, CC. Se a proposta representa o reflexo da vontade de uma das partes, a aceitao o reflexo da vontade da outra. Esta ser feita dentro do prazo e envolver adeso integral proposta recebida. A aceitao fora do prazo, com alguma modificao, importar nova proposta (art. 431, CC). Se a aceitao, em virtude de imprevisto, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este dever comunicar ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430, CC). A aceitao, em regra expressa, pode se operar tacitamente (art. 432, CC). Considera-se inexistente a aceitao se, antes dela ou com ela, chegar ao proponente a retratao do aceitante (art. 433, CC). O principal efeito da aceitao no apenas vincular o aceitante, como tambm prender o proponente que, a partir desse momento, se encontra ligado a um contrato. Tempo e lugar dos contratos Os contratos por correspondncia tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, com exceo das hipteses do art. 434, CC. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro (exceo de contrato no cumprido - art. 476, CC). O contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto (art. 435, CC). Forma e prova dos contratos Como regra geral, prevalece o princpio da liberdade de forma, sendo os contratos solenes ou formais, exceo. Dentre os contratos solenes encontram-se os que dependem de escritura pblica como, por exemplo, os contratos translativos de direitos reais sobre imveis.

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A forma escrita a preferida para efeitos de prova. Ordinariamente, os contratos celebramse por instrumento particular. Para valer, devem ser assinados por pessoa capaz (art. 221, CC, que suprimiu as duas testemunhas). Interpretao dos contratos Na hermenutica tradicional, a interpretao dos contratos conceituada como processo de esclarecimento da vontade subjetiva dos contratantes e, na doutrina mais recente, como investigao da vontade objetivada no contedo do vnculo contratual. O intrprete de um contrato tem que indagar a verdadeira inteno dos contratantes (art. 112, CC) e deve esclarecer o sentido da declarao. O Cdigo Civil/02 deixou a tarefa da hermenutica contratual, quase que por inteiro, para a doutrina e a jurisprudncia. De maneira geral, as regras tm carter subjetivo ou objetivo. As regras de carter subjetivo verificam a efetiva vontade (inteno) das partes. J as de carter objetivo, analisam a vontade contratual em abstrato, considerando-se a presumvel vontade das partes. Contratos em espcie Compra e venda Contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa outra, recebendo, em contraprestao, determinada soma em dinheiro ou valor fiducirio equivalente. Neste contrato, uma das partes vende e a outra compra. A parte que se obriga a entregar a coisa com a inteno de alien-la chama-se vendedor. A que se obriga a pagar o preo para habilitar-se aquisio da propriedade da coisa chama-se comprador. O sinalagma perfeito. Trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo ou aleatrio, de execuo instantnea ou diferida. Se a venda tiver por objeto bem imvel de certo valor, dever ser realizada atravs de escritura pblica, tratando-se de contrato solene. Cumpre observar que s depois do registro no RGI o comprador adquirir o domnio do bem, art. 1245, caput, CC. O vendedor deve ser capaz de alienar e o comprador de contrair obrigao. So partes ilegtimas para figurar num contrato de compra e venda como vendedores: a) o ascendente; b) o falido; c) o condmino de coisa indivisvel; d) marido ou mulher, na venda de imvel, sem outorga conjugal. A venda de ascendente a descendente, com infrao do art. 1132, CC/16, nula, no simplesmente anulvel (STF, RE 83.176, in RTJ, 80/180). Outras pessoas no podem comprar, ainda que em hasta pblica, faltando-lhes legitimao, entre elas: os tutores, os curadores, os testamenteiros e os administradores no podem comprar os bens confiados sua guarda e administrao. Trs elementos so essenciais compra e venda: coisa, preo e consentimento. Em princpio, todas as coisas podem ser objeto de venda. A venda de bens incorpreos, compreendidos os direitos, denomina-se cesso. Ex: cesso de herana (cessionrio se torna titular das relaes jurdicas da cesso - patrimnio). , pois, ilcita a venda de herana de pessoa viva (art. 426, CC).

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Alm disso, h coisas fora do comrcio, como o ar, o mar, os bens de uso comum, o bem de famlia (Lei n 8009/90), etc. J o preo deve consistir em dinheiro, bastando que seja a parcela principal, sob pena de se caracterizar a permuta ou troca (art. 533, CC). Para se saber se venda ou troca, aplica-se o princpio major pars ad se minorem trahit, sendo venda se a parte em dinheiro superior, e troca se o valor do imvel. O preo pode ser pago de uma s vez ou em parcelas. Deve ser certo (constar no contrato), podendo ser determinvel (taxa de mercado). Deve tambm ser fixado em moeda corrente do pas (art. 315, CC; Lei n 10.192/01 - Lei do Plano Real). A substituio de dinheiro por outra coisa, com o consentimento do vendedor, depois de concludo o contrato, no o converte em troca ou permuta, eis que faz parte da execuo da compra e venda. Neste caso, dar-se- a dao em pagamento (art. 356, CC). No comrcio exterior utilizam-se as clusulas CIF e FOB. A venda CIF tem compreendidos em seu preo o custo, o seguro e o frete. J na FOB, eles ficam a cargo do comprador, livre a bordo (free on board). As principais obrigaes do vendedor so: a)entregar a coisa, transferindo ao comprador sua propriedade; b) garantir-lhe a efetividade do direito sobre a coisa. Como a transmisso do domnio de bens imveis de certo valor s se perfaz com o registro no RGI, a transmisso de bens mveis se perfaz com a tradio (entrega do bem). Contudo, se no se tratar de venda a prestao, o vendedor no obrigado a entregar o bem antes de receber o preo (art. 319, CC). Salvo estipulao em contrrio, as despesas com a tradio ficam por conta do vendedor (art. 325, CC). A principal obrigao do comprador pagar o preo. Em regra, efetua-se o pagamento aps o recebimento da coisa, podendo, contudo, preceder sua entrega. Neste caso, se a coisa no for entregue, ter direito restituio do que pagou. Salvo clusula em contrrio, na venda de imveis, as despesas da escritura ficam a cargo do comprador, compreendido o imposto de transmisso. O preo deve ser pago no tempo e lugar estipulados. Em regra, no momento e lugar da entrega da coisa (art. 327, caput, CC). Em relao aos riscos, at o momento da tradio os riscos correm por conta do vendedor. Se perecer a coisa em virtude de caso fortuito (art. 393, caput, CC), antes da tradio, o vendedor perde o direito de exigir o pagamento e, se j o recebeu, deve restitu-lo. Depois da tradio, os riscos sero suportados pelo comprador (art. 237, caput, CC). Cumpre observar que a lei no imperativa no direito contratual, vigorando o princpio pacta sunt servanda.

Promessa de venda Constitui a promessa de venda contrato preliminar pelo qual as partes contrairiam a obrigao de estipular contrato definitivo de compra e venda. Trata-se de futura estipulao contratual. Pode ser unilateral ou bilateral. Na unilateral, tanto pode ser contrada pelo vendedor (promessa de venda), como pelo comprador (promessa de compra), tendo carter vinculante. Na promessa de compra, quem se obriga a compr-lo est adstrito ao cumprimento da obrigao. Sua eficcia fica na dependncia do exerccio do direito de exigir da parte que compre a coisa. J na promessa de venda, sua eficcia depende do exerccio do direito de comprar, contratualmente assegurado outra parte.

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Em ambos os casos, o descumprimento da obrigao de consentir na concluso do contrato definitivo sujeita o inadimplemento ao pagamento de perdas e danos (art. 402, CC).

Promessa bilateral de venda ou promessa de compra e venda

Na promessa de compra e venda, uma parte se obriga a vender e a outra a comprar. tambm chamada de compromisso de venda. Trata-se de pr-contrato e gera para ambas as partes a obrigao de contrair o contrato definitivo de compra e venda. Contm a faculdade de arrependimento (inexecuo culposa - art. 420, CC). Concludo o compromisso, no pode qualquer das partes arrepender-se. Ele irretratvel. Se levado ao RGI, impede que o bem seja alienado a terceiro. Como a promessa bilateral de venda encerra todos os elementos da compra e venda, constituir ttulo hbil transferncia do domnio mediante sua transcrio no RGI e a do documento de quitao ao promitente-comprador, se este j no constar da promessa escrita. Se a escritura no assinada, o promitente-comprador no tem ttulo para levar transcrio, mas no se pode afirmar a inexistncia dos efeitos da promessa, que ainda no foi cumprida, pois no se praticou a solenidade de que depende a eficcia da promessa. A promessa bilateral pode subordinar a exigibilidade da obrigao de quem se comprometeu a vender ao cumprimento de prestaes sucessivas, a cargo de quem se comprometeu a comprar, relativas ao pagamento do preo (execuo diferida). Nesse caso, cabe a exceo de contrato no cumprido, ou seja, no se pode exigir que a outra parte satisfaa sua prestao antes do cumprimento integral da obrigao (arts. 476 e 477, CC). Sendo impossvel compelir algum a concluir um contrato, a obrigao de contratar resolvese em perdas e danos (art. 402, CC), se uma das partes descumprir a promessa bilateral. As partes devem ser capazes de contratar, sob pena de invalidade do contrato de compra e venda definitivo. Se a pessoa casada, precisa da outorga do cnjuge. A execuo do contrato de promessa bilateral irrevogvel efetiva-se de duas formas: a) pela escritura definitiva de compra e venda; b) pela sentena de adjudicao compulsria. Regula-se a promessa bilateral pela Lei n 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), estando a irretratabilidade da promessa disposta no art. 25 e sua concepo como prcontrato no art. 27. Tambm o DL 58/37 trata da matria em relao aos imveis no loteados. Atualmente, a adjudicao compulsria no se condiciona prvia existncia do registro do compromisso de compra e venda eis que a promessa de venda gera pretenses de direito pessoal, no dependendo para sua eficcia e validade, de ser formalizada em instrumento pblico. A obligatio faciendi assumida pelo promitente vendedor pode dar ensejo adjudicao compulsria. O registro imobilirio somente necessrio para a produo de efeitos relativamente a terceiros.(STJ, RESP 9.945/SP) Desta forma, caiu em desuso a Smula 167/STF e o art. 22, DL 58/37, em relao exigncia do registro da promessa de compra e venda. Contudo, para que se torne cabvel a adjudicao compulsria, indispensvel que: a) o preo do imvel tenha sido pago integralmente. (TARJ, Ap. 1980/84, RT 604/195); b) inexista clusula de arrependimento no pr-contrato (art. 22, DL 58/37).

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Em relao clusula de arrependimento, entende-se majoritariamente na jurisprudncia que a faculdade de se arrepender s pode ser exercida, pelo alienante, antes de o adquirente cumprir integralmente a prestao. Pago todo o preo, extingue-se o direito de arrependimento por parte do promitente vendedor (STF, RE 95.844/SP, in RTJ, 119/705). Troca Trata-se de contrato pelo qual cada contratante tem como obrigao entregar uma coisa, recebendo outra, diferente de dinheiro. A troca, permuta ou escambo um negcio jurdico bilateral, oneroso e consensual, no tendo carter real, mas somente obrigacional, gerando para as partes a obrigao de transferncia recproca das coisas trocadas. A compra e venda na verdade uma operao de troca em que uma das coisas o dinheiro. Como regra, quaisquer coisas podem ser objeto de troca, a exemplo de mveis por mveis, imveis por mveis, coisa por direito, direito por direito. Assim, qualquer coisa que possa ser alienada ou vendida pode ser trocada. Um dos contratantes pode pedir a devoluo da coisa que entregou se o outro no cumprir a sua parte, pelo princpio da exceo de contrato no cumprido. A troca pode ser realizada entre coisas de valores diferentes, mesmo que haja a complementao em dinheiro por parte de uma das pessoas envolvidas na troca. Quando uma das partes faz reposio ou complementao parcial em dinheiro a troca no se converte em compra e venda, salvo se representar mais da metade do pagamento. Assim, se um contratante recebe coisa que vale R$100,00 e entrega outra que vale R$30,00, fazendo a reposio da diferena (R$70,00), em dinheiro, ter havido compra e venda. Esta distino tem pouco efeito prtico, eis que o art. 533 do CC/02 orienta que se apliquem s trocas, as mesmas disposies estabelecidas para a compra e venda, com apenas duas modificaes: 1) salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas com o instrumento da troca; 2) anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante. Na compra e venda, as despesas com a escritura e o registro so do comprador, enquanto que as despesas da tradio so do vendedor (art.490, CC/02). Na troca, as despesas so divididas entre as partes. A anulao da troca, nos termos do inciso II, do art. 533, CC, se assemelha regra de anulao da compra e venda do artigo 496 do CC/02, quanto proteo da legtima para fins de herana. Na hiptese da troca entre ascendentes e descendentes em que os valores dos bens sejam iguais, entende-se que no h prejuzo patrimonial, sendo, pois, dispensvel a anuncia dos outros descendentes e do cnjuge do alienante. Por outro lado, embora no haja indicao expressa no cdigo, na troca entre ascendentes e descendentes em que a coisa entregue pelo descendente tenha valor superior ao bem recebido, no haver necessidade de anuncia dos outros descendentes, nem do cnjuge,

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haja vista que nestas condies haver aumento no patrimnio do ascendente, no prejudicando desta forma a legtima para fins hereditrios. O contrato de troca tambm pode ser chamado de PERMUTA, CMBIO OU ESCAMBO. Porm, tais denominaes tornaram-se mais apropriadas a determinados tipos de troca: . Permuta - troca de imveis . Cmbio - troca de moedas . Escambo - troca internacional de bens e servios Doao Contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para o patrimnio da outra (art. 538, CC). Quem comete o ato de liberalidade denomina-se doador; o que recebe o bem o donatrio. A doao contrato gratuito por excelncia, podendo todos os bens e direitos alienveis ser objeto de doao, sendo capazes para tal as pessoas que podem dispor. indispensvel a aceitao do donatrio para que a doao se perfaa, transmitindo-se pela tradio o bem mvel ou pela transcrio o imvel (art. 167, I, 33, Lei n 6.015/73). So elementos da doao: a) que se verifique inter vivos; b) que uma das partes tenha seu patrimnio aumentado e a outra diminudo em propores iguais; c) que o doador queira aumentar o patrimnio do donatrio e este aceite (animus donandi - liberalidade - art. 539, CC). So partes ilegtimas para doar: a) os tutores e curadores a seus pupilos ou curatelados (art. 1749, II, CC); b) o cnjuge adltero a seu cmplice (art. 550, CC). A doao ser feita por escritura particular ou pblica (art. 541, CC). A doao verbal ser vlida nos casos do art. 541, nico, CC. Os incapazes podem aceitar doao atravs de seus representantes (art. 543, CC) e o nascituro tambm pode receb-la, sendo aceita pelos pais (art. 542, CC). No permitida a doao inoficiosa (art. 549, CC), sendo a doao dos pais aos filhos adiantamento de legtima (art. 544, CC). Pode o doador estipular que os bens doados voltem a seu patrimnio, se este sobreviver ao donatrio (art. 547, CC). cabvel a doao do mesmo bem para mais de uma pessoa (doao em comum), entendendo-se distribudo entre elas em partes iguais (art. 551, CC). Na doao com encargo, o donatrio obrigado a cumpri-lo (art. 553, CC), sob pena de revogao (arts. 555 e 562, CC), no prazo de um ano, a contar do conhecimento do fato (art. 559, CC). A doao tambm se revoga por ingratido do donatrio (art. 555, CC), entendendo-se por ingratido os casos do art. 557, CC. A revogao, nestes casos, tambm ser pleiteada no prazo prescricional de um ano (art. 559, CC), devendo-se observar a regra do art. 560, CC. Contudo, no se revogam por ingratido as doaes previstas no art. 564, CC. O cabimento da revogao da doao de interpretao restritiva, no se admitindo aplicao analgica. Trata-se de faculdade personalssima. Ento, se uma doao feita por marido e mulher e s esta sofre injrias que justificam a revogao, s ela tem legitimidade para pleite-la quanto sua parte doada. (TJRJ, AI n 1.018, in RT 532/191).

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Locao A locao do prdio urbano, regulado pela Lei 8.245/91, determina-se pela destinao do imvel, ou seja, independentemente da sua localizao o tipo de ocupao verificada no bem que definir se trata de locao urbana ou rural. A lei previu a solidariedade entre as partes, ou seja, independentemente do nmero de locadores ou locatrios, todos podem acionar ou ser acionado judicialmente. Exceo essa regra ocorre na ao de despejo, j que visa ao trmino da relao contratual. Logo, todos os locatrios devero figurar no plo passivo da relao processual. A locao pode ser ajustada por qualquer prazo, sendo necessria a vnia conjugal, independentemente do regime de casamento, se o prazo da locao for superior a dez anos. Para as locaes residenciais, garantida a denncia vazia se no prazo inicial da locao for igual ou superior a trinta meses. Se inferior a esse prazo o locador s poder retomar o imvel locado pela denncia vazia aps cinco anos. O mesmo no ocorre nas locaes no-residenciais, em que se admite denuncia vazia aps o trmino do prazo da locao. A locao poder ser contratada por temporada quando o prazo contratual no exceder a noventa dias. Nesse caso, em havendo prorrogao da locao sem oposio do locador, ficar prorrogada por prazo indeterminado, s podendo ser retomada motivadamente ou por denncia vazia aps o prazo de trinta meses. O locador no poder retomar o imvel locado enquanto houver prazo contratual, enquanto que o locatrio poder devolv-lo pagando a multa pactuada, na proporo do artigo 413 do Cdigo Civil. Havendo alienao do imvel locado, o adquirente poder denunciar o contrato mesmo que ainda exista prazo contratual em vigor, s no podendo faz-lo de observada trs condies: o contrato for por prazo determinado; haver clusula de vigncia; registro junto matrcula imobiliria. Morrendo o locador, a locao transfere-se automaticamente aos herdeiros; se a morte for do locatrio, incide na locao de finalidade residencial o cnjuge, companheiro, os herdeiros necessrios e os que viviam na dependncia econmica do falecido. Nas locaes no residenciais sucedem o esplio ou o sucessor no negcio. Em caso de separao judicial ou divrcio, a locao prosseguir com aquele que continuar possuindo o imvel locado. A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo dependem de autorizao prvia e expressa do locador. Todas as regras da locao so aplicveis s sublocaes, sendo certo que rescindida a locao resolvem-se as sublocaes. No caso de alienao do imvel locado, o locatrio tem preferncia na aquisio do bem, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio de forma inequvoca, caducando o direito de preferncia no prazo de trinta dias da notificao se o locatrio no manifestar, tambm de maneira inequvoca, a aceitao integral proposta formulada. O locatrio no ter direito de preferncia se a alienao decorrer de deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao. O locatrio preterido no direito de preferncia poder reclamar do locador perdas e danos e, se o contrato estiver averbado margem da matrcula do imvel pelo menos trinta dias do

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ato de alienao, depositando o preo da venda e demais atos de transferncia, poder requerer judicialmente a adjudicao compulsria do bem, desde que o faa at seis meses a contar do registro no cartrio do registro de imveis do ato de transferncia. Existem quatro modalidades de garantias locatcias e todas elas se estendem at a efetiva devoluo do imvel locado, sendo vedado ao locador exigir mais de uma modalidade de garantia locatcia, sob pena de nulidade da garantia que estiver topograficamente colocada em segundo lugar. A garantia em cauo poder ser em bens mveis e imveis, sendo em dinheiro fica limitada a trs meses aluguel e dever ser depositada em caderneta de poupana, sob pena do locador responder pelos acrscimos do depsito no procedido. Sendo a garantia a fiana e havendo qualquer alterao contratual, da qual o fiador no anui, a fiana ficar extinta na forma da Sumula 214 do STJ. Todavia, salvo este ltimo caso, ou em havendo disposio contratual em sentido contrrio, as garantias contratuais se estendem at a efetiva devoluo do imvel, conforme o disposto no art. 39 da Lei de Locaes.

DIREITO DAS COISAS Conceito

Trata-se da subordinao de uma determinada coisa a uma pessoa certa. a parte do direito que regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilizao econmica. Orlando Gomes Bem tudo o que satisfaz o nosso desejo. Abrange coisas corpreas e incorpreas. O termo coisa destinado aos bens corpreos. Os bens podem ser patrimoniais (os que tm apreciao econmica) e no patrimoniais. No patrimoniais so os bens personalssimos. Porm, sua leso gera o dever de reparar patrimonialmente. Ex: direito ao nome, honra, vida. O direito das coisas tem por objeto os bens patrimoniais corpreos, suscetveis de apropriao. Modos de utilizao: aquisio, exerccio do direito, conservao, reivindicao e perda das coisas. Classificao 1) em coisa prpria - propriedade (jus in re propria) art. 1228, CC. 2) em coisa alheia - jus in re aliena. Ex: servido (art. 1225, III, CC). 3) principais - so todos, exceto os acessrios. 4) acessrios - no tm existncia autnoma. Hipoteca, penhor, anticrese (art. 1225, VIII, X e IX, CC). 5) de gozo ou fruio - so todos, exceto os direitos de garantia. Neles se exerce a preferncia ou preempo (art. 513 ao 520, CC). 6) de garantia - apenas a hipoteca, o penhor e a anticrese (art. 1419 ao 1430, CC).

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Natureza Jurdica um direito de gozo permanente. absoluto (eficcia erga omnes). Tem como objeto coisa certa, e independe de qualquer prestao do sujeito passivo. definido taxativamente em lei, aderindo ao bem.

Caractersticas 1) Tipicidade - sua criao depende exclusivamente de lei. S direito real o que o legislador quiser que seja. 2) Especialidade - tem objeto certo e determinado desde a sua constituio. 3) Publicidade - a constituio e a transferncia de direitos reais, especialmente sobre imveis, devem ser acessveis a qualquer interessado, operando-se, normalmente, atravs dos registros pblicos. Pela existncia dessa publicidade, os direitos reais so oponveis erga omnes (contra todos). 4) Elasticidade - admitem aquisies restritivas, j que os direitos reais possuem trs elementos, quais sejam: dispor, usar e fruir. Podemos conceder dois desses elementos e ficarmos restritos a um s, encolhendo, assim, nosso direito real sobre a coisa, sendo este somente ampliado aps o implemento da condio. Ex: contrato de usufruto. Desta forma, o direito real elstico. No exemplo acima, cessando o usufruto, restabelecemos os outros dois elementos (usar e fruir), voltando-se aos trs elementos originrios: dispor, usar e fruir. Objeto dos Direitos Reais Objeto dos direitos reais o bem corpreo, patrimonial, ou seja, o que tangvel e passvel de apreciao econmica. No cogita o direito real dos bens no patrimoniais, como j visto. Alm disso, tal objeto deve ser, necessariamente, coisa determinada, face caracterstica da especialidade do direito real. Sequela e Preferncia O direito de sequela o que tem o titular do direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer possuidor ou detentor. neste sentido que diz-se que o direito real ADERE coisa, estabelecendo um gravame ao bem, que sempre determinado. Ex: usufruto. Se o usufruturio cede o exerccio do usufruto para outrem, o usufruto transmitido com o bem, eis que adere ao mesmo. Desta forma, extinto o direito ao usufruto, o novo usufruturio deve restabelecer o bem ao proprietrio. O direito de seqela faz com que o direito real seja INERENTE ao objeto, permitindo ao sujeito persegui-lo, seja qual for o detentor. J o direito de preferncia restrito aos direitos reais de garantia. Trata-se do privilgio de obter o pagamento de uma dvida, cuja satisfao garantida com o valor do bem destinado exclusivamente quitao da mesma. Constitudo o direito real de garantia, determinado bem do patrimnio do devedor fica AFETADO, separado, justamente para a satisfao do dbito. Em caso de inadimplemento, tem o credor o direito de garantir o seu crdito sobre o valor deste bem, afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor, ou at outro direito real de garantia inscrito posteriormente.

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Desta forma, o bem dado em garantia no participar da execuo coletiva. Ex: credor de penhor ou hipoteca (diz-se credor pignoratcio ou hipotecrio). Perpetuidade ou Permanncia As caractersticas da perpetuidade ou permanncia dizem respeito ao tempo que o direito real fica aderido coisa. Ele permanece gravado mesma at que ocorra uma da causas de sua extino, tais como, em regra, a renncia, o termo de sua durao, a destruio do objeto, a morte, a consolidao, etc. Desta forma, diz-se que o direito real perptuo ou permanente.

Posse Conceito Existem duas teorias que auxiliam a definio do instituto da posse. Pode-se dizer, a princpio, que a relao de fato que traduz a possibilidade de utilizao econmica da coisa por algum, desde que se trate de um senhorio material exercido em nome prprio, com certa autonomia de possuidor dos atos praticados sobre a coisa. Este senhorio exerceria sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Contudo, dependendo da teoria adotada, ter um enfoque diferente a sua definio. Natureza Jurdica H tormentosa discusso quanto a ser a posse um direito real ou pessoal, em razo de ser a mesma, por suas caractersticas, a manifestao exterior do direito real por excelncia que a propriedade. O melhor entendimento no sentido de que a posse no direito real, por no se achar includa no elenco legal. No entanto, este no o entendimento majoritrio. Objeto da Posse Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos, excluindo-se os bens que esto fora do comrcio. Ex: honra, dignidade, etc. Tambm os bens acessrios s podem ser possudos se acompanhados do bem principal. Quanto posse de direitos, existe interminvel controvrsia a respeito. Alguns entendem que s existe posse dos direitos reais de gozo: o uso, o usufruto, a habitao e as servides, vacilando quanto enfiteuse. Outros vo alm, aceitando a posse dos direitos reais de garantia. H quem admita a posse dos direitos pessoais patrimoniais ou direitos de crdito, como os que correspondem ao locatrio, ao comodatrio e a outros contratantes. que, devendo ter a coisa no prprio poder para cumprir a obrigao que contraram, devem tambm servir-se da tutela possessria. Por ltimo, h aqueles que ainda entendem que haveria posse nos direitos pessoais extrapatrimoniais, como por exemplo, o direito a um emprego ou cargo. Entre ns, a defesa desta classe de direitos processa-se atravs de mandado de segurana, que melhor se aplicaria aos interditos possessrios.

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Fenmeno da deteno Trata-se do poder material exercido em nome alheio ou sobre a coisa insuscetvel de apropriao (porque h um impedimento legal), ou ainda, em nome prprio, mas sem a necessria autonomia de vontade, obedecendo diretamente instrues e ordens de terceiro. Ex: caseiro de um stio; empregados em geral. Os detentores so tambm chamados de servidores da posse ou fmulos da posse. No se confundem com os possuidores diretos, eis que s possuem mera permisso ou tolerncia do verdadeiro possuidor direto, para poderem cuidar da posse, mas nunca como se fosse sua. J o possuidor direto cuida da posse com animus domini, ou seja, como se dono fosse. O detentor, pois, aquele que conserva a posse em nome de outrem ou em cumprimento da ordem deste, como bem dispe o art. 1198, CC. Atos de mera permisso e tolerncia So atos concedidos pelo possuidor direto s pessoas que para com ele tm uma relao de subordinao, no sentido de cuidarem da posse, conservando-a, porm, sempre em nome do possuidor direto. Por estas pessoas (detentores) possurem relao de dependncia com o possuidor direto, com o objetivo da manuteno da posse, elas necessitam de certas concesses, j que no tm a toda hora a presena do possuidor para lhes indicar o que fazer. Ex: caseiro do stio que pode cortar a grama do campo de futebol para conserv-lo. Diferena entre propriedade, posse, deteno e atos de mera permisso. A propriedade , por excelncia, o verdadeiro direito real, eis que mais amplo e complexo de todos os direitos reais e de carter perptuo, no se extinguindo pelo no uso. Basicamente, o que o diferencia dos demais seu poder jurdico de dominao da coisa, que fica ileso em sua essncia, ainda quando sofre certas limitaes. O animus domini (caracterstica de dono) s pertence ao proprietrio, eis que possui amplos poderes sobre o seu bem. Por outro lado, a posse se define como a vontade que o possuidor direto tem de ser dono, mesmo que no o seja de direito. Neste sentido diz-se que o possuidor conserva a coisa com animus domini, eis que gostaria de s-lo. Assim, ser o possuidor indireto o proprietrio do bem, eis que o prprio dono, enquanto que o possuidor direto aquele que cuida da coisa como se sua fosse, permanecendo na posse direta do bem. J a deteno traduz-se pela permisso que o possuidor direto faz ao detentor, para que este cuide da coisa em seu nome, geralmente recebendo salrio para isso. O detentor no tem animus domini, pois no tem a inteno de ser dono, zelando pela coisa como mero servidor, tendo, inclusive, vnculo de subordinao para com o possuidor direto. Por ltimo, os atos de mera permisso so justamente os dispensados ao detentor (fmulo ou servidor da posse), para que este, em nome do possuidor, possa agir, no sentido de zelar pela coisa, conservando-a para o verdadeiro possuidor. Teoria Subjetiva da Posse Tambm chamada de Teoria de Savigny, afirma que o conceito de posse reunia dois elementos:

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a) a deteno material da coisa (elemento fsico), comum tanto posse, como deteno, a que denominou corpus; b) o elemento subjetivo voluntrio, traduzindo a inteno de ter a coisa como sua, a vontade de ser dono, a que denominou animus. Ex: quem recebe uma coisa por emprstimo, sabe que no o dono e no tem sua vontade dirigida para a aquisio da mesma, no tendo, portanto, o animus domini (a vontade de ser dono), eis que a vontade a do emprstimo e no a de compra. Pela relevncia que Savigny dava ao aspecto subjetivo da posse, tal teoria chamou-se Teoria Subjetiva. Sem animus haveria apenas deteno e no posse, vez que a posse verdadeira s existiria se conjugados o corpus e o animus. Assim, com esta teoria, o locatrio no teria posse e sim deteno, j que sua inteno no a de compra, mas a de locar. Foi assim que Ihering estruturou uma crtica teoria de Savigny, construindo teoria prpria. Segundo ele, a Teoria Subjetiva de Savigny construa uma criao conceitual abstrata. Alm disso, diante de um conflito, no se exigia prova do animus domini,mas somente do corpus, devendo a parte contrria provar que esse corpus decorria de uma causa incompatvel com a posse. Assim, a posse consistiria unicamente no corpus, j que no existiria posse se houvesse uma causa detentiones. Logo, para a Ihering, a distino entre posse e deteno no est no animus, mas na causa de aquisio do corpus. Teoria Objetiva da Posse

Tambm chamada de Teoria de Ihering. Por abandonar um dos princpios da Teoria Subjetiva e realar o elemento fsico (corpus), a Teoria de Ihering denominou-se objetiva. Segundo o tratadista, inicialmente preciso distinguir posse de propriedade. Normalmente a posse e a propriedade esto reunidas na mesma pessoa, tornando a discusso intil. A questo somente surge quando a coisa afastada do seu proprietrio, resultando na seguinte situao: a propriedade, que constitui um poder de direito sobre a coisa, fica com uma pessoa, e a posse, que um poder de fato, fica com outra. Se o poder de fato transferido pelo proprietrio, diz-se que a posse justa. Porm, se o poder de fato arrebatado do proprietrio, ento a posse ser injusta. De acordo com este entendimento, permite a Teoria Objetiva o desdobramento da posse em posse direta (ex: locatrio) e posse indireta (ex: proprietrio). Por conseguinte, a noo de propriedade acarreta, necessariamente, no direito do proprietrio posse pois, sem ela, a propriedade estar paralisada. A posse , portanto, contedo do direito de propriedade, mas tambm pode ser uma condio para a aquisio da propriedade (ex: usucapio). Uma das maneiras que demonstra que voc possuidor pagar os impostos, eis que, desta forma, voc estar conservando a coisa, mesmo que voc no freqente o bem. No obstante tenha enfatizado o elemento objetivo, fez Ihering concesso ao elemento psicolgico, reconhecendo um animus, assim entendida a vontade de comportar-se como proprietrio, e no a inteno de ser dono. Este o affectio tenendi (comportar-se como dono, tendo ou no vontade de ser dono; basta ter atitudes de dono), em lugar do animus domini.

Teoria Subjetiva x Teoria Objetiva

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Teoria Subjetiva (Teoria de Savigny) - a) posse - animus domini + corpus; b) deteno corpus; c) natureza da posse - relao de fato que se torna de direito por ter proteo legal; Teoria de Ihering (Teoria Objetiva) - a) posse - affectio tenendi + corpus; b) deteno affectio tenendi + corpus + impedimento legal; c) natureza da posse - um direito. Teorias da Posse e o Cdigo Civil No Cdigo Civil, os arts. 485, 486 e 487 (servidores da posse - impedimento legal expresso) referem-se teoria de Ihering (affectio tenendi + corpus) arts. 1196 a 1198, CC. J os arts. 1204 e 1223, CC referem-se teoria de Savigny (animus domini + corpus). Posse originria e derivada Existem dois modos de aquisio da posse: 1) originrio (no h consentimento do possuidor anterior); 2) derivado (h consentimento do possuidor anterior). Na posse originria, o possuidor precedente no consente na aquisio da mesma. Est prevista no art. 1204, CC. Ela se constitui: a) pela apreenso: disposio fsica da coisa. Ex: pegar uma concha na praia; b) pelo exerccio do direito: controvertido. D-se pelo exerccio do direito como se titular fosse. Ex: voc comea a usar uma servido de passagem em algum lugar. Na posse derivada, existe a entrega da coisa (tradio), com o consentimento do possuidor anterior. Existem trs modalidades de tradio: a) efetiva ou material (entrega real da coisa); b) simblica ou ficta (a entrega da coisa se perfaz atravs de atitudes que indicam a transmisso da posse. Ex: entrega das chaves na aquisio de uma casa); c) consensual (traditio brevi manu - o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a possu-la como prpria. Ex: locatrio que adquire a propriedade; constitutum possessorium - o inverso; aquele que exercia a posse em nome prprio, passa a exerc-la em nome alheio. Ex: proprietrio que torna-se comodatrio). Posse direta e indireta a hiptese de posses paralelas. Posse direta a que tem o no proprietrio. Ex: locatrio. Posse indireta a que conserva o proprietrio quando se demite de um dos direitos inerentes ao domnio (art. 1197, CC). Ex: locador. pressuposto para a existncia de uma posse dupla uma relao jurdica entre os dois possuidores, dando origem ao desdobramento da posse. Posse justa e injusta Posse justa a no eivada de vcio. considerada mansa e pacfica (art. 1200, CC). Sua aquisio deve ser pblica (no sentido de ser ostensiva, j que posse no se registra no RGI), para permitir eventual impugnao, devendo tambm ser contnua, eis que o exerccio manso e pacfico confirma a legitimidade da aquisio. Posse injusta a viciada pelos vcios da violncia (adquirida pela fora - esbulho), clandestinidade (adquire-se s ocultas, sem publicidade. Ex: mudar a posio da cerca do terreno noite) ou precariedade (adquirida com abuso de confiana. Ex: comodatrio que deve restituir uma coisa e no o faz). Vcios da posse e obstculos: posse de boa f e de m f

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Podem ser subjetivos ou objetivos. Os vcios subjetivos dizem respeito ao sujeito e levam posse de boa f ou de m f. J os vcios objetivos dizem respeito ao objeto e levam posse justa ou injusta. A posse de boa f est no art. 1201, CC. Ela no viciada, ignorando a pessoa o impedimento aquisio da posse. O erro deve ser escusvel. Deve-se distinguir: 1) boa f real ( apoiada em elementos objetivos evidentes. Ex: documentao do imvel); 2) boa f presumida (o possuidor tem justo ttulo, ou seja, causa jurdica da relao possessria; ato ou fato que justifica a aquisio da posse por ser um meio hbil sua aquisio. Ex: herdeiro que substitui seu pai na posse de um bem. a presuno do art. 1201, nico, CC. A posse de m f d-se quando a pessoa sabe da existncia de um impedimento para a aquisio da posse. A posse viciada. A posse de boa f se converte em posse de m f quando, ao tomar conhecimento do vcio, o possuidor permanece na coisa (art. 1202, CC). Mesmo a posse de m f conduz usucapio; por isso o interesse em adquiri-la (art. 1238, CC). Justo ttulo o ttulo que, em tese, se apresenta como idneo para transferir a propriedade, mesmo que apresente algum defeito. Todo negcio jurdico apto a transferir o domnio considera-se justo ttulo. A funo da usucapio justamente sanar as deficincias do ttulo, apagar dvidas e tornar lmpido o direito do possuidor. Composse a hiptese contrria a do desdobramento da posse (posse direta e posse indireta). Na composse, h convergncia de direitos (art. 1199, CC), encontrando-se a coisa em um estado de indiviso, embora possa ser divisvel. Admite-se que diversas pessoas possam ser possuidoras de uma mesma coisa, ao mesmo tempo (composse). Aqui, todos podem utilizar a coisa diretamente, desde que uns no excluam os outros. Ex: condminos; co-herdeiros; composse dos bens comum do casal, etc. A composse se extingue quando cessar a relao jurdica que lhe deu causa. Assim, a partilha pe fim composse dos co-herdeiros, bem como a separao judicial faz cessar a compossesso dos bens comuns do casal.

Efeitos da posse. Direito indenizao dos danos Os principais efeitos da posse traduzem-se nos seguintes direitos: a) direito aos interditos; b) direito indenizao pelos prejuzos sofridos com a turbao ou esbulho; c) direito percepo dos frutos; d) direito indenizao das benfeitorias teis e necessrias; e) direito de reteno pelo valor das benfeitorias teis e necessrias; f) jus tollendi (direito de levantar) quanto s benfeitorias volupturias; g) direito a usucapir a coisa possuda.

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Com efeito, a indenizao inclui os juros e a correo monetria anualmente atualizada, conforme Lei do Plano Real (art. 2, Lei 10.192/01). Direito aos frutos Pela regra geral, os frutos pertencem a seu dono ou a quem ele transferiu o direito de fruir a coisa. A aquisio dos frutos pelo possuidor est subordinada a trs condies: a) que se trate de frutos propriamente ditos; b) que tenham sido separados; c) que a percepo tenha ocorrido antes de cessar a boa f. Contudo, tormentosa a questo do momento em que cessa a boa f. A maioria entende que a inverso do ttulo da posse se d na contestao da lide, fundamentando tal entendimento no art. 1202, CC. Outra parte da doutrina (minoritria) entende ser a citao este momento. Orlando Gomes vai alm, afirmando que, na verdade, pode ocorrer a inverso mesmo antes da propositura da ao, por outras circunstncias de fato. Estas circunstncias devem firmar a presuno de que o possuidor, antes da ao, no ignora o vcio ou obstculo. O possuidor de m f est obrigado a restituir os frutos percebidos (art. 1214, nico, CC) e aqueles que deixou de perceber por culpa sua (art. 1216, CC). Isto se d desde o incio da lide, se restar vencido. O efeito da sentena ex tunc (retroativo). A responsabilidade por omisso s se manifesta no momento em que passa a ser possuidor de m f. Pertencem ao possuidor de boa f os frutos at a contestao ou citao, dependendo do entendimento acerca da inverso do ttulo da boa f em m f. Enquanto durar a boa f o possuidor ter direito a colher os frutos (art. 1214, CC). Direito s benfeitorias. Direito de reteno As benfeitorias necessrias (art. 96, 3, CC) devem ser ressarcidas ao possuidor de boa f ou de m f (arts. 1219 e 1220, CC). O possuidor de boa f pode, inclusive, exercer o direito de reteno por elas. As benfeitorias volupturias (art. 96, 1, CC) no geram qualquer tipo de indenizao, seja a posse de boa ou de m f. Porm, o possuidor de boa f poder levantar tais benfeitorias (jus tollendi), o que no pode fazer o possuidor de m f (arts. 1219 e 1220, CC). As benfeitorias teis (art. 96, 2, CC) geram indenizao para o possuidor de boa f, pelas quais ainda poder exercer o direito de reteno (art. 1219, CC). J o possuidor de m f no faz jus indenizao pelas benfeitorias teis. Quanto s benfeitorias prevalece o princpio segundo o qual ningum pode enriquecer sem causa. Meios de defesa. Interditos possessrios. Defende-se a posse por meio de aes especiais denominadas interditos possessrios (arts. 920 a 933, CPC). Em carter excepcional, admite-se a autodefesa, quando a agresso posse realiza-se em circunstncias que exigem pronta, enrgica e imediata repulsa. A essa legtima reao do possuidor chama-se desforo possessrio ou incontinenti (desforo imediato - art. 1210, 1, CC).

As aes possessrias so: a) imisso de posse; b) manuteno de posse; c) reintegrao de posse; d) interdito proibitrio; e) nunciao de obra nova; f) ao de dano infecto; g) embargos de terceiro senhor e possuidor.

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Discute-se a natureza destas aes, defendendo uns tratar-se de aes possessrias e outros de no possessrias. Imisso de posse Utiliza-se esta ao quando da aquisio da posse por modo derivado, eis que no se faz necessria a entrega real efetiva do bem. Posse j tem. O que se quer imitir-se nela, tornando efetiva a transmisso. O CPC no inclui esta ao entre as aes possessrias, admitindo a imisso de posse nos processos de execuo, sob forma de mandado para entrega de coisa certa (art. 625, CPC). Manuteno de posse o meio que pode se servir o possuidor em caso de turbao. Seu objetivo obter mandado judicial para que cesse a turbao, alm da indenizao dos danos causados pela turbao (art. 921, CPC). Turbao todo ato que embaraa o livre exerccio da posse, devendo ser concreto o ato. Contudo, tal ato no acarreta a perda da posse, eis que, neste caso, seria esbulho. Esta ao tambm pode ser requerida contra o dono da coisa (arts. 926 ao 931, CPC, se for intentada dentro de ano e dia. Caso contrrio, ser ordinrio o rito). Pode-se cumular ao pedido possessrio o pedido de remoo de construo feita em detrimento da posse. Isto se foi feita de m f, pois, se de boa f, cabe indenizao para quem construiu. Dispem sobre a manuteno de posse o art. 1210, caput do CC, alm da Smula 487/STF. Reintegrao de posse Ocorre em caso de esbulho, tendo como fim a recuperao da coisa se esta lhe foi retirada por violncia, clandestinidade ou precariedade (art. 921, CPC). Tambm se chama ao de fora nova espoliativa. Alm da restituio da coisa ter o possuidor direito a ser indenizado pelos prejuzos sofridos com o esbulho. Esta ao caber contra o autor do esbulho ou contra terceiro que recebeu a coisa sabendo tratar-se de esbulho. Ex: remoo de cerca divisria a fim de permitir a posse de rea prxima; a no entrega do imvel pelo vendedor ao comprador. Dispem sobre a reintegrao de posse os arts. 926 do CPC; arts. 1210, caput, e 1212 do CC; Smula 487/STF. Interdito proibitrio a ao possessria de carter preventivo contra esbulho ou turbao. Deve ser intentada pelo possuidor ameaado de sofr-los, obtendo mandado judicial para se resguardar da violncia. Esta ao dirige-se contra o autor do esbulho ou turbao, bastando ser fundado o receio e no o animus turbandi. Tanto o possuidor direto quanto o indireto podem impetrar tal ao.

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O interdito vira ao de manuteno ou reintegrao se, no curso do processo, ocorrer a turbao ou o esbulho. Rege-se tal ao pelas disposies concernentes s aes de manuteno e de reintegrao. Dispe sobre o interdito proibitrio o art. 932 do CPC. No h dispositivo no CC/02 a respeito.

Nunciao de obra nova Visa a impedir que uma edificao seja prejudicada em sua natureza, por obra nova em prdio vizinho, ou a impedir que condmino execute obra que possa prejudicar ou alterar a coisa comum (art. 934 a 940, CPC). necessrio que a obra seja nova, dizendo-se que a obra embargada, isto , interrompida em sua execuo. Se a obra j estiver concluda, a ao ser a demolitria. O juiz pode conceder liminarmente o embargo. Atualmente, admite-se a nunciao verbal para os casos urgentes, sendo o embargo extrajudicial, feito perante duas testemunhas. Ao de dano infecto Para o possuidor que tiver justo receio de sofrer dano proveniente da runa de casa vizinha ou de vcio de obras. Neste caso, pode-se pedir ao proprietrio que se d cauo para garantir a indenizao, o reparo ou a demolio. Pode ser exercida por qualquer possuidor. Dispem sobre a ao de dano infecto os arts. 1277, caput, e 1280 do CC; art. 95 do CPC. O CC/02, alm do proprietrio, tambm menciona o possuidor, tratando-se de avano nesse sentido. Embargos de terceiro Para as pessoas que, no sendo parte em uma ao, sofrerem turbao ou esbulho em sua posse, por efeito de penhora, depsito, venda judicial, etc. Trata-se de meio de defesa. tanto meio de defesa da propriedade quanto da posse (arts. 1.046 ao 1.054, CPC). Se provada a posse, o juiz mandar expedir mandado de manuteno em favor do embargante. Aquisio e perda da posse As regras sobre aquisio da posse esto nos arts. 1204 ao 1209, CC. Classificam-se em originrio e derivado os modos de aquisio da posse. Pelo modo originrio, adquire-se a posse quando no h consentimento do possuidor antecedente. Eles esto previstos noart. 1204, CC: a) apreenso (disposio fsica de objetos materiais); b) exerccio do direito. Pelo modo derivado, adquire-se a posse quando h consentimento do possuidor antecedente. D-se quando a posse transferida, o que se verifica com a transmisso da coisa. A tradio o modo derivado de aquisio da posse. A tradio pode ser efetiva (entrega real da coisa), ficta (atitudes, gestos. Ex: entrega das chaves de um imvel) ou consensual (traditio brevi manu - o possuidor de uma coisa em

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nome alheio passa a possu-la como prpria. Ex: locatrio que adquire a propriedade; constitutum possessorium - o inverso; aquele que exercia a posse em nome prprio, passa a exerc-la em nome alheio. Ex: proprietrio que torna-se comodatrio). A posse pode ser adquirida (art. 1205, CC): a) pela prpria pessoa que a pretende; b) pelo seu representante; c) por terceiro, sem procurao, ficando a aquisio na dependncia da ratificao daquele em cujo interesse foi praticado o ato; d) pelo constituto possessrio. A perda da posse acontece por (art. 1223, CC): a) abandono (res derelictae); b) tradio; c) perda da coisa; d) destruio; e) coisa posta fora do comrcio; f) posse de outrem (esbulho); g) constituto possessrio. Sucesso da posse. Acesso (unio da posse). Extenso da posse. O sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor. Logo, com a morte do possuidor original, seus herdeiros continuam a posse dos bens da herana. O sucessor singular pode unir sua posse do antecessor. Ocorre quando algum compra algum imvel. A posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores, denominando-se este fenmeno de acesso (art. 1207, CC). Com a acesso, as diferentes posses reduzem-se a uma s. Normalmente, a soma das posses exercida para o fim de se adquirir a propriedade pela usucapio, devendo as posses somadas ser contnuas e pacficas, isto , sem interrupo, nem oposio. A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros do possuidor (art. 1206, CC), entendendo-se manter o mesmo carter com que foi adquirida (art. 1023, CC). Propriedade em geral Conceito. Caractersticas. Objeto. Exclusividade e carter absoluto da propriedade

O direito real de propriedade o mais amplo dos direitos reais, sendo assegurado no art. 5, XXII, da Constituio Federal, salvo o caso de desapropriao, at por interesse social. direito complexo a propriedade, consistindo nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. tambm direito absoluto, eis que, alm de oponvel erga omnes, confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, alien-la, abandon-la, entre outros. direito perptuo e no se extingue pelo no-uso, sendo, ainda, exclusivo, no sentido de que o proprietrio pode proibir que terceiros exeram qualquer poder sobre a coisa. Tem como caractersticas a tipicidade, a especialidade, a publicidade e a elasticidade. Seu objeto controvertido. Afirma-se que devem ser corpreos os bens. Contudo, j se admite propriedade sobre alguns bens incorpreos, como a propriedade literria, artstica e cientfica (direito autoral). Fala-se, ainda, em propriedade industrial (direito dos inventores, industriais e comerciantes sobre as marcas de fbricas, desenhos e modelos. Contudo, apesar da controvrsia, o objeto do direito de propriedade deve ser coisa determinada, apesar do princpio da acessoriedade, pelo qual se presume que pertencem ao proprietrio da coisa principal, os frutos e as benfeitorias. Assim, o objeto do direito de propriedade deve ter valor econmico, alm de ser determinado, com todos os acessrios da coisa. Restries legais de interesse particular e pblico

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As limitaes do direito de propriedade tm como fundamento precpuo o interesse pblico, social ou coletivo. O interesse pblico sacrifica os interesses do proprietrio sob o fundamento de que devem se subordinar quele. As limitaes mais drsticas so a desapropriao (ato pelo qual o Estado, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, se substitui ao particular no domnio de certa coisa, mediante pagamento de indenizao - Dec-Lei 3.365/41 e Lei 4.132/62) e a requisio (caso de urgente necessidade de apropriao de um bem, como pode ocorrer em tempo de guerra, onde o Estado tem o direito de tom-lo, temporariamente, do proprietrio, sob certas condies - Dec.Lei 4.812/42). O interesse social ou coletivo limitado pelas servides legais, com a finalidade social de harmonia que a ordem jurdica tenta assegurar, coordenando os direitos privados para que possam coexistir pacificamente, atravs dos direitos de vizinhana. O interesse particular deve ser regulado pelo princpio da normalidade, segundo o qual o uso pode-se se transformar em abuso, se o titular exerce sobre ele o direito sem legtimo interesse, ou de forma contrria sua destinao social. Assim, existem limitaes jurdicas ao exerccio do direito de propriedade. Ex: um proprietrio no pode levantar um muro com o nico propsito de prejudicar seu vizinho. Tambm a limitao do direito de propriedade pode resultar da prpria vontade do proprietrio, privando-se das faculdades de uso e gozo do bem por t-lo dado em usufruto a outrem, por exemplo. Outra forma de limitao voluntria a clusula de inalienabilidade de um bem nas transmisses a ttulo gratutito (testamento e doao), pois quem adquire uma coisa a ttulo oneroso no pode sujeitar-se a uma restrio dessa espcie. Propriedade e a Constituio da Repblica de 1988

A CR/88 se refere expressamente funo social da propriedade no art. 5, XXIII. A partir do momento que o ordenamento jurdico reconheceu que o exerccio dos poderes do proprietrio no deveria ser protegido to somente para satisfao de seu interesse, a funo da propriedade tornou-se social. Desta forma, diz-se que a propriedade no um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder. A propriedade deve ser entendida como funo social tanto em relao aos bens imveis, quanto em relao aos bens mveis. Desta forma, a funo da propriedade deve ser analisada sob trs aspectos: a) a privao de determinadas faculdades do proprietrio; b) a criao de um complexo de condies para que o proprietrio possa exercer seus poderes; c) distino entre espcies particulares de bens, classificados mediante critrios econmicos, sendo os bens produtivos os idneos satisfao de interesses econmicos e coletivos, constituindo o pressuposto de fato da funo social.

Classificao A propriedade plena ou ilimitada quando todos os direitos elementares sua formao encontram-se reunidos na pessoa do proprietrio. Ser restrita ou limitada, quando um ou vrios desses direitos elementares esto atribudos a outrem. Assim se formam os direitos reais na coisa alheia. Ex: usufruto, onde o proprietrio ter o domnio restrito, eis que o uso e o gozo sero do usufruturio. A perpetuidade caracterstica do direito de propriedade. Desta forma que diz-se que a propriedade irrevogvel. A exceo a propriedade revogvel, onde o ttulo de sua

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constituio conter uma condio resolutiva, dizendo-se ser a propriedade resolvel. Ex: fideicomisso (arts. 1951 e 1953, CC - existe um testador e o fideicomitente, tendo este ltimo a propriedade resolvel dos bens da herana que, vindo a falecer, por exemplo, ser transmitida ao herdeiro, que o fideicomissrio); retrovenda (o vendedor recompra no futuro o imvel que vendeu - art. 505, CC). A propriedade inalienvel resulta de uma clusula de inalienabilidade, limitando-se, voluntariamente, a propriedade. A transmisso dever ser a ttulo gratuito (doao; testamento). A inalienabilidade ser temporria ou vitalcia. Se o proprietrio desejar alienar o bem, precisar de autorizao judicial. Contudo, se autorizada a alienao, o bem alienado dever ser, necessariamente, substitudo por outro, ocorrendo a sub-rogao (substituio). A inalienabilidade gera a incomunicabilidade, eis que, se o bem inalienvel, no pode se comunicar ao outro cnjuge, porque sua propriedade h de ser exclusiva, para que no entre na diviso, em caso de dissoluo da sociedade conjugal. Gera tambm a inalienabilidade, a impenhorabilidade, eis que a venda de um bem em hasta pblica, trata-se de forma de alienao. Vide arts. 1848 e 1911, CC; Smula 49, STF; Dec-Lei n 6.777/44 (sub-rogao de imveis gravados ou inalienveis).

Propriedade urbana A propriedade urbana admite parcelamento sob duas modalidades: a) loteamento; b) desmembramento. Em ambos, divide-se a propriedade em lotes, destinados edificao. No loteamento, h abertura de novas vias de circulao e no desmembramento h aproveitamento do sistema virio j existente. No direito imobilirio, ocorre desmembramento quando se separa uma poro menor, desagregando a propriedade. As exigncias legais para a validade do parcelamento do solo urbano, tais como a elaborao e aprovao do respectivo projeto, so muitas. Para o registro imobilirio do projeto do parcelamento, a lei exige alguns documentos como o ttulo de propriedade do imvel e as certides negativas (arts. 18 e 24 da Lei 6766/79 - parcelamento do solo urbano).

Propriedade rural A propriedade rural est submetida ao Estatuto da Terra (Lei 4504/64). A propriedade do imvel rural se exerce como funo social quando favorece o bem-estar de seus proprietrios e trabalhadores, mantendo nveis satisfatrios de produtividade, assegurando a conservao dos recursos naturais e observando as leis trabalhistas. O objeto da propriedade rural o imvel rural, podendo sua explorao ser feita sob a forma empresarial (se o possuidor explora economicamente a terra) e domstica (propriedade familiar onde o agricultor e sua famlia exploram diretamente a terra, inexistindo trabalho assalariado). O Estatuto da Terra criou a figura do mdulo rural, que a rea mnima necessria produo de renda capaz de sustentar uma famlia. Ento, a propriedade rural pode constituir-se em minifndio (imvel rural de rea e possibilidades inferiores s do mdulo rural) ou latifndio (excede rea mxima de 600 vezes o mdulo rural).

Para obrigar o proprietrio a exercer o seu direito como uma funo social, a autoridade pblica se utiliza de certos instrumentos jurdicos, como a desapropriao por utilidade social.

Propriedade imvel Adquire-se a propriedade imvel: a) pela transcrio do ttulo de transferncia no Registro do Imvel (Lei 6.015/73); b) pela acesso; c) pela usucapio; d) pelo direito hereditrio (aberta a sucesso ocorre a transmisso).

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A transcrio peculiar propriedade imobiliria. No registro pblico (Lei 6.015/73), devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que possuam valor, todas as transmisses da propriedade dos bens imveis, permitindo a todos saber a quem pertencem. Nele, faz-se o registro de todo ttulo translativo da propriedade de qualquer imvel, a fim de que a transferncia se opere. Sem transcrio, no se adquire inter vivos a propriedade de bem imvel. Vide art. 1227, CC; 860, nico e 533, CC. O registro subordina-se aos seguintes princpios: a) obrigatoriedade; b) f pblica (valor de sua prova); c) possibilidade de retificao (por meio de processo prprio e, em caso de erro, por despacho judicial ou pelo oficial - arts. 212 e 213, Lei 6.015/73). Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana tranmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1784, CC - direito de saisine). O herdeiro adquire a propriedade da herana, independentemente de transcrio, que seria modo de aquisio inter vivos. Entende-se que deve ser registrado, para fim de disponibilidade dos imveis, o formal de partilha, eis que, antes de proferida a sentena de partilha, no se pode saber que bens pertencero a cada herdeiro. Contudo, no esse registro que transfere a propriedade, pois os bens herdados j pertenciam, em comunho, aos sucessores, desde a abertura da sucesso. A acesso significa o aumento da coisa que constitui objeto de propriedade, atravs da unio, e pode se dar, conforme art. 1248, CC: a) pela formao de ilhas (pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros - art. 1249, CC e Dec. n 24.643/3 - Cdigo de guas); b) por aluvio (acrscimos formados por depsitos naturais que pertencem aos donos dos terrenos marginais - art. 1250, CC; c) por avulso (poro de terra destacada por fora natural violenta que se junta ao outro prdio, podendo, o dono do 1 reclam-lo do 2, cabendo a este permitir a remoo, ou indenizar o reclamante - art. 1251, CC); d) por abandono de lveo (leito do rio que pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens - art. 1252, CC); e) pela construo de obras ou plantaes (presumem-se feitas pelo proprietrio do terreno - art. 1253, CC). Prevalece, na anlise da natureza da acesso, como fonte da aquisio da propriedade, a aplicao do princpio da acessoriedade. Contudo, h que se ressalvar o respeito ao princpio que veda o enriquecimento sem causa, devendo ser indenizada por quem se beneficia da acesso, sempre que possvel, a parte que sofre o desfalque. A perda da propriedade imvel se d por (arts. 1275 e 1276, CC): a) alienao; b) renncia; c) abandono (res derelicta); d) perecimento do imvel (destruio). Alm disso, tambm se perde a propriedade imvel em virtude de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (art. 1228, 3, CC) e pela usucapio (arts. 1238 a 1242, CC - usucapio extraordinria e ordinria; arts. 183 e 191, CF - usucapio especial urbana e rural; arts. 9 e 10, Lei n 10.257/01 - Estatuto da Cidade/usucapio coletiva).

Propriedade mvel So modos de aquisio e perda da propriedade dos bens mveis: a) ocupao (res derelicta e res nullius - art. 1263, CC); b) especificao (trabalho manual - art. 1269, CC); c) comisto (mistura de coisa slida e inseparvel - art. 1272, CC); d) confuso (mistura de coisa lquida - art. 1272, CC); e) adjuno (justaposio com separao danosa - art. 1272, CC); f) tradio (art. 1267, CC). Adquire-se tambm pela sucesso hereditria (art. 1784, CC - direito de saisine) e pela usucapio (arts. 1260 e 1261, CC - usucapio ordinria e extraordinria). Defesa da propriedade A ao de reivindicao (art. 95, CPC) constitui na faculdade do proprietrio de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha ou possua (possuidor). Seu fundamento o direito de seqela, isto , o poder de seguir a coisa onde quer que esteja. Nesta ao, o possuidor de boa f pode recusar-se a entregar a coisa se faz jus ao recebimento de indenizao por benfeitorias necessrias (direito de reteno). Quando a restituio impossvel por ter perecido a coisa, o proprietrio tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de m f. A ao de reivindicao imprescritvel

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(RT, 346: 512). Contudo, se a coisa foi usucapida pelo possuidor, no mais poder ser proposta esta ao pelo antigo proprietrio, eis que perdeu a propriedade (RT, 493:110). A actio negatoria utilizada pelo proprietrio turbado no exerccio do seu direito, para que possa preserv-lo. Trata-se de ao defensiva para se obter a cessao da turbao ou a reparao dos danos sofridos. Se o prejuzo ainda no ocorreu, mas h fundado receio de que ocorra, o proprietrio se utilizar da ao preventiva. A ao declaratria visa a resolver dvida acerca da titularidade do domnio (RT, 279:540). Aqui, o proprietrio, ainda que de posse do bem, quer tornar certo e incontroverso seu direito, eliminando a dvida levantada pela pessoa que o nega ou contesta. A ao de indenizao visa a restabelecer o prejuzo sofrido pelo proprietrio, em virtude de dano proveniente de ato ilcito (arts. 186 e 927, CC) ou quando perde a propriedade por desapropriao. A indenizao tem carter de sano.

Usucapio Trata-se de um dos modos de aquisio da propriedade. H controvrsia se seria modo originrio ou derivado, entendendo a maioria doutrinria e jurisprudencial ser modo originrio. o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada, durante certo lapso de tempo, observando-se os requisitos legais (Smula 237, STF). Opera-se ex tunc. Certos requisitos (pessoais, reais e formais) so exigidos para que se configure a usucapio. Os pessoais so as exigncias em relao pessoa do possuidor que quer adquirir a coisa e do proprietrio que, em conseqncia, a perde. Os reais se relacionam s coisas e direitos suscetveis de serem usucapidos. Os formais do caractersticas prprias ao instituto. Quanto aos requisitos pessoais, necessrio se faz que o adquirente seja capaz de adquirir a propriedade. J aquele que sofre os efeitos da usucapio no necessita ter capacidade, bastando que seja proprietrio de coisa suscetvel de ser usucapida. Exceo o caso das pessoas jurdicas de direito pblico, cujos bens no podem ser usucapidos. Quanto aos requisitos reais, certos bens no podem ser usucapidos, como, por exemplo, os que esto fora do comrcio, tais como os bens pblicos (arts. 183, 3 e 191, nico, CF; Smula 340, STF). Quanto aos requisitos formais temos a posse (mansa e pacfica, isto , exercida sem oposio, alm de contnua e pblica), o lapso de tempo, o justo ttulo e a boa-f, abreviando, os dois ltimos, o prazo para a consumao do direito. Pode-se unir a posse para usucapir (acesso), continuando de direito o sucessor universal a posse de seu antecessor e podendo, o sucessor singular, unir sua posse do antecessor, para efeito de usucapio (arts. 1207 e 1243, CC). A ao de usucapio compete ao possuidor para que se lhe declare o domnio do bem (arts. 941 ao 945, CPC).

Usucapio Extraordinria Caracteriza-se pela maior durao da posse e por dispensar o justo ttulo e a boa-f. O art. 1238, novo CC, que alterou o lapso temporal, cuida dos bens imveis e o art. 1261, CC dos bens mveis. necessrio que se possua o bem, com animus domini, por 10 anos, no caso de bem imvel, ou por 5 anos, se o bem for mvel, devendo ser a posse, em ambos os casos, sem interrupo nem oposio. Aqui, para a consumao da usucapio, no so necessrios o justo ttulo e a boa-f, eis que se presumem. Decorrido o prazo, poder o possuidor requerer ao juiz que o declare proprietrio da coisa. Sendo o bem imvel, a sentena serve de ttulo para o registro.

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Usucapio Ordinria Exige a posse contnua e incontestada, durante certo lapso temporal, menor que o da usucapio extraordinria, com justo ttulo e boa-f. O art. 1242, CC cuida dos bens imveis e o art. 1260, CC, dos bens mveis (3 anos). controvertido o momento da inverso do ttulo de boa-f em m-f (citao, contestao ou antes da propositura da ao). Contudo, a supervenincia da m-f, prejudica a consumao da usucapio ordinria.

Usucapio Constitucional ou Especial (urbana ou rural) O art. 183, CF dispe que, aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 m, por cinco anos, ininterruptos e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O CC, no art. 1240, fez a previso da usucapio especial urbana, tambm chamada de usucapio pro moradia. Tambm o fez o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01), no art. 9, sendo o rito processual o sumrio (art. 14, Lei n 10.257/01; art. 275, CPC). O art. 191, CF dispe que, aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. O CC, no art. 1239, fez a previso da usucapio especial rural. A usucapio especial rural segue o rito da Lei n 6969/81, sendo tambm chamada de usucapio especial pro labore. A sentena que reconhecer esta modalidade de usucapio alegada como matria de defesa, servir de ttulo para registro no cartrio imobilirio (art. 7, Lei 6969/81).

Usucapio Coletiva A Lei n 10.257/01, conhecida como Estatuto da Cidade, consagrou nova espcie de usucapio chamada usucapio coletiva. Esta nova espcie exige os mesmos requisitos para qualquer modalidade de usucapio, quais sejam, o animus domini, a posse ininterrupta e a ausncia de oposio sria. Alm dos requisitos genricos, necessrio que as reas urbanas sejam maiores de 250 m, estejam ocupadas por populao de baixa renda para fins de moradia, h mais de cinco anos, e impossvel se mostre a identificao dos terrenos da cada possuidor (composse). A associao de moradores, legitimada para propor a demanda, dever estar devidamente registrada no cartrio das pessoas jurdicas e contar com a autorizao expressa dos moradores interessados (art. 12, III). Importante registrar que nessa modalidade coletiva de usucapio, a lei admite a soma de posses (acesso), contanto que a posse do sucedido e do sucessor sejam contnuas e pacficas (art. 10, 1). Os usucapientes podero estabelecer fraes ideais diferenciadas pelo reconhecimento de que normalmente o tamanho das posses difere (art. 10, 3). Se no houver manifestao de vontade nesse sentido, o juiz atribuir frao ideal igual para todos os condminos. Estabelecido o condomnio, as deliberaes sero tomadas em assemblia, segundo critrio majoritrio (art. 10, 5), sendo o estado de comunho indivisvel.

DIREITO DE FAMLIA Conceito

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O direito de famlia o ramo do direito civil que cuida das questes familiares. O conceito amplo inclui o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar. Incluem-se aqui os parentes e os afins (parentes do cnjuge). O conceito restrito compreende o ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar (sem incluir a famlia do cnjuge). A CRFB/88, em seu art. 226, 4, estendeu sua tutela para a famlia monoparental, ao dispor que:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O conceito sociolgico de famlia (famlia scioafetiva) envolve as pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular (art. 1.412, 2, CC). Hoje, a famlia moderna envolve no s a monoparental, mas tambm a unio estvel (vide art. 226, 3, CR/88, que elevou ao status de entidade familiar a unio estvel) e, de forma anloga, as unies homoafetivas, apesar de a maior parte da doutrina e da jurisprudncia ainda entender tratar-se de sociedade de fato a unio de pessoas do mesmo sexo, e de ainda nem existir previso constitucional da matria ou regulamentao federal a respeito (vide Projeto de Lei n 1.151, de 1995 Marta Suplicy Disciplina a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias). Desta forma, o conceito tradicional de famlia, que tem como origem o casamento e que, por influncia do cristianismo, tem como finalidade nica a perpetuao da espcie, no mais absoluto. A caracterstica precpua da famlia na sociedade atual a afetividade. Sua origem biolgica no se faz mais necessria, eis que as funes econmica, religiosa e poltica da famlia vm perdendo a relevncia do passado. Atualmente, a famlia um grupo de pessoas unidas pelo carinho, desejos comuns e afeto. Portanto, a nova famlia exige uma tutela jurdica que respeite sua origem, a forma de sua constituio, alm da convivncia e da igualdade de direitos entre seus membros. Princpios Norteadores do Direito de Famlia O direito de famlia sofreu, em razo da evoluo social, alteraes em seus aspectos essenciais, luz dos princpios constitucionais. Desta forma, rege-se o direito de famlia atual por alguns dos seguintes princpios: dignidade da pessoa humana, comunho de vida instituda pela famlia, igualdade jurdica entre os filhos, igualdade jurdica entre cnjuges e companheiros, paternidade responsvel, planejamento familiar, entre outros. O princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1, III, da Constituio Federal de 1988, constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realizao de todos os seus membros, principalmente da criana e do adolescente (art. 227, CF). Funda-se o direito de famlia atual na dignidade dos membros familiares, principalmente no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. O princpio da comunho de vida instituda pela famlia, proveniente do casamento ou da unio estvel, encontra-se no art. 1.513 do Cdigo Civil. J o princpio da igualdade jurdica entre todos os filhos, previsto no art. 227, 6, da Constituio Federal, dispe que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por

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adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Assim, no mais se admite a distino entre filiao legtima e ilegtima (proveniente ou no do casamento), e adotiva, presente no Cdigo Civil de 1916. Essa igualdade abrange tambm os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminao heterloga (com material gentico de terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as expresses filho adulterino ou filho incestuoso, as quais so discriminatrias. Tambm no podem ser utilizadas, em hiptese alguma, as expresses filho esprio ou filho bastardo. Apenas para fins didticos utiliza-se a expresso filho havido fora do casamento, j que, juridicamente, todos os filhos so iguais. O princpio da igualdade jurdica entre cnjuges e companheiros, em relao aos seus direitos e deveres, foi consagrado no art. 226, 5, da Constituio Federal, sendo desdobramento da igualdade estabelecida entre homens e mulheres no art. 5, inciso I, CF. Os princpios da paternidade responsvel e do planejamento familiar, esto previstos no art. 226, 7, da Constituio Federal. A Lei n. 9.263/96 regulamentou a matria e o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.565, 2, prev que o planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. de se ressaltar que o Enunciado 99 da I Jornada de Direito Civil, realizada no Superior Tribunal de Justia, analisando o alcance do art. 1.565, 2, do Cdigo Civil, consagrou que o referido artigo no se trata de norma destinada apenas s pessoas casadas, mas tambm aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput e , 3 e 7, da Constituio Federal de 1988, e no revogou o disposto na Lei n. 9.263/96. O Novo Direito de Famlia O Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) apresentou no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 2.285/07, chamado de Estatuto das Famlias, reconhecendo as inmeras formas de famlia existentes hoje na sociedade brasileira, entre as quais as formadas por casais e seus filhos, aquelas formadas por um dos pais e seus filhos, as provenientes de relaes homoafetivas ou de relaes de afeto em geral, alm das constitudas pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais (famlias pluriparentais). Este Projeto de Lei visa a preencher as inmeras lacunas deixadas pelo Cdigo Civil de 2002, em relao ao Livro IV, do direito de famlia. Isto porque o Projeto do Cdigo Civil de 2002, que de 1969, tramitou durante muitos anos no Congresso Nacional, no se adequando, pois, evoluo das relaes sociais brasileiras, entrando em vigor em 11 de janeiro de 2003 defasado em certos aspectos. O Estatuto das Famlias disciplina, entre outras questes, as relaes baseadas nos laos de afeto, a guarda compartilhada de filhos, a utilizao da mediao nas questes relativas ao direito de famlia, os procedimentos de guarda e adoo de filhos, alm do direito previdencirio e do direito herana nas relaes homoafetivas, e o divrcio sem necessidade de prvia separao judicial, nos procedimentos consensuais de separao, divrcio e inventrio extrajudiciais, em algumas hipteses. Vale ressaltar que o texto do Estatuto das Famlias est disponvel, em sua ntegra, no site do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (www.ibdfam.com.br). De acordo com a entidade, o Estatuto das Famlias intitulado no plural para dimensionar a amplitude e a abrangncia social e, portanto, a contemplao das diversidades nas disposies do texto.

Casamento

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Conceito O casamento a unio entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos. A natureza jurdica do casamento controvertida. Parte da doutrina entende tratar-se o casamento de instituio; outros entendem tratar-se de contrato. O melhor entendimento no sentido de ser, ao mesmo tempo, o casamento uma instituio e um contrato. Eduardo dos Santos, citando Cimbali, sustenta que o matrimnio um contrato sui generis de carter pessoal e social; sendo embora um contrato, o casamento uma instituio tico-social, que realiza a reproduo e a educao da espcie humana. Segundo Slvio de Salvo Venosa, pode-se afirmar que o casamento-ato um negcio jurdico, o casamento-estado uma instituio. O casamento ato pessoal e solene, que no admite termo ou condio. Para que exista casamento vlido e eficaz, necessrio se faz a observncia das regras do art. 104, CC. Alm disso, a diversidade de sexos fundamental, alm do consentimento das partes. Tambm, se presentes um dos requisitos dos arts. 166 ou 167, ambos do CC, o ato ser nulo. Se observados os pressupostos do art. 171, CC, ser anulvel. O art. 1.515, CC, dispe sobre a validade do casamento religioso que atender as exigncias da lei para a validade do casamento civil, equiparando-se a este, desde que registrado, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.

Promessa de casamento. Dano moral. Jurisprudncia Denomina-se esponsais o compromisso matrimonial contrado por um homem ou uma mulher, geralmente entendido como noivado. Trata-se de promessa de contratar (promessa de casamento negcio preliminar). O CC/02 e o CC/1916 no trataram expressamente da questo, mas os tribunais tm decidido pela existncia de dano moral quando h ruptura unilateral de promessa de casamento (TJSP Ap. Cvel 81.499-4 Rel. Octavio Helene). A ruptura contratual da promessa de casamento fato gerador do dever de indenizar, com base nos princpios gerais da responsabilidade civil subjetiva (art. 186, CC), alm da possibilidade de indenizao por danos morais, se for o caso. O sujeito ativo da pretenso indenizatria o nubente inocente, bem como os pais ou eventuais terceiros que tenham contrado obrigao propter nuptias. H que se demonstrar o prejuzo e o nexo causal. O sujeito passivo o noivo(a) que romper a promessa sem justo motivo. Tratando-se de aplicao da responsabilidade subjetiva, so requisitos a serem provados na ao indenizatria: 1) existncia da promessa de casamento; 2) recusa injustificada de contra-lo; 3) existncia do dano e 4) nexo causal. Cumpre observar que a promessa de casamento (noivado) deve ser sria, geradora de vnculo; caso contrrio no cabe indenizao em caso de ruptura, conforme entendimento do TJ/SP (Ementa n 22701) que se segue:

INDENIZAO - Dano moral e gastos efetuados - Promessa de casamento - Indeferimento - Apelante que contraiu despesas com roupas e produtos pessoais sem qualquer relacionamento de responsabilidade pelo varo - Hiptese de unio efmera (48 dias), sendo a apelante no to jovem (37 anos) - No comprovao, ademais, de que fosse ingnua ou virgem - Impossibilidade, ainda, de se atribuir responsabilidade pelos gastos

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com a festa comemorativa do incio da unio concubinria entre ambos, tambm por ausncia de provas - Improcedncia - Recurso no provido. (Relator: Silvrio Ribeiro - Apelao Cvel 140.494-1 - 28.05.91 - Presidente Venceslau)

Formalidades preliminares do casamento O procedimento preparatrio para o casamento incluir 3 fases distintas: a habilitao, que se processa nas circunscries do registro civil perante o juiz; a publicidade nos rgos locais; e a celebrao.

Habilitao Fases do Casamento

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Celebrao
Habilitao A habilitao, conforme art. 1.526, CC, ser feita perante o oficial do registro civil e, se o rgo do MP impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero encaminhados ao juiz. Os documentos exigidos para o requerimento de habilitao esto arrolados no art. 1.525, CC, quais sejam:

1)

Certido de nascimento ou documento equivalente o art. 1.517, CC, exige a idade de 18 anos. Contudo, se os nubentes atingirem 16 anos, podero se casar com a autorizao dos pais ou do representante legal. Autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra trata-se dos incapazes. No CC/02, como a idade nbil foi reduzida para os 16 anos (art. 1.517, CC), os menos de 18 anos necessitaro do consentimento de ambos os pais para se casarem. Em caso de divergncia, qualquer um deles poder recorrer deciso judicial, conforme art. 1.631, CC. O menor no reconhecido pelo pai dever ser autorizado pela me (art. 1.633, CC). Se o menor estiver sob tutela, ser necessrio o consentimento do tutor. Declarao de 2 testemunhas maiores que afirmem no existir impedimento ao casamento o valor desse documento relativo, pois pode ser facilmente obtido (art. 42, Lei n 6.015/73). Os impedimentos absolutos e relativos ao casamento encontram-se, respectivamente nos arts. 1.521 e 1.550, CC. Declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos nubentes e de seus pais esta declarao denominada memorial. Certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena do divrcio.

2)

3)

4) 5)

Apresentados os documentos ao oficial do registro civil, os nubentes requerero certido de que esto habilitados para o casamento (art. 67, Lei n 6015/73). De acordo com o art. 1.527, CC, o oficial dever lavrar os proclamas (publicao dos editais), mediante edital,

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que ser afixado em local pblico, durante 15 dias onde so celebrados os casamentos e se publicar pela imprensa onde a houver. O art. 1.527, CC, diz que, havendo urgncia, os proclamas podem ser dispensados. Cumpre observar que a doutrina mais moderna tem entendido pela dispensa dos proclamas nas hipteses de gravidez (art. 1.520, CC) e de casamento nuncupativo (art. 1.540, CC), entre outras. Os motivos de urgncia devero ser analisados nos casos concretos, com pedido fundamentado dos nubentes. Ressalte-se que o art. 1.520, do Cdigo Civil foi tacitamente revogado na parte para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, pelo art. 5 da Lei n. 11.106/05. Esta lei revogou os incisos VII e VIII, do art. 107 do Cdigo Penal, que previam a extino da punibilidade pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes (inciso VII) e pelo casamento da vtima com terceiro, tambm nas hipteses de crimes contra os costumes, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e, desde que, a ofendida no requeresse o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao (inciso VIII). Portanto, no mais permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (16 anos) para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, em face da supracitada derrogao. Finalmente, o representante do MP ter vista dos autos, podendo impugnar o pedido ou os documentos. Neste caso, os autos sero remetidos ao juiz, que decidir (art. 67, 1e 2, Lei n 6.015/73). Decorrido o prazo de 15 dias da fixao do edital, e ningum se opuser, o oficial certificar que os pretendentes esto habilitados para se casar dentro dos 3 prximos meses (art. 1.532, CC). Trata-se de prazo decadencial. Logo, no se realizando o matrimnio neste perodo, a habilitao deve ser renovada. O procedimento de habilitao completa-se com o registro dos editais no cartrio que os houver publicado. A jurisprudncia tem apontado que qualquer irregularidade no processo de habilitao no leva a nulidade do casamento. J existe um Projeto de Lei que est sendo analisado pela Cmara dos Deputados (PL 7.079/10), que autoriza o uso da internet na apresentao de requerimento para processo de habilitao de casamento. A proposta alterar o Cdigo Civil/02.

Impedimentos absolutos e relativos para o casamento. Causas suspensivas.

Impedimentos Absolutos

Art. 1.521, CC (casamento nulo) nulo) Art. 1.550, CC (casamento anulvel) anulvel)

Impedimentos Relativos

Causas Suspensivas

Art. 1.523, CC (suspendem a realizao do casamento (art. 1.524). Ocorrendo o casamento com inobservncia destas causas, o regime de bens ser o da UNIVERSIDADE ESTCIO DE S separao total art. 1.641, I, CC).

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Impedimentos Absolutos (art. 1.521, CC): nulo

1) 2) 3) 4)

Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural (parentes ou afins) ou civil (adoo). Preservao do sentido tico e moral da famlia; Os afins em linha reta (art. 1.595, 2, CC). Os colaterais, por afinidade, porem se casar; O adotante do cnjuge do adotado e o adotado a quem o foi do adotante (preservao do sentido tico e moral da famlia); Os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o 3 grau inclusive. O impedimento entre colaterais de 3 grau no mais insupervel em face da alterao introduzida na legislao (Dec. Lei n 3.200/41). Permite-se o casamento destes colaterais se apresentado atestado de sanidade que afirme no existir inconveniente para o matrimnio, sob o ponto de vista da sade dos cnjuges e da prole. Sem tal documento, o casamento nulo. O Projeto n 6960/02 sugere que se acrescente pargrafo ao art. 1.524, com a seguinte redao:
Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de 3 grau, quando apresentado laudo mdico que assegure inexistir risco sade dos filhos que venham a ser concebidos.

5) 6)

O adotado do filho do adotante (irmos) art. 1.626, CC; As pessoas casadas (BIGAMIA - art. 235, CP) desaparecido o vnculo pela morte, anulao ou divrcio, desaparece o impedimento. Hoje, o cnjuge do ausente pode se casar. Isto porque o Cdigo Civil/02 passou a admitir a morte presumida nos casos de abertura de sucesso definitiva (art. 6) e nas hipteses do art. 7, sem decretao de ausncia. Essa presuno de morte opera, portanto, para todos os efeitos. No CC/16 o cnjuge do ausente, no importando o tempo de ausncia, no podia casar. A presuno de morte, que possibilita a sucesso provisria e definitiva, no tinha efeitos em matria matrimonial. A morte presumida no dissolvia o casamento, restando ao cnjuge sobrevivente a possibilidade de obter o divrcio; O cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte exige-se a condenao criminal. A proibio atinge tanto o autor intelectual quando o material do crime. irrelevante a prescrio do crime ou a reabilitao do condenado, persistindo o impedimento em ambas as situaes. O impedimento deve ser estendido unio estvel, desde a CR/88.

7)

Cumpre observar que atualmente, o cnjuge do ausente pode se casar novamente, bastando, para tanto, a sentena declaratria de morte presumida, nas hipteses do art. 6, 2 parte, e do art. 7, ambos do Cdigo Civil. A legislao em vigor, pois, no prev as hipteses de retorno do ausente. De fato, o art. 1.571, 1, do Cdigo Civil dispe que o casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste

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Cdigo quanto ao ausente. Desta forma, nas hipteses de ausncia, dissolve-se o casamento do ausente. Porm, no h dispositivo na legislao em vigor no sentido de se dispor acerca da validade do primeiro ou de segundo casamento, se o cnjuge do ausente, ante a sua demora em retornar, se casar com outra pessoa. Zeno Veloso sugere que deveria ser includo no Cdigo Civil em vigor o art. 1.571-A, com a seguinte redao: Se o cnjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas npcias, o casamento precedente permanece dissolvido. O direito comparado soluciona a questo prevendo, por exemplo, o direito alemo que, na hiptese de regresso do ausente, ou se ficar constatado que ele no morreu, no ser considerado nulo o segundo casamento do cnjuge presente, a no ser que fique comprovado que os nubentes j sabiam do fato. Portanto, o novo casamento dissolver o anterior. O direito italiano, ao contrrio, determina que o novo casamento, naquelas circunstncias, seja considerado nulo, embora se reconhea a putatividade do mesmo. necessrio afirmar que o Professor Orlando Gomes, em seu Anteprojeto do Cdigo Civil de 1963, j previa o caso do novo casamento do cnjuge do ausente, dispondo o art. 63 que:
Transcorrido um ano aps ter transitado em julgado a sentena que declare a morte presumida do ausente, pode o seu cnjuge contrair novo casamento. 1o Regressando o ausente, o segundo casamento ser declarado nulo, mas produzir os efeitos do matrimnio putativo. 2o No se pronunciar a nulidade do segundo casamento se provada a morte real do ausente em data posterior sua celebrao.

Como se observa, o brilhante civilista, ao cuidar do regresso do ausente, preferiu sacrificar o segundo casamento do cnjuge presente, adotando a soluo italiana e se afastando da alem. Impedimentos Relativos (art. 1.550, CC): anulvel

1)

De quem no completou a idade mnima para casar supre-se o impedimento, conforme o art. 1.553, CC, atingindo o menor a idade nbil, quando continuar seu casamento com a autorizao dos representantes legais ou suprimento judicial. O art. 1.552, CC dispe sobre a legitimidade para a anulao. O prazo o do art. 1.560, CC (180 dias). A jurisprudncia vem entendendo que a idade matrimonial pode ser suplementada em caso de gravidez (art. 1.520, CC); Do menor em idade nbil no autorizado pro seu representante legal supre-se tal impedimento com a autorizao, que pode ser revogada at a celebrao do casamento (art. 1.518, CC); Por vcio de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC; Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento ser nulo o casamento daquele que portador de molstia mental permanente (art. 1.548, I, CC). Ser anulvel o casamento daquele que, no momento do consentimento, no tinha o devido discernimento, estando, por exemplo, sob efeito de substancia entorpecente ou em estado de inconscincia. No

2)

3) 4)

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haver incapacidade dos surdos-mudos ou dos deficientes visuais que puderem exprimir sua vontade;

5)

Realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges casamento por procurao com poderes especiais (instrumento pblico - art. 1.542, CC); Por incompetncia da autoridade celebrante ser anulvel o casamento realizado pelo juiz que no est em exerccio ou o celebra fora dos limites de sua circunscrio. Contudo, o art. 1.554, CC, protege o estado de aparncia. O prazo para anulao ser de 2 anos (art. 1.560, II, CC prazo decadencial).

6)

Causas Suspensivas (art. 1.523, CC)

1)

No devem casar o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no tiver inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros para evitar a confuso patrimonial; A viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at 10 meses depois do comeo da viuvez, ou da situao da sociedade conjugal; O divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.

2)

3) 4)

Tm legitimidade para arguir as causas suspensivas da celebrao do casamento os parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, alm dos colaterais em segundo grau, tambm consanguneos ou afins (art. 1.524, CC). O Enunciado 330 da IV Jornada de Direito Civil do STJ dispe que as causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de parentesco civil. Celebrao do Casamento Os contraentes, com a certido de habilitao, requerero autoridade que houver de presidir o ato, a designao do dia, lugar e hora para a cerimnia, que se realizar na sede do cartrio de registro civil, com as portas abertas (art. 1.533, CC). Nos casos fortuitos ou de fora maior, ou querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, a solenidade celebrar-se- em outro edifcio. Duas testemunhas devero presenciar a cerimnia, devendo ser em nmero de 4 (quatro), se algum dos nubentes no souber escrever ou se for a celebrao em edifcio particular. Admite-se, no sistema brasileiro, o casamento por procurao, por instrumento pblico, e com poderes especiais. Presentes os nubentes, em pessoa ou por procurador especial, 3 (trs) testemunhas e o oficial do registro, o juiz perguntar aos nubentes se persistem no propsito de se casar por livre e espontnea vontade (art. 1.535, CC). Aps, lavrar-se- no livro de registro o assento do matrimnio. Casamento Religioso com Efeitos Civis

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Esta modalidade de casamento no era prevista no Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002 consagrou nos arts. 1.515 e 1.516, caput e 1, a equiparao do casamento religioso ao casamento civil, desde que atendidas as exigncias da lei para a validade deste e registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. Portanto, o efeito ex tunc. Desde 1988, a Constituio Federal dispe que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, 2). Ademais, a Lei n. 1.110 de 23 de maio de 1950, regulava, desde ento, o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso. Esta lei equiparava, j naquela poca, o casamento religioso ao civil (art. 1), produzindo a inscrio no registro civil, efeitos jurdicos a contar do momento da celebrao do casamento (art. 7). Portanto, a regulamentao desta modalidade de casamento era prevista na Lei n. 1.110/50, que perdurou at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que atualmente consagra a validade do casamento religioso desde que atendidos os mesmos requisitos do casamento civil, passando, pois, a regular a matria. Referindo-se ao art. 1.515, do Cdigo Civil, a Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), no art. 75, afirma que o registro produzir efeitos jurdicos a contar da celebrao do casamento. No se pode olvidar que o art. 1.516, 1, CC elevou para noventa dias o prazo do registro civil do casamento religioso, dependendo de nova habilitao na hiptese de inobservncia do mesmo. Portanto, revogado tacitamente foi o prazo de trinta dias para o registro do caput do art. 73, da Lei n. 6.015/73. Contudo, de se ressaltar que ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado casamento civil com outra pessoa, na forma do art. 1.516, 3, CC. A hiptese de nulidade do registro, e no do casamento religioso. Este no se considera nulo, mas j no hbil para produzir efeitos civis, nem pode se equiparar ao casamento civil. A norma visa a deixar sem efeitos civis a celebrao de casamento religioso que, conquanto tenha sido formalmente perfeita, ensejou registro realizado aps outra celebrao civil, seguida de novo assento regular (CC 1535). Casamento Puramente Religioso que pode ser Convertido em Civil a hiptese do casamento religioso celebrado sem a prvia habilitao. Nesta modalidade, o casamento poder ser registrado desde que apresentados pelos nubentes, com o requerimento de registro, a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo Cdigo Civil, suprindo eles eventual falta de requisitos nos termos da celebrao. O registro do casamento poder ser feito a qualquer tempo, mediante habilitao prvia, conforme orientao do art. 1.516, 2, do Cdigo Civil de 2002. Tendo sido celebrado casamento religioso sem que os nubentes tivessem cuidado previamente da habilitao civil, o registro civil poder ocorrer depois, a qualquer tempo, mas desde que providenciada a habilitao e requerido o registro civil da celebrao religiosa. A habilitao, de qualquer forma, est sujeita ao regramento do CC1525 a CC 1532. Casamento Nuncupativo

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Trata-se de forma especial de celebrao do casamento (art. 1.540, CC) em que, ante a vigncia do caso e por falta de tempo, no se cumprem todas as formalidades legais do art. 1.533, CC. Exemplo disso seria quando um dos contraentes se encontrar em iminente risco de vida. Neste caso, o oficial de registro, mediante despacho da autoridade competente, vista dos documentos exigidos pelo art. 1.525, CC (habilitao) e, independentemente dos proclamas (art. 1.527, pargrafo nico, CC), dar a certido de habilitao, dispensando o procedimento regular. Chega-se at mesmo a dispensar a autoridade competente para presidir o ato, figurando, neste caso, os nubentes como celebrantes, e realizando oralmente o casamento (RT, 475/58), perante 6 (seis) testemunhas, que deles no tenham parentesco em linha reta ou, na colateral, em 2 grau (art. 1.540, CC e art. 76, da Lei n 6.015/73). Aps a cerimnia, as testemunhas devero comparecer, dentro de 10 dias, ante a autoridade judicial mais prxima, para pedir que se lhes tomem por termo as declaraes. mister salientar que o caput do art. 1.541, CC elevou para dez dias, o prazo de comparecimento das testemunhas perante a autoridade judicial para comprovao do casamento nuncupativo para dez dias. Isto porque o caput do art. 76 da Lei n. 6.015/73 previa o prazo de cinco dias para tal comparecimento. Portanto, de se constatar que o Cdigo Civil de 2002 derrogou tacitamente a Lei n. 6.015/73, em relao a esta matria. Provas do casamento A prova especfica do casamento a certido do registro feita ao tempo de sua celebrao (art. 1.543, CC). Contudo, o ato nupcial pode ser provado por outras provas diretas supletrias (art. 1.543, nico, CC). Ex.: testemunhas, documentos. O casamento realizado no exterior prova-se de acordo com a lei do pas em que se celebrou (princpio do locus regit actum arts. 13 e 14, LICC). Porm, para tal documento produzir efeitos no Brasil, dever ser autenticado, segundo as leis consulares, isto , dever ser legalizado pelo cnsul brasileiro do lugar (art. 1.544, CC). Prova-se, tambm, o casamento pela prova indireta da posse do estado de casado (pessoas de sexo diferentes que vivam publicamente como marido e mulher e coabitem art. 1.545, CC). Havendo dvidas entre as provas pr e contra o casamento, deve-se inclinar pela sua existncia, se os cnjuges vivem na posse do estado de casados (regra: in dubio pro matrimonio).

Efeitos do casamento

pessoais Efeitos do Casamento

sociais

patrimoniais

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So os seguintes os efeitos do casamento: 1) pessoais; 2) sociais e 3) patrimoniais. Os pessoais envolvem a fidelidade mtua (art. 1.566, I, e art. 1.573, I, CC), coabitao (arts. 1.566, II, 1.511 e 1.797, I, CC) mtua assistncia (art. 1.566, III e art. 1.573, III, CC), respeito e considerao mtua (art. 1.566, V, e art. 1.573, III, CC). Os sociais envolvem a criao da famlia (art. 1.513, CC), o estabelecimento do vnculo de afinidade (art. 1.595, 1 e 2, CC), a emancipao do consorte menor de idade (art. 5, nico, II, CC) e a constituio do estado de casado. Os patrimoniais dizem respeito ao estabelecimento do regime de bens, instituio do bem de famlia (art. 1.711 a 1.722, CC e Lei n 8.009/90), ao dever de sustento (arts. 1.565 e 1.588, CC), prestao de alimentos, ao direito sucessrio do cnjuge sobrevivente (ele herdeiro necessrio e concorre na ordem de vocao hereditria, com descendentes e ascendentes arts. 1.829, 1.830 e 1.845, CC. Alm disso, o cnjuge sobrevivente tem direito real de habitao) e ao dever de sustento dos filhos at a maioridade (arts. 1.634, 1.566, IV e 1.568, CC). Casamento Putativo o casamento nulo, ou anulvel, que contrado de boa-f por ambos ou pelo menos, um dos nubentes, tem, em razo da boa-f, efeitos civis (art. 1.561, CC). O principal efeito da putatividade a proteo dos filhos (art. 14, da Lei n 6.515/77). Desta forma, todo casamento nulo ou anulado considerado putativo com relao aos filhos. O efeito da sentena ex nunc. Se ambos estavam de boa-f, a sociedade conjugal se dissolve como se tivesse ocorrido a morte de um dos cnjuges, partilhando-se os bens. O regime de bens adotado gera efeitos at a data da anulao, atendendo-se na partilha o que foi estabelecido no pacto. Se a nulidade ou anulabilidade foi decretada aps a morte de um dos cnjuges, o outro herda normalmente. Morrendo um dos cnjuges aps a sentena anulatria no ser mais herdeiro. Se a boa-f era s de um dos cnjuges deve-se observar o art. 1.564, CC. O cnjuge de mf perde as vantagens econmicas do casamento, no tendo direito meao, se o regime foi o da comunho de bens, nem ser herdeiro do outro cnjuge. Por outro lado, o cnjuge inocente no perde seis direitos. Regime de bens Existem trs princpios em relao ao regime de bens do casamento: 1. Variedade de regimes - a norma no impe um s regime matrimonial aos nubentes, pois lhes oferece quatro tipos diferentes: o da comunho parcial, o da comunho universal, o da separao total e o da participao final dos aquestos; 2. Adoo do pacto antenupcial - os cnjuges podem escolher livremente o regime de bens que lhes convier, para regulamentar os interesses econmicos decorrentes do ato nupcial (art. 1.639, CC). Caso no estabeleam o regime atravs do pacto, vigorar a regra geral do regime da comunho parcial de bens (art. 1.658, CC). Ser nulo o pacto antenupcial que no se fizer por escritura pblica (art. 1.653, CC). O pacto facultativo, porm necessrio se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal (art. 1.640, CC - regime da comunho parcial); 3. Mutabilidade justificada - o art. 1.639, 2, CC, dispe que hoje os cnjuges podem alterar o regime de bens durante o casamento, contanto que ambos queiram e o juiz autorize. Veio a substituir o da imutabilidade do regime matrimonial adotado pelo CC/16. de se ressaltar a orientao do Enunciado 113 da I Jornada de Direito Civil do STJ, alm dos

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Enunciados 260 e 262 da III Jornada, em relao possibilidade de alterao do regime de bens. mister salientar que parte da doutrina entende no ser possvel a alterao do regime de bens dos casamentos realizados na vigncia do Cdigo Civil de 1916, face ao disposto no art. 2.039 do CC de 2002. Contudo, o Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil do STJ permite a alterao do regime de bens destes casamentos. Ademais, a jurisprudncia ptria tambm se posiciona nesse sentido.

Espcies Regime da Comunho Parcial de Bens Em regra, se os nubentes no adotam outro regime atravs de pacto antenupcial, este ser o adotado. Neste regime, comunicam-se os bens adquiridos na constncia da unio (art. 1.658, CC). So excludos da comunho, no se comunicando entre os cnjuges, os bens relacionados no art. 1.659, CC.

Meio-Soldo, valor pago pelo Estado aos servidores reformados das Foras Armadas; Montepio, quantia paga pelo Estado aos beneficirios de funcionrio falecido; Tena, penso recebida periodicamente do Estado ou de particular para subsistncia do beneficirio.

Entram na comunho os bens do art. 1.660, CC. Os bens mveis presumem-se adquiridos na constncia do casamento, salvo prova em contrrio. O art. 1.663, CC estabelece que a administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges. Determinou o Enunciado 340 da IV Jornada de Direito Civil do STJ que no regime da comunho parcial de bens sempre indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre bens imveis. Nesse sentido dispe o art. 1.647, I, do Cdigo Civil. Regime da Comunho Universal de Bens Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens ser o da comunho universal (art. 1.639, CC). Por este regime, no s todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimnio, mas tambm as dvidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma s massa. Instaura-se o estado de indiviso, passando a ter cada cnjuge o direito metade ideal do patrimnio comum (art. 1.667, CC). So excludos da unio os bens do art. 1.668, CC. Apesar da redao do art. 1.668, V, do Cdigo Civil, que determina que so excludos da comunho os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, a 3 Turma do STJ entendeu pela comunicabilidade de tais proventos (Recurso Especial 355581. Superior Tribunal de Justia. 3 Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 13.05.2003).

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A clusula de incomunicabilidade pode ser imposta por doao ou por testamento, vindo geralmente acompanhada das clusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade. A clusula de incomunicabilidade, que impede que o bem gravado componha comunho conjugal de bens, pode ser imposta nos bens doados ou herdados, como bem dispe o art. 1.668, I, do Cdigo Civil. Regime da Separao de Bens Encontra-se regulado no art. 1687, CC. Pode tambm ser adotado por pacto antenupcial (art. 1.639, CC). Nele, cada consorte conserva, com exclusividade, o domnio, a posse e a administrao de seus bens presentes e futuros, alm da responsabilidade pelos dbitos anteriores e posteriores ao matrimnio. Portanto, existem dois patrimnios perfeitamente separados e distintos: o do marido e o da mulher. Ele obrigatrio nas hipteses do art. 1641, CC. O CC/02, no art. 1641, prescreve expressamente que no regime da separao de bens no haver comunho de aquestos. Parece-nos que, apesar da disposio legal, a razo est com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, desde que sejam produto do esforo comum do trabalho dos cnjuges, ante o princpio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunho de interesses. Em relao alterao de regime nos casamentos que adotaram a separao legal ou obrigatria de bens (art. 1.641, CC), o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil do STJ afirma que tal alterao ser possvel, desde que superada a causa que imps o regime, nas hipteses dos incisos I e III do art. 1.641, do Cdigo Civil. A Smula 377 do Supremo Tribunal Federal determina que no regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. orientao do Enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil do STJ que no se aplique o regime da separao obrigatria de bens a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade. Em relao obrigatoriedade do regime da separao de bens no casamento dos maiores de sessenta anos (art. 1.641, II, CC), mister salientar que existem dois Projetos de Lei a respeito da matria. O primeiro o PL n 209 de 2006, do Senado Federal, de iniciativa do Senador Jos Maranho, que prope que o inciso II do art. 1.641, CC seja revogado, eis que fere os princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de constituir entidade familiar, consubstanciados nos arts. 1, III, 5, I e X, e 226, da Constituio Federal de 1988. O segundo o PL n 108 de 2007 da Cmara de Deputados, de iniciativa da Deputada Solange Amaral, que prope que seja elevada a idade de 60 para 70 anos, j que a expectativa mdia de vida do brasileiro, caracterizada pela higidez fsica e mental, foi elevada desde a elaborao do CC de 1916. Na anlise dos arts. 1.641 e 1.639, do Cdigo Civil, o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil do STJ determinou que a obrigatoriedade da separao de bens, nas hipteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a alterao do regime, desde que superada a causa que o imps. Ademais, o Enunciado 131 da I Jornada de Direito Civil do STJ prope que seja alterada a redao do 2 do art. 1.639, do Cdigo Civil para:
inadmissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, salvo nas hipteses especficas definidas no artigo 1.641, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de

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autorizao judicial, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

Regime da Participao Final nos Aquestos Trata-se de novo regime de bens, inexistente no CC/16. Adota-se tambm por pacto antenupcial (art. 1.639, CC). Neste regime, h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio. Desta forma, na constncia do casamento, os cnjuges tm a expectativa de direito meao, pois cada um credor da metade do que o outro adquiriu, a ttulo oneroso durante o matrimnio (art. 1672, CC). A administrao do patrimnio inicial exclusiva de cada cnjuge, que administrar os bens que possua ao casar, os adquiridos por doao e herana e os obtidos onerosamente durante a constncia do casamento, podendo alien-los livremente, se forem mveis. No pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares (art. 1656, CC). Se no houver conveno antenupcial nesse sentido, nenhum dos cnjuges poder alienar ou gravar de nus os bens imveis (art. 1647, I, CC). Este novo regime de bens, que j h muito adotado nas naes mais desenvolvidas, possibilita que os cnjuges possam manusear com maior liberdade seus pertences. Na dissoluo do casamento, verificar-se- o montante dos aquestos data em que cessou a convivncia (art. 1683, CC). Trata-se de regime misto, pois durante o matrimnio so aplicadas as normas da separao de bens, pelas quais cada cnjuge possui seu prprio patrimnio, tendo, pois, os mesmos expectativa de direito meao, em caso de dissoluo da sociedade conjugal. Bem de famlia Instituto que visa proteo da moradia da famlia, ficando isento de execuo por dvidas, eis que torna impenhorvel determinado imvel afetado pelo chefe de famlia. Classifica-se em: a) convencional (arts. 1711 ao 1722, C); b) legal (Lei n 8.009/90). O bem de famlia convencional o imvel residencial prprio, urbano ou rural, destinado por quaisquer dos cnjuges residncia da famlia, ficando isento de penhora. Seus requisitos so: a) o instituidor deve ser proprietrio do bem; b) no ato da instituio, o instituidor no pode ter dvidas cujo pagamento possa ser por ele prejudicado; c) deve ser feita a instituio por escritura pblica transcrita no RGI e publicada na imprensa local (art. 1714, CC). Sua natureza jurdica controvertida, defendendo uns que trata-se de transmisso de propriedade e outros de patrimnio com destinao especfica. Sua durao vai at a morte de ambos os cnjuges (arts. 1716 e 1722, CC). Em caso de separao dos cnjuges, o bem de famlia convencional s existir se houver filhos do casamento e, at que completem sua maioridade. Lei 8.009/90

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Instituiu o bem de famlia legal como o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, bem como os mveis que o guarnecem, isento de penhorabilidade por determinao legal. Esse imvel pode ser urbano ou rural. Como decorre diretamente da lei, no necessita de manifestao de vontade para sua instituio, sendo automtico e obrigatrio. Visa este instituto a proteger a moradia familiar, isentando-a de execuo por dvidas. Possui as seguintes caractersticas: a) o imvel deve ser prprio do casal ou da entidade familiar (unio estvel); b) deve o imvel ser a residncia da famlia; c) deve o imvel ser impenhorvel por dvidas. A pessoa solteira que mora sozinha tem proteo legal da sua residncia, eis que no seria constitucional a discriminao em relao ao estado civil das pessoas e dignidade da pessoa humana. Esta a posio do STJ desde 2002. H controvrsia acerca da impenhorabilidade do bem de famlia em relao s unies homoafetivas. Isto porque no existe lei federal regulamentado a matria, nem sequer previso constitucional. Portanto, entende a corrente majoritria que no teriam as pessoas que vivem sob essas unies direito regra da impenhorabilidade do bem de famlia, por constiturem sociedades de fato, gerando to somente tais unies efeitos obrigacionais. Existe corrente minoritria que defende serem essas unies forma de entidade familiar, pois, se a matria lacunosa, seriam utilizadas as normas de integrao do art. 4 da LICC e do art. 126 do CPC (princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, alm da analogia unio estvel para o TJ/RS). Possuindo a famlia mais de um imvel, a impenhorabilidade recair sobre o imvel de menor valor, salvo se outro estiver registrado para este fim no RGI, na forma do dos arts. 1711 e 1715, CC (art. 5, Lei 8.009/90). Excetuam-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2, Lei 8.009/90). No caso de imvel locado, a impenhorabilidade recai sobre os bens mveis quitados da residncia (art. 2, nico, Lei 8.009/90). A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo, salvo os elencados no art. 3, Lei 8.009/90. Contudo, o ex- Min. Carlos Velloso do STF, em 2005, em deciso polmica, manteve a impenhorabilidade do bem de famlia do fiador de contrato de locao, apesar da exceo do art. 3, VII, da Lei 8009/90. Sua fundamentao se baseou nos princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do direito social moradia. Em 08.02.06, o Min. Cezar Peluso, tambm do STF, decidiu pela penhorabilidade do bem de famlia do fiador de contrato de locao, como bem dispe o art. 3, VII, da Lei 8009/90. Isto porque para ele, o que deve prevalecer a liberdade individual de algum ser ou no ser fiador e, conseqentemente, arcar com a devida responsabilidade. O STJ (Smula 205) j decidiu que as penhoras incidentes sobre a residncia da famlia pendentes e anteriores Lei 8.009/90 sero alcanadas por esta (eficcia retroativa), inclusive para o fim de desconstituir as penhoras j realizadas sobre a residncia da famlia (art. 6, Lei 8.009/90). Atualmente, a Lei 4224/05 possibilita o desconto em folha de pagamento do aluguel e da taxa de condomnio do imvel locado pelo servidor pblico municipal, liberando-o da exigncia da garantia. Separao Judicial A separao judicial ou consensual eram uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal (art. 1571, III, CC).

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Contudo, em face da Emenda Constitucional n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 da CR/88, dispondo que O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, desaparece a obrigatoriedade do divrcio ser precedido do prazo de 2 anos da separao de fato dos excnjuges ou de 1 ano de sua separao judicial. Portanto, outra no deve ser a interpretao da EC 66/10, que no a de que ela extinguiu o instituto da separao no direito de famlia brasileiro, como era esperado h algum tempo. A partir de agora, a nica ao que dissolve o casamento o divrcio, que no mais exige a indicao da causa de pedir. Eventuais controvrsias referentes causa, culpa ou aos prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Porm, como foi mantido o verbo pode na redao da EC 66, h quem entenda que no desapareceu o instituto da separao, concluso que contraria o avano da medida. Entendemos que o instituto da separao foi eliminado do ordenamento jurdico brasileiro e todos os dispositivos infraconstitucionais a respeito da matria foram tacitamente derrogados. Permanecem, pois, em vigor, os concernentes separao de corpos e separao de fato. Cumpre observar que tanto a separao de corpos como a separao de fato pem fim aos deveres do casamento e fazem cessar a comunicabilidade dos bens. A separao de corpos pode, inclusive, de modo consensual, ser feita por meio de escritura pblica (em cartrio). Ressalte-se que os processos de separao em curso perderam o objeto por impossibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI, CPC), o que precisa ser reconhecido de ofcio pelo juiz (art. 462, CPC). No entanto, ao invs de extinguir a ao caber ao juiz transform-la em ao de divrcio, porque a pretenso do autor poca era a de pr fim ao casamento e, a nica ao possvel no sistema legal pretrito era a prvia separao judicial. Eventualmente, podero continuar sendo objeto de discusso, as demandas com pedidos cumulados de alimentos, guarda, partilha de bens, etc, devendo o divrcio, nestes casos, ser decretado de imediato. Divrcio O divrcio atualmente a nica ao que promove o rompimento do vnculo matrimonial (art. 1571, IV e 1, CC). Ele produz alguns efeitos: dissolve o vnculo matrimonial; pe fim aos deveres dos cnjuges; extingue o regime de bens; possibilita novo casamento; no admite reconciliao entre os cnjuges; possibilita pedido de divrcio sem limitao numrica; permite que os excnjuges, embora divorciados, possam adotar conjuntamente uma criana (art. 1622, pargrafo nico, CC); mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, ainda que contraiam novo casamento (art. 1579 e 1636, CC); faz subsistir a obrigao alimentcia para atender as necessidades do ex-consorte, at um novo casamento do mesmo (art. 1709, CC e art. 30, Lei 6515/77). Com a entrada em vigor da Lei n. 11.441/07, que acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, existe a possibilidade do divrcio consensual ser feito em cartrio (divrcio extrajudicial ou administrativo), desde que inexistam filhos menores ou incapazes. Nele tambm poder ser definida a partilha dos bens e a penso alimentcia. A Resoluo n 35 do Conselho Nacional de Justia (CNJ) regula o divrcio e o inventrio extrajudiciais. Poder Familiar Trata-se do conjunto de direitos e obrigaes quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam

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desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho. O poder familiar irrenuncivel, inalienvel, imprescritvel e tem natureza de uma relao de autoridade, no sentido de que os genitores tm o poder de mando e a prole, o dever de obedincia (art. 1634, VII, CC). Na hiptese de casais divorciados, os ex-cnjuges continuam como titulares do poder familiar. Se a me for incumbida, por ter melhores condies, de ter sob sua guarda os filhos menores do casal, haver o deslocamento do exerccio do poder familiar, porque ela precisa exerc-lo. Isto no significa que o pai deixar de ser seu titular conjunto, uma vez que, se ele discordar de alguma deciso da me, poder recorrer ao magistrado para pleitear sua modificao. Nada obsta que se decida pela guarda compartilhada, caso em que o exerccio do poder familiar competir ao casal parental, visto que o casal conjugal deixou de existir. Em relao ao poder familiar, o art. 1634, CC define a competncia dos pais quanto pessoa dos filhos menores. As causas de suspenso do poder familiar encontram-se dispostas no art. 1637, CC; j as de destituio esto no art. 1638, CC. Finalmente, o poder familiar se extingue (art. 1635, CC): por morte dos pais ou do filho, pela emancipao, pela maioridade do filho, pela adoo (extingue o poder familiar dos pais biolgicos, transferindo-o aos adotantes) ou por deciso judicial que decreta a perda do poder familiar pela ocorrncia das hipteses elencadas no art. 1638, CC. Unio Estvel O instituto da unio estvel protege a unio livre entre homem e mulher, sob o mesmo teto ou no, mas more uxorio, isto , que convivem como se marido e esposa fossem. O CC atual diferenciou a unio estvel do concubinato em seu art. 1.727, ao dispor que: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. H muito o STF reconhece os efeitos patrimoniais oriundos da unio estvel, cuja posio foi sintetizada na Smula 380: Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. orientao do Enunciado 346 da IV Jornada de Direito Civil do STJ que na unio estvel, o regime patrimonial obedea norma vigente no momento da aquisio de cada bem, salvo na hiptese de existncia de contrato escrito O 3, do art. 226, da Constituio Federal confere proteo do Estado unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. O art. 1.724, CC estabelece que as relaes entre os companheiros devem pautar-se na lealdade, respeito e assistncia recprocos, devendo decidir os mesmos sobre a guarda, sustento e educao dos filhos. Portanto, a coabitao no foi exigida pelo legislador na unio estvel. Alm disso, a Smula 382 do STF j dispunha que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato. Tambm no se exige mais prazo mnimo de convivncia para a caracterizao da unio estvel como se fazia no passado. A estabilidade da unio entre o homem e a mulher deve ser definida no caso concreto.

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Ademais, j se concebe a unio estvel das pessoas separadas de fato (art. 1.723, 1, CC). Observe-se que este vem sendo o posicionamento da jurisprudncia brasileira, eis que a Constituio Federal de 1988 e a Lei n. 9.278/96 apenas exigem, para a sua caracterizao, a unio duradoura e estvel entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma famlia.1 O art. 1.725, CC permite que os companheiros contratem acerca do regime patrimonial e, na ausncia desse negcio, aplicar-se-, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Cuida-se do denominado contrato de convivncia, que permite uma srie de normas de cunho patrimonial, a exemplo dos pactos antenupciais. No exigida, porm, escritura pblica, pois a lei menciona apenas a necessidade de contrato escrito. Discute-se acerca do seu valor jurdico, comparativamente com o pacto antenupcial. O art. 1.726, CC dispe que a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Continuam em vigor as Leis n 8.971/94 e 9.278/96 que regulamentam os direitos a alimentos entre companheiros, alm dos direitos sucessrios. Contudo, o art. 1.790, CC revogou tacitamente o art. 2, Lei n 8.971/94, por ser o direito real de propriedade mais amplo que o direito real de usufruto. A Smula 122 do Tribunal de Justia do RJ define que inadmissvel o reconhecimento de unies estveis concomitantes. Por ltimo, dissolvida a unio estvel, caber assistncia material, prestada por um dos conviventes, ao que dela necessitar, a ttulo de alimentos, conforme art. 7, da Lei n 9.278/96. Unio Homoafetiva A Constituio Federal no protegeu os direitos provenientes das unies entre pessoas do mesmo sexo. Houve tentativa de regulamentao da matria atravs do Projeto de Lei n 1.151/95, elaborado pela Prefeita Marta Suplicy que, at hoje, no foi aprovado. Portanto, no existe lei federal regulamentando a matria. Contudo, no se pode negar que a prpria Constituio Federal consagrou os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Tambm a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4, refere-se analogia e aos princpios gerais de direito como formas supletivas de integrao da norma, em caso de lacunas da lei. Assim, atualmente, parte da jurisprudncia vem se posicionando no sentido da proteo dos direitos patrimoniais provenientes de relaes homoafetivas, por analogia s unies estveis e por aplicao dos princpios gerais de direito da Constituio Federal, principalmente os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. A adoo por pares homoafetivos vem encontrando amparo jurisprudencial em algumas decises nos Tribunais brasileiros (RS, RJ, SP, etc.).

Unio estvel. Companheiro casado. Separao de fato. Reconhecimento. Possibilidade. A Constituio Federal e a lei ordinria que regulamenta a unio livre no fazem qualquer distino entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterizao, a unio duradoura e estvel entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma famlia. Inexiste bice ao reconhecimento da unio estvel quando um dos conviventes, embora casado, se encontre apenas separado de fato. Sentena correta. Improvimento do recurso. (Apelao Cvel 2007.001.19386, 05.06.2007. 1 Cmara Cvel. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Rel. Maldonado de Carvalho). Unio estvel. Requisitos demonstrados. Procedncia do pedido. Para se reconhecer a existncia da unio estvel, necessria a comprovao dos requisitos estabelecidos pela Lei n. 9.278/96, quais sejam, a convivncia duradoura, pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de constituir famlia, no importando o fato de um dos companheiros ser separado de fato, conforme melhor exegese do 3 do artigo 226 da Constituio da Repblica. (Apelao Cvel 0393844-7. 4 Cmara Cvel. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Rel. Alvimar de vila. Julgada em 14.05.2005).

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Em 2006, a Blgica se tornou o sexto pas no mundo a autorizar a adoo de crianas por pares homoafetivos. A Espanha, o Reino Unido, a Sucia, o Canad e a frica do Sul so os outros pases que permitem a adoo por pessoas do mesmo sexo, sem restries. O Projeto de Lei n. 1.756 da Cmara, que trata da Lei Nacional de Adoo, e que est tramitando desde 2003, no prev a possibilidade de homossexuais brasileiros ingressarem com um pedido conjunto de adoo das crianas. No Rio de Janeiro, a Lei Municipal n. 3.344/2001 reconhece como dependente, para efeitos de penso, a pessoa que mantenha unio estvel com servidor municipal do mesmo sexo. Tambm a Lei Estadual n. 5.034/2007 dispe sobre a averbao, pelos servidores pblicos estaduais, da condio de companheiros do mesmo sexo, para fins previdencirios. Cumpre salientar que a Colmbia foi o primeiro pas da Amrica Latina a conceder em junho de 2007, por meio de uma lei nacional, direitos patrimoniais e previdencirios a pares homoafetivos e a Argentina est prestes a possibilitar o casamento entre eles. Revisitando o direito comparado, afirma-se que pases como Noruega, Canad, Blgica, Holanda, Inglaterra, Dinamarca, entre outros, j possuem legislaes que protegem os direitos dos homoafetivos. De qualquer forma, a regulamentao da unio homoafetiva no Brasil est longe de ser assunto pacfico, principalmente por ser matria contestada pela Igreja e que ainda no vem despertando interesse poltico. Alimentos Segundo Orlando Gomes, alimentos so prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si (art. 1701, CC). O fundamento da obrigao de prestar alimentos o princpio da preservao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e o da solidariedade familiar, pois vem a ser um dever personalssimo, devido pelo alimentante, em razo de parentesco que o liga ao alimentando. Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (binmio necessidade-possibilidade - art. 1.694, 1, CC), sendo apenas os indispensveis subsistncia do reclamante quando a situao resultar de culpa sua (art. 1.694, 2, CC). A obrigao de prestar alimentos poder surgir da relao de parentesco, sendo recproca entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2 grau (arts. 1.694, 1.696 e 1.697, CC). Tambm se verifica na dissoluo do casamento ou da unio estvel (art. 1.566, III, CC). O direito de pedir alimentos imprescritvel, devendo a ao alimentcia seguir o rito da Lei n. 5.478/68. Contudo, se fixada a obrigao alimentar, na hiptese de seu inadimplemento, o alimentando ter dois anos para exercer a cobrana das parcelas vencidas e no pagas, conforme art. 206, 2, do Cdigo Civil de 2002. Este prazo prescricional era de cinco anos no CC/16 (art. 178, 10, I). Os alimentos podem ser provisrios, provisionais ou definitivos. Parte da doutrina entende que alimentos provisrios so os que tm natureza jurdica de tutela antecipada, no podendo ser revogados, mas to somente aumentados ou diminudos seus valores. J os alimentos provisionais teriam natureza jurdica de medida cautelar, podendo ser revogados em desaparecendo sua necessidade. Definitivos so os alimentos que j no se tem discusso a respeito de seu valor. Cumpre observar que apesar da necessidade de comprovao do fumus boni iuris e do periculum in mora, tanto nos alimentos provisrios como nos alimentos provisionais, controvertida a matria em relao sua natureza jurdica, defendendo inclusive alguns que no existiria distino entre eles.

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Certo que o legislador ao tratar da matria, ora se refere a essa espcie de alimentos como provisrios e ora como provisionais, como se pode observar na leitura do art. 852 do CPC (provisionais), art. 4, da Lei n. 5.478/68 (provisrios), art. 1.706, CC (provisionais) e art. 7, da Lei 8.560/92 (provisionais). Haver priso civil do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, conforme art. 5, LXVII, CF. Ressalte-se que a priso neste caso ser somente em razo do inadimplemento de alimentos entre parentes ou nas hipteses de separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel. Os alimentos ex delicto, que so os devidos em razo da prtica de ato ilcito, no geram priso civil por inadimplemento. A prestao alimentar se submete aos preceitos da clusula rebus sic stantibus, podendo ser alterada em face da modificao da situao financeira dos interessados, como bem dispe o art. 15 da Lei n. 5.478/68. O direito a alimentos irrenuncivel como dispem o art. 1.707, do Cdigo Civil de 2002 e a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justia, na Smula 336, se posicionou pela admissibilidade de alimentos em relao mulher que os dispensa na separao judicial e ulteriormente os pede, comprovando a necessidade. Em relao execuo da prestao alimentar, a cobrana das prestaes vencidas dos ltimos trs meses se dar na forma do art. 733, do CPC, ou seja, com a possibilidade de priso do alimentante. J a cobrana das prestaes mais antigas se dar na forma do art. 732, do CPC, ou seja, sem a possibilidade de priso civil. Ressalte-se que a pena de priso por dvida alimentar tem como pressuposto a atualidade do dbito. A obrigao de prestar alimentos termina com a morte do alimentando ou em desaparecendo a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. Porm, o Enunciado 344 da IV Jornada de Direito Civil do STJ prev a possibilidade de no cessao da prestao alimentar aps a maioridade. Na anlise do direito prestao alimentar do art. 1.696, do Cdigo Civil, de se ressaltar o posicionamento dos Enunciados 341 e 342 da IV Jornada de Direito Civil do STJ. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor (art. 1.700, CC), sendo limitada s foras da herana, conforme orientao do princpio do benefcio de inventrio do art. 1.792, do Cdigo Civil e do Enunciado 343 da IV Jornada de Direito Civil do STJ. Finalmente, a Lei n 11.804 de 2008, disciplina o direito a alimentos gravdicos que compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Os alimentos gravdicos referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.

Filiao e reconhecimento dos filhos A Constituio Federal de 1988, no art. 227, 6, determinou que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Essa foi a orientao seguida pelo legislador do Cdigo Civil de 2002 no art. 1.596.

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O que o legislador quer resgatar e prevenir a impossibilidade da repetio da eventual aplicao de qualquer exegese que sugira o ressuscitar da desigualdade entre os filhos, especialmente entre aqueles a que se referiu o texto constitucional, a saber: os chamados filhos legtimos, ilegtimos e adotivos. A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil, como dispe o art. 1.603, CC. O Enunciado 108 da I Jornada de Direito Civil do STJ prev que no fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a scio-afetiva. Nesse sentido se posiciona o Enunciado 103 da I Jornada do STJ. Pelo art. 1.597 do Cdigo Civil, presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; os nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; os havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga, alm dos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. A fecundao ou inseminao homloga realizada com smen originrio do marido. Neste caso o vulo e o smen pertencem ao marido e mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos.2 Na fecundao ou inseminao heterloga utiliza-se o smen de outro homem, normalmente, doador annimo, e no o do marido, para a fecundao do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido previamente autorizado a utilizao de smen estranho ao seu.3 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e, de acordo com o art. 1.609 do Cdigo Civil de 2002, ser feito no registro do nascimento, por escritura pblica ou escrito particular, por testamento ou pela manifestao direta e expressa perante o juiz. O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo se feito atravs de testamento (art. 1.610, CC). A declarao espontnea da paternidade irretratvel e, por isso, irrevogvel. Por esta razo quando inserida em testamento, prevalece ainda que este seja revogado.4 Se o autor reconheceu a criana formalmente, sendo sabedor da inexistncia de liame biolgico, mas deixando evidenciada a situao de paternidade scio-afetiva, no pode pretender a desconstituio do vnculo, pretenso esta que se confunde com o pedido de revogao. A verdade scio-afetiva se sobrepe, inclusive, verdade biolgica.5 Investigao de Paternidade e de Maternidade A investigao da paternidade visa obteno da declarao do respectivo status familiae dos filhos no reconhecidos voluntariamente pelo pai. O art. 1.605 do Cdigo Civil de 2002 dispe que a filiao poder ser provada por qualquer modo admissvel em direito quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. A investigao de paternidade processa-se mediante ao ordinria promovida pelo filho (legitimidade ad causam), ou seu representante legal (legitimidade ad processum), se
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Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 278. Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 280. 4 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 902. 5 TJRS, 7. CmCiv., Ap 70007470297, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, v.u. j., 10.12.2003, in Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 902.

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incapaz (RT, 542:260, 703:60, Bol. AASP, 1.927:381), contra o genitor ou seus herdeiros (TJMG, Adcoas, 1983, n. 88.224) ou legatrios, podendo ser cumulada com a de petio de herana (RT, 330:281, 154:127, 738:250, 739:275), ou com a de alimentos, que passaro a ser devidos a partir da citao (EJSTJ, 20:170, 23:151; RSTJ, 96:322 e 113:281; RT, 660:96, 615:50; Smula 277 do STJ). Se, por ventura, o investigante, maior e capaz, falecer na pendncia da lide, seus herdeiros, por terem legtimo interesse econmico e moral, continuaro a ao, salvo se julgado extinto o processo. A ao de investigao de paternidade observar o rito da Lei n. 8.560/92 e do Cdigo Civil de 2002, sendo imprescritvel (Smula 149/STF). Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade, ou maternidade (art. 1.615, CC). A ao declaratria do estado de filho (art. 1.606, CC), conhecida como de investigao de paternidade, apenas uma espcie do gnero, declaratria de estado familiar. A paternidade poder ser provada pela posse do estado de filho, proveniente da paternidade scioafetiva, por meio de exame odontolgico, prova testemunhal, exame prosopogrfico, que consiste na ampliao de fotografias do investigante e do investigado, justapondo-se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo etc.), sendo atualmente o exame de DNA o mais eficaz para se provar a paternidade e a maternidade. O investigante poder se recusar ao exame de DNA, alegando a proteo sua privacidade e intangibilidade do corpo. Contudo, a partir de sua recusa injustificada, haver a presuno juris tantum da paternidade, conforme Smula 301 do STJ. A propositura da ao de investigao de maternidade mais rara de ocorrer, eis que a maternidade certa (mater semper certa est) e, em regra, a prpria me providencia o registro do nascimento. Contudo, em certas hipteses, pode no conter o assento de nascimento o nome da me, principalmente nos registros anteriores Constituio Federal de 1988, em que se observavam restries aos filhos ilegtimos. A maternidade, sendo um fato certo, no precisa, em regra, ser investigada. No tem assim, a ao de investigao de maternidade freqente aplicao. Mas, como assenta Pontes de Miranda, a maternidade, mesmo quando em relao a filhos ilegtimos, quase sempre certa. Mater in iuri semper certa est (L. 5, D., in iure vocando, 2, 4). Se, porventura, deixa de existir essa certeza, a investigao de maternidade , de regra, permitida (Tratado de Direito Privado, tomo IX, 1955, 968, p. 82). A doutrina majoritria no sentido de que, havendo contestao declarao constante do assento de nascimento no assinado pela me, a maternidade poder ser estabelecida pelo reconhecimento voluntrio, de acordo com o art. 357 do CC, ou pelo reconhecimento forado, autorizado amplamente pelo art. 364, em face do qual no parece possvel dispensar a sentena judicial. Quando se estabelece de forma to exuberante, como se fez no Brasil, a igualdade de direitos entre os filhos, no se pode admitir que alguns filhos no possam investigar a maternidade pelo fato de que isto viria atribuir descendncia ilegtima mulher casada, ou incestuosa solteira. Nem mesmo esses designativos discriminatrios se pode mais utilizar. E o interesse do filho que se deve preponderar. Guarda

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Conforme dispe o art. 1634, II, CC, a guarda um dos efeitos do exerccio do poder familiar. Pela Lei n 8.069/90 (ECA), art. 28, constitui a guarda um meio de colocar o menor em famlia substituta ou em associao, independentemente de sua situao jurdica, at que se resolva, definitivamente, o destino do mesmo. A guarda destinar-se- prestao de assistncia material, moral e educacional ao menor. Visa a atender a criana que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, no importando prvia suspenso ou destituio do poder familiar. Poder ser deferida nos procedimentos de tutela e adoo. Todavia, ser possvel deferir a guarda, excepcionalmente, fora das hipteses de tutela e adoo, a fim de atender situaes peculiares ou suprir a eventual falta de genitores ou responsvel, concedendo-se, ento, o direito de representao para a prtica de certos atos (art. 33, 2, Lei n. 8.069/90). Na apreciao do pedido, dever se considerar o grau de parentesco e a relao de afetividade com o menor, ouvindo-se, na medida do possvel, o mesmo, e levando-se em considerao sua opinio. O responsvel, ao assumir a guarda, dever prestar compromisso de bem desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. Ademais, ter o dever de prestar alimentos e poder exigir do menor respeito e obedincia. Conforme determinao do art. 1.589, do Cdigo Civil, o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que for acordado com o outro cnjuge ou for fixado pelo juiz, alm de fiscalizar sua manuteno e educao. Em relao ao direito de visita, o Enunciado 333 da IV Jornada de Direito Civil do STJ definiu que poder tal direito ser estendido aos avs e s pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. No que concerne anlise do nico do art. 1.584, do Cdigo Civil, a IV Jornada de Direito Civil do STJ definiu, em seu Enunciado 334, que a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivncia familiar entre a criana ou o adolescente e o terceiro guardio, desde que atenda ao princpio do melhor interesse, aplicando-se tambm tal dispositivo do Cdigo Civil aos filhos advindos de qualquer forma de famlia. A guarda dos filhos menores, na hiptese de separao judicial, divrcio ou dissoluo de unio estvel, ser deferida a quem demonstrar melhores condies para exerc-la. Necessria se faz, neste caso, a anlise do Enunciado 102 da I Jornada de Direito Civil do STJ.6 A guarda poder ser: a) unilateral ou comum, que a atribuda a um dos genitores aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel; b) alternada, onde a criana ou o adolescente se alterna entre o domiclio da me e do pai; c) compartilhada, em que ambos os genitores dividem, de forma igualitria, a guarda do menor, tomando conjuntamente todas as decises acerca de sua vida. O Enunciado 101 da I Jornada de Direito Civil do STJ defende a possibilidade do deferimento da guarda unilateral ou compartilhada, desde que seja observado o melhor interesse do menor. Quanto guarda compartilhada, o Enunciado 335 da IV Jornada de Direito Civil do STJ afirma que ela deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e a orientao de equipe interdisciplinar.

Sucesses
6

Enunciado 102 da I Jornada do STJ - A expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana.

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Conceito O direito das sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de disposies jurdicas que regem a transmisso de bens ou valores e dvidas do falecido, ou seja, a transmisso do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.7 A idia de sucesso implica a continuao em outrem de uma relao jurdica que cessou para o respectivo sujeito.8 Pela exegese do art. 1.786, do Cdigo Civil de 2002, a sucesso no direito brasileiro pode ser legtima (que decorre da ordem legal) ou testamentria (que decorre de ato de ltima vontade), sendo possvel a convivncia de ambas. Sucesso e herana A herana traduz-se como o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido (de cujus). 9 A herana uma universalidade. Os herdeiros recebem uma frao indivisa do patrimnio e, at a partilha, so condminos e compossuidores. J o legado envolve a idia de um ou vrios bens determinados. O legado existe to somente na sucesso testamentria. Portanto, se o de cujus no deixar testamento vlido e eficaz (art. 104, CC), no haver legado. mister ressaltar que no testamento podero coexistir herdeiros e legatrios. A sucesso ser aberta no momento da morte do de cujus (art. 1.784, CC) e no lugar de seu ltimo domiclio (art. 1.785, CC - o chamado foro universal da herana). Conforme art. 1.784, CC, aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (eis o princpio da saisine). Ocorre, neste momento, a transmisso da posse e da propriedade da herana, aos herdeiros, podendo estes lanar mo dos interditos possessrios se necessria for a sua defesa. Cumpre observar que, pelo art. 1.206, CC, a posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com as mesmas caractersticas com que foi adquirida. Herdeiros O cnjuge foi elevado condio de herdeiro necessrio pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.845. O Cdigo de 1916 destinava tratamento de herdeiro necessrio somente aos descendentes e, em sua falta, aos ascendentes (art. 1.721). So herdeiros legtimos os descendentes, os ascendentes, o cnjuge sobrevivente e os colaterais, conforme regra do art. 1.829, do Cdigo Civil. Os herdeiros necessrios so os que, ainda que contra a vontade do de cujus, obrigatoriamente herdaro. Eles encontram-se no art. 1.845, CC e tero direito legtima, alm do que lhes for destinado em sede testamentria. Ordem de vocao hereditria

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Sucesses, So Paulo, Editora Saraiva, 2002, v. 6, p. 3. 8 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2007, p. 1. 9 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 6.

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A ordem de vocao hereditria a ordem de chamamento dos herdeiros a concorrerem na sucesso do de cujus, seguindo o estabelecido no art. 1.829, do Cdigo Civil. Essa ordem, chamada de vocao hereditria, foi estabelecida pelo legislador fundada na teoria da vontade presumida do autor da herana, pois existe a presuno de que o desejo do de cujus seria deixar seus bens nessa seqncia, principiando por seus descendentes, seguindo-se os ascendentes, ambos em concorrncia com o cnjuge. Em terceiro lugar, o cnjuge, seguindo-se os colaterais at o 4 grau e, finalmente, inexistindo quaisquer dessas pessoas, a herana caber ao Municpio, ao Distrito Federal ou a Unio.10 Sucesso dos descendentes A vocao dos herdeiros sucessiva e excludente, isto , s sero chamados os ascendentes na ausncia de descendentes, s ser chamado o cnjuge sobrevivente isoladamente, na ausncia de ascendentes, e assim por diante.11 Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os mais remotos (distantes), salvo direito de representao (art. 1.833, CC). Assim, existindo filhos do de cujus, so eles os chamados a suceder, e no os netos (por direito prprio e por cabea). Contudo, pode ocorrer que, se um dos filhos j estiver prmorto, poca do falecimento do de cujus, e se o filho pr-morto tiver filhos (netos do de cujus), ento, os netos so chamados a receber no lugar do filho pr-morto (por direito de representao ou estirpe), conforme disposto no art. 1.835, CC. Cumpre observar que em 1988, a Constituio Federal, em seu art. 227, 6, atribui igualdade de direitos aos filhos, no importando sua origem.

Pai

de cujus

filho 1

filho 2

Herdam: por direito Herdam: prprio

neto 1

neto 2
pr-morto

Pai

de cujus

filho 1

filho 2

Herda: por direito Herda: prprio

neto 1

neto 2

Herdam: por Herdam: estirpe

Pai

de cujus

prmortos

filho 1

filho 2

10

DE FARIA, Mario Roberto Carvalho. neto Direito das Sucesses, Teoria e Prtica, Rio de Janeiro, Editora neto Herdam: por direito Herdam: Forense, 2006, p. 89. 1 2

prprio

11

Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 104.

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Necessrio se faz observar que, no Cdigo Civil de 2002, o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, dependendo do regime de bens. Portanto, pela interpretao do art. 1.829, I, CC, o cnjuge casado sob o regime da comunho universal de bens no herda, alm do casado sob o regime da separao obrigatria (art. 1.641, CC). Os casados sob o regime da comunho parcial, somente herdaro, se o de cujus houver deixado bens particulares; caso contrrio, no herdaro. H quem entenda que o cnjuge sobrevivente herda somente os bens particulares, sob pena de herdar mais do que os casados sob o regime da comunho universal de bens. Contudo, por outro lado, h os que defendem que o cnjuge sobrevivente deve herdar todo o patrimnio e no somente os bens particulares, por se tratar a herana de uma universalidade de bens. Certo que no se pode confundir meao com herana, eis que nos regimes da comunho universal e parcial de bens, o cnjuge sobrevivente ser sempre meeiro, e sua meao observar os arts. 1.667 e 1.668, alm dos arts. 1.659 e 1.660, CC, respectivamente. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal se posicionou, na Smula 377, pela diviso dos aquestos entre os cnjuges no regime da separao obrigatria de bens.12 O regime da participao final nos aquestos no se encontra na redao do inciso I do art. 1.829, CC, sendo entendimento doutrinrio e jurisprudencial que os casados por este regime concorrero com os descendentes. Porm, por se tratar de regime de natureza jurdica mista, ou seja, separao de bens vigorando durante a unio e comunho parcial dos aquestos, na hiptese de dissoluo da unio por separao, divrcio ou morte, parte da doutrina entende que o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes somente em relao aos bens particulares, enquanto outros sustentam que a concorrncia se dar em relao totalidade da herana. Trata-se da mesma controvrsia em relao aos casados pelo regime da comunho parcial de bens. O Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil do STJ define em que hipteses se dar a concorrncia dos descendentes com o cnjuge sobrevivente.13

Homem

Mulher

50 %

50 %

Meao: regime Meao: de bens

filho 1
12

constncia do casamento.
13

mulhe do de cujus Smula 377 do STF - rNo regime da separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na filho 2

Herana: Patrimnio somente Herana:

Enunciado 270 da III Jornada do STJ - O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

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O art. 1.832 do Cdigo Civil determina que, concorrendo com os descendentes, o cnjuge sobrevivente ter igual quinho ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer princpio da reserva de . Da mesma forma, a despeito da lacuna da lei, deve ser adotada a mesma soluo para o caso em que o falecido deixou cnjuge sobrevivente, filhos do casal e filhos prprios do falecido.14 Silvio de Salvo Venosa tambm sustenta que se concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, h que se entender que se aplica a garantia mnima da quarta parte em favor do cnjuge. O legislador no foi expresso nessa concorrncia hbrida, mas parece ser esse o esprito da lei. Completa afirmando que a doutrina est longe de chegar a um acordo.15 A lei trata da quarta parte da herana e no da quarta parte da legtima. A interpretao compatvel com o CC 1789 c/c 1846 no sentido de que o clculo dessa quarta parte deva ser feito a partir daquilo que vai ser objeto da sucesso legtima (CC 1829 I): pode ser, no mnimo, a legtima (CC 1847) e, no mximo, o total da herana se o autor dela faleceu ab intestato ou ocorrem as outras hipteses do CC 1788.16 no tem reserva, pois concorre com filhos no comuns

Pai

de cujus

Mulh 5 er filho 5 1 filho 5 filho filho 5 2 4 5 3

filhos no comuns Pai Mulh filhos no er comuns F1 F1F1 filho 1 filho filho 2 4 filho 3

de cujus

Se pelo menos um tem reserva, dos filhos do pois todos os casal for filhos so comum, a comuns mulher ter direito reserva de 14 . Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 110.
15 16

todos os filhos so comuns, dividindo comuns, entre eles o restante Silvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 122. do patrimnio, ou Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 990. seja, os outros

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Sucesso dos ascendentes Na falta de descendentes, em qualquer grau, so chamados sucesso os ascendentes. Os ascendentes mais prximos excluem os mais remotos, pela orientao do art. 1.836, 1, do Cdigo Civil. Em linha reta, como se sabe, o parentesco se mantm sem limitao de grau (CC 1591). Ao dizer o legislador que o grau mais prximo (de parentes em linha reta pela linha ascendente) exclui o mais remoto, sem distino de linhas, quer significar que a existncia, por exemplo, de av, pela linha materna, exclui a possibilidade de serem chamados a suceder, ao mesmo tempo, os bisavs, pela linha paterna: toda a herana do falecido ir para o ascendente de grau mais prximo, no caso de nosso exemplo, o av materno; os bisavs, pela linha paterna, ainda que vivos, luz do CC 1836 1, no so chamados a suceder, na hiptese exemplificativa dada.17 Contudo, deve-se salientar que, pelo art. 1.852, CC, no haver direito de representao na linha reta ascendente. Portanto, os ascendentes herdam por direito prprio.

1
Av Av Av Av No Herdam

No Herdam

Pai

M e

de cujus

filho

Herda: por direito prprio Herda:

3
M e

Herdam: por direito Herdam: prprio Pai

Pai

M e

prmorta

filho

de cujus

Marid o

Mulhe r

de cujus

17

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 991/992.

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No Cdigo Civil de 2002, o cnjuge suprstite tambm concorrer com os ascendentes, pela disposio do art. 1.829, II, CC. Por conseguinte, conforme art. 1.837, CC, sua herana ser de um tero da universalidade, se concorrer com ascendente em 1 grau, sendo a metade, se concorrer com um s ascendente, ou se maior for o grau.18

Pai

Me Pai

Mulher

Me

Mulher

Marido de cujus

Marido de cujus

Se nenhum dos pais estiver vivo a herana se divide em duas linhas, paterna e materna (art. 1.836, 2, CC), assegurando-se a metade da herana ao cnjuge suprstite.19 Se, entretanto, h ascendentes vivos, do mesmo grau, em ambas as linhas parentais ancestrais (por exemplo, do lado materno, o av; do lado paterno, tanto o av, quanto a av), luz do CC 1836 2, ao av materno caber 50% da herana, ao av paterno caber 25% da herana, assim como av paterna caber 25% da herana de neto solteiro (CC 1836 2) ou sem companheiro (CC 1790 III). Pode ocorrer hiptese de o intrprete necessitar aplicar ambas as regras previstas no artigo em comento para aferir quem, entre os ascendentes, chamado a suceder e em que percentual, ou seja: identificar entre os ascendentes vivos quais so os de grau mais prximo para excluir os de grau mais remoto (CC 1836 1) e, entre esses, ou seja, os de grau mais prximo, proceder equiparao das linhas ancestrais do falecido (CC 1836 2).20

Av

Av Pai

Av

Av


Av Av Me

Me

Pai

Mulher Mulher

Marido

Marido
de cujus

de cujus

18 19 20

Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 114. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 114/115. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 992.

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Sucesso do cnjuge O cnjuge ser herdeiro nico e universal, na falta de descendentes e de ascendentes, independentemente do regime de bens do casamento, pelo que determina o art. 1.838 do Cdigo Civil. Para a sucesso do cnjuge, deve-se observar a orientao do art. 1.830, CC. O legislador aufere a capacidade sucessria do cnjuge sobrevivo a partir de trs distintos pressupostos: a) um de natureza jurdica, relacionado com a higidez da sociedade conjugal: o cnjuge falecido no era separado judicialmente; b) dois, um fato temporal, o casal no era separado de fato h mais de dois anos; c) terceiro, um fenmeno subjetivo, qual seja, a circunstncia de eventual separao de fato, h mais de dois anos, no ter ocorrido por culpa do cnjuge sobrevivente. uma hiptese rara, em nosso sistema, em que a capacidade para suceder independe de verificao objetiva da qualidade do herdeiro: ou seja, o cnjuge sobrevivente herdeiro desde que preenchidos os pressupostos (objetivos e subjetivos) estabelecidos no CC 1830. Se no estiverem presentes os pressupostos do CC 1830 o cnjuge sobrevivo no herda: nem em concorrncia com herdeiros descendentes (CC 1829 I e 1832); nem em concorrncia com herdeiros ascendentes (CC 1829 II, 1836 caput e 1837); nem com exclusividade, por inteiro (CC 1829 III, 1838 c/c 1839).21 Se o bito se der, por exemplo, na pendncia da ao de separao judicial dos cnjuges, a qualidade de herdeiro do cnjuge suprstite reger-se- pelos parmetros legais relativos separao de fato, pois o consorte apenas deixar de ter capacidade para suceder se houver sentena j transitada em julgado por ocasio da abertura da sucesso. Como a separao judicial no produz efeitos irreversveis, a reconciliao dos consortes, desde que no seja de fato, restabelece a sociedade conjugal e o direito sucessrio entre eles.22 Caber ainda ao cnjuge sobrevivente, pela exegese do art. 1.831, do Cdigo Civil, direito real de habitao, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O Enunciado 271 da III Jornada de Direito Civil do STJ define que o cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana. Sucesso dos colaterais Na classe dos colaterais, tambm os mais prximos excluem os mais remotos, salvo direito de representao dos filhos de irmos (sobrinhos), conforme art. 1.840 do Cdigo Civil. O art. 1.841 do CC cuida da sucesso dos colaterais de segundo grau, isto , dos irmos. Caber, portanto, aos irmos bilaterais ou germanos, aqueles que so filhos do mesmo pai e da mesma me, o dobro do que couber aos irmos unilaterais, ou seja, os que so filhos somente do lado paterno ou somente do lado materno. O direito de representao na linha colateral limitado aos filhos de irmos pr-mortos (art. 1.840, CC). Existindo irmos vivos e filhos de irmo pr-morto, estes (sobrinhos) herdam por estirpe. Se concorrerem herana somente filhos de irmos falecidos, herdaro eles por cabea (art. 1.843, 1, CC). Tambm se obedece bilateralidade ou unilateralidade dos irmos quando se trata de quota de representantes (art. 1.843, 2, CC), recebendo os filhos dos irmos unilaterais a metade da herana que couber aos filhos dos irmos bilaterais. Se todos forem filhos de irmos bilaterais, ou todos de irmos unilaterais, herdaro por igual (art. 1.843, 3, CC).23 Na ausncia de irmos, o Cdigo Civil de 2002, chama, em seu art. 1.843, caput, os sobrinhos do falecido. O dispositivo derroga o princpio geral segundo o qual os parentes de mesmo grau devem ser chamados conjuntamente. Caso no fosse a regra contida no art.
21 22

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 989. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 118/119. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 138.

23

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1843 do CC, os sobrinhos e os tios do falecido deveriam ser chamados conjuntamente, porque so parentes colaterais em terceiro grau do autor da sucesso. Contudo, a lei excepciona a regra geral do parentesco na linha colateral em terceiro grau para priorizar os sobrinhos em detrimento dos tios do falecido.24 Observe-se que no h direito de representao entre sobrinhos e tios e, inexistindo colaterais de terceiro grau, sero chamados sucesso os colaterais de quarto grau, a saber, os primos, os tios-avs e os sobrinhos-netos. Sucesso dos companheiros O companheiro foi inserido na ordem de vocao hereditria pelo art. 2, da Lei n 8.971/94.25 Contudo, para que seja considerado(a) herdeiro(a), alm da ausncia de descendentes e ascendentes, o autor da herana dever ter falecido solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo. Se falecer no estado de casado, o cnjuge sobrevivente ser herdeiro nas hipteses do art. 1.830, CC. A separao de fato no dissolve a sociedade conjugal, apesar de no impedir o reconhecimento da unio estvel para efeitos da meao, conforme art. 1.723, 1, do Cdigo Civil.26 A Lei n 9.278/96, em seu art. 7, nico, atribuiu aos companheiros o direito real de habitao, como direito sucessrio. O Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil do STJ dispe acerca do direito real de habitao do companheiro.27 Atualmente, o Cdigo Civil de 2002 concede em seu art. 1.790, a ttulo de direito sucessrio, direito real de propriedade ao companheiro sobrevivente, em relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Portanto, o CC/02 derrogou a Lei n. 8.971/94 que, em seu art. 2, atribua o usufruto vidual ao companheiro sobrevivente. Cumpre ressaltar que diversas crticas foram feitas ao Cdigo Civil de 2002, no que tange ao direito sucessrio dos companheiros, se comparado ao dos cnjuges. Inicialmente, analisando a localizao do art. 1.790 no CC/02, constata-se que ele se encontra no Captulo I, das Disposies Gerais, do Ttulo I, da Sucesso em Geral. Situa-se, portanto, em local reservado s questes genricas do direito sucessrio, enquanto que o direito sucessrio do cnjuge inicialmente tratado no art. 1.829, que o primeiro artigo do Ttulo II, da Sucesso Legtima. Alm disso, o companheiro no foi alado ao status de herdeiro necessrio, como foi o cnjuge no art. 1.845, CC. Desta forma, no ter direito legtima, podendo ser afastado da sucesso atravs de testamento. Outra questo surge em razo da falta de previso no CC/02 do direito real de habitao do companheiro. Isto porque a matria no foi regulada no art. 1.790, nem no art. 1.830, destinado somente ao direito real de habitao do cnjuge.

24 25

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 127. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 - Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. 26 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 129.
27

Enunciado 117 do STJ - O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.

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Pela exegese do art. 1.790 do CC/02, o direito sucessrio do companheiro limitado pelo prprio caput do artigo, concorrendo o mesmo apenas em relao aos bens adquiridos onerosamente durante a unio (aquestos). A sucesso do cnjuge no se limita aos aquestos no art. 1.829. Ademais, o legislador dividiu a concorrncia do companheiro com descendentes do autor da herana em duas hipteses: com os filhos comuns no inciso I do art. 1790, e com os descendentes no comuns no inciso II. Tal diviso no se percebe na sucesso do cnjuge, que concorre com os descendentes do autor da herana, sem diferena, no inciso I do art. 1.829. O Enunciado 266 da III Jornada do STJ orienta que se utilize o inciso I do art. 1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns. Cumpre observar que o legislador no levou em considerao a hiptese do companheiro concorrer, simultaneamente, com descendentes comuns e no comuns do autor da herana. Portanto, a melhor doutrina sustenta que, neste caso, aplica-se o inciso I do art. 1.790, CC, onde o companheiro herda proporcionalmente com os filhos comuns. At porque, se os incisos I e II fossem utilizados para definir a poro hereditria do companheiro na concorrncia com filhos comuns e no comuns, ele herdaria proporcionalmente com os filhos comuns no inciso I e teria direito metade do que coubesse aos filhos no comuns no inciso II. Assim, os filhos comuns e no comuns teriam suas pores hereditrias diferenciadas, contrariando-se, pois, a regra do art. 227, 6 da Constituio Federal,28 no que concerne igualdade de direitos entre filhos, no importando sua origem. Ressalte-se que o cnjuge, na concorrncia com descendentes (art. 1.829, I, CC), herda sempre proporcionalmente aos mesmos, no importando se concorre com filhos comuns ou no comuns. Ademais, lhe caber pelo menos a quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer, conforme se depreende da leitura do art. 1.832, CC princpio da reserva de . O companheiro no foi beneficiado com o princpio da reserva de pelo legislador do Cdigo Civil de 2002. Contudo, questo mais controvertida surge da redao dos incisos III e IV do art. 1790, onde o direito sucessrio do companheiro se d em relao herana, contrariando a melhor hermenutica, j que o caput do artigo o limita aos aquestos. Desta forma, ad argumentandum, numa interpretao literal do caput do art. 1.790, CC, e, na hiptese do de cujus no deixar parente sucessvel algum, caberia ao companheiro sobrevivente apenas os aquestos, devendo o restante da herana (bens particulares) ser entregue ao Municpio atravs do procedimento de herana jacente (arts. 1.819 ao 1.823, CC). Esta seria uma hiptese absurda e incoerente, principalmente em face do inciso IV do mesmo art.1.790 e do art. 1.844, a contrario sensu. Diferena considervel em relao aos direitos sucessrios do companheiro e do cnjuge se percebe na concorrncia do companheiro com outros parentes sucessveis, pela orientao do art. 1.790, III, CC. Alm do companheiro concorrer com esses outros parentes sucessveis, que, pela exegese do art. 1.790, CC, s podem ser os ascendentes e os colaterais, s lhe resta, nesta hiptese, da herana, cabendo os outros aos ascendentes e, na ausncia destes, aos colaterais. Por outro lado, pela anlise dos arts. 1.829 e 1.838, CC, a sucesso ser deferida por inteiro ao cnjuge sobrevivente, na falta de descendentes e ascendentes. Ento, neste caso, os colaterais sucederiam somente na ausncia do cnjuge.

28

CF/88 - Art. 227. 6. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

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O Projeto n. 6.960/02, alterando o art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, tentou corrigir a injustia feita com os companheiros.29 Herana jacente e vacante A herana sem herdeiros conhecidos conhecida como jacente. Isto porque os herdeiros no so conhecidos ou porque tais herdeiros renunciaram-na no existindo substitutos. Pela redao do art. 1.819, CC, falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia. A jacncia pode se estabelecer diretamente quando a sucesso se abre com herdeiros legtimos ou pela renncia dos nicos herdeiros certos e conhecidos. A precisa se distinguir da vacncia. Uma coisa herana jacente, outra coisa vacante, tambm chamada bens vagos bona vacantia. Depois de algum tempo, a jacente se transforma em herana vacante.30 falta de jacncia herana herana

O art. 1.142 do Cdigo de Processo Civil determina ao juiz que proceda, sem perda de tempo, arrecadao de todos os bens do de cujus. O juiz competente o da comarca do domiclio do falecido, porque geralmente l que esto o centro de negcios e a maioria dos bens.31 A herana jacente ficar sob a guarda, conservao e administrao de um curador at a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou at a declarao da vacncia, caso em que a herana ser, hoje, incorporada ao Municpio (art. 1.143, CPC). A jacncia , pois, transitria. Note-se que a primeira fase do procedimento de jacncia a da arrecadao dos bens do de cujus. Aps a arrecadao, publicar-se-o os editais, cujo objetivo a procura aos herdeiros, que sero expedidos na forma da lei processual (art. 1.152, CPC). Como dispe o art. 1.153, CPC, admitido o herdeiro que se habilitou, a arrecadao ser convertida em inventrio. Caso contrrio, ser a herana declarada vacante, conforme arts. 1.157 do CPC e 1.820 do CC. A sentena de vacncia fixa o termo inicial de 5 anos, quando ento a propriedade do Municpio se torna definitiva (art. 1.822, CC). O Decreto-Lei n 8.207/45, em seu art. 3 dizia que o patrimnio, que antes era entregue ao Estado, seria empregado no ensino universitrio. Contudo, a Lei n 8.049/90 modificou este Decreto-Lei, transmitindo os bens aos Municpios. Caber, hoje, aos Municpios definir o destino desses bens, atravs de lei especfica que regulamente a matria.

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Projeto de Lei n. 6.960/02 - art. 1.790: O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); II - em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III - em falta de descendentes e ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
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Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 982. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 66.

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Contudo, quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo declarada vacante, pelo disposto no art. 1.823, CC. Neste caso, no h a fase da jacncia, eis que presentes os herdeiros no processo que, expressamente, optam pela renncia.32 Sucesso testamentria Toda pessoa capaz, pelo caput do art. 1.857 do Cdigo Civil, pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. O testamento , portanto, ato personalssimo e revogvel pelo qual algum, de conformidade com a lei, dispe, para depois de sua morte, no todo ou em parte, do seu patrimnio.33 O art. 1.857, 2 do CC de 2002 afirma que so vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. Apesar do CC de 1916 no ter sido expresso a esse respeito, a jurisprudncia ptria entende, desde ento, que as disposies testamentrias no patrimoniais no se revogam por testamento posterior, pelo que se depreende do julgado abaixo que se refere ao CC/16. Nos termos do art 1.626 do CC o testamento ato revogvel, mas somente no que toca disposio do patrimnio. Assim, se o testador, em disposio de ltima vontade, reconhece filiao ilegtima sua, estar confessando este fato, no podendo torn-lo nenhum com s a revogao do mesmo testamento (RT, 469/216). Porm, patrimoniais ou no as disposies testamentrias, o ato de natureza gratuita. No se impe ao beneficiado qualquer contraprestao. O encargo imposto no legado no lhe tira tal caracterstica. A gratuidade prpria de uma vontade que se manifesta de per si, totalmente isolada.34 Ressalte-se que se o testador nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se- por igual, entre todos, a poro disponvel do testador. As disposies testamentrias podem ser simples ou condicionadas, podendo tambm o testador submet-las a encargo, conforme art. 1.897, CC. Cumpre observar que so nulas as disposies testamentrias do art. 1.900 do Cdigo Civil, e anulveis as inquinadas de erro, dolo ou coao (art. 1.909, CC). Alm disso, pela exegese do art. 1.848 do CC de 2002, o testador no pode estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima, salvo na hiptese de justa causa declarada no testamento. Esta vedao no era prevista no CC de 1916. Portanto, so trs as clusulas restritivas aqui previstas, que visam a preservar patrimnios herdados ou doados: a) inalienabilidade, que retira do beneficirio a faculdade de alienao voluntria do bem; b) impenhorabilidade, que probe que o bem possa ser excutido pelo credor em execuo por dvidas; c) incomunicabilidade, que impede que o bem gravado componha comunho conjugal de bens. As clusulas restritivas podem ser vitalcias ou temporariamente impostas.35 Espcies de testamento As espcies de testamento vm discriminadas pela lei. Em todas as legislaes no h liberdade em a parte estabelecer a maneira de se expressar ou revestir o ato de vontade.

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Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 129. Maria Helena Diniz, op. cit., p. 175. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 173. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.012.

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O Superior Tribunal de Justia, em deciso sobre a matria, defendeu a necessidade de observncia da forma na elaborao de testamentos, visando proteo da vontade do testador.36 O Cdigo Civil probe no art. 1.863, o testamento conjuntivo, seja ele simultneo, recproco ou correspectivo. Os testamentos ordinrios admitidos pelo direito sucessrio brasileiro so o pblico, o cerrado e o particular (art. 1.862, CC), enquanto que os especiais so o martimo, o aeronutico e o militar, como dispe o art. 1.886 do Cdigo Civil. Testamento pblico O testamento pblico o lavrado pelo tabelio ou por seu substituto legal em livro de notas, de acordo com a declarao de vontade do testador, exarada verbalmente, em lngua nacional, perante o mesmo oficial e na presena de duas testemunhas idneas ou desimpedidas.37 Seus requisitos essenciais encontram-se no art. 1.864 do Cdigo Civil. de fundamental importncia a observncia das formalidades deste artigo; caso contrrio, o ato ser nulo.38 Essa espcie testamentria, como fica registrada em cartrio, d acesso a qualquer pessoa, como qualquer escritura pblica. Por isso, o Projeto de Lei n. 6960/02 acrescenta um pargrafo ao art. 1.864, CC estabelecendo que a certido do testamento pblico, enquanto vivo o testador, s poder ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial. Com essa disposio, o testamento pblico passa a ser negcio que fica a meio caminho entre o testamento pblico original e o testamento cerrado.39 O Cdigo Civil de 1916, no art. 1.632, exigia a presena de cinco testemunhas e hoje, s de duas, conforme art. 1864, do CC/02. O testamento pblico s pode ser feito em lngua portuguesa, eis que se trata de ato notarial. Se o testador no souber ou no puder assinar, dever se utilizar do testamento pblico para disposies de ltima vontade, assim como o cego, pelo disposto nos arts. 1.865 e 1.867 do Cdigo Civil. Qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certido, poder requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, como determina o art. 1.128 do Cdigo de Processo Civil. O juiz, portanto, mandar process-lo na forma dos arts. 1.125 e 1.126 do CPC.

Testamento cerrado O testamento cerrado aquele que o testador, por convenincia, pretende manter em sigilo o contedo das disposies testamentrias, e que se completa com a lavratura do ato pelo tabelio que o aprova na presena de duas testemunhas.

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A mitigao do rigor formal em prol da finalidade critrio que se impe na interpretao dos textos legais. Entretanto, no caso dos testamentos, deve-se redobrar o zelo na observncia da forma, tanto por no viver o testador no momento de esclarecer suas intenes, quanto pela suscetibilidade de fraudes na elaborao do instrumento e, conseqentemente, na deturpao da vontade de quem dispe dos bens para aps a morte (STJ, 4T. REsp 147959-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, m.v., j. 14.12.2000, DJU 19.3.2001, p. 111; JSTJ 143/112) in, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.003. 37 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 201. 38 Testamento Pblico - Nulidade - Ocorrncia - Formalidade - Descumprimento - Testemunhas que apenas assinaram a escritura sem terem assistido o ato de redao do testamento no livro de notas Art. 1.632 do Cdigo Civil - Recurso no provido (TJSP, Ap. Cvel 163.881-1, 09.04.92, Rel. Ernani de Paiva), in Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 198. 39 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 196/197.

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Ele composto de duas fases distintas: uma de natureza particular, sob a responsabilidade do testador na preparao da cdula testamentria, e outra de natureza pblica, em que o tabelio dever lavrar o auto de aprovao.40 Os requisitos essenciais dessa espcie testamentria esto no art. 1.868 do Cdigo Civil. Ressalte-se que o CC/16, em seu art. 1.638, exigia a presena de cinco testemunhas e atualmente s se exigem duas. Se um dos requisitos legais no for observado, o testamento cerrado ser declarado nulo. Alm disso, segundo o CC 1972 se o testador abrir ou dilacerar o testamento ou este for aberto ou dilacerado com o consentimento dele, ser havido como revogado. Se o testamento for entregue ao juiz com vcios externos, poder ser declarado nulo ou falso (CC 1875).41 Depois de aprovado e cerrado, ser o testamento entregue ao testador, e o tabelio lanar, no seu livro, nota do lugar, dia, ms e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Pela exegese do art. 1.872 do Cdigo Civil, no pode dispor de seu bens em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler. O surdo-mudo que souber ler e escrever pode se utilizar dessa espcie testamentria (art. 1.873, CC). O testamento cerrado pode ser feita em lngua estrangeira, como dispe o art. 1.871, CC. O art. 1.875 do Cdigo Civil determina que, falecido o testador, o testamento seja apresentado ao juiz, que o abrir e o far registrar, ordenando seu cumprimento, se no for constatado vcio externo que leve nulidade ou suspeita de falsidade. Enquanto discutida a validade do testamento, no se far a partilha dos bens envolvidos. Se o testamento for aberto, deve-se provar que no o foi pelo testador, nem com seu consentimento (art. 1972, CC).42

Testamento particular O testamento particular a espcie testamentria mais simples dos testamentos ordinrios, ante a dispensa da interveno de um tabelio. O art. 1.876, CC dispe acerca de seus requisitos, exigindo a presena de pelo menos trs testemunhas. O CC/16 exigia a presena de cinco testemunhas. O testamento particular pode ser redigido em lngua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880, CC). Se uma nica testemunha no compreendla, o ato nulo. inovao do Cdigo Civil de 2002 a disposio do art. 1.878, nico, que afirma que, na ausncia de testemunhas, se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poder ser confirmado se, a critrio do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.43 Tambm, o art. 1.879, CC inova no sentido de, em circunstncias excepcionais, o testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado, a critrio do juiz. Morto o testador, o testamento ser publicado em juzo, com citao dos herdeiros legtimos (art. 1.877, CC).

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Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 191. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.006. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 210. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 214.

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Testamentos especiais O testamento martimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, testando perante o comandante, na presena de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento pblico ou ao cerrado. O registro do ato ser feito no dirio de bordo, conforme nico do art. 1.888, CC. O testamento aeronutico deve observar os requisitos do art. 1.889 do Cdigo Civil. O testador ultimar sua vontade perante pessoa designada pelo comandante, podendo tambm ser pblico ou cerrado esse testamento. Tanto o testamento martimo quanto o aeronutico caducaro se o testador no morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqentes ao seu desembarque em terra (art. 1.891, CC), eis que cessa seu estado de necessidade. O testamento militar permitido s pessoas a servio das Foras Armadas, em campanha, dentro do pas ou fora dele, como determina o art. 1.893, CC. Esse testamento, no havendo tabelio ou substituto legal, pode ser feito perante duas testemunhas, e se o testador no puder, ou no souber assinar, perante trs, caso em que uma delas assinar por ele. 44 Tambm caduca o testamento militar em noventa dias, salvo na hiptese de ter observado o nico, do artigo 1.894, CC. O testamento militar nuncupativo forma de exceo dentro do testamento militar, porque formulado oralmente, em estado de extrema necessidade. Se o testador no morrer na guerra e convalescer do ferimento, o testamento nuncupativo perde sua eficcia. A nuncupao supe que o testador confie a sua ltima vontade a duas testemunhas. A copresena das testemunhas e do testador indispensvel. As testemunhas devem v-lo e ouvi-lo dizer, solenemente, o que quer.45 Reduo das disposies testamentrias A parte disponvel a metade da herana de que pode dispor o testador, sem prejudicar o direito dos herdeiros necessrios legtima (CC 1789). Legtima a parte do patrimnio de algum que, sob pena de reduo (CC 1966 a 1968) no pode ser objeto de disposio testamentria, porque pertence aos seus herdeiros necessrios, de pleno direito (CC 1789 c/c CC 1846). No sistema novo, diferentemente do que prescreve o CC/1916 1721, so herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge sobrevivente (CC 1845). A legtima calculada da forma como prev o CC 1847. Se as disposies testamentrias ultrapassarem a parte de que o testador podia dispor, sero reduzidas aos seus limites, na forma prescrita no CC 1967 e .46 Poder haver reduo tambm se for hiptese de partilha em vida, quando a doao feita pelo doador ultrapassar a parte que cabe aos herdeiros necessrios, conforme determinao do art. 2.018 do Cdigo Civil. O art. 544, CC claro ao dispor que a doao de ascendente a descendente, ou de um cnjuge ao outro, importa adiantamento de legtima. nula a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento, tratando-se de doao inoficiosa, como dispe o art. 549, CC. Portanto, o art. 1.967, CC estabelece que as disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos limites dela. A reduo testamentria nas doaes inoficiosas s ocorre com a morte do doador.47
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Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 219. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.010. 46 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.025. 47 Doao inoficiosa. O direito de pedir a sua anulao s nasce no momento da morte do doador, uma vez que o direito do herdeiro advm da herana, e esta no existe enquanto vive o disponente.

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O objetivo da ao de reduo reconhecer a inoficiosidade e obter a reintegrao do bem legtima. Se o bem no mais existir ou tiver sido alienado de boa-f, deve o acionado devolver em valor atualizado. Enquanto de boa-f, no deve o beneficiado responder pelos frutos, devendo ser indenizado pelas benfeitorias da coisa.48 Ineficcia e invalidade do testamento As disposies testamentrias se inutilizaro por revogao, caducidade, rompimento, nulidade ou anulabilidade do testamento. O art. 1.858 do Cdigo Civil estabelece que o testamento pode ser mudado a qualquer tempo, sendo implcita a idia de se poder revogar disposio de ltima vontade, podendo essa revogao ser total ou parcial (art. 1.970, CC). No se exige que haja observncia da mesma forma do testamento revogado pelo revogatrio. imprescindvel, apenas, que o instrumento de revogao seja outro testamento. Assim, por exemplo, um testamento particular pode revogar testamento pblico anteriormente feito.49 Ser revogado o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, conforme art. 1.972, CC. A caducidade do testamento se d com o surgimento de circunstncias alheias vontade do testador, tais como, o falecimento anterior ao testador do sucessor indicado no testamento, o decurso do prazo legal sem o falecimento do testador nos testamentos especiais (martimo, aeronutico e militar), a renncia herana ou ao legado, a excluso dos sucessores testamentrios por indignidade, entre outros.50 O testamento ser rompido na hiptese de surgimento superveniente de descendente do testador, de ignorncia da existncia de herdeiro necessrio poca em que foi formulado o testamento, ou de aparecimento ulterior de descendente que o testador considerava morto (arts. 1.973 e 1.974, CC). No que tange nulidade e anulabilidade do testamento, so utilizados os mesmos fundamentos acerca da invalidade dos negcios jurdicos em geral. Os casos mais freqentes de nulidade so a incapacidade testamentria ativa ou passiva, a impossibilidade material ou ilicitude do objeto do testamento (ou de determinada disposio testamentria), a inobservncia da forma prescrita em lei e as nulidades textuais como aquela prevista no art. 1.900, do Cdigo Civil. Nos casos de anulabilidade, h tambm que se observar as regras contidas na parte geral do Cdigo, com algumas nuances. Assim, por exemplo, o art. 1.903 prev o erro substancial quanto pessoa do herdeiro, legatrio ou acerca da coisa legada como hbil a ensejar a anulao da disposio testamentria.51 Colao e sonegao Colao o ato pelo qual os herdeiros descendentes, concorrendo sucesso do ascendente comum, so obrigados a conferir, sob pena de sonegados, as doaes que dele em vida receberam, a fim de serem igualadas as respectivas legtimas. Todos os bens dados em vida devem vir relacionados e descritos no inventrio, a fim de serem computados na atribuio das quotas hereditrias.52

Embargos rejeitados (STF - RE 53483, 09.11.98, Rel. Waldemar Zveiter) in, Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 306. 48 Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 309. 49 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 206. 50 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 208/209. 51 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 210. 52 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 669.

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A colao visa justamente a dar aplicao ao art. 544 do Cdigo Civil: 53 todos os bens recebidos pelos descendentes, pelos ascendentes ou por um cnjuge pelo outro devem acrescer o monte-mor para, depois, levar-se em condies iguais a partilha. Para isso, determina o art. 2.002 do CC que os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao.54 O art. 2004 do Cdigo Civil determina que o valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade. O Enunciado 119 da I Jornada de Direito Civil do STJ definiu o valor a ser colacionado em relao s doaes do de cujus.55 So dispensadas da colao as doaes que o doador determinar saiam da parte disponvel, contanto que no a excedam, computado o seu valor ao tempo da doao, pela orientao do art. 2.005, CC. Contudo nas hipteses de renncia ou excluso da herana, as doaes recebidas devem ser colacionadas, a fim de se repor o que exceder o disponvel. Pela exegese do art. 1.992 do Cdigo Civil, sonega o inventrio o herdeiro que oculta maliciosamente bens no processo, prejudicando os outros herdeiros ou legatrios. A sonegao ocorre, por determinao do artigo 1.996, CC, aps a descrio dos bens, com a declarao de no existncia de outros. A ao de sonegados dever ser movida pelos herdeiros ou pelos credores da herana (art. 1.994, CC), sendo destinada aplicao, ao sonegador, da pena civil de: a) restituio, ao esplio, do bem sonegado (CC 1995); b) perdimento do direito que cabia ao sonegador pelos bens sonegados (CC 1992); c) pagamento do valor dos bens sonegados, se no mais estiverem em poder do sonegador, como, por exemplo, no caso de j haverem sido alienados (CC 1995); d) pagamento de perdas e danos (CC 1995); e) remoo do cargo, se o sonegador for o inventariante (CC 1993; CPC 995 VI).56 Inventrio e partilha O inventrio o mecanismo judicial pelo qual se promove a efetiva transferncia da herana aos respectivos herdeiros, embora, no plano jurdico, o acervo se transmita com o falecimento.57 O art. 1 da Lei n. 11.441/07 alterou o artigo 983, do Cdigo de Processo Civil, elevando de trinta para sessenta dias, a contar da abertura da sucesso, o prazo para a abertura do processo de inventrio e partilha. Tambm elevou de seis para doze meses o prazo de trmino, podendo o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, prorrogar tais prazos. Incumbe a quem estiver na posse e administrao do esplio requerer o inventrio e a partilha (art. 987, CPC). Tm legitimidade concorrente para requerer o inventrio as pessoas elencadas no art. 988 do CPC.
53

Art. 544 do CC/02 - A doao de ascendente a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana. 54 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 670.
55

Enunciado 119 do STJ - Para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil). 56 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1.032/1.033. 57 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 242.

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O inventariante o responsvel pela administrao dos bens da herana e ser nomeado pelo juiz do inventrio, podendo ser uma das pessoas do art. 990, CPC, sendo possvel que o companheiro seja nomeado para o cargo. Por outro lado, o testamenteiro um executor do testamento (art. 1.978, CC). Ao conjunto de funes que lhe so atribudas pela lei e pelo testador d-se o nome de testamentaria.58 O inventariante tem prazo de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, para apresentar as primeiras declaraes, descrevendo o estado em que se encontra a herana, os herdeiros e legatrios, alm dos bens. Com a descrio dos imveis, recolhemse os tributos (art. 993, CPC). Aps, o juiz mandar citar os interessados (art. 999, CPC). Concludas as citaes, as partes tm dez dias para se manifestar sobre as primeiras declaraes (art. 1.000, CPC). Nessa fase podem argir erros e omisses, reclamar contra a nomeao do inventariante, alm de contestar a qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro.59 O artigo 1.003 do CPC dispe sobre a nomeao do perito para avaliar os bens do esplio, aps a fase das impugnaes. Em seguida, o juiz dar prazo ao inventariante para apresentar as ltimas declaraes (art. 1.011, CPC). Antes da partilha, os credores do esplio podero requerer ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencidas e exigveis, conforme art. 1.017, CPC. O imposto de transmisso deve ser pago para o encerramento do inventrio e o incio da partilha (art. 1.026, CPC). A Smula 113 do STF afirma que o imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao. permitida a partilha amigvel celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 do Cdigo Civil, sendo o procedimento denominado de arrolamento sumrio, conforme art. 1.031, CPC O arrolamento comum, simples ou apenas arrolamento, segue o rito do art. 1.036 do CPC. A doutrina brasileira admite o denominado inventrio negativo que, embora sem previso legal, tem sido aceito de modo a evitar a aplicao de certas sanes previstas no Cdigo Civil por suposta infrao de algumas disposies (arts. 225, 226, 228, 238,1, e 1.587, CC de 1916). providncia de inegvel utilidade sempre que houver necessidade de comprovar a inexistncia de bens, e sempre que haja necessidade de se cumprirem obrigaes do esplio (como, por exemplo, a outorga de escritura a compromissrios compradores de imveis prometidos pelo autor da herana, quando em vida).60 Cumpre observar que, conforme art. 1.037, CPC, independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n 6.858/80, regulamentada pelo Decreto-Lei n 85.845/81, tais como saldos de conta de FGTS, restituies relativas ao Imposto de Renda, etc. Ficam sujeitos sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herana de que se tiver cincia aps a partilha (art. 2.022, CC).

58 59 60

Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 325. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 88. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 249/250.

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Inventrio extrajudicial ou administrativo O art. 1 da Lei n. 11.441/0761 alterou o art. 982 do Cdigo de Processo Civil, introduzindo no ordenamento jurdico a possibilidade de se inventariar extrajudicialmente (atravs de cartrio) os bens do de cujus. Isto se todos forem capazes e concordes e no existir testamento. importante notar que, na eventualidade de existir testamento e, portanto, no ser possvel o inventrio administrativo, tal circunstncia no impede que haja observncia do rito do arrolamento sumrio, tal como previsto no art. 1.031, CPC, com a partilha consensual feita por escritura pblica ou outra forma legal (art. 2.015, CC), devidamente homologada pelo juiz (art. 1.031, CPC).62 Exige-se, neste procedimento, a presena de advogado, devendo o tabelio somente lavrar a escritura pblica em sua presena (art. 982, nico, CPC). A Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia63 disciplina atualmente a aplicao da Lei n. 11.441/07. Pelo disposto no art. 11 da Resoluo n 35 do CNJ, obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de inventrio e partilha, para representar o esplio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Cdigo de Processo Civil. As escrituras pblicas de inventrio e partilha independem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio (art. 3, Resoluo n. 35, CNJ). O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura, pelo disposto no art. 15 da Resoluo n. 35, CNJ. O art. 27 da Resoluo determina que a existncia de credores do esplio, no impedir a realizao do inventrio e partilha, ou adjudicao (hiptese em que h um nico herdeiro art. 1.031, 1, CPC), por escritura pblica. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente a inventrio e partilha judiciais j findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial (art. 25 da Resoluo). Cumpre salientar que a Lei n. 11.441/07 poder ser aplicada aos bitos ocorridos antes de sua vigncia.64

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Lei n. 11.441/07 - Altera dispositivos da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa. 62 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 265. 63 Resoluo n. 35, de 24 de abril de 2007 - Disciplina a aplicao da Lei n. 11.441/07 pelos servios notarias e de registro. 64 Art. 30 da Resoluo 35/CNJ - Aplica-se a Lei n. 11.441/07 aos casos de bitos ocorridos antes de sua vigncia.

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