ANTONIO BOGGIANO

CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
 ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Inter-
nacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia
Universidad Católica Argentina, Santa María de los Buenos Aires. Profesor
extraordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Navarra. Repre-
sentante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del
Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
.Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho
Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British
Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of
Commerce, París. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales
(CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor
invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992).
ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad
de Navarra (1983), por la Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las
universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad
de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Ñapóles (1990), invitado
por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting
Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna,
Florencia (1999), Luis, Roma (2000).
Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de
las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La
Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. ¿Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980.
Representante ante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la Ley
Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985) y sobre
Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas comisiones
especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000.
Jefe de la delegación argentina a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, Viena (1993).
Ex arbitro ad-hoc de la Cámara de Comercio Internacional, París.
Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
 Todos los derechos reservados
© byABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina
Tel. (54-11) 4124-9750 - http://www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1271-2

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-

cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios
electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y
cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente na-
die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-
tor y de) editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, ex-
cepto el uso con fines didácticos de comentarios, criticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y
concordantes del Código Penal (arts. 2°, 9°, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

 AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjun-
tas María Elsa Uzaly María Susana Najurieta por
sus valiosos comentarios para esta edición.
También agradezco la actualización bibliográfica y
de jurisprudencia argentina para esta edición diri-
gida por el profesor adjunto Juan José Cerdeira y la
colaboración de la jefa de trabajos prácticos Elsa Di
Stéfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino,
Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy,
Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente
Martín Alejandro Maguía, Gabriela Caballero, Vanesa
Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla.
Mariana Messuti y José Luis Amadeo han revisado
encomiablemente las pruebas.

Antonio Boggiano
 PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos
Jurídicos y Derecho Internacional Privado

El Estado nacional preservará su posición política clave en

el mundo de la globalización. Pero algunos Estados desaparece-
rán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a
la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización.
Retirándose de ciertas actividades no esencialmente estatales por
vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación
de la actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante
múltiples modos de cooperación hasta la asociación con transfe-
rencia de competencias estatales a organizaciones supranaciona-
les. El modelo más desarrollado de esta asociación es la Unión
Europea. El Mercosur está en vías de constitución definitiva. Pero
aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Esta-
do sigue siendo el núcleo político: las decisiones fundamentales
las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición de los
Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De
ahí la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública
que la Internet significa el fin del derecho internacional priva-
do (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general
Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se
deslocalicen cada vez más. Pero aun así será menester la pre-
visión de métodos de solución de controversias, aun las arbi-
trales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitra-
je está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
X ANTONIO BOGGIANO

De modo que el pluralismo metodológico del derecho inter-

nacional privado subsistirá, en esencia, aun cuando predomi-
ne el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de
policía estatales. Muchas veces será necesario recurrir al dere-
cho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, §
IV) más allá del ámbito comercial. La doctrina del favornegotiise
generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfi-
liationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el
favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la va-
lidez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por
ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos,
los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas em-
presas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar
respuesta. El derecho en todo el mundo buscará siempre la pro-
tección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorpo-
rada al Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer di-
vorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para
afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho
privado e internacional privado recibirán una influencia re-
gional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta
de Cooperación Técnica de UNIDROIT a la secretaría del MERCO-
SUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la uni-
ficación del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En
la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional. En este sentido está orien-
tado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Inter-
nacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prí-
vate International Law in Latin America. Universality and
geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el
así llamado derecho procesal internacional y derecho interna-
cional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen
Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMe-
cosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63 (1999), págs. 1-69-
 PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN XI

La globalización del comercio no conduce, empero, al Es-

tado mundial. Los Estados intervienen en el comercio interna-
cional con normas estatales internas aplicables a casos o rela-
ciones que trascienden un ordenamiento jurídico. Los jueces
del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son lla-
madas normas de policía imperativas en casos o asuntos inter-
nacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de
este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es
necesario prever la eventual aplicación arbitral o judicial de
estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se de-
sarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. Éstos pue-
den derogar las normas estatales imperativas aplicables a ca-
sos internos. Los Estados fijan los límites con las normas de
policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdicción internacional que definen el juez na-
cional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas
normas de conflicto, normas materiales o normas de policía,
y normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extran-
jeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los
problemas cada vez se plantean más en cuestiones de jurisdic-
ción y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Re-
forma del Código Civil preparé un proyecto de normas de de-
recho internacional privado. Este proyecto no está terminado.
En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en
el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecu-
ción de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial
(ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315
y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito uni-
versal. Con todo, este Curso desarrolla las principales solucio-
nes normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-
do juntamente con la Universidad de Ginebra celebró una
XII ANTONIO BOGGIANO

mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho apli-

cable en materia de comercio electrónico y transacciones por
Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferen-
cia de La Haya http://tvww.hcch.net.
Este fenómeno se conecta a los problemas de las comuni-
caciones en el ámbito jurídico. Hace omnipresente el mundo.
Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes.
Los hace más difíciles. Como medios de comunicación tam-
bién tendrán una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado
las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con par-
ticipación directa de los tribunales de diversos países (ver
nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mélanges
en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pág. 3).
Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de
esta propuesta (ver cap. II, § VIII y las ediciones precedentes).
En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradición como método de cooperación penal interna-
cional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la coopera-
ción judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado ne-
cesariamente esté presente en el lugar del delito o del
proceso" (ver Apéndice I, § Vil sobre extradición).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avan-
ces por medio de las comunicaciones electrónicas, por telefo-
nía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan
surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
También hemos adelantado que igual cooperación se re-
quiere, con mayor razón, para enjuiciar los delitos iuris gen-
tium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado enja cooperación judicial.
Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe ha-
ber un proceso común". Este proceso se perfeccionará el día
en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos
cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperación judicial internacional
avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el cé-
 PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN XIII

lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y véase la resonante

extradición de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Véase la autono-
mía de las partes en los contratos internacionales reconocidas
en "Tactician" {Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de
las cuestiones de jurisdicción internacional en "Méndez Va-
lles" {Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde
su instalación en 1863 al 2000 en la materia puede verse nues-
tro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del
Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia
de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro De-
recho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional
Privado debe ubicarse en el marco general de la teoría del de-
recho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que
hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduc-
ción presenta aquí una síntesis general. El derecho internacio-
nal privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentación de la primer edi-
ción de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la
jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales diji-
mos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes.
Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambió. La refor-
ma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del dere-
cho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro
está. Pero no sólo los que quieran habitarlo, sino también los
que quiefanestar en contacto con él. Entrar, estar, salir, hacer
negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un me-
dio de propaganda del derecho internacional en la Argentina
del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.

Buenos Aires, 22 de febrero,

Cathedra Petri, 2000.
Antonio Boggiano
i

)
 PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN EL DERECHO ARGENTINO

Éste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un

derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera
que por los lugares o capítulos elegidos haremos como cor-
sarios acosados por el tiempo.
Este curso es también un acompañante de la tercera edi-
ción de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991
por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compañero en el senti-
do inglés de companion como, por ejemplo, The Oxford Com-
panion to the Supreme Court ofthe United States, editado por
Kermit L. Hall, compañero que también podría tener nuestra
Corte. Con este acompañante de urgencias se puede ir rápida-
mente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al más de-
tenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difícilmente puede esgrimir hoy una
pretensión de plenitud social. Cada vez más frecuentes rela-
ciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los
Estados. Hay una interdependencia económica, biológica y fí-
sica. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, es-
pecialmente para los hombres de algunos países, tomar infor-
mación, estudio, aprendizaje en o de otros países. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesión,
las relaciones de amistad, el comercio, la economía, la educa-
ción, la salud, la justicia, la religión... Todo trasciende las fron-
XVI ANTONIO BOGGIANO

teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la cien-

cia acantonada en un país.
La noción de bien común, o de bienestar general o de Es-
tado de Derecho no puede referirse sólo a la comunidad na-
cional. Hay un bien común internacional. En el sentido de que
el bien de las personas sólo se puede alcanzar y garantizar en
la comunidad internacional. A ésta hay que reconocerle fines
propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R.
Ago, La Comunitá Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quizá de un modo incipiente, los distintos sis-
temas nacionales de derecho internacional privado implican
el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matri-
monios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obli-
gaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional
gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecución de ac-
tos y sentencias extranjeros prueba también esa comunidad.
En los diversos sistemas jurídicos internos se produce una
recíproca apertura entre ellos que busca su coordinación para
garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, diga-
mos así, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacio-
nado con diversos sistemas jurídicos querrán garantizar la fi-
nalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si
una empresa planifica la producción y comercialización inter-
nacional de un producto requerirá que su plan pueda reali-
zarse. Una empresa con actividades multinacionales tendrá,
no sólo que prever cuestiones de derecho societario vincula-
das a diversos sistemas, sino también cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se pre-
senten algunas cuestiones de derecho comunitario más o me-
nos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente
son de derecho interno de los distintos países, pero destina-
dos todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales.
Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solución a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos países se ponen de acuerdo para
celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-
 PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XVII

recho fiscal o sobre extradición o sobre normas de derecho

privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos
para asuntos internacionales y un derecho internacional, ge-
neralmente convencional, sobre los mismos casos. Así, un tra-
tado sobre doble imposición internacional es derecho interna-
cional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el
transporte aéreo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad
internacional asume la regulación de los casos internacionales
que conciernen a las personas. La regulación no se limita a
unificar normas. También establece procedimientos de coor-
dinación entre autoridades de aplicación que se comunican
internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las
normas. Así, las Convenciones de La Haya sobre Sustracción
Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Ob-
tención de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en
la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacio-
nal- público y privado se hace progresivamente intensa al
compás de la multiplicación de las relaciones privadas inter-
nacionales y de los tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraor-
dinaria relevancia jurídica actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de
conformidad con los principios de derecho público estableci-
dos en la Constitución Nacional prevalecen frente a las leyes
nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse estable-
cida según un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte por vía de una interpretación sistemática y dinámica de
los artículos 27, 31 y otros de la Constitución Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurispru-
dencias de la Corte. La primera, en el caso "Martín & Cía. Ltda.
S.A. c. Administración General de Puertos", fallado por la Cor-
te el ó de noviembre de 1963, juzgó que corresponde estable-
cer que ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional
XVIII ANTONIO BOGGIANO

(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prela-

ción o superioridad a los tratados con potencias extranjeras res-
pecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación. Ambos —leyes y tratados— son igualmente califica-
dos como suprema ley de la Nación, y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiteró esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera
Argentina c. Nación Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el
7 de julio de 1992, la Corte consideró "que un tratado inter-
nacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratifi-
cación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el
Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfede-
rales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ra-
tifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogación de un tratado interna-
cional por una ley del Congreso violenta la distribución de
competencias impuesta por la misma Constitución Nacional,
porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo fe-
deral de la celebración de un tratado. Constituiría un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribu-
ciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, ex-
clusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Na-
ción (art. 86, inc. 14, C.N).
"La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
—aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el
5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980—
confiere primacía a?derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tra-
tado internacional, constitucionalmente válido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento
de la primacía del derecho internacional por el propio dere-
cho interno.
 PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XK

"Esta convención ha alterado lasituación del ordenamiento

jurídico argentino contemplada en los dos precedentes antes
citados, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la
cual no existe un fundamento normativo para acordar priori-
dad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo ra-
dica en el artículo 27de la Convención de Viena según el cual
una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho in-
terno como justificación del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención
de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria, o con la omisión de dictar normas
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los términos del citado artículo 27.
"La violación de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omi-
sión de establecer disposiciones que hagan posible su cumpli-
miento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la
previa ratificación internacional del tratado, dicho de otro
modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de-
rivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperación, armo-
nización e integración internacionales que la República Argen-
tina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado
por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena
la jurisdicción de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Na-
ción no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriun-
das del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestión federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nación ratifica un tratado quefirmó otro, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y juris-
diccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contem-
ple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
XX ANTONIO BOGGIANO

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su

aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede ope-
rar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso".
Un año después, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de
1993, la Corte juzgó que "la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados—aprobada por ley 19-865, ratificada
por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en
vigor desde el 27 de enero de 1980— es un tratado internacio-
nal, constitucionalmente válido, que en su artículo 27dispone:
'Una parte no podrá invocarlas"disposiciones de su derecho in-
terno como justificación del incumplimiento de un tratado'. La
necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del
Estado argentino—una vez asegurados los principios de dere-
cho público constitucionales— asignar primacía a los trata-
dos ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria.
"Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exi-
gencias de cooperación, armonización e integración interna-
cionales que la República Argentina ha hecho propias y elimí-
nala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
órganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta
aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal
declaró la inconstitucionalidad del artículo 4a de la ley 21.756
por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción am-
parado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al
momento de los hechos, la organización internacional no
contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos con-
flictos.
"Por el contrario, en el sub-exámine, la obligación que trae
aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con proce-
dimientos convenientes para la solución de las controversias
en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada
satisfacción en el tribunal arbitral creado para talesfines. No
 PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XXI

puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia

ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por
nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometie-
ron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la de-
cisión del tribunal arbitral, pues ello entra en contradicción
con el espíritu de la norma internacional que ambas partes
acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo es-
tán dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado
régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento
presupone la existencia de una jurisdicción nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó
la solución de Fallos, 305:2150 y no habiéndose impugnado
constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organi-
zación intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Co-
misión Técnica Mixta de Salto Grande impide la revisión del
laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Pue-
de cambiar la faz del derecho argentino.

Buenos Aires, 2 de octubre de 1993,

memoria de los Santos Ángeles Custodios.

Antonio Boggiano
 ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN IX

PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN XV

INTRODUCCIÓN

DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS

JURÍDICOS IUS ÍNTER IURA

§ I DERECHO INTERNACIONAL (1US ÍNTER GENTES; Y DERE-

CHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS (2US ÍNTER IURAj 1
§ II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS 2
A) DISTINCIONES CONCEPTUALES 2
B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL 3
C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO... 7
D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO 11
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL FISCAL 11
F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL PENAL i 12
G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO 12
§ III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENA-
MIENTOS JURÍDICOS 13
A) DERECHO INTERNACIONAL 13
B) DERECHO INTERNO 13
C) TERTIUMGENUS 13
XXIV ÍNDICE GENERAL
*
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

§ I INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNA-

CIONAL PRIVADO 15
A) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA 15
B) ¿CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? 16
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL 16
D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA 17
E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN... 18
F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLI-
CABLE 19
G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIEN-
TO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 19
H) SISTEMA JURÍDICO 19
I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NA-
TURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 22
§ II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... 29
A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 29
1. Localización multinacional de los casos 29
2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales 29
3- Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta... 33
4. Actualidad o eventualidad de los casos 33
5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 34
6. La incidencia de intereses generales en los casos "juspri-
vatistas" multinacionales 39
B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 40
1. Principio de uniformidad. 40
2. Principio de efectividad 41
3. Una justa solución uniforme 42
4. Elección, creación, autolimitaiiión 44
C) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS 45
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodoló-
gicos 45
2. La norma material y sus fundamentos metodológicos 67
3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos 73
 ÍNDICE GENERAL XXV

5 III EL SISTEMA NORMATIVO 75

A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO 75
B) FUENTES 76
1. Normas de conflicto 76
2. Normas materiales 78
3. Normas de policía 84
C) CONCURRENCIA DE NORMAS 87
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma con-
secuencia jurídica 87
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas conse-
cuencias jurídicas 87
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 88
4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas ma-
teriales y las normas depolicía son especiales 89
5. Concurrencia de normas de conflicto 90
6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía 91
7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de
policía 91
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 92
9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de
conflicto 92
D) CARENCIA DE NORMAS 92
1. Causas de carencia 92
2. Elaboración de normas 93
E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES 95
1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento
o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero 95
2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimien-
to o ejecución de sentencias o actos de Estados extran-
jeros en la Argentina 97
3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdic-
ción estatal, de una pluralidaddejurisdicciones esta-
tales o de una jurisdicción internacional 98
§ IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIO-
NAL PRIVADO... 99
§ V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO :... : 101
XXVI ÍNDICE GENERAL

A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICA-

BLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRAN-
JERAS 101
B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA
CONTROVERSIA 102
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nos : 102
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos in-
ternos 102
3- Normas materiales coactivas aplicables a casos inter-
nos 102
4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales 102
5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en conside-
ración en casos internacionales 103
6. Normas materiales coactivas que excluye?! una elec-
ción de derecho extranjero si no existe un interés en la
elección 103
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nacionales 103
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un
contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato 104
9- Normas de conflicto 104
10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas
imperativas a casos internacionales 104
11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las
normas materiales. 105
C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA DE LAS
NORMAS PREVISTAS 106
1. El lugar de la norma de conflicto 106
2. Las orientaciones de la norma de conflicto 107

CAPÍTULO II
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

§1 RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO .'. 111

§ II JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN
CONTROVERSIAS MULTINACIONALES 113
 ÍNDICE GENERAL XXVII

A) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICA-

BLE ; 113
B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN
INTERNACIONAL 114
1. Derecho Internacional Público yjurisdicción interna-
cional 114
2. Principios de independencia e interdependeficia 116
3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de
la defensa enjuicio" 117
4. Principio de defensa: denegación internacional de jus-
ticia 120
5. Principio de derecho internacional público y de dere-
cho constitucional argentino 122
C) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE CONFLICTO 125
1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del
juez competente 125
2. jurisdicción dependiente del derecho aplicable ("fo-
rum causae") 125
3. Jurisdicción razonablemente previsible 126
4. El "forum causae" más efectivo 128
5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 131
6. Incerteza sobre el derecho aplicable 131
7. Interpretación de las~normas de jurisdicción interna-
cional según el principio de certeza 132
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción ("fo-
rum shopping") 134
9- Jurisdicciones exorbitantes 135
10. El "forum shopping"y la indefensióti sustancial 136
11. La "lexfori" copio socorro 137
D) NORMAS DE'JÚRISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE POLICÍA 138
1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori".... 138
2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina... 141
3. Jurisdicción de los jueces extranjeros. ' 141
4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de
reconocimiento de una sentencia extranjera 142
5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausen-
cia de jurisdicción argentina 142
XXVIII ÍNDICE GENERAL

E) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NOR-

MAS MATERIALES 144
§111 AUTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN DEJUECES
ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRÓRRO-
GA DEJURISDICCIÓN INTERNACIONAL) 147
A) REFORMAS AL ARTÍCULO l 2 DEL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 147
B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 148
1. Equidad de la elección : , 149
2. Certeza sobre la jurisdicción internacional 149
3. Prevención del "forum shopping" 150
4. Prevención de cuestiones de litispendenciay de senten-
cias contradictorias 150
5. Identificación de la "lexfori"y la ''lex causae". 151
6. Elección de un tribunal neutral 151
7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante
un foro de patrimonio acordado 152
8. Unidad concreta de la solución para la controversia in-
tentacional. 153
9. Promoción del comercio internacional 153
C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVA-
MENTE PATRIMONIALES 154
D) TIEMPO DEL ACUERDO 156
1. Prórroga "ante litem natam" 156
2. Prórroga "post litem natam". 156
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA. 158
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-
NAL ARGENTINA 159
G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE
LA PRÓRROGA 160
H) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE AD-
HESIÓN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUES-
TAS 160
§ IV CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN 1Ó3
A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETA-
CIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 1Ó3
1. Interpretación de tratados, si?i distingos. Ió3
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica 165
 ÍNDICE GENERAL XXIX

3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente fe-

deral 168
4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 169
5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos 171
B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNA-
CIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA 171
§V REGLAS DE INTEGRACIÓN ; 172
§ VI "FORUM NON CONVENIENS" 173
§ VII "LIS ALIBI PENDENS". 175
§ VIII PROCESOS INTERJURISDICCIONALES 176
A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 176
1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional 176
2. Acuerdos sqbre la solución de fondo 177
B) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURIS-
DICCIONAL 178

CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

§ I INTRODUCCIÓN 181
§ II LAS PARTES. 182
§111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO 184
A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRAN-
JEROS 184
B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINIS-
TROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS 185
C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES 187
D) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA IN-
TERNA 187
E) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FE-
DERAL - ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL 187
§ IV "CAUTIOfUDICATUM SOLVÍ" ARRAIGO 189
§ V NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 192
§ VI LA CONVENCIÓN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIÓN ENEL
EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL 193
§ VII MEDIDAS CAUTELARES. 194
§ VIII PRUEBAS 195
XXX ÍNDICE GENERAL

§ K OBTENCIÓN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 197

5 X LEGALIZACIÓN 198

CAPÍTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

§I ESTRUCTURA DÉLA NORMA DE CONFLICTO 201

§11 FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO 202
§111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO 203
§IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO 206
-p A) CALIFICACIONES 208
1. El cojiflicto lateyíte o el problema de las calificaciones 208
>2. Calificación según la "lexfori" 209
3. Calificación según la "lex causae" 209
4. Calificación basada en el método comparado 209
5. Vía media 210
6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de con-
flicto 210
7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal.... 215
8. Como determinación de los conceptos normativos inde-
terminados 216
9- Como elaboración de la norma 218
10. Como definición de los puntos de conexión 219
11. Como definición del derecho extranjero 219
, 12. ¿Como creación autónoma de las partes?. 222
B) CUESTIÓN PREVIA 222
1. De qué se trata 222
2. Como interpretación de las normas de conflicto 224
3- Como elaboración de la norma carente 225
*-' C) PUNTOS DE CONEXIÓN 226
1. Definición de los puntos de conexión 226
2. Determinación temporal de los puntos de conexión
(conflicto móvil) * 229
D) DERECHO EXTRANJERO 237
1. Definición del derecho extranjero 237
2. La probable y completa sentencia extranjera 239
3. Las normas de policía del D.I.Pr. extranjero 239
4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 240
5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero 240
 ÍNDICE GENERAL XXXI

6. Las normas de derecho público extranjero ...*. 241

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero 242
/ E) FRAUDE A LA LEY 242
1. Como interpretación de los puntos de conexión 242
2. Como interpretación de las conductas de las partes... 243
3. Elfraude a la ley en la elección del derecho aplicable y
del juez competente 244
4. Normas de policía y fraude a la ley 245
5. Fraude a la ley extranjera 246
6. Sanción del fraude a la ley. 246
F) ORDEN PÚBLICO 247
1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto... 247
2. Como adaptación del derecho extranjero a los princi-
pios del derecho argentino 252
G) ADAPTACIÓN 253
§ V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
DE CONFLICTO '.".'. 254

CAPÍTULO V
LA NORMA MATERIAL

§ I ESTRUCTURA DÉLA NORMA MATERIAL 259

§ II FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 26l
A) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA 26l
B) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN 262
C) SUSTANCLALISMO MODERADO 263
§111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO 266
A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPI-
CA "... 266*
B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDE-
PENDIENTES : 267
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES 267
D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES 269 '
§IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMÍA DE LAS PAR-
TES 270
A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA
DE LAS PARTES 270
XXXII ÍNDICE GENERAL

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTO-

NOMÍA DE LAS PARTES 272
§V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES 272
A) INTERPRETACIÓN 272
B) DETERMINACIÓN. 273
C) LAGUNAS.. 273
D) APLICACIÓN 274

CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA

§1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSI-

TADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY
CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRI-
GIDAS", "EXKLUSWSÁTZE", "LOISDE PÓLICE". 277
§ II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA 279
A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA 279
B) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL
CONTRATO*. 280
C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... 280
D) ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE 280
§ III NORMAS DE POLICÍA ECONÓMICA 281
§ IV NORMAS DEPOLICÍA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE
DERECHO PRIVADO 281
§V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCÍA 283
§VI NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO 284
§VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA 285
A) INTERPRETACIÓN 285
B) DETERMINACIÓN 286
C) ELABORACIÓN 289
D) APLICACIÓN 289
§ VIII NORMAS DE POLICÍA EXTRANJERAS^ 289

CAPÍTULO VII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓJM
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

SI EL TEMA EN EL SISTEMA 291

 ÍNDICE GENERAL . XXXIII

§ II TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DEL

JUEZ EXTRANJERO 293
A) CRITERIOS DE CONTROL 293
1. Teoría déla unilateralidadsimple 293
2. Teoría de la unilateralidad doble 293
3- Teoría de la bílateralidad 294
4. Hacia un multilateralismo crítico 298
B) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA 301
C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA 302
D) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE 302
E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS 303
F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA
EXTRANJERA , 304-
G) GARANTÍA DE DEFENSA 304
H) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN.. 305
I) ORDEN PÚBLICO 305
J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 308
1. Arbitrariedadfáctica 309
2. Arbitrariedad normativa 309
3. Arbitrariedad general 310
K) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR" 311
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA 312
M) TRATADOS INTERNACIONALES 313
1. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterri-
torial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranje-
ros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 313
2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecu-
ción de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Co-
mercial, del Ia de febrero de 1971 314
3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andFo-
reignjudgments in Civil and Commercial Matters, La
Haya, 1999 315
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesju-
gements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale,
La Haya, 1999 329
XXXIV ÍNDICE GENERAL
* •

CAPÍTULO VIII

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

5I APLICACIÓN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO 345

§11 APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO 346
§ ¡II MEDIOS DE PRUEBA 351
§W GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCIÓNDE LA PRUEBA 353

CAPÍTULO IX
PERSONAS

§ I PERSONAS HUMANAS , 355

A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO 355
B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO 355
C) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL 355
D) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA
DE POLICÍA 356
E) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO 358
1. Calijícatión según la "lexfori" 358
2. Calificación indirecta según la ley del lugar de residen-
cia 358
3. Calificación material directa 358
A. Abandono de domicilio extranjero 358
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPA-
CIÓN 360
1. La norma material del artículo 138 del Código Civil.. 360
2. Capacidad de mudar el domicilio 360
3. Orientación material hacia el derecho más favorable a
la capacidad 36l
• •- 4. La norma material del artículo 139 del Código Civil.. 361
5- El caso "MaríaBeatriz Vallehielan" 362
6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 363
7. Extensión multilateral de los artículos 138y 139 363
8. El caso de "ida y vuelta" 363
G) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL 364
1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre
de sa mere" 364
2. El nombre 364
3. La conmoriencia 364
 ÍNDICE GENERAL XXXV

H) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 364

1. Ausencia y declaración de muerte 364
2. Juez del último domicilio argentino 365
3. Jurisdicción argentina concurrente por foro de patri-
monio 365
4. Efectos de la declaración de auseticia 365
I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY
NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 367
1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones.... 367
2. Derecho internacional privado del domicilio 367
§ II PERSONASJURÍDICAS 368
A) LEY PERSONAL "..' 368
1. Derecho aplicable a la existencia 368
2. Laguna en las fuentes internas 368
3 • hitegración del vacío: derecho de la sede real. 369
4. Tratado de Montevideo de 1889 369
5. Tratado de Montevideo de 1940 370
B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 370
1. Existencia, funcionamiento y extinción de la persona-
lidad 370
2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el ob-
jeto especial de su institución 371
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL 372
1. Normas materiales de reconocimiento 372
2. Normas materiales sobre la actividad 372
3. Reconocimiento como simples asociaciones 373
4. Autorización según la ley local 373
5. Reconocimiento amplio 373
D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL 373
1. Simples asociaciones civiles o religiosas 373
2. Exigenciasformales 373
E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DE-
RECHO CANÓNICO 374
1. La Iglesia Católica 374
2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares 374
3. Prelaturas personales 375
4. Otras asociaciones 376
XXXVI ÍNDICE GENERAL
*

CAPÍTULO X

MATRIMONIO

§ I PANORAMA 377
A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS 377
B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII 378
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES
DE LA LEXFORI... 379
D) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRA-
CIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE
LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 379
E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCI-
MIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES
DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 380
F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MA-
TRIMONIO 381
§11 FORMA 383
A) PLAN 383
B) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELE-
BRATIONIS 385
C) REENVÍO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO 385
D) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRI-
MONIOS POLACOS" 386
E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELE-
BRADOS EX NECESSITATIS 387
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO 388
G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EX-
TRANJERO 389
H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRA-
DOS EN LA ARGENTINA 395
I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO 396
J) MATRIMONIO A DISTANCIA 397
K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI 397
L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... 398
§ III VALIDEZ SUSTANCIAL 399
A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 399
 ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR

IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417
A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL
PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CER-
TEZA 417
1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es ope-
rativo 417
2. Principios creadores y transformadores 420
3. Cuestiones federales 422
B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HE-
CHO CONSTITUTIVO 424
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la
apariencia de un derecho 424
2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como
hecho constitutivo 425
C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO
HECHO IMPEDITIVO 426
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del im-
pedimento de ligamen 426
2. Incerteza de la celebración en la Argentina del matri-
monio anterior. 427
3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matri-
monio extranjero 427
4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen 428
5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429
6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430
7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe 432
D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433
§ V LA SEPARACIÓN PERSONAL Y LA DISOLUCIÓNDEL MATRI-
MONIO ,434
A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIO-" '
NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIEN-
TO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434
B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 436
C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437
1. Conexiones concurrentes 437
2. Comentarios 437
3. Normas argentinas de jurisdicción internacional 438
4. Reenvío de jurisdicción 438
5. Alcances del artículo 104 déla Ley de Matrimonio .... 439
XXXVIII ÍNDICE GENERAL

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros 440
7. Autorización para aplicar normas extranjeras de juris-
dicción 441
D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS
DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO 448
E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DE-
RECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVOR-
CIO 449
§ VI LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACIÓNODIVOR-
• CIO 453
§ VII RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES 456
A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL 456
B) ALIMENTOS 457
C) MEDIDAS URGENTES 459
§ VIII RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES 459
§ IX DERECHO TRANSITORIO 460
A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO 460
B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO 462
§X ÁMBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CÓDIGO CIVIL Y
LOS TRATADOS INTERNACIONALES) 462
§XI NORMA YPRECEDENTE 464
A) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ 464
B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTI-
VAS 465

CAPÍTULO X I

FILIACIÓN

§1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL

NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO 469
§ II FILIACIÓN MATRIMONIAL 470
5 III FILIACIÓNEXTRAMATRLMONIAL 471
§ IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE
PROXIMIDAD ...'. 471
 ÍNDICE GENERAL XXXLX

CAPÍTULO XII

ADOPCIÓN

5 I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y

RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS 473
§ II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO 476
A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN" 476
'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN" 478
§111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA 480
ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN DE DERECHOS DOMI-
CILIARIOS 480
ADOPCIÓN 482
1. La convención interamericana de La Paz de 1984.... 483
Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La
Paz, 1984 '. 484
2. La adopción internacional en la Convención de La
Haya del 29 de mayo de 1993 484
Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de
mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción
internacional 487

CAPÍTULO XIII
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA

§ I PATRIA POTESTAD 489

§ II TUTELA Y CÚRATELA 492

CAPÍTULO XIV
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

A) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL

DE MENORES ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY 495
B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA 496
C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980 496
 ÍNDICE GENERAL
* ' •

D) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE

1989 497
E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 498
Bibliografía: 500
F) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 500
G) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES 502

CAPÍTULO XV

COSAS

§ I INMUEBLES 503
A) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10
DEL CÓDIGO CIVIL .'. 503
B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES 504
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. 504
D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS 504
E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EX-
TRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SO-
BRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA 505
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA RE-
PÚBLICA 505
§ II MUEBLES 505
A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI 505
' " B) CONFLICTO MÓVIL 506
O LEX srrus SUBSIDIARIA 506
D) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN
PERMANENTE 507

CAPÍTULO XVI
SUCESIONES

§ I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RE-
CONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO INTERNA-
CIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,.„ 509
§ II MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA
HERENCIA MULTINACIONAL 514
 ÍNDICE GENERAL XLI

A) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES

EN EL CONTEXTO DEL CASO 514
B) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES 515
C) REENVÍO 516
D) RECIPROCIDAD 516
E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTER-
NACIONALES 517
§ III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO 518
MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SU-
CESORIA 518
A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" 518
B) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES) 519
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 519
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 531
C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA 532
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 532
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 533
§ IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO IN-
TERNACIONAL 533
MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL
REENVÍO 533
A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" 533
B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUI-
CIOS SUCESORIOS 535
1. Normas específicas de jurisdicción internacional. 535
2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de
normas de derecho internacional privado 536
C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIO-
NAL 537
1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión" según
el derecho material sucesorio 537
2. Calificación de la herencia según el derecho interna-
cionalprivado del último domicilio del causante. 540
3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 541
4. El reenvío en el derecho internacionalprivado sucesorio 545
XLII ÍNDICE GENERAL

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA DE IN-

MUEBLES ARGENTINOS 547
E) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR
NORMAS DE POLICÍA 548
F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIO-
NAL 549
G) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DA-
NESA 549
H) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD
SUCESORIA 551
1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacio-
nal privado comparado 551
2. Reenvío en el derecho internacional privado sucesorio
argentino 552
3. El juez argentino debería considerar el derecho inter-
nacional privado de lospaíses en que estuvieren situa-
dos bienes relictos 552
I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO 554
§ V TESTAMENTOS 557
A) FORMA .• 557
1. Testamentos otorgados en la Argentina 557
2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 557
3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la
Argentina 558
4. Formas alternativas en favor de la validez 558
B) SUSTANCIA 559
C) CAPACIDAD PARA TESTAR 560
D) INTERPRETACIÓN -. 560
E) REVOCACIÓN 561
§ VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO 562
A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN......:.- 562
B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA 562
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS 563
D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES 564
E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGO-
NÉS 565
§ VII PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: 565
A) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO 565
 ÍNDICE GENERAL XLIII

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SU-

CESORIOS 566
S VIII LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS 567
A) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA. 567
B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA 568
C) LEY NACIONAL 569
D) LEY DOMICILIARIA 570
E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE 571
§ IX "PRELÉVEMENT" 571
§X RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS A LA LUZ DEL
CASO "FRITZMANDL". 572
A) EL CASO "FRITZ MANDL" 572
B) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' 573
C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE 574
D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SEN-
TENCIA 575
E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY 575
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGI-
CAS = 576
G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUIN-
TA CÓNYUGE" DEL CAUSANTE 577
H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICA-
CIA INTERNACIONAL 578
§ XI REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICI-
LIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SEN-
TENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIÓN DE
LOS BIENES 579
A) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DO-
MICILIO DEL CAUSANTE 579
* """ B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA
EN LOS FOROS DE PATRIMONIO 579
C) EL CASO "MANDL" REVISADO 581
§ XII CONVENCIÓN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIO-
NES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SE-
SIÓN DE LA CONFERENCIA DÉLA HAYA DE 1988 582
XLIV ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XVII

TRUST

§ I JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" 585

§11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" 586
A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI 586
B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO 586
C) TRUSTINTER VIVOS 586
§ III RECONOCIMIENTO 588
§ IV LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y
A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFEREN-
CIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985 588

CAPÍTULO XVIII
SOCIEDADES COMERCIALES

§ I INTRODUCCIÓN 591
5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA 594
§ III CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 600
A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIA-
LES 600
1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede
o principal objeto de explotación (arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19-550) 600
2. Sociedades constituidas en la Argentina cotí sede o
"principal objeto" en el extranjero 624
3- Múltiple constitución de las sociedades(múltiple incor-
poration) 626
4. Reenvío (approach to the p r o p e > k w of corporations) 627
B) CONTRATO INTERNACIONAL DÉ 'SUSCRIPCIÓN 629
1. Ley del lugar de constitución y designación implícita
del derecho aplicable ., 629
2. Normas de policía del lugar de la Bolsa 630
3. Acción directa de los acreedores de la sociedad contra
los suscriptores morosos.... 631
4. Obligaciones del suscriptory del accionista 631
C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCU-
LADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN 631
 ÍNDICE GENERAL XLV

1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones ju-

rídicas contractuales en que el banco ititerviene 631
2. Relación entre el banco y la sociedad emisora 636
3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero) 637
4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. 637
§ IV FUNCIONAMIENTO 640
A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 640
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 640
2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 641
3. Principios fundamentales del derecho societario ar-
gentino 641
B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES 642
C) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES -. 643
D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGA-
NOS SOCIALES 643
1. Representación 643
2. Responsabilidad 644
E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 646
1. Concepto gradual 646
2. Licitaciones 646
3. Ultra vires 647
4. Favor negotiorum patriae 647
5. Adquisición de inmuebles 648
6. Emplazamiento y jurisdicción argentina 648
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBU-
NALES ARGENTINOS 648
G) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS.... 649
1. Naturaleza de las normas aplicables 649
2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucur-
sal argentina 650
3. Diferencia entre representación permanente y explota-
ción principal 651
4. Capacidad 651
5. Control 652
H) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA 653
1. Interpretación histórica del artículo 123 de la Ley de So-
ciedades. : 653
2. Constitución y fusión 653
3. Participación en sociedades en el país 653
4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123 656
XLVI ÍNDICE GENERAL

*
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN 658
1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 658
2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero
a la Argentitia 660
J) FUSIÓN INTERNACIONAL 663
1. Laguna 663
2. Validez de la fusión internacional 664
3. Revocación 665
4. Rescisión 665
5. Efectos de la fusión.... 666
6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna a la
fusión internacional 666
7. Unificación internacional de normas de conflicto y de
normas materiales 667
K) ESCISIÓN INTERNACIONAL 671
L) FILIAL COMÚN 671
1. Caracterización 671
2. Protocolo y sociedad 672
3. Armonización del Protocolo con el derecho societario
aplicable 673

CAPÍTULO XIX
CONTRATOS

§ I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE

LOS CONTRATOS 675
A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DE-
RECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTER-
NACIONALES 675
B) AUTONOMÍA DE LAS PARTES 677
1. Autonomía conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiau-
tonomie", "pactum de lege utenda") 677
2. Autonomía material del derechb internacional privado 682
C) NORMAS DE POLICÍA 691
1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 691
2. Normas de policía delD.LPr. del juez ("lex fon") 692
3. Normas de policía extranjeras ...r. 692
D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSEN-
CIA DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES 696
 ÍNDICE GENERAL XLVII

1. Metodología de normas generales 696

2. Punto de conexión flexible 696
3. Laprestación característica 697
4. El domicilio del deudor de laprestación más caracterís-
tica 697
5. Crítica del criterio de laprestación más característica 698
6. Los contratos comerciales deslocalizados 698
7. Ámbito de la "lex loci solutionis" 699
8. Ámbito de la "lex loci celebrationis" 700
9- Escisión del derecho aplicable 700
E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES ESTÁNDAR 700
1. Problemática de especial trascendencia 700
2. Contenido jurídico de las condiciones generales 701
3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 702
4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condi-
ciones generales y D.LPr. argentino 703
5. Las condiciones generales en el derecho internacional
privado argentino 704
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. 706
G) MODALIDADES DE EJECUCIÓN 706
H) CESIÓN DE CRÉDITO 707
I) LA CESIÓN DE CONTRATO 707
J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS 708
K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. 708
L) FORMA 711
M) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 712
N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 713
1. Lex mercatoria y derecho estatal 713
2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 714
3- La lex mercatoria incorporada por la autonomía ma-
terial de DI Pr. 715

CAPÍTULO XX

LETRA DE CAMBIO

§1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIÓN'AR-

GENTINA. 719
xLvm ÍNDICE GENERAL

§ II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE
REALIZACIÓN DEL ACTO" 723
§111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 724
§ IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR
DE GIRO" 725
§ V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO
DEL GIRADO" 726
§VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR
DE ACEPTACIÓN" •.. 727
§ VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONA-
RIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO" 728
§ VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN "LU-
GAR DE INTERVENCIÓN" 728
§ IX LETRA DE RECAMBIO 729
§ X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN" 729
§XI PAGO 730
A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE
PAGO" 730
B) LAS NORMAS MATERIALES 731
§ XII A CCIONES CAMBIARÍAS: "LUGARDE CREACIÓNDEL TÍTULO " 731
§ XIII PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO" 732
§ XIV ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN "LU-
GAR DONDE DEBE PAGARSE" 733
§ XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SÓBRELOS DERE-
CHOS CARTULARES 733
§ XVI JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 734

CAPÍTULO XXI
CHEQUE

§ I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO DE CRÉ-

DITO < 739
§11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TÍTULO EJECUTIVO 740
§ III JURISDICCIÓN INTERNACIONAL........: 742
A) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA
LEY 24.452 ;..•: ...:...: v. 742
1. La sentencia y sus problemas. 743
 ÍNDICE GENERAL XLIX

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas de

normas indirectas de exportación 744
3. Deducción de la norma de competencia territorial de la
norma de jurisdicción internacional. 747
4. Deducción de la norma de competencia territorial de
una norma de jurisdicción internacional multilate-
ral. 749
5. Aplicación de normas genéricas de derecho procesal
interno 749
6. Criterio de mayor proximidad analógica 750
B) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1940 753
C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 2 DE LA
LEY 24.452 Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO 753

CAPÍTULO XXII
HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS

METODOLOGÍA DE ELECCIÓN MATERIALMENTE ORIEN-

TADA 755
"¿LEX LOCIACTUS?" 756
A) TRATADOS DE MONTEVIDEO 756
B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" 756
C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c.
ANNAN GUILLERMO A." 758
D) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL? 759
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRU-
DENCIAL 760
1. Modernas tendeticias 760
2. Distribución razonable de riesgos 76l
3. "Lex communis" y "lex fori" 761
4. Derecho de la relación preexistente 762
5. Elección por las partes 762
RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO 763
RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIÓN ABU-
SIVA 764
A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES 764
B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA 765
C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 766
L ÍNDICE GENERAL
*
D) DERECHO APLICABLE 766
1. Sede del beneficiario 766
2. Sede del banco 766
3. Ley más favorable al damnificado 767
§V COMPETENCIA DESLEAL 767
§VI RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA 767
§ VII DELITOS 767
A) JUSTICIA COMPENSATORIA 767
B) BUENA FE CONFLICTUAL...! 768
C) FUNCIÓN SANCIONATORIA 768
§VHI RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES 769
§ IX EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN. 769

CAPÍTULO XXIII
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

§ I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE

LA PROPIEDAD INMATERIAL 771
§ II PATENTES.-,. 772
§111 MARCAS 775
§ IV PROPIEDAD INTELECTUAL 777

CAPÍTULO XXTV
CONCURSOS

§ I JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTI-

NOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS 779
A) EL FORO DE PATRIMONIO „. ; 779
1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas
en el extranjero 779
2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero 781
B) EFECTOS EN LA ARGENTINA £>E LA DECLARACIÓN DE
CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO 782
C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN
DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA 785
D) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO 161 DE LA LEY 24.522 787
E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS
CONTROLANTES 788
 ÍNDICE GENERAL LI

F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA 789

G) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O
CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES
A LA MATRIZ EXTRANJERA 789
§ II EFICACIA DÉLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN
LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO IN-
TERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL 790
A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD
ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA
DE OPOSICIÓN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO
BRASILEÑO 794
1. La sentencia extranjera como hecho 797
. 2. La sentencia extranjera como norma 798
B) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE
QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVA- 799
DO DE QUIEBRAS
§ III CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL
CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBLICA 800
§ IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURÍDICAS PREEXISTENTES 802
A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 802
B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 803
§ V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURÍDICAS EXISTENTES 804
§ VI PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERE-
CHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO 806
A) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 806
B) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 806
C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... 806
§ VII ÁMBITO DE APUCACIÓN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA
LEY DE CONCURSOS 807
§VIII ELART. 4° DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551 807
LII ÍNDICE GENERAL
*
A) UNA LARGA TRADICIÓN:. 807
B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE
MONTEVIDEO .. . 808
C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 809
D) LA "DOCTRINA LITAL".. 810
E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL 812
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 815
G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO
ART. 4 a 815
1. Pertenencia a un concurso extranjero 815
2. ¿Qué es un concurso extranjero?. 817
3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4- 818
4. La reciprocidad 820
5. Paridad en los dimdendos 828
6. La mejor solución a seguir. 830
§ IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO 831
A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c.
BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO" 831
B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" 835
C) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA
YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA 836
§ X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y
MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIÓN DE INEFICACIA
CONCURSAL 837
A) EL CASO "MEIJIDE" 837
B) EL CASO "FEDERAL S.A." 841

CAPÍTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

§1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTER-

NACIONAL 843
§11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 844
§ III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DÉLA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)..... 846
 ÍNDICE GENERAL Lili

A) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTA-
DA POR LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... 846
B) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? 846
C) INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE CLÁUSULAS AR-
BITRALES 849
D) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y
ESTATAL ; 851
E) DERECHO APLICABLE 852
F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO 855
G) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA AR-
GENTINA 863
§ IV AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL 864
§ V RECONOCIMIENTO YEJECUCIÓNDE LAUDOS EXTRANJEROS 869
A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ES-
TEBAN" 869
1. El caso 869
2. Derecho aplicable a la calificación del laudo como sen-
tencia o contrato 870
3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 871
4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sen-
tencia arbitral en el incidente de exequátur 871
5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia ar-
bitral 872
6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral en
el derecho procesal de extranjería argentino 873
7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proce-
so de ejecución basado en la sentencia de exequátur. 876
B) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCE-
SAL DE LA NACIÓN *.....: 876
§ VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL IN-
TERNACIONAL 8~8
A) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO? 8"8
B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES 8"9
C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO 882
D) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NOR-
MAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO 883
E) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICA-
CIÓN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PÓLICE) 883
LIV ÍNDICE GENERAL
#

F) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DE-

RECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRAC-
TUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" 887
G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBI-
TRALES 890
1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 890
2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo 890
H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE 892
§ VII LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLI-
CABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁ-
MARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' 894
A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE
COMERCIO INTERNACIONAL 894
B) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ES-
TRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO 895
C) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CON-
FLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL
APLICABLE? 897
D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL 898
E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO 899
§ VII LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECO-
NOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EX-
TRANJEROS '. •: 900
A) DECLARACIONES DE LA REPÚBLICA ARGENTINA 900
B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN
ESTADO CONTRATANTE 90Ó
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EX-
TRANJEROS 902
D) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNA-
CIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CON-
TRACTUAL" 903
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBI-
TRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL
MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚ-
BLICA DE CHILE 904
 ÍNDICE GENERAL LV

APÉNDICE

I.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

§ I CONCEPTO YSISTEMA 909

§ II AUTOLIMITACIÓN UNILATERAL DÉLA LEY PENAL SEGÚN
EL PRINCIPIO TERRITORIAL 910
§ III DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGÚN EL
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA 911
§ IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO 913
§ V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" 913
§VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 914
§ VII EXTRADICIÓN 915

II.

DERECHO FISCAL INTERNACIONAL

§I CONCEPTO YSISTEMA 919

§ II IMPUESTO A LAS GANANCIAS 920
§111 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 921
§IV IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES
Y PATRIMONIO NETO 922
§V IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPO-
RADOS AL PROCESO ECONÓMICO 924
§ VI IMPUESTO DE SELLOS 926
§ VII "TAX PLANNING" 927
§,VIÍT "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS 929
§IX INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES 929
§X LA ESTRUCTURACIÓN DEL SLSTEMA NORMATIVO 930

III.

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

§ I CONCEPTO YSISTEMA 933

§11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL.. 936
LVI ÍNDICE GENERAL

A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 936

B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... 936
§111 VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 937
A) LAGUNA 937
B) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO 938
C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRANJEROS 938
D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO 939
E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO 939
§IV EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 940
A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMI-
NISTRATIVO EXTRANJERO 940
B) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATI-
VO EXTRANJERO 941
C) EXPROPIACIÓN DE COSAS 943
D) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO 945
E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS 945
F) EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL 946
G) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES 947
H) LA ESCISIÓN 947
I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN 947
J) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚ-
BLICO 948
§V INTEGRACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIEN-
TOS ADMINISTRATIVOS 948
A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNO 948
B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNACIONAL 949
§VI CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO 949
A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO 949
B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES 951
a) Autonomía conflictual 951
b) Autonomía material 952
C) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN 952
D) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSU-
LAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. 953
E) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 954
F) EL CONTRATO SIN LEY 955
 ÍNDICE GENERAL LVII

G) LA NUEVA LEXMERCATORIA 955

H) LÁ NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES 956
I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO 957
J) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN 958
K) ELECCIÓN DE UN DERECHO "FLOTANTE" 958
L) EL ARBITRAJE 960
M) LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL
DESARROLLO 963

IV.

DERECHO DE LA INTEGRACIÓN

§1 MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA 965

§ II SUPREMACÍA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN O CO-
MUNITARIO 966
§ III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . 967
§ IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 968
§ V INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS
DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. 969
A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO 969
B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO 970
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA 970
§ VI DERECHO DEL MERCOSUR 972
A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIÓN
COMUNITARIO 972
B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTER-
NACIONAL 973
C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: 974
EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 975
1) Los órganos del Mercosur 975
2) El consejo 976
3) El grupo 977
4) La comisión 979
5) La comisión parlamentaria 980
6) El/oro consultivo 981
7) Lasecretaría . 981
LVIII ÍNDICE GENERAL
#
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y SU REVI-
SIÓN 982
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR 983
1. El derecho originario cotistituciotial 983
2. Derecho derivado 984
3. Jerarquía de las fuentes 985
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON
LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS 986
1. La aplicabilidad directa 986
2. La primacía 989
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL
DERECHO INTERNACIONAL 991
1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mer-
cosur 991
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS 992
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS 993

V.

DERECHO TRANSITORIO

§ I CONCEPTO Y SISTEMA 1001

' §11 METODOLOGÍA NORMATIVA 1003
A) NORMAS DE CONFLICTO 1003
B) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA 1004
C) NORMAS MATERIALES 1004
§ III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 1005
§IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES 1006
§V HECHOS ILÍCITOS 1007
§ VI CONTRATOS 1008
§ VII MARCAS * 1009
A) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVA-
CIÓN DE MARCAS 1009
B) DISTINTOS SUPUESTOS 1010
C) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECE-
DENTES 1011
 INTRODUCCIÓN
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
IUS ÍNTER IURA

§1
DERECHO INTERNACIONAL (IUS ÍNTER GENTES; Y
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS aUS ÍNTER IURAJ
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas
derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del de-
recho internacional. El derecho de las relaciones entre los orde-
namientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurídicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin
embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos no-
sotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a
ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,„págs. 7 y 8: "...pu-
blic international law arises out of the juxtapósition of states, prí-
vate international law out of the juxtaposition of legal systems".
Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional es un concepto generalmente acepta-
do: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de
otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurídicos
internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura
para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en con-
tacto varios ordenamientos jurídicos.
2 ANTONIO BOGGIANO

*
Hay normas de derecho internacional que rigen esas rela-
ciones. Pero también hay normas de derecho interno de los
sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones ex-
teriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilate-
rales. No hay un derecho universal que rija todas esas relacio-
nes con una autoridad superior a cada uno de los ordena-
mientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre
esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o princi-
pios. Hemos considerado estos principios en diversos estu-
dios: Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exte-
riores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995,
comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pág. 1606 y La
Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift für
Auslándishes Óffenthíches Recht und Volkerrecht, 1995, p.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre
los Ordenamientos Jurídicos. Ius ínter lura, Buenos Aires,
1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nro. 4;
Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Or-
denamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Interna-
cinal Público y Privado y Derecho delMercosur. En laJurispru-
dencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación Argentina,
Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations be-
tween Legal systems. A methodological analysis, Líber Amico-
rum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

§n
DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES

Existen normas positivas en los derechos internos de los

sujetos del derecho internacional que se refieren a materias,
relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno
 INTRODUCCIÓN 3

y se relacionan o conectan con otro u otros. Podríamos llamar

a estos casos trascendentes porque trascienden un ordena-
miento. En rigor, no son casos internacionales, multinaciona-
les ni transnacionales porque no son sólo casos entre dere-
chos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el
nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las re-
laciones a los derechos u ordenamientos internos de los suje-
tos del derecho internacional. Los casos transordenamientos
comprenden también los casos transnacionales o multinacio-
nales. Un caso que relaciona el ordenamiento canónico y un
ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aquí ex-
puesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos
de organizaciones internacionales o el de una de éstas y un
derecho estatal. Aquí equiparamos ordenamiento jurídico y
derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en con-
tacto una pluralidad de ordenamientos jurídicos da origen al
derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.

B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

La Constitución Nacional contiene disposiciones sobre las

relaciones exteriores de la República, incluso relaciones de in-
tegración y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ahí que la Constitución tenga inciden-
cia sobre cuestiones de derecho internacional público, priva-
do y derecho de la integración. Sería apropiado iniciar estu-
dios más detenidos de lo que podría llamarse el derecho
constitucional de las relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacionaltrata del posible al-
cance extraterritorial de la constitución de un Estado o de otro
sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos ju-
rídicos, sean éstos estatales, de organizaciones internaciona-
les o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el de-
recho internacional constitucionaltrata de la constitución del
4 ANTONIO BOGGIANO

ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las

Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el
tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los
derechos humanos reconocidos y garantizados por las cons-
tituciones nacionales. Y se suscita la cuestión de la eficacia de
las cláusulas orgánicas de las constituciones en otros ordena-
mientos jurídicos.
Por ejemplo, en nuestro país, el Presidente nombra y re-
mueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y en-
cargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q,
Const. Nac). También "recibe sus ministros y admite sus cón-
sules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con au-
torización y aprobación del Congreso (inc. 15). Es comandan-
te en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (inc. 12).
Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras nego-
ciaciones requeridas para el mantenimiento de buenas rela-
ciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras (inc.-ll).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El
Congreso los aprueba o desecha. Su aprobación es un acto
por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tra-
tado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden internacional
como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado
alcanza su vigencia internacional recién es parte del derecho
nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificación
o adhesión en la esfera internacional los tratados y concorda-
tos tienen jerarquía superior a las leyes. Aun firmado por el
Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin
su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presi-
dente en virtud de los actos de ratificación o adhesión. De ello
se desprende que sin estos últimos actos internacionales el
tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho
interno para la Nación. No puede tener jerarquía superior a las
leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente
porque aún no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aproba-
ción del Congreso no es una ley en sentido material sino for-
 INTRODUCCIÓN 5

mal. Es un acto del Congreso que podría caracterizarse como

acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a
adherir al tratado y así ponerlo en vigencia. El Presidente, au-
torizado a hacerlo, no está obligado a hacerlo.
El Presidente también puede firmar negociaciones que sue-
len llamarse tratados ejecutivos sin autorización o aprobación
del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y
sin ratificación o adhesión. La Corte Suprema de los Estados
Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma je-
rarquía normativa que los tratados aprobados por el Senado.
En la Argentina la cuestión no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75,
inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así es
que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tie-
nen la misma jerarquía normativa que la Constitución.
El Congreso está facultado para aprobar tratados de inte-
gración en los términos del art. 75, inc. 24 de la Constitución.
Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los demás. Empero, los tratados de integración requie-
ren de la aprobación del Congreso y no pueden celebrarse en
forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integración dicta-
das en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes
(art. 75, inc. 24). La aprobación y denuncia de estos tratados
de integración requerirá las mayorías contempladas en el mis-
mo inc. 24.
La especial previsión de los concordatos con la Santa Sede
(art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por
el gobierno federal del culto católico apostólico romano (art.
2S). De ahí que la Nunciatura Apostólica en la Argentina pue-
da caracterizarse como una pequeña Curia Romana que ejerce
una doble representación de la Santa Sede: ante la Iglesia en
la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, éste autoriza al Presidente para de-
clarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las
6 ANTONIO BOGGIANO

fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la in-

troducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación
y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él; legisla en ma-
teria aduanera, establece los derechos de importación y ex-
portación con carácter uniforme para toda la Nación; crea o
suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; re-
glamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y
establece los correos generales de la Nación; arregla los lími-
tes del territorio nacional; provee a la seguridad de las fron-
teras; promueve la inmigración, la introducción y estableci-
miento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución en los térmi-
nos de su art. 116. De allí recibe su jurisdicción para decidir en
causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la
práctica de la Corte en esta materia desde su instalación hasta hoy
puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Público y
Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 3 vols., La Ley, 1998-9-
, La violación manifiesta de una norma fundamental del de-
recho interno como lo sería una norma constitucional, puede
causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art.
46, Convención de Víena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrán celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la
Nación y no afecten las facultades delegadas ^í gobierno fe-
deral o el crédito público de la Nación; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac).
No es fácil establecer si los convenios internacionales que
pueden celebrar las provincias son tratados internacionales
regidos por el derecho internacional, pues las provincias ar-
gentinas no son sujetos del derecho internacional. No son es-
trictamente aplicables a tales convenios internacionales las
normas de la Constitución Nacional sobre la formación de los
 INTRODUCCIÓN 7

tratados internacionales, siquiera por analogía. Habrá que

aguardar el desarrollo de la práctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso
para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac).
Las provincias, como la Nación, garantizan a los habitantes
el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio
de las provincias para garantizar los derechos humanos recono-
cidos en la Constitución y los tratados internacionales, pues in-
tegran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac).
El art. 20 de la Constitución establece los principios gene-
rales del derecho de extranjería, entre los que se mantiene el
fomento de la inmigración europea (art. 25, Const. Nac).
Es obligación del gobierno federal "afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de de-
recho público establecidos en esta Constitución" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales públicas o
privadas deben ser regidas por el derecho más razonablemen-
te conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de
conexión razonable tiene tanto raíz constitucional como fun-
damento en el derecho internacional. Así, debe haber cone-
xión razonable tanto para asumir jurisdicción a fin de regular
o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para
determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o
ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con
contacto suficientemente próximo con el caso. Sobre este fun-
damento debe sustentarse la reforma de las normas de dere-
cho internacional privado argentino que habrá de tomar en
cuenta los tratados universales más recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) DERECHO ECLESIÁSTICO Y DERECHO CANÓNICO

Puede entenderse por derecho eclesiástico la parte del de-

recho estatal que regula las relaciones del ordenamiento esta-
tal con las iglesias y los fenómenos religiosos en general. La
8 ANTONIO BOGGIANO

Iglesia Católica tiene un ordenamiento interno propio que es

el derecho canónico. Es universal en su ámbito personal y ma-
terial. El derecho canónico también contiene cánones que re-
gulan la relación del derecho canónico y los derechos estata-
les en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones
entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argen-
tino con el derecho de la Iglesia Católica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede
y la República Argentina tiene jerarquía superior a las leyes,
según la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const.
Nac.) por consiguiente, jerarquía superior al Código Civil, con
las múltiples implicancias que esto tiene.
El artículo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al '
derecho canónico como sistema jurídico de la Iglesia en las ma-
terias propias de su jurisdicción. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la ga-
rantía "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y público
ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de
su competencia,-para la realización de sus fines específicos".
Tanto está reconocida la jurisdicción interna de la Iglesia y
su eficacia en él ordenamiento argentino cuanto la jurisdic-
ción internacional con eficacia en el territorio argentino. Tam-
bién habrán de reconocerse los actos obrados en el ejercicio
de su jurisdicción reconocidos en otros ordenamientos jurídi-
cos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirán por
su derecho. No por el derecho argentino. Es difícil prever cuá-
les podrían ser los actos regidos por el derecho canónico que
susciten cuestión de orden público nacional consagrados por
la Constitución Nacional (voto de la mayoría de la Corte en la
causa "Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/o Obispado de
Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. l s del Código Civil se desprende que el dere-
cho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho
extranjero desde el punto de vista del orden público argentino.
Ahora bien, el artículo I del Acuerdo supera a mi juicio en-
teramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso
"Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).
 INTRODUCCIÓN 9

La Corte, por mayoría, consideró en el caso Correa que es in-

sostenible que la Iglesia Católica constituya un poder político en
nuestra organización, con potestad de declarar leyes de carácter
civil como son las que estatuyen el "régimen del matrimonio"
(consids. I a y 2S). La Corte se creyó en la necesidad de decir que
la Iglesia no tiene jurisdicción legislativa en la Argentina.
El artículo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconoci-
miento de su jurisdicción que no produce ni podría producir
una invasión de jurisdicción en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia después del Acuerdo es que existe una
relación de referencia o remisión al derecho canónico de la
Iglesia establecida por un tratado internacional y un recono-
cimiento de su actividad jurisdiccional. Ésta es una relación
particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argenti-
nas, lo cual no significa que todas las normas del derecho ca-
nónico, como derecho referido, tengan jerarquía superior a
las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el or-
den público del derecho argentino. La mayoría de la Corte juz-
gó que no corresponde la intervención o tutela por parte del
Poder Judicial si no aparece lesionado el orden público. En ri-
gor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamien-
tos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el
orden público, en realidad la Corte ejerció el control jurisdic-
cional, implícitamente la mayoría y explícitamente la minoría.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Vena-
do Tuerto" donde la Corte estableció la tesis de la referencia
al ordenamiento canónico. Y consideró el artículo I del Acuer-
do como la norma de referencia. Esta norma, que reenvía al
derecho canónico, permite el reconocimiento de las personas,
actos o bienes del derecho canónico salvo el orden público o
la invasión de la jurisdicción argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reser-
va de orden público que puede funcionar contra ciertas nor-
mas del derecho canónico. Así, v.gr., el art. 230 del Código Ci-
vil contiene un principio del orden público que niega la
10 ANTONIO BOGGIANO

indisolubilidad del matrimonio canónico (ver nuestra disiden-

cia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del
derecho canónico han de ser calificadas, caracterizadas y re-
gidas por las normas atinentes a los vínculos sagrados y no
puede desconocerse esa calificación canónica para subsumir-
las en las relaciones laborales del derecho estatal argentino
(véase el precedente de E.D., 127-306).
Algún eminente tratadista parece calificar "los bienes de la
Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma
pero sujetos al régimen diferencial propio de todo bien o cosa
afectada a la prestación de un servicio público" (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pág. 87).
También sostiene que "el culto católico, atendido por la Igle-
sia, desde el punto de vista jurídico implica la prestación de
un servicio público" (pág. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de
un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una
ejecución de sentencia por cobro de pesos sobre "las habita-
ciones adheridas al templo destinado al servicio público como
oficinas del curato (!)", pág. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto católico como
servicio público. Basta advertir que todos los actos de culto se
rigen por el derecho de la Iglesia y jamás podría el Estado in-
terferir en ellos bajo la exorbitante noción del servicio públi-
co. A menos que se piense en el concepto de un servicio pú-
blico canónico que, si existiese, sería ajeno al derecho estatal
y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las
distinciones de bienes eclesiásticos, sagrados y demás bienes
de la Iglesia sólo pueden desprenderse del derecho canónico,
que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el régimen
de la nulidad de los actos jurídicos relativos a ellos.
Por lo demás, según la doctrina del fallo de la Corte en la
causa "Lastra" el vínculo que relaciona a los fieles católicos
con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento ca-
nónico y, eventualmente, por el derecho particular de las ins-
tituciones a las que pertenezcan.
 INTRODUCCIÓN 11

Según el ordenamiento canónico, cabe a su vez distinguir

el ámbito de aplicación espacial y temporal de sus normas. No
siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento.
Cabe pues la referencia más plena al todo sistemático del de-
recho canónico tal como lo aplicarán probablemente sus au-
toridades y jueces competentes. No se aplicará como lo en-
tiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisión de Interpretación.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias
Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas persona-
les. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de
las normas canónicas que les atribuyen competencia.

D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento in-

terno que regulan casos trans son normas de derecho interno.
Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional
de índole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad,
o un tratado de cooperación administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apéndice).

E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen

tratados internacionales sobre doble imposición. Puede también
haber normas estatales sobre doble imposición (v. Apéndice).
4

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradi-

ción, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradición o
sobre delitos de derecho internacional (v. Apéndice).
12 ANTONIO BOGGIANO

G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho

privado y normas de derecho internacional sobre esos casos.
Aquí seguimos el nombre de derecho internacional privado
para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdicción internacional, normas de con-
flicto, normas materiales, normas de policía, de cooperación
judicial internacional, de reconocimiento y ejecución de sen-
tencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe
destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho In-
ternacional de índole universal y las Conferencias Especializa-
das Interamericanas de Derecho Internacional Privado reali-
zadas en el ámbito de la Organización de Estados Americanos.
También existen tratados internacionales que unifican nor-
mas materiales de derecho privado, por ejemplo la Conven-
ción de Viena sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderías de 1980 y las convenciones que se
originan en el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
, De este derecho trata este curso.

§111
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
4

A ) DERECHO INTERNACIONAL

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- "

laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados
por violación de normas de derecho interno (Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).
 INTRODUCCIÓN 13

B ) DERECHO INTERNO

Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre

las relaciones entre ordenamientos especialmente con el de-
recho internacional.

C ) TERTIUMGENUS

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales

del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídi-
cos que pueden inferirse de los derechos internos y del dere-
cho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la
pág. 2) *.

Podría compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los

ordenamientos jurídicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo,
From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n
Rose, Pinguin Books, 1999)- El número de neuronas que componen el cerebro
humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma)
y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el área de recepción
de señales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la
neurona y transmiten las señales de salida hacia regiones más o menos distantes
del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a través de
circuitos de redes de neuronas. La información se transfiere entre las neuronas
en especiales puntos de contacto o de conexión: la Synapsis. Cada una de los 100
billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a través de
las cuales pueden recibir información de cientos o miles de otras neuronas. El
cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el comple-
jísimo sistema de computación con que vivimos. Las informaciones se transmiten
a través de synapsis químicas, en forma de moléculas llamadas neurotransmisores.
También hay conexiones eléctricas de transmisores no sólo entre neuronas sino
entre glia, otras células nerviosas, y entre neuronas y glía. Para comprender el rol
de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought
and Emotion, 1997 en, ob. cit., págs. 33 y sigs.
Como indicación para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre
este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Podría
ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexión y synapsis entre los
ordenamientos del mundo jurídico como un vasto sistema de redes de comunicación
en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurídicas trans.
 CAPÍTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

§1
INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) EL FENÓMENO DE LA FRONTERA

La manifestación fenomenológica de la vida internacional

de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante
del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de
Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez
percibirá del otro lado, concretamente, las diferencias de idio-
mas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, to-
dos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable
que un niño comprenda instintivamente que a las leyes y re-
glamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' so-
bre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no siempre
es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las
leyes de su país o para beneficiarse con las facilidades ofreci-
das, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive ad-
vierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de
derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos
grandes principios de la "territorialidad" y de la "personali-
dad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes en droit
16 ANTONIO BOGGIANO

international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'A-

cademie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pág. 15).

B ) ¿CUÁNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de

los casos jusprivatistas multinacionales. He aquí el ámbito de la
realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las
controversias jusprivatistas multinacionales. Nada más ade-
cuado a la prudencia jurídica, entonces, que introducirnos en
el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos
casos o controversias. La vida internacional de las personas da
lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacio-
nales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues re-
sulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio de-
recho interno. Debido a la vinculación del caso con una
pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece so-
cial y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cua-
dra precisar con algún rigor desde ya, los modos y caracterís-
ticas de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples
de los casos en examen.

C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL

Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser

examinada, incluso, desde la óptica de las probables jurisdic-
ciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u
otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser interna-
cional o no, por influencia de las conexiones relevantes para
el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello
conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser es-
cindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse
o no competente, examinará previamente la multinacionali-
dad del caso a esos efectos. Y podrá ocurrir que una conexión
poco significativa sea suficiente para que el tribunal se consi-
dere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy signifi-
cativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nació-
 CONCEPTO Y SISTEMA 17

nal. Desde la caracterización misma de los casos multinacio-

nales se ve cuan íntima relación existe entre las conexiones ju-
risdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.

D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA

Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes

afirmando la existencia de una relación internacional sobre la
base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para
examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en
el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la
actora demandaba una diferencia de precio por incumpli-
miento de un contrato de compraventa de carnes. La deman-
dada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y
que la única compradora fue la sociedad holandesa N.V.
Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, según la co-
misión reconocida documentadamente por la sociedad holan-
desa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde apa-
recía el comprador legitimado para indicar el vapor que
transportaría la carne. Había que examinar, pues, si la socie-
dad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir decla-
raciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología,
requería examinar qué derecho era aplicable a la repre-
sentación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese de-
recho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre
la representación aducida era incuestionablemente multina-
cional, considerando que mediaban elementos objetivos sus-
ceptibles de. ptántear la cuestión de resolver si hubo o no re-
presentación internacional. No se trataba de una arbitraria o
antojadiza afirmación, sino de una defensa sustentada en los
elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos ele-
mentos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multi-
nacional. Y ello así aunque luego resultara, conforme al dere-
cho competente, que la representación no existía.
18 ANTONIO BOGGIANO
* *
E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIÓN

El carácter internacional de la controversia adquiere rele-

vancia decisiva respecto de la facultad de las partes para pro-
rrogar la jurisdicción en jueces o arbitros extranjeros según el
art. I 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tan
sólo en casos de índole internacional aquella norma concede
dicha facultad de prórroga. Consiguientemente, es decisivo
determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto. Si se pue-
de considerar que un negocio posee elementos objetivos re-
levantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdicción in-
ternacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya
desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente,
esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para in-
ternacionalizar el caso suelen también presentar relevancia
para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un
contrato cuando su sinalagma funcional —esto es, el desarro-
llo de su función económica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones— pone en contacto dos o más mercados nacio-
nales. O, incluso, cuando su sinalagma genético —esto es, el
equilibrio de las promesas contractuales— se relaciona, me-
diante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diver-
sos sistemas jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación
dogmática de las partes, declarando que el caso es internacio-
nal, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccio-
nales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos ju-
rídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de
las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable
a un caso internacional, pero no pueden determinar subjeti-
vamente la multinacionalidad del caso. •
En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la mul-
tinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba
incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda había
reconocido documentadamente una comisión a la actora, con
sede en la Argentina.
 CONCEPTO Y SISTEMA 19

F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones mul-

tinacionales del caso pueden depender de diversas aprecia-
ciones valorativas de las normas convencionales, legales o ju-
risprudenciales.

G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO

Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

La internacionalidad objetiva influye también sobre el reco-

nocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Para
apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de reco-
nocer o ejecutar su sentencia será decisivo establecer si existía
una conexión suficiente del caso con la jurisdicción del juez
extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga
la jurisdicción, será difícil el reconocimiento de dicha jurisdic-
ción prorrogada a la luz del art. l s del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación que requiere internacionalidad ob-
jetiva del asunto para que proceda la prórroga.

H ) SISTEMA JURÍDICO

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las so-

luciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el
ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de juris-
dicciones estatales o de una jurisdicción internacional. He
aquí una concepción amplia del D.I.Pr., que considera todos
los posibles métodos de soluciones justas para aquellos casos
vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos. Hay que
huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por
un exceso de geometría jurídica, cuando se identifica el
D.I.Pr. con uno de sus métodos—el conflictualista, o cualquier
otro—. No sin satisfacción recordamos nuevamente a Lalive,
quien participa de una concepción amplia del D.I.Pr., pues
"no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica,
20 ANTONIO BOGGIANP

para limitar su objeto sólo a los conflictos de leyes"; su función

consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamen-
tación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino du-
rante la década de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento yla aplicación de las diver-
sas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de
los casos, vincula la realización de dichas soluciones a las cir-
cunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional,
de los eventuales conflictos de jurisdicción, del procedimien-
to a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal ge-
neralmente nacional, del auxilio judicial internacional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y arbitra-
les, o de actos administrativos que directa o indirectamente
incidan en la solución del caso. Aquí también parece adecua-
do a la naturaleza de los problemas adoptar una visión inte-
gral del objeto del D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy
por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte
en absoluto el "interés o la ventaja que hay en aislar de tal
modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento ci-
vil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de pro-
blemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y
'cuyas relaciones parecen interesar más y más a la doctrina
contemporánea" (o¿>. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca fre-
cuencia, puedan ser resueltos íntegramente, es decir, efectiva-
mente, eírel ámbito de una sola jurisdicción estatal. Muy a me-
nudo se requerirá una coordinación en el ámbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de
un tribunal internacional podrá dirimir un caso jusprivatista
multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el célebre caso
"Boíl", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958,
al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase
sin efecto el régimen de "educación protectriz", al cual estaba
sujeta, en este último país, una menor residente en él, hija de
padre holandés y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la
aplicación de la Convención de La Haya del 12 de junio de
 CONCEPTO Y SISTEMA 21

1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para am-

bos países, según la cual la tutela de menores está sujeta al De-
recho del país al que pertenecen y las autoridades de ese Es-
tado tienen competencia para proceder a su organización
definitiva. En cambio, el régimen sueco de vigilancia protec-
triz atribuía la protección efectiva a los abuelos maternos sue-
cos. La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca
la protección y educación de los menores, y la ley sueca tien-
de a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala edu-
cación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc.
Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros
habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicación de
las normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902.
La nueva Convención de La Haya de 1961 no determina ya la
ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judicia-
les como administrativas", de la residencia habitual del menor
(art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por
la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este
caso es fácil advertir la incidencia no sólo de los intereses pri-
vados, sino también de los intereses generales de un país, y
aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en
"I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique deDroitIn-
ternational Privé, 1958, pág. 713).
Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los
casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quién rea-
liza, y cómo, dichas soluciones.
Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto
de normas. Un sistema jurídico requiere interrelaciones es-
tructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las nor-
mas sean reconocidas como jurídicamente válidas y aplica-
bles institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto.
Hay jerarquía de jueces. La Corte es el intérprete final de las
normas. Hay institucionalización de la fuerza. El sistema im-
plica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El siste-
ma es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por
ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y función
buscar la solución justa de los casos multinacionales. Esto pa-
22 ANTONIO BOGGIANO

rece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"

traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurídico. Los
principios también, aunque no sean normas. Y la justicia es
condición sine qua non de la continuidad de un sistema jurí-
dico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Prívate International Law", en Líber Ami-
corum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).

I) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, DERECHO NATURAL

Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como principio general, al parecer, es probable que el de*-

recho internacional público imponga a los Estados la obliga-
ción de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que éstos no ex-
cluyan absolutamente la aplicación del derecho extranjero en
sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio ge-
neral que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No
es, ni podría serlo, una regla precisa con determinadas conse-
cuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflic-
to u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr.
criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It níerely reflects obedience to the general
principies ofPublic International Law wich requires the obser-
vation of mínimum standars ofjustice and abstention from
illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pág.
1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mínimos
standards de justicia." que deben observarse. Además, los Es-
tados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho interna-
cional público se relaciona con el contenido y alcance de las
normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del
derecho internacional público limita el alcance de jurisdicción
legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una elección.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación
de cualquier otro derecho que no sea el propio cometería un
ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, ge-
 CONCEPTO Y SISTEMA 23

neralmente aceptado, invocando las enseñanzas de Martin

Wolff desde 1933.
Así, el derecho internacional público ejerce una función li-
mitativa en relación con el D.I.Pr. Los principios emergentes
de tratados que probablemente constituyen derecho interna-
cional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen
aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones
por razón del sexo.
Tales limitaciones también se imponen en materia de juris-
dicción judicial de los Estados y no sólo respecto de su jurisdic-
ción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de
derecho internacional público requiere un contacto razona-
ble, un "mínimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las
fuentes en que se funda el derecho internacional según el art.
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los trata-
dos, la práctica universal de los Estados y substancial sustento
académico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable
suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante.
Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qué significa o puede razonablemente signi-
ficar que el derecho internacional público imponga, flexible e
indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida
la aplicación exclusiva de la lexfori a todos los casos, cual-
quiera sea su vinculación con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, de-
ben establecer cuándo se aplica su lexfori y cuándo se aplica
un derecho extranjero. De aquí se sigue que los Estados no
deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero
cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho ex-
tranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex
fori. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al
status de una persona domiciliada en el Estado que por ello
aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la
ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extran-
jero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
24 ANTONIO BOGGIANO

principio, si se establece en qué circunstancias se aplicará el

derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece confor-
me al principio acudir a la aplicación de la lexfori siempre que
exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cuál es el derecho más próximo a la
cuestión a decidir. El contacto razonable debe prevalecer
frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que
elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestión jus-
privatista multinacional. Tal elección razonable parece im-
puesta por el principio general del derecho internacional pú-
blico sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard
de justicia".
Las discriminaciones también pueden afectar el principio
de conexión razonable. Bajo esta luz parece harto discrimina-
torio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del
domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el
extranjero al derecho de la nacionalidad.
Además, el derecho internacional público impone, según
ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente
en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegación
de justicia, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos establece que toda persona tiene derecho a una naciona-
lidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo te-
rritorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiarla (art. 20). La misma Convención establece criterios
sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circula-
ción y residencia (art. 22), protección judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta
positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema
de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemáticamente a la lexfori
en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario,
los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía
y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios gene-
rales, entre los cuales el principio de armonía internacional de
las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo
 CONCEPTO Y SISTEMA 25

que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente

al D.I.Pr. positivo de los distintos países. Pero también y si-
multáneamente tales principios pueden verse desde la óptica
del derecho internacional público. Ello es así pues si los prin-
cipios generales del derecho internacional público y la prác-
tica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un
contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía interna-
cional de las decisiones y las expectativas razonables de las
partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la
misma dirección que el principio del derecho internacional
público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razo-
nabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto está liga-
da a la proximidad de contacto y a la idea del contacto sufi-
ciente o mínimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan nece-
sariamente normas de conflicto precisas ni de ningún otro tipo
en el D.I.Pr. positivo. En éste se requiere una concreción o po-
sitivización de aquellos principios generales que se traduce en
reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno
de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco
las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas
e inequívocas. Así v.gr. muchas normas de conflicto contie-
nen puntos de conexión que son conceptos jurídicos indeter-
minados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multina-
cionales? ¿Dónde está el locus celebrationis o solutionis en
contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección
por las partes del derecho aplicable al contrato internacional
puede caracterizarse como una práctica generalmente acepta-
da por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria
internacional. Aquel principio general puede recibir diferen-
tes limitaciones en los distintos países.
Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es
posible establecer la práctica general de los Estados hacia un
sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al
derecho extranjero sólo la excepción. Por el contrario, las mo-
26 ANTONIO BOGGIANO

dernas codificaciones tienden a la determinación del derecho

más estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando
se establezcan reglas particulares de autoíimitación de la lex
fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es ha-
cia la determinación normativa del derecho extranjero aplica-
ble o la investigación del derecho más estrechamente conexo
por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexio-
nes generales. De modo que la lexfori no puede ser conside-
rada ya como posible recurso subsidiario inmediato para es-
tablecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no
específicamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En
caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de
D.I.Pr. es más próxima o qué derecho resulta conectado más
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede exten-
der su ámbito de aplicación a casos multinacionales en virtud
de normas de aplicación innecesaria y exclusiva, o bien, me-
diante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Además, los principios fundamentales de la lexfori
suelen aparecer como control del derecho extranjero por el
orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aquí cierta ambigüedad que puede afectar a las pa-
labras lexfori.
Tal ambigüedad consiste en que generalmente se conside-
ra la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado
del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, inter-
nos. Pero también puede entenderse por lexfori como com-
prensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de
aplicación exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del
foro. La aplicación de ambas también requiere observar el
principio de contacto razonable o«mínimo. El contacto o los
contactos de las normas de aplicación exclusiva y el foro de-
ben ser también razonables. Así el art. 604 de la Ley de la Na-
vegación adopta varios contactos alternativos: lugar de celebra-
ción, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los tribunales
argentinos.
 CONCEPTO Y SISTEMA 27

En los supuestos de normas materiales directamente apli-

cables a casos multinacionales, éstas suelen determinar su
propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo
en las normas convencionales. Aquí su adecuación al Dere-
cho Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr.
art. l e , Convención de las Naciones Unidas sobre Compraven-
ta Internacional de Mercaderías).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto está
dado por la jurisdicción del foro mismo. Éste ha de ser razo-
nable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso
y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razo-
nabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento
de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimien-
to y eventual ejecución resultan necesarias.
Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de con-
tactos es inherente al derecho internacional público sobre ju-
risdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inma-
nente al D.I.Pr.
Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo
y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicación
absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debería ser. No es
real una separación total entre el derecho que es y el que de-
bería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y
aplicación de las normas se produce una continua reestructu-
ración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El legisla-
dor hace las normas como estima que. deberían ser. El juez al
interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en prin-
cipios y valoraciones conducentes a soluciones que considera
como deberían ser. La decisión se aplicará retroactivamente
como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte rede-
finió el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la apli-
cación del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal
reestructuración normativa permitió respetar el "foro de nece-
sidad" argentino aventando una posible denegación dejusti-
28 ANTONIO BOGGIANO

cia que la Corte juzgó contraria al derecho internacional públi-

co. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extran-
jero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la
actora. No puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la nor-
ma como era sino como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público
y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho po-
sitivo, y pueden también verse como un derecho natural in-
manente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit
international privé", MelangesMaury, 1.1, París, 1960, págs. 75
y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se
produce por vía de regulación normativa sino también por
obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego recep-
tada por el nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de
los Estados la celebración de tratados sobre la determinación
de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio
general de razonabilidad de contactos. Además, aquella prác-
tica se extiende a tratados sobre la determinación de la juris-
dicción internacional de los tribunales nacionales y reconoci-
miento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual su-
pone necesariamente admitir la búsqueda de contactos juris-
diccionales razonables. Ello implica un reconocimiento ine-
quívoco del principio de razonabilidad de contactos.

• »
 CONCEPTO Y SISTEMA 29

§ II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES

1. Localización multinacional de los casos

El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos
productores de una situación que requiere o reclama en jus-
ticia la realización de conductas encaminadas a solucionar tal
situación. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista,
puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas rela-
cionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten
diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a va-
rios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este
sentido, llamárselo "multinacional", suscitando un problema
de derecho multinacional privado. La extranjería de uno o de
varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de
sistemas jurídicos estatales. La problemática planteada por es-
tos casos es complejísima, y a esa complejidad no se la puede
soslayar, porque ello implicaría traicionar su realidad. Y cuan-
do esta realidad es traicionada por cualquier "teoría simplifi-
cadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los cami-
nos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor
quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la
problemática; y como a ellos también, en su obrar, lo primero
que se les pide es que sepan, se les puede igualmente repro-
char la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurídico, no pa-
rece del todo innecesario destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales

y casos multinacionales parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se
puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad.
Una dimensión atiende a la multinacionalidad de la situación
30 ANTONIO BOGGIANO

problemática del caso, vinculada a varios sistemas jurídicos;

otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas
para su solución, que también puede prevérselas vinculadas
a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da
una situación problemática multinacional, no será menester una
solución de igual índole.
Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relación
con un sistema jurídico nacional, parece prudente no sólo la
localización de los hechos problemáticos del caso, sino tam-
bién la ubicación de las conductas exigidas para su solución.
La localización de las conductas que solucionan los casos po-
dría obrar la localización del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de
una realista localización de los casos. Una es: ¿dónde han ocu-
rrido los hechos problemáticos? Otra es: ¿dónde tendrán que
acontecer las conductas de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se pue-
de examinar el caso tan sólo en su dimensión temporal pasa-
da, sino también en su proyecto de solución futura. Tal aná-
lisis puede conducir a diversas perspectivas de localización
espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue tem-
poral, en el cual tanto aparecen los hechos pétreos del pasado
que originan el problema, cuanto las plásticas posibilidades
de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que
seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma pru-
dencia jurídica que impone fidelidad a lo real de los hechos
{memoria), flexibilidad para captar situaciones problemáticas
nuevas (.solertid), incluyendo su dimensión ordinativa, que
orienta la mirada hacia lo que aún np existe y estudia las con-
ductas concretas por cuyo medio se realizará el fin de la so-
lución justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Pruden-
cia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos
multinacionales que requieren una solución hacedera me-
diante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,
 CONCEPTO Y SISTEMA 31

y casos que reclaman una solución por vía de conductas a

cumplir multinacionaímente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales. En los primeros, tanto la situación problemática del
caso cuanto su solución real se hallan vinculadas a varios sis-
temas jurídicos nacionales. En los segundos, sólo la situación
problemática es multinacional, vinculada a múltiples sistemas
jurídicos nacionales, pero su solución real, en cambio, es ha-
cedera en el ámbito de un solo sistema jurídico nacional, y
sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son
elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el
exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio multinacionaí-
mente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse
en el país y radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando
sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesión mor-
tis causae será parcialmente multinacional, pues la transmi-
sión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el terri-
torio nacional, donde se sitúa todo el patrimonio relicto. ¡Qué
distinta es la situación de una herencia totalmente multinacio-
nal cuyos herederos y bienes se domicilian y sitúan en los lu-
gares más variados del mundo! La solución de este caso recla-
ma conductas a cumplir en cada sistema jurídico nacional de
radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas
concernientes a las vías de solución que se pueda seguir para
hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los
casos absolutamente internacionales que concibió Jitta, pues
en éstos lo multinacional puede también estar circunscripto a
la situación problemática del caso sin que su solución deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta)
puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes ex-
puesto. La sucesión de herederos domiciliados en el extranje-
ro respecto de un patrimonio íntegramente radicado en el país
presenta un caso cuya situación problemática es multinacio-
 32 ANTONIO BOGGIANO

nal, aunque su solución es operable nacionalmente (caso par-

cialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su ori-
gen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sis-
temas jurídicos nacionales (caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solución
nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener
solución nacional parcial. En el primero, la solución del siste-
ma jurídico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solu-
ción nacional es insuficiente. Una solución nacional es auto-
suficiente cuando puede hacérsela efectiva plenamente; es
insuficiente cuando sólo puede hacérsela efectiva parcial-
mente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efec-
tivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo,
declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificación propuesta tiene también otra implicancia,
relacionada con los casos multinacionales totales. Existen ca-
sos de esta naturaleza que no requieren una solución multina-
cional mediante la ejecución de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una so-
lución sea reconocida al menos en diversos sistemas jurídicos.
No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumpli-
miento de un pago que requiera ser enjugado con la rea-
lización de bienes situados en distintos territorios jurídicos,
sino, simplemente, de obtener que determinada situación ju-
rídica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas.
Así, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio,
de una adopción, de una fusión societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopcio-
nes o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, váli-
dos en un país e inválidos en otro. Aun señalando la diferen-
cia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud,
( pues ese reconocimiento también supone una conducta de
respeto y sumisión a la situación jurídica declarada o consti-
•' tuida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
i contra o la impugne.
 CONCEPTO Y SISTEMA 33

3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta

Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades
multinacionales de solución del caso, se relaciona con la cues-
tión atinente a la jurisdicción internacional de los Estados a los
cuales se vincula la probable solución. Los casos multinacio-
nales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una
jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordina-
ción de jurisdicciones estatales para su solución. Tal coordi-
nación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema
del reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la deter-
minación de los Estados cuyos jueces asuman jurisdicción in-
ternacional se hace importantísima. De ahí que el caso requie-
ra la previa elucidación del Estado con jurisdicción
internacional. Luego surge el problema de la determinación
de la solución sustancial del caso en virtud del derecho apli-
cable. Además, ulteriormente habrá que indagar el reconoci-
miento multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución
adoptada en una jurisdicción nacional. En estos casos, tanto el
desarrollo del proceso de solución, cuanto las cautelas que
durante su curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial
en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el
tema en este lugar. Volveremos a él desde otra perspectiva.

4. Actualidad o eventualidad de los casos

Siendo el caso una controversia actiíal ó eventual, su pro-
blemática, como enseña Goldschmidt, "surge ya si la contro-
versia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la con-
troversia sea extrajudicial, las partes no podrían
prudentemente prescindir de la probable decisión judicial a
su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en ma-
yor medida por los abogados en sus estudios que por los jue-
ces, al menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no
sólo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empe-
ro, aun los asesores jurídicos preocupados por prevenir con-
34 ANTONIO BOGGIANO

troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Con-

siguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista
multinacional, la determinación de la hipotética lexfori es de-
cisiva para ubicar el caso en el ámbito de una o de varias ju-
risdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión ju-
dicial será menester, previamente, determinar la jurisdicción
internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede
ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que na-
die quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un tri-
bunal estatal. De ahí que se haya asignado tanto una función
curativa como profiláctica a las normas de conflicto y de juris-
dicción internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas
de D.I.Pr. que más adelante examinaremos, sean de conflicto,
materiales o de policía. Y sirven directamente a las previsio-
nes de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este con-
texto destacamos es la necesidad de localizar la eventual con-
troversia —y, obviamente, también la actual— en una
jurisdicción estatal o en las concurrentes jurisdicciones estata-
les ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecución de
tal decisión. Esto es necesario porque cada jurisdicción tiene
su propio sistema de normas para resolver el fondo de los ca-
sos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas nor-
mas comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial interna-
cional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la necesi-
dad de contar co«-hipotéticas decisiones judiciales nacionales
no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o
contratos "legislativamente inmunizados".

5. Los intereses multinacionales controvertidos

Los casos son conflictos entre partes con intereses contra-
puestos en torno de una potencia, objeto de la controversia,
en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un
interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-
 CONCEPTO Y SISTEMA 35

ciológicamente como un aumento del poder vital en cuales-

quiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aquí
que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva
consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento vi-
tal que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controver-
sias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es
pretendida por un interés, es necesario determinar el concep-
to de interés a que hacemos referencia y analizar los con-
flictos que originan los encontrados intereses multinacionales
en los casos.
Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva
jurídica, como la representación de las potencias concretas
que las partes pretenden alcanzar como resultado de las con-
troversias, sean éstas actuales o se prevea la posibilidad de
que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés
arranca de Heck, quien lo concebía como "apetito o tendencia
apetitiva" encaminado a la satisfacción de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz",
en Archivfür die zivilistischePraxis, 112, pág. 11). Sin embar-
go, halla su precisión exacta en el concepto de potencia que
ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho. Teo-
ría tríalista del mundo jurídico y sus horizontes, 6- ed., 1981,
pág. 54). Nuestra tesis con relación a estos dos autores y con-
ceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concep-
to jurídico de interés, según Heck, debe ser reducido a la ca-
tegoría jurídica sociológica de potencia, según Goldschmidt.
Tal reducción conduce a la consecuencia metodológica de no
asignar al interés un valor de criterio decisorio de las contro-
versias. El interés no valora: es valorado; el interés no propor-
ciona el criterio de solución del caso: es valorado por la jus-
ticia que ordenará los intereses en conflicto. Hay que reducir
el concepto de interés ordenador de soluciones (Heck) al con-
cepto de interés reducido a su dimensión sociológica dentro
del mundo jurídico como apetito de una potencia. En este or-
den de conceptos, el interés no es ordenador de soluciones; el
36 ANTONIO BOGGIANO

interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck,

el interés manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la repre-
sentación de la potencia por la parte que la pretende en una
controversia. Tal concepto de interés sólo puede funcionar
como categoría jurídica sociológica, indispensable para el
análisis realista de las controversias, pero esencialmente inep-
to para indicar los criterios de valoración del orden que deben
guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solución justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se
hallan visualizadas como intereses privados, esto es, preten-
didas como "suyas" por personas privadas. Por ello habrá in-
tereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen
intereses nacionales distintos. Empero, aquí los conceptos
pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multívocas
imprecisiones. Si hemos definido el interés, ahora se trata de
acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que par-
tir de las personas privadas. Cabe entender que existe interés
nacional si la persona que persigue una potencia ostenta de-
terminada nacionalidad, o se domicilia en determinado país o
ha radicado capitales en un país, o la potencia perseguida se
vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la im-
portante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado
en Buenos Aires vende mercaderías a un importador de Mé-
jico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Ai-
res, ¿puede ser calificada de "interés argentino"? Supongamos
que nuestro exportador es nacional argentino y dueño exclusivo
de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego un interés na-
cional argentino en la controversia? Parece indudable que está
en cuestión el interés de un nacional, argentino, aunque no
es claro si también lo está un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organiza-
ción del comercio exterior e interior, inciden en los intereses
privados de los comerciantes, limitándolos, condicionándolos
o prohibiéndolos en aras de intereses generales que los Esta-
 CONCEPTO Y SISTEMA 37

dos defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones na-

cionales. De tal modo, nuestro exportador podrá verse impedido
de enviar cierto tipo de mercaderías que el interés general
imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Parale-
lamente, el importador emplazado en Méjico podría sufrir, por
la preeminencia de intereses generales mejicanos, una inter-
dicción de importar o, en otros casos, una prohibición de
transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las
mercaderías al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras mu-
chas repercusiones de los intereses públicos de los países sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acu-
mulación de intereses (públicos y privados) de diversa naciona-
lidad, que designamos aquí como "multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales
que se controvierte en el D.I.Pr. quedaría desdibujada si no se
advirtiera los modos típicos y atípicos de agruparse y fortale-
cerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociológicos del D.I.Pr., esto es, de
los intereses que mueven la casuística del "mundo multinacio-
nal de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian
a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales co-
munes, en uniones de muy diversa índole. Entran en el esce-
nario sociológico, entonces, intereses privados multinacional-
mente asociados, cuyas fuerzas también inciden de modo
significativo sobre los negocios individuales del comercio in-
ternacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale interna-
tionale, París, 1961, especialmente págs. 17 y sigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de partici-
paciones societarias y de negocios multinacionales entre socie-
dades tendientes a la celebración de contratos de dominación,
de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de
arriendo, de explotación, de cesión de explotación, de asocia-
ción momentánea, de joint venture, de agrupación de interés
económico. La dimensión socioeconómica del D.I.Pr. debe
contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar
sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por
 38 ANTONIO BOGGIANO

necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras ve-

ces, adoptan conductas antagónicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica
de las actividades comerciales e industriales, y aparecen con-
tratando con personas privadas extranjeras, dando origen a
controversias actuales o eventuales entre intereses generales
de los Estados nacionales e intereses privados de empresas
extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con
personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden
entrar en colisión intereses privados con intereses de aquellos
"representantes de la humanidad".
•• Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multina-
cionales", a los que se debate en la dimensión sociológica del
D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminología de
"intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacio-
nales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional"
parece más adecuada para señalar la múltiple nacionalidad de
los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un
"caso real", no puede escindirse aislando los intereses priva-
dos de los públicos. Se trata de una síntesis concreta y total en
la cual, sólo de modo analítico, y no siempre con resultados
claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos
"jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas,
cabe la referencia a Aristóteles: "El todo es una misma-cosa
con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un
montón, sino a la de una sílaba, que tiene como un todo su
propio ser pues la sílaba no es las letras..." (cfr. Metafísica, li-
bro VII, cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional en
su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto
por cualesquiera categorías normativas. Es forzoso, pues, con-
templar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses
privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que
se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el ju-
 CONCEPTO Y SISTEMA 39

rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en

categorías normológicas, antes de que los hechos puedan comu-
nicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista
multinacional obligan también al jurista a enfrentarse con lo
súbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre
lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin
de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas
adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos

"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado,
según la cual el derecho privado nada tendría que ver con los in-
tereses generales, sino sólo con los intereses de las personas pri-
vadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostene-
mos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso
intereses generales, desde el momento en que el legislador actúa
siempre que la sociedad y su bien común están comprometidos.
Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las perso-
nas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan,
intereses generales más o menos intensos que alteren, limiten,
suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta de-
bida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho
vale también para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes
estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte
de novación del derecho privado en derecho público. Siempre
existe interés social en la regulación de las relaciones privadas.
Empero, según una feliz observación de Henri Batiffol, si con el
pretexto de cierto interés social se acude a calificaciones jus-
publicistas, desaparece el derecho privado.
40 ANTONIO BOGGIANO

B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas,
no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa,
como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su
esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' sola-
mente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a
ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues,
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es,
entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y
en nuestra materia difícilmente este fin se alcanza. La sindére-
sis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar
la solución justa de la totalidad e integridad multinacional de
los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los
casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos na-
cionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello,
a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, fre-
cuentemente sólo es asequible la solución de una parte nacio-
nal del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Gene-
ralmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos
por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe
una coordinación y cooperación de estas autoridades nacio-
nales, el fraccionamiento será un límite obstativo al perfeccio-
namiento de una solución del caso. Líe aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la senten-
cia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem
oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlín, 1849,
pág. 27; trad. francesa: Guénoux, París, 1881, pág. 30). Este
 CONCEPTO Y SISTEMA 41

principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo lla-

ma "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo
él puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shop-
ping, que permite a las partes especular con la elección de una
jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección uni-
lateral del derecho aplicable. He aquí una justificación obje-
tiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal
nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad,
pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplica-
ciones de derechos, no habría unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa
también, de modo implícito, el principio de integridad de so-
lución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la
totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "des-
de el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del
D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comuni-
dad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comu-
nidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos
totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, ha-
bría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es rea-
lizable la uniformidad de soluciones, en las variables circuns-
tancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siem-
pre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre
todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al
menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad
es de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad ob-
jetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad de-
termina el principio de uniformidad. Al principio de la solu-
ción justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría
42 ANTONIO BOGGIANO

considerárselo suficientemente adecuado a los casos multina-

cionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales
totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de conve-
nios internacionales y los intereses en juego, suficientemente
poderosos para provocar la uniformidad convencional y con-
suetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista interna-
cional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solu-
ción reclama también un punto de vista internacional para ga-
rantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier de-
claración universalista meramente nacional sería abstracta sin
una efectiva coordinación internacional. De ello se despren-
de, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe
considerárselo sólo como límite al principio de uniformidad,
sino especialmente como su complemento necesario. La uni-
formidad efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efec-
tividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada.

3. Una justa solución uniforme

Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solu-
ción uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solución uni-
forme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustan-
cial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el
ideal, demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar
un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de po-
nerse en camino hacia su fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino
excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepción de orden
público, se dice, que aparece en casos excepcionales la pre-
valencia del ideal de la solución materialmente justa del caso,
en detrimento de la localización internacionalmente justifica-
da. Pero en realidad no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a
unificar directamente la solución sustancial de los casos jus-
 CONCEPTO Y SISTEMA 43

privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa,

pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a ve-
ces persiguen una finalidad de justicia material. Así, al lugar de
celebración del matrimonio se lo elige como criterio localiza-
dor y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I fa-
vor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio
aparece guiando la elección del derecho aplicable a las for-
mas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contrac-
tuales (art. 1181, Cód. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum
patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Código Civil argentino. Gene-
ralmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente
a la ley del lugar de celebración del contrato a fin de proteger
el comercio local. La exigencia de que los derechos domicilia-
rios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) con-
duce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cam-
bio, la elección de derechos alternativamente aplicables tien-
de a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimación de
los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sus-
tancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos
de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como
cláusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los
principios de orden público inherentes al derecho vigente en
una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tra-
tándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución
que éste asigne al caso debe respetar aquellos principios.
Siempre será necesaria la comparación material, entre la solu-
ción proyectada por el derecho aplicable y los principios de
orden público. Tal comparación no es excepcional, sino pre-
cisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la so-
lución extranjera por contradecir los principios de orden pú-
blico. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente
competente, y su sustitución por el derecho propio excepcio-
44 ANTONIO BOGGIANO

nalmente competente, es lo que caracteriza la índole excep-

cional de la cláusula. Es decir que los principios siempre fun-
cionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solu-
ción del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondi-
cional de los principios señalados, creemos poner en eviden-
cia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solu-
ción sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta,
mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmen-
te extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando
somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solución fo-
ránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero
competente que sepueda juzgar como una conclusión o deter-
yninación derivada de los principios del derecho material pro-
pio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios funda-
mentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armonía de
principios materiales en la lex causae y la lexfori.
Inviniendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales están regi-
dos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados
e individualizados, según las materias, por la solución que
adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex
fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas so-
luciones en supuestos de conflicto material.

4. Elección, creación, autolimitación

A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, ca-
ben tres posibles determinaciones del principio de uniformi-
dad, siendo que este principio general es incompleto. Según
una determinación, se puede- buscar la justa solución unifor-
me mediante la elección justa del derecho más estrechamente
relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución
material del caso en virtud de ese derecho. Según otra deter-
minación, se puede hallar la solución mediante la creación de
 CONCEPTO Y SISTEMA 45

un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la na-

turaleza del caso jusprivatista multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinación, que per-
sigue la justa localización del caso mediante el hallazgo de su
"sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del
derecho con el cual el caso "está más estrechamente conecta-
do" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solución mate-
rial del caso. Esta idea localizadora se halla presente también
en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en
la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al
caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la in-
vestigación del derecho que presenta la relación más próxima
con el caso. Todas estas concepciones pueden ser conside-
radas una profundización de la tesis central de Savigny.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio
general. Se trata de la autolimitación de los derechos estatales
con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta
autolimitación fuese perfectamente coordinada, se podría al-
canzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los
países autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles si-
tuados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cód. Civ.), a un inmue-
ble siempre se le aplicaría el mismo derecho.

C ) LAS NORMAS Y SUS MÉTODOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos

a) Método de elección justa
La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al
caso mediante la elección indeterminada del derecho material
nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuan-
do el art. 3283, Código Civil argentino, somete la sucesión
multinacional al derecho del último domicilio del causante,
elige indeterminadamente el derecho competente. La elec-
ción se determinará o precisará con la ubicación concreta del
último domicilio del causante. Lo típico de la norma de con-
flicto radica en su elección alternativa e indeterminada del de-
46 ANTONIO BOGGIANO

recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha

elección se localiza el caso multinacional, indicándose el de-
recho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este
método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto",
porque brinda indirectamente la solución material designan-
do el derecho que decidirá sustancialmente el caso. También
se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tra-
dición inglesa muy significativa (choiceoflaiú). No se trata de
decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material
del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del
juez o la de un derecho material extranjero. La elección puede
determinarse tanto mediante la aplicación de la lexfori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho ex-
tranjero están en pie de igualdad para la elección indetermi-
nada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal elección
es neutral. Esta neutralidad de la elección indeterminada de
la norma de conflicto ha sido considerada una característica
esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere
a la falta de preferencia por el contenido de los derechos ma-
teriales que pueden ser objeto de elección.
Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera están
en pie de igualdad en cuanto a la elección del derecho apli-
cable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la ley
extranjera está subordinada a los principios fundamentales de
orden público de la lexfori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios siste-
mas jurídicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son to-
das de igual importancia, por lo cual se hace necesario descu-
brir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado
de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones
con otros, a esa relación "esencial" se le reconoce una suerte
de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, ca-
paz de nacionalizarlo en un país de los varios vinculados a él.
Desde esta óptica localizadora, "los casos pertenecen, según
los diversos elementos que los componen, a un país o a otro,
o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe
 CONCEPTO Y SISTEMA 47

considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la na-

cionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subra-
yar este principio, según el cual la solución justa del caso mul-
tinacional debe ser buscada comenzando por indicar con
justicia la nacionalidad del caso. He aquí el principio de na-
cionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué razones
son las que justifican que una relación, un contacto esencial
del caso, pueda erigirse en el imán rector de él?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden ra-
zonablemente considerar que algún género de casos se vincula
esencialmente a determinado país, adoptando soluciones
prescriptas por el sistema jurídico de tal país. He aquí el cri-
terio de nacionalización de las\partes y algunos terceros que
sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localiza-
ción previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basa-
dos en dichas previsiones.
Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho
internacional público, que cada Estado tiene derecho al ejer-
cicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que
caen bajo su ámbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar in-
dependientemente los criterios de nacionalidad, de los casos
multinacionales no deja de implicar una extraña paradoja, por
más que el hábito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo
nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada
país adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, po-
dría ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o más países; he aquí el casó fác-
ticamente multinacional y sometido a dos o más derechos na-
cionales (jurídicamente multinacional). Puede también acon-
tecer que un caso multinacional no sea juzgado como
perteneciente a ningún país (caso multinacional apatrida).
Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acu-
mulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos
casos se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside
 48 ANTONIO BOGGIANO

en que por medio de criterios de localización nacionales se

busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una elección
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una
elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí
un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el com-
plemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza
a iluminar por sí misma las soluciones particulares que se
debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de
nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser
de los casos concretos, sean éstos generales o individuales. El
principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de
reparto de los casos multinacionales entre los diversos países,
respetando la pertenencia esencial de los casos a los países.
Asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional
en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios es-
peciales de gravitación o conexión en virtud del análisis de la
naturaleza concreta de los casos. Esa determinación del prin-
cipio requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinación se mide por la adecuación
de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio.
La elección de una conexión irrelevante del caso con un sis-
tema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la
elección de un derecho próximo. He aquí, también, un pro-
blema de gradualidad que admite un corte necesario para la
decisión legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor
proximidad, ellas sólo requieren una probabilis certitudo,
pues no es dable alcanzar en esta materia más que una certeza
jurídica basada en la probabilidad. -Si una determinación del
principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo
de las diversas determinaciones del principio autoriza una li-
bre elección legislativa basada en la conveniencia práctica. Se
) trata de analizar las razones de mayor o menor peso que pue-
dan sustentar las conexiones probables. Habrá que estudiar
concretamente por ejemplo, qué razones fundan la conexión
 CONCEPTO Y SISTEMA - 49

domiciliaría y compararlas con las que sostienen la conexión

de nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de cele-
bración, de cumplimiento, de producción de un hecho.
En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe ob-
servar que ella se alcanza por vía de acuerdos multinacionales
entre los países sobre la elección común de un criterio nacio-
nalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicación-
del mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacio-
nal. Hay un deber de actuar de los países a fin de celebrar di-
chos acuerdos. He aquí un deber o una obligación de celebrar
tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el
D.I.Pr. de un solo país, por un conjunto de países en conve-
nios internacionales o por un tribunal internacional, se presen-
ta siempre una cuestión común, que debe ser examinada previa-
mente a toda otra consideración de perspectivas nacionales,
internacionales o supranacionales del método de elección.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurí-
dicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la ín-
dole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos
sistemas, a fin de hallar la relación o vinculación, o el conjunto
de relaciones, que resulte de importancia o gravitación deci-
siva para la solución del caso. Seleccionada, elegida, la rela-
ción más importante del caso con un sistema jurídico, la so-
lución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que
daría a un caso interno ese sistema jurídico. La relación elegi-
da indica el sistama jurídico del cual se podrá extraer la solu-
ción del caso. He aquí el método localizador de las relaciones
jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la
solución que asigna al caso proviene de la elección de un de-
recho nacional, llamado a proporcionar la decisión de fondo,
sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o pró-
xima del caso con un sistema jurídico, o, excepcionalmente,
con más de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un
problema de verdadera raíz jusfilosófica en torno de la cues-
tión de saber si la conexión o las conexiones esenciales del
50 A^TON 10 BOGGIANO

caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consi-

guiente, sólo faltará que el legislador las reconozca positiva-
mente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, con-
trariamente, si tales contactos sólo se constituyen como
relevantes por obra de elección normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepción
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las
conexiones concretas en normas particulares de derecho na-
tural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepcio-
nes, es éste el lugar para asentar la tesis según la cual los prin-
cipios del derecho natural sólo>imponen, en esta materia,
elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando
librada, empero, la determinación de las elecciones al legisla-
dor positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones
históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial (soler-
tid). Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede es-
clarecer una cuestión importante de la metodología actual del
D.I.Pr.: la que persigue la unificación internacional de las co-
nexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica
las que hacen depender la solución de un caso multinacional
de un derecho carente de cualquier justificación razonable
para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un se-
cuestro del caso o un destrozo de él. Ninguna de ambas va
destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; per-
siguen el sometimiento del caso al sistema jurídico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado
con él, aunque sea más próximo. Empero, no se puede sus-
tentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre
la elección arbitraria de conexiones injustas de secuestro o
fraccionamiento y la elección de conexiones que persiguen la
sumisión del caso al sistema jurídico propio por razones de in-
terés nacional. Frente a los casos multinacionales, los países
necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o
todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-
 CONCEPTO Y SISTEMA 51

cionales vinculados a la organización política, familiar, econó-

mica o social del país, cuya observancia es requerida en todos
los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisa-
mente. Estas conexiones de remisión al propio derecho hallan
su justificación en los fines públicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Moder-
namente, los países de la comunidad internacional se recono-
cen incluso recíprocamente este poder en la esfera interna,
que repercute en la casuística multinacional, ejercido para
cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el método de elec-
ción, que culmina con la sumisión del caso al sistema o a los
sistemas jurídicos nacionales elegidos7>e,sulta un método in-
directo porque no proporciona directamente la solución de
justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la
selección del derecho justificado multinacíonalmente para
darla. Por este método se realiza la justicia sustancial juspriva-
tista sólo mediante la función instrumental que cumplen las
conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha
llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatre-
chtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea
de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la jus-
ticia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro
alemán por la expresión castellana "justicia indirecta", pues
parece reflejar mejor su sentido original y, además, no limita
la función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la justicia indirecta,
que a nuestro juicio es una posible manera de operar la jus-
ticia en la materia, pero no la única. Podríamos también lla-
marla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justi-
cia de la solución material conectada.
El fin del método de elección es hallar una solución del
caso multinacional —o de alguno de sus aspectos— mediante
el funcionamiento del derecho nacional más justificado para
brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multina-
cional pueda alcanzar una solución, y no dos o más solucio-
nes distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se
deba operar la solución concuerden en la elección de un de-
52 ANTONIO BOGGIANO
*
recho. nacional aplicable. La elección uniforme no excluye
que se elija dos derechos nacionales aplicables. Así, v.gr., se
puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adop-
ción a los derechos domiciliarios del adoptante y del adopta-
do acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de so-
lución del caso, pues la adopción será válida para todos los
países que hayan acordado la elección acumulativa siempre
que lo sea según dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable
que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos
aplicables en virtud de una elección única o convergente. En
cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de
sistemas jurídicos nacionales diversos, de modo que en un
país el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro
derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Para-
dójicamente, el caso multinacional total se convertiría, por
medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso
multinacional partido, pero no exactamente en un caso mul-
tinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería del
caso entero, como ocurre en este último.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solu-
ción uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las eleccio-
nes nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se
les aplicará las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no
existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha
diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales
contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podrá meditar
en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendrá que sacrificar su óptica unitaria y
pensar en tantas herencias futuras cuantos países de radica-
ción de bienes relictos haya implicados. Será mejor que aban-
done la ilusión de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecerán los bienes relictos como herencias argentina, in-
glesa, alemana, italiana.
 CONCEPTO Y SISTEMA 53

Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un

caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia ab-
solutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte
argentina de la herencia multinacional). Aquél es realmente
nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios
"casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podrá
convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, así
como una sociedad multinacional partida no es una plurali-
dad de sociedades nacionales enteras. He aquí la causa de jus-
tificación de las elecciones conducentes a una solución, pues
una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna
solución si éstas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta ab-
soluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional
(entre varios Estados) sobre la justicia de una elección, aun-
que esa concordancia sea relativa valdrá más que una elec-
ción más justa pero nacional. Además, si una elección inter-
nacional justa conduce a la aplicación de un derecho nacional
que se estime materialmente injusto, siempre será posible co-
rregirla aposteriori.
Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No
hay dificultades en comprender el funcionamiento de una elec-
ción única (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebración, el
del domicilio). En cambio, la elección convergente opera me-
diante elecciones diversas pero que conducen, por circunstan-
cias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un
mismo derecho y, por tanto, de una solución única del casp.-Su-
pongamos que se considera nacional de un país a quien se do-
micilia en él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho
de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la
aplicación de un mismo derecho elegido, aunque por vías elec-
tivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado por-
que las cualidades personales de la nacionalidad y el domici-
lio se conectan a un mismo país en la realidad concreta de
personas que se hallan en esa situación.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima rele-
vantes en los casos multinacionales. De aquí que las eleccio-
54 ANTONIO BOGGIANO

nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, inter-

nas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio
de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razo-
nables, aunque diversas, de modo que la elección de una u
otra conexión sea fungible desde el punto de vista de la jus-
ticia de su elección.
Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de dere-
chos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los
jueces de aquellos países elegirán concordantemente el mis-
mo derecho nacional para desprender de sus normas la solu-
ción del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al
derecho del lugar de su celebración por un grupo de Estados
nacionales, el acto será juzgado según el mismo derecho ma-
terial privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (.convencional), re-
sulta operativa la distinción formulada entre el principio de
derecho natural que exige una elección razonable y las deter-
minaciones concretas que conducen a la elección particulari-
zada en atención a circunstancias cambiantes. Si sólo es exi-
gible una justa y razonable elección, nada impide adoptar las
elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unifica-
ción internacional de las referidas elecciones. Así, las eleccio-
ríes del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las per-
sonas son ambas razonables, y razonable sería unificarlas
adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponde-
rante no es ya defender la justificación de elecciones determi-
nadas, sino la justificación de una elección uniforme interna-
cionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones
razonables. Es más justificado unificar las elecciones razona-
bles que mantenerlas en conflicto. «Está justificado que las ra-
zones fundamentales de una elección cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino fren-
te a la razón que justifica la unificación de las elecciones jus-
tas. Sería más razonable alcanzar la unificación del estatuto
personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la
dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a
 CONCEPTO Y SISTEMA 55

pesar de las quizá mejores razones que inspiran a la conexión

domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de eleccio-
nes, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados
sobre la elección uniforme de un derecho aplicable por razo-
nes de policía (incluso derecho público aplicable) de los dis-
tintos países que cooperan respetándose recíprocamente de-
terminadas normas de policía (v.gr., cambiarías). Así, los
contratos de cambio que impliquen la moneda de un país,
contrarios a las disposiciones de policía cambiaría del país de
la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros paí-
ses en virtud de un acuerdo sobre la elecciórfuniforme del de-
recho cambiado aplicable.
Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elec-
ciones uniformes por vía de convenciones internacionales.
Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posi-
bles problemas que pueden suscitarse en la metodología uni-
forme de elección. Para ello hemos de distinguir las eleccio-
nes rígidas de las elecciones flexibles. Ambas categorías de
elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales
unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes.
La elección rígida se hace con miras a un conjunto de casos
supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido
(v.gr., derecho del lugar de realización de un hecho ilícito). En
cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la de-
terminación del derecho aplicable dándole sólo una elección
flexible. Este método consiste en elegir, en cada caso, el sis-
tema jurídico nacional que brinde la solución más justa del
caso (equitativa), en consideración de todas sus circunstan-
cias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo
vinculen a la solución materialmente justa. He aquí la meto-
dología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la
Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es
el abandono más claro de la neutralidad electiva. La elección
debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que proyec-
te la solución más justa de los casos concretos. He aquí la elec-
ción flexible. Si el principio de elección razonable deja al le-
 56 ANTONIO BOGGIANO

gislador nacional decidirse por las elecciones generales con

flexibilidad, el principio de elección equitativa deja al juez na-
cional decidirse por la elección individual con la flexibilidad
que el mismo legislador le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al método de
agrupación de las conexiones múltiples en los casos concre-
tos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisi-
vas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insu-
ficiencia de una conexión rígida y general, como el lugar de
comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustan-
cial de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía
de una finalidad que imponga un criterio material para decidir
el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha
basado precisamente aquella finalidad en la aplicación de polí-
ticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gu-
bernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces,
para defender los intereses gubernamentales de sus países, han
de evitar "una determinación demasiado egoísta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiéramos llamar la atención sobre las
relaciones que existen entre este método de elección flexible y
concreto y los métodos de comparación y creación que serán
sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el mé-
todo de elección flexible sin una adecuada tarea comparativa
4 -y una ulterior decisión sobre un criterio material creador de
una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección fle-
xible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se
unifiquen elecciones genéricas en,-convenciones internacio-
nales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elec-
ciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con crite-
rios materiales diversos, con lo cual habrá desaparecido la
uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección
supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurídico
 CONCEPTO Y SISTEMA 57

de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von

Lindeiner-Wildau, "La supranationalité en tant que principe
de droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea,
Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en
sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacio-
nales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integra-
ción: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales", Bid-In-
tal, 1973, pág. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos método
supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y unifor-
me solución de los casosjusprivatistas multinacionales individua-
les en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso
multinacional total. Es esta clase de casos la que el método su-
pranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin típico
del método es proporcionar la uniformidad concreta de las
soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinaciona-
les, superando así la uniformidad abstracta que consigue el
método internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institu-
cionalización, sino una autonomía relativa de poder. Esto es,
que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos
comunes gocen de cierta autonomía. Observamos que gene-
ralmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas par-
tes en una controversia, pueden efectivamente observar y
cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relativi-
dad de esa autonomía de poder radica en la necesidad de que
las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescin-
dencia de las instancias estatales de coacción. Esta condición
relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacio-
nal constituido por un tratado entre varios Estados, en tribu-
nales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales inter-
nacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A
las decisiones de los tribunales internacionales no les es esen-
cial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecución"
estatales.
58 ANTONIO BOGGIANO

El método supranacional no necesita de modo imprescin-

dible contar con medios coactivos para imponerse a los Esta-
dos. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones
que aquel método les asigna a los casos hace justamente pres-
cindible la coacción estatal. La imposición es efectiva para de-
cisiones de tribunales internacionales. La Argentina no com-
parte con otros Estados la constitución de ningún tribunal
internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales.
Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes
una coacción moral operativa, basada en imperativos del pro-
pio interés.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones
de elección de un derecho nacional para dirimir la controver-
sia. Supongamos la constitución de un tribunal internacional
integrado por los países ratificantes de los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos mul-
tinacionales ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Es-
tados, las soluciones uniformes de elección que los tratados
contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizaría no ya una uniformidad
abstracta de solución, sino una concreta, pues tales solu-
ciones no podrían fracturarse por interpretaciones nacio-
nales discordantes.
El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, pue-
de solucionar el caso según el derecho nacional elegido por
las partes (elección única y concreta por los interesados). Po-
dría también solucionarlo mediante la elección de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo arbitro.
La práctica parece demostrar que los arbitros acuden con
más frecuencia que la imaginada al método de elección. Así
lo demuestran los trabajos de Deby«Gérard citados por Yvon
Loussouarn en "Cours general de droit international privé",
Recueil des Cours, t. 139 (1973), págs. 301-302; de Yves De-
rain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de
la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, págs.
876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international
 CONCEPTO Y SISTEMA 59

commercial arbitration. A study in commercial arbitration

awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto
observada espontáneamente, da al caso una solución supra-
nacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus pers-
pectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que
su justicia reposa en la nacionalización del caso multinacional
mediante la elección razonable de un sistema jurídico nacional
aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización
del caso, su justicia depende de la justa elección del derecho
nacional que se considera compétente para regir el caso.
Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos
introduce ya en una cuestión de gran relevancia, al vincular la
justicia de la elección de un derecho aplicable con la justicia
de la solución material que atribuye al caso el derecho elegi-
do. Habría que destinar un estudio especial a las relaciones
existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elec-
ción y la justicia de la solución material elegida, en el D.I.Pr.
¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la
justicia de la solución sustancial del caso? Desde luego que so-
- meter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente
ajeno a él, mediante una elección arbitraria, compromete gra-
vemente las expectativas de previsión de los interesados y ter-
ceros. Además, dicha sumisión arbitraria podría comprometer
el tráfico jurídico e impedir el despliegue de la vida interna-
cional de las personas. Si los países sometiesen los casos mul-
tinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y
desconexos, por tanto, de aquéllos, ahuyentarían el comercio
internacional de sus territorios o, al menos, lo excluirían de
sus órganos de justicia y administración oficiales.
60 ANTONIO BOGGIANO

b) Rigidez o flexibilidad de la elección.

De la sede (Sitz) a la relación más significativa
("the most significant relationship")
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar
una elección relativamente rígida del derecho competente
(v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lí-
cito o ilícito" rige las obligaciones que nacen sin convención-,
art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del
derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurídica in-
ternacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibili-
tando la previsión del derecho eventualmente aplicable en el
ámbito de una jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tu-
tela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q,
Cód. Civ. arg.). No se debería hacer soportar a las partes la in-
certidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacio-
nales, salvo en supuestos excepcionales en que principios su-
periores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excep-
ción al principio de elección rígida y adoptar en la norma ge-
neral el principio de derecho natural que impone una elección
razonable. Así, el legislador puede omitir la determinación del
principio y delegarla en la apreciación prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una
elección flexible e indeterminada que someta el caso al dere-
cho con el cual se halle más estrecha ^.significativamente re-
lacionado. Destaco que adoptando tal fórmula, la norma de
conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de de-
recho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una elección ra-
zonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vincu-
lación a la ley. .
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la
elección flexible del derecho aplicable. Así, la convención so-
bre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales,
abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en
ausencia d e elección por las partes, la ley del país con el cual
 CONCEPTO Y SISTEMA 6l

el contrato presenta vínculos más estrechos. Empero, se pre-

cisa algunos criterios de localización (art. 4S). En el Antepro-
yecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del país en
donde se produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de
una "conexión preponderante" fundada normalmente en una
conexión común a la víctima y al autor del daño y, eventual-
•mente, a un tercero responsable. Las convenciones de La
Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circula-
ción por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el
hecho del producto, también adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda.

c) Neutralidad o preferencia de la elección

En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración
sustancial de la solución. Así, la elección acumulativa de los
derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en
cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int.
de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo
quam favor adoptionis. La acumulación de derechos aplica-
bles evidencia una elección guiada por la finalidad de mayor
exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de
las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii
inspira la elección de la lex celebrationis (art. 59, Cód. Civ.).
La elección alternativa de varios derechos aplicables suele
perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.).
La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida
en el art. 1181, Código Civil argentino. Y"el favor negotiorum
patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art.
14, inc. 4Q, Código Civil argentino.
Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elec-
ción flexible permite, como antes se expuso, la preferencia
del derecho más adaptado para dar una solución equitativa del
caso, porque esta mayor adaptación material puede ser consi-
derada la "relación más significativa". La solución material es,
entonces, determinante de la relación más estrecha, de la
most significant relationship.
62 AiNTONIO BOGGIANO

d) Adaptación material de los derechos elegidos

Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se
les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cód. Civ. arg.).
Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pue-
den conducir a una contradicción lógica {Seinswiederspructi)
o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los mé-
todos para corregir las inadaptaciones señaladas —no el úni-
co— consiste en una adaptación correctora de un derecho
material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u
otros. Tal adaptación requiere una modificación y, por ende,
una elaboración o creación de derecho especial para el caso,
cuya multinacionalidad exige la equitativa corrección expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadapta-
ción puede también ser solucionado mediante correcciones
en la elección de los derechos nacionales. Tal solución indi-
recta no se basa en una elaboración material específica. Kegel
distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La
solución indirectajDuede ser lograda mediante la sumisión de
los dos aspectos del caso (v.gr., sucesión del cónyuge y diso-
lución del régimen patrimonial del matrimonio) a un solo de-
recho, y no a dos. Así se modifican las normas de conflicto,
dejando intacto el derecho material elegido por la norma de
conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente
pensaba "que los problemas de la adaptación no constituyen
problemas de la norma indirecta, aunque sí son provocados
por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto:
el método sintético-judicial se vincula indisolublemente a nor-
mas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su
convivencia armoniosa puesta en peligro por el método ana-
lítico-analógico". Por otro lado, en la concepción de Golds-
chmidt el método sintético-judicial és material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al con-
figurarse la norma completa como conjunto de normas frag-
mentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se in-
tegra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-
 CONCEPTO Y SISTEMA 63

chos materiales inadaptados. Y, además, con la norma mate-

rial que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la
norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, di-
gamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reelección, en
el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabili-
dad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptación. Con
ella se perfecciona la norma completa.
También se advierte la posible adaptación del derecho ma-
terial extranjero a los principios de orden público del derecho
nacional.

e) Método de análisis y de comparación

en la norma de conflicto
El método más característico, por decirlo de algún modo,
de la norma de conflicto es el método localizador, indirecto,
de elección del derecho aplicable. El método de elección re-
sulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros métodos
que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la
norma de conflicto.
El método de análisis de los hechos, situaciones y conduc-
tas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales
afronta la consideración de conceptos jurídicos pertenecien-
tes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La ela-
boración conceptual de los tipos legales de las normas de con-
flicto suscita ya la calificación de los casos con miras a su
multinacionalidad jurídica. EL análisis conceptual concierne
también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión
y de los derechos extranjeros eventualmente conectados.
El método analítico de Goldschmidt descompone los dis-
tintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a
su derecho propio.
A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cum-
ple una función más restringida que nuestro método de aná-
lisis. En Goldschmidt sólo funciona para descomponer los as-
pectos separables de los casos absolutamente internacionales
64 ANTONIO BOGGIANO

en el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea

preparatoria de la elección del derecho propio para cada as-
pecto del caso. El método analítico aparece consustanciado
con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de
ideas, hablaríamos más bien de un método analítico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es reque-
rible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se
presentará el problema de su calificación. Por otro lado, nues-
tro análisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcio-
nal se extiende a los puntos de conexión y a los derechos ex-
tranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el
método de análisis debe ser distinguido claramente del méto-
do de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de
caracterización conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solución ma-
terial del caso resulta un derecho extranjero, habrá que com-
parar la solución concreta que el derecho extranjero (pro-
bable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espíritu del derecho na-
cional (orden público): Esa comparación es siempre jusprivatis-
ta, sustancial, pues los términos de comparación son materia-
les. He aquí, pues, la comparación material como culminación
del método de elección inicial.
La elección de un eventual derecho extranjero para solu-
cionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lógi-
ca de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efec-
to: si un Estado elige legislativamente someter la decisión de
un caso a un derecho nacional indicado mediante una refe-
rencia abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es
evidente que si esos lugares elegidos se sitúan en un territorio
extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar
un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no
queda desvinculado de todo control por el derecho elector.
Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solu-
ción de un caso multinacional que el derecho elegido proyec-
te, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustan-
ciales de justicia que emanan de los principios de orden
 CONCEPTO Y SISTEMA 65

público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente

elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y
3Ó12, Cód. Civ. arg.), es también fiscalizador (art. 14, Cód. Civ.
arg.). Este control que ejerce el orden público del derecho
elector es una valoración de la solución proyectada para el
caso por el derecho elegido según los principios que expre-
san la concepción de justicia que inspira y sirve de último sus-
tento al derecho elector.
En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de
elección, es posible que a un caso deba resolvérselo mediante
la aplicación de diversos derechos nacionales a distintos as-
pectos de él. Ello hace necesario comparar las soluciones que
los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del
caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lógicas o re-
sultados injustos producidos por la desarmonía entre las solu-
ciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídi-
cos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las
desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un de-
recho nacional (propio o extranjero) en atención a su conte-
nido material, es forzoso comparar los derechos materiales
aplicables a fin de saber cuál de los implicados cumple con la
condición material requerida. Si se elige como aplicable el de-
recho más favorable a la validez de un acto, si se escoge como
decisivo el derecho más favorable a una persona que se esti-
ma justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.; antiguo art.
3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al método compa-
rativo material.
La comparación material es indispensable a fin de elaborar
conceptos jurídicos autónomos para el D.I.Pr., de suficiente
amplitud como para que en ellos queden comprendidos con-
ceptos nacionales más específicos.
Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier ta-
rea de armonización y unificación internacional de normas
sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la
creación de un derecho nacional material especialmente apli-
66 ANTONIO BOGGIANO

cable a casos multinacionales se puede recurrir a la compara-

ción entre varias soluciones.
La comparación material se distingue de la comparación de
elecciones. En aquélla se compara soluciones jusprivatistas
sustanciales; en ésta, elecciones distintas adoptadas por varios
derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez de
un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en ésta
se compara, por ejemplo, la elección del derecho del lugar de
constitución de una sociedad comercial con la elección del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebración de un
contrato con el lugar de su ejecución; la elección del derecho
domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparación de elecciones desde la perspectiva nacio-
nal conduce a que los jueces de un país comparen la elección
del derecho aplicable que hacen las normas propias con la
que efectúan las extranjeras a las cuales se remiten las propias.
Así, v.gr., si un causante argentino fallece con último domici-
lio en Italia, el juez* argentino debería aplicar el art. 3283 del
Código Civil argentino, que elige el derecho del último domi-
cilio del causante para regir la herencia (derecho italiano).
Empero, el juez argentino deberá comparar su elección con la
elección que el derecho italiano propicia. Este derecho elige
como aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad
del causante (derecho argentino). Las elecciones de los dere-
chos italiano y argentino difieren. ¿Cuál de las elecciones se-
guirá en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el método comparativo
es camino obligado para cualquier unificación de elecciones
en convenios internacionales o de unificación de soluciones
materiales jusprivatistas. <
Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la com-
paración entre la solución que un derecho nacional, conven-
cionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia
material de un tribunal nacional, hace posible que la solución
del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de
 CONCEPTO Y SISTEMA 67

justicia (orden público) del juez nacional de alguno de los Es-

tados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones
convencionalmente unificadas. Pero esta observación, preci-
samente, hace comprender que en un método de elecciones
uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvío, sólo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas
y encontradas que se envían y reenvían la solución del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodológicos

a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sis-
temas jurídicos nacionales, puede ser resuelto según un dere-
cho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado
mediante la creación de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar
el caso mediante la aplicación de un derecho nacional co-
múnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado na-
cional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de
los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o
individual. La creación general de soluciones materiales para
casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente
al método de elección, pues al derecho aplicable se lo cons-
truye directamente de modo genérico para un conjunto de ca-
sos futuros. Supongamos que se crea una solución general
que resuelve la mayoría de edad de las personas que siendo
mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen do-
micilio en la Argentina sin cumplir aún veintiún años. La so-
lución es allí material (mayoría de edad), y no de elección en-
tre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos
nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resul-
tado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resul-
tado, creando, por adaptación de los derechos nacionales par-
 68 ANTONIO BOGGIANO

cialmente aplicables, una solución material especialmente

adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que
es el legislador quien brinda soluciones para casos genéricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creación judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación des-
de la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe
ahora introducirnos en el camino de la creación internacional.
Por esta vía no se intenta ya unificar las elecciones de los de-
rechos nacionales que proveerán la solución del caso en sen-
tido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a
los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un
conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en deter-
minadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no
ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de
justicia inconciliables (orden público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materia-
les son de diversa" índole. Una razón de ellas radica en su es-
pecialidad: son soluciones creadas especialmente para los ca-
sos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean más
ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justi-
cia por determinación en sus soluciones. Otra causa de justifica-
ción reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uni-
formes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso
puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se per-
sigue una justa limitación de la autonomía de reglamentación
contractual de las partes, mediante la incorporación de solu-
ciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lí-
mites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rí-
gidamente impuesta por vía-convencional, tendiente a la
protección de la muchedumbre de contratantes desorganiza-
' dos. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las im-
/ pone internacionalmente y de modo uniforme.
) En otro orden de fundamentos, la simplificación y la segu-
ridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor
 CONCEPTO Y SISTEMA 69

de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y

multiplica el comercio internacional. Los comerciantes orga-
nizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas solucio-
nes creadas por los mismos comerciantes organizados gene-
ran un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado de la
razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde
esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limita-
ción de la creación material uniforme viene impuesta por su
misma justificación, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificación sólo está justificada cuando en alguna mate-
ria existe un fondo común de principios. Sí falta esa coinci-
dencia de ideas de justicia material, no sería justo sacrificar al-
gunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas
desde la perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se
opone a la unificación, entonces, la independencia e igualdad
de cada sistema jurídico nacional frente a los restantes. Muy
agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideo-
lógicas de los derechos materiales de los diversos países ha-
cen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par
la recherche de la loi matériellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay
que contemplar el problema no solamente desde una pers-
pectiva estática. En realidad, las diferencias de ideas materia-
les de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determi-
nadas sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son,
exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valora-
ciones pueden ser objeto de trasformación histórica. Es sencillo
y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas socie-
dades nacionales cambian de valoraciones en determinadas
materias jurídicas. Tales variaciones pueden ser producidas por
influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armoniza-
do con el principio de interdependencia de los sistemas jurí-
dicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperación
internacional y solidaridad entre los países. Tales influencias
70 ANTONIO BOGGIANO

pueden generar una asimilación de soluciones más justas. He-

mos contemplado ya realidades de integración nacional de ideas
de justicia. El Código Civil suizo ha unificado leyes de veinti-
cinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo
adoptó como adecuado a las necesidades de la vida económi-
ca moderna.
Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos,
sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperación y
aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de
independencia sustentado por el de soberanía nacional. La
soberanía no es un valor absoluto, sino relativo al valor abso-
luto de la justicia. Puede haber una soberanía injusta. Las so-
beranías nacionales no valen más que el ius cbgens del dere-
cho internacional público.
No parece exento de justificación declinar recíprocamente
ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una va-
loración nueva y común a varios países, que la adoptan por
razones de mayor justicia uniforme. No se trata aquí de la de-
clinación de una valoración nacional justa por adoptar otra in-
justa y contradictoria de principios intangibles, sino de una
suspensión de la justicia nacional por la adopción de solucio-
nes de justicia más elevada, sólo practicables mediante su
aceptación" uniforme. Meditemos en un país que tomase me-
didas laborales muy avanzadas en comparación con otros paí-
ses de su mismo nivel económico: se hallaría en condiciones
de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comer-
cio exterior. De ahí que la elevación uniforme de las mejoras
laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un país
se perjudique —lesionando, por vía oblicua, también los in-
tereses laborales— porque sus competidores mantienen legis-
laciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la uni-
ficación sustancial es difícil de imaginar. En cuestiones fami-
liares, arraigadas en costumbres y creencias locales, heredita-
rias, inmobiliarias, sería imprudente una ambiciosa tarea
unificadora.
 CONCEPTO Y SISTEMA 71

En cambio, las imperiosas necesidades del comercio inter-

nacional han hecho realidad la creación de soluciones mate-
riales de casos sobre transportes, letras de cambio, compra-
venta, propiedad inmaterial. La naturaleza económica de estas
materias proporciona bases fácticas uniformes, que habilitan
la armonización y unificación de soluciones. No obstante, las
influencias de las concepciones económicas de mercado y es-
tatizadas, las situaciones desiguales de economías desarrolla-
das y en desarrollo, conspiran contra la unificación de solu-
ciones multinacionales totales.
Si el método de elección busca respetar la nacionalidad
esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de
nacionalización de los casos por medio de conexiones justas,
respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores
nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una síntesis
más elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigen-
tes en los diversos países pero también es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho co-
mún. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirán valoracio-
nes nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconci-
liables en una época pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de
los países debe estar encaminada a la realización de las solu-
ciones uniformes más justas de los casos multinacionales.
Sólo para estos casos adquiere fuerza de justificación suficien-
te la armonización y conciliación axiológicas que sustenten la
creación de un nuevo derecho común. Los casos multinacio-
nales son el material estimativo en el cual se abren los diálo-
gos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal re-
alidad casuística se construyen nuevas soluciones materiales
consideradas por distintas sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y
uniformes no garantiza, sin más, soluciones uniformes con-
cretas de los casos, porque la aplicación de aquellas solucio-
nes convencionales uniformes por tribunales nacionales pue-
de introducir la desunificación jurisprudencial de las
72 < ANTONIO BOGGIANO
s

soluciones concretas, con lo cual aparecerá una nueva proble-

mática de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias na-
cionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones,
hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del mé-
todo de creación. Si las soluciones generales uniformes fue-
sen aplicadas por tribunales internacionales con competencia
específica, se garantizaría la uniformidad de la solución única
de cada caso multinacional concreto en todos los territorios
jurídicos a los cuales él se vinculara.
También los arbitros pueden laudar soluciones concretas uni-
formes. Claro está que tal concreción de uniformidad sólo sería
real si los interesados observasen espontáneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un
gran papel en la consecución de soluciones uniformes con-
cretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de
lo acordado. Una aguda observación del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo
que aquí llamamos "perspectiva supranacional del método de
creación". Refiriéndose al cumplimiento espontáneo de lo
acordado, dice: Cette exécution volontaire résultera rarement
d'une decisión entiérement libre de toute considération des
' conséquencespossibles d'une non-exécution. II existe en effet
diversespossibilités de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant
obligation á chacune desparties defournir desprestations pour
une assez longue durée, cette réciprocité, a elle seule, entrame
leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent équivaloir
á la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une exé-
cution forcee par contrainte étatique. Une pression efficace
peut également résulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du
dangerdeperdre le capital de confíance nécessaire a la conclu-
sión de nouveaux contrats ál'avenir.
 CONCEPTO Y SISTEMA 73

b) Método de análisis y de comparación

en la norma material
El método de creación es característico de la norma mate-
rial, así como el de elección caracteriza a la norma de conflic-
to. Pero el método de creación resulta precedido, también,
por el método de análisis que describe típicamente las situa-
ciones jurídicas multinacionales regulables directamente so-
bre la base del método de creación.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las
convencionales o consuetudinarias es preciso definir con
exactitud los casos multinacionales regulables. Así se constru-
yen los supuestos típicamente multinacionales.
Además, tanto la adaptación de los diversos derechos ma-
teriales aplicables al caso cuanto la creación de un nuevo
D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los ca-
sos en convenios internacionales, suponen una previa meto-
dología comparativa de los principios y las normas vigentes
en los derechos privados nacionales.

3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos

a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el dere-
cho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso.
Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de
un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el
extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de
celebración. En cambio, la norma de policía autolimita exclu-
sivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la ex-
clusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al de-
recho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de
la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las dis-
posiciones de esta última sobre la responsabilidad del trans-
portador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican
74 ANTONIO BOGGIANO j

2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado

en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en
puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuan-
do sean competentes para entender en la causa los tribunales
argentinos'. H e aquí las circunstancias que vinculan el caso al
derecho argentino. Sí alguna se verifica, alternativamente, la
responsabilidad del transportador queda regida sólo por el
derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elec-
ción de u n derecho competente indeterminado y sólo deter-
minable con la aparición de las conexiones espaciales del
caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho ex-
tranjero queda excluida, así como la voluntad diversa de las
partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra
regulación c e la materia. Sólo se ocupan de autolimitar la es-
fera de aplicación espacial exclusiva del derecho material pro-
pio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer com-
petente a u n derecho extranjero.
Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del
derecho material propio radican en la consideración del ca-
rácter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas
normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar
dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente. La exclusión inflexible de cualquier nor-
mativa diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho
propio se alcanza mediante una elección (autoelección) inva-
riable del derecho local.

b) Método de análisis y de comparación

La norma de policía se caracteriza por su método de auto-
limitación c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4
ción se establece en virtud del análisis de las circunstancias J
vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda -|
presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J
 CONCEPTO Y SISTEMA 75

tranjeras. Así, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma

de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos
elementos, localizados hipotéticamente en la Argentina, con-
duce a la sumisión del caso al derecho argentino. Se desestima
la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no
conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así—
del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo
sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuen-
ta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La
armonía internacional de la solución del caso no preocupa al
autor de la norma de policía. Una norma como la del art. 604
de la ley 20.094 nunca podría erigirse en norma de validez
universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicación de la lexfori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de
adoptar una norma de policía, el contenido de los derechos
extranjeros que juzgará implícitamente excluidos al instaurar
una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgan-
do tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare
con otros foráneos. Frente a normas de policía, ni los jueces
ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por
dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo
desde el ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dic-
tado la norma de policía. Nuestra tesis considera que esta óp-
tica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos mul-
tinacionales totales.

§111
EL SISTEMA NORMA TIVO

A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO

Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal se-

gún el modelo de la matemática, sino en un orden fundado en
principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.
76 ANTONIO BOGGIANO

Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correc-

ción del funcionamiento de las normas generales para alcanzar
decisiones valiosas. Además, los principios generan el desa-
rrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elabora-
ción de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar
una teoría del sistema, es pertinente destacar que el sistema
fundado en principios rectores establece normas cuyo funcio-
namiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas
neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genérica elec-
ción, creación y autolimitación del derecho aplicable cuanto
en la decisión sustancial de los casos concretos. Seguidamen-
te presentamos una síntesis de los normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas,
y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a reme-
diarlas mediante la elaboración de normas con miras a integrar
el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B ) FUENTES

1. Normas de conflicto
a) Normas de fuente nacional
, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho
interno se hallan en diversos preceptos del Código Civil (arts.
62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182,
1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635,
3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14
y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico,
ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Código
Civil, sobre adopción; de la ley 19-550, sobre sociedades co-
merciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre en-
tidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la
ley sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aquí la re-
gulación normativa argentina del método de elección nacional.
 CONCEPTO Y SISTEMA 77

b) Normas de fuente internacional

Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tra-
tados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de in-
vención, marcas de comercio y de fábrica, y ejercicio de pro-
fesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay
rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil,
comercial, terrestre, de navegación comercial, procesal y ejer-
cicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicio-
nal. Entre estos tres países (Argentina, Paraguay y Uruguay) ri-
gen aún los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho
penal, patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, mar-
cas de comercio y de fábrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto
uniformes basadas en el método de elección internacional ex-
puestas supra, § I, C), 1., d) (pág. 54). Sólo los aplican las au-
toridades de los países en que están vigentes y, además, úni-
camente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos países. Ello explica que las normas de con-
flicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de
conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados
a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya
significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tra-
tados de Montevideo están basados, primordialmente, en el
método de elección, las calificaciones autónomas de concep-
tos jurídicos se apoyan en sendos métodos analítico y compa-
rativo; la valoración de una solución de derecho extranjero
por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4S)
da lugar al método de comparación material. En su lugar, exa-
minaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en
el método de creación material.
Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.
78 ANTONIO BOGGIANO

2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallan en las siguien-
tes disposiciones: el art. 34 del Código Civil, en cuanto reco-
noce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condicio-
nesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y
139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, además, los
arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervención de cón-
sules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, so-
bre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpre-
tación en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y
sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13
y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de
fábrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley
22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nues-
tro país; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la
ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y ter-
cer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la
norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el país,
con las normas de conflicto y de policía que se requieren cum-
plidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo párrafo
tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párra-
fo del art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1Q con
carácter material, pues su cumplimiento es condición de ejer-
cicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de
policía del inc. 2S, párrafo tercero, del art. 118); también son
materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091,
sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo párrafo, sobre re-
presentación local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr.
nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA.,
12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importa-
ción con destino al Estado argentino en buques de bandera
 CONCEPTO Y SISTEMA 79

nacional; la ley 19-982, sobre identificación de mercaderías

(arts. 2- y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy conside-
rables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de
"recepción" de usos y prácticas uniformes sobre compraven-
tas multinacionales, créditos documentados y transportes ma-
rítimos. Urge desempolvar una importantísima sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que rio obstante su
trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata
de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa
"Perú, Gobierno de la República del, c. SIFAR Soc. Ind. Fi-
nanc. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236-
404). La Corte consideró innecesario indagar si a una compra-
venta multinacional le era aplicable el derecho peruano o el
derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente
pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la impro-
cedencia de la devolución perseguida por la demandada".
Este breve considerando es de graves consecuencias. ¿Signi-
fica que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmu-
nes a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las nor-
mas materiales que aquéllas acuerden? Me inclino a pensar
que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sería aplicable
en tanto no viole el orden público argentino.

b) Normas de fuente internacional

4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado con-
venios y tratados que unifican normas materiales aplicables a
partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáu-
tico. Así, por ley 11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas so-
bre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787 autorizó la adhesión de la Ar-
gentina a las convenciones de Bruselas sobre unificación de
ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre uní-
80 ANTONIO BOGGIANO

ficación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas ma-

rítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de
Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre avio-
nes. La ley 14.111 aprobó el Convenio de Varsovia sobre uni-
ficación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Con-
venio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio
de Roma de 1952, sobre daños causados a terceros en la su-
perficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para
la protección de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Ar-
gentina se adhirió a la Convención de Berna para la protec-
ción de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción
en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías,
adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamen-
tos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se
consideró que la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de compraventa
iníernacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes
que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos
nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional aplicable
y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y
aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la
unificación promovería, sin duda alguna, la mayor armonía posible en la decisión
de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su
celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados
distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las partes o del
carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación
de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no
se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía convencio-
nal. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr. tiende a
 CONCEPTO Y SISTEMA 81

instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determina-

ción del derecho competente para las hipótesis en que subsista una pluralidad
de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias interna-
cionales sobre compraventa de mercaderías. El que establece el art. 8S y las demás
disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales
del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto
de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como
cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al
contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida por
consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos
de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible determinación del
derecho aplicable a la prescripción, justificándose la unificación de normas que
directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especí-
ficas y unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad
jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión razonable
o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de
una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a la naturaleza del
negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas precisas, completas y
específicas. De este modo quedan reducidos a un mínimo los peligros de una
desunificación por vía interpretativa en la aplicación de la Convención".

La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O.,

30/111/1983), la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Pro-
tocolo por el que se enmienda la Convención sobre la Prescrip-
ción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías,
firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en
idioma español forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta
Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los
contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en
la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo
correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de
Londres el 19 de diciembre de 1976. Según el art. 2S, al adherir
al Convenio se deberá formular la siguiente declaración de
82 ANTONIO BOGGIANO
*

aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina no

aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el trans-
portista sean nacionales argentinos". En la misma oportuni-
dad se deberá formular también la siguiente reserva: "La Re-
pública Argentina rechaza la extensión de la aplicación del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el
13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al
Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres
el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al secre-
tario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamen-
tal (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980,
bajo la errónea denominación de FalklandIslands, y reafirma sus
derechos de soberanía sobre dichas islas, que forman parte inte-
grante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia
de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevi-
deo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo pá-
rrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Dere-
cho Civil Internacional de Montevideo de 1889- También son
materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer
párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.
Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52
del Tratado sobre Patentes de Invención de Montevideo de
1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificación), 62, 72, 8S, 92 y
10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Monte-
video de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tra-
tado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de Montevideo de
1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889. -- '
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen
normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer párrafo), 23
 CONCEPTO Y SISTEMA 83

(última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (se-
gunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de
Derecho Civil Internacional. También los arts. 8Q (segunda
parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comer-
cial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34, 35,
36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial In-
ternacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos
jurídicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos
por los tratados.
2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, asegura-
dores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales
crean usos especialmente adaptados para la resolución de ca-
sos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la reali-
dad, de la práctica observada espontáneamente por las partes.
Es difícil negar a esta práctica la gravitación sociológica que
tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesan-
te estudiar las influencias que esas costumbres internacionales
ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras
de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin nin-
gún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la Aca-
demia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el plura-
lismo de los métodos en el D.I.Pr., que la LATA (International
Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de
dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los
contratos entre las compañías de aviación y los pasajeros son
establecidos siguiendo las importantes conferencias auspicia-
das por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en
los contratos privados se incorporan materialmente a éstos
como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se tra-
ta ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho na-
cional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopción de soluciones materiales por ellas que las inde-
pendizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplica-
ble. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft
(Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economía autosu-
 84 ANTONIO BOGGIANO

ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economía

creado, no la economía.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías
comunes entendieron proponer un sistema material autosufi-
ciente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodiére, Traitege-
neraldedroitmaritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol
en el mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina
una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas impera-
tivas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los
contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm
Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux,
cit., pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe es-
perar la elaboración de tales normas sino por el legislador es-
tatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio in-
ternacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de
prescindir por completo de los derechos estatales.

3- Normas de policía
a) Normas de fuente nacional
/Las normas de policía argentinas se hallan en el Código Civil
(v.gr., arts. 160, lól, loó, en cuanto a los impedimentos matrimo-
niales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; en las normas de
la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la pro-
tección de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la
ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091,
sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer párrafo.
Existe una norma argentina que dispone la aplicación por
los jueces argentinos de normas de/ policía extranjeras (art.
, 1208, Cód. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo ex-
tranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de
) transferencia de tecnología pueda ser calificado como derecho
) público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X).
)
 CONCEPTO Y SISTEMA, 85

Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas

inversiones y transferencias, si bien influido por normas de
policía destinadas a asegurar la protección de intereses gene-
rales de orden económico nacional. Pero no puedo coincidir
en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el
beneficio del elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si
se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economía argentina o los intereses de empresas o personas
locales, entonces resulta indudable que las normas de policía
de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la protección
de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto po-
sitivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los be-
neficios del aporte de capitales extranjeros para complemen-
tar la inversión local, unido al aporte de tecnología que trae
consigo, pueden ser aprovechados por el país sin temor de
que su soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua
alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas,
dado que el Estado moderno tiene a su disposición instrumen-
tos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de
la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de
los márgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica,
dentro del ámbito del D.I.Pr., persiguen una regulación mate-
rialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multina-
cionales, qífe presentan las inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de
derecho público y derecho internacional público, como las in-
versiones de Estados extranjeros o personas jurídicas extran-
jeras de derecho público. Es innegable, además, que en las le-
yes de inversiones extranjeras se incluye normas de
naturaleza fiscal y de índole administrativa. Pero éstas, en
cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos
de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
86 ANTONIO BOGGIANO

Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones

que debiendo obtener aprobación previa del Poder Ejecutivo,
no cuenten con ella (art. 4S, último párrafo, de la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía
de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la
inversión, estableciendo como condición de validez y eficacia
un acto administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranje-
ras, "según su procedencia política, como francesa, inglesa,
etc."; sencillamente, porque ello significaría no poder regla-
mentarla, pues no cabría una remisión conflictualista al dere-
cho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lu-
gar de radicación de la inversión. Ahora bien: tampoco sería
imaginable que la ley argentina regulase la inversión de modo
distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría con-
tra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las
discriminaciones arbitrarias a que daría lugar. Se impone una
regulación material argentina y uniforme para todas las inver-
siones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de
policía destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros
dé determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapolítica económica
durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional
de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional

La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En
virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario In-
ternacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de
un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones
de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los
otros Estados-miembros. (Sobre este recíproco respeto de las nor-
mas de control de cambio nacionales, que son normas de po-
licía, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
 CONCEPTO Y SISTEMA 87

C) CONCURRENCIA DE NORMAS

1. Concurrencia de normas que ordenan

la misma consecuencia jurídica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resol-
ver el caso configura la norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le
sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas
de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurren-
temente aplicables al caso pueden ordenar una sola conse-
cuencia jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma
consecuencia jurídica, ésta aparece fundada múltiplemente
por varias normas jurídicas. No existe aquí desplazamiento de
normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 1209 del Código Civil y el art. 3Q de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los con-
tratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella,
que hay que cumplir en la República se rigen por la ley 21.297
del lugar de ejecución del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas

consecuencias jurídicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias
jurídicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicación
de las dos normas jurídicas conjuntamente, produciéndose
tanto las consecuencias jurídicas de una cuanto las de la otra.
Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido,
los arts. 1208 y 1210 del Código Civil. También es posible una
aplicación alternativa de normas, pudiendo las partes elegir
entre las consecuencias jurídicas de diferentes tipos legales.
Así, creo que las partes pueden dejar que sus contratos mul-
tinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un
derecho aplicable al contrato fundándose en la norma de
D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella
elección (norma de conflicto o en blanco).
 88 ANTONIO BOGGIANO

Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser
aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurídicas son recí-
procamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el ver-
dadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que sólo
puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una nor-
ma es aplicable cuando, según su sentido, que se habrá de in-
vestigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo
para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea
"subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente

Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumu-
lativa de normas, distinguiéndola de la concurrencia exclu-
yente, tarea propia de la interpretación, determinación e inte-
gración de las normas. Así, parece razonable entender que si
el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a
otro genérico, ha querido regular la consecuencia jurídica del
caso captado en el tipo específico de un modo especial y dis-
tinto del modo en que ha regido los restantes en las conse-
cuencias jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las
consecuencias jurídicas de los tipos generales y especial son
en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino
la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evi-
denciado una voluntad concreta de excepcionar la conse-
cuencia general. En cambio, si la consecuencia jurídica del
tipo específico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genérico, no hay incompatibilidad de consecuencias ju-
rídicas. Aquí, aunque existe especialidad de regulación, no
hay exclusividad de regulación, pues la consecuencia espe-
cial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta.
1
La consecuencia especial es, entonces, tan sólo complemen-
. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de ésta.
Así, v.gr., los arts. 138 y 139 del Código Civil, que constitu-
yen tipos específicos de la capacidad de hecho —sólo rigen
'' la mayoría de edad o la emancipación—, complementan es-
)
 CONCEPTO Y SISTEMA 89

pecíficamente la consecuencia jurídica general de los arts. 6S

y 72 de dicho Código. La capacidad de hecho se rige por la ley
domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayoría de edad o
emancipación, que se rige por las normas materiales especí-
ficas de aquellos artículos. Es cierto que los aspectos especia-
les de la mayoría o emancipación quedan exclusivamente re-
gulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a
estas consecuencias especiales es dable aplicar también, y
acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extra-
ños a la mayoría y emancipación. Por tanto, en cuanto regu-
ladora de los aspectos especiales señalados, las normas mate-
riales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes
a la ley domiciliaria. El método analítico se muestra aquí otra
vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en
tanto nuestra interpretación deba desentrañar su exacto des-
linde de aspectos regulables.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas

materiales y las normas de policía son especiales
Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que
las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuen-
cias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente
nacional como internacional. Pero no generales sólo en el
sentido de lo futuro, sino en su relación con lo específico. Gé-
nero y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia
regulada: los casos o aspectos de ellos configuraíivos del the-
ma propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflic-
to regulan el campo más amplio de la materia; en rigor, tienen
virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que
en determinadas materias específicas se establece mediante
normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales
y de policía son exclusivas y excluyen a las normas de conflic-
to, porque las consecuencias jurídicas de estas últimas pue-
den remitir la solución del caso a un derecho extranjero cuyo
contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por
90 ANTONIO BOGGIANO

tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias ju-

rídicas materiales de las normas de esta índole ni con las con-
secuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es
siempre aí derecho propio del legislador, que al momento de
dictar las normas de policía está en condiciones de conocer
concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pue-
den justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa
según la cual toda excepción legal debe ser entendida restric-
tivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limi-
tar lo menos posible el ámbito de aplicación de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de socie-
dades 19-550, cuya interpretación restrictiva se justifica en ra-
zón de ser norma de policía. Tal art. 124 desplaza la norma de
conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas per-
mitiendo la aplicación acumulativa de una norma de conflic-
to. Así, por ejemplo, las normas de policía que establecen de-
terminados impedimentos dirimentes específicos, como
aplicables a la validez del matrimonio, admiten la comple-
mentaria aplicación acumulativa de la norma de conflicto que
somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar
de" celebración (arts. 160 y 166, Cód. Civ.).

5. Concurrencia de normas de conflicto

Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplica-
ción concurrente de diversas normas de conflicto. Así, pues,
en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de
derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos do-
miciliarios (arts. 6S, 1° y 948, Cód. Civ.); a su forma, el derecho
elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, regla-
mentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebración
(arts. 1211, 950 y 12, Cód. Civ.); a su validez sustancial, natu-
raleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q,
C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.), o el derecho del lu-
gar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cód. Civ.),
 CONCEPTO Y SISTEMA 91

o el derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o

los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones
respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de una aplica-
ción complementaria de normas de conflicto.

6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía

También pueden concurrir una norma de policía y una nor-
ma de conflicto. Así, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica in-
mediatamente a la responsabilidad deí transportador con res-
pecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir
que no todos los aspectos del contrato de transporte de per-
sonas por agua están regulados por la norma referida, que
sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de con-
flicto sobre transporte de personas —ya que sólo trae la norma
de policía del art. 604—, cabe aplicar, analógica y comple-
mentariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Dere-
cho Comercial de la Navegación de Montevideo de 1940, que
somete el contrato de transporte de personas al derecho del
puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restan-
tes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del trans-
portador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de po-
licía es exclusivamente aplicable en la materia que regula
—en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regu-
lación queda excluida de la norma de conflicto general—.

7. Desplazamiento de normas de conflicto

por normas de policía
Una norma de policía puede excluir íntegramente la apli-
cación de una norma de conflicto. Así, por ejemplo, el art. 124
de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte,
de la misma ley cuando aparecen configuradas las hipótesis tí-
picas del art. 124. Esta norma de policía específica excluye a
la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la so-
ciedad a la ley de su constitución.
 92 ANTONIO BOGGIANO

8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto

Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas con-
currente y complementariamente con normas de conflicto. En
un contrato de transporte terrestre internacional se puede
aplicar complementariamente las normas materiales creadas
por la autonomía de las partes, la norma material legal sobre
prescripción del art. 855, inc. 2e, del Código de Comercio ar-
gentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho
aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas ma-
teriales.

9. Concurrencia de normas de policía,

materiales y de conflicto
También es dable una concurrencia complementaria de
normas de policía de aplicación exclusiva en el aspecto que
regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. Así,
por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de préstamo celebrado entre "una em-
presa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o
indirectamente la controle u otra filial de esta última". Pueden
regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas ma-
teriales creadas por la autonomía de las partes y, complemen-
tariamente, la norma de conflicto que indica el derecho sub-
sidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede
originar en la autonomía conflictual de las partes que eligen
el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal elec-
ción de partes.

D ) CARENCIA DE NORMAS .;
•i

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del
legislador: así, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de de-
recho internacional cambiario. También se puede deber a la

)
 CONCEPTO Y SISTEMA 93

imprevisibilidad del caso por él legislador; el autor del Código

Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es tam-
bién imprevisible la inadaptación de los diferentes derechos
materiales aplicables en virtud de la aplicación concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta
por contradicción lógica de los derechos aplicables, o a la ca-
rencia de una norma completa sustancialmente justa aunque
de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad
deliberada de no regular un problema, como ocurrió con la
regulación de las obligaciones internacionales en el Código
Civil alemán. En ciertas convenciones internacionales que
unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada
la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los contratos in-
ternacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables
requieren una equitativa corrección, que las torne conciliables
con los principios de la Constitución Nacional, como aconte-
cía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por
la aplicación de la norma del art. 163 del Código Civil. El de-
recho del primer domicilio conyugal podría* carecer de todo
contacto razonable, con una controversia patrimonial del ma-
trimonio con un primer domicilio conyugal en el país A y el
actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección
injusta.

2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un
caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplica-
ción analógica de normas de policía ni de normas materiales
nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las con-
templadas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr.
No es posible perseguir la uniformidad y armonía internado--
94 ANTONIO BOGGIANO

nal de soluciones mediante la elaboración unilateral de nor-

mas materiales o de policía que conducirían a un creciente en-
claustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas
puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no
sería enderezada al fin de uniformidad la elaboración analó-
gica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador na-
cional sólo como excepción y por razones particulares acude
justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función
integradora del D.I.Pr. está a cargo de tribunales nacionales.
No cabe, pues, una elaboración de normas materiales desde
una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un tribu-
nal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecua-
da, entonces, la creación de nuevas normas materiales espe-
cíficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elabora-
ción analógica de normas de conflicto por tribunales naciona-
les. Y en subsidio, a la elaboración basada en los principios
fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional,
cabe aplicar la norma que regule el caso más análogo en la
misma fuente interna (v.gr., Cód. Civ.), el mismo caso en las
fuentes internacionales (v.gr., la aplicación de las normas so-
bre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terres-
tre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la lagu-
na del dec.-ley 5965/63) o el caso más análogo en las fuentes
internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados int,eíría-
cionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de
los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efec-
tivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por
aplicación directa o analógica de las normas de fuente interna.
 CONCEPTO Y SISTEMA 95

E) ÁMBITOS JURISDICCIONALES

1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento

o ejecución de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser
solucionados eficazmente en el ámbito de la jurisdicción es-
tatal argentina, no será necesario el reconocimiento o ejecu-
ción de la decisión argentina en el extranjero, pues la solución
del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccio-
nal del país. En estos casos la jurisdicción argentina es auto-
suficiente para imponer la solución, aun cuando dicha solu-
ción se funde en un derecho extranjero considerado aplicable
en jurisdicción argentina en virtud de una norma de conflicto
que lo elija. Lo importante es que la decisión argentina será
autosuficiente, porque la localización de las personas, con-
ductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente
multinacionales, esto es, sólo pueden ser objeto de solución
uniforme mediante la coordinación de decisiones en una plu-
ralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen
problemas de mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existen-
cia o no de jurisdicción internacional argentina para decidir el
caso, pues si éste se relaciona también con otras jurisdicciones
estatales, se podría considerar insuficiente su vinculación con
el país para atribuirle jurisdicción internacional. Además, ad-
mitiendo la existencia de jurisdicción argentina, surge el pro-
blema de la exclusividad de nuestra jurisdicción internacional
(v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras ex-
tranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cód. Civ. arg.).
Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional
argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia,
en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestión
de la uniformidad o armonía internacional de las decisiones.
Es verdad que un país, por diversas razones, puede desoír las
decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-
96 ANTONIO BOGGIANO

parecer el problema subsistente de decisiones nacionales

contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la
eventual frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo vi-
sual, las partes, interesadas en la solución del caso en todas las
jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán prescindir,
ciertamente, de una prudente consideración de las decisiones
adoptadas en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la
controversia. Mientras los países pueden adoptar una óptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pue-
den limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexo-
rablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacio-
nales uniformes o contradictorias. En atención a esta
circunstancia, los países tampoco pueden desentenderse, en
justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las con-
cepciones fundamentales de orden público pueden exceptuar
la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisión argentina ne-
cesite ser reconocida o ejecutada, así sea parcialmente, en una
jurisdicción extranjera, aquella decisión no podrá ser adopta-
da con absoluta prescindencia de las probabilidades de reco-
nocimiento o ejecución requeridos según el derecho extran-
jero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecución
deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a ar-
monizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vin-
culadas al caso. Los resultados serán frecuentemente de armo-
nía relativa, según tendremos ocasión de investigar en materia
de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante será configurar la decisión nacional armoni-
zándola, hasta donde sea posible, con las probables decisio-
nes que habrán de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras
efectivas. A tal fin, será necesario estudiar los sistemas vigen-
tes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a estable-
cer la probable extraterritorialidad de la decisión argentina.
 CONCEPTO Y SISTEMA 97

2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento

o ejecución de sentencias o actos de Estados extranjeros
en la Argentina
Análoga problemática surge cuando una decisión adopta-
da en el ámbito de una jurisdicción extranjera necesita de re-
conocimiento o ejecución en la Argentina para solucionar una
controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una
sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento
en jurisdicción argentina a fin de posibilitar la celebración de
un nuevo matrimonio válido en el país, o para sostener la va-
lidez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de
la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos
serán necesarios porque las partes querrán vivir en la Repú-
blica. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de reconoci-
mientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende
ejecutar parcial o totalmente una sentencia foránea, ordenan-
do conductas a cumplir en el país o afectando bienes locali-
zados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrati-
vos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos
actos afecten la solución de un caso jusprivatista multinacio-
nal, debe considerárselos en el D.I.Pr. Así, se puede presentar
la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacio-
nalizadas por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa median-
te la aplicación del derecho foráneo por el juez nacional. Tam-
bién se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el
juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas
decisiones foráneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas
multinacionales vinculados a la jurisdicción argentina, deben
integrar el ámbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra
aquí un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reco-
nocimiento y ejecución de sentencias y actos de Estados ex-
tranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el concepto
del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
98 ANTONIO BOGGIANO

Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los recono-

cimientos examinados no dependen de que las autoridades
extranjeras adopten normas de conflicto idénticas a las vigen-
tes en el D.I.Pr. argentino. Así, por ejemplo, si en una senten-
cia extranjera se elige como aplicable a un contrato interna-
cional el derecho del lugar de su celebración, cuando al
mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar de cumpli-
miento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal diver-
gencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de
la sentencia en la República (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el régimen para la solución directa de
controversias en jurisdicción argentina es diferente del régimen
para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o eje-
cución de decisiones extranjeras en jurisdicción argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales,
deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr.

3. Las soluciones de los casos en el ámbito

de una jurisdicción estatal, de una pluralidad
de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción
internacional
Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada
caso el ámbito jurisdiccional en que eventualmente habrá de
ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente,
llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no ex-
cluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora
bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en
todo prudente dictamen sobre la decisión de la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en
orden a la solución definitiva de los casos, se manifiesta en
que cada jurisdicción estatal puede^doptar—y generalmen-
te adopta— un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de con-
flicto, materiales y de policía. Ello significa que la determinación
de la jurisdicción internacional de los tribunales de un Estado
será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual sis-
tema normativo destinado a decidir la controversia.
 CONCEPTO Y SISTEMA 99

§IV
SISTEMA Y PERSPECTIVISMO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr.

ha de comenzar por el examen de la jurisdicción internacio-
nalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdic-
ción existe, surgirá después el problema del derecho aplicable
para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una
solución definitiva. A veces esta solución se puede hacer cum-
plir íntegramente en la jurisdicción local {casosparcialmente
multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, lavsen-
tencia nacional requerirá un reconocimiento o ejecución en el
extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado
porque el caso no podrá solucionarse íntegramente y efecti-
vamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución {casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosa-
mente debe considerar su decisión desde el punto de vista de
un ordenamiento o sistema jurídico extranjero o aun de varios
sistemas. Todo depende de dónde interese el reconocimiento
o ejecución de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras
consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o
ejecución en el foro requerido. Surge en primer lugar, el pro-
blema de la jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero
no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez ex-
tranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide
el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera. És-
tos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar
surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya
desde el punto de vista de las normas que aplicó el juez ex-
tranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento.
Éste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el
juez extranjero. Si existe algún control habrá que ver los cri-
terios para realizar ese control. El control no necesariamente
implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez
100 ANTONIO BOGGIANO

extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconoci-

miento. Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son
vistos aquí desde la perspectiva del juez que decide directa-
mente el caso, sino desde la óptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho apli-
cable se ven, digamos, indirectamente, según los ojos del juez
que cooperará o no con la decisión del juez originario. Así, el
juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se verá, la interacción entre substancia y procedi-
miento es intensa. Una decisión no puede desconsiderar el
problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecu-
ción en el extranjero. En otro sistema jurídico o en varios
otros. Éste es el carácter contextual del sistema de D.I.Pr. Es
un sistema necesariamente abierto que sólo puede verse des-
de una determinada perspectiva o, más aún, desde diversas
perspectivas simultánea o sucesivamente. Piénsese en los ca-
sos de sucesiones p concursos multinacionales en los que si-
multáneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de
vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una socie-
dad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o
simultáneamente en muchos países. O en un matrimonio que
vive sucesivamente en diversos países. O en una persona cuyo
estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios
países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivis-
ta, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista
de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente ha-
brá que contar.
Este perspectivismo internacional.podría ser superado, al
menos progresivamente, por vía de én proceso de actuación
supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supra-
nacional se encuentran otros métodos de acción directa posi-
bles. En nuestra edición anterior hemos caracterizado cada
una de éstas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar
apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir
nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-
 CONCEPTO Y SISTEMA 101

tos jurídicos actuales, de actuación concertada y directa de los

tribunales nacionales de los países a los que el caso se vincula
para darle una solución supranacional. Los tribunales nacio-
nales pueden acordar soluciones para los casos multinacio-
nales de modo que tal solución o decisión particular se reco-
nozca y ejecute en todos los países cuyos tribunales han
intervenido en la decisión..
Si bien esta óptica superaría, aposteriori, el perspectivismo,
éste sería necesario para elaborar y alcanzar la decisión.

§V
-,
SISTEMA YAXIOLOGÍA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE

Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determi-

nar en qué casos multinacionales pueden asumir jurisdicción
sus jueces (normas de jurisdicción internacional). Si la asu-
men, deberán decidir el fondo del caso por aplicación de nor-
mas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable).
Si una decisión extranjera intenta ser reconocida en un país,
éste dispondrá las reglas de reconocimiento y eventual ejecu-
ción. Como se ha visto este fenómeno complejo puede tener
que contemplarse desde múltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, según los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trata-
remos de distinguir las normas para la solución de fondo que in-
terese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio
conceptual de esta materia. Sirve la distinción para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho
aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra también las
relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr.
Así podríamos distinguir las siguientes ciases de normas re-
lativas al derecho aplicable.
102 ANTONIO BOGGIANO

B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA

CONTROVERSIA

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos

internos
Estas normas dispositivas, porque están a disposición de. las
partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos
son muchos en materia contractual común.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos

internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispo-
sitivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sis-
temas jurídicos cuando aparecen en contratos internos predis-
puestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontro-
lle bei intemationalen Handelsgescháften", en Festschrift Ke-
gel, pág. 623, esp. pág. 656.)

3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos

Son las normas imperativas que se aplican a casos internos
o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las
haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son
la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmen-
te aplicables a casos locales.

4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos

casos internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos
internacionales por conexiones especiales que extienden su
campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas
de conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmedia-
ta, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o pe-
rentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación). Véase también
ahora la particular norma del art. l6l, segundo párrafo del Có-
digo Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pág. 115.
 CONCEPTO Y SISTEMA 103

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas

en consideración en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser te-
nidas en cuenta. Así, v.gr., el párrafo doce de la Ley Alemana
de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta
imperativa la aplicación sino la consideración de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-
I), págs. 9-113).
También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio
de 1980 requiere para decidir una adopción "tomar en consi-
deración" si la adopción será válida en el Estado de domicilio
del adoptante o del niño, de sus nacionalidades o de cualquier
manera tan estrecha que se seguirían dificultades significativas si
la adopción no fuese allí reconocida (v. Picone, "La méthode
de la référence a l'ordre juridique compétent", Recueil des
Cours, 1986-111. pág. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una

elección de derecho extranjero si no existe un interés
en la elección
Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condi-
ciones Generales de 1976 excluye la elección por las partes de
un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable in-
terés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours,
t. 170, (1981-1), págs. 9-113).
Es relevante la valoración material o localizadora que pueda
hacer la jurisprudencia con el standard "interés justificable".

7. Normas materiales dispositivas aplicables

a casos internacionales
Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacio-
nal de Mercaderías. Todas las condiciones generales de con-
104 ANTONIO BOGGIANO

tratación. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas

las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria
son dispositivas. Véase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Có-
digo de Comercio argentino.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un

contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato
Trátase de normas materiales elaboradas por la autonomía
material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales
que indican un derecho internacional aplicable a un caso mul-
tinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero co-
nectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas

imperativas a casos internacionales
Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct
del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicación
de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho
aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna
parte del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En es-
tos casos la ley restringe la aplicación de las normas impera-
tivas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; tam-
bién nuestro "The Continuance of a Legal System in Private
International Law", en Melanges von Overbeck, pág. 5).
Comparar funcionalmente esta ajitodenegación de la ley
con la derogación que opera la autonomía material.
 CONCEPTO Y SISTEMA 105

11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial

de las normas materiales
Idealmente, cada norma material debería establecer expre-
samente su propio ámbito de aplicación en el espacio. Pero al
no ocurrir esto una norma material sin aquella determinación
sólo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indi-
can como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su pro-
pia delimitación de aplicación en el espacio, esta norma espe-
cífica delimitadora prevalecerá frente a la norma de conflicto
general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodología de la limita-
ción por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en
cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solución del caso.
La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es
coactiva se trata de una norma de aplicación necesaria, inme-
diata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa
delimitación específica. Pero lógicamente no es necesario que
sea así. Podría haber una delimitación espacial del campo de
aplicación de una norma material que fuese derogable por las
partes. Así por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Código de Comer-
cio argentino establece una norma material de prescripción
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier
lugar del exterior de la República. Esta norma especial, si bien
desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Códi-
go Civil argentino, puede ser derogada tanto por la elección
de otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía con-
flictual) cuanto por una cláusula que contenga un plazo de
prescripción distinto.
Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.)
vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una cone-
xión que obedecía a la sumisión voluntaria de las partes (par.
370, pág. 206; par. 360, pág. 110). Y que Huber, seguido por
Story, sometía el contrato a la ley del lugar de celebración (art.
1205, Cód. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes:
"si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes áluim in con-
106 , ANTONIO BOGGIANO

trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no pre-

valecía (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de policía o de aplicación exclu-
siva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de
delimitación y conexiones es independiente del carácter coacti-
vo o dispositivo de aquella estructura de delimitación espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto
especial a una norma material que contiene su propia defini-
ción de ámbito de aplicación espacial. Pero no veo conve-
niente entrar en querellas de estéril nominalismo que no afec-
ta lo esencial de los conceptos.>

C) ORIENTACIONES AXIOLÓGICAS ACERCA

DE LAS NORMAS PREVISTAS

1. El lugar de la norma de conflicto

Tras el examen precedente de las diversas clases de nor-
mas, que no pretende ni podría pretender exhaustividad, cabe
una ponderación valorativa de esas técnicas normativas para
el D.I.Pr.
., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en edicio-
nes precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pág. 213; Rev. crit.
dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilate-
ral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices
que enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva
con estructura lógica unilateral y carácter imperativo han de
ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales
fundamentales y por la certeza de que producen en materia de
orden público internacional, al acantonar este ingobernable
concepto en ciertas normas precisas que generan previsibili-
dad sobre puntos dudosos.- por ejemplo véase nuestra pro-
puesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coac-
tivo del art. 1277 del Código Civil argentino. Esta delimitación
precisa y especial del orden público por vía de una norma de
 CONCEPTO Y SISTEMA 107

aplicación exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, impe-

rativa: una norma de policía, para traducir la loi de pólice. Con
este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum
non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensión de ayudar
a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La
loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Ha-
bría que tenerlo en cuenta a la hora de la codificación que no
parece inminente en la Argentina.
Además, las normas materiales también han de ser especia-
les. Su campo más adecuado es el de los tratados internacio-
nales. Las leyes internas sólo han de acudir a tal metodología
de modo excepcional cuando la regulación de algún punto
específico lo justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto

La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones.
Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro
sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en
precisión y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la
materia de los contratos internacionales con unas pocas normas
de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.).
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de co-
nexión relativamente precisos. Pero subsidiados por otros con-
tactos razonables o por el principio de la conexión más estrecha
o próxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que al-
gunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan con-
sideraciones de diversa índole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fi-
nes materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutrali-
dad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de con-
flicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una
finalidad material (v.gr. art. 3638, Cód. Civ. arg.) tendiente por
ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-
;

108 ANTONIO BOGGIANO

tructura conflictualista basada en puntos de conexión alterna-

tivamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún,
la finalidad o el resultado material. Así, por ejemplo, una nor-
ma puede indicar genéricamente una preferencia por la ley lo-
cal, la lexfori, si ésta confiere validez a un acto (véase el art.
14, inc. 4S, Cód. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede
no tener ninguna conexión con el acto más que la de ser una
ley convalidante. Se trata de una preferencia material pura-
mente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdic-
cional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genérica-
mente es harto dudosa.
¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De
cualquieracto.
En otro orden de ideas, la orientación material puede estar in-
fluida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar
con cautela que, mientras algunos países prefieren favorecer
al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado
por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polí-
ticas legislativas divergentes, no sería razonable dar preferen-
cia á la que más se aproxime a la lexfori. La proximidad ma-
terial no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno
u otro derecho. Hay que buscar una razón para elegir el de-
recho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista.
Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si
un derecho favorece a la víctima y otro prefiere defender al
demandado, la lexfori, por sí, jamás debería ser dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tenden-
i cia internacional en determinado sentido material parecería
> razonable seguirla, especialmente si ya está consagrada por
convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia
fuese suficientemente generalizada y concreta podría tal vez
) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re-
)
 CONCEPTO Y SISTEMA 109

conozco que estamos en una zona fronteriza. ¿Podría hablarse

de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente
orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con ca-
rácter especial.
En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo párrafo del
Código Civil argentino reformado por la ley 23-515, según el
cual "el matrimonio celebrado en la República cuya separa-
ción personal haya sido legalmente decretada en el extranje-
ro, podrá ser disuelto en el país en las condiciones estableci-
das en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera
aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.
Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el
juez de su actual domicilio la documentación debidamente le-
galizada".
Aquí la norma de conflicto está materialmente orientada a
obtener la disolución. Trata oblicuamente de no condenar ex-
presamente la ley extranjera como contraria al orden público
del D.I.Pr. argentino. Pero, también podría caracterizarse
como una norma de aplicación inmediata o de policía que re-
mite a la ley local, el art. 21ó del Código Civil, cuando el ma-
trimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de
los cónyuges tenga su actual domicilio en la República. Estos
dos contactos acumulativos justifican la aplicación inmediata
del art. 216 y la exclusión de la ley extranjera.
Como estructura lógica se trata de una norma de policía;
por su carácter imperativo también. Pero, claro está, al menos-
uno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si ninguno lo
hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie
de norma de policía cuya imperatividad depende de la volun-
tad de una parte. "'•
Por cierto, una norma así conduce conscientemente al ma-
trimonio claudicante, disuelto aquí y no en el Estado donde se
decretó la separación.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura
axiológica.
110 ANTONIO BOGGIANO

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológi-

co en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070
(año 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens)
en el nuevo orden internacional", 147-863/874.
 CAPÍTULO II
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

§1
RELACIÓN DEL CASO CON EL FORO

La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional

se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso
con el foro. En primer lugar habrá que ver la relación de las
partes de la controversia con el foro. También la relación de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa
a controversia. Y la relación entre el objeto de la pretensión
con el foro. Además, habrá que examinar la relación entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es
apropiado o no para decidir un caso siempre que en él sea po-
sible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La rela-
ción con los hechos controvertidos puede ser muy importante
para la actividad probatoria. Los contactos procesales y subs-
tanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción interna-
cional. El valor en juego es el debido proceso que ha de res-
guardarse en el caso multinacional.
Éste es un principio general que naturalmente requiere una
positivización en reglas o normas generales. El sistema jurídi-
co contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elabo-
ración e integración es tarea importante en materia de jurisdic-
ción internacional argentina. El principio que podríamos
 112 ANTONIO BOGGIANO

llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la

justicia substancial internacional, sirve de orientación para
la elaboración de las normas pero también para su interpre-
tación y aplicación. En suma, para todo el proceso del funcio-
namiento de las normas de jurisdicción internacional una in-
terpretación restrictiva por razones de conveniencia puede
conducir a considerar que el foro carece de jurisdicción inter-
nacional. El parecido con la doctrina del forum non conve-
niens es manifiesta. La discreción anglosajona puede ejercer-
se en sistemas de derecho civil por vía de una discreta
interpretación de las normas de jurisdicción internacional.
Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más
extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. Así
es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Bu-
que Paulo" consideró:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional
es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable
tiende en general, a la unidad. La jurisdicción puede ser exclu-
siva en determinados casos porque influyen valoraciones ma-
teriales de solución de fondo del caso que el foro se considera
con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmen-
te influidos por principios de orden público, normas de apli-
cación exclusiva o normas materiales imperativas".
Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones
hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecución de
sentencias extranjeras.
Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el
casd y el foro. De no haberlo, la jurisdicción sería abusiva o
exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquie-
ra mínimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").

)
)
.)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 113

§11
JURISDICCIÓN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE
EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

A ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

Existen relaciones muy considerables entre las normas de

jurisdicción internacional que determinan el juez nacional
competente para conocer y decidir una causa jusprivatista
multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solu-
ción material del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones
distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general
del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdicción internacional en el derecho procesal internacio-
nal. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos
jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de
normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez que
individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las
normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de
normas uniformes de D.I.Pr., la determinación del juez nacio-
nal condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, in-
ternas, de D.I.Pr. Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, qui-
siera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la
solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia,
aquéllas deberían antes preguntarse por el juez nacional com-
petente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta
cuestión, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales
italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada
juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta
de tratado unificador.
Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unifi-
cación internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o
materiales) hace desdeñables o superfluas las cuestiones de
jurisdicción internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de
estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-
114 ANTONIO BOGGIANO

te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la na-

turaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional
con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisa-
mente a evitar esa confusión tienden las siguientes conside-
raciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.

B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Público y jurisdicción

internacional
La jurisdicción internacional argentina es el poder de los
jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacio-
nales. El derecho internacional público, como hemos visto, no
impone normas precisas de jurisdicción internacional. Sólo
contiene principios de orientación. Se requiere una relación
razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mínimo de
contacto razonable para que la jurisdicción pueda asumirse
sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción
más importante es el desconocimiento extranjero de la sen-
tencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdicción
exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso
"Zapata c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía ju-
risdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdic-
ción internacional. Ese carácter fue inmediatamente advertido
en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al
problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, *
7:267) la Corte consideró "que es un principio de derecho in-
ternacional que los tribunales de un Estado sólo ejercen juris-
dicción directamente sobre las perdonas y cosas que se en-
cuentran en su territorio, porque fuera de él carecen de poder
para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gómez c.
Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirmó la
sentencia de instancia que daba lugar a la ejecución de una sen-
tencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 115

nacional público y privado. Pero en el caso "Bustos c. Mante-

rola" {Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a actos extranjeros
sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En
igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argen-
tina el ll/XII/1894, se pronunció también el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de
la jurisdicción internacional al ámbito del derecho internacio-
nal público que garantiza la soberanía jurisdiccional argenti-
na. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apo-
yan las normas de limitación de la jurisdicción interna
nacional argentina. ¿Por qué los tribunales argentinos no ha-
brán de considerarse dotados de jurisdicción para entender en
todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que res-
ponder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere
comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas nor-
mas de jurisdicción internacional. Surge a primera vista una
consideración sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción.
Desde un punto de vista lógicamente abstracto (normológico
puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus disposi-
ciones internas, la pretensión de conocer en todas las causas
del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (socio-
lógica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El lí-
mite de la jurisdicción propia viene impuesto por las proba-
bilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias
nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibi-
lidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de
muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornaría líricas las sentencias na-
cionales dictadas en casos cuya realidad fáctica escapase al
imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma,
el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdic-
ción de los Estados nacionales.
116 ANTONIO BOGGIANO

2. Principios de independencia e interdependencia

A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados sue-
len obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a re-
conocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo de-
terminadas condiciones. He aquí ya una limitación positiva
impuesta por el derecho internacional público convencional.
No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados inter-
nacionales, los Estados autolimitan por normas internas su ju-
risdicción internacional. Ya hemos considerado el principio
de efectividad como fundamento de autolimitación jurisdic-
cional. Empero, otro principio sustenta también dicha autoli-
mitación. Es el principio de independencia jurisdiccional. Po-
dríamos afirmar que nuestra problemática se encuentra
signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es
el de independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
consideran exclusiva y excluyeme su jurisdicción en causas
propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en cau-
sas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es
el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, ad-
mitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas re-
lativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sen-
tencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de
las decisiones foráneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado ar-
gentino tiene interés en que sus órganos jurisdiccionales se
abstengan de resolver controversias enteramente extrañas a la
paz nacional. Supongamos que dos españoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para de-
mandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nuli-
dad del matrimonio español. Es eviáente que tal controversia
española nada tendría que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York ce-
lebrara un contrato con una sociedad transnacional europea
domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre
ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 117

presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que

por lo demás no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos
Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada
sitos en Buenos Aires. ¿Qué vinculación tendría aquel negocio
con el mundo jurídico argentino? Como se advertirá, los dos
casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del
matrimonio español, evidentemente limita la jurisdicción ar-
gentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la
sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reco-
nocimiento tendría en España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio
no sería fundamento bastante para limitar la jurisdicción ar-
gentina, por la radicación de bienes del demandado en el
país, circunstancia que tornaría ejecutable el fallo nacional. El
límite, en cambio, nacerá del interés del propio Estado argen-
tino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controver-
sia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un
tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se
declarase dotado de jurisdicción internacional para entender
en dicho caso.

3. Principio de defensa: situación de

"grave dificultad de la defensa enjuicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de
jurisdicción internacional podría conculcar, en circunstancias
especiales, la garantía constitucional de defensa. Precisamen-
te en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos
Aires no se domicilia en ésta, ni celebró en ella el contrato que
causa la pretensión actora, ni se obligó a cumplir en tal ciudad
prestación alguna por razón del negocio, puede configurarse
una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en
juicio del demandado, que no ha podido razonablemente pre-
ver la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
118 # ANTONIO BOGGIANO

defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se con-

creta en la inminente ejecutabilídad de esa sentencia sobre sus
bienes sitos en el lugar del juez. Podría, en consecuencia, po-
nerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al deman-
dado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602).
Con independencia de la eventual privación de defensa
sustancial, es además razonable que la autoridad jurisdiccio-
nal superior del país decida, revisándolos en cada causa, los
límites externos de la soberanía jurisdiccional de la nación,
esto es, los precisos alcances de los principios de interdepen-
dencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea inter-
pretando normas internas, sea haciéndolo con normas oriun-
das de tratados internacionales.
Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional
de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdicción in-
ternacional revisten naturaleza federal autónoma, aun cuando
se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la ju-
risdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales ex-
tranjeros configura, de por sí, cuestión federal. No interesa
que el juez argentino cuya jurisdicción internacional se cues-
tiona sea un juez provincial, porque aun así está en juego la
jurisdicción argentina. No es decisivo que las normas de juris-
dicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para
que su interpretación plantee cuestión federal, porque la
cuestión federal surge de la naturaleza propia de esas normas
delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a otras juris-
dicciones extranjeras. No se trata de normas federales de ex-
tranjería: se trata de la jurisdicción argentina vista desde el ex-
terior y hacia el exterior del país, y de la regulación —si nos
es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la
jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza
federal de dicha reglamentación en el derecho constitucional
argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la
Constitución Nacional un texto normativo explícito para sus-
tentar aquella afirmación nuestra.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ' 119

Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas

de jurisdicción internacional. Sería irrazonable que las autori-
dades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulación argentina uniforme. Todos los jueces
argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdic-
ción internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdicción inter-
nacional específicas, se deberá aplicar por analogía las nor-
mas nacionales de competencia territorial. A este fin será
fuente de elaboración muy importante la jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre cuestiones de competencia.
Además, las normas de jurisdicción internacional argenti-
nas deberán ser aplicadas al problema del reconocimiento de
sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces pro-
vinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecu-
ción de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción inter-
nacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado
de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdic-
ción internacional, siempre que no resulten aplicables normas
de tratados.
Por otro lado, además del interés de los Estados en no des-
plegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a pro-
ducir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el interés
del actor también tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia
podrá ser ejecutada. Tal país será aquel en el cual el deman-
dado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del deman-
dado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efec-
tividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y
también los del demandado, cuando éste tiene el centro de
sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no
puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de
su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las
particulares circunstancias que seguidamente serán estudia-
das. Resaltemos antes otra importante relación entre la protec-
ción de los intereses del demandante y la denegación interna-
cional de justicia.
120 ANTONIO BOGG1ANO

En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos

materiales del demandante quedaría desvirtuada si éste no
pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un de-
mandado nómade.

4. Principio de defensa: denegación internacional

de justicia
En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejan-
dro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resol-
vió un conflicto de jurisdicción internacional no ya basada en
la interpretación y aplicación de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incor-
poradas a una ley nacional de derecho común (art. 104, L.
Matr.). La actora demandó a su esposo por divorcio y separa-
ción de bienes, invocando las causales de abandono volunta-
rio y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matri-
monio Vlasov había sido celebrado en Rumania, y en Buenos
Aires constituyeron los cónyuges su domicilio tiempo des-
pués. El esposo se trasladó luego a Europa y, según él, había
constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opu-
so la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en
la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimo-
nio, y 90, inc. 92, Código Civil argentino. El juez de primera
instancia rechazó la excepción de incompetencia. La Cámara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogió declarando
la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revocó tal
decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires.
Un análisis de las razones decisorias de la sentencia de la Cor-
te muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos.
En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para lá decisión del conflicto se
evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpre-
tación extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos inso-
lubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la Corte
para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y
otros). En segundo lugar, aplicó el criterio jurisprudencial
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 121

(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)

según el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tí-
pica cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la
Corte si se llegara a producir una efectiva denegación de jus-
ticia por la declaración de incompetencia de los jueces a los
que se sometiera las controversias. Además, se fundamentó
dicha intervención en la necesidad de controlar la garantía de
la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir
que el tribunal desentrañó la ratio de la norma aplicada (art.
24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola
como finalidad de prevenir la denegación de justicia. He aquí
el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras
descubrir dicha ratio genérica, la sentencia penetra en un as-
pecto especial y concreto de aquella razón: la finalidad de im-
pedir también la denegación internacional de justicia. Como
se advierte ya, tal fin quedó inescindiblemente vinculado a la
garantía constitucional argentina de la defensa en juicio. Efec-
tivamente: en tercer lugar, la Corte sentó el principio de con-
creción del concepto abstracto de privación de justicia, al es-
tablecer que este concepto debe ser contemplado con
relación a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67
y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sen-
tencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pág. 115, consid.
14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar
particularmente la concreción del concepto de privación de
" justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este or-
den de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros
industriales y comerciales más importantes del mundo", espe-
cialmente en empresas de navegación cuyos buques "perte-
necen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña
y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en ex-
tremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra
Vlasov en el extranjero y, en cambio, fácilmente previsible el
cuestionamiento por el demandado de la jurisdicción interna-
cional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocu-
122 ANTONIO BOGGIANO

rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova tam-

bién podía mudarse o haberse ya mudado. En fin, escueta-
mente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece
razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en
otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella difi-
cultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el
caso,.ante la imprevisibilidad de la decisión del juez extranje-
ro sobre su propia jurisdicción internacional.

5. Principio de derecho internacional público

y de derecho constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia
aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por
analogía de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la ob-
via irrevisibilidad de tal hipotética decisión por la misma Corte.
Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del
juez extranjero sobre su propia jurisdicción. El resultado ne-
gativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia
si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sen-
tencia conjuga admirablemente el principio de derecho inter-
nacional público que proscribe la denegación internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argenti-
no de la defensa en juicio.
Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdic-
ción internacional no existe, estrictamente, una contienda en-
tre jueces de distintos países por la inexistencia de un tribunal
supranacional —hasta hoy— que pueda dirimir aquel conflic-
to entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o nega-
tivo, e insusceptible de decisión supranacional imperativa. Es
precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción
internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio.
No obstante, según intentaremos demostrar luego, también un
conflicto positivo puede conculcar la garantía de defensa.
Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos
negativos de jurisdicción que se pudiera plantear con jueces

i
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 123

italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vin-

culadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en
sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Sche-
nardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de juris-
dicción italiana en un juicio de separación entre cónyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76,
Código Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la de-
manda de separación personal se presenta al tribunal del lu-
gar en el que tenga residencia o domicilio el cónyuge deman-
dado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967
(nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard
e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la
jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cón-
yuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado
noticia de estas decisiones en el libro útilísimo, elaborado según
el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad
de Milán, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y puesta al
día con la colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuf-
fré, 1970, págs. 108,109,125 y 175). Ver también, al respecto, los
trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi
di separazione personale", en Rivista di Diñtto Processuale(1948,
II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e compe-
tenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diñtto In-
ternazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espa-
cial continua del domicilio del demandado en el caso "Vla-
sov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la';
recaída en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidió muy
bien afirmar la jurisdicción argentina ante la perspectiva de
demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nóma-
de. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera"
con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de per-
suasión el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, también, Bidart
Campos, "Problemas de jurisdicción internacional italiana en
el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A,
secc. doctr., 1974-173).
 124 ANTONIO BOGGIANO

El demandado errante no puede ostentar los intereses nor-

males del demandado estable. A éste le interesa, justamente
ser demandado ante el juez de su fácil acceso, ante el cual
puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sen-
sato protegerlo más que a su agresor. A éste no puede conce-
dérsele que demande ante el juez que más lo favorezca, pro-
cesalmente o, con mayor razón, materialmente, sobre el
mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio
de independencia jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas
en casi todos los,países mediante normas específicas (cfr. Giu-
liano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la
competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y
sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resulta-
dos injustos en algunos casos concretos. Ya Aristóteles nos
enseñó sabiamente que "la causa de que no todo pueda de-
terminarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible es-
tablecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para
lo indefinido la regla debe ser también indefinida, como la re-
gla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se
acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma.
Pues así también el decreto se acomoda a los hechos" (Ética
aNicómaco, V. X). He aquí la sabiduría de la norma indefinida
de jurisdicción internacional que deja a las partes "decretar" la
elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan
a las partes para que éstas decreten la elección del juez com-
i pétente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr.,
el interés público prevalece sobre cualquier interés privado e
impide la prórroga de jurisdicción internacional en jueces ele-
' gidos convencionalmente.
) Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y
> privados que sirven de sustento a las normas de jurisdicción
internacional.
J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, Có-
) digo Civil, ref. ley 23.515.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL - 125

C ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Y NORMAS DE CONFLICTO

1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable

y del juez competente
Si las normas de jurisdicción internacional tienen prepon-
derantemente en cuenta la solución que se persigue atribuir al
caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el pro-
blema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las nor-
mas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdicción internacional consideran, además, las
conductas necesarias para la realización de las soluciones de
la causa.
En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo
en la elección del derecho aplicable y del juez competente?
¿Es razonable atribuir jurisdicción internacional a los jueces
del país cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este in-
terrogante no debe ser confundido con otra cuestión estricta-
mente vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber:
si también resulta justificado excluir la jurisdicción internacio-
nal de los jueces en un país en razón de no ser aplicable al
caso el derecho de ese país. Si esta última cuestión fuese res-
pondida afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se
considerarían dotados de jurisdicción internacional cuando su
lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello
equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación
de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal ra-
dicalismo es insostenible en la práctica.de las soluciones para
casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resulta-
dos harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable

C'forum causae")
En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional con-
currente a los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable
126 ANTONIO BOGGIANO

al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción

del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta
aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia
ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales in-
dependientemente del derecho aplicable. Además, aquel fo-
rum causae argentino quedaría plenamente justificado si el
derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente
por vía de las normas de conflicto argentinas (aplicables siem-
pre por los jueces argentinos), sino por la elección concordan-
te de las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales
el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su cau-
sa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho
argentino aplicable sería, sin duda, razón suficiente para abrir
el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo
por indicación de las normas de conflicto argentinas, ¿es razo-
nable admitir igualmente la jurisdicción internacional argenti-
na, aunque sea concurrente?

3. Jurisdicción razonablemente previsible

Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domi-
ciliadas en países cuyas normas de conflicto eligen como apli-
cable al contrato el derecho del lugar de su celebración. Ese
contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Ar-
gentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato
pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstan-
cia de que, según las normas de conflicto argentinas, el con-
trato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista
parecería que no. Sin embargo, ¿no es razonable exigir de las
partes la previsión de que el contrato podría sujetarse al de-
recho del lugar de ejecución sobre la base de las normas de
conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa
previsión no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 127

tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar

de ejecución en donde el contrato desarrollará su función
económica típica, no resultando plausible que aquéllas se de-
sinteresen del derecho vigente (de colisión y material) del lu-
gar que les interesó económicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el le-
gislador argentino atribuya jurisdicción internacional a sus
jueces para decidir controversias multinacionales que aquél
considera sometidas al derecho material argentino. Más justi-
ficado se presenta aquel paralelismo de competencias legisla-
tiva y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos
entre varios países. En los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los paí-
ses ratificantes han convenido que "las acciones personales
deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está su-
jeto el acto jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los
párrafos siguientes del mismo artículo admiten otros foros
concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la elección del derecho material aplicable es
uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la in-
dividualización del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción interna-
cional queda asegurada por la uniformidad de las normas de
conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpre-
taciones nacionales discordantes, se abriría nuevamente la
posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a
causa de que varios países ratificantes podrían juzgar aplica-
ble al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno
de ellos se consideraría dotado de jurisdicción internacional,
y podría acontecer que una de las partes entablase demanda
en un país que se considerase coa jurisdicción, mientras que
la otra entablara la acción ante otro país que también se atri-
buyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia inter-
pretativa sobre las normas de conflicto produciría el peligro
de sentencias contradictorias.
 128 ANTONIO BOGGIANO

Supongamos que los jueces argentinos consideran que la

eficacia de la prestación de unos servicios contractuales se re-
laciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos en-
tienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer
párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se conside-
raría con jurisdicción internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos ex-
tremos el forum causae pierde relevancia práctica, pues que-
dará desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga más posibilidades de efectividad: de or-
dinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste,
generalmente, posee bienes vulnerables.

4. El "forum causae" más efectivo

Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad
jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis La-
mas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de
Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por
correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptación por
Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un préstamo ofrecido por
el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría
de la Corte juzgó que el contrato se regía por el derecho del
lugar de su cumplimiento, que consideró localizado en Bue-
nos Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de los ser-
vicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los
jueces votó en disidencia, con serio&fundamentos interpreta-
tivos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argu-
mentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el
art. 42 del Tratado es específico con relación al 38 y lo despla-
za en materia de contratos celebrados por correspondencia.
> Tal norma especial haría aplicable a esos contratos la ley del
i lugar del cual partió la oferta aceptada, pues la perfección de

)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 129

los contratos que contempla queda implicada en el concepto

de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En con-
secuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además,
por si ello no fuera bastante, consideró que aun aplicando la
norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimien-
to era Montevideo porque la comisión pretendida por el actor
debía pagarse en el domicilio del demandado. De modo que
para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el
Tratado en aquel sentido, podrían también hacerlo los jueces
uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos una senten-
cia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue
absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fe-
cha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada
en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían obligados a
ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que en la Argen-
tina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940), pero a condición de que hubiera sido
dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q,
inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la ju-
risdicción internacional de los jueces argentinos, deberían in-
terpretar las normas de conflicto convencionales sobre con-
tratos. Si tal interpretación condujese a los jueces uruguayos
a considerar aplicable al contrato el derecho material urugua-
yo, la sentencia argentina habría sido dictada por jueces in-
competentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que
el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo,
y que el banco no consintió voluntariamente la jurisdicción ar-
gentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional res-
pecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las di-
vergencias interpretativas de las normas de conflicto a las nor-
mas de jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una
cuestión procesal, que debería ser decidida con reglas eviden-
130 ANTONIO BOGGIANO

tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable?

Ello depende de un tema cada día más atrayente: el de saber si
las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o
precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdic-
ción internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella
dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de
conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son al-
tamente precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están
exentas de toda necesidad de precisión, tal como se advierte con
la determinación del lugar especial al que la prestación de los ser-
vicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para
resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la va-
liosísima Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Es-
tados miembros de la Comunidad Económica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul La-
garde y del director*del Ministerio de Justicia de los Países Ba-
jos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazio-
nale Privato e Processuale, n s 1, 1973, págs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la ju-
risdicción internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependerán de las normas de jurisdicción internacio-
nal de los diversos países de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers so-
bre normas de conflicto flexibles a continuación de sus críticas
a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer capítulo, "Con-
flits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Aca-
demia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des
méthodes en droit international privé" (R.D.C.A., 1973-H, vol.
139, págs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 está en vigor la Convención de Bruselas de 1968 so-
bre competencia judicial y ejecución de sentencias en materia
civil y comercial en la Comunidad Económica Europea. Por
ello, la precitada Convención de Roma podrá descansar, diga-
mos, sobre las soluciones de esta Convención de Bruselas (cfr.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 131

Droz, "Compétence judiciare et effets des jugements dans le

Marché Commun", Étude de la Convention deBruxelles du27
septembre 1968, Dalloz, París, 1972).

5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae"

Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan
con motivo de la deducción de jurisdicción internacional de
los tribunales del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo
de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplica-
bles varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos
aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez for-
mal y sustancial del acto). En esta hipótesis, ¿habrá que con-
siderar con jurisdicción internacional a cuantos países resul-
ten competentes para regir los diversos aspectos del caso
mediante sus derechos nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable

Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre
es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso,
que puede variar según la investigación de los hechos en el
curso del proceso de conocimiento. ¿Cómo se podrá, enton-
ces, afirmar la jurisdicción internacional de un tribunal por la
razón de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada de-
ducción de la jurisdicción internacional de las normas de D.I.Pr.
Y así como puede resultar embarazoso desprender la juris-
dicción internacional del derecho aplicable, también puede
llevar a graves dificultades la interpretación y aplicación de
normas de jurisdicción internacional que indiquen el tribunal
competente por medio de referencias que implican conceptos
de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Código
Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al
juez del domicilio del único heredero del causante, es nece-
sario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho
a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisión del mérito
de las pretensiones de herencia.
^ 132 ANTONIO BOGGIANO
>
) 7. Interpretación de las normas de jurisdicción
internacional según el principio de certeza
Una dificultad análoga presenta la interpretación del art.
1215, Código Civil, una de las normas de jurisdicción interna-
cional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abre la jurisdicción argentina a los litigios relativos a contratos
que deban ser cumplidos en la República, aunque el deudor
no esté domiciliado en ella ni resida aquí.
¿Qué se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines
de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos para
entender en litigios contractuales vinculados a múltiples siste-
mas jurídicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a
los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts.
1209, 1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia
la razón del distingo: "En materia de derecho aplicable se evi-
ta, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del con-
trato (lapetite coupure); al contrario, de la órbita de la jurisdic-
ción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a
disposición de los interesados, tanto más cómoda se hace la
realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215.
y 1216, Código Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lu-
gar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vende-
dor puede deducir la demanda ante los jueces del país en don-
de el comprador está obligado a pagar. Pero el actor no puede
entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y
cumplió), sino que debe demandar, o en el domicilio del de-
mandado, o en el lugar en donde el demandado debió cum-
plir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que
"el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se eje-
' cutara (o se habrá ejecutado ya) la prestación característica
i por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país
, en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con
miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por
cierto, coincidir con la prestación característica; ello es así por
) la sencilla razón de que sólo en este supuesto la localización del
)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 133

tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una even-

tual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos
fundamentos de la distinción de conceptos de "lugar de cum-
plimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodi-
dad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, con-
cerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin
perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distin-
go, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior a aqué-
llas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art.
1215, Código Civil, un sentido acorde con su función procesal
de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en
que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de enta-
blarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico
en esta cuestión: la seguridad de hallar un juez con jurisdic-
ción internacional en sitios preestablecidos con claridad y evi-
dencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las
partes. Éstas, por lo demás, sabrán prever, según las circuns-
tancias, el foro más efectivo, o podrán organizar, con pruden-
te previsión, las garantías que tornen efectivo determinado
foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en
la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concep-
to sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de
conocimiento.
En tales condiciones, no hallo razón para negarle al actor
la posibilidad de entablar la demanda en el país en que él de-
bió cumplir y cumplió, aunque* su" prestación hubiese sido la
más característica, pues a los efectos del art. 1215, Código Ci-
vil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cum-
plimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la presta-
ción típica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cau-
tela en el lugar de la prestación característica que él ya cum-
plió a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligación atí-
pica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantías
134 ANTONIO BOGGIANO
*

suficientes por el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-

actor podría reclamar el pago del precio de las mercaderías en
el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él ya eje-
cutó (transferencia del dominio de las mercaderías al compra-
dor-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Bue-
nos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en
Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías suficientes
en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que
el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se
cumplió como era debido en Zurich, sin necesidad de deman-
dar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de
ejecución del contrato para que se considere a los jueces de
tal sitio revestidos de jurisdicción internacional. Generalmen-
te, el eventual actor tomará a tiempo garantías en algún lugar
de ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo
un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solución
ha sido admitida por la jurisprudencia.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción

("forum shopping")
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados.
¿Es razonable la regla según la cual,-cuando los jueces de un país
se consideran dotados de jurisdicción internacional para decidir
un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su
lexfon? Es difícil desvincular esta cuestión del nombre de Ehrenz-
weig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad
aquí señalada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig,
"Specific principies of prívate transnational law", en Recueildes
Cours, t. 124, (1968-11), págs. 167/375).
La aplicación de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig
como un standard jurídico, como una tendencia general, mas
no —la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comul-
gar con un radicalismo tan aberrante— como una regla infle-
xible, excluyente de la posibilidad de aplicación del derecho
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 135

extranjero en forma sistemática. Hemos caracterizado su ten-

dencia con el vocablo alemán Heim-wátsstreben, que Golds-
chmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2
150). No sería inmoderado calificar la tendencia a la lexfori
como chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplica-
ción de la lexfori vive aún vigorosamente en la conciencia ju-
rídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho
extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces
inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las
causas de aquella inclinación general a la lexfori son graves.
Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las
que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha
puntualizado sobria y magistralmente las críticas a dicha ten-
dencia (Lepluralisme des méthodes en droit internationalpri-
vé, lug. cit., págs. 88 y sigs.).

9. furisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de
aquella concepción radica en la diversidad de normas nacio-
nales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces na-
cionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de juris-
dicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo,
puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de ejecu-
ción del contrato, de celebración, del domicilio del demanda-
ndo-, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa con-
currencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación
cuasisistemática de la lexfori, incerteza sobre el derecho apli-
cable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competen-
te y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fon-
do de su pretensión (forum shopping). La primera consecuen-
cia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la
primera, arruina la justicia.
 136 ANTONIO BOGGIANO

Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdic-

ción más favorable a su demanda en razón de la diversidad de
normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende,
el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado
por la aplicación de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese
forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la
diversidad de normas de conflicto la elección unilateral del
derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal elección por
la aplicación de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Steh-
lin" (E.D., 133-589).

10. El "forum shopping"y la indefensión sustancial

Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que
los partidarios de la lexfori renunciarían razonablemente a
defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían
que aceptar una excepción al standardforista. Es que en tales
supuestos la aplicación de la lexfori le causaría indefensión
sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería
agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsio-
nes razonables de las partes al momento de celebrar el nego-
cio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa
en juicio procesal del demandado, sino precisamente su ga-
rantía de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le
fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materia-
les jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues
una de las partes (el actor) podría, por su sola voluntad pro-
cesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causaé)
que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas
i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para de-
cidir una cuestión que jamás se vinculo a esas normas impues-
tas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el país
del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo di-
) recto y concreto de su defensa material.
) ¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden
público argentino, por violatorio de la garantía de defensa

;
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 137

consagrada en el art. 18, Constitución Nacional, y, por ende,

comprendido en el art. 14, inc. l s , Código Civil (cfr. nuestro
estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impe-
dimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio",
e n / A , Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no será
aplicable si con ello se lesiona la garantía de defensa en sen-
tido sustancial que la Constitución Nacional confiere al de-
mandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la
citada garantía es reconocida en el moderno derecho consti-
tucional de los Estados nacionales. He aquí un interesante
tema de investigación comparativa, obviamente tangencial al
objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resul-
tado de dicha comparación quepa afirmar aquella garantía
como un "principio general de las naciones civilizadas", con
el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho
internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalla-
damente al considerar el funcionamiento de la norma de con-
flicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones
dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio
y el despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin
Wolff, Derecho internacional privado, pág. 17) contribuyen
en buena medida a la preponderancia de la lexfori.

11. La "lexfori" como socorro

En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia
inmediata tornen razonable la elección de la lexfori para de-
cidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tienen
jurisdicción para discernir la tutela o la cúratela, el cuidado de
la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cód. Civ.).
Parece una solución digna de encomio, máxime si se compara
la fecha de su adopción (18Ó9) con la fecha de la Convención
de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la
ley aplicable en materia de protección de menores, actual-
mente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países Ba-
138 ANTONIO BOGGIANO

jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de protección de

los menores a la ley interna de las autoridades competentes
para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la
elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des
Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mos-
coni; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).

D ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Y NORMAS DE POLICÍA

1. Jurisdicción argentina dependiente de la "lexfori"

Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige
su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multi-
nacional. He aquí la autoelección del derecho propio del le-
gislador de normas de policía, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la in-
cidencia de los intereses nacionales en los casos multinacio-
nales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importan-
cia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y
dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjun-
to, en la planificación económica de aquellos Estados. Cierta-
mente, no sólo intereses públicos económicos dominan la fi-
nalidad de las normas de policía, sino también intereses
públicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemá-
tica se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas
con las que regulan la jurisdicción internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en
que el legislador argentino dicte una norma de policía de
D.I.Pr., allí también se debe afirmar la jurisdicción internacio-
nal de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de com-
petencias que permite deducir la jurisdicción internacional ar-
gentina de las normas de policía argentinas.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 139

Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas con-

sideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 de-
rogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una
norma de policía destinada a la defensa de la indisolubilidad
del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina,
que el legislador había querido proteger sometiendo la diso-
lubilidad de tales vínculos al derecho de familia argentino ex-
clusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos te-
nían jurisdicción para entender en las acciones de divorcio y
nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el
marido ha tenido algún domicilio en ella (art. 104). Empero,
si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los cónyuges
con la jurisdicción argentina, el art. 1° era base de jurisdicción
bastante. Esta jurisdicción no era exclusiva, como lo entreveía
claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del
lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), cele-
brado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el derecho
argentino (art. 7S) para juzgar su disolución con efectos en la
Argentina.
Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta nor-
ma de policía enfocaba el matrimonio extranjero disoluble,
según las leyes del país de su celebración, por causas no re-
conocidas en el derecho argentino, y que sólo se disolverá en
la Argentina según el derecho argentino. Así se deberá enten-
der, sin duda, la autoelección del derecho propio mediante la
referencia al art. 81 que hacía el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo
reconocerían disoluciones en la Argentina de matrimonios fo-
ráneos según la lexfori. Un juez argentino no podía aplicar un
derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpaís, un ma-
trimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su celebra-
ción. La jurisdicción internacional argentina quedaba aquí
vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en ma-
teria de disolución de matrimonios, los jueces argentinos apli-
carían siempre su lexfori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la apli-
cación, en la Argentina, de la lexfori a la resolución de ma-
140 ANTONIO BOGGIANO
*
trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de
sentencias de disolución de matrimonios extranjeros dictadas
por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argen-
tina dotados de jurisdicción internacional. La paradoja parece
radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho
extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero
sí, en cambio, reconocían eficacia en la Argentina a sentencias
foráneas que disolvían matrimonios extranjeros según un de-
recho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los
jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imi-
tar directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juz-
garlo inofensivo del orden público argentino (arts. 517 y 519,
C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía resultaba el art.
82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante
con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo hacía di-
rectamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se
fundaban? No cabe soslayar la autocontradicción axiológica
del orden público argentino.
En este orden dé ideas, cuadra plantear las relaciones que
existen entre las normas de policía de D.I.Pr. matrimonial ar-
gentino y las normas argentinas de jurisdicción internacional
en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones es-
clarece algunas dificultades en esta materia y resulta impor-
tante a fin de comprender la señalada autocontradicción.
Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción inter-
nacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicarían
al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aquí
una norma'dé'policía que se aplicaba tanto a matrimonios ar-
gentinos como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimo-
nial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban
con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvían matrimonios ce-
lebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código Procesal. Con
relación a ellas no se oponían las normas de policía de los
arts. 7 s y 82.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 141

2. "Lexfori" dependiente de la jurisdicción argentina

La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de
matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina
estaba condicionada por la jurisdicción internacional argenti-
na (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdicción argentina no era ex-
clusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdicción interna-
cional podían dictar sentencias de divorcio vincular aplicando
el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena
eficacia en la Argentina.

3. Jurisdicción de los jueces extranjeros

Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de juris-
dicción internacional según el derecho argentino? Ésta es la
pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento
de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída
en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/V/1975 (ver/.A,
29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión planteada, in-
terpretando la Ley de Matrimonio, art. 104.
Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces
extranjeros de los siguientes lugares: a) último lugar de efec-
tiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en el extranje-
ro; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cón-
yuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de los cónyuges separados, cabe considerarlos ra-
dicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cód. Civ.).
Hay que advertir una condición esencial para que funcionen
tales jurisdicciones foráneas concurrentes: que el matrimonio
celebrado en el extranjero no haya tenido último domicilio
conyugal en la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida
convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la Argentina, la ju-
risdicción de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de
142 : ANTONIO BOGGIANO

toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte

en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser
resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a
la disolución de los matrimonios extranjeros, sea por normas
de conflicto, sea bilateralizando la norma de policía del art. 7Q
(derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdicción internacio-
nal. Los jueces de esos lugares decidirán según su derecho de
colisión y material.

4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía

de reconocimiento de una sentencia extranjera
¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma
de colisión, y no meramente de jurisdicción internacional en
esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolución
y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el dere-
cho del domicilio-conyugal o el derecho del último domicilio
de la demandada o el derecho de los domicilios de los cón-
yuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo
sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una
sentencia extranjera.

5. La inaplicahilidad de la "lexfori"
conduce a la ausencia de jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori ar-
gentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argen-
tinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente,
cuando aquéllos la tenían sólo aplicaban su lexfori. He aquí
el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts.
7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de juris-
dicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito de apli-
cación espacial del derecho matrimonial argentino, desintere-
sándose de la cuestión por falta de jurisdicción internacional
siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorística-
mente aplicable. Cualquier aplicación de un derecho matri-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 143

monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranje-

ros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intérnational pri-
vé", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pág. 376).
En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jue-
ces extranjeros (art. 104) no permitía eludir la aplicación del
art. 1° a la disolución de matrimonios celebrados en la Argen-
tina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdicción fo-
ránea permitía claramente eludir la aplicación del art. 82 a la
disolución de matrimonios celebrados en el extranjero (dere-
cho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era ex-
tranjero, la carencia de jurisdicción internacional argentina
posibilitaba el reconocimiento en el país de una sentencia ex-
tranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez ex-
tranjero competente (uso jurídico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los
jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no preveía diso-
lución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regirá la
lexfori para el juez argentino.
¿Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser di-
suelto en la Argentina según su derecho propio por jueces ar-
gentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reco-
nozcan la disolución. ¿Por qué? Este unilateralismo está
inspirado por una concepción relativista del orden público ar-
gentino. Este considera contrario a dicho orden público el di-
vorcio con relaciónalos jueces argentinos, pero no con relación
a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepción
relativista del orden público, apenas si podrá subsistir como
concepción de orden público.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdic-
ción internacional del art. 104 como las normas de policía de
los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de va-
loración materia/(jusprivatista): el orden público matrimonial
relativo a la defensa de los vínculos argentinos (art. 7S) y de
los vínculos extranjeros, sólo cuando ellos se relacionasen
con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82). He aquí la fórmu-
la de transacción.
 144 ANTONIO BOGGIANO

Se advierte en la transacción una relación de limitación es-

pacial de las normas materiales argentinas por las normas de ju-
risdicción internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de
las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimita-
do en su aplicación espacial por normas de policía que tienen
esa función delimitadora, entonces, las normas de jurisdicción
internacional producen esa limitación del derecho material ar-
gentino.
Empero, cuando una norma de policía argentina no indica
como aplicable el derecho material argentino, ¿se debe conside-
rar carente de jurisdicción internacional la justicia argentina?
La situación ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y
el nuevo art. l6l del Código Civil argentino.

E ) NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

Es innegable la gran afinidad que existe entre las solucio-

nes que brindan las normas de policía y las que proporcionan
las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas so-
lucionan el problema del caso multinacional según criterios
de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstan-
te, de que las" normas de policía pueden remitir la solución a
normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales,
inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwénte inter-
na (v.gr., arts. 138 y 139, Cód. Civ.) sólo son aplicables a casos
multinacionales en los que la jurisdicción internacional in-
cumbe a los jueces argentinos por aplicación de normas de ju-
risdicción internacional argentinas tanto internas como de
fuente internacional, siempre que no resulten aplicables nor-
mas materiales de fuente internacional (tratados de unifica-
ción de derecho privado o costumbres internacionales). '
* Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales inser-
, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri-
\i
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 145

vado, dependen también de las normas de jurisdicción inter-

nacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales po-
drían asignar a dichas normas o cláusulas una significación re-
lativamente forista. Así, v.gr., la cláusula de orden público
común del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional
dependerá significativamente de la lexfori en sus precisiones
necesarias para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapa-
cidad tiene carácter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no siem-
pre se las aplicará sin previas precisiones seguramente influi-
das por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen
de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede
desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos
de los incs. b, c, dy e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se
relacionan también con las normas de jurisdicción internacio-
nal que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es
un hecho que las normas materiales unificadoras de solucio-
nes creadas especialmente para casos multinacionales típicos
(contratos de transporte aéreo, marítimo, venta) dependen
considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que
se ha asignado jurisdicción internacional. La lexfori puede lle-
gar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les inter-
prétations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a
un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International
Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha ha-
blado de una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une ju-
risdiction supranationale pour l'interprétation du droit unifié",
en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs. 717 y
sigs.) y a fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la
solución de determinados aspectos de los casos a la ley inter-
na del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a
Convención de Varsovia de 1929 sobre contratos de transpor-
te aéreo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha
dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las nor-
mas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se
146 ANTONIO BOGGIANO

puede negar que las normas de jurisdicción internacional con-

vencionales desempeñan el papel de normas de conflicto, al
elegir, mediante la selección del tribunal, las normas materia-
les nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la
posibilidad del forum shopping (véase nuestro estudio "Uni-
form Law in Practice. The Latin American Experience", Uni-
droit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudina-
ria internacional, sus relaciones con la jurisdicción internacio-
nal son también considerables. Es evidente que las cláusulas
de ventas marítimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces
ante jurisdicciones nacionales. Cuál no será, pues, la impor-
tancia de saber qué normas de jurisdicción internacional pue-
den conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país, a fin,
precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, inter-
preten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudi-
narias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que
más interese a las partes. Estas normas materiales pueden ver-
se, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por
sus normas de policía y por sus normas materiales nacionales
relativas a casos multinacionales. Las partes harán bien en no
descuidar el problema de la jurisdicción internacional aun
aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje que pudiera merecer
la controversia.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 147

§111
A UTONOMÍA DE LAS PARTES EN LA ELECCIÓN
DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS
(ACUERDOS DE PRÓRROGA
DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL)

A ) REFORMAS AL ARTÍCULO I a DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN

La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo,

Néstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar
un proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, y creada por resolución 34, del 23 de noviembre
de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nación, pro-
yectó reformas trascendentes al art. I a del Código, que ya ha-
bía sufrido una modificación sustancial en virtud de la ley
21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringió el
ámbito de la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces ex-
tranjeros o arbitros que actúen fuera de la República a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacio-
nal; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra
suprimió la limitación al ejercicio del derecho de prórroga por
razón del momento en que pueda acordársela.
De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes
de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo
dispuso la modificación introducida por la ley 21.305, sino en
cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de
los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la ju-
risdicción argentina exclusiva.
El art. l e del Código Procesal está alineado ahora en la tenden-
cia a autorizar la prórroga. Así, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973)
autorizó al Banco de la Nación a prorrogar la jurisdicción en
tribunales extranjeros, autorización que mantienen el art. 29, se-
gundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo párrafo,
de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/XÍ/1973) autoriza al Po-
der Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdicción en tribunales
extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
> 148 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD

Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, había-

mos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se ex-
presó para sustentarla, considerando las siguientes razones
que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elec-
ción equitativa del tribunal competente, la certeza sobre juris-
dicción internacional, la prevención del forum shopping, la
prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias, la identificación de la lexfori con la lex caú-
sete, la elección de un tribunal neutral, la efectividad de juris-
dicción internacional mediante un foro de patrimonio acorda-
do, la unidad concreta de la solución para la controversia
internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la
Comisión con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados
ahora con particular interés, por su carácter de criterios inter-
pretativos.
"El art. I a del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimonia-
les, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal
prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales
de'índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien la prórroga a
favor de jueces extranjeros o arbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento
adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a
través de la armonía y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen,
tal justificación sólo concierne a las controversias de carácter internacional. Ha de
tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carácter internacional
encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de
la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de
las partes, esta prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral
! de jurisdicción que favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que ¡a
doctrina conoce como prevención del forum sbopping: agrégase a ello también
j la eliminación de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de
sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
' jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del tribunal
competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtención de la unidad concreta en la solución del caso. Estos principios sólo
) alcanzan sus proyecciones más relevantes en las controversias de carácter
internacional.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 149

"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone

toda limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en
que pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del
momento en que se producen los hechos que motivan la intervención de jueces
extranjeros o arbitros que actúen fuera de la República, es susceptible de suscitar
graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y más aún probar
cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Adviértase que, para
establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrán que
apreciarse circunstancias de difícil valoración y hacer mérito de elementos,
frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretación
de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial
tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicación de la reglas genéricas sobre el consentimiexito; es, por
tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por
lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación propuesta en el art. l s
tiene su complementación eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en
la República en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han
de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios
interpretativos.

1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal compe-
tente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta
controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo
pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero
los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar
competentes tribunales alejados de los intereses de las partes,
requieren que ellas puedan convenir la competencia de los
jueces que "más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más
les conviene litigar a las partes. Y tratándose de controversias
exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente
la tutela de los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdicción internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia
internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre
150 ANTONIO BOGGIANO

jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ.).

De ahí la posibilidad de conflictos positivos o negativos de ju-
risdicción internacional, imposibles de dirimir supranacional-
mente, pues son excepcionales los resueltos mediante trata-
dos y aun a éstos puede interpretárselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el
fallo de la Corte recaído en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco
Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo", del
15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es alec-
cionador para la prevención de incertidumbre sobre la juris-
dicción internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prórroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidum-
bre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual
aquéllas deberán discutir la controversia. De ahí que el art.
1215 de nuestro Código Civil también deba ser entendido per-
siguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido invocado
en el célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off
Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor compa-
rativo en el derecho argentino.

3. 'Prevención del "forum shopping"

Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora, el forum
shopping consiste en la elección unilateral del tribunal que
más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de
prorrogatio fon suprime radicalmente tan írrita especulación.

4. Prevención de cuestiones de litispendencia

y de sentencias contradictorias
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales
originados por la multiplicidad de procesos en países distin-
tos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta múltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reñidos
con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es así por la
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 151

posibilidad de que una jurisdicción extraña a la causa se haga

efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conve-
niens. He aquí el peligro que la prórroga suprime, evitando
una eventual violación al principio de defensa integrante de
nuestro orden público.

5. Identificación de la "lexfori"y la "lex causae"

Si bien la elección del derecho aplicable no implica nece-
sariamente la elección de los jueces del país cuyo derecho se
ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes
a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de
fondo aplicable a la controversia. De tal identificación se si-
guen varias ventajas prácticas innegables. En primer lugar,
evita al tribunal competente la investigación y aplicación del
derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las
partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las difi-
cultades embarazosas a que conduce la distinción entre cues-
tiones procesales y sustanciales, como la prescripción, la car-
ga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro
que esta identificación simplifica y, por ende, acelera el pro-
ceso. La elección del tribunal además, implica la elección del
D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste aplicará
como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

6. Elección de un tribunal neutral

La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral res-
pecto de los intereses de las partes favorece la garantía de im-
parcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa
sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Za-
pata". Razones de prestigio pueden influir también, sobre
todo tratándose de partes pertenecientes a países en vías de
desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jue-
ces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una ju-
risdicción neutral. He aquí la fórmula de transacción. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es válido también para
 152 ANTONIO BOGGIANO

el supuesto de controversias entre partes de equilibrado po-

der económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata".
Es también comprensible esta elección de los tribunales de
un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que sólo una
de ellas se obligue a litigar en jurisdicción extranjera por di-
ficultades del desconocimiento de las normas procesales ex-
trañas, del idioma, de la representación y asesoramiento que
• tornan más costoso el proceso en el extranjero. De ahí que se
pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribu-
nal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas di-
ficultades conducen en el caso concreto a una manifiesta in-
defensión de cualquiera de las partes, habría que evitar
siempre una denegación de justicia.

7. Efectividad de la jurisdicción internacional

mediante un foro de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de
un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando am-
bas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes
del fallo. Esas garantías pueden ser muy diversas, pero lo im-
portante es que pueda hacérselas efectivas por la misma juris-
dicción elegida.
Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y
su efectividad es plena para solucionar íntegramente la contro-
versia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en
dichos casos será innecesario hacer reconocer el fallo ante los tri-
bunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el
condenado posea bienes. En estos casos, la elección puede ser
bien deliberada por las partes, especialmente con relación a la
i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de
contratos no es posible, económicamente, acudir a la consti-
tución de garantías de cumplimiento del fallo eventual.

)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 153

8. Unidad concreta de la solución

para la controversia internacional
La solución concreta asignada por un tribunal o arbitro
efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisión,
transformando una controversia multinacional total, esto es,
un caso que requiere una solución hacedera mediante el cum-
plimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un
caso multinacional parcial, cuya solución es practicable ínte-
gramente en un solo país, aun cuando los hechos problemá-
ticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos esta-
tales. Con esa solución, todo el caso se resuelve de modo
único y concreto en el país donde las partes lo localizaron.

9. Promoción del comercio internacional

"No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena re-
gión de los principios, mientras los deseos más legítimos
permanezcan prácticamente irrealizables porque motivos pu-
ramente políticos persisten en obstaculizar la circulación y las
comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay
países en que es erigida en sistema la entrega más o menos ab-
soluta de todo comercio en manos de la autoridad pública. Di-
gámoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposición
con el concepto cristiano de la economía social. La libertad de
actuación de que el comerciante tiene necesidad vale lo mis-
mo más allá que más acá de las fronteras de su país" (alocu-
ción de Pío XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven
el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformi-
dad concreta en las soluciones de los negocios, sean éstas es-
pontáneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir
conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las con-
cepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vin-
culado a un caso internacional de una jurisdicción exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reñidas con la
facilitación del comercio exterior. De modo que en un contra-
to internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre la
154 ANTONIO BOGGIANO

jurisdicción que cualquier imposición coactiva, porque puede

ser harto difícil solucionar adecuadamente las luchas y con-
flictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los
Estados tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción in-
ternacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente di-
chas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad
ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa liber-
tad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones
equitativas del acuerdo, porque de éste depende el debido
proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda
prórroga de jurisdicción internacional. Preservado el debido
proceso, la seguridad que puede realizar la prórroga de juris-
dicción internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella
certeza frente a restricciones locales que no reposan en estric-
tas exigencias del interés particular de los Estados nacionales.
Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio
fundamental que orientó la reforma {Fundamentos de las re-
formas en general, I).

C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS

EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES

Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorro-

gabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o arbitros
que actúen fuera de la República a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisión afirma, con indu-
dable acierto, que los enunciados fundamentos científicos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El
precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su es-
tricta atinencia a las controversias de índole internacional.
Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una
restricción trascendente de la reforma, que lleva a sus justos
límites el ejercicio de la prórroga en tribunales extranjeros y,
por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos
discutible cuanto más se despliegan las relaciones comercia-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 155

les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de

tal creciente y saludable expansión, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de policía del comer-
cio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la in-
ternacionalidad del asunto por la aparición de elementos de
extranjería relevantes. Un asunto es internacional cuando apa-
rece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos na-
cionales que puede suscitar un conflicto de jurisdicción inter-
nacional. La posición doctrinal, que tan meritoriamente ha
sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad,
no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol,
en un comentario donde hace referencia a la autonomía con-
flictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorroga-
bilidad que hemos reservado a los contratos de índole inter-
nacional, afirma: Félicüons-nous de ce que cette vue, quiparait
bien indispensable, gagne décidément de terrain.
El art. l s introducido por la ley 21.305 autorizó la prórroga
de jurisdicción internacional y de competencia territorial in-
terna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuan-
to a la prórroga de competencia territorial interna, cabe supo-
ner que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos
de extranjería que tornen internacional la controversia.
Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de
jurisdicción internacional "a favor de jueces extranjeros o de ar-
bitros que actúen fuera de la República" parece igualmente
procedente en controversias internas, pues en el texto del an-
tiguo artículo no se requiere que el asunto sea internacional
para que pueda funcionar la prórroga en favor de jueces o ar-
bitros extranjeros. De modo que aun en controversias deriva-
das de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en
el país sin elementos objetivos de extranjería, se podría ejercer
la prórroga de jurisdicción internacional.
La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre
compraventa internacional de mercaderías, permite la prórro-
' 156 ANTONIO BOGGIANO
>
^ ga en compraventas de carácter internacional (art. l s , primer
y segundo párrafo).
La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965
prevé la elección del tribunal en relaciones internacionales
(art. 22).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la
prórroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en
controversias internacionales. La prórroga de jurisdicción en jue-
ces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justifi-
cada en casos absolutamente internos, sin conexiones de
extranjería que permitan caracterizar la internacionalidad
del litigio.

D ) TIEMPO DEL ACUERDO

1. Prórroga "ante litem natam "

Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente
del contrato principal, lo usual es pactarla como cláusula in-
corporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales con-
troversias que el negocio pudiese suscitar. Tales cláusulas son
incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contra-
tos de adhesión a condiciones generales predispuestas típica-
mente. Sobre su inclusión en éstos volveremos más adelante.
La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la
función preventiva de conflictos de jurisdicción internacional.
Este tipo de prórroga ya había sido admitido por la ley 21.305.

2. Prórroga "post litem natam"

Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria ad-
mitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso
prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar-
< tículo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la cláu-
; sula compromisoria, con mayor razón ha admitido el compromi-
, so (ver Goldschmidt, "Modificación del art. l s del decreto-ley
17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pág. 672).

}
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 157

Empero, el art. 1Q establecía que el acuerdo será válido,

"únicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a
los hechos que motivan la intervención de éstos" (jueces ex-
tranjeros o arbitros que actúen fuera de la República).
Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga
durante o después de ocurridos los hechos litigiosos, la in-
terpretación afortiori expuesta resulta una derogación inter-
pretativa de la prohibición legal y, consiguientemente, una in-
terpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición
y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el
sentido inequívoco de la norma expresaba con la palabra
"únicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga
durante o después de suscitarse los hechos que motivan la in-
tervención de los arbitros o jueces parece irrazonable y, ade-
más, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque
no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de
una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor co-
nocimiento de causa una prórroga de jurisdicción que los
contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual;
proclive a generar incerteza, porque en la realidad será harto
difícil probar cuándo se produjeron "los hechos que motivan"
la litis. Sería entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la
controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de
un negocio, de conductas sin precisión objetiva y temporal-
mente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosa-
mente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospe-
chas sobre el momento exacto en que nació la litis en los
hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introducción de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya juris-
dicción fuera a ser consentida tácitamente mediante acuerdo
implícito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comi-
sión se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuer-
do de prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio
tacita post litem natam, generalmente mediante consenti-
miento de la competencia del tribunal por actos procesales
158 ANTONIO BOGGIANO

concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagra-

da en el derecho comparado: se la admite en Francia, Ingla-
terra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros
sólo admiten la prórroga post litem natam en forma escrita.

E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRÓRROGA

En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incor-

poradas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem
natarrí), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la
prórroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contrac-
tus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder negocia-
dor (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto
dichas cláusulas sean consideradas parte integrante del con-
trato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y to-
das las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. Así
lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso*si debe regírselas por dicha lex contractus,
porque suele resultar una compleja cuestión de D.I.Pr. determi-
nar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuan-
do las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prórroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inme-
diatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar grave-
mente el acceso a la jurisdicción. De ahí que se haya propiciado
la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el tribunal
elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del
derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales de-
rogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulación. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, por-
que de él mismo depende considerarle competente. Sin embar-
go, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconoci-
miento o ejecución de un fallo extranjero, si esto es necesario,
puede apreciar afectado su orden público ante una prórroga in-
válida según su lexfori por violación del principio de defensa.
Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 159

casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rígida

en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho apli-
cable a la prórroga rige también su interpretación, especial-
mente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no,
si la elección de domicilio o la designación del lugar de cum-
plimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga.
Me inclino a pensar que se debe buscar cuál es el derecho
aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efec-
tividad. También sería deseable no subordinar la compétence
á l'examen dufond, por lo que sería aconsejable independizar
lógicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aquí la relativa autonomía
del acuerdo de prórroga respecto del contrato.
Tratándose de una prórroga post litem natarn separada del
contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado.

F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA

La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de

un tribunal extranjero cuando la jurisdicción argentina es ex-
clusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 6l4, último párrafo, de la
ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la in-
validez de la prórroga en tribunales extranjeros sólo podrá ha-
cérselas autónomamente efectivas en jurisdicción argentina.
Pero se podría juzgar válida la prórroga en una jurisdicción
extranjera efectiva. He aquí la relatividad de la jurisdicción ar-
gentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en
nuestro país pero válida ante el tribunal extranjero prorroga-
do. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen también en
el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección
3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. § 1303
[8]) invalida cláusulas de prórroga en conocimientos relativos
al comercio con los Estados Unidos.
 160 ANTONIO BOGGIANO

G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRÓRROGA

Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusi-

vidad de la juriádicción argentina. Pero cabe la prohibición de
toda prórroga aun en tribunales argentinos. De ahí que la im-
prorrogabilidad se funde en el posible carácter imperativo de
normas argentinas de jurisdicción internacional. Cabría enten-
der que en contratos internacionales de seguros resulta nula
tanto la prórroga en tribunales extranjeros cuanto la prórroga
en tribunales argentinos (art. 16, primer párrafo, ley 17.418
[E.D.L.A., 20-920]); de modo que sólo la competencia territo-
rial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión
no prohibe expresamente la prórroga internacional, pues si
bien dice que "es admisible la prórroga de jurisdicción dentro
del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del país se
admite la prórroga. Sería tal vez excesivo interpretar extensi-
vamente la norma, asignándole alcances prohibitivos de la
prórroga internacional. Sin embargo, la interpretación restric-
tiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H ) CLÁUSULAS DE PRÓRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIÓN

A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS

La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórro-

ga incorporada a un contrato celebrado por la adhesión de
una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre
las que se inserta aquella cláusula;-no basta para desvirtuar la
eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar es-
, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negocia-
dor permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformi-
dad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo
de voluntades, regido por las reglas generales del consenti-
) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de
prórroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario.
No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden-
) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga
.)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 161

debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder

dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tam-
bién ha subordinado la validez y eficacia de las cognovít clau-
ses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power.
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro
que se puede acudir al principio federal del debido proceso
para apreciar si la prórroga coloca al adherente en tal situa-
ción procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la
jurisdicción con razonable posibilidad de defensa (art. 18,
Const. Nac).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente
que la prórroga, por la menor cuantía del asunto, conduzca a
una indefensión tal del adherente que importe, en los he-
chos, una cláusula de exoneración. De todos modos, las cláu-
sulas de prórroga no podrán ser incorporadas subrepticia-
mente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada
deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa
haya considerado la prórroga como "cláusula anormal, tratán-
dose de relaciones comerciales cumplidas localmente y cele-
bradas por su sucursal local con un cliente local", cuando im-
pone la jurisdicción del tribunal de la sede social de la
sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos con-
tratos nacionales en que se excluye la prórroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente
de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat
d'adhésion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha
juzgado inoponible una cláusula arbitral porque "se ha utili-
zado un contrato-formulario y la disparidad de poder econó-
mico torna ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconi-
zar "la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula
de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o
la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia
de un consentimiento libre". He aquí un criterio extremo, que
abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en
162 ANTONIO BOGGIANO

cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en

una conciencia judicial escrupulosa o directamente discrimi-
natoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las nor-
mas generales ilustradas poruña doctrina acorde con las realida-
des de la moderna contratación. De ahí que se podría juzgar con
criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la ex-
cusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Código Civil
argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible,
especialmente cuando el error de una de las partes depende
de un hecho de la otra, como cabría considerar la predispo-
sición unilateral de las condiciones generales.
La naturaleza de las personas también es muy considera-
ble. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos
desestimó la argumentación del propio gobierno norteameri-
cano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condi-
ciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón
de necesidades de^guerra, sobre la construcción de transpor-
tes de tropa. La Corte juzgó que el gobierno tenía armas de ne-
gociación, incluyendo la requisición, y no podía cuestionar la
fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el
control jurídico sobre el contenido de las condiciones gene-
rales, además del que concierne específicamente al acto de
adhesión a ellas.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 163

•§rv
CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIÓN

INTERNACIONAL

A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE

INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES

1. Interpretación de tratados, sin distingos

En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustín
Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor María Cris-
tina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimió un conflicto entre
las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 (art. 19 en relación con el art. 7Q). La Corte consideró pro-
cedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q,
de la ley 48, por estar comprometida la interpretación de un
tratado y ser contraria la sentencia recurrida al título que se
fundó en dicha interpretación. Fijó la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inapli-
cables al caso. Es interesante señalar que el tribunal no juzgó,
en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable
por remisión de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de
la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvió un
conflicto de jurisdicción internacional planteado ante los tri-
bunales comerciales de Buenos Aires por la demandada,
quien pretendía que se declarase incompetente el juez argen-
tino por corresponder a los tribunales de Montevideo el cono-
cimiento de la causa. Se pretendía el cobro de ciertas comisio-
nes en cumplimiento de un contrato internacional. Por las
circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidió el con-
flicto por aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho Civil
>
> 164 ANTONIO BOGGIANO
5. *
\ Internacional de Montevideo de 1940. Más que el contenido
principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestión
previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el pri-
mer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la
Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas
297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario inter-
puesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que de-
claró la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no
fue concedido. El actor ocurrió, entonces, directamente a la
Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de
la Nación produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraor-
dinario es procedente por hallarse en juego la interpretación
y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14,
inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja"
(f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte con-
sideró "que en los autos principales se ha cuestionado la in-
terpretación de disposiciones de un tratado internacional, y la
inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que re-
sultaría la incompetencia de los tribunales de nuestro país, es
contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales
normas; que en tales condiciones, media cuestión federal bas-
tante" (f. 297 del expediente, resolución inédita).
Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso
Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidió un nuevo
conflicto de jurisdicción internacional confirmando un pro-
nunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, que declaró la competencia de un juez argentino para
entender en una causa por cobro de daños y perjuicios oca-
sionados en un accidente de tránsito producido en la locali-
dad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en ra-
zón de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la República
Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del Tratado
•-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En
> análogas razones a las que motivaron la concesión del recurso
, extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, basó la Cor-
' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".

)
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 165

No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se

ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que in-
troduce una distinción en torno de supuestos que no consti-
tuían cuestión federal, a pesar de versar la solución de tales hi-
pótesis sobre la interpretación de tratados internacionales. No
vacilamos en calificar de harto discutible aquella distinción.
En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de
muy diversa índole fáetica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y
267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351
y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado
internacional funcionan como preceptos de derecho común, no
constituye cuestión federal la interpretación de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de De-
recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha
por los demandantes, se limitó a sostener que dicho Tratado
ratificaba la doctrina del art. 12 del Código Civil, sin demostrar
que hubiese decisión en contra de una interpretación del Tra-
tado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a
los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matri-
monio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en Suiza. Se
pretendió la aplicación del Tratado de Derecho Penal Interna-
cional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste efec-
tos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se
consideró que habiendo sido incorporadas al Código de Co-
mercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada
por la ley 11.132, su interpretación no daba lugar al recurso
extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica

En el último pronunciamiento se insinúa la distinción for-
mulada expresamente en Fallos, 189:375. En éste, aunque se
trataba de un caso brasileño enteramente ajeno a los tratados
de Montevideo invocados, la Corte consideró que se argüía la
modificación del derecho local por vía de los tratados alega-
dos y, consiguientemente, distinguió entre la discusión del
Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-
166 ANTONIO BOGGIANO

pendientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraí-

das por la República Argentina con los países signatarios", y
otro tema distinto: "su inteligencia en el carácter de ley del
país que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que no
da lugar al recurso extraordinario.
Además, hay que separar esta distinción de otras, perfecta-
mente atinadas, según las cuales no constituye cuestión fede-
ral la interpretación de las leyes comunes o locales que se dic-
ta en virtud de la aplicación de las normas de un tratado o se
aplica a un caso en virtud de una remisión de las normas del tra-
tado a aquéllas. Así, por ejemplo, la Corte decidió que con arre-
glo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, será
el que establezca la ley respectiva del país en que se pida la
ejecución, y la interpretación y aplicación de esa ley y la del
art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al recur-
so extraordinario por él interpuesto" {Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte,
como cuestión federal, la interpretación de normas materiales
de derecho común, argentinas o extranjeras, aplicables por re-
misión de una norma de conflicto de un tratado internacional
(v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretación de la
norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura,
de por sí, cuestión federal bastante. La complejidad del pro-
blema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclare-
cedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho
civil argentino o el uruguayo, esto es^el alcance de las normas
de conflicto que tienen por función indicar el derecho aplica-
ble. En tal caso, la interpretación de las citadas normas de con-
flicto del Tratado configura cuestión federal. En cambio, si no
se discute ya qué derecho civil será aplicable, sino el conte-
nido y alcance o interpretación del derecho civil que indiscu-
tidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretación
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 167

sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica

como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema her-
menéutico no constituye cuestión federal. (Ver la interesante
y antes citada sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que
hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta dis-
cusión. Cuando nuestro país ratifica un tratado que firmó con
otro, se obliga internacionalmente a que sus órganos adminis-
trativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el
tratado contemple. Claro está que esto sólo puede ocurrir si
el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones sufi-
cientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales
pueda aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden
aplicar los órganos aludidos, y nuestro problema de cuestión
federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo debe re-
glamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto
que la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si
no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es
operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros
órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar res-
ponsabilidad internacional del Estado argentino. La mera po-
sibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacio-
nal argentina se vea comprometida por la interpretación y
aplicación de un tratado con una potencia extranjera configu-
ra, de por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el
Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta última
consecuencia —por lo demás, no siempre predecible— deja
intacto el planteo de cuestión federal formulado.
En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de
Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tra-
tados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos.
Estos últimos, "como acuerdos entre naciones independien-
tes", son los que darían lugar a cuestiones federales si se con-
trovirtiese su interpretación. Los primeros, "como leyes del
país" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que
168 ANTONIO BOGGIANO

en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo

tratado. Pero, aun así, el distingo es irrelevante para los fines
aquí estudiados. En rigor, el orden normativo general creado
internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley
del país" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las vo-
luntades diferentes de los Estados con un mismo contenido.
Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden nor-
mativo general creado implica interpretar el objeto mismo del
acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de
esta distinción por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nación"

es orgánicamente federal
Por último, el tratado internacional constitucionalmente ce-
lebrado, incluyendo su ratificación internacional, es inmedia-
tamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley
de la Nación" es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecu-
tivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const.
Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante
leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y
el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La natu-
raleza federal del tratado alcanza también a su contenido. Es
irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las ca-
lificadas como de derecho común, aun cuando se incorpore
las normas del tratado a una ley nacional común, o cuando
ciertas normas de una ley nacional común resulten sustituidas
por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar
la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente
internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos,
150:84, en el que se negó que hubiese cuestión federal porque
la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al
Código de Comercio, queda expuesto a esta crítica.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 169

La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley

federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los órganos in-
ternos argentinos, ya que no se ha dictado —hacerlo sería, tal
vez, inconstitucional— una nueva ley nacional común que in-
corpore el tratado al Código de Comercio, y aquella ley, cuya
naturaleza federal no cambia porque la apliquen los órganos
internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las
razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una
nueva ley que incorporase el tratado al orden jurídico interno
exorbitan el tema —ya demasiado extendido— objeto de este
estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si una ley del Con-
greso incorporase las normas del tratado al orden jurídico co-
mún interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella in-
corporación. Con lo cual una ley del Congreso posterior
podría derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es
admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales

Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribu-
ción de competencias impuesta por la misma Constitución na-
cional, porque mediante una ley nacional común o local se
podría derogar el acto complejo federal de la celebración de
un tratado. He aquí un avance inconstitucional del Poder Le-
gislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo na-
cional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente
las relaciones exteriores de la pación (art. 99, inc. 11, Const.
Nac). Ahora bien: tal poder dé dirección implica tomar las ini-
ciativas de vinculación con las potencias extranjeras mediante
tratados, y también las tendientes a la desvinculación del país
de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legisla-
tivo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente
de la República, derogando tratados por medio de leyes.
Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucio-
nal positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho
170 ANTONIO BOGGIANO

natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se

da en la encíclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de
1939- Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un
cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto
no se preveían y quizá ni podían preverse, puede un acto ín-
tegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto para
una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasia-
do gravoso o no poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto su-
cede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una
leal y honrada discusión para modificar oportunamente el
pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias
y caducas y atribuirse tácitamente el poder de rescindirlos
siempre que así parezca exigirlo el propio interés, por propia
cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es
procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mu-
tua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamental-
mente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se se-
paran entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, Él magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Bar-
celona, 1963, pág. 580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a di-
cha discusión, tendiente a modificar o suprimir los tratados in-
ternacionales que el Estado argentino se obligó a cumplir
frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en
las relaciones con las personas radicadas en el ámbito de su
jurisdicción territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la
imposibilidad de separar el carácter convencional interestatal
de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incor-
poran al ordenamiento jurídico nacional interno. Los Estados
se obligan, cuando los tratados son de por sí operativos, a
cumplirlos en la realidadfáctica que sus normas contemplen,
y si ésta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte
contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecu-
tivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspec-
tos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en vir-
tud de su vigor.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 171

5. La Convención de Viena sobre el Derecho

de los Tratados
En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera
dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundi-
zar el tema, para llamar la atención sobre la ley 19.865, que ra-
tifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a
los tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado
en obligarse haya sido manifestado en violación de una dis-
posición de su derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta
y afecte a una norma de importancia fundamental de su de-
recho interno.
"2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evi-
dente para cualquier Estado que proceda en la materia confor-
me a la práctica usual y la buena fe". Para el momento de en-
trada en vigencia de la Convención, ¿podrá decirse que haya
quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recién expuesta?
La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y
la ratificó el 5 de diciembre de 1972; entró en vigor el 27 de
marzo de 1980 —todo ello, según información oficial del De-
partamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha
perdido virtualidad, pues la República se ha obligado interna-
cionalmente a mantener la supremacía de los «tratados frente
a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekd-
jian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.

B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA

Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto,

cabe afirmar el control de la jurisdicción internacional argén-
^

• 172 ANTONIO BOGGIANO

tina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de la inter-

pretación de un tratado internacional, o cuando la interpreta-
ción de normas internas relativas a dicha jurisdicción puede
conducir a una privación concreta de justicia en el orden in-
ternacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra ga-
rantía constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdicción internacional argentinas revis-
ten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado
(así, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en
leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód.
Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros).

REGLAS DE INTEGRACIÓN

En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi jui-

cio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacio-
nal en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se
debe aplicar por mayor proximidad analógica las normas de
jurisdicción internacional de la materia en cuestión vigentes
en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Ci-
vil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas específicas de jurisdicción in-
ternacional (lagunas), se debe recurrir a las normas naciona-
les de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada
para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán-estas normas tanto para
apreciar la jurisdicción internacional propia como para juzgar
la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas
> sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en
) la Argentina.
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 173

§VI
"FORUM NON CONVENIENS"

INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA
DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Y "FORUM NON CONVENIENS"

Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo

para asumir jurisdicción internacional no exclusiva, los jueces
argentinos consideren que existe un foro extranjero induda-
blemente más apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un
forum non conveniens.
Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Antón, Prí-
vate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots
law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Uni-
dos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Sco-
les-Hay, Conflicto/Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y más recien-
temente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed.,
vol. I, págs. 392 y sigs.).
La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All
England Law Reports, 843, estableció per Lord Goff of Chieve-
ley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar
el pasaje central sobre el fundamento del forum non conve-
niens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principie
"In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this
country the defendant has been served wiíhproceedings within the jurisdiction, the
defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings
on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has
for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively
recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984]
AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law
may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regará the classic
statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668
as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said:
'... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some
other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more
suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.
174 ^ ANTONIO BOGGIANO
*
"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope
(1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and
Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord
Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Société
du Gaz de París v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at
22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum
non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of
convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction.
Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and
so metí mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only
in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the
United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere
practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord
Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin,
Lord Shaw and Lord Summer in th'e Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18,
19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsíomm
non competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar
asthisplea is concerned, is 'appropriate'.
''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay
(1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for
securing the ends ofjusilce', and said:
'... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer
or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases
show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to
say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the
doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind
that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable
because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot
belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".

No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de

derecho civil.
¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al in-
terpretar las normas de jurisdicción internacional, no ignoran
cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para de-
cidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Supre-
ma llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso
"Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro
argentino, fundado en una norma de jurisdicción, es manifies-
 JURISDICCIÓN WTERNACIONAL 175

tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o

apropiado para proceder con el caso.
Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales
del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gas-
tos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de au-
xilio procesal internacional, entre otras.
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del
actor en obtener una ventaja jurídica ante el foro argentino. El
actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducir-
se a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas de-
ben ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios
para determinar el valor de los daños, de las costas, para or-
denar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bon-
dad de los distintos sistemas de administración de justicia.
Pero a veces podrá haber excepciones de sistemas notoria-
mente arbitrarios en los cuales el fin de una solución justa de
la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de
los procedimientos puede jugar un rol decisivo. También puede
definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas
acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las
partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales
y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede de-
pender que se reconozca como más apropiado un foro ex-
tranjero.

SVII
"US ALIBI PENDENS "

Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro

argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal ar-
gentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal
extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pen-
diente (fe alibi pendens).
' 176 ANTONIO BOGGIANO

) Los principios y criterios que sirven para definir elforum

, non conveniens argentino y el foro extranjero más natural o
apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.

S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES

A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES

1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efecti-
vas y acabadas son inasequibles en el ámbito de una sola ju-
risdicción estatal. La armonía internacional de la decisión del
caso, como principio fundamental, requiere, pues, una coo-
peración procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en
la controversia.
Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas
jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisión sus-
ceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además,
susceptible de ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales
decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposición de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes,
los jueces podrían comunicarse durante el curso de los res-
pectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxi-
lio jurisdiccional.-Pero, además —y esto es lo más importante—
, es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces
nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uni-
forme del caso con eficacia en cada jurisdicción. Y aun en casos
de conflicto de jurisdicción internacioriaí, tales acuerdos serían
deseables para dirimir las contiendas de esa índole.
¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competen-
cías que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que
sí. Pueden hacerlo en virtud de competencias implícitas en sus
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 177

respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y de-

cidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el or-
denamiento les confiere poder para decidir esas causas, tam-
bién los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más
efectivo y útil posible, ya que la efectividad es uno de los fun-
damentos esenciales de la jurisdicción internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con
otros jueces extranjeros con jurisdicción concurrente o pre-
tendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un
pronunciamiento que hiciera efectiva la armonía internacio-
nal de las decisiones.

2. Acuerdos sobre la solución de fondo

Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto,
los jueces determinarían el derecho aplicable. Podrían exami-
.nar directamente la solución sustancial que sus respectivos
derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas solu-
ciones armonizando las estructuras de cada sistema con crite-
rio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional
podría ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resul-
tado (ver nuestro curso "International standard contracts. A
comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1),
págs. 9-H3, esp. págs. 82 y sigs.). Este modo de armonización
material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes.
Se trataría de una decisión basada en un derecho material co-
mún a los sistemas jurídicos implicados en el caso.
Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproxima-
ción de los diversos sistemas jurídicos. La comparación fun-
cional podría conducir a una mayor efectividad del principio
de armonía internacional de las decisiones {Recueil des Cours,
cit., pág. 94).
Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armoni-
zación material, cabría apelar a la armonización conflictual,
esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho na-
cional que elegirían para resolver el caso. Al acuerdo sobre la
elección del derecho aplicable se lo haría siempre conside-
178 ANTONIO BOGGIANO

rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tra-

taría de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun
este derecho nacional elegido debería ser interpretado y apli-
cado con el mayor grado de aproximación a otras reglas na-
cionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los
conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el método de determinación del de-
recho aplicable y de la solución de fondo, surgiría el problema
del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los
jueces intervinientes en el acuerdo de decisión reconocerían la
solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios ac-
tos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tri-
bunal se debería hacer referencia a los fundamentos del acuerdo
interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz
en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente
otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una
decisión adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar*que cada juez nacional participaría en ese
acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos dere-
chos nacionales como puntos de partida de la armonización.
Cada juez tendría presentes sus principios fundamentales de
orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una
solución uniforme sería posible o no.
La deliberación directa de los jueces nacionales podría ha-
cer vislumbrar caminos más seguros para una solución unifor-
me, interjurisdiccionalmente aceptable.
4
B ) PODERES IMPLÍCITOS DE ACTUACIÓN INTERJURISDICCIONAL

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes

judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en
los respectivos derechos internos, en tanto les confieren juris-
dicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
también, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto
de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-
 JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 179

jera. Éstas son las facultades expresas que autorizan, implíci-

tamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podría conve-
nírselos en tratados internacionales, y ello sería digno de en-
comio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces
podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecu-
ción de tan alta finalidad.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de compe- .

tencia en un contrato de adhesión", E.D., 19-11-1999; María Susana Na-
jurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consu-
midores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponen-
cias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermánJ. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre in-
munidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Lujan
Claro, "Introducción a la jurisdicción iusprivatista internacional para-
estatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Jurisdicción inter-
nacional en materia matrimonial", Investigación y Docencia, nro. 16,1990,
pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases iusfilosóficas para la comprensión
de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigacióny Do-
cencia, nro. 20,1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regu-
lación jurídica de la competencia comercial en el Mercosur", Investiga-
ción y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción
internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigación y Do-
cencia, nro. 22,1994, pág. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Proto-
colo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comer-
cial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur",
Investigación y Docencia, nro. 22,1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La Juris-
dicción Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto
de jeformas al Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/93
del Poder Ejecutivo nacional", Investigacióny Docencia, nro. 23,1994,
pág. 67; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica de las tenden-
cias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la ju-
risdicción internacional", Investigación y Docencia, nro. 24, 1994,
pág. 9; sobre inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" {Fa-
llos, 317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O., promulgación parcial
22/W1995; publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmuni-
dad de jurisdicción", E.D., 182-553/564.
>

\
)
)
I

!
)
)
 CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

SI
INTRODUCCIÓN

Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para en-

tender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder
para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisión {Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lexfori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran
importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha
adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954
por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la Convención
sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia ci-
vil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Ar-
gentina por ley 23-480. También adoptó la Convención sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y ex-
trajudiciales en materia civil y comercial y la Convención so-
bre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no
adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Con-
vención que suprime la exigencia de legalización de docu-
mentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Inte-
ramericanas Especializadas de D.I.Pr. (un título muy largo) de
182 ANTONIO BOGGIANO

Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,

1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el
juez deberá calificar una acción, calificación que hará según
la lexfori. La calificación de la acción será condicionante res-
pecto de la aplicación de una u otra norma de jurisdicción in-
ternacional.
También deberá examinar si una persona puede ser consi-
derada como parte con legitimación para demandar o ser de-
mandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy
variados. Trataremos seguidamente los que pueden conside-
rarse con alguna tipicidad. Los principios generales determi-
narán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos
que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cues-
tiones procesales. Pero nunca estará demás advertir sobre el
peligro de calificar como procesal una cuestión con el fin de
secuestrarla para Ja lexfori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede
no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si
fue bien disuelta y liquidada se examina según la lex societatis
(v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).

§11
LAS PARTES

Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué perso- .—

ñas pueden estar en juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden *
ser parte? En general con relación a las personas humanas su
capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con
relación a los extranjeros su tratamiento en el proceso argen-
tino ha tenido ciertas particularidades históricas, ciertamente
con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantías de defen-
sa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado
 •# PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 183

de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se con-

fiere el fuero federal.
Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pue-
den estar en juicio en la República sin cumplir requisito algu-
no. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c. Cóc-
caro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una
sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condicio-
nes en virtud de la garantía constitucional de defensa.
Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, se-
gundo párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales.
La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio
decisionis en "Potosí c. Cóccaro" a toda persona jurídica.
Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que
tiene acción en la causa, si tiene legitimación activa. Esta cues-
tión parece vinculada a la substancia de la pretensión y debe
juzgarse según la lex causae.
Si una persona puede entablar una acción como repre-
sentante de otra es un aspecto que también debe regirse por
la lex causae aplicable a la acción entablada. La lexforí sólo
podría interferir en materias relativas al apoderamiento proce-
sal. En ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada
interpretación. No es posible ilustrar aquí todos los detalles de
este punto, por cierto relativamente infrecuente en la práctica.
Baste considerar que la representación en la titularidad de la
acción es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex
causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cues-
tión sujeta a la lexfori.
También habrá que considerar el problema de la legitima-
ción pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la ac-
ción es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplica-
ble al fondo de la pretensión.
Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto rela-
tivo a la inmunidad de jurisdicción de ciertas personas, v.gr.
Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional
público que no pueden ser demandados y sometidos a la ju-
risdicción sin su oportuna aquiescencia.
184 ANTONIO BOGG1ANO

§ III
LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO

A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

En las causas en que son partes un argentino y un extran-

jero existe competencia de los tribunales federales (art. 116,
Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone
la existencia de jurisdicción internacional de los tribunales
"argentinos", como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha ins-
pirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad
del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales pro-
vinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careció de fun-
damento suficiente en el país. Más aún actualmente pues no
es susceptible de comprometerse la responsabilidad interna-
cional de la Nación por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control-definitivo de las garantías constitucionales
en el país a fin de evitar cualquier denegación internacional
de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto más si
se considera que el tribunal juzga ¡a arbitrariedad de las sen-
tencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo
de la garantía de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asun-
tos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propósito del fuero federal, éste no se otorga
{Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en
el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una socie-
dad está integrada por socios extranjeros de la misma nacio-
nalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pág.
258). Es muy razonable sostener que el privilegio sólo se ex-
tiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni
vecindad en sociedades de capital, según el voto del juez de
la Corte Risolía en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pág. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacio-
nalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 185

tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado

debe ser soportada por él, pues a él incumbía la carga de la
prueba de la extranjería, dado que la índole renunciable del
fuero por razón de la persona obliga a pronunciarse a favor
del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recau-
dos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de exami-
narse estrictamente, en congruencia con el principio de. inter-
pretación restrictiva de toda excepción legal {Fallos, 295:24).

B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,

MINISTROS Y CÓNSULES EXTRANJEROS

El art. 107 de la Constitución Nacional somete estos asuntos

a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema.
El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto según ley
21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocerá "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos
extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los
individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cón-
sules extranjeros en su carácter público".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomá-
ticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28).
Se requiere que la persona revista status diplomático {Fallos,
241:43). No se extiende a los familiares o personal de la em-
bajada que-íro tenga tal carácter {Fallos, 244:124). Se extiende
a los agentes diplomáticos en tránsito {Fallos, 304:1946), pues la
garantía de cumplimiento de la función subsiste {Fallos,
305:2200). Cesante la función diplomática, cesa la competencia
{Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de
ausencia definitiva del diplomático del país {Fallos, 295:59). El
estado diplomático se establece requiriendo informe al Minis-
terio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamen-
te por los gobiernos respectivos según el art. 24, inc. 1Q del de-
186 ANTONIO BOGGIANO

creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fa-

llos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomá-
ticos con autorización de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365;
273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdicción
de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tácita
{Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de
diciembre de 1987, sumario 2421/87).
Según la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá-
ticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando
ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funcio-
nes oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin
la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces
de la Nación con la conformidad de la embajada respectiva
{Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prórroga en los tri-
bunales ordinarios en una demanda presentada por la Nun-
ciatura Apostólica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160).
,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la cali-
dad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobier-
nos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras
{Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su ca-
lidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una per-
sona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera
cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos,
284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razón
de estas personas aforadas es de interpretación estricta. Véase
Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte
Suprema frente a la citación a juicio de terceros no aforados",
L.L., 1.151, pág. 214; v. también I. Eisner, L.L., 1.152, pág. 383-
En cuanto a los cónsules extranjeros hay que distinguir, a
los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL . 187

se relaciona con privilegios o exenciones en su carácter públi-

co o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de
la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si
existe "jurisdicción internacional de los tribunales argentinos"
para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.

C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud

de sus privilegios diplomáticos (art. V, sección 18, inc. a, de
la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Na-
ciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la
Constitución ("Bombau", 12 de junio de 1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos interna-
cionales creados por los Estados ya que éstos tampoco la tie-
nen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se negó tan-
to la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad
de jurisdicción del Centro de Informaciones de las Naciones
Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consi-
deración de este caso al capítulo anterior sobre inmunidad de
jurisdicción.

D ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de compe-

tencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son poste-
riores a la cuestión preliminar acerca de la existencia o no de
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para en-
tender en la causa.

E ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL -

ASUNTOS DE INTERÉS FEDERAL

Como se advertirá, para que surja la cuestión de competen-

cia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-
)
188 ANTONIO BOGGIANO
Í #

risdicción internacional de los jueces argentinos. De otro

modo aquella cuestión no surge en absoluto pues los tribuna-
les nacionales, esto es, argentinos, carecerán de poder para
embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdicción internacional puede quedar ab-
sorbida como cuestión previa en una contienda acerca de la
competencia federal. Aquella cuestión también debería ser
considerada federal.
Según la Corte los propósitos que informan la competencia
federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa impor-
tancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He
• aquí una fórmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de
los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la com-
petencia federal en las causas en que un extranjero sea parte.
Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o contro-
lada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, está en
juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no
"escasa importancia" la competencia federal funcionaría.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con
juiciosa discreción "la importancia civil o comercial de los
asuntos".
Sí los intereses en juego son importantes parece abrirse el
fuero federal.
El interésfederal puede estar configurado porque se afecta
los intereses internacionales argentinos en determinados as-
pectos.
Ello depende de diversas circunstancias históricas. Si en un
contrato con una sociedad extranjera se encuentra compro-
metido el interés en las privatizaciones internacionales cabe
considerar que el asunto afecta, un interés federal (art. 75, inc.
13, Const. Nac). Esta cláusula no debe interpretarse literal-
, mente. "La jurisdicción marítima tiene un alcance más amplio
que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro
de sus propósitos el proteger el comercio internacional e in-
' terprovincial que se realiza por los mares y los ríos, no es ésta
\ la única finalidad ni la más importante. Su finalidad principal
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 189

es más vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control
nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que pue-
de dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afec-
ten a nuestras relaciones con países extranjeros y comprome-
ter principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdicción
federal, Buenos Aires, 1944, pág. 150).
Esta interpretación dinámica y flexible del artículo 75, inci-
so 13 de la Constitución Nacional debe prevalecer para com-
prender cuestiones de interés federal de jurisdicción interna-
cional y la solución de asuntos civiles internacionales de
relevancia {Fallos, 306:368).

§IV
"CA UTJO JUDICA TUM SOL VI"
ARRAIGO

La Argentina, como se predijo, adhirió a la Convención so-

bre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en
la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula
con la República Federal de Alemania, Bélgica, España,-Fran-
cia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia,
Japón, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convención exime de toda cautio judicatum
solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las perso-
nas allí contempladas. El art. 17 debe considerarse en el con-
texto de los arts. 18 y 19- *
Así se excluye la necesidad de arraigar que imponen las nor-
mas procesales argentinas en los términos de la Convención.
La Corte aplicó la Convención en el caso "Ruiz Frías de Mo-
zarouski, María Rosario y otros c. Asociación Civil Mater Dei",
en su fallo del 7 de marzo de 1989-
Llama la atención que la Corte considere vigente la Con-
vención con sólo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso
autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el ins-
trumento de adhesión,, ni la fecha de depósito ni si España es
190 ANTONIO BOGGIANO

un Estado Miembro ni la fecha en que entró en vigor para los

dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos
los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Conven-
ción. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mención
de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consideró sin ex-
presarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigacio-
nes, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos días an-
tes por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.".
.. La mayoría consideró que el art. 17 es aplicable tanto a las
personas físicas como jurídicas. Para la mayoría el art. 17 de
la Convención no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debería ser resuelta consi-
derando que la Convención de La Haya tendiente a facilitar el
acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de
1980 expresamente extiende a los personas morales la exen-
ción de la cautiojudicatum solví (art. 14). Ello significa que la
tendencia actual es hacia la exención de las personas morales
ysería irrazonable interpretar la Convención del 54 en modo
que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convención
del 80. La posible, aunque dudosa, ambigüedad del art. 17 de
la Convención del 54 debe resolverse por la vía de una armo-
nización de interpretaciones convencionales que no imponga
un extrañísimo doble régimen cuya razón de ser, actualmente,
no podría explicarse satisfactoriamente por criterio substan-
cial ninguno. El distingo sólo se apoyaría en una posible in-
terpretación literal excluyente de las posibilidades interpreta-
tivas más acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchísimas las partes que pueden calificarse como personas
jurídicas. Reducir la aplicación a las personas físicas es frustrar
el fin esencial de la Convención.
Esta interpretación amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G.
c. Bagley S.A. s/oposición de marca 'Dorado'", Juzgado Nacio-
nal en lo Federal, 6/30/1989.
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 191

Tal interpretación fue reiterada en la resolución del Juzga-

do Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de no-
viembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance",
del 16 de noviembre de 1989-
Ahora bien, fuera del ámbito convencional referido sigue
siendo exigible la cautio judicatum solví.
Empero, antes de entrar al examen de la excepción de
arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias ha-
cia la superación de tales obstáculos. Si en el país extranjero
del actor hay procedimientos que garanticen una rápida eje-
cución de las costas, habría que interpretar restrictivamente el
arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en
la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala
B, 9/VIII/1963 en "André et Compagnie S.A. c. Electrónica In-
dustrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pág. 63).
A nuestro juicio debería conferirse o reconocerse más dis-
creción a los tribunales argentinos para imponer o no la cau-
ción según las circunstancias del caso. En el fondo es una me-
dida cautelar que no debe seguir sujeta a un rígido formalismo
abstracto.
Así por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad
suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no de-
bería funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trámite de excep-
ción al arraigo. Podría ocurrir que después de un tiempo el ac-
tor abandone el país para vivir en el extranjero. La cautela po-
dría imponerse después de esta circunstancia.
Tampoco debería imponerse la caución cuando el actor s'íf
vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por
una prórroga de jurisdicción previamente acordada sea por-
que el único foro competente es el argentino. Esto último ocu-
rriría en materia societaria si una sociedad constituida en la Ar-
gentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las
acciones del socio por razón de la sociedad no deberían ser
susceptibles de excepción de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en
casos de prórroga. En este sentido la Cámara Nacional de Ape-
 )
)
192 ANTONIO BOGGIANO

laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvió el 11

de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitán
y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una
sentencia de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administra-
tivo, Sala I en el caso "Héctor J. Cámpora" según la cual tiene
domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extran-
jera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podría solicitar el
beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la im-
i posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequátur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del
15/V/1922, enJ.A. 8, pág. 470). Tampoco en las tercerías (C.N.
del Trabajo, 15/V/19Ó2, L.L., t. 107, pág. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado
por el actor a estar en juicio y la reconvención debe tener co-
nexidad con la demanda (Cámara Federal de la Capital, Sala
Civil y Comercial en "Química La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A
1967-VI, pág. 110)."
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser
decidida en la sentencia definitiva y no se dará curso a la ape-
lación hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corpora-
tion c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cámara Federal Civil y Co-
mercial del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el
beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli",
Cámara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pág. 243,
• Revue critique dipr., t. 44, pág. 302, nota Goldschmidt.

NOTIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de

> 1954 establece una regulación particular para la transmisión
j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Con-
vención).
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 193

En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de De-

recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en ma-
teria de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argen-
tina con Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Pro-
cesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla
análoga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Pa-
raguay y Uruguay.
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Ro-
gatorias firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 en la Con-
ferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-Í)
regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía
de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chi-
le, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méjico, Pana-
má, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará
por la vía consular en los términos del art. l s . Podrá requerirse
la transmisión por vía diplomática. Los Estados contratantes
podrán acordar la comunicación directa entre sus respectivas
autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una prác-
tica suficientemente establecida entre las autoridades. La Con-
vención no especifica una forma expresa de acuerdo.

§VI
LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIÓN
EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL

Esta Convención que tiene trámite parlamentario adelanta-

do para su aprobación legislativa establece un moderno mé-
todo de notificación mediante la intervención de una autori-
dad central o de autoridades judiciales o por vía consular.
Recientemente una Comisión Especial de la Conferencia de
La Haya analizó el funcionamiento de esta Convención (octu-
bre de 1989).
194 ANTONIO BOGGIANO

Las conclusiones han sido las siguientes:

La eficacia de la notificación debe examinarse desde diver-
sas perspectivas que puedan ser de interés. Así, por ejemplo,
en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contrac-
tualmente la forma de notificación y el modo de practicarla,
v.gr. notificación postal, en la jurisdicción del proceso la no-
tificación será válida. En la Argentina la sentencia que se dicte
será insusceptible de reconocimiento si no puede probarse
que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q,
C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podrá descono-
cerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la no-
tificación desde la perspectiva del país del juicio o de cualquier
tercer país porque allí tiene o probablemente tendrá bienes, no
le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificación puede hacerse en forma
distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual
del demandado. Podría sostenerse que este país tiene jurisdic-
ción para establecer los requisitos de la notificación. Cual-
quiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doc-
trina de la jurisdicción internacional, sería imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificación en las jurisdiccio-
nes extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las
de" otros países en los cuales se busque hacer reconocer la
sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprobó el
Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repúblicas Federativa del
Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay.

S vil '•
MEDIDAS CAUTELARES

Aun antes de la notificación podría decretarse una medida

cautelar. La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil
de 1954 no contempla específicamente el exhorto por medi-
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 195

das cautelares pero no está excluido por los términos amplios

del art. 8S.
En cambio la Convención Interamericana sobre Cumpli-
miento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIP-
II establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida
se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecución de
la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltos
por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento según
la ley de este lugar. La Convención establece una regulación
detallada (arts. 3 2 y sigs.).
El juez que dictó la medida cautelar ha de ser "competente
en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzga-
rá según "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida
cautelar (Convención Interamericana sobre Eficacia Extrate-
rritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art.
22, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal
requerido "no implicará compromiso de reconocer y ejecutar
la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S).
Pero la jurisdicción quedaría reconocida, según lo antes
considerado.

§ VIII
PRUEBAS

En el procedimiento internacional es posible la necesidad

de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aquí
distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción
para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse
la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prue-
ba sea pertinente a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no
vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex
fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex
causae. Aun así la lexfori determina el procedimiento proba-
torio de los hechos controvertidos.
196 ANTONIO BOGGIANO

La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tra-

tados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia
de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apre-
ciación se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no
autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones
de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por
la ley que rige el contrato en discusión (.lex causae). La impo-
sición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la
lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la
diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido
(art. 3 2 , Convención Interamericana sobre Recepción de Prue-
bas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las de-
más pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la so-
lución de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba
debe regirse por la lex causae (véase Goldschmidt, "Jurisdic-
ción y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
E.D„ 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del
caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex
causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales
hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la de-
cisión. La lex causae se aplica con sus'normas procesales de-
cisivas del fondo del asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material con-
trovertido. Deben ser regidas por la lex causae.
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 197

OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO

La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre

Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975.
El art. 9S de esta Convención faculta a los Estados requeri-
dos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga
por objeto la recepción u obtención de pruebas previas al pro-
cedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento cono-
cido en los países del common law bajo el nombre de pretrial
discovery of documents.
La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obten-
ción de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial
adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferen-
cia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Conven-
ción dispuso que en el momento de depositarse el instrumen-
to de adhesión deberá formularse la siguiente declaración: "La
República Argentina no cumplirá los exhortes que tengan por
objeto un procedimiento conocido en los Estados del com-
mon law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents
(exhibición de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en
países del common law la preparación de un caso para el jui-
cio es un asunto privado de las partes, en países de derecho
civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores y Culto de la Nación (art. 2Q).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser in-
terpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categó-
ricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias
sobre "apropiada exhibición de documentos antes del juicio"
cuando tal exhibición tenga una atinencia y relación estricta
con la materia que será objeto de la litis, que deberá precisarse
para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad
de la prueba. Sugiero una revisión de nuestra reserva para
198 ANTONIO BOGGIANO

contemplar su verdadero sentido (Actes et Docüments de la

Quatroziéme Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law
una exhibición anticipada tan amplia como el tribunal requerido
la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a
la pesca" (fishing expeditiorí) en la que no se persigue prueba
precisa como tal sino información general a la pesca de poder
hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particu-
larización de documentos que ciertamente están en poder del
demandado. Podría limitarse'el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de
exhibición documental anticipada debe provenir de un tribu-
nal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12, segundo
párrafo, el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbi-
tante puede afectar la soberanía del Estado requerido según la
interpretación de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989
una Comisión Especial para estudiar el funcionamiento de
esta Convención. Su importancia para la Argentina es esencial.

§X
LEGALIZACIÓN

La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es

frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los
procedimientos internacionales. Así eLdecreto del 24 de julio
de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pág. 1193) requiere la legaliza-
ción por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expe-
dición del documento. Tras aquella legalización, nuestro Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de
nuestros cónsules en el exterior.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que su-
prime la Exigencia de Legalización de los Documentos Públi-
cos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 199

de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue apro-

bada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos
contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un
certificado que se llama apostille en un formulario standard
prescripto es expedido por una autoridad del Estado de don-
de proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización. Pero es
exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpi-
ne Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequátur", resuelto por la
. Cámara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital
'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal inter-
nacional y el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica (Un hito hacia la integración)", L.L., 1993-B-
1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las notificaciones
provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de prue-
bas en el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La
Haya del 18-111-1970. Convención de Panamá del 30-1-1975 [CIDIP-
I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe Leonar-
di de Herbón, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165-
853/856.
 CAPÍTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

§1 >
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta

una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal
describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y
la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo
mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se
halla indicada en el "punto de conexión" de la consecuencia
jurídica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido re-
quiere, a fin de su aplicación en jurisdicción argentina, el cum-
plimiento de dos condiciones negativas: que la elección no
haya sido fraudulentamente perseguida mediante negocia-
ción de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado,
y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden
público argentinos (reserva de orden público), por otro.
Ahora bien: la vinculación que el legislador establece entre
el tipo legal y la consecuencia jurídica supone fundamentos
de justicia suficientes. El principio de razón suficiente debe
inspirar aquella vinculación. Tales fundamentos de justicia
que sustentan la consecuencia jurídica de la norma de conflic-
to subyacen tácitamente bajo su estructura lógica. En rigor, di-
chos sustentos son diversos. Uno atañe a la justificación de la
elección del derecho aplicable; he aquí la justicia de la elec-
ción. Otro concierne, en cambio, a la justificación sustancial
202 ANTONIO BOGGIANO

de la solución que al caso asigne el derecho elegido compa-

rada con los principios de orden público del derecho elector;
he aquí la justicia de la solución material del caso. Este distin-
go en la ñindamentación axiológica de las normas de conflic-
to esclarece su función, obligatoriedad y funcionamiento.

§11
FUNCIÓN DE LA NORMA DE CONFLLCTO

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente

justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de
conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en
definitiva se persigue realizar la solución jusprivatista, mate-
rial y de fondo, del caso —bien que atendiendo especialmen-
te a la multinacionalidad del supuesto de hecho—. Por tanto,
la función de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente
vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pág. 81).
Empero, la característica de la norma de conflicto estriba en
que la solución del caso no viene directamente ordenada en
su consecuencia jurídica. Esta proyecta una solución indirecta
mediante la elección de un derecho elegido para dar la solu-
ción de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propie-
dad intelectual de Werner Goldschmidt la introducción de la
voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de
colisión como base de la sistemática del derecho internacional
privado, Madrid, 1935, pág. 14).
La problemática de los tipos legales de las normas de con-
flicto estriba en que la solución del caso no viene directamen-
te ordenada en su consecuencia jurídica de las normas del de-
recho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de
un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus solu-
ciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de con-
flicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas.
En última instancia, todas las normas de d.i.pr. —incluso las
de conflicto— son materiales. La distinción radica en la even-
 LA NORMA DE CONFLICTO 203

tual aplicación de soluciones basadas en un derecho extran-

jero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto,
mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener
referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solución ma-
terialmente justa del caso mediante la elección justa de un sis-
tema jurídico competente, eventualmente extranjero. La justi-
cia de estas elecciones tiene por fin respetar la localización del
caso en el país a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función
delimitadora de competencias legislativas. No se limita su
consecuencia jurídica a elegir el derecho competente desen-
tendiéndose del funcionamiento del derecho elegido en el
caso y de su comparación con los principios de orden público
argentinos.

§111
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casación fran-

cesa juzgó que les regles frangaises de conflit des lois, en tant
'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi étrangére,
n'ontpas un caractére d'ordrepublic, en ce sens qu'il appar-
tient auxparties d'en réclamer l'application, et qu'on nepeut
pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la
loi étrangére et defaire, en ce cas, appel a la loi interne fran-
gaise laquelle a vocation á regir tous les rapportes de droit privé
(sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de
Droit International Privé, 49, 1960, págs. 62/66, con nota del
profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una de-
cisión que convirtió en divorcio, según la ley francesa, una se-
paración de cuerpos entre esposos españoles. La mujer se
agravió porque el juez decidió el caso sin aplicar de oficio la
ley extranjera, española, aplicable según la norma de conflicto
francesa entonces vigente. La ley española prohibía el divor-
cio, y la mujer sostenía que los jueces franceses debían apli-
> 204 ANTONIO BOGGIANO

, caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto

francesa*
' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carácter
i facultativo de las normas de colisión (A. Flessner, "Fakultati-
ves Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, págs. 547/584; al pa-
recer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationa-
les Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, págs.
434/452).
¿Está fundada la tesis del derecho de colisiónfacultativo (fa-
kultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas pre-
misas: la calidad inferior de la justicia por aplicación de oficio
de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto
del juez; la calidad superior de la justicia por aplicación de la
lexfori; el interés común de las partes en esta "superioridad".
Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un
derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado
magistralmente de dirigir serias críticas a esta nueva tesis (ob.
cit., págs. 169/180).-
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones.
En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, de-
terminar el carácter coactivo o facultativo de las normas de
conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carácter derogable o indero-
gable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido
esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante
la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor
justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguien-
do esta tesis, también se podría considerar facultativas todas
las normas de jurisdicción internacional (!), porque quien
puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden preferir la
lexfori, también pueden justificar por su común voluntad el
forum conveniens y el forum non conveniens.
Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza
coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. Así, v.gr.,
se puede concebir la famosa regla locus regit actum como fa-
cultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contie-
 LA NORMA DE CONFLICTO 205

ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas

(arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg.) que las partes pueden des-
plazar mediante una elección del derecho aplicable al contra-
to internacional fundada en la autonomía que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer
que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar
la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, na-
turalmente si no resultan aplicables normas de policía del
juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
internacional; por consiguiente, cabe pensar en una elección
tácita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, ha-
bituada a enfrentarse con problemas de contratos internacio-
nales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestión, tan importante por sus implicancias prácticas y con-
ceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente
que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del pro-
ceso. La elección de la ley a la cual se someten supone, como
la conclusión de todo contrato, que las dos partes tengan la
conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o,
al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que
la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una elección consciente" (Thorwart c.
X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pág. 423, nota de
P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el prin-
cipio, "en sí exacto, pero que no'significa que el comporta-
miento común de las partes no debe ser tomado en conside-
ración. Según las circunstancias, puede ser la expresión o la
consecuencia de una elección consciente tácita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vótgli c. Müller", 2 de
mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pág. 715, con nota de P. La-
live; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, éste es el aspecto que adquiere relevancia:
la manifestación real, expresa o tácita, de un acuerdo procesal
sobre ia elección del derecho aplicable al contrato. Si ambas
206 ANTONIO BOGGIANO

partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas

del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de común acuer-
do la aplicación de este derecho, aunque sea la lexfori. Toda-
vía puede resultar que ese derecho, aunque no quepa consi-
derarlo elegido mediante una voluntad real, pueda
considerárselo elegido por una voluntad hipotética de las par-
tes, si no aparecen circunstancias que desvirtúen esta volun-
tad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubie-
sen planteado conscientemente la cuestión.

§IV
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante

todo, interpretación de la norma, esto es, descubrimiento de
la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo
legal y la consecuencia jurídica de la norma. Empero, a veces
el legislador sólo le proporciona al juez una orientación gene-
ral, porque no quiere ordenar una consecuencia general pre-
cisa y rígida. Esta voluntad indeterminada del legislador re-
querirá una investigación fáctica y valorativa para concretar
aquella orientación general y precisarla en su ajuste a las cir-
cunstancias de los casos. He aquí la determinación de la nor-
ma de conflicto.
La ley, además, puede callar absolutamente sobre el caso.
Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisión del
caso o a la inactualidad de éste al tiempo de ser dictada la ley
(cfr. Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 5a ed., nQ
294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regu-
lar cuestiones aún insuficientemente profundizadas por la
ciencia jurídica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la in-
vestigación jurisprudencial y doctrinal. Es lo que acontecía,
precisamente, con la regulación de las obligaciones contrac-
tuales en el D.I.Pr. alemán (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Dere-
cho civil. Parte general, trad. de la 39a edición alemana, por
Pérez González y Alguer, vol. 1, § 53, 2a). Bien es verdad que
 LA NORMA DE CONFLICTO 207

en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad

negativa (de no regular) conduce igualmente a una situación
de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerirá in-
tegración o complementación jurídicas. He aquí las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introducción al pensamiento jurídi-
co, trad. Garzón Valdés, Madrid, 1967, pág. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante concep-
tos normativos indeterminados o cláusulas generales, ya no
existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vin-
culación a la ley (Engisch, ob. cit., pág. 175).
La complementación jurídica se puede operar tanto me-
diante precisión, determinación y concreción de conceptos
normativos indeterminados y cláusulas generales incluidos en
las proposiciones jurídicas de la ley, como mediante la elabo-
ración de la norma que la ley no contiene en absoluto. Obser-
vo, sin embargo, que la distinción entre determinación y ela-
boración puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung
undInteressenjurisprudenz, 1914, págs. lól ysigs., págs. 173
y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones le-
gislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto
culmina en su aplicación al caso. La aplicación de la norma
realiza la solución del caso mediante el cumplimiento de las
conductas exigidas en la consecuencia jurídica de la norma
completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias,
incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar
acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introducción, n s
308). También Larenz afirma que la^premisa mayor del silogis-
mo de la determinación pormenorizada de la consecuencia
jurídica está constituida por una proposición jurídica "com-
pleta" {Metodología de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat
Ordeig, Barcelona, 1966, pág. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene im-
portancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la
presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrar-
se mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de
D.I.Pr. Así, puede resultar necesario hacer concurrir con la
)
208 ANTONIO BOGGIANO
)
norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de
' policía, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de
, subsunción.
De ahí que nuestras tesis se orienten decididamente hacia
los métodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contra-
to de préstamo celebrado entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la con-
trola u otra filial de esta última, las partes quedan sujetas in-
mediatamente a las normas de policía de la legislación vigente
sobre inversiones extranjeras —que puede variar según las po-
líticas económicas—, a las normas materiales fundadas en la au-
tonomía material de las partes y a la norma de conflicto que in-
dicará el derecho subsidiariamente aplicable, por elección de las
partes o por elección del legislador. Hay que tomar en cuen-
ta las normas fragmentarias para determinar la norma completa.
Consiguientemente, expondremos la problemática de la nor-
ma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A ) CALIFICACIONES

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones

Para comprender el problema de las calificaciones parece
apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista
alemán Franz Kahn, 30fhering'sfahrbücherl (1891), lo plan-
teó como un problema de conflicto entre normas de conflicto.
Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de
conflicto difieren manifiestamente. Así por ejemplo una nor-
ma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una
. sucesión mortis causae el derecho del domicilio último del
causante. Otra, en cambio, el derecho- de la última nacionali-
dad. Este conflicto conduce al problema del reenvío. Además,
las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de
) conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar
) cosas distintas en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es
un problema de reenvío, de calificaciones o es un problema
suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue-

)
 LA NORMA DE CONFLICTO 209

de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas

diversos, aunque coinciden en la definición del punto de co-
nexión, difieren en la definición de la cuestión que debe re-
solverse. Así una norma de conflicto puede ver una cuestión
como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen pa-
trimonial del matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra
como cuestión de substancia. Éste es estrictamente el proble-
ma de las calificaciones.

2. Calificación según la "lexfori"

Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bar-
tin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las defini-
ciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse según la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para ca-
lificar los muebles o inmuebles según la lex situs y no según la
lexfori (Clunet, 1897, págs. 250-253)- Puede considerarse que
Vélez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios
de calificación en los arts. 10 y 11 del Código Civil de 1869.

3. Calificación según la "lex causae"

Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pág. 253; M. Wolff, In-
ternationalesPrivatrechí) han sugerido que las definiciones o ca-
lificaciones debían tomarse del derecho indicado por la norma
de conflicto: lex causae. Martin Wolff decía que "toda norma legal
toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece'.
Pero las dificultades de la calificación según la lex causae,
son serias. ¿Cómo es posible sacar definiciones de la lex cau-
sae si antes no se puede saber cuál es la lex causae ? Ante po-
sibles derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la ca-
lificación apropiada?

4. Calificación basada en el método comparado

Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pág. 241 y Revue deDroitlnterna-
tionalPrivé, 1933, 28, pág. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-
210 ANTONIO BOGGIANO
#

ternational Law, 1934, 15, pág. 46) y la primera edición de

Cheshire (págs. 12-14) siguieron un método nuevo. Las defi-
niciones debían buscarse en la ciencia general del derecho,
basadas en los resultados del estudio comparativo de los de-
rechos y en los principios generales de universal aplicación.
Pero es muy difícil la práctica concreta de este método y su
aplicación para-resolver el problema de calificaciones en-
cuentra límites en el hallazgo de los principios generales su-
ficientemente apropiados para unificar conceptos precisos.
Los jueces, por lo demás, no pueden realizar esta investiga-
ción. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo posi-
tivo que^deja esta teoría es su fuerte inspiración internaciona-
lista y la prevención de todo parroquialismo conceptual.

5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Es-
says in the Conflict ofLaws, 1954, pág. 5862) llamada "vía me-
dia". Según él, habría que adoptar calificaciones provisionales
según la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en
su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un
país por personas domiciliadas en otro debería analizarse"
vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver lue-
go si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para
casarse. Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci cele-
brationis en cuanto a la forma y según la ley del domicilio en
cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se trataría de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cues-
tiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma

de conflicto
En nuestra siguiente exposición no tratamos de hallar una
teoría aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En
cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo
el enfoque general del funcionamiento de la norma de con-
flicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un
 LA NORMA DE CONFLICTO 211

problema de interpretación de la norma de conflicto. Pero, en

rigor, una visión más realista demuestra que muchas veces el
autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo si-
quiera el problema. Es difícil entonces distinguir si estamos ante
un problema de interpretación o integración de la norma. A ve-
ces la norma aparece indeterminada. Se requiere más bien pre-
cisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una guía para la interpretación o precisión del sentido.
Así, cuando el art. 159 del Código Civil se refiere al matri-
monio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del
D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que refor-
mó el Código Civil ha estado apropiadamente informado de
las problemáticas de la norma de conflicto. Entonces, ¿qué se
entiende o qué entendió el legislador de 1987 presumible-
mente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay ras-
tros de su consideración del problema de la calificación del
matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 intro-
dujo en el Código Civil de 1869. Se puede suponer que el le-
gislador conocía el problema. Pero no hay manifestaciones o
evidencias de tal conocimiento.
¿Qué debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo
del Código Civil argentino? ¿Sólo lo que el Código Civil entien-
de por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, está destinado a la armonía in-
ternacional de las decisiones de los diversos sistemas jurídicos
del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tam-
poco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es po-
sible establecer un punto de partida, nada más. No es muy de-
finitorio, pero al menos excluye una solución inflexible. El
punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no de-
ben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la
lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir
la aplicación de la lexfori. Sólo significa excluir su aplicación
exclusiva y apriorística.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemáticamente la
lexcausae. El art. 10 del Código Civil puede calificar el inmue-
ble según la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede
212 ANTONIO BOGGIANO

haber ordinariamente dudas sobre cuál es la lex situs, pues el

situs del inmueble es un concepto fácilmente materializable.
Más problemática es la calificación especial o autónoma del
art. 11 del Código Civil sobre muebles con situación perma-
nente o sin tal situación permanente. El art. 11 del Código Civil
requiere ahora una profundizada consideración de los mue-
bles del tráfico moderno, incluyendo títulos y acciones que
pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre
todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero
tampoco hay que seguir esta teoría rígidamente. No hay por
qué calificar provisionalmente según la lexfori.
Hay que aprovechar también el enfoque de la teoría com-
paratista de Rabel. Pero expurgándola de su aparente "manía
de grandeza". No hay por qué comparar los derechos del
mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los de-
rechos que concretamente están en tela de juicio en cada
caso. Se trata de un.método comparado relativo al caso, a los
derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcio-
nalmente más. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un católico domiciliado en Malta se casa
con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del
registro en Londres. Según el derecho maltes el matrimonio es
nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, como
requisito de capacidad. Según el derecho inglés la presencia del
sacerdote católico es un requisito deforma. Siendo de forma, la
lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue válidamente cele-
brado en Londres. Él caso se ha presentado en la jurispruden-
cia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pág. 259 (CA).
¿Cómo calificaríamos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino?
Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este
matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis ca-
lifica la presencia del presbítero católico como cuestión de
forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica
la cuestión como de capacidad regida por la ley del domicilio
del contrayente.
 LA NORMA DE CONFLICTO 213

El alcance y la extensión de las cuestiones de forma deben

quedar sujetos al derecho del lugar de celebración. Este dere-
cho debe considerarse competente para definir cuáles son las
cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del país de celebra-
ción debiese investigar qué se entiende por requisitos de for-
ma según otro derecho, la celebración del matrimonio se vería
subordinada a dificultades de investigación de derechos ex-
tranjeros probablemente desconocidos y así la celebración se
vería postergada o quizás impedida porque los contrayentes
no pueden aguardar la dilucidación de tan complejas cuestio-
nes. Podría colocarse así a los que quieren celebrar un matri-
monio ante una dificultad grave equivalente a la imposibili-
dad de casarse. Tal resultado sería reñido con la justicia. Se
privaría a los que quieren casarse del derecho humano funda-
mental de poder celebrar un matrimonio válidamente. El de-
recho natural de casarse válidamente estaría en peligro con
una calificación de la forma que no estuviese de acuerdo con
la concepción de las formas vigentes allí donde el matrimonio
proyecta ser celebrado o quizá ya se haya celebrado. .
En ambas hipótesis sería muy gravoso hacer depender la
validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la
lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto
de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicación necesaria y exclusiva como por ejemplo los impe-
dimentos del art. 160 del Código Civil argentino, estas normas
argentinas desplazarán a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestión de las calificaciones no está
exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura
cuestión de lógica jurídica. No cabe desentenderse de los
resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificación.
Así en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en
Londres la aplicación de la calificación inglesa de la forma en-
cuentra un primer respaldo en el art. 159 del Código Civil ar-
gentino ya que las condiciones extrínsecas e intrínsecas del
matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia
214 ANTONIO BOGGIANO ,

a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cómo ex-
tiende conceptualmente su campo de aplicación la lex loci re-
ferida. Si la lex loci sólo aplica su propia normativa a las cues-
tiones que ella califica como de forma y en cambio la ley
domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrínsecas, se-
ría artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cues-
tiones que ella misma excluye de su ámbito de aplicación.
Aquí vale la idea de Martin Wolff: la ley referida sólo puede
ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se
considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cues-
tión de fondo cuando ella aplica a esta cuestión otra ley. Si el
juez inglés aplica a la cuestión de fondo la ley del domicilio,
deberíamos hacer lo que haría el juez inglés. Aquí la cuestión
de las calificaciones se relaciona con el reenvío. Por lo tanto
la calificación lexfori argentina debería ser comparada con la
calificación lex causae de la propia lex loci celebrationis del
matrimonio. En todo caso seguir la decisión que tomaría el
juez del país del lugar de celebración aplicando eventualmen-
te el derecho de otro país a una cuestión que él calificaría
como sujeta al derecho de ese tercer país.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez in-
glés probablemente aplicaría la ley maltesa. Otra cosa es si
luego excluiría la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
público: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema
de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la
norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir
una solución u otra. El resultado material es insoslayable y en
el caso analizado se trasluce una preocupación por alcanzar
la validez del matrimonio. No es fácil ver en qué razones pue-
de basarse una solución conducente "a la nulidad del matrimo-
nio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una
domiciliada en Inglaterra.
Supóngase otro caso. Una obligación está sujeta al derecho
inglés y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opo-
ne la prescripción. Para el derecho inglés, supongamos, la
 LA NORMA DE CONFLICTO 215

prescripción se califica como procesal y por ende sujeta a la

lexfori, esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripción
como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sería aberrante decla-
rar que la obligación es imprescriptible, como ocurrió en el
desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcaría los principios de ambos derechos. Supon-
gamos que el plazo inglés es más largo y favorece la exigibi-
lidad del crédito. El juez argentino podría inclinarse por apli-
car el plazo de prescripción inglés como si fuera substancial,
no procesal. Pero podría restringir el ámbito de aplicación del
derecho inglés y admitir el reenvío al derecho argentino apli-
cando el plazo liberatorio más breve como si fuera procesal.
Lo más apropiado parecería respetar siempre el plazo de
prescripción del derecho aplicable aunque éste lo califique
como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez
podría acudir a uno u otro método de calificaciones guiado
por una finalidad material. Esta finalidad inspiraría elegir el
derecho más favorable a la conservación del crédito o el de-
recho más favorable a la liberación del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la
solución de fondo del caso pueden ejercer una incidencia
considerable en el proceso de las calificaciones de los térmi-
nos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tam-
bién podría hablarse de una calificación-equidad o de una ca-
lificación equitativa, considerando la atipicidad de los casos
problemáticos.

7. Como interpretación de los conceptos del tipo legal

El análisis de los hechos, situaciones y conductas que los
casos presentan requiere del legislador la elaboración de re-
presentaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analítica de los supuestos de hecho
mediante conceptos plantea el problema de su interpretación,
esto es, de la averiguación del sentido que el autor de la nor-
ma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el
I 216 ANTONIO BOGGIANO

legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones

especiales de los conceptos que toma la norma; entonces en-
contramos calificaciones autónomas del D.I.Pr. Así, el art. 11,
Código Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de
conflicto que contiene, los muebles de situación permanente
distinguiéndolos de los muebles in transitu. Goldschmidt ha-
bla de "muebles inmóviles" y de "muebles móviles" en el ci-
tado artículo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo
específico, que atiende a la intención del dueño de transpor-
tarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aquí califi-
caciones especiales para definir conceptos de la norma de
conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas califi-
caciones autárquicas de puntos de conexión —calificaciones
del domicilio común (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de
1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940)—. Los arts. 1212 y
1213 del Código Civil brindan calificaciones especiales del lu-
gar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido
de dichas calificacfones autónomas según la interpretación
subjetiva basada en la reconstrucción de la voluntad del autor
de la norma de conflicto.

8. Como determinación de los conceptos normativos

indeterm inados
La calificación especial brindada por la norma de conflicto
es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos
generales (capacidad, forma, matrimonio, filiación, legisla.1
, ción, tutela, adopción, contratos, sucesión por muerte, deli-
tos). Dado que el legislador no puede definir precisamente
1
qué instituciones y reglas jurídicas extranjeras quedan com-
' prendidas en los conceptos normativos del tipo, "está obliga-
, do a dejar un área vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional
privado, Barcelona, 1958,141, pág. 145). Tales conceptos tie-
J
nen un "núcleo firme y estable" y una "periferia indistinta"
J (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
) en estos casos, como parece ser la opinión de Wolff. En rigor,
./
 LA NORMA DE CONFLICTO 217

la norma de conflicto proporciona conceptos normativos in-

determinados. Tales conceptos dependientes de normas jurí-
dicas (cfr. Engisch, Introducción, págs. 141 y sigs.) pueden ser
más o menos indeterminados según el grado de relajación o
vinculación a la ley (ius aequum - ius stricturri).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la am-
plitud e indeterminación de tales conceptos con miras al fin
de la norma de conflicto, que persigue la solución justa del
caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros rele-
vantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma
y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender
—tanto en sentido lógico cuanto, axiológico— las más varia-
das instituciones y reglas foráneas. Hay que interpretar dichos
conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan
incursos. De ahí que resulten indeterminados, amplios, flexi-
bles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legisla-
dor, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ul-
terior determinación de los jueces, quienes pueden apreciar
las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos
derechos nacionales que a él se vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el
tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo
aquéllos, instituciones "similares" extranjeras, comparables
con las nacionales. De ahí que los diversos regímenes extran-
jeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y
subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales
del matrimonio. No se trataría aquí de la determinación según
la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicación del
concepto normativo indeterminado comprensivo de análogos
conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificación depende lógicamente
la subsunción en una u otra norma de conflicto con puntos de
conexión distintos, hay que precisar y determinar con mayor
especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. Así,
v.gr., si la aceptación en la donación es un concepto relativo
a la forma del negocio, puede considerársela sujeta a la norma
de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-
218 ANTONIO BOGGIANO

lebración. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del

consentimiento, debe regírsela por la autonomía de las partes
y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta con-
currencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que
no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexión (ius
civilis causaé), pues no se podría determinar el derecho apli-
cable sin precisar, como cuestión previa y condicionante de la
aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificación de forma
o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil
del juez (lex civilisfori). Sin embargo, ¿no le sería lícito al juez
comparar el concepto formal o sustancial de la aceptación
tanto en el derecho del lugar de celebración como en el de
cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lu-
gar de otorgamiento de la donación como para el derecho del
lugar de ejecución, de no haber elegido otro, las partes con-
cuerean en calificar la aceptación como cuestión de forma.
¿No sería más justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de
celebración? Aunque tales calificaciones no concuerden con
la proporcionada por el ius civilisfori, serían de más justifica-
da aplicación. Sólo como remedio extremo se debería acudir
a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboración de la norma

A veces, el juez no halla regulado el problema en sus pro-
pias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cámara Ci-
vil no contó con normas de conflicto aplicables específica-
mente a la adopción; hubiese sido adecuada la analogía con
la filiación. Tratándose de la ultra vires agere del derecho an-
gloamericano, habría que calificarla ^análogamente con la ca-
pacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust inglés en el D.I.Pr. argentino, debería considerárselo
como negocio fiduciario.
 LA NORMA DE CONFLICTO 219

10. Como definición de los puntos de conexión

Se puede hallar, como ya hemos señalado, calificaciones
especiales de los puntos de conexión; la tarea consiste, enton-
ces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judi-
cialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definicio-
nes especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones
de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de co-
nexión.
Empero, la cuestión decisiva radica en saber si se ha de to-
mar en consideración la calificación que del punto de cone-
xión, según la lexfori, hace el derecho extranjero conectado.
Tomar en cuenta esta calificación extranjera de nuestro punto
de conexión puede conducir al reenvío o a la transmisión a
otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestión atinente a
la definición o calificación del derecho extranjero de sus pro-
pios puntos de conexión.

11. Como definición del derecho extranjero

El problema de las calificaciones se puede plantear tanto
con relación al tipo legal cuanto a la consecuencia jurídica,
salvo el orden público, que siempre se define según la lexfori
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pág. 87).
El método de análisis no concierne exclusivamente, en nues-
tro orden metodológico, al tipo legal. También es aplicable en
la analítica conceptual de los puntos de conexión y del dere-
cho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge ca-
lificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo so-
lucionaría el juez del país cuyo derecho sería aplicable si tu-
viese jurisdicción {foreign court theory). Hay que imitar la
probable sentencia del juez extranjero —teoría del uso jurídi-
co, debida a Goldschmidt— (ver más detalladamente este
punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captará su derecho como un
todo sistemático, actualizado concretamente en la decisión y,
por tanto, "sin muletas".
 220 ANTONIO BOGGIANO

Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy proba-

blemente tomará en cuenta y aplicará todas las reglas de su
sistema, incluso aquellas proposiciones jurídicas definitorias
que desarrollan conceptos de los tipos legales o las conse-
cuencias jurídicas (v.gr., art. 90, Cód. Civ. alemán, y art. 2311,
Cód. Civ. arg.). También, las proposiciones que remiten la
cuestión a una rama o a una materia dentro del derecho ex-
tranjero (v.gr, art. 515, Cód. Civ. alemán; análogamente, art. 1325,
Cód. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente rele-
vantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como
seguramente lo haría el juez del sistema foráneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis según
la cual el juez nacional no sólo debe tomar en cuenta las ca-
lificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las califica-
ciones según la lex civilis causae (Despagnet), sino también
las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tri-
bunal foráneo deba aplicar, o sea, calificaciones según la lex
indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es
aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con
calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la
lexforí o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respec-
tivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexforí y de la
lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el de-
recho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario
4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatis-
tas internacionales de la lexforí y de la lex causae {.Derecho in-
! ternacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pág. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor
a estas ideas con sólo ubicarlas sistemáticamente en compa-
I ración con las de tan egregios autores* empero, el autor de la
i tesis está persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue —original, si se quiere— de la fo-
reign court theory, de la teoría del uso jurídico extranjero.
^ En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las
) siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presén-
v te obra se sorprendió al leer: "Por consiguiente, un juez que
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 221

aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas

aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación
comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de
aplicar determinadas reglas jurídicas extranjeras que serian
aplicables si la calificación fuera diferente" (Wolff, Derecho
internacional privado, cit., 139, pág. 143). Bien se advierte
que Wolff se refería a la calificación según la lex civilis causae.
Pero el párrafo sugiere, a mi parecer, la aplicación de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificación del derecho
extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Ge-
samtverweisung (remisión al todo sistemático del derecho ex-
tranjero), y también, por tanto, de las calificaciones autóno-
mas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, éstas fueron
libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribu-
nales alemanes, que debían aplicar derecho de Tennessee
como derecho cambiarlo material, y derecho alemán (Jexforí) como
derecho aplicable al procedimiento. Según la calificación ale-
mana, la prescripción pertenece al derecho material cambia-
rio; según la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario según el derecho de Tennessee, las reglas
de prescripción son inaplicables porque resultan procesales,
y las cuestiones procesales están regidas por la lexfon alema-
na. Calificando el derecho procesal según el derecho alemán,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alema-
nas, porque éstas son de derecho cambiario. Así, pese a que
tanto para el .derecho alemán como para el de Tennessee las
letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemán llegó a
la conclusión de que eran imprescriptibles (Colección Oficial
de Fallos, t. 7, pág. 21, y t. 24, pág. 383).
Siguiendo el método expuesto, dicho caso debería haber
sido resuelto por aplicación del derecho de Tennessee como
un todo sistemático, considerando que el juez de Tennessee
habría aplicado sin hesitación la calificación de la prescrip-
ción como cuestión procesal, según su calificación de D.I.Pr.
(calificación internacional basada en la lex causae), conclu-
yendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcio-
222 ANTONIO BOGGIANO

nado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez ale-
mán debía, entonces, aplicar la prescripción que hubiese apli-
cado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee
como el todo sistemático de este derecho actualizado en la prob-
able sentencia del juez extranjero (teoría del uso jurídico).

12. ¿Como creación autónoma de las partes?

¿Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El
art. 1326, Código Civil argentino, dice que el contrato no será
juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo esti-
pulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la califica-
ción del negocio, pues pudiendo derogar las normas coacti-
vas de los sistemas de derecho privado internos, pueden tam-
bién acordar la calificación con fines regulatorios del acto,
para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las
partes por las reglas del tipo acordado del derecho competen-
te {lex causaé).

B ) CUESTIÓN PREVIA

1. De qué se trata
Hay que reconocer de entrada que éste es un problema su-
til que los académicos han sutilizado más y más. Sin evadir las
dificultades, pretendemos presentarlas lo más clara y sencilla-
mente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tri-
bunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cues-
tiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar.
Supóngase que hay que resolver quién tiene derecho a una
herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un
matrimonio es válido o si una adopción es válida o una rela-
ción de familia se debe reconocer, pues de la decisión de al-
guna de estas cuestiones previa o previas depende la decisión
de la principal del caso que es definir quién hereda. Supón-
gase que un brasileño muere domiciliado en Brasil y su espo-
sa sobrevive. Supóngase que el matrimonio se celebró en la
 LA NORMA DE CONFLICip 223

Argentina. Según la norma de conflicto argentina la sucesión

se rige por el derecho brasileño del último domicilio del cau-
sante. ¿Qué norma del conflicto debe aplicarse para decidir la
validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto
argentina y el derecho argentino del lugar de celebración del
matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileño, es
decir, del derecho brasileño que rige la cuestión principal, o
sea, la herencia. Si según el sistema jurídico brasileño el ma-
trimonio celebrado en la Argentina es nulo y según el derecho
argentino es válido, ¿qué derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que
la cuestión principal dependa de otra cuestión previa que
también implique elementos extranjeros y que pueda decidir-
se por una norma de conflicto argentina distinta de la aplica-
ble a la principal que conduzca a la aplicación de un derecho
diverso del que resulte aplicable a la cuestión principal.
Lz discusión doctrinaria persiguió durante mucho tiempo
una solución. En nuestro ejemplo, una solución excluía de la
herencia a la pretendiente porque según el derecho brasileño
ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileño,
no se respetaba el derecho que debía regir la herencia según
la norma de conflicto argentina. Otra solución daba la heren-
cia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma
de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio.
La primera solución pone énfasis en la armonía internacional
siguiendo la solución que probablemente daría el tribunal
brasileño. Véase a este respecto lo que luego tratamos acerca
del reenvió y la analogía con esta solución. La segunda, da
más importancia a la armonía interna pues la peticionante
puede ser considerada esposa en el derecho argentino para
algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan gene-
rales y rígidos, sino considerando la vía que conduzca a la me-
jor solución en cada caso. No hay un problema de cuestión
previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientación material es innegable.
Aquí presentamos los siguientes enfoques metodológicos,
224 ANTONIO BOGGIANO

considerando las preferencias materiales como por ejemplo el

favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientación
material de la norma de conflicto ver infra § VI, p. 254.

2. Como interpretación de las normas de conflicto

El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestio-
nes diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una
resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de
una adopción puede ser cuestión condicionante de una pre-
tensión hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones
condicionantes. Así, v.gr., una pretensión sucesoria puede de-
pender de la validez de un matrimonio que se invoca como tí-
tulo para fundar tal pretensión. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolución de
un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulte-
rior, que se invoca como título base de la pretensión heredi-
taria (ver el caso "fobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido
por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión re-
lativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión prin-
cipal en virtud del criterio real) es también competente para
resolver las cuestiones previas o incidentales. ¿El legislador ha
querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión
principal absorba la solución de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de
conflicto. Así, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fian-
za) puede estar sometido al mismo derecho que rige el prin-
cipal (v.gr., préstamo); tales las reglas de los tratados de De-
recho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940,
art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplica-
ble a la cuestión incidental. Cabría juzgar que "las normas que
imponen en el problema de la cuestión previa la doctrina de
la equivalencia o de la jerarquización son normas indirectas
que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quizá resulte
 LA NORMA DE CONFLICTO 225

más sencillo entender que la misma norma de conflicto elige

el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones
incidentales, no se debe aún dar por agotada la tarea interpre-
tativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la in-
terconexión sistemática de las normas de conflicto compren-
didas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer,
cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido
en la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo le-
gal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado también
a otra cuestión (incidental) descrita en el tipo legal de otra
norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulación es-
pecial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometiéndolas a sus respecti-
vos derechos elegidos (Jexcausaé) en los diversos tipos lega-
les que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido
debe ser respetado tal cual es (uso jurídico extranjero) sólo en
la materia para la cual es elegido. Así, v.gr., el derecho del úl-
timo domicilio del causante es elegido para regir su herencia,
pero no para regirla validez de una adopción en que se funda
una pretensión de herencia, regida por el derecho domicilia-
rio del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta:
¿cómo resolvería el juez del último domicilio del causante las
cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable senten-
cia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopción?
4

3. Como elaboración de la norma carente

Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando sólo
la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la
previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de
conflicto).
Veamos qué interesante es, en este orden de ideas, el famo-
so caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cámara
Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.
226 ANTONIO BOGGIANO

L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleció el causante, de naciona-

lidad italiana, con último domicilio en Italia, habiendo adop-
tado en 1937 a Concepción Di Paola Grimaldi, también domi-
ciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina
un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se plan-
teó entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educación.
Prescindamos por un instante de la metodología con que la
Cámara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto
así. La cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de
la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del úl-
timo domicilio del causante (art. 3283, Cód. Civ. arg.). El juez
italiano, muy probablemente, aplicaría el derecho italiano a la
herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopción, la Cámara carecía por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el pro-
blema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma
análoga del D.I.Pr. argentino. En esta hipótesis, parece razo-
nable delegar en el derecho elegido para la cuestión principal
la resolución de la previa, no regulada en la norma de conflic-
to del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopción
del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal
debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano de-
bería habérselo aplicado a la validez de la adopción como ele-
gido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cues-
tión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al
derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lo-
grándose así armonía internacional y consistencia interna
(ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios,
M. Wolff, ob. cit., págs. 198 y 199).

C) PUNTOS DE CONEXIÓN *

1. Definición de los puntos de conexión

El "punto de conexión" es el concepto que en la conse-
cuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el
derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
 LA NORMA DE CONFLICTO 2.27

La expresión fue originariamente acuñada en lengua germana

con la palabra Anknüpfungspunkt. En Francia se habla de
pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en
el mundo jurídico anglosajón, de point ofcontact, testfactor,
localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una
elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la
elección del derecho más justo, sino de la elección justa del
derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no
a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para
resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta de-
cisiva cuestión ya viene planteada —según Neumeyer, Diege-
meinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, págs. 66 y sigs.— por el magister
Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final
del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de ver-
sarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub
uno lodenque Índice litigan, utram earum (...) iudexsequi de-
biat. El juez debería aplicar el mejor derecho. Debetenim in-
dicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difícil deter-
minar si Aldrico aludía al derecho de contenido más justo o al
derecho que tuviese la conexión más estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le développement historique du droit intematio-
nal privé", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, págs. 14 y
sigs.). Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de
conexión: con qué criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe
apelar puramente al "derecho más justo". Ni cabe tampoco
elegir el "derecho más próximo" sin hesitaciones'-sobre la jus-
ticia del derecho elegido. La cláusula de orden'püblico lo de-
muestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better
law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice
of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania
LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des interna-
tionalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studienge-
sellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crítica de Kegel, págs.
35-44).
) 228 ANTONIO BOGGIANO

. En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable,

en la doctrina más influyente, se encauza por elecciones fle-
]
xibles mediante catálogos de "preferencias" u otros connec-
i ting factors no basados en razones territoriales. Así, Cavers
{The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el
adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsig-
nificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la
indeterminación de los puntos de contacto conduce a plan-
tear el más importante interrogante de nuestra materia: el que
Willes Reese ha caracterizado como la cuestión principal del
D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos (y po-
demos) tener reglas (cfr. "Choice of láw: 'Rules or approach'",
57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que tras-
ciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía
del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores
de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos atí-
picos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente sabían
que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en má-
ximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo
Tomás, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la rea-
lización de esta virtud es más susceptible que ninguna otra de
ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2).
Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en
el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan
con relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en
el comercio internacional, que requieren soluciones "típica-
1
mente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía razonable
i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su
"relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la
cual el 'derecho' es sólo apariencia, porque ha perdido su fun-
1
damento de justicia". También los antiguos sabían que en cier-
} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejan-
s. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razón
de justicia y la utilidad común. Ya esto se ordena la equidad
' (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). Sobre
)
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 229

el antagonismo entre seguridad jurídica y justicia en el D.I.Pr.

de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142
(1974-11), págs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de
puntos de conexión razonablemente precisos. Lo contrario
exigiría siempre la precisión judicial. Pero el derecho aspira a
regular las controversias con criterios preventivos, orientado-
res para las partes, de modo que éstas puedan lograr la auto-
composición de sus intereses adecuada al derecho preesta-
blecido. No formular con algún rigor criterios de conexión
sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre
sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de
tales facultades, que vendrían a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino
más bien constitutivamente. No creo que el comercio interna-
cional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho
definirá los puntos de conexión de la norma de conflicto. Hay
que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido
el concepto jurídico del punto de conexión con miras, espe-
cialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal ca-
lificación autónoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q,
Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificación de domicilio
comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cód. Civ., sobre lugar de cumpli-
miento de los contratos).
A falta de calificación especial de los puntos de conexión,
se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori.

2. Determinación temporal de los puntos de conexión

(conflicto móvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son diná-
micas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece
tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimien-
tos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-
230 ANTONIO BOGGIANO

torios, que en las situaciones jurídicas se producen por su tras-

curso de unos sistemas jurídicos a otros.
Una situación jurídica constituida ciertamente bajo un sistema
jurídico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionaliza-
ción de una situación jurídica originariamente nacional.
Otra situación jurídicamente problemática, originariamente
constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mu-
dar la conexión de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B
y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser múltiples. Son
supuestos de situaciones jurídicas internacionales nómades.
Aquí está, según nuestro enfoque, el lugar sistemático en
que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos móviles en
D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de es-
tatuto". Pero observamos que en la situación jurídica ha de
acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su co-
nexidad con un sistema jurídico. Se trata, precisamente, de la
mutación del elemento de la situación fáctica problemática
subyacente al punto de conexión de la norma de conflicto.
Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al
punto de contacto de la norma de colisión pone de relieve
otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y de-
terminado. Un hecho ilícito puede cometérselo continuada-
mente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurídicos.
Pero el punto de conexión no se referirá a ese "estado de co-
misión continuado", sino al lugar de comisión o perpetración.
Habrá que precisar, pues, cuál es este lugar. Y sólo entonces
tendremos fijado el elemento de la situación requerido en el
punto de conexión.
Otras veces, el propio concepto jurídico localizador hace
referencia a un estado de la situación fáctica, eligiéndolo
como elemento de conexión. Seantejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurídico localizador (punto de co-
nexión) de la norma de conflicto capta de modo lógico-neu-
tral el elemento escogido de la situación fáctica. Que este ele-
mento, a su vez, tenga cualidad normativa o fáctica es otra
cuestión. Pero la elección de dicho elemento en el punto de
conexión pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-
 LA NORMA DE CONFLICTO 231

jar librada la precisión del punto de contacto a otra voluntad

integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situación fác-
tica puede ser, en el orden temporal, instantáneo o continua-
do. Son instantáneos los que se agotan en el tiempo con su
acontecer mismo, como el "lugar de celebración", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetración". Éstos no originan
conflictos móviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede dis-
tinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes
los que se mantienen constantes, como la "situación de un in-
mueble" o la "situación de muebles inmóviles", o sea, mue-
bles de situación permanente. Sólo un cambio de soberanía
podría afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situación fáctica que ha-
biéndose constituido bajo un sistema jurídico (A), pueden
abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de éste mudar a otros nuevos (C7y... X), o
retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aquí
la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situación de
"muebles móviles", sean estos muebles de exportación o de uso
personal. Estos elementos continuados variables son proclives
a suscitar los llamados "conflictos móviles".
Lo característico de estos conflictos espaciales radica en su
pertinaz resistencia a resolverse con una primera localización.
De modo que al intentar la solución del conflicto, conectán-
dolo al elemento de la situación fáctica ya variado en el espa-
cio, el conflicto se muestra rebelde porque aún persiste la in-
determinación espacial. En rigor, no es móvil el conflicto, sino
el elemento de la situación fáctica captado en el punto de co-
nexión. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexión por lugares
sometidos a diferentes sistemas jurídicos origina una nueva
indeterminación en el espacio de la situación fáctica que así
queda desprovista de una consecuencia jurídica precisa. Se
trata, entonces, de volver a localizar la situación. Pero, y he
aquí otro rasgo típico del conflicto subsistente, se buscará una
 232 ANTONIO BOGGIANO
>
> nueva localización mediante el mismo elemento desplazado,
) sin recurrir a otro elemento de la situación.
La nueva localización espacial es alcanzada determinando
un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre-
1
cisión temporal no modifica para nada la naturaleza del con-
flicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, además, otra distinción. Hay que discernir el
problema del cambio o desplazamiento del elemento localiza-
dor de la cuestión de su aniquilamiento o extinción. El primer
problema puede ser resuelto por determinación temporal o
por una conexión no acumulativa condicional subsidiaria. Al
segundo sólo puede dirimírselo por esta última. Si se califica
el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cónyuges "vi-
: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo
de 1940, art. 8S), acaece su extinción al liquidarse la efectiva
"convivencia". En este caso rige la conexión subsidiaria "do-
micilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (aban-
dono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinación tem-
poral se hace en el mismo momento en que se extingue el
domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente di-
cho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia.
Las normas de jurisdicción internacional de Montevideo en
materia de efectos personales del matrimonio, ante la extin-
ción del domicilio conyugal como convivencia, eligen como
conexión el mismo domicilio en el momento de su propia ex-
tinción: "último domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in-
, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nación, previa califi-
cación integrada del concepto normativo de domicilio
conyugal, lo determinó al efecto de hallar el contacto jurisdic-
! cional internacional en el lugar de la última efectiva conviven-
) cia de los cónyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del
25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicación
) de una conexión subsidiaria por una "referencia media" (cfr.,
) sobre la construcción de las normas indirectas con puntos de
K conexión subsidiarios según la "teoría del desistimiento",
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 233

Werner Goldschmidt, Sistema y filosofía, cit., 1.1, pág. 353). En

todas estas hipótesis resulta el fracaso de la conexión origina-
ria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca
en un desplazamiento o extinción del elemento localizador, en
éste la razón del malogro estriba en el "desistimiento", que un
D.I.Pr. extranjero hace de la aplicación de su derecho mate-
rial, frustrando así, según la teoría de la referencia media, la
conexión original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflic-
to ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del ele-
mento localizador de la situación fáctica captado en el punto
de conexión de la norma de conflicto. El hallazgo de los cri-
terios de solución del meta-conflicto debe remitirse a una in-
vestigación axiológica.
El interrogante es: ¿en qué momento sería justo contemplar
el elemento localizador móvil? En otras palabras.- ¿cuál es el
"tiempo crítico" de la conexión en la norma de conflicto?
Así planteado el problema, queda eliminada como criterio
de solución "la metodología de los derechos adquiridos" (cfr.
Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international pri-
vé", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doc-
trina citada en notas 21 a 23; sobre la relación entre la doctrina
de los vestedrightsy las teorías italianas de la "recepción" del
derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international pri-
vé, cit., t. 1. números 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situación fáctica,
cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a través
de varios sistemas jurídicos, hacia el sistema más razonable-
mente conexo a ella.
La situación fáctica problemática captada por el tipo legal
suele presentar un hecho jurídico determinante, esencial. Ese
hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situación fác-
tica. Es el hecho jurídico que causa la constitución, modifica-
ción o extinción de la situación descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localización,
en el espacio y en el tiempo.
234 ANTONIO BOGGIANO

Precisamente su localización temporal determinará el mo-

mento crítico en que se habrá de apreciar el elemento móvil
subyacente al punto de conexión.
El criterio de localización propuesto no constituye una nor-
ma de reparto —no es éste el lugar para intentar delimitar la
norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"cláusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduc-
ción, cit., n s 289; sobre la difícil separación conceptual, cfr.
también Josef Esser, Principio y norma en la elaboración ju-
risprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961,
págs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimien-
to, cfr. nuestro estudio "Teoría de la justicia", en D.J., periódi-
co del 17 de marzo de 1972, nQ 64, págs. 27 a 30)—. En cam-
bio, sólo funciona como criterio de valor orientando la
precisión normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedará excluido frente a
una valoración del caso concreto que suscite un deber ser
ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio
de orientación.
Esta valoración decide la elección del sistema jurídico que
en justicia debe dar la solución del caso. De ahí que la valo-
ración persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatre-
cbtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma ge-
neral de conflicto ha de contener en su consecuencia jurídica
la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si ha-
brá que formular una norma general para todos los supuestos
de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial
(sobre cada género de casos) localizará su tiempo crítico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Sólo le es dable al le-
gislador orientar al juez mediante un .criterio de valoración que
pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr.
positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especia-
les con puntos de conexión temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de
conflicto cuyo punto de conexión carezca de localización
temporal.
 LA NORMA DE CONFLICTO 235

El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la

norma (interpretación), si se requiere colmar una laguna de la
ley (integración) o si hay que precisar la voluntad deliberada-
mente incompleta del autor de la norma (determinación). La
respuesta es: urge determinar con precisión el momento de-
cisivo del elemento localizador en el punto de conexión de la
norma de conflicto incompleta.
La solución del "conflicto móvil" por interpretación de la
norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit ro-
main, trad. Ch. Guénoux, Fermin Didot Fréres, París, 1851, t.
VIII, § 383, pág. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, § 78, pág. 195, nota
1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., págs. 94
y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel",
en Rabels Zeitschrift für auslándisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general prin-
cipies of prívate international law", en A.D.I. Recueil des
Cours, (1961-III), 1.104, págs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time
element in the conflict of laws", en British Yearbook of Inter-
national Law, t. 31,1954, págs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki,
"Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pág. 59;
J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en In-
ternational and Comparative Law Quarterly, 1966, pág. 426;
J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time,
conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), págs.
608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero
(Padua, 1964), pág. lól, nota 36l; A.C.J. Mulder, "Internatio-
nal Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Priva-
trecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, págs. 1 a 3; M.K.
Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international privé
francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Fa-
cultad de Derecho de París, el 11 de julio de 1951, bajo la pre-
sidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. números
169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international privé,
conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2
176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit internatio-
nal privé, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a
46), la solución, reiteramos, supone que se ha de investigar la
 1

)236 ANTOJO BOGGIANO

)
^auténtica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en
nuestro caso, sería insuficiente, ya que la voluntad del autor
de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinación
•del momento crítico al juez.
i Es claro que cabrá objetar, contra esta posición, que supo-
ne ya resuelto lo que intenta demostrar: la auténtica voluntad
del autor de la norma. Pero en el fondo no es así, pues la in-
terpretación, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pensó el problema (laguna), o quiso remi-
, timos a la determinación del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamien-
to jusprivatista internacional configura estrictamente una la-
guna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; sólo que se trata
de una norma incompleta. En estos supuestos de normas in-
completas se ha visto el problema de "lagunas en sentido pro-
pio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero general-
mente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna
impropia", o también "laguna de la ley" y, más modernamen-
te, "laguna de regulación".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma
determinada, nos hallemos frente a una laguna axiológica por
oposición a la laguna histórica (carencia de norma). Se abre
una laguna axiológica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de
la ley. Será posible que el juez se halle frente a este tipo de la-
guna cuando la regulación del conflicto "móvil" venga prede-
terminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no
i sólo cumplen una función gnoseológica en este estudio. Tie-
, nen, además, un fin de coordinación ele las funciones legisla-
tiva (normación general) y judicial (normación individual).
Imprecisión judicial determina el vacío querido por el le-
} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho
j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas también
, el juez debe colmar el vacío. Pero aquí se trata de una carencia
no querida por el legislador.
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 237

En el supuesto de determinación por precisión judicial no

es dable esperar una reacción normativa general del legisla-
dor. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general le-
gislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma"
no queridas.
A falta de una precisión temporal del punto de conexión de
la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinación
del juez atribuida a él por la propia abstención legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos cri-
terios de precisión. Así, se podrá preceptuar: "El tiempo de la
conexión se determinará observando el momento de apari-
ción del hecho jurídico que causare la constitución, modificación
o extinción de la situación captada'en el tipo. El juez podrá
apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irra-
zonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexión se
hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso
concreto condujese a una injusticia, sería dable esperar dos
soluciones. La primera, de sujeción estricta a la norma gene-
ral; otra, de integración axiológica judicial, por elaboración de
una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas indivi-
duales se generalizaran por ejemplaridad, cabría esperar la
sanción de una nueva norma legislativa ajustada a la ejempla-
rización judicial. También sería de esperar una derogación de
la norma general y la sanción de una norma de delegación
de precisión.

D ) DERECHO EXTRANJERO

1. Definición del derecho extranjero

El derecho de un país extranjero es lo que probablemente
sus jueces dirían que es. Tomando como precedente el caso
"Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses de-
sarrollaron, desde 1926, una construcción que adecuadamen-
te fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert
238 ANTONIO BOGGIANO

Jenner decía, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the
persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if
sitting inBelgium (cfr. crítica en "Cheshire-North", Prívate in-
ternational law, 9a ed., 1974, págs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haría"
el juez del país cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Wer-
ner Goldschmidt formuló su célebre teoría del uso jurídico en
su fundamental tesis "La consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado". Últimamente, decía Goldsch-
midt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de re-
ferencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquel país" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s
142). Esta concepción, proyectada sobre el funcionamiento
integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas conse-
cuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que
aplicar un derecho X es, con relación a una situación particu-
lar, dictar la disposición judicial que hubiese adoptado el juez
del país X si éste hubiese sido competente para entender en
el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berück-
sichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des
Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht,
bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und
2 Teilbd., Berlín und New York, 1981, I, págs. 40, 100, 183).
Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicación de reglas de conducta extranjeras en un proceso ci-
vil como forma de asistencia judicial internacional prestada al
Estado extranjero —Anwedung auslándischer Verhaltensnor-
men im Zivilprozess-ais Gewáhrung von "Rechtshilfe" aus
fremdeStaaten... (pág. 40)— por el Estado'del foro.
Cabe tener presente que el art. 2- de la Convención Intera-
mericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
 LA NORMA DE CONFLICTO 239

jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados

a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y conteni-
do de la ley extranjera invocada" (ver la Convención de Mon-
tevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extran-
jero, ver el capítulo IX de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera

En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma
de conflicto, la remisión al derecho extranjero importa una re-
ferencia a la eventual decisión que concreta y efectivamente
tomaría el juez extranjero. La imitación de su probable senten-
cia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que él to-
maría. Así, el juez argentino deberá considerar la constitucio-
nalidad de una norma extranjera según lo haría el juez
foráneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras.
En suma: debe concretar la proyección del sistema jurídico
extranjero sobre el objeto de la remisión, esto es, sobre el tipo
legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de policía del D.LPr. extranjero

Consiguientemente, se habrá de tomar en cuenta, también,
las normas de policía que el juez extranjero aplicaría inmedia-
tamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho inter-
no del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmi-
sión" a otro derecho extranjero o de reenvío al nuestro.
Funcionan análogamente a la "teoría del desistimiento" (Von
Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonniére), según la cual, si el
D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio de-
recho privado interno, éste se aplica. He aquí la teoría de la
referencia media según Goldschmidt (o¿>. cit., n s 137 y 144).
Empero, aun no existiendo normas de policía del D.LPr. ex-
tranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho
acepta la remisión.
r
' 240 ANTONIO BOGGIANO
)
t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero
' Si el juez foráneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma-
, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de
tomar en consideración su probable pronunciamiento basado
en tal norma sustancial.

5. Las normas de conflicto delDl.Pr. extranjero

A fin de imitar la probable decisión del juez extranjero, he-
mos de seguirlo a través de todas las transmisiones o remisio-
nes que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las nor-
mas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en
cuenta. He aquí la referencia máxima o total. Pero siempre
imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con él a
su resultado. No imitaremos a jueces de terceros países, sino
sólo al juez del país cuyo derecho indica como aplicable nues-
tra norma de conflicto. Si éste sigue transmisiones o reenvíos,,
sólo a éste imitaremos.
Si las normas dé'conflicto del juez extranjero transmiten el
caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisión, el juez
argentino también lo hará. Así también con transmisiones ul-
1
teriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del país cuyo
derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las
normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a
la competencia del derecho argentino y aquél juzgara el caso
i según el derecho privado argentino, el juez argentino aplica-
ría su derecho privado como lo haría el extranjero. Si éste, me-
diante un doble reenvío, probablemente concluyese aplicando
» su propio derecho privado, el juez argentino aplicaría este de-
I recho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante
el reenvío se puede alcanzar la armonía de decisiones, su jus-
tificación se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teoría
-> del uso jurídico posibilita que el juez argentino imite al juez
) extranjero y logre este fin. ¿Qué ocurre si el juez extranjero
, (v.gr., el juez inglés) tiene iguales propósitos? El asunto no
puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de
 LA NORMA DE CONFLICTO 241

la controversia planteada en un país. Los jueces del país don-

de efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la úl-
tima palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez
inglés, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el
derecho privado inglés, el juez argentino debería aplicar el de-
recho privado inglés. Cuando los dos jueces siguen igual méto-
do, el juez que efectivamente debe resolver el caso debería ha-
cerlo suponiendo que el juez extranjero fallaría, en definitiva,
según su derecho privado interno. Esta suposición resulta
bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilisfori.
Por tanto, frente al problema del reenvío no cuadran posi-
ciones lógicas inflexibles. El juez de la efectiva decisión inten-
tará hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la ar-
monía de decisiones. Si tal armonía no resulta hacedera, la
razón para que el juez argentino tome en consideración las
normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la
probable decisión foránea. Empero, se ha de perseguir tal ar-
monización mediante el reenvío (cfr. Martin Wolff, Derecho
internacional privado, Barcelona, 1958, pág. 194).

6. Las normas de derecho público extranjero

El juez extranjero seguramente aplicará sus normas de de-
recho público relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho
público foráneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'applica-
tion du droitpublic étranger, 1971, págs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, DasóffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain,
1972, págs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du con-
trat en droit international privé (contrats internationaux et diri-
gismeétatique), París, 1972, págs. 171-173). "El juez debe aplicar
la legislación económica del derecho propio del contrato" (Ole
Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to con-
tractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974),
págs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho público del
juez extranjero configurarán probablemente su decisión efec-
tiva, debe imitárselas en jurisdicción argentina.
242 ANTONIO BOGGIANO

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero

En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicará las
categorías* conceptos y clasificaciones imperantes en su pro-
pio ordenamiento, la imitación de su sentencia deberá estar
fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del
derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten in-
mediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del
juez extranjero.

E) FRAUDE A LA LEY

1. Como interpretación de los puntos de conexión

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente des-
cribe en el punto de conexión una situación objetiva y real, no
artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conse-
guir la aplicación del derecho querido por ellas, escapando a
la imposición del derecho querido por el legislador. Cuando
el legislador somete la capacidad de una persona al derecho
de su domicilio, no quiere ordenar la aplicación del derecho del
país en el cual dicha persona aparentemente constituye domi-
cilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el
derecho que él elige, contrariando la elección del legislador y
evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar.
El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elec-
ción del legislador, cuando en realidad se hace elección por
las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no
cabe cuando el legislador permite libremente a las partes ele-
gir el derecho aplicable (cfr. sobre autonomía de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador
elige, las partes no pueden adulterandicha elección mediante
la creación artificial de los puntos de conexión. Esto es tanto
como desviarse realmente de la auténtica voluntad del legis-
lador so color de una aparente adecuación a las palabras de
la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho años cons-
tituye su domicilio en Italia y allí adquiere la mayoría de edad,
luego no puede volver a la República con diecinueve años y
 LA NORMA DE CONFLICTO 243

alegar su mayoría en virtud del art. 139, Código Civil, si aque-

lla "ida y vuelta" aparece sólo motivada por la intención de
obtener la mayoría antes de los veintiún años, evadiendo así
la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir
aquella radicación fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexión que el legislador no estableció
como negocios jurídicos de las partes no pueden ser maneja-
dos por ellas con el propósito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy aguda-
mente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable con-
siste en que los fraudulentos manejan la relación de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relación defin y
medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin
del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apa-
riencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la vo-
luntad real del legislador. Aquéllas, que deberían ajustar sus
conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legisla-
dor, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legis-
lador siguiendo un mandato que éste nunca les ha dado en
realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se com-
para lo que el legislador entendió por punto de conexión (in-
terpretación subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer
pasar por tal (infidelidad al legislador). Éste es el punto más
arduo de la teoría del fraude a la ley: la prueba de la intención
fraudulenta de las partes.

2. Como interpretación de-Tás conductas de las partes

Desde luego, la evidencia de la intención fraudulenta tiene
que ser extraída de la conducta exterior de las partes. Golds-
chmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios típicos
de la intención fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expan-
sión espacial de las conductas: las partes aparecen en un país
extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pue-
den justificar su actuación; otro es la contracción temporal: las
partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede
244 ANTONIO BOGGIANO

ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay

que destruir las presunciones típicas de fraude suministrando
razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemen-
te extraordinarias. Pero observamos que la presunción legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cód. Civ.), aun siendo una
presunción relativa, se mantiene firme mientras no advienen
presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al
juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba
del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidum-
bre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras
conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitra-
riedad. Ahora bien: como en toda decisión jurídica, hay que
tener presente que "la certeza que acompaña a la prudencia
no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo To-
más, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis cer-
titudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta.
Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtiéndose en "cazadores de
brujas". Ello sofocaría la protección del comercio internacio-
nal, pues las partes se verían arbitrariamente sujetas a un de-
recho ajeno al previsto para regir sus negocios internaciona-
les. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intención de las partes persigue la evasión de las normas
coactivas del derecho normalmente competente, mediante la
creación artificial de elementos extranjeros que conducirían al
juez a la aplicación de un derecho extranjero. He aquí el ele-
mento normativo que torna razonablemente probable el frau-
de si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta
la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la elección del derecho aplicable

y del juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
si éste reviste carácter objetivamente internacional. No pue-
den crear artificialmente elementos de extranjería para evadir
 LA NORMA DE CONFLICTO 245

las normas coactivas del derecho propio de un caso absolu-

tamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar
respecto de las prórrogas de jurisdicción internacional en ca-
sos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de
jurisdicción, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire
de juridiction en droit intemationalprivé, n s 359 y sigs.).

4. Normas de policía y fraude a la ley

Al considerar las normas de policía se examinará su natu-
raleza excluyente de toda eventual aplicación de derecho ex-
tranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las
partes. La finalidad de aquellas normas suele ser también la
prevención del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q
de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la di-
solubilidad de matrimonios celebrados en la República exclu-
sivamente la ley argentina. Las partes sólo podían intentar el
fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio
en el extranjero, para evadir la aplicación de la ley argentina
a la futura y eventual disolución del vínculo. He aquí el frau-
de a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit.,
nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no podía haber fraude re-
trospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt
avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cónyuges que han celebra-
do matrimonio en la Argentina ya no podían cometer fraude
al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara
para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear
apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 1° el domicilio no es punto
de conexión decisivo del derecho aplicable a la disolución de
dicho matrimonio. Las partes no podían siquiera intentar útil-
mente la creación artificial de un punto de conexión que el le-
gislador del art. 7S no contemplaba. Véase ahora el art. 160 del
Código Civil.
Análogas reflexiones merece la norma de policía del art.
124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotación en
la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la socie-
246 ANTONIO BOGGIANO

dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstan-

cias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina.
Para evadjrla deberían crear ficticiamente la sede y una explo-
tación en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera

Hay que poner énfasis en la norma del art. 1208, Código Ci-
vil argentino, inspirada en la doctrina de Story, según se pue-
de apreciar en la nota de Vélez Sarsfield al artículo citado. Em-
pero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat
d'assurances (1847), § 58, como primer censor de la práctica
reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las le-
yes de otros países. Luego lo siguieron muchos autores (cfr.
muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, págs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los con-
tratos celebrados en la República para violar los derechos y las
leyes de una nación extranjera. He aquí una norma argentina
fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raíz
más profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un
sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios
al derecho extranjero a condición de que en dicho país hagan
lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (re-
ciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los
contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que
este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden
público argentino.

6. Sanción del fraude a la ley

La inexistencia del fraude a la ley es condición de aplica-
bilidad del derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto. De ahí que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la característica negativa del tipo legal de la norma de
conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma
de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la
consecuencia jurídica.
 LA NORMA DE CONFLICTO 247

El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias

fraudulentas perseguidas por las partes. Sólo a ellas alcanza.
En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la eva-
sión mediante la sumisión del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el de-
recho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionan-
do con la ineficacia la pretendida sumisión fraudulenta de las
partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tam-
bién. Así, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos ca-
rece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de con-
tacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgárselos no
ocurridos.

F ) ORDEN PÚBLICO

1. Como cláusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la
norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces
argentinos lo imitan a condición de que respete el "espíritu de
la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2Q, Cód. Civ.). Los
principios del derecho argentino actúan como "cláusula de re-
serva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláu-
sula de reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del
derecho extranjero, funcionando como característica negativa
de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto (Gold-
schmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sin-
tetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' -
tación del uso jurídico foráneo no se actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales

La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que
alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesión a prin-
cipios generales inferidos de normas positivas de la legisla-
ción. No basta la contradicción con una norma o disposición
 )

' 248 ANTONIO BOGGIANO

i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos

es clara la distinción, pero en otros las dificultades son graves.
La primera dificultad proviene de la vaguedad de los princi-
pios generales, la cual produce hesitaciones en los límites del
principio. Así, v.gr., una prescripción liberatoria algo más bre-
ve o más larga que la vigente en una norma argentina no ataca
el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta
en la determinación del quantum más breve o más largo con-
ciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de
la prescripción puede significar una finalidad distinta de la
prescripción, que atañe ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legítima respecto del v
quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado ex-
hibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo.
Se decidió que un plazo de prescripción foráneo más largo
que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio
(Cám. Civ., 5/XÜ/1903, Fallos, lól:36l; Cám. Civ. Ia, 31AW1929,
JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cámara,
Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrióla, 30/IX/1925, y fiscal de
Cámara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147;
Cám. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de
Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripción
liberatoria de las obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se
han dispuesto varíosiegados de cosas ciertas, y que habiendo
sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente
, en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el or-
den público argentino? Hay que desprender las respuestas del
art. 515, inc. 3 2 del Código Civil argentino. El derecho civil ar-
) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
j no obstante, como obligación natural la de pagar dichos lega-
dos . Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino
califica de natural no puede contrariar el orden público argen-

)
 LA NORMA DE CONFLICTO 249

tino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que las

cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.

d) Incerteza sobre los principios

La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre
que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer ma-
trimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sanción
de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme
al art. 308, Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros
principios de orden público (Cám. Civ. \- La Plata,
17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se
discute si la acción de simulación de los actos jurídicos es o
no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte
general, t. II, números 1816 y sigs., pág. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la
expresión de un principio relativo al "nuevo espíritu de la le-
gislación". Así ocurre con nuestro art. 1277, Código Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución
Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas
que los desvirtúen. Vemos así, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la carga
de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la
prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y
291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr.
alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfas-
sung, cfr. Erikjayme, Staatsvertráge Zum I. Pr., 1975, págs. 7
y sigs. Además, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto inter-
nazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y
Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y
orden público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Di-
reito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si
una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio
 250 ANTONIO BOGGIANO
*

constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del

D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace
Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitución
nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969,
págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa
juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juz-
gada extranjera recreando un impedimento dirimente para
contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D.,
20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt).
Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203.

0 Principios de derecho internacional público

¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público inte-
gran el orden público de los Estados nacionales? He aquí la in-
teresante y actualísima cuestión: una ley extranjera que dispo-
ne la expropiación de bienes de particulares de un tercer país
sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al or-
den público de un país distinto del país expropiado? El prin-
cipio de enriquecimiento injusto se vería lesionado. Este princi-
pio de D.I. Público integra el orden público de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del
injusto enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a prin-
cipios generales comunes al D.I. Público y al derecho interno.
En cuanto a principios específicos de D.I.Público, como la
' independencia de los Estados o la supremacía de los tratados
internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si
una violación de ellos contrariaría, el orden público en el
D.I.Pr. de los Estados nacionales.
g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una
configuración "casuística" del supuesto de hecho. Se caracte-
riza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
 LA NORMA DE CONFLICTO 251

realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura"

de generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende
la "cláusula de reserva". Esta cláusula radica en el inc. 29 del
art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la compati-
bilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin
embargo, esta cláusula podría ser todavía ampliada por refe-
rencia al inc. 1Q del art. 14. Así: en el espíritu de la legislación
se incluyen también los principios de derecho público argen-
tino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación
argentina. De ser así, la averiguación se extiende al espíritu de
"toda legislación", incluso "la nueva legislación". Sería intere-
sante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo espi-
ritual de la legislación. El primer problema radica en dar un
sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sería muy nu-
tritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el es-
píritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil lo-
grar validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las
concepciones políticas, morales y sociales que se van depo-
sitando lentamente en los puntos de la legislación, rodean las
normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de in-
cidir sobre ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos
los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la
codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez Sarsfield",
en L.L., 29/LX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador
político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codifica-
dor", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados

El orden público puede estar directamente indicado en
conceptos indeterminados que requieren una determinación
en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. Así,
los conceptos jurídico-valorativos de-"moral", "buenas cos-
tumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art.
14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para
252 ANTONIO BOGGIANO

los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus

habitantes" a que se refiere el art. 1206, Código Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad
en la valoración del uso jurídico extranjero. Permiten una justa
tendencia a la equidad, que aunque Kant tildó de "divinidad
muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero

al caso
Corresponde destacar especialmente que la crítica por los
principios del derecho argentino versa sólo sóbrelas aplicacio-
nes concretas del derecho extranjero al caso en cuestión. Por
tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia,
v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle
al marido ejercer en nuestro país el derecho de corrección que
aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimo-
nio gozarían en la Argentina de la calidad de hijos legítimos,
y la madre sería amparada en su derecho de alimentos. Estas
consecuencias no van contra nuestros principios, aunque sí lo
conculcarían actos que no fueran cumplidos en el país.

2. Como adaptación del derecho extranjero

a los principios del derecho argentino
Si una solución concreta del derecho extranjero competen-
te lesionara algún principio argentino, no cabría la inmediata
sustitución del derecho extranjero por el derecho privado ar-
gentino. Se ha de intentar una adaptación o conciliacióndel
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptación re-
sulta más valiosa que la directa exclusión del derecho extran-
jero. Si, v.gr., un derecho extranjero»considerase imprescrip-
tible un crédito, antes que acudir a las reglas argentinas de
prescripción de dicho crédito, sería atendible aplicar las nor-
mas de prescripción extranjeras del crédito que mayor analo-
gía presentaran con el que viene a decisión. En definitiva, ha-
brá que hallar una solución basada en el derecho extranjero
competente que armonice con los principios generales del de-
 LA NORMA DE CONFLICTO 253

recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboración jurispru-

dencial del derecho privado, trad. Eduardo Valentí Fiol, Barce-
lona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparación funcional de las instituciones del derecho priva-
do, págs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden público debe ser contemplado como un
factor de coexistencia de los sistemas jurídicos y, preservando
sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptacio-
nes necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Re-
cherches sur l'ordre public en droit internationalprivé, París,
1959, págs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit in-
ternational privé, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).

G) ADAPTACIÓN

El problema que se ha llamado por la doctrina de adapta-

ción, se suscita a raíz del funcionamiento de varias normas de
conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al
problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al
régimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del
matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto se-
ñala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia;
puede ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado ex-
cesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte im-
portante en el régimen matrimonial y en la herencia del cón-
yuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimo-
nial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos
derechos civiles han armonizado interna y materialmente el
problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero
cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa apli-
cación de uno y otro a que conducen las normas de conflicto,
entonces se producen los resultados no previstos por ninguno
de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar fun-
cionar así las normas de conflicto. Una solución es hacer pre-
254 ANTONIO BOGGIANO

valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso

al derecho civil que ella indique. Otra solución es adaptar
materialmente la solución de derecho civil o material, por
ejemplo, ciando al cónyuge el tratamiento hereditario que le
correspondería si no recibiese nada en el régimen matrimo-
nial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los
derechos civiles originariamente, sino creada por una norma
especial para el caso que haga equidad al cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por
aplicación concurrente de diversas normas de conflicto a dis-
tintos aspectos de un mismo caso. También aquí la doctrina ha
hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá
de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnterna-
tionales Privatrecht, 7 ed., 1995, München, págs. 259-269 y la
bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equi-
tativa de la aplicación de normas de conflicto que concurren
en someter un casona diversos derechos materiales discordantes.

§V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO
DE LA NORMA DE CONFLICTO

Así como la función de la norma de conflicto se relaciona

directamente a su fin o propósito, el funcionamiento de la
norma se relaciona con el procedimiento necesario para al-
canzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es ma-
terial. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicación
de la norma de conflicto debe conducir a la solución defini-
tiva de la controversia. Y esta solución definitiva sólo puede
ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o
substancial, de derecho privado. Es imprescindible compren-
der esta función para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su función, su fin.
 LA NORMA DE CONFLICTO 255

Así pues la primera tarea que consiste en la individualiza-

ción de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema re-
quiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestión de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al régimen de bienes del
matrimonio y así de seguido. La calificación del caso puede in-
fluir decisivamente en su resultado material. No puede hacer-
se, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Ex-
plícita o implícitamente se toma en cuenta. Cada vez con más
explicitación. Una calificación según la lexfori desvinculada
de la preocupación por el resultado no es más aconsejable
que cualquier otro método de calificaciones.
Además, la calificación que define y delimita el caso no es
ajena al problema de la cuestión previa. Si una pretensión he-
reditaria depende de la validez de un matrimonio, como cues-
tión previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse in-
dependientemente para subsumirlas en las normas de
conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en
el ámbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y así
ver los resultados que las alternativas producirían. También se
podría dejar al derecho competente para regir alguna de ellas,
sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regulará
conjuntamente o si las separará aplicando a cada cuestión su
norma de conflicto específica. Estamos ya en un campo rela-
tivo al ámbito de referencia del ordenamiento competente. Su-
póngase que el derecho del último domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando también sus cues-
tiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los ma-
trimonios que influirán en la pretensión hereditaria. Sería im-
prudente desconsiderar ciegamente los resultados a que
podrían conducir procedimientos técnicos tan variados. Los
tecnicismos lógicos no pueden independizarse de un discreto
mirar a las consecuencias materiales: quién hereda y cuánto.
Las partes y sus consejeros están interesados en estas cuestio-
nes substanciales, aunque estos últimos también han de inte-
resarse en desarrollar maestría en aquellos tecnicismos con-
ducentes.
256 ANTONIO BOGGIANO

El célebre problema del reenvío, tan plagado de cuestiones

de intrincada hermenéutica, no es puro asunto de lógica. La
devolución al foro o la transmisión a un tercer derecho u or-
denamiento competente está muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aquí la armonía internacional de las deci-
siones puede resultar un valor más apetecible que el fraccio-
namiento. Pero mucho dependerá de la cuantía de bienes re-
lictos en cada jurisdicción. Una fortuna inmensa en un país
puede ser determinante para que la parte que está mejor situa-
da frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista.
No es fácil predecir en abstracto si prevalecerán conside-
raciones de armonía internacional de decisiones o un fraccio-
namiento o ruptura de la unidad en favor del interés particular
más fuerte. El expediente del reenvío puede conducir a la
aplicación de uno u otro derecho que podría en definitiva ele-
girse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de
reenvío-equidad.
La adaptación de un derecho aplicable también está guia-
da frecuentemente por consideraciones materiales.
En cuanto al problema de la exclusión de un derecho ex-
tranjero, sea por fraude, sea por razones de orden público, las
consideraciones materiales son también decisivas. Si se pre-
tende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasión
tiene por finalidad lograr la aplicación de unas consecuencias
materiales que normalmente, es decir, sin el expediente frau-
dulento, no serían alcanzables.
La exclusión de un derecho extranjero por contrario al or-
den público también presenta una problemática de conflicto
axiológico material entre concepciones de justicia material in-
conciliables. Si no es posible cierta conciliación o suavización
de las consecuencias prácticas que él derecho extranjero pro-
duciría en el foro, la solución foránea tendrá que ceder. Los
principios fundamentales de justicia de la lexfori son los pun-
tos finales de la técnica conflictualista. Son las cruces de la so-
lución de los casos multinacionales en el foro. Sea directa-
mente cuando los jueces del foro tienen jurisdicción en el
 LA NORMA DE CONFLICTO 257

caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son re-
queridos para reconocer o ejecutar un decisión extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto
como una tendencia puramente substancialista en el funcio-
namiento integral de la norma de conflicto se equivocaría.
Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecución de re-
sultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Además, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenóme-
no distinto, cual es la problemática de la norma de conflicto
materialmente orientada. Éste es otro asunto.
Lo aquí considerado es la problemática del substancialismo
o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto,
digamos neutra, no materialmente orientada en su estructura-
ción inicial.
Éste es simplemente un capítulo del consecuencialismo ju-
rídico conocido en la teoría general del derecho y practicado
por los jueces en todo el mundo.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de
la Nación, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de con-
siderarse comprendidas, deben ser interpretadas conside-
rando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico
y los principios y garantías de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisión de solucio-
nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
común tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de
conflicto, que culmina con su aplicación a los casos, no puede
conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejer-
cicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupa-
ción por la justicia {Fallos, 259:27).
La Corte también considera muy reiteradamente, que los
jueces como "servidores del derecho para la realización de la
justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas noto-
riamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284).

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho In-

ternacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pág. 305/321, noviembre de
258 ANTONIO BOGGIANO

1993; María Susana Najurieta, "Orden público internacional y dere-

chos fundamentales del niño", L.L., 1997-B-1436; Raúl Alberto Ra-
mayo, "La interpretación de los tratados internacionales y la CSJN",
E.D., 177-930/933; Raúl Alberto Ramayo, "Las normas directas e in-
directas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.
 CAPÍTULO V
LA NORMA MATERIAL

§1
ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de

D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacional—o un as-
pecto de él— y la consecuencia jurídica de dicha norma lo re-
suelve mediante una disposición directa y substancial que es-
tablece las conductas de solución definitiva de la controversia.
No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendría
que desprenderse la solución de fondo, tal como lo hace la
norma de conflicto. Crea directamente dicha solución con es-
pecial consideración de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la mul-
tinacionalidad del caso con miras a los elementos de extran-
jería estimados relevantes para aquella caracterización. No es
. dable asignar criterios generales y absolutos para definir la
multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere
una configuración convencional, legal o judicial de los casos
jusprivatistas multinacionales que serán sometidos a solucio-
nes materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto,
que selecciona el elemento de extranjería relevante en el pun-
to de conexión de su consecuencia jurídica, para someter el
caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma
material la selección de los elementos de extranjería queda
260 ANTONIO BOGGIANO

configurada en su tipo legal. Así, por ejemplo, la prescripción

bienal del art. 855, inc. 2e, Código de Comercio argentino, sólo
se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con ex-
pediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la República".
También son materiales las normas de los arts. 138 y 139
del Código Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de
mayoridad o emancipación que disponen. Vemos que aun asig-
nando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que
eligen como aplicable el derecho "más favorable" a la capacidad,
tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materia-
les, porque el "criterio de elección" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la
capacidad. No se trata de una elección neutral.
Viene muy a propósito la siguiente consideración de Batif-
fol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de
conflits de lois particuliéres qui ont parfois, sur la durée de la
protection du droit d'auteur par exemple, donné application a
la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de
bons interpretes, revient áposer une regle matérielle sous la for-
me d'une regle de conflit; or le résultat se rencontre avec celui
des instruments législatifs ou conventionnelles qui, posant des
regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une
forme altemative qui revient aune regle matérielle " (cfr. "L'état
du droit international privé en France et dans l'Europe conti-
nentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero
du centenaire, pág. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexión al-
ternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del
Código Civil argentino. He aquí el favor testamenti.
Además, los puntos de conexión acumulativos de las nor-
mas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecien-
tes; v.gr., la adopción sujeta acumulativamente los derechos
domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I.
Montevideo de 1940). La acumulación puede juzgársela esta-
blecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptación
de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.),
a fin de posibilitar la adopción convencionalmente válida.
 LA NORMA'MATERIAL 26l

Las consecuencias jurídicas de las normas materiales pro-

yectan unas soluciones especialmente adaptadas a la natura-
leza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales.
Esta adecuación ajustada a los casos, de que gozan las solu-
ciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza
de las cosas.

§11
FUNCIÓN DÉLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) FUNCIÓN SUPLEMENTARIA

El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr.

en el cual la normología conflictualista, si bien goza de rango
privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de
admitir, en función suplementaria, las normas materiales. Di-
cha función suplementaria de tales normas ha sido aprobada
por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el au-
tor en esta cuestión. Aquéllos son Alfred E. von Overbeck,
"Les regles de droit internationaí privé material", Nederlands
Tijdschrift voorInternationalRecht. Mélange offerts a R. D. Ko-
llewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, págs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963,
volumen XVI, n s 3, págs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes
Cours, 1.104,1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours,
t. 112, 1964-11, págs. 237-263, esp. pág. 251. , «7;
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan
como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista
como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas
de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho privado
extranjero común, en materias en que el comercio internacional
no ha generado aún normas materiales uniformes (cfr. Kegel,
Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).
262 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNCIÓN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIÓN

Además del carácter suplementario ya señalado, se advier-

te también una función complementaria de la norma material
con relación a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por éstas resultan inadaptados y se requiere
armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución
equitativa al caso. He aquí el problema de la adaptación. Las
normas materiales creadas para corregir el funcionamiento ri-
guroso de varias normas de conflicto demuestran el carácter
integrador que la norma material de adaptación presenta,
complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se
debe aplicar el art. 1214 del Código Civil argentino, y las obli-
gaciones de las partes en un contrato internacional tienen que
estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes
de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bila-
teral, con obligaciones conectadas recíprocamente de modo
sinalagmático, la consideración aislada de cada obligación re-
sultaría irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las
partes accesorias de una máquina a un comprador argentino
—dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214,
Código Civil argentino—, cabría someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Código Civil alemán, y, en cambio,
al derecho argentino el problema de la medida en que el com-
prador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre so-
luciones conflictuales o materiales al problema de la adapta-
ción, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970,
págs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79).
Desde otra perspectiva, también se elabora una norma ma-
terial de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicación de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden públi-
co del juez argentino, éste, antes de aplicar irresistiblemente
su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado
que resuelve, sin ofender nuestro orden público, un caso aná-
logo al que hay que decidir. Aquí, nuevamente, una norma
material complementa el funcionamiento de la norma de con-
 LA NORMA. MATERIAL 263

flicto. Sin tal adaptación, el derecho extranjero competente

debería ser sustituido por la lexfori.
Las normas materiales siguen el método de creación. El
tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso jus-
privatista multinacional. La consecuencia jurídica directamen-
te proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elec-
ción de un sistema jurídico justificado del cual quepa, por vía
indirecta, extraer la solución material. El fundamento axioló-
gico de tal consecuencia jurídica directa se base en las consi-
deraciones de justicia que justifican el método de creación.
Desde luego, tanto el análisis como la comparación materiales
constituyen tareas previas a la creación de soluciones comu-
nes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso,
no cabe ya el recurso al método de elección. Empero, si en un
conjunto de normas materiales un problema carece de regu-
lación por una norma material (laguna), se ha de retomar la
vía de elección de las normas de conflicto. Si una norma ma-
terial brinda una solución incompleta del caso, hay que volver
a las normas de conflicto.

C ) SUSTANCIALISMO MODERADO

A pesar de que la coexistencia de normas materiales con

normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivis-
tas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis
of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-
268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a él mis-
mo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edición de su De-
recho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo
subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas ma-
teriales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranje-
ría, al derecho privado internacional y al derecho público de
extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en
el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y
en el método indirecto, el derecho privado y público de ex-
tranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el ele-
mento patrio de manera directa".
264 ANTONIO BOGGIANO

¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar

el elemento patrio"? Parece, más bien, que dichas normas
crean una solución directa del caso jusprivatista multinacio-
nal, tratando de respetar su particular naturaleza internacio-
nal de. modo más adecuado y justo que mediante la aplicación
de cualquier derecho privado nacional relacionado con el
caso. Así ocurre con los arts. 138 y 139 del Código Civil argen-
tino, pues aunque se construya estos preceptos en la estruc-
tura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley
más favorable, esta elección está orientada por un criterio de
valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa
de aquellas normas no busca beneficiar meramente el ele-
mento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo ma-
yor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a
quien reside habitualmente en el país se lo beneficia con la
mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defenso-
res. La solución justa de difíciles conflictos de leyes se logra
mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras,
y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen
soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo
mismo vale para otras normas materiales del comercio inter-
nacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas)
incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio, en cuanto es-
tablece un plazo de prescripción más largo para las acciones
derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar
elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que
los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de
las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se
ve qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo
valer contra una empresa de transporte argentina por un car-
gador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuvie-
se plazo de prescripción más breve. Mediante tal norma ma-
terial, el legislador argentino persigue asignar al problema
 LA NORMA MATERIAL 265

una solución directa adecuada a la naturaleza internacional

del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia po-
lítica del caso, pero precisamente acontece que en algunos
casos totalmente multinacionales es más intensa la plurína-
cionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un
país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concu-
rrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente
uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cues-
tión. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de
fuente nacional persiguen respetar más la internacionalidad
que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más
justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a
casos típicamente internos. Las normas de conflicto solucio-
nan materialmente los casos multinacionales como si fueran
casos absolutamente internos—alemanes, españoles, suizos,
etcétera—. No respetan la internacionalidad del caso, salvo
cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustados al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos juspri-
vatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por vía
convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo
nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirán-
dose en el "ansia de integrar los países de una región o inclu-
sive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición ci-
tada de 1977), no merecen tacha axiológica por "intolerancia
con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto
con la elaboración de normas materiales uniformes. El dere-
cho extranjero conectado por las normas de conflicto es apli-
cado por el juez nacional a condición de que sus soluciones
respeten los principios generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la
base de principios comunes, creándose soluciones detalladas
uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uni-
forme, respetuoso de los principios nacionales comunes,
266 ANTONIO BOGGIANO

cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional

extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esen-
ciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional,
la armonía internacional de decisiones, los fines de los dere-
chos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe re-
ducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho
privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objeti-
vos también se alcanza primordialmente la solución sustan-
cialmente justa del caso, porque se hace posible la adopción
multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, im-
practicables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes
de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar solucio-
nes más justas de los casos multinacionales que las asequibles
por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no
puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones ma-
terialmente más justas en la casuística internacional.

§111
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO

A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TÍPICA

Las normas materiales uniformes creadas para casos multi-

nacionales definen más o menos precisamente los casos que
reglamentan; así, v.gr., el "transporte internacional" o la "ven-
ta internacional" convencionalmente típicos (ver transporte
aéreo internacional, definido por la Convención, de Varsovia-
La Haya o la venta internacional de mercaderías, definida por
la Convención de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la
multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.
 LA NORMA MATERIAL 267

B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de

D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es
decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho in-
dicado por las normas de conflicto. Según el ejemplo del pro-
fesor Lalive, el parágrafo 1944, I, del BGB (Código Civil ale-
mán) le concede al heredero un plazo de seis semanas para
repudiar la herencia desde la apertura de la sucesión, y la par-
te II del mismo parágrafo 1944 extiende el plazo a seis meses
si el causante alemán tenía su último domicilio en el extran-
jero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley su-
cesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La
regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma
de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et méthodes en droit in-
ternationalprivé-Cours general-, Académie de Droit Interna-
tional, pág. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos
pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, además, ni tan numerosas ni de un interés prác-
tico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos inte-
resa, desde el punto de vista de los métodos, son las reglas
materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestión de saber si este procedimiento 'directo' de solu-
ción —a primera vista, más adecuado y más 'internacional'—
es susceptible de suplantar el procedimiento clásico de la re-
gla de conflicto" {iderri).

C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente,

capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacio-
nal mediante una caracterización que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situación típica.
Así, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comer-
ciales 19-550 contempla la hipótesis problemática de la cons-
titución de sociedad en la República por una sociedad constitui-
da en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso
268 ANTONIO BOGGIANO

multinacional específicamente caracterizado en el tipo legal o

antecedente de la norma material. Esa misma caracterización
requiere una adecuada interpretación (ver constitución de so-
ciedad en Ta República). Pero lo específico radica en la espe-
cial consecuencia jurídica de la norma material que reglamenta
el caso conforme a su problemática peculiar y a los intereses
internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone
unas exigencias materiales tan sólo comprensibles en aten-
ción a la hipótesis contemplada en su tipo legal. Lo importante
es que esta hipótesis recibe una regulación material especial
acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho mate-
rial común de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un
párrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con
bastante facilidad: por definición, la regla sustancial de D.I.Pr.
ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades específicas de reglamentación de una situación
internacional. De ahí que se deba presumir mejor tal regla-
mentación, más adecuada que aquella (emanada del legisla-
dor del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez ma-
terial y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (o¿>. cit.,
pág. 97). "Esta presunción de calidad superior —continúa La-
live-— podría ser vinculada al 'carácter especial' de la regla
sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali.
El principio de no contradicción impide admitir la hipótesis de
dos reglas simultáneamente en vigor en el Estado del foro:
una, prescribiendo una reglamentación sustancial, y la otra, la
conexión (de una misma situación internacional, venta arbi-
traje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni).
En el ejemplo antes presentado, sería absurdo que el legis-
lador dispusiera la solución especiai del art. 123 de la ley
19-550 y subordinase la aplicación de este artículo a la circuns-
tancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la nor-
ma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Se-
ría absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en
el extranjero continúa regida por la ley del país de su consti-
tución (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-
 LA NORMA MATERIAL 269

ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En po-

cas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y despla-
za la aplicación del art. 118, primera parte; por cierto, en lo re-
gulado específicamente por el art. 123- El art. 123 se aplica
independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicación del art. 118, primera parte, en cuanto
regula el art. 123- Además, por su naturaleza societaria, el art.
123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto
no la convierte en una norma de policía.
Análogamente, el art. 855, inc. 2S, del Código de Comercio
argentino capta el problema del plazo de prescripción de las
acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre inter-
nacional y, por su especialidad, la solución material que esta-'
blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del
derecho argentino al contrato en virtud de las normas de con-
flicto argentinas. La razón es simple-, la situación contemplada
en el art. 855, inc. 2-, Código de Comercio argentino, es espe-
cial respecto de las normas de conflicto, y su solución también
lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son
especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto ge-
nerales en las situaciones que contemplan aquéllas. Pero, por
su naturaleza especial, las normas materiales son sólo com-
plementarias de las normas de conflicto generales.

D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Hay que poner de realce que no todas las normas materia-

les de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rígidas. Pese a que
algunos incurren éñ esta desafortunada confusión, ciertas
normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por
las partes; así ocurre con el art. 855, inc. 2a, Código de Comer-
cio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las
normas materiales sobre venta internacional de mercaderías,
regida por la Convención de Viena de 1980, son, en general,
derogables por las partes (art. 6a).
Pensamos, además, que cuando una norma material de
D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma
270 ANTONIO BOGGIANO

material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el

caso fuese presentada con la intención de que se la aplique,
creando un eventual conflicto entre normas materiales de
D.I.Pr., habría que solucionar el caso aplicando la norma ma-
terial de D.I.Pr. del país indicado por las normas de conflicto
del foro. Lo mismo cabría hacer ante jurisprudencias contra-
dictorias que aplicaran una misma convención que unificara
normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debería
ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admi-
tiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvío. Así, por
ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileño hu-
biese una norma material de D.I.Pr. brasileño sobre prescrip-
ción, habría que dirimir el eventual conflicto con el art. 855,
inc. 2Q, Código de Comercio argentino, por aplicación de las
normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta
fori). Pero si el juez brasileño aplicase el derecho argentino
(reenvío), el juez argentino debería aplicar el art. 855, inc. 2S,
Código de Comercio. En cambio, las partes siempre podrían
crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonomía
material y establecer un plazo de prescripción especialmente
adecuado al caso. He aquí normas materiales de D.I.Pr. crea-
das por las partes.-Los consejeros jurídicos deben advertir a
éstas para que establezcan tales normas.

§IV
LAS NORMAS MA TÉMALES Y LA A UTONOMÍA
DE LAS PARTES

A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMÍA

DE LAS PARTES

Tal como se considerará al tratar sobre los contratos inter-

nacionales, las partes son quienes gozan de mayores faculta-
des para la creación de normas materiales especialmente
adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no
cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-
 LA NORMA MATERIAL 271

dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relacio-

nes. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio
internacional imponen una derogación del orden público in-
terno" (Lerebours-Pigeonniére, Droit intemational privé, 8 a
ed., Yvon Loussouarn, 1962, pág. 603), como ocurrió en Fran-
cia con las cláusulas oro, sólo admitidas en los pagos interna-
cionales mediante normas materiales. En los contratos inter-
nacionales, las partes pueden crear las normas que los regirán
derogando todas las normas de los derechos privados inter-
nos a los cuales el negocio esté objetivamente conectado, en
los límites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin
duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de
C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, págs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminación de
toda incertidumbre por el método de las condiciones genera-
les y los contratos-tipo. Así, puede sobrevenir lo que podría-
mos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y
compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones
generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feet-
ham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture
agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pág.
50). Aun los más conspicuos representantes del sustantivismo
radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formula-
ción jurídica a las prácticas del comercio internacional obede-
cen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no
puede negarse que han dado lugar a la creación de numerosos
y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comu-
nes, a menudo conducen a las partes contratantes a situacio-
nes inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions
and standard contracts as means of escaping from the appli-
cation of municipal law", en The sources ofthe law intemational
trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pág. 116).
Es muy sugerente la opinión de Schmitthoff en el sentido
de que se extraiga de los contratos-tipo un núcleo común (cfr.
272 ANTONIO BOGGIANO

Unification ofthe law governing international sale ofgoods,

editado por J. Honnold, París, 1966, pág. 398). Ese núcleo co-
mún debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de
él mayor uniformidad de condiciones generales.

B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR

LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la

autonomía de las partes —v.gr., los usos y reglas uniformes re-
lativos a los créditos documentados de la Cámara de Comer-
cio Internacional—, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, ter-
cera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las esta-
blece suele ser criterio de distinción. Así, v.gr., en materia so-
cietaria no son derogables, y sí lo son, en cambio, en materia
contractual. De ahí que al art. 855, inc. 2- del Código de Co-
mercio argentino, pueda juzgárselo derogable.

§V
, FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES

A ) INTERPRETACIÓN

El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin persegui-

do por la voluntad del autor de la norma, sea ésta contractual,
legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fide-
lidad del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incor-
porada a un convenio internacional, el intérprete ha de enten-
der la norma en el sentido que más garantice la finalidad de
unificación sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuar-
la con inteligencias apoyadas en el derecho común interno o
en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación
que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-
 LA NORMA MATERIAL 273

les del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer una inter-
pretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe
fidelidad al espíritu uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se
debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de
las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.

B ) DETERMINACIÓN

Si el autor de la norma material ha manifestado una volun-

tad incompleta, será menester determinarla. Así, v.gr., en la
Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador
pruebe que la persona lesionada produjo el daño o contribu-
yó a él, el tribunal podrá, conforme a su lexfori, descartar o
atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La pro-
pia convención delega dicha cuestión en las facultades direc-
cionales del juez competente según su lexfori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma
de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la
determinación de las partes un límite de indemnización más
elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a deter-
minación del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe
entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori
como normas de conflicto convencionales, pues eligen como
derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el
derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a "
ralelismo entre normas de jurisdicción internacional y normas
de conflicto.

C) LAGUNAS

Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar,

la voluntad incompleta de delegar la determinación de las
normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-
274 t ANTONIO BOGGIANO

ción de normas materiales suelen aparecer reglados algunos

aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se
evidenciar así una voluntad de limitar la unificación a ciertos
aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los as-
pectos no contemplados en los convenios. Como antes se ex-
puso, otros aspectos quedan delegados a la determinación de
las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe ha-
blar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aquí tam-
bién de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los conve-
nios, sino de deslindar los ámbitos de aplicación convencio-
nales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto
de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs.
de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencio-
nales quedan sometidos a la aplicación de las normas de con-
flicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la
coordinación sistemática de las normas materiales con las nor-
mas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión in-
voluntaria de regulación (ver, admitiendo lagunas, el estudio
precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit intemational privé", en Recueil des Cours
(1965-III), págs. 66-79).
4

D ) APLICACIÓN

Las normas materiales convencibnalmente unificadas son

aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones di-
vergentes de las mismas normas materiales, los tribunales na-
cionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diver-
sas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos
mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No se-
ría lícito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-
 LA NORMA MATERIAL 275

prudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del

país indicado por las normas de conflicto del juez competen-
te. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material
uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y crea-
das por la autonomía de las partes, su aplicación espontánea
derivada de la observancia de los mismos interesados torna
realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no
hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formula-
rios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje
de las diferencias resulta el método unificador más oportuno.
No queda excluida, empero, la metodología conflictualista en
el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales
consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden
recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces naciona-
les (ver Vischer, Recueü des Cours, t. 142 (1974-11), pág. 35).
 CAPÍTULO VI

LA NORMA DE POLICÍA

§1
"LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE",
"NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE
DELLA SFERA DIEFFICACIA",
"SPACIALL Y C0NDII70NED RULES",
"PEREMPTORY NORMS",
"NORMAS RÍGIDAS",
"EXKLUSIVSÁTZE",
"LOIS DE PÓLICE"

Se han propuesto diversas terminologías para denominar a

una categoría de normas que, inspiradas en rigurosas conside-
raciones de orden público, excluyen el funcionamiento de las
normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immédiate (cfr. Fran-
cescakis, "Quelques précisions sur les lois d'application im-
médiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en
Revue Critique de Droit International Privé, 1966, págs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di effica-
cia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internaziona-
le, 1959, págs. 13 y sigs.), spacially condüioned internal rules
(ver Nussbaum, Principies of prívate international law, Ox-
ford University Press, 1943, pág. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and prívate international
278 ANTONIO BOGGIANO

law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), págs. 1-74), "normas

rígidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofía del derecho interna-
cional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, págs. 445 y sigs., y De-
recho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivsátze" (ver
Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, págs. 87), "lois de poli-
ce" (Batiffol, "Le pluralisme de méthodes", cit., Recueil des Cours,
1.139 (1973-H), pág. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil
des Cours, t. 139 (1973-H), pág. 376; y otros). .
Esta exuberante terminología, con su variación entre diver-
sos autores, indica ya las dificultades para la precisa concep-
tualización de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aquí la expresión "normas de policía" con cier-
tas dudas, quizá disipables al atribuirle el contenido concep-
tual que precise su alcance con algún rigor y la preserve de la
vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de policía capta en su tipo
legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al dere-
cho material propio delimitando expresamente su ámbito de
aplicación espacial. Así, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la na-
vegación, somete a dicha ley la responsabilidad del transpor-
tador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo con-
trato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la Re-
pública. He aquí las conexiones alternativas argentinas que
llevan a la aplicación de la ley 20.094.
El art. 7B de la Ley de Matrimonio sometía la disolubilidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de policía presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho ex-
tranjero ni para la autonomía de las partes. (Véase el actual art.
lól, Cód. Civ.).
Ahora bien: hemos señalado ya que tas normas de policía
son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-
 LA NORMA DE POLICÍA •__ 279

cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación

del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulación.
¿Cuál es la razón que inspira tal exclusivismo?; la defensa
de la organización política, social, familiar o económica del
país (Francescakis, "Quelques précisions", cit., n s 137). La me-
dida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy deli-
cada de política legislativa. Las normas de policía, obviamen-
te, deberán estar adecuadas a los principios, garantías y
normas constitucionales —sobre esto, ver la crítica constitu-
cional del art. 124 de la ley 19.550—Dichas finalidades de las
normas de policía deben concretarse en estructuras normati-
vas de la mayor precisión posible.

§11
ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICÍA

A) PROTECCIÓN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA

Las normas de policía suelen aparecer en materias jurídicas

en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objeti-
vos aun en casos multinacionales. Así, pueden perseguir la
protección de un sistema económico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificación es ra-
zonable desprender consecuencias que afectan la validez de
cláusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa
de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la liber-
tad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que
acompañó al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecno-
logía, se consideró: "En lo que respecta a las cláusulas restrictivas
que puedan incluirse en los contratos respectivos, no correspon-
de la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez
que ellas caen dentro del ámbito de aplicación de la ley 22.262,
de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).
280 ANTONIO BOGGIANO

B ) PROTECCIÓN DE LA PARTE TÍPICAMENTE DÉBIL DEL CONTRATO

El consumidor es considerado la parte típicamente más dé-

bil del contrato. De ahí que se considere como normas de po-
licía las normas imperativas del domicilio del consumidor que
aseguran un nivel mínimo de protección. Así ocurre con el
Proyecto de Convención sobre la venta internacional al con-
sumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la deci-
mocuarta sesión de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegación, se tiende
a proteger al pasajero típicamente débil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos interna-
cionales standard^, dictado en la Academia de Derecho In-
ternacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1),
págs. 9-H3.

C) ORGANIZACIÓN DE LAS PROFESIONES LIBERALES

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de

policía exclusivamente aplicables para la habilitación del ejerci-
cio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.

D ) ' ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece go-

zar de cierto reconocimiento universal. De modo que se pue-
de ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral.
Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivament,e-'é1 ámbito de aplicación del de-
recho propio imponiéndolo a los inmuebles que están situa-
dos en territorio nacional. El art. 10, Código Civil argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun
cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta
regla, se coordinaría perfectamente la armonía de decisiones,
pues en cada Estado sólo se juzgaría sobre inmuebles locales.
 LA NORMA DE POLICÍA 281

Además, la forma de transmitir derechos reales sobre in-

muebles argentinos está sujeta a la norma de policía del art.
1211 del Código Civil argentino.

§111
NORMAS DE POUCÍA ECONÓMICA

Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el

comercio internacional mediante normas de policía económi-
ca destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente
las conductas de los agentes económicos; así, los aranceles,
gravámenes, tasas a la exportación e importación, no impiden
la contratación ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de policía económica directas repercuten directamen-
te sobre las conductas de los agentes económicos en sus ne-
gociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para im-
portar o exportar, o con la prohibición genérica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario
un permiso de cambio como excepción a la regla general pro-
hibitiva. Estas normas, cuando están en vigor, no pueden de-
jar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ahí que
resulten de aplicación exclusiva frente a toda otra regulación.

§IV
NORMAS DE POUCÍA DE D.I.Pr.
Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO

Es urgente distinguir las normas de policía propias del D.I.Pr.

de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en
controversias puramente internas, no pueden derogar. Las nor-
mas de policía contemplan casos multinacionales típicos, espe-
cíficos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coac-
tivas del derecho privado como normas de policía de D.I.Pr.,
282 ANTONIO BOGOTANO
*

multiplicando así el número de éstas y sofocando el funciona-

miento pleno de las normas de conflicto generales. Éste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de policía sin
determinación precisa de su propio ámbito de aplicación (cfr.
Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit internatio-
nal privé", cit., na 255, pág. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretación
judicial la determinación de cuáles son las normas de policía
examinando los fines de las normas coactivas del derecho pri-
vado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales
expresas, extender el ámbito de aplicación de las normas
coactivas a la casuística internacional con vagas alusiones a
tont élément d'organization juridique qui intéresse directe-
ment la sociétéétatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.",
V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organización de "im-
portancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127),
a la estructura de organización material (Francescakis, Quel-
ques précisions, cit., págs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestión distinta la de considerar
que una norma coactiva de derecho privado interno encarna
un principio general de este derecho. Entonces, el principio
general será límite a la aplicación del derecho extranjero y a
la autonomía de las partes como "cláusula de reserva" (ver su-
pra, pág. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de po-
licía de D.I.Pr. Así, por ejemplo, el art. 1380, Código Civil, que
prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se
inspira en el principio de protección del tráfico y la buena fe
de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como
una prohibición fundada directamente en el principio general
expuesto, deberíamos rechazar como contrarias a él las solu-
ciones contrarias que imperan en algunos derechos extranje-
ros (art. 1659, Código Civil francés; arts. 1881 y 1882, Código
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Código Civil italiano de .1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica
el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera
norma de policía del D.I.Pr. argentino.
 LA. NORMA DE POLICÍA 283

En cambio, el límite temporal del art. 1381 (tres años como

máximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un prin-
cipio general ni configura una norma de policía. Si se trata de
un pacto de retroventa por más de tres años de un inmueble
sito en el extranjero, se aplicarán dichos plazos, aunque sean
mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legis-
lador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la
propiedad. Sólo un plazo tan largo que conculcase al princi-
pio sería rechazado por nuestra "cláusula de reserva".

§V
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICÍA

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden

derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderoga-
bilidad de las normas materiales no las toma normas de po-
licía. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma ma-
terial crea una solución directa y sustancial especialmente
aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y ter-
cer párrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de policía re-
mite el caso multinacional típico a la solución del derecho ma-
terial propio, pero común. Esto es, no crea nuevas y
especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata
como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley
20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550).
Las normas materiales inderogables son también rígidas,
inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la auto-
nomía de las partes. También podría caracterizárselas como
normas "exclusivas" (Exklusiwátze). Cabría llamarlas nor-
mas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de
la ley 19.550).'
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos
legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio.
Así, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Código Comercio ar-
gentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-
284 ANTONIO BOGG1ANO

nes destinadas a cualquier lugar fuera de la República. Esta

descripción no privilegia en absoluto ninguna conexión vin-
culada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicar-
la analógicamente a un transporte con expediciones del ex-
tranjero destinadas a la República y, en general, a transportes
con expediciones de un país destinadas a otro. Así acontece con
la aplicación analógica de los arts. 138 y 139, Código Civil ar-
gentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones
con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto
de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
policía, en cambio, la conexión especial adquiere relevancia
por su relación exclusiva con la lexfori. En las normas mate-
riales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracteriza-
ciones típicas de los casos mediante conexiones que pueden
ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero
(v.gr. definiciones de venta internacional, transporte aéreo in-
ternacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las nor-
mas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las nor-
mas de policía construyen sus tipos legales contemplando
exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la
lexfori. Las normas de policía hacen del forismo, preciso o no,
su técnica y su credo. Las normas materiales, no.

§VI
NORMAS DE POLICÍA Y NORMAS DE CONFLICTO

Las normas de policía autolimitan el ámbito de aplicación

del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitación se
consigue técnicamente mediante la indicación de conexiones
del caso multinacional con el territorio nacional. Así, la indi-
cación de las conexiones es concreta y referida al territorio de
la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la
ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transporta-
dor, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato
de transporte de personas por agua celebrado en la República,
o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
 LA NORMA DE POLICÍA 285

sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competen-

tes los tribunales de la República. En cambio, la norma de con-
flicto, en sentido estricto —esto es, bilateral—, elige conexio-
nes variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningún derecho en particular. Así, v.gr., si la he-
rencia es regida por el derecho del último domicilio del cau-
sante, este domicilio podrá radicar en la Argentina o en el ex-
tranjero, y dependerá de los hechos del caso la determinación
y concreción del derecho elegido por la norma de conflicto.
Ésta permite, generalmente, una referencia a un derecho ex-
tranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igual-
dad. No se privilegia ninguna conexión por la circunstancia
de vincular el caso a la lexfori.
La finalidad de la norma de policía exclusiva es proteger
determinados intereses mediante la aplicación de la lexfori
común. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa
solución uniforme al caso multinacional. Aquí no conside-
ramos la justificación de ambas.

§vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICÍA

A ) INTERPRETACIÓN
Las normas de policía son normas excepcionales en el
D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretárselas restrictiva-
mente. Éste es el principio de interpretación rector de las nor-
mas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados
en estas normas deben ser juzgadas según la lexloci. Si existen
calificaciones especiales para los conceptos de las normas de
policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley
19.550, ver capítulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas
por la norma de policía son definidas, obviamente, por la lexfori.
286 •„ ANTONIO BOGGIANO

B ) DETERMINACIÓN

No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a

pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en
los jueces su ulterior precisión, se ha de tener presente que la
precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de ade-
cuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio
de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con
la lex fon indeterminado: el "interés nacional", los "intereses
o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206,
Cód. Civ. arg., aunque no está formulado como norma de po-
licía) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisión
de dichos criterios dependería la sumisión exclusiva a la lex
fori, con exclusión directa del funcionamiento de las normas
de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de in-
certeza el D.I.Pr. y que amenazan con una localización exce-
sivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible
a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas
peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado,
1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro
consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las
normas de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según
aquí se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe
una interpretación de las normas coactivas del derecho priva-
do como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía
pero no la mezcla de elementos heterogéneos de derecho pú-
blico y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son
convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. l6l y 162. No se advierte la apli-
cabilidad de normas de policía de D.I.Pr. en derecho penal.
No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el dere-
cho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas
propias sobre legítima forzosa si éstas no contienen una indi-
cación que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-
 LA NORMA DE POLICÍA 287 -

bles a casos multinacionales con excepcional extensión del

derecho propio (exklusiimormen). Por último, el ejemplo del in-
quilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisio-
nes. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro país
de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el
pago del alquiler en dólares, lo que en nuestro país, a diferen-
cia del de la situación del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerándola como una ley de apli-
cación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares".
Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desco-
nocida la índole de la norma de policía, confundiéndosela
con las normas coactivas del derecho privado propio. Una
norma de policía requiere un tipo legal que capte un caso jus-
privatista multinacional o un aspecto de él. Por tanto, se re-
quiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso
internacional. No basta una norma coactiva del derecho pri-
vado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de
policía deberá estar referida a una circunstancia o conexión
que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del in-
mueble alquilado en el propio país, porque parece extrava-
gante pensar que una norma de policía extendería la aplica-
ción del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locación
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad
"turística", de que el inquilino se domicilie en el país, distinto
de aquel de la situación del inmueble. En todo caso, se reque-
riría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la
norma de aplicación inmediata fuese incluido en ésta como
la conexión de la norma de conflicto unilateral que es toda
norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio del
inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás,
la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino,
de ordinario, tendrá bienes en el inmueble que alquila o habrá
constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde lue-
go, una norma de policía como la imaginada sería exorbitante,
y quizás inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legis-
lador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
288 ANTONIO BOGGIANO

Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino

ante los tribunales de su domicilio y éstos concibiesen una
norma de policía tan exorbitante, sería indudablemente de
aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre
subsidiario, porque se predeterminará seguramente un foro
efectivo en el país del inmueble o del domicilio del locador.
Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento
ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism be-
tween legal securíty and the search for justice in the field of
contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), págs. 6l y sigs.,
consideró que el Estado de la situación del inmueble es com-
petente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor
de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador
y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el contrato,
por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la
lex situs. El derecho del país en que se hallan aquellos domi-
cilios debería ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vis-
cher, en casos de locación de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique ra-
cionalmente la extensión excepcional del derecho propio: By
chóosing the close-enough connection as the normal connec-
tionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the
justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application
inmédiate' is taken up andgeneralised hér (ob. cit, pág. 62).
Sin considerar la bilateral ización mencionada, insistimos en
que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas
de policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas
multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de co-
nexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que
existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley
20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de
la misma ley. La nulidad de las cláusulas contractuales dis-
puesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación es-
pecial que le determina el art. 604: Así, a un contrato de trans-
 LA NORMA DE POLICÍA 289

porte de personas no celebrado en la República y cuyo cum-

plimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexis-
tencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad
del art. 339-

C) ELABORACIÓN

No cabe la elaboración analógica de normas de policía por

los jueces. A falta de normas de policía, de naturaleza espe-
cial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.

D) APLICACIÓN

La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como

de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existen-
cia, en el ámbito de ía jurisdicción argentina, de las personas
o cosas afectadas por la actualización de dichas normas. No
deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de
las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales re-
quiere, al menos, que una parte de la realidad operable de di-
chos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló
la controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento
o ejecución del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la
aplicación de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la juris-
dicción internacional vuelve a ser la piedra de toque.

§ VIII
NORMAS DE, POLICÍA EXTRANJERAS

Hasta aquí hemos considerado las normas de policía del

D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritoria-
lidad de normas de policía extranjeras en jurisdicción argen-
tina. Señalamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
policía pertenece al derecho del país que una norma de con-
flicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de
policía foránea será tenida en cuenta en la República Argén-
. 290 ANTONIO BOGGIANO

tina pues sería aplicada por el juez extranjero; 2) sí la norma

de policía extranjera pertenece a un país cuyo derecho se ha
querido evadir fraudulentamente en un contrato, éste no ten-
drá eficacia en la República (art. 1208, Cód. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de policía
extranjera, no debe existir norma de policía argentina que en-
foque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía
argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además,
se requiere que la norma de policía extranjera no lesione prin-
cipios de orden público argentinos. Por último, se justifica el
respecto de normas de policía extranjeras a fin de establecer
un espíritu de cooperación internacional entre países dispues-
tos a recíproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational
privé et droit public", en Revue Critique de Droit International
Privé, 1965, pág. 654; Toubiana, ob. cit, números 195 a 238,
quien trata ampliamente el tema).
 CAPÍTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

§1
EL TEMA EN EL SISTEMA

Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente

en el presente que un tratamiento detallado de todos los ma-
tices y pormenores del reconocimiento y ejecución de senten-
cias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos
se han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta. Pero
con cierta economía de citas doctrinarias y jurisprudenciales.
Especialmente conviene citar a Bartin, Études sur les effects in-
ternationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments,
1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments,
1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Senten-
ze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit
und der internationalen Zustándigkeit bei der Anerkennung
auslándiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge
étranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Compe-
tence judiciaire et effets de jugements dans le Marché Com-
mun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of
Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdic-
tional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Pat-
chet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in
the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von
Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-
292 ANTONIO BOGGIANO

tranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref.

González Campos y la literatura citada en esta excelente obra.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo
en la presente edición. Responde a la idea de un sistema pers-
pectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e impli-
cancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y
el reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las
interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta
visión estructural de la materia proviene de la preocupación
por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto
la aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución
de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el
país y en* otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan
sólo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de
condena pueden recibir reconocimiento y, además, ejecu-
ción. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una senten-
cia extranjera se exige el trámite incidental del exequátur. En
cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia ex-
tranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos
a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exe-
quátur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reco-
nocimiento en general, ya que la ejecución supone este re-
conocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias
extranjeras son necesarios para realizar la armonía internacio-
nal de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. com-
parado. Ahora bien: el valor de una justa solución uniforme
exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razo-
nable que los Estados no reconozcan cualquier solución forá-
nea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el
control de las sentencias extranjeras es universalmente admi-
tido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho in-
ternacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pág. 466).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 293-^

TEORÍAS SOBRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

DEL JUEZ EXTRANJERO

A ) CRITERIOS DE CONTROL

Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que

debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecución
de una sentencia extranjera respecto de la jurisdicción inter-
nacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la ju-
risdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es
afirmativa, ¿con qué criterios?

1. Teoría de la unilateralidad simple

Una primera concepción, llamada de la unilateralidad sim-
ple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas
de jurisdicción internacional del Estado del juez sentenciante
(ver una exposición en D. Holleaux, Compétence dujuge
étrangeretreconnaissancedesjugements, París 1970, pág. 915).
Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren,
"Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours,
pág. 56) esta teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce
al abandono total del control de la jurisdicción del juez extran-
jero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción
extranjera (Holleaux, ob. cit., pág. 125).

2. Teoría de la unilateralidad doble

Otra concepción, conocida como la de unilateralidad do-
ble, sólo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando
éste hubiese invadido la jurisdicción internacional exclusiva
del juez requerido.
294 ANTONIO BOGGIANO

3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción
internacional del juez extranjero según las normas de jurisdic-
ción internacional que el juez requerido aplicaría para asumir
jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la lla-
mada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des In-
ternationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argen-
tino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base
de las "normas argentinas de jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha
sido matizada por vía de interpretaciones más flexibles. Se
ha sostenido que las normas de jurisdicción internacional de-
ben ser entendidas de modo especial a los fines del recono-
cimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios
que sirven para asumir jurisdicción internacional han de ser-
vir para tolerar la jurisdicción internacional ya asumida por
otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser in-
terpretadas con más amplitud o flexibilidad con miras a su fin
y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bi-
lateralista es que puede conducir al desconocimiento de una
sentencia extranjera fundada en una conexión jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de ju-
risdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el
juez del lugar donde se negoció y celebró un contrato interna-
cional. No estaría basada esa jurisdicción en las normas argenti-
nas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Código Ci-
vil. Habría, que desconocerla. Pero estcnpodría resultar gravoso.
La parte que ha cuestionado aquella jurisdicción y fue sometida
a la misma debería demostrar que el foro extranjero fue impro-
piado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso
no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la
jurisdicción nada podría argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 295

El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por

la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia
checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales in-
gleses. Checoeslovacos se habían casado en su país donde vi-
vieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda
Guerra Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglate-
rra. Casi diez años después, la esposa, que había vuelto a ca-
sarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de divor-
cio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en
Inglaterra, una ley había conferido jurisdicción a los tribunales
ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres años de
residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se sa-
tisfacía en virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lo-
res fundó el reconocimiento del divorcio declarado en la re-
sidencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados
a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de
qué constituía una conexión real y substancial. Pronto se hizo
obvio que tal criterio no era suficientemente específico para
basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso cons-
tante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed.,
1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean,
C.G.J. Morse vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con
relación a "Indyka c, Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695
del volumen II de Dicey-Morris antes citado. Allí puede verse
la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada:
The effect ofthis importantprovisión is retrospectivély to abolish
the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso
topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made ru-
les of' recognition"'(pág. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del esta-
blecimiento de reglas bastante precisas en materia de recono-
cimiento de divorcios y separaciones en el derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal ex-
tranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado
296 ANTONIO BOGGIANO

ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general

es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s
718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Con-
vención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el
cual la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juz-
gada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las deci-
siones de aquel tribunal {Apéndice). Y es comprensible, en-
tonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del
Código Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida
por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane
de un tribunal competente según las normas argentinas de ju-
risdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra
(así, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pág. 740). Considero
haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido
principio.
La regla del art. 517, inc. I a del Código Procesal no puede
eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad.
Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de ju-
risdicción internacional que permiten a los tribunales argen-
tinos asumirXsX jurisdicción. Ño se trata de "normas argentinas
de jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la ju-
risdicción de los jueces extranjeros. Si así se entendiese el art.
517, inc. l s se referiría a un enorme vacío normativo pues no
hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el
derecho argentino. No existen normas específicas sobre con-
trol deja jurisdicción de jueces extranjeros.
lía Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la juris-
dicción del juez mejicano en normas argentinas de jurisdic-
ción internacional. *
Así es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativa-
mente precisas sobre jurisdicción internacional del juez ex-
tranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del
reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 297

daba con el caso una "vinculación substancial, real o suficien-

temente próxima". Admitir este temperamento sería, al me-
nos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Có-
digo Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamen-
te mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuen-
cias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir ju-
risdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero.
La posible interpretación finalista de estas normas ha de res-
petar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción ex-
clusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una ju-
risdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta
(ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por
el contacto que más se aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el
país cuyo derecho sería aplicable a la controversia según las
normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que
aguardar la reacción de la jurisprudencia. Al parecer no hay
dudas con respecto a la jurisdicción argentina exclusiva (v.gr.
si las partes en un contrato internacional han elegido la juris-
dicción exclusiva de los tribunales argentinos).
Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no
existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes sólo
basadas, por ejemplo, en la presencia física del demandado,
en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el
foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista
de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convención de
Lugano paralela a la Convención de Bruselas sobre compe-
tencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y co-
mercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver
texto en la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de
298 ANTONIO BOGGIANO

George A.L. Droz "La Convention de Lugano paralléle á la

Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire
et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale
[relations entre Communauté économique européenne et As-
sociation européenne de libre échange]" en Revue critique
dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe
ser desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante
sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflic-
to argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de
desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en de-
fensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbi-
tante debe ser sancionado con el desconocimiento.
Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extran-
jeras o una asume jurisdicción debe preferirse la que más se
aproxime a la regla argentina de jurisdicción internacional.
También hay que controlar la eficacia de la decisión del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdic-
ción en el lugar donde interese desplegar efectos de decisión.
Ello generalmente ó'curre en el lugar indicado por nuestra nor-
ma de conflicto. Pero este análisis puede ser insuficiente. La
cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el recono-
cimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés
en si reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente
con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener
el reconocimiento. El principio de efectividad juega aquí un
rol importante.

4. Hacia un multilateralismo crítico

Así podríamos preconizar un bilateralismo relativamente
abierto, esto es, un multilateralismo crítico. En todo caso el
foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los de-
rechos controvertidos. La jurisdicción internacional extranjera
debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colo-
car a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en
el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 299

risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdicción. No

cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestión importante. El bilateralismo abier-
to en materia de jurisdicción extranjera lleva a una correlación
con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de
la jurisdicción internacional directa o propia. Porque si nues-
tras normas de jurisdicción internacional para decidir deben
estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se man-
tiene coherente.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que a pesar de existir un
contacto normativo suficiente para asumir jurisdicción resul-
tara indudable que un foro extranjero sería el más apropiado
para decidir el caso y el nuestro sería un foro legítimo pero
inapropiado (Jorum non conveniens).
Una situación tal podría conducir a dar preferencia al foro
más apropiado.
Inversamente, podría ocurrir que nuestro foro no estuviese
justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si
se cerrase el caso podría producirse una probable denegación
de justicia. El nuestro sería entonces un foro de necesidad que
debería abrirse. Medítese las analogías de esta hipótesis con el
caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). Allí la Corte amplió
el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdicción al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo me-
diante la técnica de una interpretación extensiva y finalista de
nuestra norma de jurisdicción internacional. Pero lo cierto es
que abrió un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la juris-
dicción internacional indirecta, si el foro extranjero es apro-
piado debería reconocérsele jurisdicción aunque ésta no surja
estrictamente de una norma argentina de jurisdicción interna-
cional. Aquél ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdicción inter-
nacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con
una prudente consideración de los resultados o consecuen-
cias a que pueda conducir su aplicación a las particulares cir-
300 ANTONIO BOGGIANO

cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien

conocida en la interpretación y aplicación de las normas.
Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admi-
te la intervención de la Corte para prevenir una "efectiva de-
negación de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653
y otros). Y más ampliamente aún en la jurisprudencia de la
Corte, que cabe aplicar tanto tratándose de tribunales argen-
tinos como de tribunales extranjeros, según la cual debe pre-
servarse la garantía de los jueces naturales {Fallos, 234:482;
238:141 y muchos otros).
La garantía del juez natural ha de concederse tanto respecto
de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con mi-
ras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar
y aplicar una norma argentina de jurisdicción internacional
observando que la atribución del caso a un tribunal argentino
no conculque aquella garantía de los jueces naturales. Cierta-
mente tampoco puede interpretarse una norma argentina de
jurisdicción internacional para atribuir el caso a un tribunal
extranjero cuando de ese modo se produciría una "efectiva
privación de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdicción
internacional conduciría a desconocer la jurisdicción de un
juez natural extranjero debería interpretarse de forma tal que
su aplicación no conduzca a un resultado reñido con la garan-
tía federal argentina del juez natural.
La garantía del juez natural, como el juez más apropiado
para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respec-
to de la jurisdicción internacional de un* juez argentino como
de un juez extranjero.
De aquí se sigue que lo que da contenido federal a un pro-
nunciamiento no sólo es que la garantía de los jueces natura-
les se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146;
238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto
el criterio jurisprudencial según el cual para que la garantía de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre com-
petencia es requisito que ésta se atribuya a tribunales del país
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 301

(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilatera-

lista, digamos, no es convincente, pues la garantía de los jue-
ces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye juris-
dicción a un "tribunal del país" como a un extranjero. Así
pienso que debería interpretarse el contenido federal del con-
flicto jurisdiccional. Según expuse anteriormente las normas
no sólo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tam-
bién como se razona que deberían ser interpretadas y aplicadas.
Porque no sería prudente desconsiderar una posible interpreta-
ción doctrinaría que podría tener algún eco en la jurisprudencia.
Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartíci-
pes en la común tarea de desarrollar el derecho.
' También considero unilateral la reciente jurisprudencia de la
Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que
priva de la jurisdicción de los tribunales argentinos ("Narbaitz c.
Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar
cuestión federal al pronunciamiento que importa discutir la pri-
vación de jurisdicción de un Tribunal argentino ("Zapata c. Steh-
lin"). Si se discute la jurisdicción de un tribunal extranjero tam-
bién puede estar en tela de juicio la garantía de los jueces
naturales y configurarse una cuestión federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdicción internacional
exclusiva de los tribunales argentinos y otras hipótesis de ju-
risdicción argentina sólo concurrente.

B ) JURISDICCIÓN ARGENTINA EXCLUSIVA

Si una norma de jurisdicción internacional argentina les

confiere a los jueces nacionales la jurisdicción exclusiva para
extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia
extranjera que invada la jurisdicción argentina, ni aun en el su-
puesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sería,
para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matri-
monio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina,
y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La inva-
sión a la jurisdicción argentina exclusiva, establecida en el art.
302 ANTONIO BOGGIANO

104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido

celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta te-
sis fuese admitida, quedaría implícitamente derogada la regla
sentada éTu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Código Civil.

C) JURISDICCIÓN EXTRANJERA EXCLUSIVA

Si las partes han pactado la jurisdicción exclusiva de los

jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de
nuestro art. l s del Código Procesal, será insusceptible de re-
conocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.

D ) JURISDICCIÓN EXTRANJERA CONCURRENTE

Puede haber jurisdicción extranjera concurrente con la ju-

risdicción argentina. Ello ocurre si un contrato internacional
tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado
se domicilia en la-Argentina. Según los arts. 1215 y 1216 del
Código Civil, concurre la jurisdicción de los diferentes lugares
de ejecución y la del domicilio del demandado. De ahí que les
reconozcamos jurisdicción a los jueces extranjeros de algún
lugar de cumplimiento o del domicilió del demandado si éste
radica en el extranjero.
La concurrencia se podría producir entre diversos tribuna-
les extranjeros —por ejemplo, de distintos lugares de cumpli-
miento del contrato—. En cambio, si el juez extranjero entien-
de en el litigio contractual sobre la base de una conexión
jurisdiccional diferente —v.gf./de los bienes que el demanda-
do posee en el país de aquel juez—, su sentencia no será pro-
nunciada según las reglas argentinas de jurisdicción interna-
cional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdicción
según las reglas argentinas se admite la jurisdicción del
juez del lugar de los bienes, deberemos también admitir el
reenvío a esa jurisdicción. En cambio, si los jueces que con-
sideramos con jurisdicción no admiten reconocer el foro de
patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdicción
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 303

de un tribunal por la sola circunstancia de la radicación de bie-

nes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las diversas
jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de
un matrimonio celebrado en el extranjero con último domici-
lio conyugal también en el extranjero. Puesto que no se probó
que el último domicilio conyugal había radicado en la Argen-
tina, y como parecía verosímil que hubiese estado en Alema-
nia, la Corte admitió concurrentemente la jurisdicción de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado,
considerando que no era cierto el domicilio de este último al
momento de ser entablada la demanda.

E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS

Puede ocurrir que dos o más jurisdicciones extranjeras en-

tren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argen-
tinas las consideran concurrentes, se reconocerá la sentencia
pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad
de jurisdicción derivada de reglas extranjeras. Es lo que acon-
tecía en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdicción ale-
mana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana,
mientras que según la Corte, ambas eran concurrentes. Es cla-
ro que cuando dos o más jurisdicciones extranjeras entran en
conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas
de jurisdicción internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones ex-
tranjeras —esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdic-
ción—, es probable que los jueces argentinos deban asumirla
sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar
una denegación internacional de justicia (ver la situación del
caso "Vlasov").
304 - ANTONIO BOGGIANO

F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible

de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley
del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva,
aunque se la pueda impugnar por vía del recurso extraordina-
rio, como ocurre en nuestro país, puede reconocérsela. Sin
embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto
contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la
instancia adopta alguna medida de suspensión de la ejecu-
ción, se puede seguir en la Argentina el procedimiento inci-
dental del exequátur, pero suspendiendo el pronunciamiento
de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie
decisión del recurso extraordinario sustanciado en jurisdic-
ción extranjera. En cambio, la mera concesión de un recurso
extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carácter definitivo.

G ) GARANTÍA DE DEFENSA

La citación personal requerida es una exigencia particular

del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De
este principio general se desprende, también, la exigencia de
una representación regular del demandado, y que éste haya
podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El de-
mandado gozará de un tiempo razonable para contestar la
demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los pro-
cedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre
su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios
y remedios como sea necesario para que las partes puedan
hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de reco-
nocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una
inscripción matrimonial en jurisdicción del tribunal extranje-
ro, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada
por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám.
Civ., Sala B, L.L., 84-494).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 305

H ) LEGALIZACIÓN, AUTENTICACIÓN Y TRADUCCIÓN

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el

cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal ex-
tranjero, según el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A.,
1889-1919, pág. 1193). Ahora bien: es indispensable tener pre-
sente que al cónsul argentino se le prohibe legalizar docu-
mentos si éstos se refieren a un acto contrario a la legalización
de su país (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento
consular). El cónsul argentino en el extranjero debe examinar
en su esfera administrativa, si está o no prohibida la legalización
de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento,
en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene
la obligación de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer
control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalización por el cónsul cabe un re-
curso jerárquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si
es admisible iniciar el exequátur o solicitar el reconocimiento
con la constancia de haber sido negada la legalización por de-
cisión consular. A mi juicio, sería admisible. El juez del reco-
nocimiento o del exequátur es el competente para revisar in-
mediatamente la decisión consular negativa, esto es, que
deniegue la legalización.
Los documentos en que conste la legalización de la senten-
cia extranjera por los cónsules argentinos acreditados en la ju-
risdicción del tribunal que dictó el fallo han de ser autentica-
dos por nuestra Cancillería, con certificación de las firmas de
nuestros cónsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presen-
társelo traducido por traductor público autorizado según las nor-
mas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del tra-
ductor (Cám. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).

I) ORDEN PÚBLICO

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de or-

den público del derecho argentino, según el art. 517, inc. 4Q,
306 ANTONIO BOGGIANO

Código Procesal. Se trata de los principios de orden público

que controlan la aplicación del derecho extranjero en la nor-
ma de conflicto. No cabe, pues, una revisión sobre elfondodel
pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez ex-
tranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisión
es revisable por vía de reconocimiento o exequátur, tampoco
procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribu-
nal extranjero. Así, no es condición de reconocimiento que se
haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera
se requiere la aplicación de normas de conflicto equivalentes.
El respeto a la decisión extranjera comprende también el de
las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dictó.
Tampoco son revisables los métodos de calificarla controver-
sia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la
interpretación, integración y aplicación de las normas de con-
flicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimis-
mo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solución material de la controver-
sia en cuanto a su eficacia o ejecución en el país estrictamente.
De ahí que se requiera una comparación sustancial entre
aquella solución y el espíritu del derecho argentino. Desde
este punto de vista material, no cabría reconocer una solución
extranjera contraria a la que impondría una norma de policía
de aplicación exclusiva argentina. No se cuestiona que la sen-
tencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, mate-
riales o de policía que se consideró competentes; se revisa la
solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una
norma de policía de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer
respetar esta norma en jurisdicción argentina. Si se intentase,
por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera
que impusiese una solución contraria a la ley argentina exclu-
sivamente aplicable en las hipótesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegación, habría que sustituir la solución fo-
ránea por la solución argentina de aplicación exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado
en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal
extranjero, esta decisión, en tanto violaba la norma de policía
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 307

del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no podía ser reconocida

en el país. En realidad, estas normas expresan principios fun-
damentales. En tal sentido, se había juzgado que el principio
de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en nues-
tro país —sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el
matrimonio— era de orden público y afectaba al fundamento
mismo de la organización de la familia (Cám. Civ. en pleno,
JA., 1961-11-584).
También obstaría al reconocimiento o ejecución de una
sentencia extranjera el hecho de que ésta dispusiese una so-
lución contraria al principio sentado en el art. 1208, Código Ci-
vil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera
la solución del artículo "como un principio de moral que de-
bían reconocer todas las naciones" y, además, "sería una re-
solución extraña de un tribunal de justicia la que hiciese cum-
plir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se
funda el art. 1208 del Código Civil, concierne al espíritu de
nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cód. Civ.) y, por ende, a los
principios de orden público del derecho argentino (art. 517,
inc. 4a, C.P.N.).
Plantearé ahora una cuestión que no ha sido considerada,
a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La senten-
cia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden
público. El principio del debido proceso integra nuestro or-
den público (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cód. Civ.), pero la garantía
de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Código Pro-
cesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se
haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violación del debido proceso y de la
garantía de defensa en sentido federal sustantivo provenga,
no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en
que podría incurriría misma sentencia definitiva. Me pregunto
si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitra-
ría y, por ello, violatoria del principio de orden público del de-
bido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de
ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
308 ANTONIO BOGGIANO

le causaría indefensión a la parte afectada por la arbitrariedad.

En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reco-
nocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera de-
bería surgir del mismo pronunciamiento, pero sería admisible
requerir la remisión de la causa para examinar si se ha incu-
rrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicio-
nalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en
cuanto a la remisión de la causa extranjera, habrá que apreciar
con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad
alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal
maliciosa, o sancionándola aposteriori si se hace evidente la
finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecución
de la sentencia.
La revisión por arbitrariedad no debe ser confundida con la
revisión sobre el fondo. Así, no cabe revisar la interpretación
de la norma aplicada en la sentencia, pero sí la arbitraria pres-
cindencia de la norma aplicable al caso sin dar razón alguna
de la omisión de aplicarla. Si existió la posibilidad de plantear
un recurso por arbitrariedad —aun siendo tal recurso de ca-
rácter extraordinario— y no se hizo ejercicio de él, no se de-
bería admitir el planteo en el exequátur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el
país del fallo, aunque éste siga siendo definitivo, se puede
suspender precautoriamente el reconocimiento o exequátur,
siendo verosímil la impugnación por la vía extraordinaria. Y
aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es
dable revisar la arbitrariedad de la sentencia foránea según los
criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar
el principio del debido proceso.

J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

Si una sentencia extranjera afirma que una persona está domi-

ciliada en su jurisdicción y tal conclusión es arbitraria: ¿puede re-
vocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un
documento que no existe, ¿debe admitirse tal conclusión?
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 309

Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplica-

ble que hubiera conducido a una solución diametralmente
opuesta del caso: ¿cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad
fáctica y normativa: ¿es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de
una parte puede entrañar una cuestión de jurisdicción. Si se
demuestra que tal conclusión es arbitraria, el asunto podría
convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribu-
nal sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas
del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmación o ne-
gación arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la cau-
sa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido subs-
tancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir
pruebas si éstas luego serán manipuladas arbitrariamente en
el fallo. No puede caber una completa revisión del fondo del
fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en
que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elec-
ción del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963),
pág. 259 (C.A. 19Ó2) en el cual la Corte de Apelaciones de In-
glaterra desconoció una sentencia maltesa que declaró nulo
un matrimonio entre un católico maltes casado en Inglaterra
con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta
a instancias del marido declaró nulo el matrimonio porque se-
gún el derecho de Malta el marido sólo pudo casarse ante un
presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia
maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se contentó con
"decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
310 ANTONIO BOGGIANO

de este país no están obligados a reconocer el decreto de una

sentencia de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de
justicia" (cit. pág. 269; accord id., pág. 270, Donovan L.J.; id.
pág. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que
la arbitrariedad no estaba aquí en el derecho material de Malta
sino en la arbitraria elección del derecho de Malta para juzgar
su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una
inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar
que el matrimonio sería juzgado por la ley inglesa como lex
loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pág. 42).
La elección arbitraria de un derecho aplicado en la senten-
cia puede causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio,
pudo pensar que sería juzgado por el derecho aplicado. Esta
arbitrariedad produce indefensión. Debe ser desconocida. Es
verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarro-
llos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el
extranjero.

3. Arbitrariedad general
•' En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia
puede fallar. Así, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de
Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia adminis-
trado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía afull
andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to
have been arbitrary in its nature and summary in its execu-
tion... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin"
fallado por la Cámara Nacional de «Apelaciones en lo Civil y
sobre el cual la Corte Suprema desestimó una queja por dene-
gación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso
estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas aprecia-
ciones críticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del Max-
Planck-Institut für auslándisches und internationales Priva-
trecht de Hamburgo.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 311

K ) INCIDENTE DE "EXEQUÁTUR"

La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada

ante el juez de primera instancia que corresponda, según las
normas de competencia por razón del lugar y la materia (arts.
518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequátur puede ser re-
querida por la parte interesada o por exhorto. Es importante
destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del
exequátur a designar de oficio un procurador, la incompare-
cencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria
(ver Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de
parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trá-
mite de oficio de los exhortos; de ahí que suele haber, por esta
razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues,
la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos
del art. 517, si éstos no surgen de la sentencia misma. El juez
deberá examinar si se han acompañado dichas actuaciones
antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin
embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de
los recaudos del art. 517, el juez deberá rechazar el pedido in
limine (art. 179).
Para la posible producción de pruebas, el magistrado pue-
de disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, so-
bre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun
excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha
de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las cir-
cunstancias del exequatur¡'y no del incidente. Se trata de un
proceso de conocimiento que el juez del exequátur debe con-
ducir garantizando la defensa.
La resolución que concede o deniega el exequátures ape-
lable en relación y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La re-
solución definitiva es impugnable por la vía del recurso ex-
traordinario si se dan los recaudos para su procedencia
formal, ya que puede considerársela como sentencia definiti-
va, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones
312 ANTONIO BOGGIANO

federales de jurisdicción internacional, se abre el recurso ex-

traordinario sobre la base de esas cuestiones.

L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA

Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sen-

tencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga
de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efec-
tuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequátur. Al
pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso,
el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de
modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia
extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias del
art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronun-
ciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal
se torne necesario tramitar un incidente de la cuestión relacio-
nada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones,
se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de
la sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, se-
gún los arts. 175 y sigs. del Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia inciden-
tal a fin de garantizar el debido proceso con relación, especí-
ficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las
pretensiones del proceso principal. En general, será menester
oír a la parte que puede resultar afectada por aquella senten-
cia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre
las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos
exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia.
Esta vía garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el
incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequátur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, ge-
neralmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o
constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de conde-
na sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. En-
tiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 313

incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exe-

quátur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las
sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, terce-
ra parte, C.P.N.).

M ) TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados de derecho procesal internacional de Monte-

video de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el
reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras de modo
análogo al establecido en las normas antes consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial
internacional y ejecución de sentencias, del l e de agosto de
1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, es-
tablece un exequátur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño
nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y
la ejecución de sentencias en el ámbito de la convención, en
su art. XII.

1. Convención Interamericana sobre Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convención establece como principios destacables, en
materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdic-
ción del juez sentenciante será apreciada según la ley del Es-
tado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d),
y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes
de orden público del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc.
h). Se trata de leyes de orden público en casos internacionales.
Son las normas de policía de aplicación exclusiva del Esta-
do de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por
las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este al-
cance el sentido de la convención. Las "leyes" aludidas no son
las normas coactivas de derecho privado interno del país de
314 ANTONIO BOGGIANO
*

reconocimiento. Se exige una notificación o emplazamiento

sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado
en que habrá de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la efi-
cacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el
texto de la convención —aprobada por ley 22.921; B.O.,
27/1X71983— en el t. III de esta obra).

2. Convención de La Haya sobre Reconocimiento

y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil
y Comercial, del Ia de febrero de 1971
El ámbito de aplicación de esta convención está circunscri-
to adecuadamente en sus tres primeros artículos. En cuanto a
los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos
para el reconocimiento, la convención exige, en primer lugar,
que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal com-
petente según las propias normas de la convención (art. 4.1 y
arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisi-
bles en el respectivo marco convencional específico, sin per-
juicio de las normas argentinas de jurisdicción internacional
aplicables al reconocimiento y la eventual ejecución de sen-
tencias dictadas por tribunales de países no partes de la con-
vención (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atañe a las accio-
nes relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdicción de los
tribunales de su situación, de modo que puede considerársela
congruente con el art. 10 del Código Civil argentino.
También se requiere que la sentencia extranjera haya pasa-
do en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armonía
con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Además, para declarar eje-
cutoria a la sentencia extranjera se exige que ésta sea ejecutable
en el país de origen (art. 4Q, último párrafo, de la convención).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento
por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues en-
tonces no se respeta el debido proceso como garantía cons-
titucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,demás recaudos de
los arts. 52 y 6a de la convención son compatibles y armonizan
con los requeridos por el art. 517 ya citado.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 315

En cuanto al art. 72, la revisión sobre el fondo, que él no au-

toriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida
por nuestro art. 517. Empero, puede rechazárselo por la apli-
cación del derecho aplicable a la cuestión previa de la capa-
cidad o a otras materias excluidas por la convención. Así,
v.gr., la Argentina podría rechazar el reconocimiento de una
sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestión de capacidad, si según las normas de
D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestión por el derecho
domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cód. Civ.); también podría ocu-
rrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del país de reconoci-
miento. Aquí se podría aplicar el principio de reciprocidad. La
revisión sobre la solución material tampoco resulta factible,
en congruencia con nuestro sistema (art. 8S).
La jurisdicción internacional exclusiva del país de recono-
cimiento está a salvo en el art. 12. También se respeta la juris-
dicción exclusiva de un tercer país, y se reconoce la jurisdic-
ción exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se
puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible
con el art. 517, inc. l s , que también defiende la jurisdicción de
los tribunales de un tercer país, y el art. 1Q del mismo Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que faculta la prórro-
ga de jurisdicción exclusiva en jueces o arbitros extranjeros.

3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction

and Foreign Judgments in Civil and Commercial
Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION
Anide 1 - Substantive scope
1. The Convention applies to civil and commercial matters. It shall not
extend in particular to revenue, customs or administrative matters.
2. The Convention does not apply to:

* The Special Commission has considered whether the provisions of the

preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be
further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the
year 2000.
316 ANTONIO BOGGIANO

a) the status and legal capacity of natural persons,-

b) mainte nance obligations;
c) matrimonial property regimes and other rights and obligations
arising ou£ of marriage or similar relationships;
d) wills and succession;
e) insolvency, composition or analogous proceedings;
f) social security;
g) arbitratíon and proceedings related thereto;
h) admiralty or maritime matters.
3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the
mere fact that a government, a governmental agency or any other person
acting for the State is a party thereto.
4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of
sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional
organisations.
Article 2 - Territorial scope
1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting
State unless all the parties are habitually resident in that State. However,
even if all the parties are habitually resident in that State:
a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of
another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute;
b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply;
c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to
determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on
the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of
another Contracting State.
'2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement
in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State.
CHAPTER II - JURISDICTION
Article 3 - Defendant'sforum
1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be
sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident.
2. For thé pürposes of the Convention, an entity or person other than
a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-.
a) where it has its statutory seat, ,
b) under whose law it was incorporated or formed,
c) where it has its central administration, or
d) where it has its principal place of business.
Article 4 - Choice of court
1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State
shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 317

connectíon with a particular legal relationship, that court or those courts

shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the
parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive
effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as
to form, if it was entered into or confirmed:
a) in writing;
b) by any other means of communication which renders information
accessible so as to be usable for subsequent reference;
c) in accordance with a usage which is regularly observed by the
parties;
d) in accordance with a usage of which the parties were or ought
to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts
of the same nature in the particular trade or commerce concerned.
3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust
instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of
Arricie 7, 8 or 12.
Article 5 - Appearance by the defendant
1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds
on the merits without contesting jurisdiction.
2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at
the time of the first defence on the merits.
Article 6 - Contracts
A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in
which:
a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied
in whole or in part;
b) in matters relating to the provisión of services, the services were
provided in whole or in part;
c) in matters relating both to the supply of goods and the provisión
of services, performance of the principal obligation took place in whole
or in part.
Article 7 - Contracts concluded by consumers
1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside
its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring
a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if
a) the conclusión of the contract on which the claim is based is
related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged
in or directed to that State, in particular in soliciting business through
means of publicity, and
318 ANTONIO BOGGIANO
*
b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusión of
the contract in that State.
2. A claim against the consumer may only be brought by a person who
entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before
the courts of the State of the habitual residence of the consumer.
3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
choice of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or
b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings
in another court.
Article 8 - Individual contraéis of employment
1. In matters relating to individual contracts of employment:
a) an empioyee may bring an action against the employer,
i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work or in the courts of the last State in which he did so, or
ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work
in any one State, in the courts of the State in which the business that
engaged the empioyee is or was situated;
b) a claim against an empioyee may be brought by the employer
only,
i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or
ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work.
2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
chüíce of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or
b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings
in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the
Convention.
Article 9 - ¡¡ranches [and regular commercial activity]
A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch,
agency or any other establishment of the defendant is situated [or where
the defendant has carried on regular commercial activity by other means],
provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch,
agency or establishment [or to that regular commercial activity].
Article 10 - Torts or delícts
1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the
State:
a) in which the act or omission that caused injury occurred, or
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 319

b) in which the injury aróse, unless the defendant establishes that

the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen
that the act or omission could result in an injury of the same nature in that
State.
2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust
violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to
inflict economic loss.
3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1
when the act or omission, or the injury may occur.
4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that
the injury aróse or may occur there, those courts shall have jurisdiction
only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless
the injured person has his or her habitual residence in that State.
Article 11 - Trusts
1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, admi-
nistration or variation of a trust created voluntañly and evidenced in
writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument
for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instru-
ment designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. In the absence of such designation, proceedings may be brought
before the courts of a State:
a) in which is situated the principal place of admiñistration of the
trust;
b) whose law is applicable to the trust;
c) with which the trust has the closest connection for the purpose
of the proceedings.
Article 12 - Exclusive jurisdiction
1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable
property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting
State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless
in proceedings which have as their object tenancies of immovable
property, the tenant is habitually resident in a different State.
2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or
dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its
organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person
have exclusive jurisdiction.
3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of
entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the
register is kept have exclusive jurisdiction.
320 ANTONIO BOGGIANO
*
4. In proceedings which have as their object the registration, validity,
[or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs
or other similar rights required to be deposited or registered, the courts
of the Contractíng State in which the deposit or registration has been
applied for, has taken place or, under the terms of an international
convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction.
This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though
registration or deposit of such rights is possible.
[5- In relation to proceedings which have as their object the infringe-
ment of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction
of any other court under the Convention or under the national law of a
Contractíng State.]
16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred
to therein arise as incidental questions.]
Article 13 - Provisional and protective measures
1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the
merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective
measures.
2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction
to order any provisional or protective measures in respect of that property.
3- A court of a Contractíng State not having jurisdiction under para-
graphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, províded that:
a) their enforcement is limited to the territory of that State, and
b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the
merits which is pending or to be brought by the requesting party.
Article 14 - Múltiple defendants
1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the
State in which that defendant is habitually resident may also proceed in
that court against other defendants not habitually resident in that State if.
a) the claims against the defendant habitually resident in that State
and the other defendants are so closely connected that they should be
adjudicated together to avoíd a serious risk of inconsistent'Jodgments, and
b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a
substantíal connection between that State and the dispute involving that
defendant. *
2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice
of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4.
Article 15 - Counter-claims
A court which has jurisdiction to determine a claim under the provi-
sions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a
counter-claim arising óut of the transaction or oceurrence on which the
original claim is based.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 321

Article 16 - Thirdparty claims

1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the
provisions of the Convention shalí also have jurisdiction to determine a
claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution
in respect of the claim against that defendant to the extent that such an
action is permitted by national law, provided that there is a substantial
connection berween that State and the dispute involving that third party.
2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive
choice of court clause agreed with the defendant and conforming with
Article 4.
Article 17 -Jurisdiction based on national law
Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent
the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national
law, provided that this is not prohibited under Article 18.
Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction
1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State,
the application of a rule of jurisdiction provided for under the national
law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection
between that State and the dispute.
2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a
Contracting State on the basis solely of one or more of the following:
a) the presence or the seizure in that State of property belonging to
the defendant, except where the dispute is directly related to that property;
b) the nationality of the plaintiff;
c) the nationality of the defendant;
d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the
plaintiff in that State;
e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant
in that State, except where the dispute is directly related to those activities;
f) the service of a writ upon the defendant in that State;
g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff;
h) proceedings in that State for declaration of enforceability or
registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute
is directly related to such proceedings;
i) the temporary residence or presence of the defendant in that State;
j) the signing in that State of the contract from which the dispute
arises.
3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State
from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief]
[claiming damages] in respect of conduct which constitutes:
322 ANTONIO BOGGIANO

[ Variant One:
[a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in
the Statute of the International Criminal Court]; or]
ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or]
[c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamen-
tal rights established under intemational law, such as torture, slavery,
forced labour and disappeared persons].
[Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief
is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another
State are not possible or cannot reasonably be required.]
. Variant Two:
a serious crime under intemational law, provided that this State has established
its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty
to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for
death or serious bodily injury arising from that crime.]
Article 19 - Authority ofthe court seised
Where the defendant does not enter an appearance, the court shall
verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if:
a) national law so requires; or
b) the plaintiff so requests; or
[c) the defendant so requests, even after judgment is entered in
accordance with procedures established under national law; or]
id) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document was served on the defendant in another Contracting State.]
or
[d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the
defendant's address is in another Contracting State.]
Article 20
1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that
the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant
in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his
defence, or that all necessary steps have been taken to that effect.
[2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments
conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in
civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.]
[3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional
or protective measures.]
Article 21 - Lispendens
1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of
different Contracting States and when such proceedings are based on the
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 323

same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second
seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction
and is expected to render a judgment capable of being recognised under
the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has
exclusive jurisdiction under Article 4 or 12.
2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is
presented with a judgment rendered by the court first seised that complies
with the requirements for recognition or enforcement under the Convention.
3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed
with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the
necessary steps to bring the proceedings to a decisión on the merits or if
that court has not rendered such a decisión within a reasonable time.
4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court
second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based
onthe national law of that State in accordance with Article 17.
5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised:
a) when the document instituting the proceedings or an equivalent
document is lodged with the court, or
b) if such document has to be served before being lodged with the
court, when it is received by the authority responsible for service or served
on the defendant.
[As appropriate, universal time is applicable.]
6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a
determination that it has no obligation to the defendant, and if an action
seeking substantive relief is brought in the court second seised:
a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the
court second seised, and
b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request
of a party if the court second seised is expected to render a decisión
capable of being recognised under the Convention.
7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a
party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to
resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22.
Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction
1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court
seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid
under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by
a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate
for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has
jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such
application must be made no later than at the time of the first defence on
the merits.
2. The court shall take into account, in particular-.
324 ANTONIO BOGGIANO

a) any inconvenience to the parties in view of their habitual

residence;
¿>J the nature and location of the evidence, including documents and
witnesses, and the procedures for obtaining such evidence;
c) applicable limitation or prescription periods;
d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any
decisión on the merits.
3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not
discrimínate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties.
4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1,
it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any
decisión of the other court on the merits. However, it shall make such an
order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the
defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other
court or in another State where the court's decisión could be enforced.
5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1,
a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other
State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings
in that State within the time specified by the court, or
b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides
not to exercise jurisdiction.
CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT
Article 23 - Definition of "judgment"
For the purposes of this Chapter, "judgment" means:
a) any decisión given by a court, whatever it may be called, including
a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by
an officer of the court, provided that it relates to a decisión which may be
recognised or enforced under the Convention;
b) decisions ordering provisional or protective measures in accord-
ance with Article 13, paragraph 1.
Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III
This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of
jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17.
Article 25 -Judgments to be recognised or enforced
1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles
3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised
or enforced under this Chapter.
2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1
must have the effect of resjudicata in the State of origin.
3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1
must be enforceable in the State of origin.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 325

4. However, recognition or enforcement may be postponed if the

judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit
for seeking a review has not expired.
Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced
A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with
Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of
Article 18, shall not be recognised or enforced.
Article 27 - Verification of jurisdiction
1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin.
2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed
shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based
its jurisdiction, unless the judgment was given by default.
3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on
the ground that the court addressed considers that the court of origin
should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22.
Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement
1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if:
a) proceedings between the same parties and having the same
subject matter are pending before a court of the State addressed, if first
seised in accordance with Article 21;
b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in
the State addressed or in another State, provided that in the latter case the
judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed;
c) the judgment results from proceedings incompatible with funda-
mental principies of procedure of the State addressed, including the right
of each party to be heard by an impartial and independent court;
d) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document, including the essential elements of the claim, was not notified
to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to
arrange for his defence;
e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter
, ofprocedure;
f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible
with the public policy of the State addressed.
2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of
application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of
the merits of the judgment rendered by the court of origin.
Anide 29 - Documents to beproduced
1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall
produce:
a) a complete and certified copy of the judgment;
326 ANTONIO BOGGIANO

b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified

copy of a document establishing that the document which instituted the
proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting
party;
c) aü documents required to establish that the judgment is res
judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in
that State;
d) if the court addressed so requires, a translation of the documents
referred to above, made by a person qualified to do so.
2. No legalisation or similar formality may be required.
3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to
verify whether the conditions of this Chapter have been complied with,
that court may require the production of any other necessary documents.
Article 30 - Procedure
The procedure for recognition, declaration of enforceability or regis-
tration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are
governed by the law of the State addressed so far as the Convention does
not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously.
Article 31 - Costs of proceedings
No security, bond or deposit, however described, to guarantee the
payment of costs or expenses shall be required by reason only that the
applicant is a national of, or has its habitual residence in, another
Contracting State.
Article 32 - Legal aid
Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be
entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under
the same conditions as apply to persons habitually resident in the
requested State.
Article 33 - Damages
1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including
exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent
that similar or comparable damages could have been awarded in the State
addressed.
2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the
opportunity to be heard, satisfies the court adáressed that in the circumstan-
ces, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages
have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount.
b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an
amount less than that which could have been awarded in the State addressed
in the same circumstances, including those existing in the State of origin.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 327

3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into

account whether and to what extent the damages awarded by the court
of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings.
Article 34 - Severability
If the judgment contains elements which are severable, one or more
of them may be separately recognised, declared enforceable, registered
for enforcement, or enforced.
Anide 35 - Authentic instruments
1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to
reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and
enforceable in another Contracting State.
2. The authentic instrument must have been authenticated by a public
authority or a delégate of a public authority and the authentication must
relate to both the signature and the content of thé document.
[3- The provisions concerning recognition and enforcement provided
for in this Chapter shall apply as appropriate.]
Article 36 - Settlements
Settlements to which a court has given its authority shall be recognised,
declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed
under the same conditions as judgments falling within the Convention, so
far as those conditions apply to settlements.
CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS
Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis
[See annex]
Article 38 - Uniform interpretation
1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its
international character and to the need to promote uniformity in its application.
2. The courts of each Contracting State shall, when applying and
interpreting the Convention, take due account of the case law of other
•''•Contracting States.
{Article 39
1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General
of the Hague Conference on Prívate International Law, send to the
Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions
taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant
information.
2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall at regular intervals convene a Special Commission to
review the operation of the Convention.
328 ANTONIO BOGGIANO

3. The Commission may make recommendations on the application or

interpretation of the Convention and may propose modifications or
revisions of the Convention or the addition of protocols.]
[Article 40
1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the
interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting
State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall assist in the establishment of a committee of experts to
make recommendations to such parties or such court.
[2. The Secretary General of the Hague Conference on Prívate Interna-
tional Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to
draw up an optional protocol setting out rules governing the composition
and procedures of the committee of experts.]]
Article 41 - Federal clause
ANNEX
Article37 -Relationship wüh other conventions
Proposal 1
1. The Convention does not affect any intemational instrument to
which Contracting States are or become Parties and which contains
provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary
declaration is made by the States Parties to such instrument.
2. However, the Convention prevails over such instruments to the
extent that they provide for fora not authorized under the provisions of
Article 18 of the Convention.
"3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special
ties of a regional or other nature between the States concemed and to
instruments adopted by a community of States.
Proposal 2
1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation
[...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall
be collectively referred to as "the European instruments".
b) A State party to either of the above Conventions or a Member
State of the European Union to which the above Regulation applies shall
be collectively referred to as "European instrument States".
2. Subject to the following provisions [of this Article], a European
instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention,
whenever the European instruments are applicable according to their terms.
3. Except where the provisions of the European instruments on:
a) exclusive jurisdiction;
b) prorogation of jurisdiction; >
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 329

c) lispendetis and related actions;

d) protective jurisdiction for consumere or employees;
are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5
to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not
domiciled in a European instrument State.
4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State,
a court of such a State shall apply:
a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in
a European instrument State;
b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive
jurisdiction under that provisión is not in a European instrument State; and
c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose
favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court
of a European instrument State.
Note. Another provisión will be needed for other conventions and
instruments.
Proposal 3
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on
jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention
("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of
Contracting States to this Convention which are also Contracting States to
the other Convention. This provisión shall not apply if, by reservation
under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisión, or
b) not to be governed by this provisión as to certain designated other
conventions.

4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les

Jugements Étrangers en Matiére Civile et Commerciale *
(La Haya, 1999)
adopté par la Commission spéciale le 30 octobre 1999
CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION
Article premier - Champ d'application matériel
1. La Convention s'applique en matiére civile et commerciale. Elle ne
comprend pas, notamment, les matiéres fiscales, douaniéres et administratives.

* La Commission spéciale a examiné le fonctionnement des dispositions de

cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce électronique. Cette
question sera á nouveau examinée par un Groupe d'experts spécialisés reunís au
debut de l'année 2000.
330 ANTONIO BOGGIANO

2. Sont exclus du domaine de la Convention-.

a) l'état et la capacité des personnes;
b) les obligations alimentaires;
c) les régimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de
relations analogues;
d) les testaments et successions;
e) l'insolvabilité, les concordáis et procédures analogues;
f) la sécurité sociale;
g) l'arbitrage et les procédures y afférentes;
h) les matiéres maritimes.
3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait
qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre per-
sonne agissant pour le compte de l'État y est partie.
4. La Convention n'affecte pas les priviléges et immunités dont jouissent
les États souverains, leurs émanations ou les organisations internationales.
Article 2 - Champ d'application territorial
1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un
État contractant sauf si toutes les parties ont leur résídence habítuelle dans
cet État. Toutefois, méme si toutes les parties ont leur résidence habituelle
dans cet État:
a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des
tribunaux d'un autre État contractant pour connaítre du différend;
b) l'article 12, relatif aux compétences exclusives, s'applique;
c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit déterminer
s'il y a lieu de renoncer a exercer sa compétence ou de suspendre la
procédure au motif que les tribunaux d'un autre État contractant devraient
statuer sur le litige.
2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent á la reconnaissance et
a l'exécution dans un État contractant d'un jugement rendu dans un autre
État contractant.
CHAPITRE II - COMPÉTENCE
Article 3 - For du défendeur
1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un défendeur peut
étre attrait devant les tribunaux de l'État de sa résidence habituelle.
2. Aux fins de la Convention, une entité QU une personne autre qu'une
personne physique est réputée étre habituellement residente dans l'État:
a) de son siége statutaire,
b) selon la loi duquel elle a été constituée,
c) de son administration céntrale, ou
d) de son principal établissement.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 331

Article 4 - Élection defor

1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un
État contractant pour connaitre des différends nés ou a naitre á l'occasion
d'un rapport de droit determiné, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls
compétents a moíns que les parties n'en aient decide autrement. Si une
conventíon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un État
non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incom-
pétents ou sursoient á statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mémes declares incompétents.
2. Une telle conventíon au sens du paragraphe premier est valable en
la forme si elle a été conclue ou confirmée-.
a) par écrit;
b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation
accessible pour étre consultée ultérieurement;
c) conformément a un usage réguliérement suivi par les parties;
d) conformément á un usage dont les parties avaient ou étaient
censées avoir connaissance et réguliérement observé par les parties a des
contrats de méme nature dans la branche commerciale en cause.
3. Les conventions attribuüves de juridiction ainsi que les stipulations
similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires
aux dispositions des anieles 7, 8 et 12.
Article 5 - Comparition du défendeur
1. Sous reserve de l'article 12, est compétent le tribunal devant lequel
le défendeur procede au fond sans contester la compétence.
2. Le défendeur a le droit de contester la compétence du tribunal au
plus tard au moment de sa premiére défense au fond.
Article 6 - Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les
tribunaux de l'État dans lequel:
a) en matiére de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont
été fournis en tout ou en partie;
b) en matiére de prestatíon de servic_e.s, les services ont été rendus
en tout ou en partie; « -
c) en matiére de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets
mobiliers corporels et une prestatíon de services, l'obligation principale a
été exécutée en tout ou en partie.
Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs
1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage étranger a son
activité professionnelle ou commerciale, ci-apres dénommé le consom-
mateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'État de sa
résidence habituelle, si
332 ANTONIO BOGGIANO

a) la conclusión du contrat sur lequel la demande est fondee est liée

aux activités professionnelles ou commerciales que le défendeur a exer-
cées dans cet État, ou dirige vers cet État, en particulier en sollicitant des
affaires par des moyens de publicité, et
b) les démarches nécessaires á la conclusión du contrat ont été
accomplies par le consommateur dans cet État.
2. Une action intentée contre le consommateur ne peut étre portee par la
personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activités professionnelles
ou commerciales que devant les tribunaux de l'État de la résidence
habituelle du consommateur.
3- Les parties á un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postérieure au différend; ou
b) seulement dans la mesure oü elle permet au consommateur de
saisir un autre tribunal.
Article 8 - Contrats individuéis de travail
1. En matiére de contrat individuel de travail:
a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur,
i) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'État du dernier lieu
oü il a accompli habituellement son travail, ou
ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son
travail habituellement dans le méme État, devant les tribunaux de l'État
oü se trouve ou se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur;
b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur,
i) devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle du
travailleur, ou
ii) devant les tribunaux de l'État dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail.
2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une élection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postérieure a la naissance du différend, ou
b) seulement dans la mesure oü elle permet au travailleur de saisir
d'autres tribunaux que ceux indiques au présent article et á l'article 3 de
la Convention.
Article 9 - Succursales [et activité commerciale habituelle]
Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'État
dans lequel est situé une succursale, agence ou tout autre établissement
du défendeur [ou dans lequel le défendeur a exercé par d'autres moyens
une activité commerciale habituelle], si le litige est directement lié a
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 333

l'activité de cette succursale, agence ou cet étabíissement [ou á cette

activité commerciale habituelle].
Article 10 - Délits
1. Le demandeur peut introduire une action délictuelle devant les
tribunaux de l'État:
a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou
b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le défendeur
établit que la personne dont la responsabilité est invoquée ne pouvait
raisonnablement prévoir que l'acte ou l'omission était susceptible de
produire un dommage de méme nature dans cet État.
2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux préjudices résultant de
pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposés ou les abus
de position dominante, ou résultant des ententes visant a provoquer des
penes économiques.
3- Le demandeur peut également introduire une action conformément
aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission,
soit le dommage est susceptible de se produire.
4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un État en vertu
seulement du lieu oü le dommage a pris naissance ou est susceptible de
se produire, ees tribunaux ne sont compétents que pour le dommage
survenu ou pouvant survenir dans cet État, sauf si la partie lésée a sa
résidence habituelle dans cet État.
Article 11 - Trusts
1. Dans les actions concernant la validité, l'interprétation, les effets,
l'administration ou la modification d'un trust creé volontairement et dont
la preuve est apportée par écrit, sont seuls compétents les tribunaux d'un
État contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque
l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un État
non contractant, les tribunaux des États contractants se déclarent incom-
pétents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mémes declares incompétents.
2. En l'absence d'une telle élection de for, une action peut étre intentée
devant les tribunaux de l'État:
a) dans Iequel est situé le lieu principal d'administration du trust;
b) dont la loi est applicable au trust;
c) avec Iequel le trust a les liens les plus étroits aux fins de l'action.
Article 12 - Compétences exclusives
1. Si l'action porte sur des droits réels immobiliers ou des baux
d'immeubles, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant oü
Pimmeuble est situé, sauf si, en matiére de baux d'immeubles, le locataire
a sa résidence habituelle hors de cet État.
334 . ANTONIO BOGGIANO
*
2. Si l'aetion porte sur la validité, la nullité ou la dissolution d'une
personne morale ou la validité ou la nullité des décisions de ses organes,
sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant dont la loi régít
la personne morale.
3. Si l'aetion porte sur la validité ou la nullité des inscriptions sur les
registres publics, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant
dans lequel ees registres sont tenus.
4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validité, [ou] la nullité [la
résiliation ou la violation des droits résultant] de brevets, marques, dessins
et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dépót ou
enregistrement, sont seuls compétents les tribunaux de l'État contractant
dans lequel le dépót ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou
est reputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale.
Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins
méme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dépót ou enregistrement.
[5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet,
le paragraphe précédent n'exclut pas la compétence de tout autre tribunal
en vertu de la Convention ou du droit national d'un État contractant.]
[6. Les paragraphes précédents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal
est saisi de ees questions á titre incident.]
Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires
1. Le tribunal compétent pour connaítre du fond du litige en vertu des
anieles 3 á 12 est compétent pour prononcer toute mesure provisoire ou
conservatoire.
2. Les tribunaux de l'État de la situation des biens sont compétents pour
prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limitée á ees biens.
3. Le tribunal d'un État qui n'est pas compétent en vertu des para-
graphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires:
a) si leur exécution est limitée au territoire de cet État, et
b) si elles sont destinées a la protection temporaire d'une action au
fond deja pendante ou a former par le requérant.
Article 14 - Pluralité de défendeurs
1. Le demandeur qui introduit une action contre un défendeur devant
un tribunal de l'État de la résidence habituelle de ce défendeur peut agir
également devant ce tribunal contre d'autres cjéfendeurs qui n'ont pas leur
résidence habituelle dans cet État lorsque:
a) la demande dirigée contre le défendeur qui a sa résidence
habituelle dans cet État et la demande dirigée contre les autres défendeurs
sont si étroitement liées qu'elles doivent étre décidées ensemble afín
d'éviter un risque sérieux de jugements inconciliables, et
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 335

b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur résidence habituelle dans
cet État, il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant
ce défendeur.
2. Le paragraphe précédent ne s'applique pas au codéfendeur qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
demandeur et conforme a l'article 4.
Article 15 - Demande reconventionnelle
Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon les
dispositions de la Convention l'est également pour connaítre d'une
demande reconventionnelle résultant de la relation contractuelle ou des
faits sur lesquels la demande originaire est fondee.
Article 16 - Appel en garantie et intervention
1. Le tribunal qui est compétent pour connaítre d'une demande selon
les dispositions de la Convention l'est également pour statuer sur un appel
en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, á condition
qu'il existe un lien substantiel entre cet État et le litige concernant le tiers.
2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'égard du tiers qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
défendeur et conforme á l'article 4.
Article 17 - Compétence fondee sur le droit national
Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte
pas atteinte á l'application des regles de compétence des États contractants
prévues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en
vertu de l'article 18.
Article 18 - Compétences interdites
1. Lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un État
contractant, l'application d'une regle de compétence prévue par le droit
national d'un État contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien
substantiel entre cet État et le litige.
2. En particulier, une compétence ne peut étre mise en oeuvre par les
tribunaux d'un État contractant si elle est fondee uniquement sur un ou
plusieurs des critéres suivants, notamment:
a) la présence ou la saisie dans cet État de biens du défendeur, sauf
si le litige est directement lié a ees biens;
b) la nationalité du demandeur;
c) la nationalité du défendeur;
d) le domicile, la résidence habituelle ou temporaire, ou la présence
du demandeur dans cet État;
e) la poursuite d'activités commerciales ou autres par le défendeur
sur le territoire de cet État, sauf si le litige est directement lié á ees activités;
f) l'assignation délivrée au défendeur dans cet État;
336 ANTONIO BOGGIANO

g) la désignation unilatérale du tribunal par le demandeur;

h) la procédure d'exequatur, d'enregistrement ou d'exécution d'un
jugement dans cet État, sauf si le litige est directement lié a ees procédures;
i) la résidence temporaire ou la présence du défendeur dans cet État;
j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige.
3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un État contractant exerce
sa compétence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action
[tendant á la réparation] [en indemnité] fondee sur un comportement qui
constitue:
[Variante No. L
[a) un génocide, un crime contre l'humanité ou un crime de guerre [,
tels que définis par le Statut de la Cour pénale internationale]; ou]
[b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne
physique; ou]
[c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables dé la
personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'escla-
vage, le travail forcé et la disparition de personnes].
[Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie
demandant réparation est exposée au risque d'un déni de justice au motif
qu'une procédure dans un autre État se revele impossible ou qu'il ne peut
étre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.]
Variante No. 2.
un crime grave selon le droit intemational, si cet État exerce sa
compétence pénale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel
il est Partie et que la demande tend á obtenir une indemnisation civile
d'un décés ou d'une grave blessure corporelle résultant de ce crime.]
Article 19 - Autorité du tribunal saisi
Lorsque le défendeur ne comparaít pas, le tribunal vérifie qu'il ne lui
est pas interdit d'exercer sa compétence en vertu de l'article 18:
a) si le droit national l'exige; ou
b) á la demande du demandeur; ou
[c) á la demande du défendeur, méme aprés que le jugement a été
rendu, selon la pfocédure du droit national; ou]
[d) si l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été signifié
ou notifié au défendeur dans un autre État contractant.]
ou
[d) s'il apparaít des documents produits par le demandeur que
l'adresse du défendeur se trouve dans un autre État contractant.]
Article 20
1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas
établi que l'acte introduaif d'instance ou un acte équivalent contenant les
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 337

éléments essentiels de la demande a été notifié au défendeur en temps

utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre, ou que toute diligence
a été faite á cette fin.
[2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle á l'application des
instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification á
l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matiére civile ou
commerciale, conformément a la loi du for.]
[3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux
mesures provisoires et conservatoires.]
Article 21 - Litispendance
1. Lorsque les mémes parties sont engagées dans des procédures
devant des tribunaux d'États contractants différents et que ees procédures
ont la méme cause et le méme objet, quelles que soient les prétentions
des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procédure si le
tribunal premier saisi est compétent et s'il est a prévoir que ce tribunal
rendra un jugement susceptible d'étre reconnu en vertu de la Convention
dans l'État du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est
exclusivement compétent en vertu des articles 4 ou 12.
2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa compétence
aussitót qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est presenté
qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'exécution en vertu de
la Convention.
3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut
statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas
entrepris les démarches nécessaires pour obtenir une decisión au fond ou
si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisión dans un délai raisonnable.
4. Les dispositions des paragraphes précédents s'appliquent au tribunal
saisi en second lieu méme si sa compétence est fondee sur le droit national
de cet État conformément a 1'article 17.
5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reputé saisi:
a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent est
déposé auprés du tribunal, ou
b) si l'acte doit étre signifié ou notifié avant d'étre déposé auprés du
tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorité chargée de la
signification ou de la notification, soit signifié ou notifié au défendeur.
[Le cas échéant, le temps universel est déterminant.]
6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a
faire déclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'égard du défendeur et que,
devant le tribunal second saisi, a été intentée une action sur le fond,
a) les dispositions des paragraphes 1 á 5 ne s'appliquent pas au
tribunal second saisi, et
338 ANTONIO BOGGIANO

b) le tribunal premier saisi suspend la procédure á la demande d'une

partie s'il est a prévoir que le tribunal second saisi rendra une decisión
susceptible d'étre reconnue en vertu de la Convention.
7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, á la demande
d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement
plus approprié pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnées
a l'article 22.
Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la
compétence
1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa compétence
n'est pas fondee sur une clause exclusive d'élection de for valide en vertu
de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requéte
d'une partie, suspendre la procédure si, en l'espéce, il est clairement
inapproprié pour ce tribunal d'exercer sa compétence et que le tribunal
d'un autre État ayant compétence est clairement plus approprié pour
statuer sur le litige. Cette requéte doit étre présentée au plus tard au
moment de la premiére défense au fond.
2. Le tribunal prend en considération, notamment:
a) tout inconvénient qui en résulterait pour les parties, compte tenu
de leur résidence habituelle;
b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris
les documents et les témoins, ainsi que les procédures pour leur obtention;
c) les délais de prescription applicables;
d) la possibilité d'obtenir la reconnaissance et l'exécution de toute
decisión au fond.
J>. En décidant de suspendre la procédure, le tribunal ne procede á
aucune discrimination fondee sur la nationalité ou la résidence habituelle
des parties.
4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du
paragraphe premier, il peut exiger du défendeur qu'il dépose une caution
suffisante pour satisfaire á toute decisión au fond de l'autre tribunal.
Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est
compétent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le défendeur établit
qu'il existe suffisamment de biens dans l'État de cet autre tribunal ou dans
un autre État oü la decisión serait susceptible d'étre exécutée.
5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier,
a) il renonce a exercer sa compétence si le tribunal de l'autre État
se declare compétent ou si le demandeur n'entame pas la procédure dans
cet État, dans le délai determiné par le tribunal, ou
b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre État renonce a exercer
sa compétence.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 339

CHAPITRE ÍII - RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION

Article 23 - Définition du terme "jugement"
Aux fins de ce chapitre, le terme «jugement» comprendí
a) toute decisión rendue par un tribunal, quelle que soit la denomi-
naron qui lui est donnée telle qu'arrét ou ordonnance, ainsi que la fixation
par le greffier du montant des frais du procés afférant á une decisión
susceptible d'étre reconnue ou exécutée en vertu de la Convention;
b) les décisions prononcant des mesures provisoires ou conserva-
toires 'conformément á l'article 13, paragraphe premier.
Article 24 -Jugements exclus du chapitre III
Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fondés sur une compé-
tence prévue par le droit national en vertu de l'article 17.
Article 25 -Jugements reconnus ou exécutés
1. Un jugement fondé sur une compétence prévue aux articles 3 á 13
ou conforme á ees compétences est reconnu ou exécuté en veftu du
présent chapitre.
2. Pour étre reconnu, le jugement visé au paragraphe premier doit
posséder l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine.
3. Pour étre declaré exécutoire, le jugement visé au paragraphe premier
doit étre exécutoire dans l'État d'origine.
4. Toutefois, la reconnaissance ou l'exécution peut étre différée si le
jugement fait l'objet d'un recours dans l'État d'origine ou si le délai pour
exercer ce recours n'est pas expiré.
Article 26 -Jugements qui nepeuvent étre reconnus ou exécutés
Un jugement fondé sur une compétence non conforme aux articles 4,
5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article
18, ne peut pas étre reconnu ni exécuté.
Article 27 - Vérification de la compétence
1. Le tribunal requis vérifie la compétence du tribunal d'origine.
2. Lors de I'appréciation de la compétence du tribunal d'origine, le tribunal
requis est lié par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine
a fondé sa compétence, á moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par défaut.
3. La reconnaissance ou l'exécution d'un jugement ne peut étre refusée
au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait
dü refuser d'exercer sa compétence conformément a l'article 22.
Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution
1. La reconnaissance ou l'exécution du jugement peut étre refusée si;
a) un litige entre les mémes parties et ayant le méme objet est
pendant devant un tribunal de l'État requis, premier saisi conformément
a l'article 21;
340 ANTONIO BOGGIANO
*
b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans
l'État requis soit dans un autre État, pour autant qu'il soit, dans ce dernier
cas, susceptible d'étre reconnu ou exécuté dans l'État requis;
c) le jugement resulte d'une procédure incompatible avec les
principes fondamentaux de procédure de l'État requis, y compris le droit
de chaqué partie d'étre entendue par un tribunal impartial et indépendant;
d) l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent contenant les
éléments essentiels de la demande n'a pas été notifié au défendeur en
temps utile et de telle maniere qu'il puisse se défendre;
e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procédure;
f) la reconnaissance ou l'exécution est manifestement incompatible
avec l'ordre public de l'État requis.
2. Sous reserve de ce qui est nécessaire pour l'application des
dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'État requis ne procede á aucune
revisión au fond du jugement rendu dans l'Étara'origine.
Anide 29 - Piéces a produire
1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'exécution
doit produire:
a) une copie complete et certifiée conforme du jugement;
b) s'il s'agit d'un jugement par défaut, 1'original ou une copie certifiée
conforme du document établissant que l'acte introductif d'instance ou un
acte équivalent a été notifié á la partie défaillante;
c) tout document de nature á établir que le jugement posséde
l'autorité de la chose jugée dans l'État d'origine ou, le cas échéant, qu'il
est exécutoire dans cet État;
d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents
mentionnés ci-dessus, établie par toute personne habilitée á cet effet.
2. Aucune légalisation ni formalité analogue ne peut étre exigée.
3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vérifier
que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la
production de tout autre document utile.
Article 30 - Procédure
La procédure tendant á obtenir la reconnaissance, l'éxéquatur ou
l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi que l'exécution du jugement,
sont régies par le droit de l'État requis sauf si la Convention en dispose
autrement. Le tribunal requis agirá rapidement.
Article 31 - Frais de procédure
Aucun dépót ni caution, sous quelque dénomination que ce soit, ne
peut étre exige pour garantir le paiement des frais et dépens á raison
seulement de la possession par le requérant de la nationalité d'un autre État
contractant ou de sa résidence habituelle dans un autre État contractant.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 341

A rticle 32 -A ide judiciaire

Les personnes physiques ayant leur résidence habituelle dans un État
contractant sont admises au bénéfice de l'aide judiciaire pour les procédures
de reconnaissance ou d'exécution dans les mémes conditions que celles
applicables aux personnes ayant leur résidence habituelle dans l'État requis.
Article 33 - Dommages et intéréts
1. Dans la mesure oú un jugement accorde des dommages et intéréts
non compensatoires, en ce compris des dommages et intéréts exemplaires
ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des
dommages et intéréts similaires ou comparables qui auraient pu étre
accordés dans l'État requis.
2. a) Lorsque le débiteur convainc le tribunal requis, aprés que le
créancier a eu la possibilité d'étre entendu, que dans les circonstances en
ce compris celles existant dans l'État d'origine, des dommages et intéréts
manifestement excessifs ont été accordés, reconnaissance peut étre don-
née pour un montant inférieur.
b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnaítre le jugement
pour un montant inférieur a celui qui aurait pu étre accordé par les
tribunaux de l'État requis, dans les mémes circonstances, en prenant en
considération également celles existant dans l'État d'origine.
3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend
en considération le montant éventuellement accordé par le tribunal
d'origine pour couvrir les frais et dépens du procés.
Article 34 - Divisibilité
Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la
reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution, ainsi
que l'exécution du jugement, peut étre accordé pour I'un ou plusieurs
d'entre eux.
Article 35 - Actes authentiques
1. Chaqué État contractant peut déclarer qu'il exécutera, sous reserve de
réciprocité, les actes authentiques recus et exécutoires dans un autre État contractant.
2. L'acte authentique doit avoir été établi par une autorité publique ou
un délégataire de l'autorité publique et l'authentification doit porter non
seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte.
[3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'exécution figurant
dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.]
Article 36 - Transactions
Les transactions homologuées par un tribunal seront reconnues ou
déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d'exécution dans l'État
requis aux mémes conditions que les jugements vises par la Convention
pour autant que ees conditions leur sont applicables.
342 ANTONIO BOGGIANO

CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENÉRALES

Article 37- Rapport avec d'autres conventions
[voir annexe]
Article 38 - Interprétation uniforme
1. Pour Pinterprétation de la Convention, il sera tenu compte de son
caractére international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de
son application.
2. Les tribunaux de chaqué État contractant tiennent düment compte,
lors de l'application et de l'interprétation de la Convention, de la jurispru-
dence des autres États contractants.
[Article 39
1. Sur invitation du Secrétaire general de la Conférence de La Haye de
droit international privé, chaqué État contractant adresse périodiquement
au Bureau Permanent toute decisión pertinente rendue en application de
la Convention et, le cas échéant, toute information utile.
2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit
international privé convoque périodiquement une Commission spéciale
afín d'examiner le fonctionnement de la Convention.
3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application
ou l'interprétation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de
révíser celle-ci ou de la compléter par un protocole.]
[Article 40
1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause
l'interprétation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des États
contractants, le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit
international privé contribue á la mise en place d'un Comité d'experts chargé
de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal.
[2. Le Secrétaire general de la Conférence de La Haye de droit
international privé convoque, dans les meilleurs délais, une Commission
spéciale chargée d'élaborer un Protocole facultatif contenant les regles
relatives a la composition et au fonctionnement des Comités d'expefts.]]
Article 41 - Clause fedérale
ANNEXE <

Article37- Rapport avec d'autres conventions

Premiere proposition
1. La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux
auxquels des États contractants sont ou seront Parties et qui contiennent
des dispositions sur les matiéres réglées par la Convention, á moins qu'une
déclaration contraire ne soit faite par les États lies par un tel instrument.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 343

2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la

mesure oü ceux-ci préconisent des fors non autorisés aux termes de
l'article 18 de la Convention.
3. Les paragraphes précédents s'appliquent également aux lois unifor-
mes reposant sur l'existence entre les États concernes de liens spéciaux,
notamment de nature régionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein
d'une communauté d'États.
Deuxiéme proposition.
1. ¿zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [révisée], le Réglement
[sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des déci-
sions en matiére civile et commerciale] de l'Union européenne, et la
Convention de Lugano [révisée] seront designes globalement comme «les
instruments européens».
b) Un État partie-á l'une ou l'autre de ees Conventions ou un État
membre de l'Union européenne auquel le Réglement susmentionné
s'applique seront globalement designes comme «les États soumis aux
instruments européens».
2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un État soumis aux
instruments européens doit appliquer ees instruments et non la Conven-
tion, des lors que ees instruments sont applicables conformément á leurs
dispositions.
3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments euro-
péens sur:
a) les compétences exclusives;
b) la prorogation volontaire de compétence;
c) la litispendance et la connexité;
d) les compétences protectrices des consommateurs ou des salaries;
un État soumis aux instruments européens doit appliquer les arricies
3, 5 á 11, 1 4 á l 6 e t l 8 d e í a Convention iorsque le défendeur n'a pas de
domicile dans un État soumis aux instruments européens.
4. Méme si le défendeur est domicilié dans un État soumis aux
instruments européens, un tribunal d'un tel État doit appliquer:
a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve
pas d'un État soumis aux instruments européens,
b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article
12 donne compétence exclusive ne releve pas d'un État soumis aux
instruments européens,
c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqué fois
que le tribunal au bénéfice duquel la procédure est suspendue ou la
compétence déclinée ne releve pas d'un État soumis aux instruments
européens.
Note : Un autre article sera nécessaire pour les relations entre la
présente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.
344 ANTONIO BOGGIANO
*
Troisieme proposition (disponible en anglais seulement)
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based
on jurisdiction granted under the terms of a different international
convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in
courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting
States to the other Convention. This provisión shall not apply if, by
reservation under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisión, or
b) not to be governed by this provisión as to certain designated other
conventions.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecu-

ción de sentencias en materia civil entre la República Argentina y la
República Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones
en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en
las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D,
publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Co-
mercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina
A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reco-
nocimiento y ejecución de sentencia argentina en el extranjero",
E.D., 144-762/764. -
 VIII
CAPÍTULO
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

§[
APÜCACIÓNDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

En el capítulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se

distinguió ya entre normas de conflicto imperativas y disposi-
tivas. Respecto de éstas, las partes pueden elegir un derecho
aplicable distinto del que resultaría competente en virtud de
la norma de conflicto, incluso la lexfori. No así respecto de las
imperativas. Sería absurdo que el juez argentino prescindiese,
por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Código
Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lu-
gar de celebración, para declarar inexistente un matrimonio
según la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no
han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, según la cual
el matrimonio es válido. La inexistencia del matrimonio por
no haber sido celebrado ante el oficial público, en virtud de
la 4e'y- argentina, constituiría un resultado aberrante y una ar-
bitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al
caso. Ahora bien: según reiterada jurisprudencia de la Corte,
no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo de-
bate y declaración de inconstitucionalidad. Tal prescindencia
tornaría arbitraria la sentencia que incurriese en la omisión.
La tendencia de leyes y proyectos más modernos demues-
tra la aplicación de oficio de las normas de conflicto (ver A.E.
von Overbeck, "Les questions genérales du droit international
346 ANTONIO BOGGIANO

privé a la lumiére des codifications et projets récents. Cours

general de droit international privé", en Recueil des Cours, t.
176 (1982-III), págs. 53 y sigs.).
La aplicación de oficio de la norma de conflicto conduce
necesariamente a la aplicación de oficio del derecho extran-
jero, cuando éste sea competente por imperio de aquella nor-
ma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indi-
cado por la norma de conflicto significa, prácticamente, la
inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo,
pues, determinar si el derecho extranjero —por cierto, en tan-
to esté conectado por la norma de conflicto del juez— es apli-
cable de oficio.

§H
APLICACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consi-

deró que la parte interesada no había probado, según lo im-
ponía el art. 13 del Código Civil, la ley italiana que admitía
pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos,
56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolución más reciente
de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicación de ofi-
cio del derecho extranjero en determinadas circunstancias.
Así en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital
hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos
personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la
cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyen-
do que no se afectaba la calificación italiana de título a la or-
den. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurispru-
dencia argentina, en el que la calificación de un título a la
orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambíale
italiana (JA. 42-1172).
Cabe destacar aquí el descollante voto del juez Argentino G.
Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941,
L.L. 26-39) propiciando la aplicación oficiosa del derecho
francés. Célebre sentencia, cada día más ejemplar.
 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 347

En "P.L. de G.R.R.F." la Cámara Civil, Sala B en su fallo del

8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplicó la teoría del derecho
extranjero como hecho notorio con relación al Código Civil
del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro país,
aplicó de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento
pero débil al suponer que un derecho extranjero equivale a
un Código Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicación ju-
risprudencial extranjera del código.
Es loable la preocupación de algunos magistrados por es-
tablecer el derecho extranjero. Así el juez Argibay Molina en
"Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) ordenó una
medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero.
En la misma dirección de valiosos precedentes cabe citar el
caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cámara Nacional en lo
Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965
(JA. 1966-IV-525) ante la alegación del demandado que se
oponía a la ejecución de una letra librada en Italia porque la
omisión de la cláusula "a la orden" la descalificaba como letra
de cambio, se requirió informe del Consulado General italia-
no, de oficio por el juez de primera instancia. Según el infor-
me no era necesaria la cláusula para que el título se conside-
rara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de
calificaciones según la lex causae.
La Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, aplicó de oficio de-
recho canónico vigente en España en el caso "Paleo de Rochi,
Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realizó la inves-
tigación de oficio.
Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnatu-
ralización" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Steh-
lin" (ver E.D., t. 133, pág. 589 sobre el fallo de la Corte con
nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia
extranjera en la Argentina. Reconstrucción sistemática de la
doctrina de la jurisdicción internacional indirecta a partir del
in re'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espíndola c. Bollati", el juez aplicó de
oficio derecho chileno, aplicación que "no debe verse frustra-
348 ANTONIO BOGGIANO

da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Golds-

chmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", inédito, el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Comercial N2 13 consideró el 12 de abril
de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecional-
mente descartarían, consciente o inconscientemente, la apli-
cación del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogarían
con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de con-
flicto". El autor de esta obra señaló esta consideración pues en
casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden,
a sabiendas, referirse a la lexfori (véase el fallo, inédito en las
colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cámara Nacional en lo Ci-
vil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplicó de oficio derecho extran-
jero considerándose "con las más amplias facultades", "aunque
las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984,
(L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distinguió la
aplicación de derecho extranjero cuando debe aplicarse una
norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso
los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gómez" se consideró aplicable de oficio el de-
recho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil,
1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
También la Cámara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia
Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzgó que correspon-
de la aplicación de oficio del derecho extranjero del domicilio
del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argen-
tina, aun no mediando alegación yprueba del derecho extran-
jero. El énfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflic-
to inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky).
El 3 de diciembre de 1958, la Cámara Nacional en lo Federal
de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablis-
sement de Constructions Mécaniques de Vendeuvre c. Artim-
sa S.A." (¿.¿., 97-25), aplicó de oficio derecho francés. Se había
opuesto la excepción de falta de personería, mediante la cual
 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 349

se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar ¡as

formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal con-
sideró innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fácil
conocimiento, como el francés, en lo que atañe al mandato y
sus formas. Sin requerir escritura pública, juzgó suficientes las
certificaciones acreditadas en la causa.
La Cámara Nacional de Paz, Sala III, sentenció el 22 de di-
ciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y
otros". Según las constancias, en 1919 se había celebrado ca-
nónicamente en España un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G.,
el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se casó
en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron
hijos; de la segunda unión, una hija. J.C.R. murió en 1953. En
1954, M.R.G. pidió la nulidad del segundo matrimonio de
J.C.R. Se juzgó que el matrimonio canónico celebrado en Es-
paña producía efectos retroactivos al día en que se lo celebró,
desde su inscripción en el Registro, según la interpretación de
la jurisprudencia española de los arts. 76 y 77 del Código Civil
español, que siguió la Cámara (ver L.L., 99-70, con nota de
Goldschmidt).
El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menéndez, Enrique J. c.
Drago, Alejandro R. A.", la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil juzgó un contrato de mutuo celebrado en el distrito
federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescrip-
ción a la pretensión de cobro. Se aplicó una jurisprudencia del
distrito de Columbia —cuyo derecho era aplicable— según la
cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se con-
sideró que nueve años excedían el "tiempo razonable" (E.D.,
84-460). • '-"
En los casos "Oreiro Miñones" y "Ocerín c. T.A.I.M." se apli-
có de oficio derecho español. En el caso "Espinóla c. Bollati",
el juez aplicó de oficio derecho chileno. Cabe una remisión al
estudio crítico de aquel caso, especialmente en lo que atañe
a la aplicación oficiosa del derecho extranjero, cuyas conside-
raciones generales corresponden a este contexto.
Según el art. 377 del Código Procesal de la Nación, refor-
mado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-
350 ANTONIO BOGGIANO

guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá in-

vestigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia
del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que
la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno
cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad
de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hipótesis de falta
de alegación. No se impone una carga subjetiva de alegación.
Esta interpretación amplia del art. 377 parece más adecuada a
una armonización de este texto con las normas de conflicto de
carácter imperativo. Insistimos en que sería irrazonable tolerar
que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de apli-
car el derecho extranjero con su falta de invocación de éste en
materias no disponibles para aquéllas. Ello podría afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiación es legí-
tima según el derecho extranjero que consideramos aplicable,
pero ilegítima según la lexfori argentina, sería gravemente in-
justo omitir la aplicación de aquél porque no fue invocado por
la parte interesada, hipótesis que no cabe descartar absoluta-
mente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho ex-
tranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder
que debe ejercer razonablemente. Aquél puede requerir la co-
laboración probatoria de las partes; la norma parece haber de-
jado un grado de flexibilidad en la investigación oficial. El juez
deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extran-
jero, pero tendrá en cuenta los gastos que puedan requerir y
las demoras que puedan producirse en relación con la tras-
cendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la pres-
cindencia de la aplicación del derecho extranjero conduce a
una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocación del
derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente
la investigación judicial del derecho foráneo, a cualquier cos-
ta. No sería plausible que el juez demore irrazonablemente el
proceso con la averiguación del derecho extranjero, denegan-
do justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede des-
viarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-
 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 351

der también está subordinado a aquel fin. La norma ha que-

rido dejar espacio para una ponderada y razonable atención
de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la re-
gla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mínimamente excep-
cional.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de
D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone
que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existen-
cia y contenido de la ley extranjera invocada".

§111
MEDIOS DE PRUEBA

No es suficiente la agregación de textos, citas jurispruden-

ciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia biblio-
gráfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir
el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en
ejercicio profesional en el país cuyo derecho se investiga.
Puede ser un académico con relevantes títulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un
libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una
prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el
tribunal no está obligado a seguirlo cuando sea obviamente
incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos están en conflicto el tribunal debe de-
cidir el "conflicto de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros están en
conflicto, el tribunal decidirá siguiendo la decisión extranjera
más probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algún caso se ha tomado declara-
ciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cám.
Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,
352 ANTONIO BOGGIANO

55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo

que los expertos tengan título académico del país sobre cuyo
derecho dictaminan (Cám. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Oberme-
yer", en/.A, 23-866). He aquí lo que Goldschmidt califica, in-
vocando la doctrina de los sociólogos, como "observación por
medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4-
ed. 1982, pág. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de
los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e infor-
mes tienen una importancia especial. Lo importante radica en
determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de
entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas
normas vigentes para considerar probado el derecho extran-
jero. Aquí, el problema de los medios se vincula con el del ob-
jeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es
insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta
decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas
generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Código
Civil argentino, probablemente consideraría que no son re-
ajustabíes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurispru-
dencia argentina lo ilustraría sobre todo el proceso de crea-
ción judicial de la indexación de esas deudas. Así, pues, lo
decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza ase-
quible cuál sería la probable sentencia que pronunciaría el
juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El
estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de
derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de
textos legales. Así se conocerá "leyes" comparadas, no "dere-
chos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre infor-
mación en materia jurídica respecto*del derecho vigente y su
aplicación, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que
rige entre España y la Argentina por haber sido ratificado en
Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislación, ju-
risprudencia y doctrina pertinentes. La información no tiene
carácter vinculante y puede negársela por razones de seguri-
dad o soberanía del país requerido (ver Alicia Perugini de Paz
 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 353

y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicación del derecho

extranjero", L.L., 1976-C-556).
Raúl Alberto Ramayo, "Aplicación del derecho extranjero
en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho In-
ternacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebró un convenio sobre
información y aplicación del derecho extranjero, aprobado
por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981.

§IV •
GRA VES DIFICULTADES
EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Cuando las dificultades en la producción de la prueba del

derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez
o las partes la prosecución de una investigación sin fin que
puede arruinar la garantía de defensa. Hay que hallar solucio-
nes de substitución.
No es posible en esta substitución establecer un criterio ab-
solutamente rígido. Según las circunstancias de ciertos casos
el recurso a la lexforí como remedio más seguro, rápido y eco-
nómico será razonable. Por su aplicación podría evitarse una
denegación de justicia.
En otros casos, en cambio, será posible atender al derecho
más próximo, esto es, al derecho que guarde la relación más es-
trecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir,
en cierta medida, la armonía internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profe-
sional podemos testimoniar que aún hoy, y sobre todo en paí-
ses de escasa información y recursos, un gran obstáculo al
magno principio de la armonía internacional de soluciones es
la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemen-
te prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pen-
sons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).
354 . ANTONIO BOGGIANO
#

Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal cri-

sis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pág. 363; ver tam-
bién, Maaritjánterá-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrátt,
Uppsala, 1997 con análisis de la jurisprudencia escandinava,
alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English
Courts, Oxford, 1998.
 CAPÍTULO IX
PERSONAS

PERSONAS HUMANAS

A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO

Según el derecho natural, el derecho internacional público

y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de
derecho, ostenta genéricamente capacidad de derecho. Pero
los sistemas jurídicos ya entran en conflicto a la hora de pre-
cisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como su-
jeto jurídicamente capaz de adquirir derechos y contraer obli-
gaciones. De aquí nace la necesidad de establecer el derecho
competente para regular determinadamente la personalidad.

B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad

e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la per-
sona (arte. 6Q, 72 y 948, Cód. Civ.).

C ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL

En cambio, ha resultado cuestión de intrincada hermenéu-

tica la armonización de los textos legales citados con el art.
949. Me inclino a pensar —siguiendo la tesis de Vico, que
356 ANTONIO BOGGIANO

Goldschmidt acepta —que el art. 949 es aplicable exclusiva-

mente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en
casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de de-
recho". Es oportuno recordar, como interpretación oficial de
esta norma, que el criterio expuesto, según el cual tanto la ca-
pacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están re-
gidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegación
argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo
adoptó, y que también fue propiciado por la delegación ar-
gentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr.
convocada por la Organización de los Estados Americanos en
Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de
la delegación, sostuvo la tesis tradicional argentina.

D ) EL ARTÍCULO 949 DEL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICÍA

El art. 949 en examen es una típica norma de aplicación ex-

clusiva, fundada en la protección de concepciones estimadas
de orden público internacional, pero con la característica es-
pecial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de
conflicto. A su respecto, se impone una interpretación estric-
tamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa,
precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuaría este
régimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el
art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori
argentina. Así pues, el objeto y los vicios de los actos no pue-
den quedar sometidos a la ley material argentina, como lite-
ralmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una ex-
travagante excepción en las normas de conflicto sobre
contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimo-
niales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos pro-
pios conectados por las normas de colisión de los arts. 1205
a 1214, 3612 y 1220 del Código Civil y por los arts. 160 y 166
del mismo Código. Es imperativo hallar la inteligencia más
restrictiva de la norma en cuestión, que amenaza con sofocar
el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armonía internacional de
 PERSONAS 357

las decisiones, primordialmente perseguido mediante el res-

peto al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restricción impuesta por una interpreta-
ción sistemática de las normas en examen, estas prohibiciones
no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los
actos, y se las impone, más bien, en razón de determinado ca-
rácter de la persona, como, por ejemplo, la profesión médica.
De ahí que en doctrina se defienda la sumisión de tales pro-
hibiciones especiales al derecho de la materia en la cual apa-
rece impuesta la prohibición, como el derecho sucesorio en el
caso de la prohibición a los médicos.
Sin embargo, en el sistema del Código considero inautén-
tico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la
materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las
califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe en-
tender la referencia a "las leyes de este Código" como reenvío
interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia
de prohibición, pues la nota al texto del art. 949 dice en su úl-
tima parte: "El artículo se refiere a aquellas personas que están
declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurídicos, las cua-
les se hallan designadas en varios títulos del primer libro". A
mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas lla-
madas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente.
Es una típica norma de aplicación exclusiva, necesaria e inme-
diata. En la literatura francesa también se las llama "normas de
policía" (regles de pólice), pero quizás el nombre más signifi-
cativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir
la aplicación de las reglas de conflicto generales sobre estatu-
to personal (arts. 62, 7S y 948 Cód. Civ.) y, por consiguiente,
la aplicación de cualquier eventual derecho extranjero posi-
blemente conectado por dichas normas de conflicto. El dere-
cho material argentino se impone así excluyen temen te. Se ha
pensado que al respecto serían intolerables soluciones extran-
jeras distintas de las oriundas de la lexfori.
358 ANTONIO BOGGIANO

E ) CALIFICACIÓN Y CAMBIO DE DOMICILIO

1. Calificación según la "lexfori"

La definición del domicilio está regida, por la ley argentina,
conforme al principio general según el cual la calificación de
los puntos de conexión de las normas de conflicto se rige por
la lexfori.

2. Calificación indirecta según la ley del lugar

de residencia
Ello es así siempre que no existan calificaciones específi-
cas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 somete la definición del domicilio en general al de-
recho del lugar de residencia (art. 5S).

3. Calificación material directa

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940 califica específica y materialmente el domicilio de una
persona física como el lugar de su residencia habitual. A falta
de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidia-
rias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad áo.
domicilio (art. 6S).

4. Abandono de domicilio extranjero

Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su
domicilio sin anuncio de volver a él, tiene el domicilio de ori-
gen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distinción: si la per-
sona que abandona su domicilio extranjero se propone tener
una situación ambulante, debería considerársela domiciliada
en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s¿ se hallara en viaje con
ánimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debería
prevalecer el último domicilio. Es convincente esta distinción,
fundada en el principio según el cual no se pierde el domicilio
mientras no se constituye otro nuevo. Además, el carácter ex-
cepcional de esta norma justifica su interpretación restrictiva
y congruente con el principio sentado para el caso de aban-
 PERSONAS 359

dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el úl-

timo domicilio fuese conocido, habría que acudir a la residen-
cia. Sólo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habría que
recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de
los hijos en el día de su nacimiento. Si el padre no fuese co-
nocido, el domicilio de origen debería ser fijado en el domi-
cilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en
el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron
recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coau-
tores fundada en la doctrina de Freitas.
El principio general está en el art. 98: el último domicilio
conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He
aquí otra manifestación del principio de necesidad de un do-
micilio. El último domicilio conocido es la regla general, que
cede tan sólo en el supuesto excepcional del art. 96, según la
interpretación antes expuesta. Si no hubiera último domicilio
conocido y no se pudiera fijar la residencia, habrá que recurrir
al domicilio de origen. De esta armonización de los arts. 96 y
98 resulta que el primero establece el principio general, y el
segundo, criterios de excepción que sólo funcionan como úl-
timo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en
aras de la protección del tráfico. La idea de favorecer un do-
micilio de origen argentino, en la hipótesis del art. 96, tropieza
con la dificultad de asignar una solución poco acorde con el
principio de efectividad, que conduce a preferir el último do-
micilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia
cuestión, cabría afirmar que si un país anglosajón acude al do-
micilio de origen, también acudiríamos a él para armonizar in-
ternacionalmente las decisiones. Así, v.gr., si una persona que
abandonara su último domicilio en Francia fuese juzgada por
un tribunal inglés con domicilio de origen alemán, aceptaría-
mos esta solución con miras a no contradecir intencionalmen-
te la decisión inglesa. Pero, en rigor, el país del último domi-
cilio (Francia) debería admitir también esta solución. Es
irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio
del art. 98. Sólo cabe admitir el mínimo efecto de excepción
antes precisado.
360 ANTONIO BOGGIANO

En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de

1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al
domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente
ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto,
a las circunstancias del cambio.

F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIÓN

1. La norma material del articulo 138 del Código Civil

El supuesto del art. 138, Código Civil, se refiere al cambio
de domicilio, de un país extranjero a la República, de un me-
nor o no emancipado según el derecho de su domicilio ante-
rior, que será considerado mayor o menor emancipado si lo
fuese según la ley argentina. Esta disposición puede ser con-
siderada como una norma que resuelve el caso de cambio de
estatuto o conflicto móvil determinando el momento decisivo
del punto de conexión en el domicilio actual de la persona.
En dicho precepto se. puede ver, también, una norma material
que directamente dispone, en las circunstancias contempla-
das en su tipo legal, la consecuencia jurídica de la mayoridad
o emancipación.

2. Capacidad de mudar el domicilio

El punto crítico radica en determinar si el menor según el
derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos
propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta ca-
pacidad según su anterior derecho domiciliario. Pero para
apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domi-
cilio anterior, sino las normas materiales del derecho argenti-
no. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas
funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales
de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio
con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad de-
rivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona
menor según el derecho de su antiguo domicilio traslade su
residencia a la Argentina con ánimo de permanecer en ella
 PERSONAS 36l

(art. 97, Cód. Civ.). Si estos presupuestos fácticos concurren y,

además, según el derecho argentino la persona es mayor o
menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en
la Argentina y mayor o menor emancipada.

3. Orientación material hacia el derecho

más favorable a la capacidad
La norma es razonable, pues contempla un caso de vague-
dad temporal y transición de capacidad. Si la ley argentina
considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en
el país, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio
real por actos propios, desestimando la incapacidad del dere-
cho domiciliario anterior. Bien se advierte el espíritu que ani-
ma a la norma. Se trata de aplicar el derecho que más favorez-
ca, en casos de transición, la adquisición de la capacidad. Si
fuese lícita la expresión, se trataría de una norma "futurista''.
Aun considerando esta disposición como una norma de con-
flicto, lo cierto es que bajo su apariencia lógica conflictualista
late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su cri-
terio de elección del derecho aplicable es material.

4. La norma material del artículo 139 del Código Civil

Esta idea también anima el art. 139. Un mayor o menor
emancipado según el derecho de su domicilio anterior sigue
siéndolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen así. La nor-
ma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de
domicilio del extranjero a la República. Y esto es lógico, pues
según las normas generales (arts. 6S, 1° y 948), si una persona
es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario,
no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la Repú-
blica. Empero, la misma consecuencia jurídica se sigue para el
caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si
un mayor de dieciocho años según, v.gr., el derecho alemán
de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente
o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a
362 ANTONIO BOGGIANO

pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente

alcanzaría la mayoridad al cumplir los veintiún años.
No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento in-
ternacional de los derechos adquiridos para fundar la solu-
ción del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adqui-
rido la mayoría de edad o emancipación, es lógicamente
previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestión, pues
lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos dere-
chos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida
la mayoría de edad sin determinar cuál de los derechos invo-
lucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisición.
La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta
consabida crítica, pues procede prejuzgando el derecho com-
petente. Es más fundado sistemática y axiológicamente recu-
rrir a la tesis de la preferencia por el derecho más favorable a
la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art.
138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto
es, la mayoridad o ^mancipación, satisface en justicia la con-
tinuidad de la personalidad jurídica y las exigencias del tráfico
internacional.

5. El caso "María Beatriz Valle Inclán"

En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara
juzgó mayor a la hija del célebre escritor que había llegado a
la Argentina y cumplido veintidós años en el país. La madre
requería la repatriación de su hija a España, pero ésta tenía
ánimo de permanecer en la República, y la Cámara la consi-
deró domiciliada por sus actos propios en el país y mayor de *
edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró que la ca-
pacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por
la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales ar-
gentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio re-
querido por el art. 138. Ciertamente, la constitución del domi-
cilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art.
138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la pa-
tria potestad. De ahí que el art. 138 también asigne preferencia
 PERSONAS 363

material a la constitución del domicilio en la Argentina con mi-

ras a favorecer la mayoridad o emancipación.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"

En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Ber-
man", la señorita Berman llegó a Tel Aviv siendo mayor de
dieciocho años. A fin de requerir la venia judicial para con-
traer matrimonio por disenso del padre, la hija requería judi-
cialmente la expedición de un pasaporte para viajar a la Ar-
gentina. La Cámara la juzgó mayor. La capacidad para
constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implícitamente se-
gún el derecho más favorable a dicha capacidad. En realidad,
la Cámara no resolvió esta cuestión previa. Parece, sin embar-
go, que dio preferencia a la cuestión principal. Si según el de-
recho israelí era capaz, hay que suponer que el derecho israelí
la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho más
favorable a la capacidad absorbió materialmente la cuestión
previa.

7. Extensión multilateral de los artículos 138 y 139

Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analógicamente
con un alcance multilateral. Así, se puede establecer la regla
según la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayoría
de edad o emancipación. He aquí el principio fundamental, sea
que el cambio se opere del extranjero a la República, vicever-
sa o en el extranjero.

8. El caso de "iday vuelta"

Es interesante plantear otra hipótesis típica. Si un menor de
dieciocho años viaja, v.gr., a Alemania, establece allí su domi-
cilio durante dos años, gana la mayoría de edad y luego vuel-
ve a la Argentina, sin fraude, con veinte años, en nuestro país
debe juzgárselo mayor de edad. Rige el derecho más favora-
ble a la capacidad.
364 ANTONIO BOGGIANO

G ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Comienzo de la personalidad. El concebido

"en ventre de sa mere"
El derecho domiciliario rige la personalidad en general.
Así, ese derecho determina el momento exacto en que co-
mienza la personalidad y la situación del concebido en ventre
de sa mere.

2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lexfori
argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control. Así, los nombres de extranjeros no podrán ser inscrip-
tos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados
por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres
del inscripto, si fueren de fácil pronunciación y no tuvieren
traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se apli-
ca al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados ex-
tranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares
acreditados ante nuestro país, ni a los de los miembros de las
misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria
en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248).

3- La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho per-
sonal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede
imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia mere-
ce consideraciones especiales.

H ) PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO 4

1. Ausencia y declaración de muerte

La ausencia está vinculada a todos los aspectos de la per-
sonalidad, y es razonable juzgarla unitariamente según el de-
recho del último domicilio del ausente. La declaración de
muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-
 PERSONAS 365

rio respecto de los presupuestos de tal declaración. Sería con-

trario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juz-
gada presuntivamente fallecida y viva según diversas leyes
aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal están re-
gidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cód. Civ.), es
admisible inferir el principio general domiciliario en el siste-
ma argentino, para luego aplicar este principio a otros aspec-
tos no específicamente reglados. Así, la muerte, tanto compro-
bada como presunta, debe estar regida por el derecho
domiciliario de la persona.

2. Juez del último domicilio argentino

El juez del último domicilio argentino del presunto falleci-
do tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la
presunción de fallecimiento (art. 110, Cód. Civ., y art. 57, Tra-
tados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940). La exclusividad de la jurisdicción argentina en caso
de domicilio postumo en el país debe afirmársela, a fin de pro-
-teger la estabilidad de las relaciones jurídicas preexistentes;
v.gr., el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio
luego de la muerte presunta declarada.

3. Jurisdicción argentina concurrente

por Joro de patrimonio
Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales
nacionales también tienen jurisdicción internacional concu-
rrente (art.j6, ley 14.394).
•

4. Ejectos de la declaración de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el pro-
blema de carencia de norma específica en el Código Civil,
mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de De-
recho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de col-
mar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir ana-
366 ANTONIO BOGGIANO

lógicamente a dicho artículo 12, o al principio general de la

ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí una
delicada cuestión de integración del sistema normativo del
D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con
los Tratados de Montevideo, siendo éstos comunes, hay que
acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los
efectos de la declaración de ausencia respecto del ausente son
determinados por la ley del lugar de situación de los bienes
con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las demás re-
laciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anterior-
mente las regía. Este artículo presenta diversas dificultades de
interpretación.

b) Efectos sobre los "bienes"

En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes
no se refiere a ellos. No se dice, pues, cuáles son "esos bie-
nes". Es una falla de construcción gramatical y jurídica, máxi-
me que el art. 11 está absolutamente desconectado con el art.
12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras
"respecto" y "del ausente", de modo que el artículo pueda de-
cir que los efectos de la declaración de ausencia respecto "de
los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar
de la situación de los bienes. Pero habría que restringir la ca-
lificación de los bienes a las propiedades.

c) Efectos sobre las relaciones personales

Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte
presunta según el derecho de cada relación (art. 12). Así, v.gr.,
los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedarían
determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por
la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la di-
solubilidad del vínculo; sobre la herencia, por la ley que rige
la sucesión.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya
por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el de-
recho que rige la relación jurídica sobre la cual desplegará
 PERSONAS 367

efectos la presunción. Se presenta, así, una escisión entre el

derecho que rige la declaración de muerte presunta y el de-
recho rector de sus efectos. Así, por ejemplo, si un alemán con
último domicilio en Alemania es declarado presuntivamente
fallecido por un juez alemán, los efectos de dicha presunción
sobre un matrimonio celebrado en la Argentina serán regidos
por la ley argentina que se aplica exclusivamente para deter-
minar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el país
(art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez de-
clarado el fallecimiento presunto, el cónyuge presente podría
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo an-
terior cuando se contraen segundas nupcias. El cónyuge casa-
do se casaba descasándose al casarse. La ley que rige la diso-
lubilidad del vínculo también rige los efectos de la reaparición
del presunto fallecido.

I) ARMONIZACIÓN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL

Y LA LEY DOMICILIARIA

1. Reenvío y armonía internacional de las decisiones

Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan
conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero debe-
rían también quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un país ex-
tranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina
rechazando el reenvío del D.I.Pr. argentino al extranjero
(v.gr., Italia), deberíamos aplicar la ley argentina. Si el país ex-
tranjero aceptase el reenvío (v.gr., Alemania) en la Argentina,
en Alemania y en un «tercer país, se debería aplicar la ley do-
miciliaria. Cabría sugerir el método del reenvío con el fin de
armonizar internacionalmente las decisiones.

2. Derecho internacional privado del domicilio

También se podría sugerir la aplicación del D.I.Pr. del país
en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemán
considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al de-
recho italiano, en la Argentina podríamos considerarlo, asi-
368 ANTONIO BOGGIANO

mismo, sujeto al derecho italiano. Habría que aplicar la ley

que aplicaría el juez del domicilio de la persona. Un alemán
domiciliado en Nueva York debería estar sujeto a la ley neo-
yorquina; así, también, un francés domiciliado en la Argenti-
na. Pero el juez alemán y el juez francés deberían acudir al
D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectivi-
dad de las decisiones".

§11
PERSONAS JURÍDICAS

A ) LEY PERSONAL

1. Derecho aplicable a la existencia

La extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un
problema previo, atinente a la determinación de la ley aplica-
ble a la existencia misma de aquella persona jurídica. Con res-
pecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios,
el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley
del país de constitución y la ley domiciliaria. Pero con respec-
to a las personas jurídicas civiles de derecho privado, la cues-
tión puede acarrear un conflicto, porque una persona jurídica
puede haber sido constituida en un país y tener su domicilio
en otro. En tal hipótesis se torna necesario precisar el derecho
competente para definir la existencia de la persona jurídica. El
reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una con-
secuencia de la existencia misma de dicha personalidad, se-
gún el derecho que se considere aplicable para resolver si una
agrupación tiene personalidad jurídica. De aquí el carácter
previo del problema concerniente aja elección del derecho
aplicable a la personalidad.

2. Laguna en las fuentes internas

En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nues-
tro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la elección
 PERSONAS 369

del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las per-

sonas jurídicas en general.

3- Integración del vacío: derecho de la sede real

Cabe indagar, entonces, la posible aplicación analógica de
los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de socie-
dades comerciales, como la regulación más análoga. Empero,
esta aplicación analógica tropieza con el obstáculo de exten-
der el ámbito del art. 124, típica norma de policía de aplica-
ción exclusiva, además de no proceder la aplicación analógi-
ca de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme
al espíritu del Código Civil (art. 16), se debe recurrir al prin-
cipio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capaci-
dad de las personas jurídicas deben estar regidas por el dere-
cho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay
que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Código Civil; a fin
de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender
al lugar en donde se gobierna la persona jurídica (art. 44, Cód.
Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localización frau-
dulenta. A nuestro juicio, no sería suficiente considerar domici-
liada a la persona jurídica en el lugar meramente designado en
sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el
domicilio señalado en los estatutos coincide, ordinariamente,
con "el lugar donde está situada su dirección o administra-
ción", según reza el art. 90, inc. 32, Código Civil.
En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial
de las personas jurídicas es concedido sobre la base de la apli-
cación extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho
domiciliario.

4. Tratado de Montevideo de 1889

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas
jurídicas de carácter privado a la ley del país en el cual han sido
constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se ins-
pira, así, en la doctrina anglosajona de la incorporación.
370 ANTONIO BOGGIANO

5. Tratado de Montevideo de 1940

Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 adopta el punto de conexión domicilia-
rio. La existencia y capacidad de las personas jurídicas están
regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento
principal de los negocios (arts. 4S y 10). Según Goldschmidt,
no está muy claro si el Tratado califica el domicilio como
asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administración, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asien-
to principal de los negocios entendido como centro principal
de explotación, cabe reiterar las críticas que hemos fundado
respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Re-
pública" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabría
sugerir otra vía interpretativa de tan importante criterio loca-
lizador. Así, se debería localizar el asiento de los negocios
como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de
la persona jurídica. No cabe, pues, la sola referencia a los lu-
gares de celebración y ejecución de los negocios, porque en-
tonces sobrevendría la dispersión del criterio localizador, que
requiere precisión espacial. Tampoco cabe acudir a la locali-
zación de cada negocio desde el punto de vista de su derecho
aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los nego-
cios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la perso-
na jurídica. De este modo, la localización del gobierno de los
negocios de la persona jurídica está en su sede, es decir, en
sus direcciones o administraciones centrales.

B ) ÁMBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Existencia, funcionamiento y extinción

de la personalidad *
La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las per-
sonas jurídicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento:
en particular, las relaciones entre la persona.jurídica y sus miem-
bros y las cuestiones de disciplina interna. También la extinción
 PERSONAS 371

de la persona jurídica está regida por su ley personal, incluso

las consecuencias patrimoniales de su extinción.

2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos

en el objeto especial de su institución
Sin embargo, según los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habi-
tual de actos comprendidos en el objeto especial de su insti-
tución, las personas jurídicas de carácter privado se sujetarán
a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual in-
tenten realizar dichos actos (art. 4S).
Hay que precisar el alcance de la sujeción a las prescripcio-
nes del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad per-
manente, a fin de deslindar las esferas de aplicación de la "ley
personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se in-
tenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, según lo que
se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Mon-
tevideo.

a) Establecimiento, sucursal o agencia

Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto especial de institución de la per-
sona jurídica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento
principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el
otro. El primero está referido a una actividad habitual de la
persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de estable-
cimiento, sucursal o agencia de la persona. Según el art. 10 del
Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento princi-
pal de los negocios) con dichos establecimientos.

b) Domicilios especiales de los establecimientos

Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se con-
sideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo
concerniente a los actos que allí practiquen" (art. 10, Tratado
de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los
372 ANTONIO BOGGIANO

establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la perso-

na jurídica en su asiento principal de negocios (sede, confor-
me a la interpretación antes expuesta). Por tanto, la persona
jurídica continúa regida por su ley personal, pese a la activi-
dad habitual es al solo efecto de la regulación específica de tal
actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas
jurídicas locales. Es por razón de la peculiaridad de la activi-
dad ejercida que rige, entonces, la ley local.

C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR

EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Normas materiales de reconocimiento

Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, se-
gunda parte, inc. l s , del Código Civil, existentes en el extran-
jero en iguales condiciones que las impuestas por la referida
norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la
Argentina (art. 34, Cód. Civ.). Si según la ley personal extran-
jera de dichas asociaciones y fundaciones, éstas reúnen los re-
quisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en
nuestro país. Han de tener por objeto principal el bien común
y estar autorizadas para funcionar según su ley personal. Con-
siguientemente, no resulta exigible una nueva autorización
concedida en nuestro país.

2. Normas materiales sobre la actividad

Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad específica de ta-
les asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la Re-
pública estará sometida al régimen local que exista, respecto
de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del
derecho local. Es razonable admitir ésta equiparación respec-
to de la actividad, a fin de no consagrar una situación de pri-
vilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.
 PERSONAS 373

3. Reconocimiento como simples asociaciones

Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundacio-
nes no requieren autorización estatal para funcionar, sólo po-
dría reconocérselas como simples asociaciones conforme al
art. 46.

4. Autorización según la ley local

Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundacio-
nes obtengan autorización para funcionar del Estado argenti-
no conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autoriza-
ción local puede ser integrada a los demás recaudos exigidos
para el reconocimiento. Se aplicaría así, de modo acumulati-
vo, la ley personal y la ley local.

5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades
a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas
sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el
control de fraude a la ley y al orden público.

D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS

POR EL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Simples asociaciones civiles o religiosas

Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley
personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de re-
conocimiento en la Argentina si reúnen las condiciones requeri-
das por el art. 46. Ha de considerárselas sujetos de derecho según
su ley personal, y deben acreditar la constitución y designación
de autoridades por escritura pública o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público.

2. Exigencias formales
Cabe aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, res-
pecto de las exigencias formales. Así pues, basta que aquella
374 ANTONIO BOGGIANO

acreditación sea efectuada por instrumento público, cuya ca-

lificación y regulación detallada debe ser regida por el dere-
cho del lugar de su otorgamiento. La certificación también
pueden hacerla funcionarios autorizados en el ámbito local,
aunque no sean escribanos públicos (ver nota al art. 1211,
Cód. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede
conceder el reconocimiento.

E) PERSONAS JURÍDICAS EN EL NUEVO CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO

1. La Iglesia Católica
En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pon-
tífice, obispo de la Iglesia Romana —en quien permanece la
función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, pri-
mero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus
sucesores—, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de
Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto,
tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es su-
prema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede
siempre ejercer libremente, según el texto del canon 331 del
Código de Derecho Canónico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entró en vigor
para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La
Iglesia universal representada por el Papa goza de personali-
dad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Código Civil ar-
gentino.

2. Diócesis, parroquias y otras iglesias particulares

La personalidad de la Iglesia también ha sido predicada de
las "diócesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el ca-
rácter de personas jurídicas públicas en el derecho argentino,
sin vacilar. Así, se decidió que el Obispado de Tucumán no
debía el pago de contribuciones que afectaban al templo de
la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva.
Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-
 PERSONAS 375

garse con independencia de cualquier otra entidad o superior

jerárquico (Suprema Corte de Tucumán, sentencia del
2/VIII/1937, L.L., 7-1135). También se resolvió que los fondos
de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondían
por deudas de otros entes eclesiásticos, aunque la repre-
sentación legal de unos y otros le incumbía al mismo obispo
(Cámara Civil 2a, JA., 1942-III-911).
En el nuevo Código de Derecho Canónico, las iglesias par-
ticulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Ca-
tólica una y única, son principalmente las diócesis, a las que
son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura terri-
torial y la abadía territorial, el vicariato apostólico y la prefec-
tura apostólica, así como la administración apostólica erigida
de manera estable (canon 368). De ahí, pues, que a estos su-
jetos deba reconocérseles personalidad jurídica en virtud del
mismo inc. 42 del art. 33 citado.

3. Prelaturas personales
Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episco-
pales interesadas, puede erigir prelaturas personales que
consten de presbíteros y diáconos del clero secular (canon
294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se con-
fía a un prelado como ordinario propio, a quien le correspon-
de la facultad de erigir un seminario nacional o internacional,
así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órde-
nes a título de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El pre-
lado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados
con el mencionado título, así como de su conveniente susten-
to (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los lai-
cos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura
personal pero en los estatutos se ha de determinar adecua-
damente el modo de cooperación orgánica y los principales
deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos
determinarán las relaciones de la prelatura personal con los
ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-
376 ANTONIO BOGGIANO

les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o

misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano
(canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostólica,
al igual que las prelaturas territoriales o las diócesis, derivan su
personalidad jurídica del acto de su institución. Prueba de la per-
sonalidad jurídica de las prelaturas personales es que éstas pue-
den establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297).
La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales im-
plica una superación de la estructura pluriestatal del mundo.
Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales,
por analogía con las diócesis, han de ser reconocidas sobre la
base del art. 33, inc. 4Q, del Código Civil.

4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos
de vida consagrada (cánones 573 a 730), los institutos secula-
res (cánones 710 a.730), los institutos religiosos (cánones 607
a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731 a 746)
reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recor-
dar que en la República Federal de Alemania las diócesis han
celebrado convenios de naturaleza concordataria (Holler-
bach, Vertrágez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepu-
blik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y
189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios
por medio de órganos descentralizados suyos, pese a estar su-
bordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barbe-
ris, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la activi-
dad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Público, vol.
1,1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveauxproblem.es con-
cernant lapersonnalitéjuridique international, curso dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agos-
to de 1983).
 CAPÍTULO X
MATRLMONIO

§1
PANORAMA

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

ESTÁ SUSTANCIALMENTE INFLUIDO
POR EL DERECHO MA TRLMONIAL

A ) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCICELEBRATIONIS

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio apare-

ce, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientación ma-
terial —o sea, de derecho matrimonial material— está dada
por el derecho civil argentino. Podríamos decir que todo
D.I.Pr. del foro está sustancialmente influido por el derecho
material del foro. Pero esta influencia es más intensa en ma-
teria matrimonial. Aquí tan sólo cabe trazar las líneas genera-
les que luego serán seguidas, a fin de mostrar el panorama de
aquella íntima relación entre el tratamiento de los "matrimo-
nios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los fo-
ros argentinos, esto es, en jurisdicción internacional argentina
competente para decidir directamente los casos o para reco-
nocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdic-
ción extranjera.
Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Código Civil,
la norma de conflicto general que somete la validez del ma-
378 ANTONIO BOGGIANO

trimonio al derecho del lugar de su celebración está excluida

en los casos en que se aplica las normas de policía que el art.
l60 del Código Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los
impedimentos definidos específicamente en los incs. l s , 2S, 3S,
4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la
ley argentina, y el matrimonio es inválido en jurisdicción argen-
tina aunque sea válido según la ley del lugar de celebración.
La armonía internacional de las decisiones está subordina-
da a las valoraciones del derecho matrimonial argentino.
Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, válido allá,
inválido aquí. En los Tratados de Montevideo, como seguida-
mente se verá, también aparece esta constante interrelación
entre la elección del derecho aplicable y la consideración ma-
terial del derecho elegido.
En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mis-
mo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del
vínculo conyugal no da lugar a ninguna duda: está en el do-
micilio del marido, quien, según el derecho de todos los pue-
blos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la
familia" {Sistema, VIII, § 379). Y en la nota b agregaba Savigny:
"No es ésa una regla del Derecho Romano, ni una prescrip-
ción positiva, sino el reconocimiento de una relación fundada
sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Sa-
vigny basaba la elección del derecho aplicable al matrimonio
en fundamentos sustanciales de derecho material.

B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII

El criterio de la lex loci celebrationis tiende también a favo-

recer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embar-
go, se advierte en general que este criterio está sujeto a excep-
ciones, que en nuestro sistema configuran normas de policía,
destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias mate-
riales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los
contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.
 MATRIMONIO 379

C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES

DE LA LEXFORI

En lo concerniente al divorcio, ya Savigny —así como sus

predecesores, por él mismo citados (Scháffner, Wáchter)—
consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan
con el elemento moral del matrimonio, y de allí tienen el ca-
rácter de leyes rigurosamente obligatorias. Así, el juez llamado
a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las le-
yes de su país, sin perjuicio de otras relaciones entre los es-
posos. Pero este principio nos reenvía a la ley vigente en el
domicilio del marido, pues allí solamente se encuentra la ju-
risdicción competente para conocer del divorcio" {Sistema,
VIII, § 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del
derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el
derecho aplicable y la jurisdicción competente relativos al
divorcio.
Pero incluso actualmente esta interdependencia es mani-
fiesta. Así, en el D.I.Pr. inglés se considera que la disolución
del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones
inglesas sobre moralidad, religión y orden público", y está re-
gida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por
la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prívate intemational
law, 9a ed., 1974, pág. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Deve-
lopment of rules of prívate intemational law in the field of fa-
mily law", Recueildes Cours de l'Académie deDroitInternatio-
nal de La Haye, t. 166 (1980), págs. 9-118, esp. págs. 52 y sigs.
y 82 y sigs.).

D ) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIÓN

Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS,
DEL 14 DE MARZO DE 1978

En la Convención sobre la Celebración y el Reconocimien-

to de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978,
concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el prin-
cipio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-
380 ANTONIO BOGGIANO

tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la va-

lidez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, se-
gún el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos
era ya casado, o estaba en grado de parentesco en línea direc-
ta con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o
adopción, o no había cumplido la edad mínima para casarse
y no había obtenido la dispensa necesaria, o no era mental-
mente capaz de prestar su consentimiento, o no había consen-
tido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer
aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen,
el matrimonio ha devenido ulteriormente válido por la diso-
lución o anulación del matrimonio anterior (art. 11). Vemos
aquí el balance entre la lex loci celebrationis y las causas ma-
teriales de desconocimiento del Estado en que se pretende ha-
cer valer el matrimonio.

E) LA CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO

DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS,
DEL l 2 DE JUNIO DE 1970

Según la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento

de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio
de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones
queda sujeto a las condiciones de residencia habitual especí-
ficas del Estado que decretó el divorcio o la separación (art.
2S). En definitiva, se persigue que el país que decrete el divor-
cio o la separación sea el que más estrechamente se relacione
con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar
el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- *
texto de la aplicación de la lexfori. El criterio de efectividad
está relacionado con las condiciones que requerirá el Estado
en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del di-
vorcio o la separación. Por tanto, las condiciones procesales
y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.
 MATRIMONIO 381

F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promul-

gada según el decreto 884 del 8 de junio del mismo año (B.O.,
12/VI/1987), reformó hondamente el derecho matrimonial ar-
gentino. "El vínculo matrimonial se disuelve: ... 3) por senten-
cia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación el 27 de noviembre de 1986 había
"sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B.,
c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionali-
dad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histórico pro-
nunciamiento precipitó la ley 23.515. Sobre este fallo publi-
qué un opúsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo
de 1987. La filosofía de este acto institucional de la Corte pre-
sagiaba el espíritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener
que aquella filosofía y este espíritu (art. 14, inc. 2S, del Código
Civil) no se identifican. Aquélla es liberal, éste es dogmático.
Aquélla abrió el camino del matrimonio disoluble por divor-
cio vincular. Ésta impone absoluta, universal y dogmática-
mente el divorcio vincular (art. 230, Cód. Civ. ref.). Sobre este
cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideológica y al de-
recho a la independencia moral escribí una Nota preliminar a
la ley 23-515, que Depalma publicó apenas promulgada ésta.
Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia
para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma se-
gún la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cón-
yuges a la facultad de pedir la separación personal o el divorcio
vincular al juez competente, así como también toda cláusula
o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a
solicitarlos" (art. 230), ¿constituye una norma coactiva de or-
den público interno, una norma de aplicación inmediata y ex-
clusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espíritu de^
la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden público in-
ternacional?
También surge la cuestión acerca del reconocimiento de
una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-
382 ANTONIO BOGGIANO

flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cód. Civ. ref.), "ne-
gase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las cau-
sas que den derecho a solicitarlo. También se plantea con oca-
sión del reconocimiento de una sentencia extranjera que
negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular.
Al parecer, el capítulo del matrimonio celebrado en el ex-
tranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al pare-
cer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe aún pensar
en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado
en la Argentina o aun en el extranjero más liberal que el ar-
gentino, esto es, fundado en causales más amplias o en con-
diciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rígido requisi-
to de dos años de antigüedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia íntima entre
el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo
derecho mantiene la filosofía del matrimonio monógamo (art.
l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con
subsistente impedimento de ligamen.
También se desconoce el matrimonio celebrado con impe-
dimento de adopción (art. 160). No deja de ser axiológica-
mente interesante desde el punto de vista material que el
vínculo de adopción plena se considera irrevocable y el ma-
trimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimo-
nio no. La adopción plena es más firme que el matrimonio.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci
celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con
exclusión y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160).
Puede suscitarse la cuestión de saber si algún otro derecho
distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos im-
puestos por esta ley.
La ley del lugar de la celebración patece tener un imperioso
y rígido dominio de la validez formal y sustancial del matrimo-
nio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusión. Si bien este
asunto no es térra incógnita, es apropiado roturar críticamente el
campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.
 MATRIMONIO 383

§11
FORMA

A ) PLAN

Examinaremos la norma de conflicto general que consagra

el principio de la lex loci celebrationi&y su carácter imperativo
o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir ex-
cepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma.
Si la ley del lugar de celebración admite la validez por reenvío
a otro derecho, ¿hemos de seguir el reenvío? Si la ley del lugar
de celebración juzga nulo el matrimonio por reenvío a otro
derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce
a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos
de seguir el reenvío sin mirar el resultado a que nos conduzca
o más bien perseguiremos un refinado reenvío-equidad sig-
nado por una valoración material determinada.
Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juz-
gado válido en otro país por sentencia judicial, ¿reconocere-
mos esta sentencia o nos atendremos rígidamente a la nuli-
dad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el
matrimonio sería válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tie-
ne una conexión tan estrecha con el matrimonio que justifique
desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex
lociy necesitaban casarse allí, debería aún regir la ley del lugar
de celebración. ¿Si en este lugar no hubiese ley? ¿O ley prac-
ticable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci.
Este principio ¿es rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir su-
pletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la va-
lidez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recur-
so? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en
la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente
tratándose de la validez matrimonial como cuestión prelimi-
nar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
384 ANTONIO BOGGIANO5

Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para

suavizar el rigor de la lex loci, tratándose de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar
un beneficio previsional en la República?
Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte
para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos
los efectos, y no sólo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por
esclarecer los contornos del principio básico de la lex loci.
Esta regla puede hallarse sujeta a un número considerable de
excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabili-
dad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del
common law puede ser aleccionadora como auxilio en la re-
construcción de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilus-
trativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho
Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of
prívate intemational law in the field of family law", Recueildes
Cours (1980-1), págs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prívate in-
temational law, Londres, 11a edición, 1987, págs. 555 y sigs.;
Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Law-
rence Collins, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y. sigs.).
Es importante, pues, establecer la relación entre el princi-
pio general contenido en la norma de conflicto que apunta a
la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en cier-
tos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmen-
te a favorecer la validez o directamente en alguna norma ma-
terial específica adaptada a esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la protección del consenti-
miento, en la certificación y publicidad del matrimonio, son
de significativa repercusión en las soluciones. También la for-
ma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero
parece haber en la fundamentación más o menos consciente
de muchas decisiones una preocupación por salvar la validez
del matrimonio, particularmente cuando concurren circuns-
tancias que justifican aquella salvación. Pienso que los casos
seguidamente ilustrados sustentan esta afirmación.
 MATRIMONIO 385

B ) CARÁCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS

Las condiciones de validez extrínsecas del matrimonio (art.

159, Cód. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperati-
vamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de
celebración. No es que puedan facultativamente hacerlo o so-
meterse a otro derecho. Ello es así aun frente a la apariencia
del texto de aquella norma que podría sugerir la aplicación al-
ternativa del derecho del domicilio de los contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto,
que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces
no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las
partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebra-
ción si fuese extranjero. La investigación de oficio por el juez
resulta exigible por la índole imperativa de la misma norma de
conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebración
impone como forma una ceremonia civil, no es válida la forma
matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. Así
lo decidió la Cámara Civil 2a, considerando que la partida de
matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto
por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pág. 1107). He aquí el ri-
gor imperativo de la .lex loci celebrationis.

C ) REENVÍO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO

Si el derecho del lugar de celebración contiene una norma

de conflicto que reenvía al derecho argentino o transmite la
cuestión a un tercer derecho, parece atinado respetar la pro-
bable decisión del juez del lugar de celebración. Si tal decisión
juzgase nulo o válido el matrimonio habría que respetarla,
cualquiera que sea el resultado. Empero, podría suscitarse
una preocupación del juez argentino por favorecer la validez
del matrimonio. Parecería atendible acudir al art. 14, inc. 42,
del Código Civil si el acto fuese válido según la lex loci, pero
nulo según un tercer derecho indicado por la misma lex indi-
recta loci. Nos movemos, sin embargo, aquí en un terreno de
386 ANTONIO BOGGIANO

probabilidades en el cual las circunstancias del caso podrían

inclinar la solución según se juzgue más equitativo sostener la
validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones.
No es posible desconocer cierto manejo del reenvío con miras
a la equidad de la solución. Este manejo corre el riesgo de de-
jar influir en la solución las valoraciones prevalecientes en la
lexfori. Al contrario, sería plausible dejar que prevalezcan las
valoraciones del derecho que tenga la relación más estrecha
con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue deci-
sivo. He aquí un posible marco para el análisis de estas cues-
tiones de intrincada hermenéutica conflictual y material que
sólo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permi-
ten discernir con razonable certeza.

D ) LOS CÉLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"

En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las ex-

puestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro
derecho los casos de matrimonios polacos que se han presen-
tado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como
mera curiosidad, sino como elementos de orientación para
eventuales situaciones que pudieren presentarse, análoga-
mente, en la jurisprudencia argentina, ya que éste es el fin pri-
mordial que perseguimos con el método de la jurisprudencia
comparada. He aquí los casos.
Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia
en 1946 ante un capellán polaco, ordenado episcopalmente
sacerdote de la Iglesia Católica y consiguientemente válido se-
gún el common law inglés. La ceremonia no cumplía con la
lex loci italiana, pero hubiera sido válido según el D.I.Pr. ita-
liano {lex indirecta loci) si hubiera sidp válido según la ley na-
cional de las partes. Pero no era válido según el derecho po-
laco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron
hasta 1950. En 1955 la esposa pidió la nulidad fundada en el
incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Si-
guiendo esta decisión en el caso "Taczanowska c. Taczanows-
ki", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la
 MATRIMONIO 387

validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North,

Prívate international law, 11a ed., pág. 569-).
Si después de estas sentencias inglesas se controvirtiera en
la Argentina la validez formal de estos matrimonios habría que
reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519,
C.P.N.).
Si no hubiese una sentencia, cabría, a mi juicio, aplicar tam-
bién la doctrina del common law mariage si el matrimonio se
relacionara estrechamente con alguna jurisdicción de com-
mon law que probablemente lo hubiese convalidado al mo-
mento en que debiera decidirse su validez en la Argentina.
Ésta sería una solución excepcional con respecto al principio
de la lex loci. Cabe la duda de la aplicación retrospectiva de
un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es
cierto también que las partes al momento de la celebración no
tenían la menor intención de sujetarse a la lex loci. Aquí apa-
rece una aplicación facultativa excepcional de la lex loci, con
la consecuencia de admitir la aplicación de otro derecho por-
que las partes no entendían someterse a la lex loci. En estos
casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Ar-
gentina sería conforme al criterio del favor matrimonii y,
especialmente, al principio de la armonía internacional de las
decisiones.

E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS

EX NECESSTTATIS

También se ha juzgado razonable hacer excepción a la lex

loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades"
para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido
considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por
las partes. Ha de haber una situación de imposibilidad o de
virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribuna-
les austríacos juzgaron que existía insuperable dificultad en
Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y
sus oficiales habían abandonado sus oficinas ("Savenis c. Sa-
venis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasión del
388 ANTONIO BOGGIANO

ejército alemán ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos

casos los matrimonios religiosos conformes al common law
fueron juzgados válidos. Los tribunales de la República Fede-
ral de Alemania también sostuvieron la validez de matrimo-
nios religiosos, que no habían podido sujetarse a la ley local,
celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del
derecho natural.

F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha

juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que
certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro
del culto católico en Roma, en la Parroquia de Santa María
Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cum-
plido en Alemania, constituye un valioso antecedente que
'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebración del
matrimonio".
No reconoció la Cámara efectos civiles al matrimonio reli-
gioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoció como matri-
monio concordatario. Tampoco reconoció el matrimonio ce-
lebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad
eclesiástica italiana la habilitada para certificar los matrimo-
nios celebrados en otro país". Se trata de reconocer efectos al
matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el ana-
lista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias
relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debe-
ría para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias con-
sideradas en él". Ello equivaldría a repetir el fallo. Porque no
sería método muy seguro ni una "selección" de las circunstan-
cias ni una "enunciación completa" pero aislada del "contexto
de la sentencia".
Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver
nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pág.
669 y sigs.).
El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe
analizar ante todo qué derecho aplicó la Cámara a la prueba
 MATRIMONIO 389

del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplicó la ley ita-

liana. Tampoco la ley alemana. Aplicó la lexfoñ, aunque no
a la prueba supletoria, como veremos en otros pronuncia-
mientos. Aplicó la lexfoñ a la prueba directa, aunque apre-
ciando refinadamente las circunstancias que juzgó relevantes
con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez
del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio
controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen
como cuestión de orden público. El impedimento de ligamen
causaba la nulidad del matrimonio en cuestión. Esta nulidad
se regía por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia tam-
bién aplicó la ley argentina a la prueba de la causa de la nu-
lidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, apli-
có a la cuestión previa o preliminar, esto es, la validez formal
de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de li-
gamen, el mismo derecho que a la cuestión principal, esto es,
la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorción
de la cuestión previa por la principal es discutible, pero no
deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obli-
ga a la mayor prudencia en la aplicación analógica de este
precedente. Aunque esta aplicación no queda absolutamente
excluida. Se presenta la cuestión de saber a qué otros casos se
puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar,
¿puede independizarse esta doctrina de la aplicación a un im-
pedimento de ligamen? No parece que deba restringirse sólo
a una hipótesis idéntica al holding o la ratio decidendi de esta
sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de
un matrimonio religioso si análogas circunstancias convali-
dantes concurren a sustentarlo. «' -
La problemática se vincula con la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero.

G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Parece lógico admitir que la misma ley que rige las condi-
ciones de validez extrínsecas del matrimonio también se apli-
que a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada
390 ANTONIO BOGGIANO

jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano,

"Inscripción en el país de un matrimonio consensual contraí-
do en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El ma-
trimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e ins-
cripción según la ley argentina", en L.L., t. 27, pág. 718; Víctor
N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurídicos". "Formas
y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria".
"Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pág. 218; Carlos Alberto Laz-
cano, "Régimen internacional de la prueba supletoria del ma-
trimonio", L.L. t. 84, pág. 493; Néstor Cichero, "Prueba del matri-
monio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pág. 497).
Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa
como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones
de admisibilidad y la realización de la prueba supletoria. El
juez Cichero, en su célebre sentencia del 10 de marzo de 1955
{L.L., t. 84, pág. 493), expresó con notable claridad este prin-
cipio: "El régimen de la prueba supletoria, como todo lo que
se vincula a la forma de los actos jurídicos, debe regirse por
la ley del lugar de celebración" (pág. 499), y se preguntó en
ese caso con singular coherencia: ¿cuáles son las normas del
derecho islámico, vigentes en Siria, que regulan la integración
de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la ac-
torajaa omitido (art. 13, Cód. Civil) acreditar en actos la exis-
tencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del
matrimonio", consideró aplicable subsidiariamente la lexfori
invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos, 56:419.
El juez Martínez, al votar por la confirmatoria de la senten-
cia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta
de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexio-
nes: "Si ese régimen fuera más liberal ^e perjudica la actora
por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, más
restringido y riguroso, sería de aplicación la ley argentina, de
conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del Có-
digo Civil (confr. voto de Sánchez de Bustamante en G. delF.,
t. 207, pág. 240, y Busso, t. 2, pág. 355)"- He aquí un conside-
rando capital, pues el razonamiento es que rige en principio
 MATRIMONIO 391

la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre

prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese
probado la lex loci, la lexfori argentina sería aplicable para fa-
vorecer la validez del matrimonio. Como según la lexfori el
matrimonio es válido, resulta abstracto considerar la lex loci.
Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y en-
tonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex
foripoT una razón material, esto es, porque favorece la validez
del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia
parece ser: rige la ley más favorable a la validez del matrimo-
nio, sea ésta extranjera o argentina. Con este criterio, habría
que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello
es así, no hay que examinar nada más. Si la lex loci niega la
validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si ésta da validez
al matrimonio, desplaza la lex loci. Según este fallo, el favor
matrimonii es decisivo, al menos en lo que atañe a la prueba
supletoria.
Esta sentencia me parece paradigmática. Sigue la línea de
precedentes que juzgaron probado el matrimonio según la lex
fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cáma-
ra Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia
puede ser considerada tan firme que suscita la cuestión de re-
plantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero
antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla",
conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cám. Civ.,
12/IX/1895,/«r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308.
Cám. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108;
21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932,
JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47-
147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154;
17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19.
Cám. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326;
28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942,
L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706;
25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA.,
1945-III-757. Cám. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207-
235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cám. I a Civ. y Com. La Plata,
392 ANTONIO BOGGIANO

10/XII/1940, L.L., 22-400. Cám. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1,

31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cám.
Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9-
351), estudiar los demás problemas enunciados en el plan A.
En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de
Breuer, María D.", la Cámara I a Civil y Comercial de San Isi-
dro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pág. 497), con-
sideró no probado un matrimonio celebrado en Viena en
1926, de cuya unión nació un hijo en 1928 en Buenos Aires.
El matrimonio al parecer fue contraído "en manera imperfecta
a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en
Viena". Por razones procesales la Cámara desconoció el ma-
trimonio vienes. Pero uno de los jueces consideró inadecuado
exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del
contrayente sostenido por la confesada intención de disolver-
lo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo.
Néstor Cichero comentó el fallo en su nota "Prueba del ma-
trimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pág. 497),
considerando que se debió haber apreciado prueba supleto-
ria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias
muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separación después
de ocho años de convivencia y las gestiones de divorcio promo-
vidas por ambos contrayentes, la celebración del segundo matri-
monio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recor-
dar que el sabio magistrado argentino citó la célebre frase del
juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido según su propia
circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21.
Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con
el del matrimonio sirio, que falló el juez Cichero, y el caso del
matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de
las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indi-
rectas o supletorias sobre la base de la ley argentina más fa-
vorable a la validez.
Parece haber cierta norma material para la apreciación de
la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extran-
jero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se ce-
lebró, pese a tratarse de países distantes. No basta acreditar la
 MATRIMONIO 393

posesión de estado matrimonial. En segundo lugar, el princi-

pio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley
argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que
se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pág. 353, n2
9). En tercer lugar, la apreciación de esa prueba ha de disipar
toda duda razonable, considerando, empero, las circunstan-
cias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen es-
clarecer retrospectivamente la verdad material de la celebra-
ción. La apreciación de estas circunstancias internacionales ha
de hacerse con adecuación a los elementos extranjeros del
caso. De ahí que pueda haber cierta norma especial o material
para valorar tales circunstancias. Así, v.gr., en el caso "Traj-
temberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de
Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pág. 235), el juez de Cámara
Sánchez de Bustamante apreció testimonios acerca de cere-
monias con procesión pública, música y acompañamiento po-
pular como forma de publicidad de la unión (pág. 241). En
este caso el juez Borda en primera instancia había juzgado su-
ficiente la prueba. La Cámara no.
En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pág.
309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cámara Tobal
no consideró probado un matrimonio pretendidamente cele-
brado en Hong Kong, pues no se acreditó que en China no
hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme
a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemen-
te, que al tiempo de la celebración invocada (29 de julio de
1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaña por el tra-
tado de Nankin de 1842. Tobal comparó la eventual costum-
bre china con el derecho romano prejustinianeo que admitía
el matrimonio justas nuptias, pero requería prueba de la affec-
tio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por
el Derecho Romano.
Se plantea la cuestión, particularmente en este caso, de saber
si ante la ausencia de prueba del derecho chino, debía aplicarse
directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad
de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho
más análogo o los principios generales del Derecho.
394 ANTONIO BOGGIANO

Considerando que el matrimonio pretendido se había cele-

brado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el
derecho inglés por la circunstancia de derecho internacional
público antes expuesta. Ahora bien, sería importante vincular
el matrimonio chino en cuestión a la doctrina del common law
marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran
Bretaña por aplicación del D.I.Pr. inglés, cabe preguntar si en
virtud del derecho inglés más próximo a la celebración del
acto no se debería preferir la validez a la insuficiencia de prue-
ba formal. Aquí no se trata de la aplicación analógica del art.
14, inc. 4Q, del Código Civil argentino. Pero la tendencia a fa-
vorecer la validez podría influir en la admisibilidad de la apli-
cación del derecho extranjero más próximo. Creo, en defini-
tiva, que en este caso la consideración del reconocimiento del
matrimonio chino en Gran Bretaña debía prevalecer frente al
desconocimiento de la lexfori argentina.
Existe otra cuestión de gran significación jurídica. En la ya
citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio
vienes (E.D., t. 60, pág. 497) se critica la proclividad de los jue-
ces argentinos a la aplicación directa de su lexfori, desconsi-
derando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino.
Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa
o tácitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del ma-
trimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci
por vía de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los más
firmes defensores de la autonomía conflictual y material de las
partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap.
XXVI), no comparto esta posición con respecto a la norma de
conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis,
según el art. 159 del Código Civil reformado). Esta norma del
conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden
desplazarla. No tiene carácter facultativo. Las partes no pue-
den elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matri-
monio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez
allí, deben celebrarlo según la lex loci.
 MATRIMONIO 395

Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la

lex loci. El acierto de la flexibilización depende de una equi-
tativa apreciación de la matriz fáctica y jurídica del caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la aprecia-
ción de la imposibilidad de presentar la partida extranjera.
Esta primera apreciación también debe hacerse considerando
las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtual-
mente imposible la presentación. No ya la lex fon, sino la sana
crítica del juez ha de adecuarse a la extranjería o internacio-
nalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo más censurable es embarcarse directamente en la
consideración de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si
está probado que el matrimonio sea inválido según la lex loci.
Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una
somera investigación de la lex loci, muy probablemente se hu-
biese determinado la validez del matrimonio religioso. Véase
la aproximación al derecho austríaco de Cichero en el párrafo
8 de su nota, según la cual el "rito religioso" no implica apar-
tamiento de las formas requeridas por la lex loci.

H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS

CELEBRADOS EN LA ARGENTINA

En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la

Corte Suprema, en atención a circunstancias excepcionales,
ha reconocido efectos previsionales de aquéllos como si fue-
ran civiles. Así en el célebre caso "Bartolomé Sánchez" {Fallos,
239:429).
Éste es un caso previsional y no debe perderse de vista este
contexto de su cuestión principal. La cuestión previa era la va-
lidez de un matrimonio celebrado en la Argentina.
Tratábase de un matrimonio religioso calificado por las cir-
cunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Cor-
te Suprema puntualizó en otro caso que la Corte juzgó análo-
go: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consideró también relevante una lar-
ga posesión de estado matrimonial.
396 ANTONIO BOGGIANO

Un caso pretendidamente análogo falló la Corte el 12 de

agosto de 1982, en la causa "C, L.A.".
El método seguido por el procurador general es digno de
estudio. Consideró que pese a "cierta similitud" entre la doc-
trina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal
similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situa-
ción fáctica análoga que suscite el análisis sobre la subsisten-
cia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...".
Como en este primer paso desestimó la analogía, consideró
que no se presentaba la cuestión de saber si el criterio norma-
tivo del precedente subsistía en el caso dictaminado. De
modo que no abrió juicio sobre el criterio normativo del pre-
cedente.
Sólo destacaré otra circunstancia que, obiter, expresa la
mayoría de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro be-
neficio previsional.

I) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Supóngase que se trata de matrimonios celebrados en el

extranjero en circunstancias análogas a las que se presentaban
en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo
la cuestión de saber si, a los fines previsionales en el país, no
sería aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la
lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o
en la lex fon.
Si se invocara la aplicación directa de los precedentes, és-
tos, que expresan el derecho«afgentino declarado por la Corte,
serían más favorables a la validez del matrimonio que la even-
tual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condu-
jeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cód. Civ.). Por tanto, en vir-
tud del art. 14, inc. 4S, del Código Civil, estos precedentes son
aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero.
En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecería
regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no
previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.
 MATRIMONIO 397

Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el in-

cumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad
bajo cuyo rito se celebró el acto, de la obligación de cumplir
con la lex loci, si esta obligación existiera, se podría presumir
la buena fe de los contrayentes y del propósito de formalizar
la unión según la lex loci, aunque lo hubieren hecho sólo en la
forma religiosa.
Si la aplicación de esta jurisprudencia condujera a un resul-
tado más favorable a la validez que la aplicación de la ley ar-
gentina sobre la prueba supletoria, habría que aplicar aquélla
(art. 14, inc. 49, Cód. Civil).

J ) MATRIMONIO A DISTANCIA

El lugar de celebración, como punto de conexión de la nor-

ma de conflicto, se define según el concepto jurídico que de-
termine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la de-
finición del lugar de celebración se rige por la lexfori.
Ahora bien, según el art. 174 del Código Civil, reformado
por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputará cele-
brado en el lugar donde se presta el consentimiento que per-
fecciona el acto".

K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI

Habiéndose probado la imposibilidad de cumplir con la lex

loci (véase supra, E), se debe aplicar directamente la norma
material que consagra el derecho humano fundamental de
toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos
casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aquí se trata
de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposi-
bilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cód.
Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinión de Laz-
cano: "Bastará, pues, que un matrimonio pueda considerarse
amparado por el derecho natural para que se lo admita como
válido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la
opinión de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional
398 ANTONIO BOGGIANO

privado, tomo 2, página 83, para el cual, siendo el matrimonio

un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legis-
laciones, con tal de que sea monógamo y entre personas ca-
paces de cumplir sus fines, no tenga límite de duración en el
tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se
disuelva legalmente, ninguno de los cónyuges pueda contraer
otras nupcias" (JA., 1942-III, pág. 309, esp. pág. 314).

L) EL FAVOR MATRIMONII

Reiteradamente surge el recurso al derecho más favorable

a la validez del matrimonio en conexión, sobre todo, con una
aplicación equitativa del art. 14, inc. 42, del Código Civil. Es
verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este
criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a ve-
ces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser
expediente fácil para resolver en favor de la validez descono-
ciendo la realidad matrimonial. Sólo la duda con fundamento
probable puede dar*lugar a la presunción relativa en favor de
la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circuns-
tancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la prob-
able validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de
su presunta celebración. Aunque pueden equipararse las du-
das de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay
una innegable diferencia que confiere características propias
a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurisso-
bre la existencia y alcance de normas o precedentes extranje-
ros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no
necesariamente infavorem matrimonii, sino porque está en
juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para
no hacer caer un matrimonio que pudiera ser válido. Según el
art. 377, Código Procesal, aunque las partes no prueben el de-
recho extranjero invocado, el juez podrá investigar su existen-
cia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de consi-
derársela como un verdadero deber, particularmente cuando
está en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe
usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,
 MATRIMONIO 399

considerando especialmente la trascendencia que reviste el

estado civil de las personas.

§111
VAÜDEZ SUSTANCIAL

A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

I. Tratado de Derecho Civil Internacional

de Montevideo de 1889

a) Ámbito espacial de aplicación

Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903),
Colombia (adhesión: 2/XII/1933) y Perú (ratif.: 4/XI/1889). El
tratado internacional es común, y no universal, porque los Es-
tados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas
de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo,
el tratado no contiene norma alguna que determine precisa-
mente dónde se han de realizar los supuestos de hecho para
que aquél resulte aplicable. Tampoco se puede observar una
costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias unifor-
mes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de
delimitación del ámbito espacial de validez del tratado. Hay
que elaborar la norma de delimitación del ámbito espacial pa-
sivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo
aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (ámbito es-
pacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no
sólo procesal) con cualesquiera de los demás Estados vincu-
lados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto
como determinante del derecho aplicable al supuesto contro-
vertido (ámbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante,
el caso de reconocimiento de sentencias de separación y di-
vorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vin-
culados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reco-
nocimiento que ha de ser juzgado también por el tratado. Así,
400 ANTONIO BOGGIANO

un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser di-

suelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado
no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o inva-
lidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el de-
recho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia
y Perú, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Ade-
más, en estos tres países hay que considerar con jurisdicción
internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tra-
tado (art. 62).
Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio
de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un
juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctri-
nal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Bue-
nos Aires excluye el caso del ámbito de aplicación del tratado.
Suponiendo la jurisdicción internacional del juez suizo en vir-
tud de la radicación del domicilio conyugal —jurisdicción in-
ternacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en
el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina—, el criterio del
director general propicia considerar como contacto de fondo,
determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domici-
lio conyugal, con desacumulación excluyente del contacto del
lugar de celebración colombiano. Por ende, suponiendo un
domicilio conyugal real suizo, la disolución del matrimonio
celebrado en Colombia no debería ser juzgada en la Argentina
con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de
fuente interna.
Ahora bien: una valoración del criterio doctrinal en cues-
tión hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la
tesis general de circunscribir el ámbito de aplicación del tra-
tado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para
conectarlo a su derecho aplicable.-«Si esta tesis es admitida (e
interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el con-
tacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto
es, que el tratado somete la validez del divorcio no sólo al de-
recho del lugar del domicilio conyugal, sino, además, y acu-
mulativamente, al derecho del lugar de celebración (art. 13,
inc. b), ya que la causal de disolución debe ser admitida en el
 MATRIMONIO 401

derecho matrimonial del país de celebración. Esta exigencia

de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de
domicilio conyugal y lugar de celebración) hace que la acu-
mulación sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente ad-
mitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que
no existe ninguna jerarquización de las conexiones: ambas se
acumulan en pie de igualdad.
Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabili-
dad del tratado sólo aparece cuando los dos contactos acumu-
lativos iguales radican en uno de los países vinculados por el
tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubi-
que territorialmente en un país vinculado. Esta cuestión debe
ser solucionada habida cuenta del carácter acumulativo igual
de la conexión. Así. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la
validez de la disolución, el derecho del domicilio conyugal
como el del lugar de celebración. Por tanto, el tratado resulta
aplicable aunque sólo uno de los contactos acumulados esté
localizado en un país vinculado.
Cabe también observar que no procedería aplicar por ana-
logía el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulación de
las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos
que la improcedencia de la aplicación analógica se basa en el
siguiente fundamento. No se está ante un caso no contempla-
do normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado
injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado
en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente
para determinar su ámbito espacial de aplicación. Por otra
parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en
cuanto a la aplicación del tratado de 1889, teniendo presente
que el caso no presenta ninguna vinculación material ni pro-
cesal (salvo la Argentina) con otro país vinculado al nuestro
por el tratado de 1940. En fin, por vía analógica, podríamos
también transformar la solución del caso recurriendo al D.I.Pr.
interno nuestro; pero este camino no sería indudablemente
seguido por la tesis analizada. Ahora bien: ¿por qué razón de-
bemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha que-
rido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar
402 ANTONIO BOGGIANO
*

el tratado de 1889. De lo contrario no se integraría el D.I.Pr.

argentino, sino que, so color de integración por vía de analo-
gía, se transformaría. Sin embargo, no juzgamos que sea éste
un caso justificado de transformación.

b) Derecho aplicable a la validez e invalidez

del matrimonio
Validez e invalidez son conceptos recíprocos, pues la au-
sencia de validez conduce a la invalidez, y recíprocamente.
De esta conexidad lógica surge que el mismo derecho aplica-
ble a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez).
La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar
de su celebración (art. 11). Invalidez comprende, aquí, inva-
lidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad).

c) Obligación internacional de reconocer la validez

de matrimonios celebrados con arreglo al tratado
Los Estados vinculados por el tratado quedan internacio-
nalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios
celebrados en su ámbito espacial de aplicación si son válidos
según la lex celebrationis (art. 11, párr. 2Q, a contrario sensti).
Esta obligación de derecho internacional público haría sur-
gir una responsabilidad internacional de los Estados vincula-
dos por el tratado en todo supuesto de violación. Lo decisivo
radica en determinar qué actos violatorios se pueden imputar
al Estado mismo (Verdross). El derecho público interno de
cada Estado decide qué personas se consideran órganos re-
presentativos suyos. El Estado podría ser internacionalmente
responsable por actos de sus órganos administrativos; así, la
Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Institu-
to Nacional de Previsión Social, Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas, Dirección General Impositiva.
Esta responsabilidad podría derivar también de sentencias
de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar
de ser independientes de otros órganos del Estado, no son in-
dependientes del Estado mismo; de aquí que éste deba res-
 MATRIMONIO 403

ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestión di-

fícil radica en saber si una sentencia interna que viole un tra-
tado internacional puede quedar justificada por un principio
de derecho internacional público distinto de las leyes de or-
den público internas a que alude el art. 4Q del protocolo adi-
cional. En fin, una ley interna podría también provocar una
violación de una obligación internacional de fuente conven-
cional o consuetudinaria. Empero, todavía resultan exactas las
palabras de Melchior según las cuales todas las violaciones del
derecho internacional público en materias de D.I.Pr. no han
ocasionado "el más ligero fruncido de cejas de un diplomáti-
co". Sin embargo, cabría axiológicamente recordarle al diplo-
mático su "deber de actuar" ante violaciones del derecho in-
ternacional público en materias de D.I.Pr. "institucionales".

d) Cláusula especial de orden público

Aquella obligación internacional de reconocimiento queda
excepcionada si el matrimonio es celebrado en algún Estado
vinculado transponiendo el límite mínimo que señala el pro-
pio tratado en su art, 11, segundo párrafo, incs. a, b, c, dy e.
Este límite a las obligaciones internacionales de los Estados de
reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uni-
forme. He aquí la unificación convencional específica. Esta
cláusula especial de orden público, como conjunto de normas
límite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranje-
ro, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas límite
permiten comparabilidad y flexibilidad. Así, se podría compa-
rar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requi-
riese más edad, si ésta no conculcase los principios generales
de orden público de cada Estado; pero habría que descartar
normas extranjeras más tolerantes que las contenidas en las
normas límite. Esta cláusula especial de orden público impide
a la lexfori rechazar un matrimonio válido según la lex causae
(lexcelebrationis) si no se infringe las normas límite de la cláu-
sula especial. La lexfori debe comparar la validez del matri-
monio a la luz de la cláusula especial y con miras a la cláusula
404 ANTONIO BOGGIANO

general. Si el matrimonio válido en el Estado de celebración

no conculca la cláusula especial límite, la lexfori debe reco-
nocer el matrimonio. Si el matrimonio inválido según la lexce-
lebrationis no infringe la cláusula especial límite, la lexfori
debe reputar inválido el matrimonio según la lexcausae, salvo
que ésta conculque la cláusula general de orden público. Si el
matrimonio válido en el Estado de celebración infringe la
cláusula especial de orden público, la lexfori puede recono-
cerlo si a pesar de violar la cláusula especial de orden público
del tratado no ataca la cláusula general de orden público de
la lexfori.

e) Matrimonio válido en el Estado de celebración no

ofensivo de la cláusula especial de orden público
La lexfori no puede invocar su cláusula general de orden
público (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimo-
nios válidos según la lex celebrationis, si no ofenden la cláu-
sula especial convencional. No podría la lexfori, por otros im-
pedimentos que los contemplados en la cláusula especial,
invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimo-
nios válidos según la lex celebrationis, la cláusula especial
convencional límite prevalece sobre las cláusulas generales
de orden público de cada Estado vinculado. Se descarta, así,
leyes de Estados de celebración demasiado tolerantes.

f) Matrimonio inválido en el Estado de celebración no

ofensivo de la cláusula especial de orden público
En virtud del carácter de normas límite (como mínimo de
exigencias) de la cláusula especial, la lexfori debe respetar la
lex celebrationis más exigente que la misma cláusula especial
convencional.
Aquella lex celebrationis más exigente que la cláusula espe-
cial quedaría descartada si violase la cláusula general de or-
den público interno.
Así, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Códi-
go de Familia de Bolivia, que comenzó a regir el 2/IV/1973,
 MATRIMONIO 405

el cual establece como impedimento dirimente —y en algu-

nos de los supuestos, dispensable judicialmente— el provoca-
do por los vínculos de adopción (art. 49). Este impedimento
no está contemplado en la cláusula especial del tratado, pero
hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebra-
ción. Esta mayor exigencia no ofende la cláusula general de
orden público interno para la Argentina.

g) Matrimonio válido en el Estado de celebración

ofensivo de la cláusula especial de orden público
Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer
el matrimonio" celebrado contra la cláusula especial de orden
público. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidar-
los. ¿Es facultativo para los Estados reconocer o no los matri-
monios extranjeros a pesar de la cláusula especial? La respues-
ta, según nuestro juicio, debe contemplar dos hipótesis.
1. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de
la cláusula especial y de la cláusula general de orden público.
Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la viola-
ción de la cláusula especial implicaría también violación de la
general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarán una facultad
internacional con fuente en el tratado, sino una obligación inter-
na con fuente en la cláusula general de orden público interno
reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional).
2. Matrimonio válido en el Estado de celebración ofensivo de
la cláusula especial del tratado, pero no de la cláusula general
de orden público interno. En este supuesto funcionará en toda
su plenitud el carácter facultativo de la cláusula especial con-
vencional.
Ahora bien: ¿qué significado tiene esta facultad? ¿Pueden
los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la cláusu-
la y dejarla inaplicada en otros?
Sería razonable que el órgano encargado de los asuntos ex-
teriores de los Estados determinara aquella facultad discrecio-
nal en el sentido de la validez o invalidez.
406 ANTONIO BOGGIANO

En el D.I.Pr. argentino la cuestión carece, hoy por hoy, de

relevancia práctica, pues los impedimentos contemplados en
las normas de policía de fuente interna (arts. 160 y 166, Cód.
Civ.) son más exigentes que la cláusula especial de fuente in-
ternacional (tratado).
Sin embargo, la cuestión podrá ser de significado normati-
vo para otros Estados vinculados.

h) Los impedimentos en la cláusula especial

de orden público
Los conceptos jurídicos que utiliza la cláusula especial de
orden público son uniformes en el derecho de familia compa-
rado de los Estados vinculados; de ahí que no originen con-
flictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen,
cabría pensar en eventuales dificultades fácticas y procesales.
Pero interesa, sin duda, por su típica frecuencia sociológica,
detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el
impedimento de vínculo matrimonial anterior no disuelto vá-
lidamente.

i) Impedimento de ligamen
^Este impedimento queda caracterizado en la cláusula espe-
cial con la fórmula: "el matrimonio anterior no disuelto legal-
mente". Literalmente, la cláusula sólo excluye la bigamia
como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultánea.
Habría que desprender de la interpretación histórica del tra-
tado la solucióaxontraria. Pero, ¿se podría afirmar que una
poligamia simultánea celebrada en un Estado debiera ser in-
validada por la cláusula, sobre todo, cuando no la repudie la
lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia su-
cesiva.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matri-
monio anterior está regida por el derecho del lugar de su ce-
lebración (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-
 MATRIMONIO 407

cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del

primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de
apariencia de validez según la lex celebrationis. No hay impe-
dimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexis-
tente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimo-
nio es evidentemente inválido según la ley de celebración. La
evidencia está regida por la ley del juez o autoridad compe-
tente (lex forí).
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
"Disuelto legalmente" significa "disuelto según el tratado".
Hay que advertir una cuestión previa. La disolución válida del
primer matrimonio es cuestión lógicamente condicionante
(previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos
el análisis, pues, por la disolución válida del primer matrimo-
nio.
di. Jurisdicción internacional. Para la disolución, divorcio o
nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domi-
cilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio,
se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta
jurisdicción es exclusiva y excluyente.
b. Derecho aplicable. A la disolución del matrimonio se le
aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la cau-
sal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc.
b). Se controvirtió, en este punto, la interpretación del tratado.
Una interpretación propiciaba la facultad de los tribunales del
domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en
otro Estado vinculado si la causal de disolución era, al menos,
causa de separación en los Estados no divorcistas de celebración.
En contra, éstos no admitían el divorcio absoluto de los matrimo-
nios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio
conyugal —tribunales que eran, además, muy flexibles en la
apreciación de la prueba del domicilio conyugal—. Así surgió,
bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normológico abstracto
del tratado, una honda problemática de conflicto de jurispruden-
cias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -
408 ANTONIO BOGGIANO

unificación general abstracta era sólo el velo del enfrenta-

miento de jurisprudencias nacionales concretas.
La nulidad del matrimonio anterior está regida por el dere-
cho del lugar de celebración de aquel matrimonio en virtud
del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige
la validez decide la invalidez.

j) Sentencia de disolución o nulidad inválida

La sentencia de algún Estado vinculado por el tratado dic-
tada con violación del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser ca-
lificada, en todos los Estados vinculados, como inválida y no
como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el
tratado, que es ley de la Nación (art. 31, Const. Nac), y obliga
a todos los Estados vinculados.

k) Acto administrativo extranjero matrimonial

El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista
está regido por eWerecho administrativo del Estado al cual
pertenece el órgano que lo dictó. Pero su eficacia de recono-
cimiento depende del Estado en el que pretende ser recono-
cido. El acto administrativo extranjero válido es ineficaz en la
Argentina si ataca el orden público argentino.
II. Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940

a) Ámbito especial de aplicación

Es un tratado común y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.:
29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige sólo en los
países ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus te-
rritorios conforme el criterio señalado para el tratado de 1889.

b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimo-
nio, la obligación internacional de reconocimiento, la cláusula
 MATRIMONIO 409

especial de orden público, los impedimentos en general, la

validez o invalidez de sentencias y actos administrativos ex-
tranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889-
Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especia-
les al impedimento de ligamen y a la exclusión del delito de
bigamia.

c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la di-
solución válida del matrimonio anterior es cuestión condicio-
nante (previa) de la validez del segundo matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción in-
ternacional para una sentencia de disolución válida y la cues-
tión del derecho aplicable a la disolución para su validez.
a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción interna-
cional, en materia de nulidad, divorcio y disolución de matri-
monios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdicción es
exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificación de
domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyu-
gal radica en el lugar en donde los cónyuges viven de consu-
no. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir
al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada
por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal,
salvo la prueba de la constitución de un nuevo domicilio por
ella en otro país (art. 92)- La delegación uruguaya ha hecho re-
serva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conduci-
rían al abandono del principio general domiciliario. Esta re-
serva no es clara. La delegación peruana hizo reserva de su
competencia judicial y legislativa en materia de personas, de-
recho de familia, relaciones personales conyugales y régimen
de bienes en favor de nacionales peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el dere-
cho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado
410 ANTONIO BOGGIANO

en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por

el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolución si la causal de
disolución alegada fue el divorcio vincular y el derecho del
Estado de la celebración no admite el divorcio ad vinculum.
Aquí se disipó la duda interpretativa que se originaba en el tra-
tado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolu-
ción" según la letra del nuevo tratado. Sería interesante pre-
guntar si la nueva redacción del tratado de 1940 puede influir
en la interpretación del anterior de 1889- Para ello habría que
saber si la voluntad de las partes fue interpretar auténticamen-
te el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta
a la anterior. El problema es de solución harto difícil. Nos in-
clinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una
norma de transacción entre las antiguas interpretaciones en-
frentadas. Admitió que por causal se entendiera "causal de di-
solución", pero limitó la facultad de no reconocer la disolu-
ción decretada por el juez del domicilio conyugal sólo al
Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado —cuando
en el tratado de 1889, cualquier Estado debía juzgar inválida
la disolución cuya causa no fuese admitida por el Estado de
celebración—.
c'. Unificación internacional de derecho penal. Observa-
mos que el inc. ¿>del art. 15, en su última parte, contiene una
norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebra-
do válido en un Estado no puede originar delito de bigamia
en ningún Estado vinculado. Y como esta norma de derecho
penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye
una norma de derecho penal internacional (de fuente interna-
cional). Y como, además, esta norma internacional unifica una
solución material (de fondo) de derecha penal, es una norma de
unificación internacional de derecho penal. Se debería estudiar
con independencia las relaciones de aquella norma con el de-
recho penal interno de cada Estado vinculado.
 MATRIMONIO 411

III. La convención sobre el consentimiento para

el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962
a) Ámbito espacial de aplicación
Es tratado universal y abierto. La Argentina adhirió a él por
ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970
(art. 62 de la convención).

b) El matrimonio entre ausentes y por representantes

Se trata de matrimonios por representantes en la declara-
ción de voluntad, y no en la voluntad. El segundo párrafo del
art. I a de la convención dispone que "no será necesario que
una de las partes esté presente cuando la autoridad compe-
tente esté convencida de que las circunstancias son excepcio-
nales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del
modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento
sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe
estar presente en la celebración del matrimonio. Sin embargo,
si a pesar de la prohibición el matrimonio es celebrado en un
país extranjero adherido a la convención, el impedimento no
dirime y solamente puede obstar a la celebración (impedi-
mento impediente). En países no vinculados a la convención,
ni siquiera funciona la prohibición como impedimento impe-
diente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por repre-
sentantes de ambos contrayentes no ataca el orden público in-
ternacional argentino, de suerte tal que no podríamos
invalidarlo en virtud de la convención.
IV. Costumbre internacional
La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consue-
tudinaria del derecho internacional público; ¿qué significa "si
hay" tales normas? Según nuestros conocimientos, no existen
protestas diplomáticas por violación de esas normas. Tampo-
co cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en
los derechos civilizados que permita hablar de una práctica in-
412 ANTONIO BOGGIANO

ternacional. Pero hay, sí, decisiones de tribunales internacio-

nales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un prin-
cipio de distribución de competencias legislativas por medio
del derecho internacional público que determina el límite de
las normas estatales de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que nin-
gún Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el es-
tado y capacidad a las personas que sólo sean residentes tem-
porarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetu-
dinaria. El argumento comúnmente esgrimido, acerca del
poco interés internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para
que merezcan la intervención de los funcionarios internacio-
nales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones
de D.I.Pr. se tornan de gran "interés" (económico o institucio-
nal). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de
estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados,
apariencias que estos Estados luego deban destruir con es-
fuerzos procesales ó administrativos, podría tal vez hacer
fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusti-
cia. Aquí tendríamos pues, cristalizada la norma consuetu-
dinaria tan esperada.
V. Derecho internacional privado argentino
de fuente interna
El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cód. Civ. y leyes es-
peciales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cód. Civ.)
por las autoridades argentinas (ámbito espacial activo) y a si-
tuaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de paí-
ses no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1940 y en la Argentina. *
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no con-
vencional es territorial. He aquí el justo alcance que corres-
ponde atribuirle al art. l s , Código Civil. Las normas de conflic-
to argentinas han de ser comprendidas en el concepto de
"leyes obligatorias", ínsito en el art. I a , Código Civil argentino.
Esta interpretación explica la posible aplicación de la ley ar-
 MATRIMONIO 413

gentina de fondo, pública y privada, a personas que no habi-

tan el territorio de la República. De ello se desprende que
aquel artículo no determina la territorialidad del derecho civil
argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando así tanto
la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el ex-
tranjero como la del derecho extranjero en la República. Aho-
ra bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reco-
noce y ejecuta en la República conforme al derecho procesal
argentino nacional y provincial, y en países extranjeros, cuan-
do éstos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus
propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe
decir para las sentencias extranjeras cuya ejecución se persi-
gue en la República (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay
que contradecir enérgicamente la afirmación de que las sen-
tencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimo-
nios celebrados en el extranjero "porque sería llevar muy lejos
la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que
"el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamien-
to de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de
asentar lo transcripto dice que "un título 'importado' debe pa-
sar por la 'aduana' de nuestro básico estatuto jurídico". Esta
"aduana" es, ni más ni menos, el exequátur o el reconocimien-
to implícito de sentencias extranjeras en la República; y en el
extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la de-
negación de autenticación de documentos probatorios de ac-
tos jurídicos contrarios a la legislación argentina, a que están
autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225
del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del
3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente así tam-
bién en las áreas de los tratados de Montevideo que no cons-
tituyen una "zona de libre tráfico jurídico" (cfr. Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts.
52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y
la teoría de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en
sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legón, merecen
idéntica crítica.
414 ANTONIO BOGGIANO

El nuevo art. 159 del Código Civil sigue la regla tradicional:

"Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matri-
monio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aun-
que los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no su-
jetarse a las normas que en él rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero
así como hemos visto, en materia de forma, que el principio
de la lex loci se halla más o menos intensamente exceptuado
por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circuns-
tancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor
füiorum matrimonü, en materia de sustancia la lex loci sufre
fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexforí.
Así, el nuevo art. 160 del Código Civil dispone: "No se re-
conocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero
si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29,
3S, 4S, 6S o 7S del art. 166".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicación
exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediata-
mente en jurisdicción argentina. No sólo se aplican si los con-
trayentes están domiciliados en el país. También rigen si ellos
se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican
aun si el matrimonio pudiere considerarse más significativa-
mente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La cali-
ficación o definición y alcance de aquellos impedimentos se
rige también por la ley argentina que impone las excepciones
a la lex loci.
Los precedentes anteriores a la reforma, en general se re-
lacionan con la validez de un matrimonio extranjero contro-
vertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no
disuelto válidamente según la ley argentina, aunque divorcia-
do vincularmente en el extranjero. Como la disolución válida
de un matrimonio anterior es cuestión, previa para decidir la
validez de un matrimonio ulterior, tal cuestión previa es deci-
siva. Pero más adelante estudiaremos la disolución del víncu-
lo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fácil comprender que
la introducción del divorcio vincular en la Argentina torna re-
lativamente histórica la consideración de aquella jurispruden-
cia, aunque conserva un interés de D.I.Pr. transitorio.
 MATRIMONIO . 415

El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocerá". Pero

cabe recordar aquí la observación de Goldschmidt, según la
cual el "no reconocimiento" no es una tercera categoría al lado
de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genérico que
comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer aún
necesaria advertencia: "nada obsta a que en un país se consi-
dere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se
sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos
en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed.,
n2 251, pág. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Código Civil
no constituyen el único límite a la lex loci. Siempre juega la
cláusula de reserva de orden público del art. 14, inc. 2S, del
Código Civil, y también potencialmente el favor matrimonii,
que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del
mismo Código.
Nos preguntamos si la privación de la razón que constituye
el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse inclui-
do entre las excepciones a la lex loci. Quizá la cláusula de or-
den público (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.) limite la lex loci en de-
terminados casos. Al parecer, la falta de discernimiento
excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para
que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la
cuestión relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios
para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicación
inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la
lex loci, salvo en lo que atañe a la autoridad competente para
celebrado, cuestión que sigue sujeta a la lex loci que puede
admitir la validez formal por el solo consentimiento de los
contrayentes (ver/.A, t. 29, pág. 727). Si la falta de consenti-
miento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexua-
lidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio ce-
lebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un
matrimonio celebrado en el extranjero en tales hipótesis con-
culca nuestro orden público (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Desde
el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los
implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como
416 ANTONIO BOGGIANO

los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes

de la lex loci en el art. 160.
La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci más
liberal o liberalizando la lex loci más restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexión material entre
la lex loci y la lexfori. Cabe la tentación de formular la siguien-
te pregunta: si cuando la lex loci es más liberal, la lexfori res-
tringe con las excepciones o normas exclusivas antes expues-
tas y, además, con la cláusula de orden público y, por otro
lado, cuando la lexfori es más liberal, ésta podrá aplicarse in
favorem matrimonii, ¿cuándo se aplicará realmente la lex loc9.
Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la
aplicación de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones
dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verda-
dero principio y las excepciones. No es fácil resistir a la ten-
tación o a la comprobación de pensar que en general, en prin-
cipio, las condiciones intrínsecas del matrimonio se rigen por
la lexfori, y sus principios axiológicos fundamentales. En la
periferia, fuera de los núcleos decisivos, la lex loci reina como
en las actuales monarquías.
En vista de los arts. 160 y 172, ¿en qué casos realmente go-
zan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraíso de
la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no su-
jetarse a las normas que en él rigen? Parece que en pocos ca-
sos marginales actualmente.
 MATRIMONIO 417

§IV
NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO
POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN

(DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA)

A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO

DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA

1. El principio distributivo de las cargas de certeza

es operativo
El derecho a la jurisdicción concebido como pretensión de
tutela jurídica en sentido juspublicista está consagrado en el
art. 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la defensa
en juicio de la persona y los derechos. De ahí que la referida
pretensión de tutela jurídica tenga su fundamento positivo en
dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente,
ésta se imponga en su predominio jerárquico sobre cuales-
quiera normas de procedimiento locales o federales. El dere-
cho a la tutela jurídica tiene, en el derecho argentino, raíz
constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las dis-
cusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigen-
cia de protección jurídica reconoce naturaleza procesal, debe
ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucio-
nal expuesto.
Ahora bien: el derecho a la jurisdicción no se agota con la
mera posibilidad de acceso y pretensión ante los órganos ju-
risdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de
defensa del derecho material desconocido o violado. Para que
esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad ra-
zonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una de-
fensa exitosa se necesita una justa distribución de la carga de
la prueba. Con ello intento demostrar el vínculo de fundamen-
tación directa que media entre el derecho de defensa en juicio
y la distribución de la carga probatoria. Ésta se basa inmedia-
tamente en aquél.
418 ANTONIO BOGGIANO

Si el demandante que solicita la protección jurisdiccional

pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir
toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos,
se ceñiría sobre él la perspectiva de una sentencia desfavora-
ble, porque el demandado se erigiría en el dueño de la evi-
dencia del derecho del actor. Todas las obligaciones queda-
rían condicionadas a la voluntad del deudor. Éste podría
destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante
afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prue-
ba por el actor e improbables por el demandado eximido de
toda carga. Así, el demandado al cumplimiento de una obli-
gación contraída podría oponer un hecho extintivo inexisten-
te afirmando arbitrariamente el pago, afirmación que el actor
no podría desvirtuar probando la falta de pago inexistente y
que el demandado podría oponer siempre que no tuviese que
probarla.
De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino
esencialmente constitucional, de proveer una norma de distri-
bución de la carga de la prueba, que ya Wach veía como "una
de las instituciones más necesarias o deseables del orden ju-
rídico". Esta conclusión queda fundada por las consecuencias
a que conduciría la falta de distribución antes imaginada: la in-
defensión de los derechos materiales con el consiguiente que-
brantamiento del tráfico económico-jurídico.
Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una
sentencia favorable, se debe a que el demandante puede pro-
vocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella,
la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho de-
fendido. Sin embargo, es interesante destacar que sólo me-
diante una norma general distributiva de la carga de la prueba
es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expec-
tativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las par-
tes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas
de sus pretensiones o excepciones mediante la previsión de
las actividades probatorias que deberán desarrollar, aun antes
de demandar o contestar la demanda. Ello es así porque del
éxito en la producción de certeza sobre el derecho controver-
 MATRIMONIO 419

tido depende nada menos que el éxito de la defensa del de-

recho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por
todo ello se establece normas generales abstractas que "regu-
lan" la distribución de la carga de las certezas a fin de prevenir
a las partes sobre cuál de ellas soportará, con el fracaso de su
pretensión, la ausencia de certeza de un hecho controvertido.
Baste considerar las normas del art. 377 del Código Procesal.
Además, dichas normas reguladoras del principio distribu-
tivo de las cargas de certeza no sólo se dirigen al juez deter-
minando el contenido de su sentencia como normas de dere-
cho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho
procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tam-
poco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a
la constitución, modificación o extinción de los derechos sus-
tanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjun-
tamente. A las partes desde antes de la demanda y contes-
tación, otorgándoles la regla para la organización de la
defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la
previsión de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar
como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mis-
mo derecho de defensa como exigencia de tutela jurídica de
las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia.
Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distinción:
la norma constitucional de la defensa en juicio sólo impone el
principio de distribución de la carga de la prueba, pero no la
norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional
sólo exige una razonable distribución. Incumbe luego a las
normas procesales determinar por vía de reglamentación nor-
mativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las
partes.
A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y
disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto
se opera vinculando a las partes no con relación a sus posicio-
nes de actor o demandado en el proceso, sino con referencia
a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la
prueba de los hechos típicos constitutivos, modificativos, im-
420 ANTONIO BOGGIANO

peditivos o extintivos de la norma material en que funda su

pretensión u oposición.
Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias
deberán ser construidas con miras a las normas del derecho
material controvertido.
Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a
la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obs-
ta a que una violación de la norma de reparto concreta vulne-
re también el principio de distribución implícito en aquella y,
consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impo-
ne el aludido principio.
El principio de la distribución de las cargas probatorias
contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio
constituye un principio operativo, y no meramente programá-
tico, con arreglo al siguiente distingo.

2. Principios creadores y transformadores

Hay principios jurídicos creadores y principios jurídicos
transformadores. Los segundos captan una realidad social
concreta preexistente y se dirigen a su transformación me-
diante regulaciones indeterminadas que necesitarán regla-
mentación. Los primeros captan una posibilidad abstracta ine-
xistente aún en la realidad social y decretan su creación. Las
normas operativas contienen principios transformadores: las
normas programáticas encierran principios creadores. Sobre
esta base de distinción de principios se puede alcanzar, según
veo, una más clara diferencia entre normas constitucionales
operativas y programáticas.
Típica norma constitucional programática es la del art. 24,
de la Constitución Nacional. Según el principio creador que la
inspira, se ordena al Congreso la promoción de la reforma del
derecho, esto es, la creación de un nuevo derecho, inexistente
al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es
otro tema si el nuevo derecho debería estar basado en el an-
tiguo. Lo mandado es la creación o construcción de un dere-
cho objetivo nuevo. Además, aquel artículo ordena el estable-
 MATRIMONIO 421

cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron di-

rigidas a una posibilidad abstracta aún inexistente en la reali-
dad social, ya que contenían un principio creador como nor-
ma programática. Tanto fue y es así que uno de los programas
creadores se realizó y concretó: la reforma del derecho obje-
tivo. El otro jamás se instauró en la realidad social: el juicio por
jurados. Generalmente, las normas programáticas van dirigidas a
los órganos de gobierno como imperativos de planificación.
En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio
contiene un principio transformador. Según éste, la norma re-
sulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en
la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones
objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La nor-
ma impuso, aposteriori, la garantía de la defensa de los dere-
chos en los juicios. Es otra cuestión, que deja intacto el distin-
go formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos
materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de
defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distinción pro-
puesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio
operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales
ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa po-
sibilita su funcionamiento y aplicación inmediata aun antes de
la reglamentación procesal. Esta reglamentación de la norma
de defensa es determinada respetando el criterio de valora-
ción contenido en la norma constitucional que ostenta supe-
rior rango normativo e invalida cualquier reglamentación des-
tructiva de aquel criterio de valoración consagrado.
En cuanto el principio de distribución de las cargas proba-
torias integra la norma de defensa, goza de su operatividad in- «
mediata y carácter transformador ya expuestos.
Pero cuadra todavía precisar en qué sentido el principio
distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la
norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de
que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- ._
turaleza y función propias. Ello es así por la siguiente razón:
no hay defensa en juicio de los derechos sin distribución pre-
via de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-
422 ANTONIO BOGGIANO

temente esta implicancia al considerar el estado de indefen-

sión y denegación de justicia a que conduciría la ausencia ab-
soluta de distribución de la carga probatoria.
Resta ahora estudiar la relación en que se halla el principio
de distribución de la carga de certeza abstracto con la norma
de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la de-
terminada en el art. 377, Código Procesal. Esta relación es de
interés decisivo. El principio de distribución integra el dere-
cho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Consti-
tución Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas
"reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que in-
volucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata,
entonces, de una relación determinativa por reglamentación
(arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias
relevantes.

3- Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpreta-
ción y aplicación de la norma procesal de reparto de la carga
probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por sí, cuestión
federal susceptible de examen por la vía del recurso extraor-
dinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156,
204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las
construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios
jurisprudenciales que serán citados, se abre la instancia del re-
curso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las
cargas, concerniente a un derecho local, tachándola de in-
constitucional por violar el principio distributivo de las cargas
inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la ga-
rantía constitucional violada dependa directa'y exclusivamen-
te la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);
 MATRIMONIO 423

2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o

prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas
invocando el principio distributivo de las cargas ínsito en la
norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac), siempre que del restablecimiento de la garantía consti-
tucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la deci-
sión de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el
último);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte
la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos in-
vocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal
de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directa-
mente el principio distributivo de cargas implícito en la garan-
tía de defensa en juicio.
En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustan-
cial privación o grave dificultad de la defensa en juicio, según
la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A.,
1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos
aparece en cualquiera de las tres hipótesis puntualizadas, es
dable afirmar la relación directa e inmediata entre la garantía
constitucional y la decisión de la causa.
4) cuando se impugna la interpretación o aplicación de la
norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presu-
puestos fácticos contenidos en las hipótesis de normas fede-
rales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, según se
dijo en el punto 3, y esa imposición resulta de una norma legal
procesal, puede quedar configurada la cuestión federal con-
templada en el primer supuesto (violación legal).
Cuando dicha imposición proviene de la violación judicial
de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hi-
pótesis de cuestión federal (violación judicial indirecta del
principio distributivo constitucional).
Cuando la imposición emana de una sentencia judicial dic-
tada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley),
puede quedar caracterizada la tercera cuestión federal (viola-
ción judicial directa del principio distributivo).
 424 ANTONIO BOGGIANO

La cuarta cuestión federal queda constituida por estar en

juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de
la fundabilidad de la pretensión basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del
derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema
de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extran-
jero por impedimento de ligamen no probado y, por ende in-
susceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimo-
nio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido opor-
tunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Jo-
sefina de Cambín", el 14 de marzo de 1974.

B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO

CONSTITUTIVO

1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo

de la apariencia de un derecho
El matrimonio celebrado en un país extranjero puede ser
invocado en jurisdicción argentina como hecho constitutivo
de una norma jurídica material —civil, comercial, administra-
tiva— en la cual se fundamenta la pretensión de obtener una
consecuencia jurídica alimentaria, sucesoria, previsional, que
se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del
proceso.
El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar aparien-
cia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar
aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no será su-
ficiente para provocar la apariencia del derecho que se pre-
tende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho
constitutivo, como acto jurídico matrimonial celebrado en el
extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr.
argentino. Además, aquel hecho constitutivo, como acto ad-
ministrativo extranjero por el que consta la celebración del
matrimonio, está regido por el derecho administrativo interna-
cional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran-

;
 MATRIMONIO 425

jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicación de estas

normas objetivas depende la apariencia de validez del matri-
monio extranjero.
Si resultare que la instrumentación probatoria del matrimo-
nio extranjero tornase evidente su invalidez, aquél no serviría
como hecho constitutivo, porque éste sería simultáneamente
neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente.
Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho
impeditivo y luce sólo, en cambio, el hecho constitutivo, éste
provoca la aparente validez matrimonial.

2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero

como hecho constitutivo
En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil,
la parte que pretende valerse de la celebración de un matrimonio
extranjero debe producir la certeza de su celebración. La prueba
del matrimonio celebrado en el extranjero está regida por la ley
del lugar de celebración (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310).
La documentación extranjera debe reunir las exigencias de la le-
galización y certificación para su eficacia probatoria en la Argen-
tina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio
celebrado en un país cuyas leyes no imponen ninguna instru-
mentación documental, sino el mero consentimiento (.marríage
bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa
si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permitió y del
consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabita-
ción y reputación, que han de ser calificadas como posesión de
estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia pri-
vada, sin acta ni registro, como se estila en los países musulma-
nes, podría considerárselo probado si se acredita la ceremonia.
También se debe admitir la prueba local de matrimonios religio-
sos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de
"formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "inci-
vilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio
extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su
documentación.
426 ANTONIO BOGGIANO

C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO

IMPEDITIVO

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo

del impedimento de ligamen
El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen
matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es
el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio ce-
lebrado pese al impedimento dirimente del vínculo. De modo
que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho
impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende,
impeditivo de las consecuencias jurídicas que se pretenda de-
rivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento
de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio an-
terior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimo-
nio anterior celebrado en la Argentina, habrá que probarlo se-
gún el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior
en el extranjero, habrá que certificar su celebración conforme
a la ley del país en"que haya tenido lugar. Así, la constancia
simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los
contrayentes se declara divorciado no prueba, por sí sola, el
matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo
sumo, aquella mención podrá provocar una "presunción de
hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente
para generar certeza positiva del vínculo anterior. Tampoco
surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de senten-
cias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces fo-
ráneos que las dictan careceacle jurisdicción internacional se-
gún nuestras normas internas o convencionales.
En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si
una sentencia argentina declara la separación de los cónyuges
que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el
matrimonio que separa.
 MATRIMONIO 427

2. Incerteza de la celebración en la Argentina

del matrimonio anterior
La certeza de la celebración del matrimonio anterior en te-
rritorio argentino sólo se adquiere probando dicho matrimo-
nio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente,
por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos
que abren la vía de la prueba supletoria. Cuadra aquí una re-
misión general a la doctrina civilista. No obstante, conviene
precisar que nunca se podría tener por ciertamente celebrado
en la República Argentina un matrimonio sobre la base exclu-
siva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en
el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio
de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero.
Esa constancia, unida a la mención del domicilio argentino del
divorciado, podría causar una "presunción de hecho" de que
quien se declara divorciado haya sido antes casado en territo-
rio argentino. Pero esta presunción no causa certeza.

3. Incerteza del estado civil de los contrayentes

del matrimonio extranjero
Al estado civil de casado o divorciado sólo se lo acredita,
ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sen-
tencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Ar-
gentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con
la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extran-
jera; se requiere una sentencia que válidamente divorcie al
que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de di-
vorciado no puede causar siquiera una mera presunción de
hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que
alguien sea de estado civil divorciado se requiere una senten-
cia de divorcio válidamente dictada, extremo éste que no sería
prudente presumir —mucho menos, cuando haya constancia
del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divor-
ciado—. Y menos aún se puede apoyar una presunción de di-
vorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juz-
ga inválido .quien extrae del acta, no obstante, la presunción:
 428 ANTONIO BOGGIANO

esto es, extraer una presunción válida de un acto juzgado in-

válido. No digo que haya en ello contradicción lógica, porque
bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una
declaración hecha en el acto que se da por cierta. Sin embar-
go, me parece excesivo tomar por cierta una declaración con-
cerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebración de un
matrimonio que se tiene por inválido, justamente, en base a la
inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella
presunción.

4. Incerteza de la disolución inválida del ligamen

La certeza de la disolución inválida del primer matrimonio
depende, en primer lugar, de la existencia del primer matri-
monio. Supuesto éste y celebrado en la Argentina, no se disol-
vía sino por la muerte o las segundas nupcias del cónyuge
presente luego de la presunción de fallecimiento del ausente.
Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la di-
solución por sentencia de divorcio válida en nuestro derecho
internacional procesal causaría el restablecimiento de la apti-
tud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebración
en la República, no se podrá afirmar con certeza la disolución
inválida del ligamen. Quedará la posibilidad de una disolu-
ción válida del vínculo anterior supuesto. Tampoco se adquie-
re certeza de disolución inválida por la constancia de domici-
liado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del
hecho de que esté domiciliado en la Argentina al contraer el
segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se
hallaba domiciliado en la República cuando se disolvió su pri-
mer matrimonio, en cuyo caso habría sido'competente el juez
argentino, exclusivamente. Podría ser congruente la conducta
de una persona divorciada válidamente en el extranjero que,
domiciliándose en nuestro país, quiera contraer matrimonio
con otra persona, también aquí domiciliada, en un país ex-
tranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una po-
sible disolución futura en el país de la celebración ("fraude a
la expectativa"). No juzgamos inválido el matrimonio celebra-
 MATRIMONIO 429

do con fraude a la expectativa, sino válido y celebrado en la

Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introducción
del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo.

5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior

El ligamen anterior, para que constituya impedimento de
vínculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebración del
matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divor-
cio, la supervivencia de ambos cónyuges. Desaparece la sub-
sistencia del vínculo con la muerte de uno de los contrayen-
tes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de
defunción o su testimonio: a falta de ella, por los demás me-
dios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepción,
hay que recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, sin
que sea suficiente acreditar el trascurso del término medio
máximo de la vida de un ser humano para tener por probada
su muerte. Sólo la sentencia presuntiva de fallecimiento cons-
tituye la presunción de muerte. Por ende, parece que se pue-
de afirmar una presunción legal implícita de supervivencia de
una persona humana nacida. Si ello es así, al impedimento de
vínculo subsistente se lo acredita sólo con el acta del matrimo-
nio anterior unida a dicha presunción legal tácita de supervi-
vencia. Sin embargo, esta presunción legal de supervivencia
debería ceder frente a una presunción de hecho grave de
muerte. Ésta queda constituida cuando el término entre el na-
cimiento y el momento de la presunción hace inverosímil la
supervivencia conforme a una regla de experiencia induda-
ble. Si un testador de ochenta años, casado en terceras nupcias,
otorgó testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada
su muerte, los cien años transcurridos desde el otorgamiento
del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no vi-
vía en 1920 (Cám. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En
nuestro caso, se debería acreditar un lapso de supervivencia
inverosímil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cón-
yuge que habría contraído el primero con el presunto muerto.
430 ANTONIO BOGGIANO

Cabe plantear otra cuestión, que me parece de relevante in-

terés: la atinente al reconocimiento en la Argentina de senten-
cias extranjeras declarativas de ausencia con presunción de
fallecimiento. Su sola enunciación me excusa de insistir en su
importancia para el tema aquí en examen. Empero, señalemos
ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sen-
tencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El
juez investido de jurisdicción internacional para declarar la
ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio
o residencia del ausente al tiempo de su desaparición o de la
última noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394,
y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no
haya tenido domicilio ni residencia últimos en el país, el juez
argentino del lugar de radicación de bienes abandonados será
competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bie-
nes en el país, el juez extranjero del domicilio o residencia úl-
tima del ausente será considerado, por el derecho argentino,
dotado de jurisdicción internacional. Probablemente, el juez
extranjero aplicará su lex civilisfori para determinar las con-
diciones suficientes de presunción de fallecimiento. Surge,
entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera po-
dría, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios
de la presunción de muerte y al fin consiguiente de hacer re-
cobrar la capacidad nupcial del cónyuge casado con el ausen-
te. Digamos sólo y genéricamente aquí que dicha sentencia
será reconocida sí se ajusta a las exigencias del art. 517, Có-
digo Procesal, o a las equivalentes de los códigos provincia-
les, en su caso.

6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen

No existe norma legal de fondo que imponga, a quien in-
voca un matrimonio aparentemente válido, la prueba de la
inexistencia de los impedimentos dirimentes del vínculo. No
sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impe-
dimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., imponía a la
 MATRIMONIO 431

parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en

el extranjero la carga de "la justificación sumaria" de la radi-
cación del domicilio en el país al tiempo de celebrarse el ma-
trimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la Re-
pública. Al parecer, en esa norma se ha querido decir:
impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebra-
do en la República. Cabría entender, tal vez literalmente, que
la norma comprende también el impedimento de ligamen
causado por un matrimonio no celebrado en la República,
pero tampoco disuelto válidamente según el D.I.Pr. de la Re-
pública, en cuyo caso subsistiría impedimento de vínculo
también en la República. v
La parte que pretende un efecto jurídico basado en la inva-
lidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los pre-
supuestos de las normas que contienen las causas de dicha in-
validez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido
celebrado en el extranjero no exceptúa esta regla.
En torno del impedimento de ligamen, habrá que producir
la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer
evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior.
Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la
remisión a normas de índole común y local concernientes a la
prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el
extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del
referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar
apariencia de validez. Si fuese evidentemente inválido no cau-
saría impedimento.
Además, el matrimonio anterior debe subsistir al momento
de la celebración del ulterior. No hay que probar, a mi juicio,
dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presunción legal
implícita de supervivencia antes admitida. Advierto que este
punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurídico en vir-
tud de la insubsistencia de un vínculo matrimonial acreditado
debe probar su disolución válida. Así, puede invocar la pre-
sunción de hecho de la muerte de uno de los contrayentes
432 ANTONIO BOGGIANO

fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de éste.

También hemos examinado ya esta presunción. De no poder
invocar esta presunción, debe probar la disolución válida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia ex-
tranjera susceptible de reconocimiento en la República, o por
el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte pre-
sunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Ar-
gentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fra-
casa su pretensión fundada en la disolución del primer
matrimonio.

7. Carga de la certeza o presunción de la buena fe

Hemos de examinar si procede afirmar la presunción de
buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otor-
gar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son
excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la bue-
na o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada me-
diante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso,
precisamente, la presunción de buena o mala fe ha de ser es-
tablecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla
de la valoración crítica de las pruebas suministradas —o de-
jadas de suministrar— haya sido inútil para el esclarecimiento
de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable
afirmar la presunción de buena fe. La fuente de dicha presun-
ción no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sería co-
rrecto fundarla en presunciones legalmente establecidas en
materias muy distintas (posesión, prescripción, créditos). En
cambio, debe fundársela en el principio general del derecho
privado que supone la buena fe de las conductas, salvo pre-
sunción expresa en contrario, así como el derecho penal y
procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general
sustenta la presunción de buena fe de los contrayentes de un
matrimonio inválido (art. 16, Cód. Civ.).
Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable
mediante la apreciación de las pruebas, debe presumirse la
buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,
 MATRIMONIO 433

para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la

ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusión el que
las partes estén incursas en una situación objetivamente ilícita.
Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimo-
nial) no puede afirmársela como querida a sabiendas; por
ello, no puede considerársela subjetivamente ilícita, y sobre
esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministra-
ción de toda prueba por parte de quien pretende las conse-
cuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin em-
bargo, como una "presunción de hecho" contraria a la buena
fe alegada. Esto, en el ámbito de apreciación crítica de la prue-
ba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la
ignorancia del impedimento se configurará en un caso con-
creto —y es muy probable su configuración en supuestos de
duda judicial—, la presunción de mala fe causaría indefensión
a la parte que ha demostrado no poder disipar por más prue-
bas las dudas del juez.

D ) CONCLUSIONES COMO TESIS

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fun-

dar las siguientes conclusiones a modo de tesis:
I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen
sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre di-
cha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella
causa, se cae en valoración arbitraria de la prueba, violando
la regla de la sana crítica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265,
566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172).
* "•••-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un
matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza
de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide
dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar
sobre la contraparte que se funda en él, entonces se viola la
regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no
pudo prever que se le impondría una prueba que la ley no le
cargaba, con la consecuencia de la pérdida de su derecho ba-
sado en el matrimonio extranjero que acreditó. La aplicación
434 ANTONIO BOGGIANO

arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias,

equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo direc-
to de la defensa en juicio.
3a) Si se controvierte la interpretación de la norma procesal
de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos
de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe
cuestión federal. El fundamento de esta conclusión radica en
que la pretensión basada en una norma federal depende de la
certeza sobre los hechos constitutivos de la hipótesis norma-
tiva federal. Y de la determinación de la parte que deba sopor-
tar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el éxito o fra-
caso de la pretensión federal directamente.
4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca
y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los he-
chos controvertidos que podrían fundar la invalidez del ma-
trimonio por impedimento de vínculo anterior, no habiendo
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera
el principio distributivo de las cargas probatorias ínsito en la
norma constitucional operativa de la defensa en juicio.
5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba
un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la cer-
teza de la inexistencia de impedimento de vínculo dirimente
de dicho matrimonio, violaría el principio de justa distribu-
ción de las cargas de la prueba (carencia de norma justa).

§V
LA SEPARACIÓN PERSONAL
Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL,

EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Antes de la ley 23.515 no había en la ley 2393 una norma

de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolución.
Ésta sólo contenía una norma unilateral de aplicación exclu-
 MATRIMONIO 435

siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolver-

se según la lex loci celebrationis, no se disolverá en la Repú-
blica sino por la muerte (art. 82). Así es que era crucial deter-
minar en qué casos un juez extranjero podía asumir
jurisdicción para disolver un matrimonio celebrado en el ex-
tranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdicción internacio-
nal y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas
claves para determinar cuándo se reconocería o no un divor-
cio en la Argentina.
El cambio profundo viene del nuevo derecho material que
admite el divorcio vincular en el país. Veamos cómo incide
este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora con-
tiene una norma de conflicto en el art. 164 del Código Civil re-
formado, en virtud del cual "la separación personal y la diso-
lución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio
de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161".
Este artículo dispone, en su párrafo segundo, que "el matrimo-
nio celebrado en la República cuya separación personal haya
sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser dísuelto
en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aun-
que el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Es-
tado donde se decretó la separación. Para ello, cualquiera de
los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domi-
cilio la documentación debidamente legalizada". He aquí la
norma material que dispone la disolución del matrimonio ce-
lebrado en la República que se ha internacionalizado luego.
Se trata de una norma especial en favor del divorcio del ma-
trimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los
cónyuges tiene que estar domiciliado en el país al tiempo de
pedir el divorcio.. Se trata de una hipótesis algo rara.
Además, el art. 227 del Código Civil reformado por la nueva
ley, establece una norma de jurisdicción internacional que
dispone así: "las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos
del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último do-
micilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge
demandado".
436 ANTONIO BOGGIANO

El último domicilio conyugal es la conexión decisiva. El art.

164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227.
¿Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que
se elige el último domicilio conyugal, y el último ha de ser
efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87)
y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la
última e indiscutida convivencia conyugal, y esta conviven-
cia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que
parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no
hay diferencia conceptual entre la conexión jurisdiccional y
la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un pa-
ralelismo entre derecho aplicable y jurisdicción internacio-
nal, salvo en lo que toca a la acción de nulidad que ha de juz-
garse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo
es de gran significación teórica y práctica, porque permite or-
dinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestión
tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.

B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal

efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar
"Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene ante-
cedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado
no se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas su-
pletorias del Código Civil. Pero este criterio ha de manejarse
con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese
jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos te-
nue, ha de aplicar el derecho del último domicilio conyugal
extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca
para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo
que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero pue-
de haber una razón superior para asumir jurisdicción, como,
v.gr., el peligro de una denegación de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctri-
na expuesta en el cap. II.
 MATRIMONIO 437

C ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE

1. Conexiones concurrentes ;
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las cone-
xiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no ha-
ber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva con-
vivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones
concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de
los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al
momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.

2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner
Goldschmidt, en su nota "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), con-
cluye valorándola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competen-
cia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio
extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdic-
ción concurrente admitida por la Corte no lo convence.-
"La afirmación no es convincente, pues —en principio— la
competencia de los tribunales extranjeros está librada a su propia
legislación y no a la aplicación de las reglas que rigen o pudieran
regir en nuestro país" (pág. 333). Y continúa Belluscio: "Aquella
legislación puede atribuir competencia por otras razones indis-
cutiblemente serias —aunque no sean las, qíie tiene en cuenta la
legislación argentina—, como la nacionalidad de las partes, el lu-
gar de celebración del matrimonio, o el primer domicilio conyu-
gal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la compe-
tencia de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para
desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y conclu-
ye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal ex-
tranjero, la regla para determinar su competencia ha de bus-
carse en sú propia ley, y no en la Argentina".
438 ANTONIO BOGGIANO

3. Normas argentinas de jurisdicción internacional

En verdad, el principio general difiere del que enuncia este
distinguido crítico, pues la jurisdicción internacional de los
jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser exa-
minada en la República con arreglo a las normas de jurisdic-
ción internacional del juez argentino a quien se solicita el re-
conocimiento de la sentencia de divorcio foránea, y no, como
lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdic-
ción del país del juez que dictó la sentencia. Por consi-
guiente, siempre serán aplicables las conexiones jurisdic-
cionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir
este principio con la posibilidad de admitir un reenvío de
jurisdicción.

4. Reenvío de jurisdicción
Siempre se parte de las conexiones de jurisdicción interna-
cional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una co-
nexión contemplada en la norma argentina se halla en el ex-
tranjero —v.gr., el domicilio conyugal—, sólo entonces se
puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas
de jurisdicción internacional del domicilio conyugal reenvían
la jurisdicción al juez de un tercer país.
Pero este reenvío no puede ser tenido en cuenta en la Ar-
gentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cód. Civ.), no son
aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cuál es el juez com-
petente según la norma argentina. Si ese juez es extranjero y
sus normas no le confieren jurisdicción internacional, lo más
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia
de ese juez, porque es de suponer que no la dictaría violando
sus propias normas de jurisdicción internacional.
Salvo un tratado internacional, cada país aplica inmediata-
mente sus propias normas de jurisdicción internacional. Éste
es el principio general, y no el opuesto, según el cual la juris-
dicción internacional del juez extranjero que dictó la senten-
cia está regida por sus propias normas. Si éste fuese el prin-
cipio, deberíamos reconocer todas las sentencias extranjeras
 MATRIMONIO 439

de divorcio, a no ser que se demuestre la hipótesis extrema de

que el juez extranjero sentenció violando sus propias normas
de jurisdicción internacional.

5. Alcances del artículo 104 de la Ley de Matrimonio

Al parecer, según Belluscio, los límites de la aplicación del
art. 104 conducen a imponer la jurisdicción de los tribunales
argentinos cuando el domicilio conyugal está en la Argentina,
"pero no puede establecer umversalmente la competencia de
los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situa-
ciones que carecen de todo punto de conexión con nuestro
país" (pág. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque
no lo considero convincente.
El art. 104 o el art. 227 del Código Civil no sólo son aplica-
bles cuando el domicilio conyugal está en la Argentina; el fallo
"Vlasov" lo demuestra, porque en él se trataba de un domicilio
conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art.
104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo pá-
rrafo de dicho artículo tiene carácter unilateral, pues sólo se
refiere al juez del último domicilio que hubiere tenido en la
República el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en
la República y actualmente aquél no tuviese su domicilio en
el país.
Aquí sí el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del último
domicilio argentino del marido confiere jurisdicción argentina
si el matrimonio fue celebrado en el país.
Tan sólo para supuestos de matrimonios celebrados en la
República se abre la jurisdicción internacional argentina p©r"el
último domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art.
104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos
considerar con jurisdicción internacional al juez del último
domicilio del marido en el país extranjero en que el matrimo-
nio se hubiese celebrado. He aquí la cuestión relativa a exten-
der analógicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizan-
do la norma. Así podríamos considerar con jurisdicción
internacional concurrente al juez alemán si al matrimonio se
440 ANTONIO BOGGIANO

lo celebró en Alemania, en razón del último domicilio que el

marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta ex-
tensión analógica —desde luego, si se atribuye a ese juez ju-
risdicción concurrente con la del último domicilio conyugal
extranjero y las señaladas en la causa "Jobke c. Neidig"—.
De ello se desprende que a falta de jurisdicción internacio-
nal argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial
en ausencia del último domicilio conyugal en el país (doctrina
"Vlasov"), la jurisdicción internacional de los jueces extranje-
ros no se determina aplicando directamente las normas del tri-
bunal extranjero (así, en cambio, lo propone la tesis de Bellus-
cio, pág. 334, n s 8).
Hay que aplicar nuestras normas de jurisdicción internacio-
nal. Lo que sí cabe admitir es considerar con jurisdicción in-
ternacional concurrente a los jueces de un tercer país si las
normas del país a que se refieren las nuestras lo indican. He
aquí el reenvío de jurisdicción. Por tanto, en el caso "Jobke c.
Neidig", si las normas alemanas del último domicilio conyugal
indicasen la jurisdicción del juez de un tercer país, podríamos
admitir el reenvío y considerar al juez de este país dotado de
jurisdicción internacional. Pero ello no excluye las "otras juris-
dicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En
todo caso, la jurisdicción del juez extranjero indicado portas
normas alemanas sería una jurisdicción concurrente más^.

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros
Otra cuestión se presentaría si las normas alemanas, para
seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alema-
nes con jurisdicción exclusiva si el último domicilio conyugal
estaba en Alemania. Aquí nos hallamos' frente a una pluralidad
de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y
a una exclusividad de jurisdicción determinada por la ley ale-
mana a la que la Argentina estima concurrente. ¿Qué norma
prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la
ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana
 MATRIMONIO 441

impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima

de jurisdicción concurrente?
Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de juris-
dicción dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vería
desvirtuada al admitirse que una jurisdicción considerada sólo
concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese
en exclusiva porque así lo determinan las normas del juez que
la Argentina estima de jurisdicción concurrente. Se derogaría
la concurrencia impuesta por las normas argentinas de juris-
dicción internacional.
Tales conclusiones se ajustan, a mí juicio, al art. 517, inc. l s ,
del Código Procesal, pues esta norma requiere que la senten-
cia extranjera "emane del tribunal competente en el orden in-
ternacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el or-
den internacional cuando así lo reconocen nuestras normas
de jurisdicción internacional, aun cuando éstas admitan reen-
víos de jurisdicción. Y sí nuestras normas de jurisdicción inter-
nacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente
a un tribunal argentino, hay que ver a qué tribunal extranjero
la atribuyen, pero no, al revés, examinar si el tribunal extran-
jero ha dictado sentencia según sus normas de jurisdicción in-
ternacional.

7. Autorización para aplicar normas extranjeras

de jurisdicción
¿A qué título comenzaríamos por aplicar esas normas de ju-
risdicción internacional extranjeras? ¿Qué normas argentinas
habilitarían al juez argentino a hacerlo? Tan sólo normas ar-
gentinas de jurisdicción internacional que admitan el reenvío
de jurisdicción.
Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribu-
ción de competencia internacional de esta ley es alguno de los
admitidos por el D.I.Pr., excluyéndose la sumisión expresa o
tácita de quienes no tienen ningún punto de contacto con el
país a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pág. 334, na 8).
Se refiere a ía ley del tribunal extranjero. No corresponde
 442 ANTONIO BOGGIANO

apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde

a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un
D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribu-
ción de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez
extranjero, el argentino o el convencional si media tratado,
que en este caso es común a ambos países. Pero no cabe la
referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto que-
dan las posibilidades referidas, y es claro que se habrá de juz-
gar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atri-
buye jurisdicción es o no uno de los criterios que las normas
argentinas de jurisdicción internacional escogen. Si no lo es,
el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sen-
tencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tri-
bunal competente en el orden internacional.
Por estas razones no podemos compartir la tesis de Bellus-
cio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por ha-
bernos hecho ahondar, quizás, en estas complejas cuestiones.
Belluscio contestó a esta crítica —que habíamos expuesto
ya en la primera edición de esta obra— en su Derecho de fa-
milia (t. III, págs. 740 y sigs.), básicamente: 1) que la doctrina
general de los autores está acorde con su tesis; 2) lo contrario
llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) in-
siste en la existencia de un criterio de atribución serio, "admi-
tido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso
"Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como
precedente de la interpretación sentada en "Jobke c. Neidig".
Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la
.^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", así como el cri-
terio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo
que afirma Belluscio, sí se apoyan en doctrina. Es más aún: se
apoyan en la doctrina común de los autores, en la jurispruden-
cia comparada y, también, en normas legales argentinas que
tan sólo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia co-
mún. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analiza-
remos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Cor-
te, ya citada, pero antes de la crítica de Belluscio. Empero, no
quisiera basarme cómodamente ahora en una norma positiva.
 MATRIMONIO 443

Aspiro a demostrar, más bien, que esta norma, por cierto de-
pendiente del poder de legislar, estí fundada en la doctrina
nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada do-
minante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en gene-
ral parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict
oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el ac-
tual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado
Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo,
profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reco-
nocimiento del divorcio extranjero, en el capítulo 12 (págs.
530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al español:
"a) Jurisdicción exclusiva. Ningún decreto de divorcio ex-
tranjero es reconocido cuando se pretende jurisdicción exclu-
siva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. Éste
es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyu-
gal está en el ámbito del foro; de Hungría, Unión Soviética,
Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos países, y de
muchos países, si las partes están domiciliadas y son naciona-
les de tales países.
" b)Jurisdicción internacional. A pesar de muchas diferen-
cias que traen confusión con respecto a los requerimientos ju-
risdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doc-
trinas del mundo, hay una condición universalmente
observada, y es que el tribunal que juzgó debe tener jurisdic-
ción en el sentido internacional, esto es, conforme a las con-
cepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento.
Una fórmula mejor considerada exige solamente que los tri-
bunales del país del juicio, no sólo el tribunal del caso juzga-
do, sean competentes según el derecho del foro" (la bastardilla
es nuestra). La última frase dice textualmente en inglés: be
competent in the eyes ofthe law oftheforum (pág. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la pá-
gina 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet,
Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradic-
ción, pues antes Belluscio afirmó categóricamente, y aun dog-
máticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni
444 ANTONIO BOGGIANO

el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en prece-

dente doctrinal alguno" (pág. 741). Líneas abajo de la misma
página se ve bien que ello no es así.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pág.
741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de re-
lieve que en el párrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t.
II, 6a ed., 1976) sólo se trata de cas oú la loifrangaise ne donne
pas compétence auxtribunauxfrangais; de modo que este pá-
rrafo concierne a casos de carencia de jurisdicción francesa.
Por lo demás, no se analiza íntegramente. Considerando las
normas de jurisdicción del juez extranjero, dicen seguidamen-
te los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francés aceptará esas
reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso
en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos países di-
ferentes se declaren simultáneamente competentes: uno, por
ejemplo, en razón del lugar de la apertura de una sucesión, y
el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podrá estimar
que el primer pronunciamiento deberá ser el preferido, pero
es más jurídico, dado el punto de partida expuesto, determi-
nar cuál de las dos reglas extranjeras expresa más racional-
mente el derecho internacional, y vale más no privilegiar la
parte más apreciada eñ las relaciones internacionales tenien-
do la elección del juez tan serias consecuencias. Ahora es cla-
ro que la ley francesa da aquí una interpretación del orden in-
ternacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide
seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la
nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo moda-
lidades legítimamente diversas según los países en cuestión;
pero si esas modalidades se contradicen, el juez francés pue-
de considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la
concepción más general, porque son apriori, a. sus ojos, las
más justas del orden internacional. El preferirá, pues, la regla
de competencia según la regla francesa o la que más se le
aproxime.
"Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una
ley extranjera admita una conexión demasiado 'ligera', sea en
 MATRIMONIO 445

derecho —pues el orden público puede siempre obstar a la

aplicación de un derecho extranjero—, sea sobre todo en los
hechos —porque los jueces extranjeros se pueden mostrar de-
masiado poco exigentes sobre la justificación, por ejemplo,
del domicilio del demandado, o de la aceptación de jurisdic-
ción por parte de éste—. Estas 'facilidades', especialmente en
materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las le-
yes de procedimiento y de fondo que serían normalmente
aplicables, y el orden público, en sentido general, difícilmente
permite admitirlos, tratándose de fraude a la ley extranjera
(n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un
poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa.
Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes
evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas preci-
sas de competencia indirecta (24-1). La Corte de París, en una
remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacio-
ne de una manera suficiente al país del juez, es decir, que la
elección de la jurisdicción no sea ni arbitraria, ni artificial, ni
fraudulenta' (10 nov. 1971)".
Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mu-
cho más matizada de lo que puede parecer por la exposición
que ha hecho Belluscio. Hay algo de razón y fidelidad en esta
exposición. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisión in-
tegral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta
visión completa da lugar a interesantes reflexiones críticas de
la posición del mismo Belluscio.
En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba
el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los
tribunales alemanes se consideraban con jurisdicción exclusi-
va para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal
mejicano también se consideró con jurisdicción y decretó el
divorcio, que fue expresamente desconocido por los jueces
alemanes. Ahora bien: ¿Cómo aplicar en este caso las reglas
del juez extranjero? ¿Por qué preferir las reglas de competen-
cia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? ¿Con qué
criterios o reglas hemos de dirimir ese conflicto? ¿No basta li-
mitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho dictó la
446 ANTONIO BOGGIANO

sentencia? ¿Hay que ver también las de otros jueces de otros

países que se consideran competentes? Será bien difícil esta-
blecer el límite de nuestra labor comparativa en abstracto. Ha-
brá que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto dé-
bil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores
citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas.
Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c. Neídig": aplicó
las normas argentinas de jurisdicción internacional allí deter-
minadas. Vemos bien que juzgó sobre la base de muy valiosa
doctrina y precedentes. ¿Cabrá afirmar que lo hizo sin saberlo?
Podría afirmárselo, pero también se podría llegar a demostrar lo
contrario. Esto no pasaría de ser un asunto de interpretación
histórica de la sentencia, cuya relevancia es harto discutible.
Interesa, sí destacar, que la Corte de París se reservó el con-
trol de la jurisdicción de los jueces extranjeros sobre la base
de "criterios franceses". ¿Cuándo el ejercicio de la jurisdicción
o la elección de la jurisdicción será "arbitraría, artificial o frau-
dulenta"? La Corte de París tiene la palabra. Al menos, la de-
cisiva. Llegamos aFmismo resultado al que nos había condu-
cido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente
a los ojos del derecho del foro". La lexfori del país al cual se
le solicita el reconocimiento determina las condiciones que
requerirá para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es ra-
zonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universa-
lismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo,
porque sólo rige en el país de reconocimiento. No es abusi-
vo, porque cada país tiene derecho a controlar las sentencias
extranjeras que se quiera hacer valer e.n-él. No es irreal, por-
que lo real será lo que digan los jueces del país donde interesa
el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la sen-
tencia extranjera viene a desplegarse«en la Argentina. Enton-
ces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos contro-
len la sentencia extranjera con normas argentinas de control
de la jurisdicción internacional de los jueces que dictaron o
hubiesen podido dictar la sentencia. Nada más lejos de lo abu-
sivo e irreal. Quizás abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
 MATRIMONIO 447

Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y

abstracta que indique "un vínculo serio con el Estado de que
se trata". La seriedad del vínculo habrá que precisarla, porque
hablar de vínculo serio es decir bien poco. Es decir una fór-
mula indeterminada que dependerá en su funcionamiento de
cuáles sean los vínculos serios decisivos. Y los decisivos a los
efectos del reconocimiento. Y éstos serán precisados en cada
caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es
preferible que haya reglas, y no una fórmula cuya excesiva la-
titud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisi-
bles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmáticos de
.,quien haya de precisar tal cláusula general. Vemos que el pro-
fesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irra-
zonables, ni presenta cuáles serían los vínculos serios o más
serios que los determinados por la Corte. De esto se trata, y no
de la fórmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prác-
ticamente nada. A no ser que la sola fórmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un
precedente del caso "Jobke c. Neidig". Son casos distintos,
para los cuales la Corte dio soluciones diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el pro-
pio Belluscio, en el mismo tomo de su obra (pág. 747), trans-
cribe el nuevo art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, reformado por la ley 22.434; según el inc. l s de
ese artículo, para el reconocimiento de una sentencia extran-
jera es requisito "que la sentencia, con autoridad de cosa juz-
gada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribu-
nal competente 'según las normas argentinas de jurisdicción
internacional'y sea consecuencia del ejercicio de una acción
personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste
ha sido trasladado a la República durante o después del juicio
tramitado en el extranjero".
Toda la argumentación del profesor Belluscio parece pres-
cindir de esta norma legal, que él mismo transcribe en el lugar
citado de su obra.
Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Có-
digo Civil.
448 ANTONIO BOGGIANO

D ) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS

MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO

En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el di-

vorcio debe "(i) defender, más que minar, la estabilidad del
matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un matrimonio
ha quebrado irreparablemente, permitir que la vacía envoltu-
ra legal sea destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mí-
nimo de amargura, disgusto y humillación" {Report ofthe Law
Commission, on "Reform ofthe grounds of divorce: The Field
of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15).
Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado
en la culpa y en la ausencia de culpa (sistema inglés, Matri-
monial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse sólo en
un período de separación (sistema australiano, Family Law,
art. 1975, sig. 48). Así, puede suscitarse el conflicto de dere-
chos si las partes están domiciliadas en un país que admite el
adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro
que no lo admite-cuando se entabla la acción de divorcio.
Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexisten cau-
sas culpables con causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204,
205, 214 y 215, Cód. Civ.). Por un lado, se permite disolver un
matrimonio objetivamente fallido. Pero también se permite al
cónyuge inocente obtener una reparación del cónyuge culpable
del divorcio por vía de alimentos o de compensación económica.
Se ha intentado una armonización de ambas concepciones (ver
Zannoni, Régimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23-515-
"Revisado y comentado", Astrea, 1987, págs. 61 a 64).
Se ha de tener en cuenta esta política legislativa, efl'la po-
sible incidencia sobre el D.I.Pr. del divorcio y su posible in-
flujo en la inclinación a aplicar lexfori, pese a la norma del art.
164. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo caso, la
jurisdicción internacional del juez argentino o extranjero que
entenderá en la acción del divorcio.
 MATRIMONIO 449

E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO

Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se

considera esta causa como un hecho ilícito, se puede sostener
que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el mo-
mento de la pretendida perpetración del acto (ver, en este
sentido, Goldschmidt, Derecho internacional privado, nQ 281,
pág. 339)- Según el mismo célebre autor, si se admite el divor-
cio como remedio corresponde aplicar la lexfori, porque
"ningún hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo úni-
co que urge saber es si en este momento la convivencia pa-
rece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan grande
que no se puede pedir a los cónyuges que sigan en la comu-
nidad matrimonial" (o¿>. cit., lug. cit.).
Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lexfori es
casi irresistible en ambos sistemas, pues, como otra celebri-
dad dice,"to requireEnglish courtsto disolve marriages on exo-
ticforeign grounds would be distasteful to thejudges and unac-
ceptable to public opinión" (Morris, Conflict oflaws, 2- ed.,
pág. 139)- Pero esto también es harto discutible como lo es
pretender la aplicación en todo caso de la lexfori.
Supóngase que el último domicilio conyugal hubiese esta-
do en el extranjero (art. 164) y que el juez argentino asumiese
jurisdicción sobre la base del domicilio del demandado (art.
227), pero considerando suficiente una residencia relativa-
mente inestable. En hipótesis como éstas parece razonable
aplicar la ley del último domicilio conyugal. Y aunque el do-
micilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Ar-
gentina, el juez argentino competente (art. 227) no puede
prescindir de la norma de conflicto del art. 164. Supóngase
ahora el domicilio del demandado en el extranjero. El art. 227
autoriza la jurisdicción de este lugar. ¿Podría el juez aplicar su
lexfori acaso para evadir el derecho argentino del último do-
micilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos
para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible
evasión del derecho argentino, aunque el juez extranjero fue-
450 ANTONIO BOGGIANO

se competente según nuestra norma de jurisdicción interna-

cional (art. 227).
Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio
la aplicación de la lexfori, en sí misma, no está justificada.
El paralelismo entre forum etjus que establecen como prin-
cipio los arts. 164 y 227 del Código Civil, parece justificado y
obliga al juez argentino a una doble consideración de cone-
xiones. Una, a la prudente certificación de que el último do-
micilio conyugal efectivo o el domicilio —y no otra cosa— del
cónyuge demandado en el país sustenten su jurisdicción. Así
ha de evitar asumir jurisdicción sobre bases tenues o débiles.
Si lo evita, en la mayoría de los casos podrá asumir jurisdic-
ción sabiendo que aplicará su propio derecho, pero no como
lexfori meramente, sino como derecho del último domicilio
conyugal. Son criterios de conexión fuertes que garantizan
aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el
capítulo VI. Otra, a ser estricto en asumir jurisdicción, pero no
inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de dene-
gación de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art.
164, so pena de arbitrariedad. El art. 164 es imperativo, por la na-
turaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pue-
den elegir expresa o tácitamente la aplicación de la lexfori.
Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran sig-
nificación. Las reglas de jurisdicción internacional del art. 227
son bilaterales, esto es, se aplican sin distinción tanto para
conferir jurisdicción al juez argentino como al extranjero. De
ahí que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sen-
tencia de divorcio, la jurisdicción del juez extranjero debe ser
apropiada también según nuestro art. 277, como impecable-
mente lo establece el art. 517, ínc. l s , del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Sobre esta problemática y nuestra
polémica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones
de brevedad, nuestra duplica a Belluscio, incontestada hasta
hoy, en este capítulo. La crítica a nuestra posición partió de
Belluscio, en su Derecho de Familia (t. 111,'págs. 740 y sigs.).
Belluscio sostuvo, con relación a la doctrina del precedente
"Jobke c. Neidig" (E.D., t. 62, pág. 287, nota Goldschmidt; L.L.,
 MATRIMONIO 451

1975-D, pág. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por
la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor
se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de fami-
lia, t. III, pág. 741). Además, de la crítica antes referida, qui-
siera agregar que el precedente citado se apoya no sólo en
doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctri-
na de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch desln-
ternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla
positivizada en el derecho de la República Federal de Alema-
nia en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extran-
jero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual
pertenece el tribunal extranjero son incompetentes según las
leyes alemanas; ...".
Compárese este texto con el art. 517, inc. l s , del Código
Procesal argentino.
Este sistema es adoptado también en Austria, Italia, Portu-
gal, Japón, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya pro-
piedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, además, Kegel,
Internationales Privatrecht, 5a ed., pág. 652). En honor a la
verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontra-
do críticas (ver Jürgen Basedow, Die Anerkennung von Aus-
landsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia
del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Ro-
senfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invocó, como ra-
no decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos,
291:540, lo cual le confiere una gravitación jurisprudencial
que parece superar, la controversia doctrinal antes referida,
pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido
y suscripto por su crítico.
El art. 164 del Código Civil reformado, en conexión con el
art. 517, inc. I 2 , del Código Procesal, es importante porque
permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre cri-
terios de jurisdicción extremadamente frágiles, efímeros o fie-
452 ANTONIO BOGGIANO

ticios y combatir así elforum shopping hacia los "paraísos del

divorcio" que aún subsisten.
Se advierte así un paralelismo fundado en el último domi-
cilio conyugal que (a) atribuye jurisdicción internacional para
decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho
aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdicción de los jueces
extranjeros para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164,
Cód. Civ., y 517, inc. l s , C.P.N.). El paralelismo entre forum et
jus configura un principio estructural en el nuevo D.I.Pr. ar-
gentino del divorcio.
Ahora bien, el criterio localizador del último domicilio con-
yugal, al lugar de la última convivencia, atiende presumible-
mente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo
del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar
decisivo. Este criterio parece adecuado tanto a la concepción
del divorcio-sanción como a la del divorcio-remedio. Con re-
lación al domicilio del demandado del art. 227, no existe
aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdic-
ción por el domicilio del demandado aplicará el derecho del
último domicilio conyugal (art. 164), pero el juez extranjero
del domicilio del demandado no necesariamente aplicará el
derecho del último domicilio conyugal. Aplicará el derecho
que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro dere-
cho. Su sentencia no puede ser desconocida en la Argentina
porque aplique otro criterio de conexión, pues en nuestro sis-
tema no se exige que el criterio para determinar el derecho
aplicable del país del juez extranjero coincida con el nuestro
(art. 517, C.P.N.). Sólo habrá control de orden público, no de
las normas del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aun-
que el juez extranjero tuviese jurisdicción por el último domi-
cilio conyugal, siempre podría dictar sentencia aplicando otro
derecho, y no su lexfori. Es interesante examinar la posibili-
dad de que el juez argentino con jurisdicción por el domicilio
del demandado aplique no ya el derecho del último domicilio
conyugal (art. 164), sino el derecho que aplicaría el juez del
último domicilio conyugal, que podía ser otro, el argentino
(reenvío) o un tercer derecho (transmisión). Para hacerlo de-
 MATRIMONIO 453

bería tener en cuenta si con ello logra mayor armonía internacio-

nal de las decisiones: por ejemplo, si el juez del país del último
domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer país X y los
jueces de X también aplicaran su lexfori, el juez argentino podría
aplicar el derecho de X y lograr más armonía de decisiones.

§VI
LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

La jurisdicción internacional del juez extranjero se rige por

la norma bilateral del art. 164, Código Civil (art. 517, inc. l e ,
C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvío de jurisdicción.
Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia
de las sentencias extranjeras. Con relación a los principios de
orden público internacional, el art. 230 del Código Civil refor-
mado no es un principio de tal índole, sino sólo una norma
imperativa de derecho argentino interno, pues el segundo pá-
rrafo del art. l6l sólo autoriza a disolver ante el juez argentino
matrimonios celebrados en la República cuya separación per-
sonal haya sido decretada en el extranjero, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se de-
cretó la separación. Ello significa que la sentencia de separa-
ción de un matrimonio celebrado en un país que no acepta el
divorcio vincular o admite un pacto de indisolubilidad, no
puede convertirse en divorcio vincular en la Argentina. Si la
sentencia admite causas de separación o divorcio más restric-
tivas,otnás amplias que el derecho argentino, no puede, por
ello solamente, considerarse contraria a nuestro orden público
internacional (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.). Particularmente, ello
es así con los plazos necesarios para solicitarlos, salvo que se
apliquen plazos irrazonables comparados con los nuestros.
Cabe, sí, el desconocimiento de una sentencia extranjera si se
prueba que se ha dictado en fraude a las exigencias de la ley
argentina que se intentó evadir. Esto puede ocurrir con la eva-
sión de plazos.
454 ANTONIO BOGGIANO

Afecta nuestro orden público una sentencia dictada en un

proceso en el cual no se haya dado oportunidad de probar
"no haber dado causa a la separación" o al divorcio (arts. 204
y 214, Cód. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparación
objetiva de conductas cerrando la posibilidad de establecer la
culpabilidad de uno de los cónyuges y las ventajas que pudie-
re gozar el inocente. "No es indiferente—no debe serlo— que
un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas
realmente imputables a uno de los cónyuges, no debe ser in-
diferente para el derecho la situación gravosa que sufre quien
no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra el
principio general del derecho, el neminen laederé' (Zannoni,
ob. cit., págs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio como
ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible
revelar la injusticia. De ahí que no pueda haber en rigor de-
bido proceso si se impide a una parte dejar probada su ino-
cencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro
cónyuge constituye un principio de orden público internacio-
nal (arts. 14, inc. 2% Cód. Civ., y 517, inc. 4a, C.P.N.), una irra-
zonable distribución de la carga de la prueba puede conculcar
la garantía del debido proceso (art. 517, inc. 2-, C.P.N. y nues-
tro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen", f.A., ll/VII/1974), que también
constituye un principio de orden público (concordantemente,
Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimo-
nios internacionales", E.D., t. 62, pág. 287, nota de la sentencia
"Jobke c. Neidig"). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala F, dictó sentencia el 28 de diciembre de 1987 en la
causa "Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe, c. Stehlin,
Carlos José Federico, s/ nulidad de matrimonio". La Corte el
3/XI/1988 desestimó la queja por denegación del recurso ex-
traordinario (E.D., t. 133, págs. 589 y sigs.). Compárese con la
sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P."
(L.L. 15/XII/1989, fallo N2 88.051) que, por mayoría, consideró la
intervención de terceros no legitimados (cons. 7Q).
En el ámbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Co-
lombia y Perú), la ley del domicilio matrimonial rige la diso-
 MATRIMONIO 455

lubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea

admitida por el derecho del lugar donde se lo celebró (art. 13,
inc. b). Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y
la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de disolución;
v.gr., el divorcio. Esta acumulación de ambos derechos persi-
gue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del
vínculo y restringir la disolución tan sólo a los casos en que
los dos derechos conectados admitan la causal. Así, pues, un
matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse
por sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A
lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podría ser
reconocida como sentencia de separación (Cám. Civ. I a , sen-
tencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y JA., 75-588; Cám. Civ.
2a, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/111/1935, JA., 49-600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben
decretar el divorcio si éste no es admitido como causal de di-
solución en el país de celebración; sólo así, y no como parece
ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armonía in-
ternacional de las decisiones que el tratado persigue mediante
la unificación del derecho aplicable. No cabe, pues, insuflar
una interpretación "divorcista" al tratado, con mengua de
aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influen-
cias "sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales
provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista.
En el ámbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y
Uruguay), la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad;
pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en
donde se celebró el matrimonicxsi la causal de disolución in-
vocada fue el divorcio y las leyes" locales no lo admiten como
tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimo-
nio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido mo-
dificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, res-
tringiendo la acumulación de la lex domicilii y la lex loci ce- <
lebrationis tan sólo para el Estado del lugar de celebración.
Sólo éste puede desconocer el divorcio de un matrimonio ce-
lebrado en su territorio. Así, pues, si un matrimonio celebrado
456 ANTONIO BOGGIANO

en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia

según la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por
la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de armonía inter-
nacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer te-
rritorialmente el divorcio en el país que lo decreta y en los paí-
ses distintos de aquel en que se celebró el matrimonio. Así, en
el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay juzgaron divorciado
el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los
jueces paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Sólo al país del lugar de celebración le confiere el Tratado
la potestad de desconocer el divorcio decretado en otro país
con jurisdicción internacional según las normas convenciona-
les, pero a condición de que el derecho del país de celebra-
ción no admita el divorcio como causal de disolución.

S vil

RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES

A ) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL

El art. 162, Código Civil reformado, somete las relaciones
personales de los cónyuges al derecho del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde ellos viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de éste se aplicará la ley
de la última residencia.
El primer punto de conexión es el domicilio conyugal efec-
tivo, pero la norma no resuelve el posible conflicto móvil que
suscita el eventual cambio de domicilio de un país a otro. La
norma no indica en qué momento debe determinarse el do-
micilio conyugal. Consideramos que se lo habrá de apreciar al
momento en que se plantee una discusión o controversia so-
bre las relaciones matrimoniales.
Es interesante vincular esta norma de conflicto con las nor-
mas materiales generalmente adoptadas en diversos derechos
matrimoniales, según las cuales los esposos deben convivir en
una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr., art.
 MATRIMONIO 457

199, Cód. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta

obligación sería imposible aplicar el derecho del domicilio
conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda o descono-
cimiento habría que acudir a otro criterio. El art. 1Ó2 se remite.
en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "última resi-
dencia". ¿Cómo debe interpretarse este punto de conexión
subsidiario? Al parecer se refiere a la residencia común. Ello
porque así se desprende del primer párrafo, porque se refiere
a la "última" residencia, que razonablemente hace alusión al
último lugar en que han residido los cónyuges, y además por-
que si se quería aludir a la última residencia de cualquiera de
los cónyuges, esto no tendría mayor sentido, porque entonces
sería preferible estar a la residencia actual. Por última residen-
cia entiendo el último lugar conocido de indiscutida convi-
vencia (Fallos, 246:87). Esta interpretación conduce a un re-
sultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo
de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cón-
yuges que genere una situación en la cual se justifica proteger
al otro cónyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el
juez debería juzgar el caso no contemplado según el derecho
más significativamente conexo con la particular relación per-
sonal controvertida, indagando la localización objetiva o sede
de la relación (art. 16, Cód. Civ.).

B ) ALIMENTOS

El segundo párrafo del art. 1Ó2, Código Civil, dispone que

"el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportuni-
dad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regi-
rán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimen-
tario se regulará por el derecho del domicilio del demandado
si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto
con las normas de jurisdicción internacional del art. 228, Có-
digo Civil, que establecen la jurisdicción del juez de la sepa-
ración, divorcio o nulidad (inc. l s ), y a opción del actor, el
juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado,
458 ANTONIO BOGGIANO

el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lu-

gar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de cele-
bración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere
con la residencia del demandado, si se planteare como cues-
tión principal (inc. 22).
Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al
peticionante de alimentos —en el art. 228 no se debió hablar
de "acreedor alimentario"— confiriéndole una amplia gama
de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no de-
biera hacer temer elforum-shopping, porque el art. 166 indica
cuál debe ser el derecho aplicable. Pero ello sólo en aparien-
cia es así. Porque el art. 162 vale para el juez argentino, no
para el extranfero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juz-
gar la jurisdicción del juez extranjero a los efectos de recono-
cer la eficacia de su sentencia en la República (art. 517, inc. l s ,
C.P.N.). Vuelvo a destacar como método general la importan-
cia de interrelacionar jurisdicción, derecho aplicable y reco-
nocimiento de sentencias extranjeras.
Ahora bien, el jué"z extranjero con jurisdicción sobre la base
de nuestro art. 228, Código Civil, aplicará el derecho que en
su país se considere competente para juzgar sobre alimentos.
En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que apli-
que el juez extranjero. Basta que tenga jurisdicción según
nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el ac-
tor puede elegir el foro cuyo derecho sea más favorable a su
pretensión alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos también se halla en
nuestro art. 162, segundo párrafo, Código Civil, pero sólo ante
las alternativas del derecho del domicilio conyugal o del do-
micilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por
la vía del art. 228 es mucho más amplio. Basta pensar en la po-
sibilidad de que el peticionante establezca su residencia habi-
tual en un país cuyo derecho lo favorezca. Siempre se podrá
invocar el fraude a la ley. Pero éste ha de probarlo quien lo in-
voca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditación. No
se há de perder de vista que la materia de alimentos puede ser
juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.
 MATRIMONIO 459

Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la

probable indefensión del alimentante. Téngase presente que
elforum-shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un
abuso de difícil corrección, por lo antes expuesto. Por cierto,
esta observación no se limita sólo a la esfera internacional; el
art. 228 puede dar origen a un forum-shopping interprovincial
argentino.
Según nuestra investigación de la jurisprudencia, los casos
de alimentos planteaban generalmente conflictos relativos a la
inexistencia o nulidad del matrimonio en que se sustentaba
la pretensión alimentaria. Con la reforma esta problemática
previa tenderá a desaparecer. En cambio, podrá sustentarse la
cuestión puramente alimentaria principal con más frecuencia.

C ) MEDIDAS URGENTES

Estas medidas se rigen por el derecho del país del juez que
entienda en la causa (art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ.
ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias
que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para
la determinación del juez en jurisdicción internacional, aun-
que no excluyentemente.

§ VIII
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES

Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los es-

posos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable (art. 163, Cód. Civ. ref.). Todo lo demás que dice el
art. 163 parece sobrar. Los jueces llamados a resolver contro-
versias de esta índole son los indicados en el art. 227. Como
se advertirá, para obtener la jurisdicción hay que ir al último
domicilio conyugal o al domicilio del demandado y, en cam-
bio, allí rige el derecho del primer domicilio conyugal. Esta re-
trospectividad del derecho aplicable, históricamente (art. 16
460 ANTONIO BOGGIANO

del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940), se ha justificado con el fin de proteger al cónyuge aban-
donado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o
fraudulento del otro cónyuge, que intenta someter el régimen
de bienes a otro derecho que él elige mediante el cambio de
domicilio. Ésta es la explicación que daba Goldschmidt, aun-
que en su Derecho internacional privado no lo expuso así.
Sin embargo, parece inadecuado -establecer una norma
para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que
cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y
sin expectativa de fraude. Ahora supóngase que un matrimo-
nio tiene su primer domicilio en un país por breve lapso y des-
pués lo cambia a otro país en el cual viven los cónyuges toda
su vida. ¿Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio?
Al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal por sepa-
ración, divorcio, nulidad o muerte de un cónyuge parece más
vinculado a la relación el último domicilio, y no el primero.
Cabe destacar que el art. 1277, Código Civil, se aplica siem-
pre y cuando se aplique el derecho argentino en virtud del art.
163, Código Civil.

. , §IX
DERECHO TRANSITORIO

A ) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO

Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transi-

torio especialmente aplicables a las normas de D.I.Pr. Una de-
fensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del profesor An-
drea Giardina, Successionedinormediconflitto, Milano, 1970.
Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aque-
llas normas especiales de derecho transitorio. En realidad, se
abre aquí una laguna de D.I.Pr. transitorio.
En tales condiciones, creo que la solución más adecuada es
aplicar analógicamente la doctrina de la lex transitus civilis
fori, esto es, la aplicación del derecho transitorio que en el
 MATRIMONIO 461

país del juez rige la sucesión de las leyes civiles. Esta solución
parece aceptable porque tratándose de la aplicación del
D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicación analógica del de-
recho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado.
En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Código Civil.
Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio
se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto.
En materia de forma y prueba no hay cambios, pero sí en ma-
teria de condiciones intrínsecas (ver supra, § III). Los efectos
personales y patrimoniales pueden ser considerados como
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-
tentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a
su respecto.
Aquí hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Có-
digo Civil. Cabe preguntar si una convención matrimonial he-
cha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex
loci celebrationis (ver sentencia de la Cámara Civil I a del 27 de
junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pág.
38, que aplica derecho francés a una convención celebrada en
Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al de-
recho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que
las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado
conforme a la lex loci no deberían cambiar de derecho aplica-
ble por un cambio de normas de conflicto ulterior. ¿Cuál es el
momento decisivo para apreciar la aplicación temporal de la
norma de conflicto? ¿El tiempo del acto o el tiempo de la liqui-
dación del régimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo
del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aquí por
la presunta voluntad de las partes. La cuestión no está exenta
de dudas. El régimen legal de bienes parece tener su centro
de gravitación temporal en el momento de su liquidación.
Pero en realidad no es así, porque se requiere prever la ley
aplicable desde que nace el régimen de bienes tanto por los
cónyuges como por los terceros. Es más acorde con este valor •«.
de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable.
La separación y el divorcio se rigen por las normas de
D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisión judicial.
462 ANTONIO BOGGIANO

B ) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO

Como se advertirá, éste es un problema atinente a las nor-

mas de derecho matrimonial aplicables en virtud de las normas
de D.I.Pr. matrimonial.
Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de de-
recho transitorio (lex transitus legis civilis causaé).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante
todo las "normas materiales de derecho transitorio" de la ley
23-515. Así, el art. 8S regula la conversión de las sentencias de
separación anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los ca-
sos de juicios en trámite rige el segundo párrafo del art. 8S.
Esta regla material adapta la situación jurídica vieja a la nueva
por medio de una regulación especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por
normas materiales de derecho transitorio se aplicará el art. 3S
del Código Civil, con tendencia a hacer prevalecer la aplica-
ción inmediata del nuevo derecho, siempre que circunstan-
cias especiales no impongan la aplicación del viejo.

§X
ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPACIAL DE LAS NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES)
Así como existe un problema de ámbito de aplicación tem-
poral de las-normas de D.I.Pr., también hay un problema de
ámbito de aplicación espacial de aquellas normas. Este pro-
blema consiste en determinar "en qué casos" son aplicables
las normas del Código Civil reformado* antes consideradas y
"en qué casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vin-
cula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perúj. y de 1940, que
vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tie-
ne un ámbito de aplicación espacial propio, porque de lo con-
 MATRIMONIO 463

trario se produciría la derogación de las normas de la ley in-

terna por las de los tratados y, según algunos, una derogación
de los tratados por la ley interna posterior.
Según la práctica argentina los Tratados de Montevideo son
comunes, no universales, porque no se aplican a todos los ca-
sos sino sólo a los casos que se vinculan a dos Estados miem-
bros. Por este carácter relativo, y no universal, de los tratados
no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley.
Pero la cuestión más delicada es saber qué vinculaciones
entre el caso y los Estados miembros se requieren para que el
tratado sea aplicable al caso.
Sólo Goldschmidt ha intentado una respuesta específica
que tiene las características de precisión y razonabilidad. Se
requiere que el caso tenga un contacto procesal con la Argen-
tina, y el contacto que el tratado considera decisivo del dere-
cho aplicable debe estar en un Estado miembro {Derecho in-
ternacional privado, n2 51).
En rigor, la jurisprudencia implícitamente requiere una
vinculación con el tratado, pero no hay criterio fijo, para de-
finir la vinculación. La respuesta más razonable parece re-
querir que se trate de una vinculación estrecha, significativa.
Pero significativa ¿según qué criterio? Lógico es responder
según el criterio que el propio tratado considera significativo
en sus puntos de conexión. Es difícil apartarse de los puntos
de conexión decisivos según el tratado para sustituir este cri-
terio por lo que el juez competente considere como la vin-
culación más estrecha del caso con el tratado. Como los tra-
tados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de
conexión para deslindar sus ámbitos de aplicación en el es-
pacio con relación a los casos que rige.
464 ANTONIO BOGGIANO

• • §xi

NORMA Y PRECEDENTE

A ) ANALOGÍA Y PODER NORMATIVO DEL CASO

Es un principio de justicia solucionar igualmente casos

iguales y desigualmente los desiguales. También es necesario
evitar la aplicación mecánica de las normas a casos extraordi-
narios que conduzca a una solución notoriamente injusta (Ca-
rrió, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso, 1987, págs.
72 a 74). Pero ¿qué es lo igual y qué lo desigual? ¿Y qué es lo
extraordinario del caso en razón de lo cual podrá excluírselo
de la aplicación de la norma para asignarle una solución justa?
No se trata de que el "caso exótico" caiga bajo otra regla es-
pecial, porque entonces ésta sería adecuadamente aplicable.
Se trata de una interpretación restrictiva de la norma y, a causa
de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se
debe colmar. Lo que produce la restricción de la norma es el
potencial resultado injusto que se produciría en las circuns-
tancias anómalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar
siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstan-
cias. Parece que es lo extraordinario del caso lo que provoca-
ría la solución injusta. ¿Cómo distinguir lo ordinario de lo ex-
traordinario? La comparación entre lo particular y lo particular
muestra lo análogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en
esta zona del D.I.Pr. los casos "exóticos" son bastante frecuen-
tes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difícil manejarlo
con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jue-
ces. Y por eso también modernamente se ha abandonado la
rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las
cláusulas de escape. Aquí parece plausible hablar del "poder
legisferante del caso". Por cierto, esta observación también
está sujeta a excepciones. Hay ámbitos de casos típicos (sobre
tipología de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia
de matrimonios celebrados en el extranjero", JA., 14-1972,
págs. 219 a 231).
 MATRIMONIO 465

Al considerar los matrimonios religiosos calificados por cir-

cunstancias extraordinarias (supra, § II), hemos visto que en
determinadas circunstancias excepcionales los jueces han
dado soluciones particulares a los casos, generalmente favo-
rables a la validez formal. Pero aun en circunstancias extraor-
dinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la
falta de prueba. También hay "distintas apreciaciones" de las
circunstancias extraordinarias (ver E.D., t. 60, pág. 497). Los
jueces no pueden decidirse por elegir una u otra alternativa
arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas
virtudes judiciales características. Se requiere imparcialidad y
neutralidad en el examen de las alternativas, consideración de
todos los intereses afectados y una valoración de estos intere-
ses fundada en algún principio general que haga de la deci-
sión una "derivación razonada del 'derecho' vigente". Y aun-
que no se pueda demostrar que la decisión adoptada es la
única correcta desde un punto de vista lógico-formal, tal de-
cisión ha de ser aceptable as the reasonedproduct ofinformed
impartialchoice.Inallthiswehavethe "weighing" and "balan-
cing " characteristic ofthe effort to dojustice between competing
interest (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sixth E.L.B.S. impres-
sion, 1983, pág. 200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto"
muestra lo que podría llamar un derecho natural inmanente
en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes característi-
cas" están ausentes, la decisión puede ser tachada de arbitra-
riedad. Parece innecesario detenerse aquí en la doctrina de la
arbitrariedad que nuestra Corte ha construido para controlar
si una decisión es "descalificable como acto judicial".

B ) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS

La relación entre norma y precedentes descubre la incapa-

cidad humana de controlar todas las circunstancias de los ca-
sos. La norma puede contemplar los casos que se han presen-
tado, pero no los que podrán venir. A veces el legislador ni
siquiera cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy
466 ANTONIO BOGGIANO

aislados y otras veces con ninguno. Sabe que legisla a ciegas.

Sólo imagina la hipótesis normativa. En tales condiciones, no
puede determinar exactamente las consecuencias normativas,
esto es, lo que las normas disponen. Así, las normas son ge-
neralmente aproximaciones presuntivas. Cuando las normas
no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se tor-
na mucho más difícil de saber lo que "significan" realmente.
Salvo en materia de forma y prueba, ésta es la situación con las
nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece
de experiencia en algún asunto que necesita resolver consulte
a otro. De aquí el enorme valor que tendrá para nosotros el
D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado. De
estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero
sí algo que nos sirva de guía. De guía, no de dueño. Se ha de
tener muy presente, además, que esta "indeterminación nor-
mativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada,
hasta caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas
del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos". Sen-
cillamente, los jueces no ven en las normas legales una dele-
gación de tal latitud.
Si con esta óptica se analiza la norma que somete las con-
venciones matrimoniales y el régimen de bienes al derecho
del primer domicilio conyugal, se puede entender que la nor-
ma ha establecido una "presunción" según la cual los cónyu-
ges generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el
país de su primer domicilio. Ésta es otra interpretación de la
que se expuso en supra § VIII.
Pero si esta norma se considera como aproximación pre-
suntiva, puede ceder en casos en los cuales el primer domi-
cilio no corresponda a una verdadera localización de aquellos
intereses. *
Así, se ha admitido la aplicación del derecho de la nueva
residencia habitual común de los cónyuges, al término de diez
años o bien inmediatamente según los lazos de los esposos
con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7Q, párr. 2Q,
de la Convención de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre
la ley aplicable al régimen matrimonial).
 MATRIMONIO 467

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La Convención de La Haya

de 1978 sobre regímenes matrimoniales y la reforma del derecho in-
ternacional privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo
Onofre Álvarez, "Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del
Código Civil, opción, puntos de conexión: sentencia dictada en el
extranjero", E.D., 164-244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita
N. Saracho Cornet, "Las convenciones matrimoniales en el derecho
internacional privado. (Un importante precedente jurisprudencial)",
L.L., 1998-C-1125/H31; Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable
a los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacio-
nal privado argentino", E.D., 156-863-915; María Susana Najurieta,
"La reforme du droit international privé introduite par la loi 23-515",
Revue Qritique de Droit International Privé, nro. 2, avril-juin 1989,
t. 78, págs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del título
con que se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de
la CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-171/177.
 CAPÍTULO XI
FILIACIÓN

- §1
EL PRINCIPIO MATERIAL
DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL
NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien
el derecho civil argentino. Además, equipara los efectos de la
filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240,
Cód. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filia-
ción tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de
D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiación tenien-
do presente el nuevo espíritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a,
Cód. Civ.).
El Código Civil no contenía ni contiene normas de D.I.Pr.
sobre filiación. Además, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312
a 315 del Código Civil, sobre derecho aplicable a la legitima-
ción (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analogía a las normas de
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
sobre filiación. Pero antes es necesario hacer un fuerte llama-
do de atención. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los
textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemen-
te, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de
1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas va-
loraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-
470 ANTONIO BOGGIANO

ción. Creo que no sería plausible una aplicación analógica

mecánica de las normas de 1889 sin examimar su adecuación
a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aquí se propone
es una interpretación y aplicación de aquellas normas, únicas
referencias positivas que ahora subsisten, a los futuros casos,
guiadas por los nuevos principios. Porque estamos en presen-
cia de una laguna en las fuentes internas (art. 16, Cód. Civ.) y
de una regulación insuficiente en los Tratados. Insuficiencia
que debe considerarse a la luz del art. 15 del Código Civil.

FILIA CIÓNMA TRIMONIAL

La filiación legítima y la legitimación por subsiguiente ma-

trimonio quedan regidas, según los tratados (art. 16 del de
1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la celebración del
matrimonio. Ahora bien, según se ha examinado, no siempre
la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebratio-
nis. Habrá que determinar el derecho aplicable a la validez
tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran
varios derechos ¿qué ley regiría la filiación? Opino que hay
que elegir el derecho más favorable a la filiación. El favor ma-
trimonii ha de armonizarse con el favor filiationis.
En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiación que
no sólo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el
derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento
del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940).
Si en este momento no hay domicilio conyugal efectivo,
creo que habría que aplicar alternativamente el derecho del
último domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los
cónyuges que favorezca la legitimidad de la filiación.
 FIHACIÓN 471

§111
FILIACIÓN EXTRAMATR1M0NIAL

Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliaciónilegí-

tima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de ha-
cerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y 22, Tratado de 1940).
Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el con-
tencioso habrán de hacerse efectivos en diversos países. De lo
contrario no se trataría de un caso de filiación internacional. Or-
dinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de
uno de los progenitores. También de ordinario en el lugar de re-
conocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconoci-
miento, que por lo general coincidirá con el domicilio del preten-
dido padre demandado. La norma no individualiza
exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguien-
te, rigen alternativamente estos derechos, esto es, será aplicable
el derecho más favorable al reconocimiento de la filiación'.'
Según estos criterios de derecho aplicable, corresponde
admitir la jurisdicción internacional concurrente de los jueces
de los lugares antes indicados para entender en el proceso de
reconocimiento de filiación. Empero, si una sentencia extran-
jera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reco-
nocimiento, se debería admitir la filiación si fuese reconocida
según alguno de los derechos antes referidos o según la ley ar-
gentina más favorable, ya que si la sentencia extranjera pre-
tende hacérsela valer en la República ello significa que la fi-
liación pretende desplegar eficacia en el país, según el criterio
* de efectividad seguido por la norma precitada de los Tratados.

§IV
PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS"
Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD

Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr.

comparado según la cual ha de perseguirse una normativa
472 ANTONIO BOGGIANO

materialmente orientada a la aplicación del derecho más favo-

rable a la validez del reconocimiento.
El principio del favorfüii inspira la nueva ley francesa del
3 de enero de 1972 (ver Batiffol-Lagarde, Droit intemational
privé, t. II, 7- ed., 1983, nQ 458 y sigs., y la literatura allí citada).
Ley húngara de 1979 (art. 46); ley austríaca de 1978 (art. 25);
ley turca de 1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19);
ley checoslovaca de 1963 (art. 23).
Ahora bien, el principio del favorfiliationis debe ser coor-
dinado con el principio de proximidad. Así, la filiación extra-
matrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual re-
conocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una
referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reco-
nocimiento, multiplicando indefinidamente las alternativas de
derecho aplicable. Hay que delimitar estas alternativas razo-
nablemente según el principio de mayor proximidad. Una po-
sitivización de este principio a la luz de la norma vigente es la
construcción que se ha expuesto precedentemente.
Desde un punto de vista de política legislativa se podría es-
tablecer otra estructura normativa coordinando estos principios.
Así se podría someter la filiación extramatrimonial al derecho
más favorable a su reconocimiento, salvo que según las circuns-
tancias del caso resulte manifiesto que la situación aparezca exi-
guamente vinculada con aquel derecho favorable al reconoci-
miento y más estrechamente conexa con otro derecho.
 CAPÍTULO XII
ADOPCIÓN

§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAI
DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO
DE ADOPCIONES EXTRANJERAS
La norma del art. 339 del Código Civil sólo se refiere expre-
samente al derecho aplicable a la adopción "conferida en el
extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. ¿Qué
ley rige la adopción conferida en la Argentina? Esta cuestión
no deja de ser interesante. En nuestro país, la acción debe ser
interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321,
inc. a], Cód. Civ.). Es una norma de competencia territorial in-
terna. Pero, ¿debe considerársela, analógicamente, norma de
jurisdicción internacional, a falta de una norma especifica de esta
índole? Si así fuera, podría ocurrir que la acción de adopción
de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Ar-
gentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien:
¿Qué ley aplicaría el juez argentino a la adopción: la ley chi-
lena del domicilio del adoptado, extendiendo analógicamente
la norma del art. 339, o la lex civilisjorí argentina?
Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede
estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio ra-
dique en Chile.
A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdicción in-
ternacional de la norma de conflicto del art. 339 del Código Ci-
474 ANTONIO BOGGIANO

vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del
adoptado tienen jurisdicción internacional para entender en
el juicio de adopción si el adoptado se domicilia en el extran-
jero. Si se domicilia en la República y el adoptante también, el
domicilio de éste fija la competencia interna. Empero, la juris-
dicción del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser
admitida también concurrentemente, siempre que la adop-
ción se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339,
Cód. Civ.). De allí se sigue que en la Argentina también se
puede tramitar el proceso de adopción, siempre que el adop-
tante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio
del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cód. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las
normas de conflicto del país en que el adoptado se domicilia,
y si ellas, por cualquier punto de conexión, conducen a la
aplicación de la ley argentina, el juez argentino podrá aplicar
su lex civilisfori si así lo hiciese el juez del domicilio del adop-
tado (reenvío). Si este juez aplicase otro derecho extranjero
por remisión de sus normas de conflicto, deberíamos imitarlo
aplicando la solución del derecho extranjero que él proba-
blemente aplicaría.
En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdicción in-
ternacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea
que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cual-
quiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopción en
las condiciones de derecho aplicable antes expuestas.
Están investidos de jurisdicción argentina los jueces del do-
micilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda
(art. 321, Cód. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces ar-
gentinos con jurisdicción internacional aplican la lexfori para
conferir la adopción. Esto surge, al parecer, del art. 339 del
Código Civil, que somete la adopción conferida en el extran-
jero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar
la atención que en jurisdicción argentina el domicilio del
adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean de-
cisivos para habilitar la jurisdicción, y de allí el derecho apli-
cable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea
 ADOPCIÓN 475

decisivo para regir la adopción otorgada en el extranjero. Así,

un domiciliado en el extranjero podría ser adoptado en la Ar-
gentina conforme al derecho argentino del domicilio del
adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la
Argentina podría ser adoptado en el extranjero según el dere-
cho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la
Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante,
pero sólo reconocemos que en el extranjero se confiera la
adopción según el derecho del adoptado. Parece advertirse
cierta anarquía teleológica. ¿Por qué este manejo desigual de
las conexiones? No es fácil descubrir ni el fin ni el espíritu de la
ley. Es un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una
norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las
adopciones otorgadas en la República, no parece congruente
formular una norma omnilateral para las adopciones conferi-
das en el extranjero. Enseguida se plantea la cuestión de saber
si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confirie-
se o reconociera una adopción basada en el derecho del do-
micilio o la nacionalidad del adoptante, no deberíamos reco-
nocer la adopción. La respuesta es positiva, basta que la
adopción se reconozca en el domicilio del adoptado para que
la reconozcamos en la Argentina. ¿Por qué no hacer lo mismo
con la adopción conferida en la Argentina? En cualquier caso
el juez argentino no debería conferir la adopción prescindien-
do de su reconocimiento en el domicilio del adoptado. Sería
injusto crear una adopción coja en la Argentina si ella "no pue-
de caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coin-
cidente con el de sus padres naturales. Ello no sería conve-
niente para el adoptado. Tampoco sería efectivo sí se piensa
que para sacar lícitamente al adoptado de su domicilio allí se
debe reconocer la adopción. Para superar esta dualidad de
métodos y valoraciones sería necesario respetar, en jurisdic-
ción argentina, el reconocimiento o no de la adopción en el
domicilio del adoptado. Así se conjugaría el valor de protec-
ción de los intereses del adoptado, a quien no puede conve-
nirle una adopción claudicante, y el principio de efectividad,
si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla
476 ANTONIO BOGGIANO

en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente

habría que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el
derecho argentino en este caso podría significar un secuestro
del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del even-
tual adoptado. ¿Cuándo reconocemos una adopción extranje-
ra? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del do-
micilio del adoptado al tiempo de la adopción (art. 339, Cód.
Civ.). Al parecer, en jurisdicción argentina habrá que exami-
nar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de
nuestro art. 321 del Código Civil aplicado analógicamente (art.
517, inc. l s , C.P.N.). Pero además, y esto es lo peculiar, el juez
argentino debería reconocer la adopción extranjera si ella fue-
se reconocida en el sistema jurídico del domicilio del adopta-
do, es decir, si las autoridades judiciales de este sistema reco-
nocen la adopción, aunque ésta se hubiese conferido en otro
lugar del extranjero. De modo que se trata de un caso excep-
cional en el cual se controla el derecho aplicado por la auto-
ridad extranjera que confiere la adopción. Es una regla parti-
cular que ha de agregarse al art. 517, Código Procesal, sobre
reconocimiento de sentencias extranjeras.
Éste es el resultado de una armonización sistemática de los
arts. 321 y 339 del Código Civil, y 517 y 518 del Código Procesal.

§11
ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO

A ) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL Á. S. SUCESIÓN"

En el caso "Grimaldi, Miguel A. s. sucesión", la Cámara Na-

cional Civil de la Capital sentenció^ el 22 de diciembre de
1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en
Italia, entretanto en la Argentina no se había aún legislado en ma-
teria de adopción (L.L., 54-413). La cuestión dio lugar a inte-
resantes planteos de D.I.Pr.
La Cámara juzgó válida la adopción, sometiéndola al dere-
cho italiano. Empero, a la vocación sucesoria de la hija adop-
 ADOPCIÓN 477

tiva le aplicó el derecho argentino, que la desconocía. En ver-

dad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omitía re-
conocer la vocación sucesoria' del adoptado por la sencilla ra-
zón de no recibir la institución de la adopción (institución
desconocida en la época). Pero habiendo sido admitida en el
caso "Grímaldí" la validez de la adopción según la ley italiana, se
debió haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino
sobre la vocación sucesoria del adoptado, pues admitida la va-
lidez de la adopción, resultaba incongruente negarle los efectos
propios que le reconocía el derecho aplicado a la validez.
Frente a tal situación, Goldschmidt propone aplicar "el de-
recho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese acep-
tado la adopción, teniendo en cuenta el derecho anterior al Có-
digo Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho
comparado" (Derecho internacional privado, 1982, n s 13).
Cabría también calificar la vocación sucesoria del adoptado
como cuestión relativa a los efectos de la adopción. Ahora
bien: admitido por la Cámara que el derecho aplicable a la va-
lidez de la adopción era el italiano, también los efectos de
aquélla debían ser sometidos a este derecho. He aquí una so-
lución al problema de la adaptación alcanzada por el método
de elección o indirecto, previa calificación de la cuestión prin-
cipal (vocación sucesoria del adoptado) como aspecto com-
prendido en la cuestión previa (validez y efectos de la adop-
ción). Consiguientemente, resultaría aplicable a la vocación
sucesoria el derecho italiano, armonizándose la solución ma-
terial del caso.
Otro camino sería colmar la laguna que se abre en el dere-
cho sucesorio argentino, no ya recurriendo al probable derecho
argentino vigente en la hipótesis de aceptar la adopción
(Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el
vacío de derecho sucesorio argentino aplicable por la situa-
ción del inmueble —no entro aquí a criticar esta interpreta-
ción del art. 10, Cód. Civ. arg.— el derecho sucesorio más pró-
ximo al caso que tenga legislada la adopción. Es indudable
que ese derecho sucesorio es el italiano. Con éste cabe inte-
grar la laguna del derecho sucesorio argentino.
478 ANTONIO BOGGIANO

B ) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIÓN"

En el caso "Bayaud, Enrique, s. sucesión", la Suprema Corte

de la provincia de Buenos Aires dictó sentencia el 25 de marzo
de 1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud, adop-
tada el 22 de mayo de 1962 ante el tribunal de Pau (Francia)
por Marta Bayaud, en forma simple. Habiendo fallecido la
adoptante el 13 de enero de 1971, también falleció su herma-
no Enrique Bayaud el 19 de agosto de 1975 en Pau. La adop-
tada solicitó se dictara declaratoria de herederos a su favor en
la sucesión de su tío adoptivo ante los jueces de la provincia
de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los bienes
inmuebles sitos, en esta provincia.
El juez de primera instancia y la Cámara por aplicación del
art. 10 del Código Civil y del art. 20 de la ley 19.134 rechazó
la vocación hereditaria de la adoptada. La Suprema Corte de
la provincia declaró a la adoptada única heredera sobre la
base del derecho francés.
Lo interesante de la sentencia es la sumisión de los dere-
chos hereditarios de la adoptada al mismo derecho aplicable
a la adopción. Es decir, el derecho civil aplicable a la cuestión
previa también se aplicó a la principal. Así superó la norma
fraccionadora del art. 10, Código Civil. Este precedente abre
una esperanza en la materia sucesoria. Es indudable que la
Corte provincial consideró una injusticia rechazar la preten-
sión hereditaria de la sobrina adoptiva y siguió la interpreta-
ción que evitara un resultado notoriamente injusto. Esta valo-
ración material implícita no puede perderse de vista. En rigor,
los efectos sucesorios de la adopción deben regirse por la ley
aplicable a la sucesión (art. 24 del Tratado de Derecho Civil In-
ternacional de Montevideo de 1940). Pero la Corte prefirió no
enfrentar la jurisprudencia en ma'teria sucesoria internacional
que ella misma estableció en el caso "Andersen".
El último domicilio del causante estaba en Francia y el art.
3283, Código Civil, conectaba la sucesión al derecho francés.
Hay que advertir, sin embargo, que el juez francés hubiese
aplicado el derecho francés respecto de los inmuebles sitos en
 ADOPCIÓN 479

nuestro país si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho fran-

cés (Pierre Mayer, Droit International privé, París, 1983, nros.
771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia
de Buenos Aires aplican la lexsüusa la sucesión de los inmue-
bles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberían haber
aplicado derecho argentino. Con esta construcción la sobrina
adoptiva no heredaría los inmuebles argentinos. El reenvío en
este caso conduce a una solución injusta. Habría que prescin-
dir del reenvío en este caso y recurrir directamente al derecho
sucesorio francés, porque el juez francés, si hubiera podido
hacerlo eficazmente, hubiese aplicado su derecho sucesorio
aun con respecto a los inmuebles argentinos. El estatuto per-
sonal de todas las partes era francés. En este caso, simplemen-
te habría que aplicar derecho civil francés para resolver los de-
rechos hereditarios de la sobrina adoptiva (art. 3283, Cód.
Civ.). El abandono del método del reenvío permitía en este
caso alcanzar una justa solución uniforme (sobre este valor,
ver las consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvío
hubiese conducido a una solución uniforme basada en dere-
cho argentino. Pero no a una justa solución uniforme que re-
conociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En
este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido
conducir una "coherente" aplicación de la lex situs tanto ar-
gentina como francesa al estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podría considerar que el derecho que
rige la adopción rige también los efectos de ella con respecto a
la vocación sucesoria de las partes. Si en el derecho francés la vo-
cación sucesoria del adoptado es una cuestión resuelta por el de-
recho de adopción (art. 368, ley francesa de adopción), hay
que acudir al derecho que rige la adopción, comprendiendo
incluso sus efectos con relación a la vocación sucesoria.
Cabe recordar que la Cámara I a Civil y Comercial de La Pla-
ta, Sala 2a, sometió los derechos hereditarios de un adoptado
en España a la ley argentina del último domicilio del causante
(JA., 1963-IV, pág. 91).
480 ANTONIO BOGGIANO
* -

§111
UNA NORMA DE CONFLICTO
MATERIALMENTE ORIENTADA

ACUMULACIÓN Y ADAPTACIÓN
DE DERECHOS DOMICILIARIOS

Corresponde destacar, finalmente, una cuestión metodológi-

ca de gran relevancia que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
Dicha norma somete la adopción a los derechos domiciliarios
de las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende,
una aplicación acumulativa de los derechos civiles conecta-
dos. Tal acumulación puede conducir a la necesidad de armo-
nizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos
aplicables, si éstos resultaren "discordantes". Este requeri-
miento de adaptación será más urgente si se juzga inválida la
adopción multinacional por falta de estricta "concordancia" o
ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harán, prin-
cipalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe,
pues, preguntar: ¿es auténtica norma de conflicto el art. 23 an-
tes, citado? Esta norma no elige entre los derechos implicados:
los acumula en pie de igualdad. He aquí un tema que merece
profundización comparativa.
La aplicación acumulativa de dos derechos conduce a un
resultado material restrictivo respecto de la validez de la adop-
ción, ya que habrá de cumplírsela con las exigencias de la ley
«rrtá's severa, para que la adopción resulte válida en cualesquie-
ra de los países que adoptan el criterio de conexión acumu-
lativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a convertir
la aplicación acumulativa en aplicación distributiva, aplican-
do la ley del adoptado a los requisitos exigidos a él atinentes,
a su familia y a las disposiciones del derecho en donde con-
vivirán adoptado y adoptante —por lo general, en el domicilio
de este último— (ver De Nova, "Adoption in corriparative pri-
 ADOPCIÓN 481

vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pág. 96). Pero
esta distribución no siempre es posible (ob. cit., pág. 97).
Las responsabilidades del adoptante en el derecho material
se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al de-
recho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit.,
pág. 100). Pero considerando materialmente la adopción con
la finalidad de proteger a los menores (ver A. Daví, "L'adozio-
ne nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di
legge, Milano, 1981, págs. 10 y sigs.), se puede elegir el dere-
cho del adoptado con miras a beneficiar al niño. Sin embargo,
una norma de conflicto materialmente orientada hacia la ma-
yor tutela del menor puede construírsela con un punto de co-
nexión alternativo, permitiendo a quien invoca la adopción
basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo.
Habría que distinguir entre el derecho más favorable a la va-
lidez de la adopción y el derecho más favorable a la parte que
merece protección. La regla que conduce a preferir la validez
de la adopción parece funcional. En cambio, es más difícil ad-
mitir una norma de elección del derecho más favorable a los
intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor
de la validez de la adopción y, además, otra que elija el dere-
cho aplicable, a los efectos de la adopción, que resulte más fa-
vorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en conside-
raciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar
cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equi-
librio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, pre-
cisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopción.
A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder
al menos sobre la base de razones de efectividad. Habrá que
cumplir con las normas de aplicación exclusiva con finalidad
protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el
adoptante no podrá llevar al menor a vivir a su país, ya que
lo impedirán las autoridades de la jurisdicción del adoptado.
De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumula-
tivo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor
adoptionis. El favor a la adopción responde a las nuevas ten-
dencias del derecho material.
482 ANTONIO BOGGIANO

ADOPCIÓN

En ocasión de ratificar la Convención sobre los Derechos

del Niño, la República Argentina efectuó la siguiente reserva:
"...la República Argentina hace reserva de los incisos b, c, d y
e del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y
manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que,
para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de protección legal del niño en materia de adop-
ción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta".
Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argen-
tino ve el desplazamiento de un niño argentino o domiciliadp
en la Argentina a un país extranjero con el propósito del otor-
gamiento en el extranjero de una adopción internacional. Al-
guna decisión de los tribunales argentinos ha considerado
que toda adopción internacional resulta violatoria de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (Juzgado de Primera Ins-
tancia de la Familia y del Menor de la la. Circunscripción Ju-
dicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor
general s/guarda —art. 4Q, ley 1565—". La Cámara de Apela-
ciones en lo Civil Comercial Laboral y de Minería de Santa
Rosa revocó por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto en pri-
mera instancia y otorgó la guarda con fines de adopción al
matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de María
Susana Najurieta, "La adopción internacional", en E.D., 171-
1997-905/931).
La nueva Ley de Adopción 24.779, vigente desde ei 9 de
abril de 1997, se ha, limitado a repetir los artículos 32 y 33 de
la ley 19.134 (qu*e son actualmente los arts. 339 y 340 del Cód.
Civ.). No se ha incorporado ninguna norma de jurisdicción in-
ternacional por lo cual se han de repetir las incoherencias se-
ñaladas con motivo de la ley 19-134. El disfavor hacia la adop-
ción internacional se refleja en una mayor exigencia con
respecto a los candidatos a adoptar niños en la República Ar-
gentina. El artículo 315, párrafo primero,'del Código Civil,
dice: "Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requi-
sitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado
 ADOPCIÓN 483

civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,

residencia permanente en el país por un período mínimo de
cinco años anterior a la petición de la guarda". La norma pa-
rece destinada a impedir que extranjeros o incluso argentinos
domiciliados en el extranjero, soliciten adopción de menores
en la República Argentina.

1. La convención interamericana de La Paz de 1984.

En 1980 la Organización de los Estados Americanos aprobó
la siguiente resolución: "Recomendar al Consejo Permanente
para que en el proyecto de temario de la próxima Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado, incluya el tema relativo a la adopción de menores".
La Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en
materia de adopción de menores suscripta en La Paz en mayo
de 1984 en la CIDIP III, es una convención que sigue esencial-
mente el método conflictual, combinado con normas materia-
les de derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5S,
7a, 14 segundo párrafo). Actualmente está vigente entre Bali-
ce, Brasil, Colombia, México y Panamá.
Según la Convención, la ley de la residencia habitual del
menor regirá la c^-addad, consentimiento y demás requisito-
para ser c"--pcado, asi L-^LZZ :~" ; — ••••••• • •••... . .„—*—-
des extrínsecas necesarias para la constitución ae; v':¿.....
(art. 32)- La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) se
aplicará a la capacidad para ser adoptante, a los requisitos de
edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cón-
yuge del adoptante, si fuera el caso, y a los demás requisitos
para ser adoptante (art. 42). Agrega la norma: "En el supuesto
que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean
manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de
la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste".
La Convención contiene normas sobre juez competente
y sobre ley aplicable en caso de anulación de la adopción
(arts. 14 y 16).
484 ANTONIO BOGGIANO

El art. 19 dice: "Las leyes aplicables según la presente Con-

vención y los términos de ésta se interpretarán armónicamen-
te en favor de la validez de la adopción y en beneficio del
adoptado".
Con el propósito de evitar adopciones claudicantes, dispo-
ne el art. 5S: "Las adopciones que se ajusten a la presente Con-
vención surtirán sus efectos de pleno derecho, en los Estados
Partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución
desconocida".

Bibliografía sobre la Convención Interamericana de La Paz,

1984:
Operti Badán, Didier, Comentarios a la Convención Interameri-
cana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopción de menores,
Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1986.
Wilde, Zulema, La adopción nacional e internacional, Abeledo-
Perrot, 1996.

2. La adopción internacional en la Convención de La Haya

del 29 de mayo de 1993
Con el propósito de que una convención sobre la adopción
internacional tuviera aceptación en los Estados" de origen de
los niños, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado convocó a participar en los
trabajos de la futura convención a Estados no miembros de la
Conferencia, a organizaciones intergubernamentales y no gu-
bernamentales y a personalidades preocupadas por la protec-
ción de la infancia. Entre los Estados n® miembros asistieron
a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Cos-
ta Rica, El Salvador, Honduras y Perú;^más tarde se agregaron
Bolivia, Haití, Panamá y Paraguay.
La orientación general fue establecer un ámbito de coope-
ración entre los países de origen y de recepción de los meno-
res, crear un sistema de supervisión de los procedimientos
que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor
 ADOPCIÓN 485

en un estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados

partes. ,
En el preámbulo se declara el propósito de garantizar que
las adopciones internacionales tengan lugar en el interés su-
perior del niño y en respeto de sus derechos fundamentales,
así como el propósito de prevenir el secuestro, la venta o el
tráfico de niños.
. El principio de subsidiariedad de la adopción internacional
con relación a la adopción nacional aparece en el preámbulo
de la Convención y en el art. 49, inciso b), que establece la
obligación de las autoridades competentes del Estado de ori-
gen de constatar que la adopción internacional responda al in-
terés superior del niño, "después de haber examinado ade-
cuadamente las posibilidades de colocación del niño en su
Estado de origen".
La Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 com-
prende las adopciones que: a) importen desplazamiento del
menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya
sea que la adopción se haya pronunciado en el Estado de ori-
gen o que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en
el Estado de origen o en el de recepción) y b) emplacen al
niño en un vínculo de filiación.
Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de le-
yes ni el conflicto de jurisdicciones sino que instaura un sis-
tema de cooperación, centrado en un reparto de responsabi-
lidades entre los Estados involucrados.
Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de
origen verificar:
a) el estado de adoptabilidad del niño: este aspecto debe
ser objeto de un informe que la Autoridad Central del país de
origen transmitirá a la Autoridad Central del país de recibi-
miento;
b) que la colocación del niño en una adopción internacio-
nal satisfaga su interés;
c) los consentimientos necesarios a los fines de la adop-
ción, incluso el consentimiento del menor, en concordancia
con el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
486 ANTONIO BOGGIANO

En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes"

deben asegurarse de que los futuros padres adoptivos cum-
plen las condiciones legales y sociopsicológicas para la adop-
ción, que han sido convenientemente asesorados y que el
niño ha sido o será autorizado a entrar y a residir permanen-
temente en el Estado de recepción.
El procedimiento instaurado por la Convención comporta
etapas que se cumplen separadamente en ambos Estados has-
ta llegar a una toma de decisión conjunta. Las autoridades
competentes se interrogan sobre la adecuación de tal niño a
tales adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centra-
les de ambos Estados están de acuerdo en confiar el niño a los
futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c , de la Convención).
Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron
la Convención fue asegurar un emplazamiento filiatorio esta-
ble. Según el artículo 23, una adopción constituida mediante
el procedimiento de la Convención será reconocida de pleno
derecho en los demás Estados contratantes. Para ello, está
prevista la expedición de un certificado por parte de la auto-
ridad competente —judicial o administrativa— del Estado
donde la adopción se ha otorgado, que especifique cuáles
han sido las Autoridades Centrales que han tenido las respon-
sabilidades del caso.
A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elabo-
radas en el seno de la Conferencia de La Haya, las funciones
de las Autoridades Centrales —con algunas excepciones—
pueden ser delegadas en autoridades públicas o en organis-
mos acreditados según la ley del Estado de que se trate (arts.
8 e y 22.1 de la Convención). « ••"
La han ratificado veintinueve Estados (la información es a
marzo de 1999 y ha sido publicada en la Revue Critique de
Droit International Privé1999', t. 88, r3ág. 187).
 ADOPCIÓN 487

Bibliografía sobre la Convención de La Haya del 29 de

mayo de 1993 (la más importante) y sobre adopción
internacional:
Actes et documents de la Dix Septiéme Session de la Conférence de
La Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas,
1994.
Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of29May
1993 on protection ofchildren and cooperation in résped ofinter-
country adoption. Conférence de La Haye de Droit International Pri-
vé, 1994.
Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matiére d'-
adoption internationale", Revue Critique de Droit International Pri-
vé 1994, págs. 259/295.
Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matiére d'a-
doption internationale. Travaux Comité Francais de Droit Interna-
tional Privé, 1993-1994-1995, Pedone, París, 1996, págs. 49 y sigs.
Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopción internacional. Régimen en
el derecho internacional privado argentino, Tesis, Córdoba, 1993-
Najurieta, María Susana, "Adopción internacional", E.D., 171-
1997-905 y sigs.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La adopción en derecho

internacional privado", Revista Prudentia Juris, nro. 14, diciembre
de 1984; "Adopción internacional", E.D., 171-905/931; José Raúl Ve-
lazco, Ángel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopción
internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; María
Fontemachi, "La adopción internacional. Las convenciones (Los de-
rechos personalísimos del niño)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana
Perrot y Femando Díaz Cantón, "Algunas reflexiones acerca del trá-
fico de menores y la adopción internacional", L.L., 1993-D-920/922.
 CAPÍTULO XIH
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA

§1
PATRIA POTESTAD

Según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-

video de 1889 los jueces del domicilio de los padres tienen ju-
risdicción para entender en "acciones que procedan del ejer-
cicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su
domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempeñan (art. ó2). Y la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la
ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdicción depende
del derecho aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la pa-
tria potestad es el lugar de desempeño de las funciones que
le son inherentes y el lugar del domicilio de los padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos
personales, se rige por el derecho del domicilio de quien la
ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se los con-
sidera domiciliados en el lugar de su representación (art. 7S).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar
de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del
hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar
en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que
el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el
lugar de su representación.
490 ANTONIO BOGGIANO

Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria

potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres
(art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los jueces de la
residencia de las personas (art. 6l). Se ha entendido que una
acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija me-
nor es una medida urgente y que "la residencia de las perso-
nas" en el caso significó el lugar donde estaba la menor con
su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevi-
deo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumpli-
miento a un exhorto que solicitaba la restitución de la menor
considerando que el juez uruguayo era competente para or-
denar la medida urgente (L.L., t. 86, p. 184, con nota de Laz-
cano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cám.
Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parece pertinente
la aplicación analógica de las normas de los Tratados de Mon-
tevideo, ya que no hay en las leyes internas normas de D.I.Pr.
sobre patria potestad. Aun así, la reglamentación de los Tra-
tados es bastante complicada. Sería más sencillo atenerse a la
ley y jurisdicción de la residencia habitual del hijo. Éste es el
resultado de la armonización de las normas de jurisdicción y
derecho aplicable. No es fácil, empero, definir si la jurisdic-
ción es exclusiva. Al parecer, no existe óbice para admitir al-
ternativamente la jurisdicción del domicilio del titular de la pa-
tria potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que
resulta aplicación de un razonable principio general.
Ahora bien, admitir esta jurisdicción alternativa abre una
nueva perspectiva, pues entonces habrá que reconocer las de-
cisiones del juez del domicilio del titular de la patria potestad
demandado. Probablemente este juqz aplicará su lexfori o al
menos una solución de derecho extranjero conciliable con los
principios fundamentales de su lexfori. Consecuentemente,
reconocer la decisión del juez del domicilio del titular de la
patria potestad implicará reconocer el derecho que en defini-
tiva aquél aplique. Adviértese la posibilidad de una alternati-
va en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habi-
 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA 491

tual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad.

Surge así la posibilidad de aplicar el derecho más favorable a
la protección del hijo y, consecuentemente, la necesidad de
comparación de distintos derechos materiales para la elección
del derecho aplicable. Para ver qué derecho es más favorable
a la protección es preciso investigar los diferentes sistemas de
solución, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, ha-
brá que comparar el sentido sistemático de la patria potestad
en los diversos derechos. ¿En interés de quién se estructura?
En un derecho puede estructurarse con primacía de potestad
paterna. En otro derecho con primacía de protección de los
hijos. Éste es el sentido que ahora expresa el nuevo texto del
art. 264 del Código Civil, reformado por la ley 23-264, que
asigna a la patria potestad una finalidad de protección y for-
mación integral de los hijos desde su concepción hasta su ma-
yoría de edad o emancipación.
Supóngase que se tratara de un pedido de alimentos del
hijo al padre. Si algún derecho extranjero de la residencia ha-
bitual del hijo reconociese el deber de alimentar a los hijos
sólo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del do-
micilio del padre sería más favorable a la protección del hijo,
pues establece la obligación de alimentos, "no sólo con los
bienes de los hijos," sino con los suyos propios" (art. 265, Cód.
Civ.). El juez extranjero de la residencia habitual del hijo de-
bería aplicar el derecho argentino del domicilio del padre y el
juez argentino obviamente su lexfori, no por ser la lexfori sino
por ser el derecho más protector. Cabe aclarar que aquí se tra-
ta de la ob!i5£c:c~ S^z':..".?"':^ ~~ -^----'-- o'e h -•••'-«•^ r-•;•;.-..
u;d. La obñgación alimentaria ele ios ÍHJOS p^i„ _. '..-.•_
nace del vínculo paternofilial, no de la patria potestad.
También el derecho del domicilio de quien ejerce la patria
potestad, que está "en el lugar de su representación" (arts. 7Q
y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta
materia cabe inclinarse por el derecho más favorable a la pro-
tección del hijo: el de la residencia habitual del hijo en donde
492 ANTONIO BOGGIANO

se debe considerar localizada la representación, o el del do-

micilio de quien ejerce patria potestad.
La localización de la patria potestad adolece de cierta am-
bigüedad pues el lugar de la representación (art. 7Q) parece ser
el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo derecho de-
termina la remuneración de los padres (art. 31). La cuestión,
pues, radica en precisar el lugar de ejercicio de la patria po-
testad. Si el ejercicio se relaciona, como parece normal, con la
residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el do-
micilio del padre está en un país y el hijo tiene residencias en
diversos países, parece apropiado seleccionar el derecho apli-
cable que más garantice la función de protección de la patria
potestad. Así, cuando por la imprecisión de la norma y la in-
ternacionalidad de las circunstancias del caso, el juez deba
elegir el derecho más próximo a la patria potestad, debería ha-
cerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes ex-
puesto, esto es, la elección del derecho más favorable a la pro-
tección y formación integral de los hijos. Este criterio
substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser
guía objetiva para determinar el derecho aplicable en. casos
dudosos, frente a una norma relativamente imprecisa en la
elección del derecho competente para regir la patria potestad.

§11
TUTELA Y CÚRATELA

La obligación de ser tutor o curador y las excusas se rigen

por el derecho del domicilio de la persona llamada a la repre-
sentación (art. 26, segundo párrafo, d^l Tratado de 1940). Hay
que distinguir aquella cuestión del discernimiento de la tutela
o cúratela que constituye un acto procesal por el cual el juez
pone al representante en posesión del cargo. El discer-
nimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces
(art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestio-
nes que deben considerarse propias del discernimiento. Pero
 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CÚRATELA 493

con el límite del art. 26, segundo párrafo. El cargo discernido

en un país signatario será reconocido en los demás (art. 26,
primer párrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige
los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus fa-
cultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28).
La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces sólo tiene
efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se
ejerce la representación y en el derecho donde están situados
los bienes afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los
incapaces son competentes para conocer en el juicio de ren-
dición de cuentas (arts. 58 y 25).
El domicilio de los incapaces es el de sus representantes le-
gales, y el de éstos, el lugar de su representación (art. 7S).
¿Cuál es, después de tanto rodeo, el lugar de la repre-
sentación? ¿Es el domicilio real del representante o el lugar
donde se ejerce la representación? Habrá que examinar si en
el acto de discernimiento se fija el lugar de representación.
Pero su competencia está determinada, a su vez, por el "do-
micilio de los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia ha-
bitual del incapaz parece, al fin, el más próximo al discernimiento
y, por ende, a la representación. Parece razonable que el repre-
sentante constituya domicilio especial para el ejercicio de su re-
presentación en el lugar de la residencia habitual del incapaz.
En el ámbito del Código Civil hay que tener en cuenta los
arts. 400 a 405. El juez competente para discernir la tutela re-
girá todo lo concerniente a ella por su lexfori (art. 404). La ca-
pacidad y la obligación de ser tutor debería regirse por su de-
recho personal (aplicación analógica art. 26, segundo párrafo,
Tratado de 1940).
 CAPÍTULO XIV
. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES

A ) CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL
DEL URUGUAY

La ley 22.546 aprobó el Convenio sobre Protección Interna-

cional de Menores entre la República Argentina y la República
Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio
de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar
la pronta restitución de menores que se hallen indebidamente
fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de
otro Estado parte (art. 1Q). La presencia de un menor en el te-
rritorio del otro Estado parte será considerada indebida cuan-
do se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho
que ejerzan, sobre él o a su respecto, los padres, tutores o
guardadores.
Los titulares de la acción de restitución serán las;personas
mencionadas precedentemente (art. 2S). Por residencia habi-
tual se entiende el "centro de vida" (art. 3Q), y el derecho del
centro de vida define qué personas son calificadas como me-
nores (art. 4Q). Los jueces del Estado de la residencia habitual
—centro de vida— son competentes para conocer en la ac-
ción de restitución de los menores (art. 5Q). No se dará curso
al pedido de restitución cuando sea entablado después del
año de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera
del Estado de su residencia habitual (art. 10). Sólo se podrá re-
496 ANTONIO BOGGIANO

tardar la restitución en caso de riesgo grave para la salud del

menor (art. 7S). Luego se establecen procedimientos de coo-
peración binacional destinados a efectivizar la restitución.

B ) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Una reciente jurisprudencia argentina somete la tenencia

de los hijos a la jurisdicción y al derecho de la efectiva residen-
cia del menor. Así lo ha resuelto la sentencia del juez en lo ci-
vil y comercial de la 5a nominación de Córdoba, doctor Pedro
Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 {Comercio y
Justicia, Córdoba, 27/111/1981).

C) CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES

DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980

Las soluciones a adoptar en jurisdicción argentina pueden

armonizar razonablemente con las fórmulas de la reciente
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Inter-
nacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convención persigue
asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o re-
tenidos ilícitamente en un Estado contratante, y hacer respetar
efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos
de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art.
l s ). El núcleo de la Convención está en su art. 3 e , según el cual
el desplazamiento o la retención es considerado ilícito cuando
ha tenido lugar en violación de un derecho de guarda, atribui-
do a una persona, una institución o cualquier otro organismo,
individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el
cual el niño tiene su residencia habitual inmediatamente antes
de su desplazamiento o retención, y cuando ese derecho sea
efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo
del desplazamiento o retención, o hubiera sido ejercido si no
fuera por el desplazamiento o retención. El derecho de guarda
puede resultar, en particular, de una atribución legal, minis-
 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 497

teño legis, de una decisión judicial o administrativa, o de un

acuerdo con efectos jurídicos según el derecho de un Estado
("Wilner c. Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, según el art. 5Q de la
Convención, incluso los derechos relativos al cuidado del
niño y, en particular, el derecho a determinar el lugar de re-
sidencia del menor.
La Convención establece un sistema de cooperación obli-
gatoria de las autoridades administrativas y judiciales a través
de las fronteras, para la consecución de los objetivos de aqué-
lla (ver sus caps. II y III).
La Convención ha encontrado una fórmula de conciliación
en su art. 13, por el cual la autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno del
niño si la persona, institución u otro organismo que se opone
al retorno establece que.- a) la persona, institución u organismo
que tenía a su cuidado al niño o ejercía efectivamente el derecho
de guarda al tiempo del desplazamiento o retomo, había consen-
tido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o re-
tención, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del niño
lo exponga a daño físico o psíquico, o de cualquier otro modo
conduzca al niño a una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede también negar
la orden de retorno del niño si constata que éste se opone al
retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales
que tornan apropiado tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias contempladas en
este art. 13, las autoridades administrativas o judiciales debe-
rán tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por la
autoridad central, o toda otra autoridad competente del Esta-
do de la residencia del niño, sobre su situación social.

D ) LA CONVENCIÓN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989

Esta convención se inspira en la Convención de La Haya,

aunque con ciertos particularismos regionales.
498 ANTONIO BOGGIANO
* *

E) PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 concer-

niente a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento,
la ejecución y a la cooperación en materia de responsabilidad
parentaly medidas de protección de niños.
Esta Convención se elaboró en la 18- Sesión de la Confe-
rencia de La Haya, con la participación de 35 Estados miem-
bros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones interguber-
namentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de
octubre de 1996 fue firmada por Marruecos.
El extenso título de la Convencjón da cuenta de las materias
que regula. El ámbito de aplicación está definido en los arts.
l s a 4Q. Se aplica a niños desde su nacimiento y hasta que al-
cancen la edad de 18 años. El objeto de la Convención com-
prende: a) determinar el Estado cuyas autoridades son com-
petentes para tomar las medidas tendientes a la protección de
la persona o biene.s del niño; b) determinar la ley aplicable por
esas autoridades en ejecución de sus competencias; c) deter-
minar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegu-
rar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protec-
ción en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las
autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria
para el cumplimiento de las finalidades de la Convención.
Por su parte, el art. 4S enumera aspectos excluidos del ámbito
de aplicación de la Convención; ellos son: el establecimiento y la
impugnación de la filiación, la decisión sobre la adopción y las
medidas preparatorias así como la anulación y la revocación de
la adopción; el apellido y nombre del niño; las obligaciones ali-
mentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que
sean consecuencia de infracciones periales cometidas por niños;
la emancipación; la seguridad social; las medidas públicas de ca-
rácter general en materia de educación y de salud; las decisiones
sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración.
El principio general es que las autoridades —tanto judicia-
les como administrativas— del Estado contratante de la resi-
 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 499

dencia habitual del niño son las competentes para tomar las
medidas relativas a la protección de su persona o de sus bie-
nes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro,
son competentes las autoridades de la nueva residencia habi-
tual, con excepción del supuesto de desplazamiento o reten-
ción ilícitos (contemplado en el art. 7Q).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los
Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embar-
go, en la medida en que la protección de la persona o de los
bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideración la ley de otro Estado con el cual la situación
presente un lazo estrecho" (art. 15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribución o la extin-
ción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin in-
tervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del niño".
La Convención establece el principio del reconocimiento
de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las
medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante
(art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican
la impugnación del reconocimiento: a) que la medida haya
sido tomada por autoridad incompetente según la Conven-
ción; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada
en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en
el cual el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en vio-
lación de los principios fundamentales del Estado requerido;
c) que la medida haya sido tomada en violación del derecho
de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimien-
to es manifiestamente contrario al orden público del Estado
requerido, habida cuenta el interés superior del niño; e) si la
medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el
Estado no contratante de la residencia habitual del niño, y re-
sulta que esta última reúne las condiciones para ser recono-
cida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el proce-
dimiento que la Convención prevé en el artículo 33 (el cual
exige una serie de consultas previas entre las autoridades in-
volucradas cuando la medida se oriente a la colocación del
500 ANTONIO BOGGIANO

niño en una familia sustituía o en un establecimiento o en la

modalidad de protección que el derecho musulmán conoce
como kafald).
La Convención contiene normas específicas sobre la pro-
tección de niños refugiados (art. 6S), sobre niños que están ex-
puestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organización y el
ejercicio del derecho de visita (art. 35).
Está previsto que cada Estado contratante designe una Au-
toridad Central para facilitar las comunicaciones y la coopera-
ción y para favorecer la relación entre las autoridades compe-
tentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio.

Bibliografía:
El texto en francés de la Convención de La Haya del 19 de octu-
bre de 1996 está publicado en Revue Critique de Droit International
Privé, 1996, t. 85, págs. 813/829-
Actes et documents de la six-huitiéme session de la Conférence de
La Haye de droit intemational privé, T. II, "Protection des enfants,
Protection of children", Bureau Permanent de la Conférence, La
Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protec-
tion des enfants", Revue Critique de Droit International Privé, 1997,
t'86, págs. 217 y sigs.

F ) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

De junio de 1991 (fecha d e la entrada en vigor de la Con-

vencióu de La Haya del 25 de octubre de 1980 en la República
Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la Re-
pública Argentina ha tramitado más de 180 solicitudes —en-
trantes y salientes— basadas en la^Convención de La Haya.
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia falló el
caso "W., E.M. c. O.M.G." (publicado en JA., 1995-III-430 y
sigs.), en el cual se declaró ilícita la conducta de una madre
que había retenido a su hija en Buenos Aires negándose a re-
gresar al Canadá tras un período de vacaciones, y ordenó su
restitución al padre, al Estado de la residencia habitual que la
 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 501

niña tenía con anterioridad a la retención en la República. Dijo

la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la resignación a la in-
vocación del orden público interno, que la República acepta
al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacri-
ficio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada di-
rectiva del art. 11 de la Convención sobre los derechos del
niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rá-
pida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los
padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en
atropello de los derechos del niño...".
El 14 de septiembre de 1995, la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, Sala I, resolvió otro interesante caso de
restitución (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E-
165). El tribunal calificó de ilícita —en el sentido de la Con-
vención de La Haya del 25/X/1980— la conducta de la madre
que se había desplazado desde Londres a la Argentina con su
hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre.
A pesar de ello, negó el regreso del niño al Reino Unido, des-
de donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20
de la citada Convención. El tribunal entendió que la vida del
niño correría un grave peligro si se ordenaba su restitución,
habida cuenta de que el propio padre había manifestado en
el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo perma-
nente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos
fanáticos que deseaban atentar contra su vida.
Sobre la configuración de la conducta ilícita por violación de
un derecho de guarda otorgado con delimitación geográfica,
puede verse: CorteSuprema de Canadá, 20/X71994, "Thom-
son c. Thomson", Revue Critique de Dróit IntefnationaíPrivé,
1995, págs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt.
Sobre las dificultades prácticas que puede entrañar la defi-
nición de residencia habitual del niño a los'fines de la aplica-
ción de la Convención: Trib. Grande Instance Niort, 9/1/1995,
Clunet, 1995, págs. 36l y sigs., con nota de Heléne Gaudemet
Tallón.
Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Conven-
ción de La Haya del 25/X/1980 y el principio del interés supe-
502 ANTONIO BOGGIANO

rior del niño (art. 3 S de la Convención sobre los Derechos del

Niño): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney,
6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family Law Cases,
192-416.

G ) TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacio-

nal Privado, en México, 1994, se elaboró la Convención Inte-
ramericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que regu-
la aspectos penales (jurisdicción internacional, tipificación del
delito, obligación de extradición del delincuente) y también
aspectos civiles (localización e inmediata restitución, respon-
sabilidad civil del delincuente, etc.). En los últimos años fue
ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso
Nacional ha aprobado esta Convención por ley 25.179, publi-
cada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al momen-
to de depositar el instrumento de adhesión, la República Ar-
gentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los
artículos 23 y 26 de la Convención.

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Sustracción y retención in-

ternacional de menores. Convención de La Haya del 25 de octubre
de 1980", revista Campus, año II, nro. VII, septiembre de 1995 (edi-
tada por estudiantes de Derecho de la Universidad Católica Argen-
tina); Inés M. Weinberg de Roca, "Sustracción y restitución interna-
cional de menores", L.L., 1995-C-1281/1285; José Carlos Arcagni, "La
Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores y el pérécho internacional privado tuiti-
vo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y María del Car-
men Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos ci-
viles de la sustracción internacional de menores (ley 23-587)", L.L.,
1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitución internacio-
nal de menores en la República Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407;
Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, "El derecho inter-
nacional privado y la restitución internacional de menores", comen-
tario al fallo de la CNCiv., Sala H, 2-III-1995, L.L., 1996-B-609/623.
 CAPÍTULO XV

COSAS

§1
INMUEBLES

A ) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 10

DEL CÓDIGO CIVIL
V

El art. 10 del Código Civil somete los bienes raíces situados

en el país exclusivamente a la ley argentina en cuanto a "su ca-
lidad de tales", es decir, su calificación, "a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transfe-
rirlos, y a las solemnidades que deben acompañar a esos ac-
tos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser
adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes
de la República". Se trata de una norma de aplicación exclu-
siva, como su letra lo indica. Ello significa que no se puede
aplicar otro derechv r-jie el 'irgentir>o a los asnear-- •- ¡= <-e¿---
la. Pero ahora se presenta el prooiema interpretativo. Como
toda norma de policía o de aplicación exclusiva, debe inter-
pretársela restrictivamente, conforme a su naturaleza de lex
specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales.
Por tanto, la calificación de los bienes en inmuebles o mue-
bles está regida por la ley de su situación; si se sitúan en el
país, rigen los arts. 2311 a 2323 del Código Civil. Además, res-
pecto de estos últimos rigen también los arts. 2337, inc. 2-,
1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las partes so-
504 ANTONIO BOGGIANO

bre los inmuebles son los derechos reales calificados según la

ley material de la situación del inmueble en el país. La ley ar-
gentina califica los derechos reales admisibles.

B ) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PAÍSES

En servidumbres con predios dominante y sirviente situa-

dos en distintos países, la doctrina da preferencia al predio sir-
viente (Busso-Petracchi, Código Civil anotado, I, art. 10, n2 39,
y doctrina allí citada).

C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE

La lex rei sitae rige también los privilegios: por ello se ha

desconocido el privilegio de un crédito garantizado con mort-
gage'Y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el país, por ser
una garantía del derecho inglés ajena al sistema del Código Civil
argentino (nota al art. 3115). Así lo decidió la Cámara Civil 2- en
sentencia del 26 de julio de 1939 (JA., 67-60, y L.L., 15-109).

D ) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS

( 'En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir,

por razones intrasistemáticas, el recurso interno a las normas
de los arts. 69 y 1° del Código Civil, interpretando en esto el
art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al co-
dificador. El art. 10 está restringido a las materias de estricto
carácter real; de lo contrario, produciría una suerte de dero-
gación virtual de todo el sistema de normas de conflicto del
Código. Es un resultado que no se puede considerar querido
por el codificador ni por el espíritu de las normas que él mis-
mo incorporó al Código. Pero aun cuando se pudiera juzgar
dudosa esta cuestión de hermenéutica, habría que recurrir a
los principios generales del D.I.Pr., uno de los cuales —la ar-
monía internacional de las decisiones— disipa toda duda en
favor de la interpretación restrictiva del art. 10.
 COSAS 505

E ) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
SITUADOS EN LA ARGENTINA

El art. 1211, Código Civil, impone para estos contratos la

forma de instrumentos públicos legalizados. Si por medio de
ellos se transmite el dominio, la tradición requiere protocoli-
zación de los contratos por orden de un juez competente.
La calificación del instrumento público queda librada a la
ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento.

F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPÚBLICA

El art. 3129 del Código Civil, impone requisitos de forma y

registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para
constituir hipoteca sobre inmuebles sitos en el país. Impone
el régimen del art. 1211.
Además, el art. 3129 contiene una norma de policía que im-
pone la aplicación del derecho argentino a la causa de la hipo-
teca. Debe ser causa lícita según el derecho argentino. Nada se
dice sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligación. Al
parecer, la causa ha de ser lícita tanto para el derecho que rige
la obligación garantizada, que puede ser extranjero, como para
la ley argentina de la situación del inmueble. Si fuese inválida la
causa según la lex obligationis, me inclino a pensar que no sería
convalidatoria la lexsitus argentina más favorable a la validez. Sin
embargo, si la obligación pudiera ser juzgada válida según la ley
argentina, no cabría excluir la posibilidad de aplicar, en materia
obligacional, el art. 14, inc. 4Q, del Código Civil.

§11
MUEBLES

A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI

Según el art. 11 del Código Civil, "los bienes muebles que

tienen situación permanente y que se conservan sin intención
506 ANTONIO BOGGIANO

de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que

están situados; pero los muebles que el propietario lleva siem-
pre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su do-
micilio, como también los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domi-
cilio del dueño". Se adopta una calificación autónoma, propia
para el D.I.Pr., de muebles con situación permanente y que
pueden ser llamados "muebles inmovibles" (Goldschmidt).
Están regidos por la lexsüusen todo lo que concierne a los de-
rechos reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles móviles" (Goldschmidt) —los que el
dueño lleva consigo o "que son de su uso personal"— quedan
regidos por la lex domicilü del dueño. Los muebles en tránsito,
en sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueño.

B ) CONFLICTO MÓVIL

En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles, o pro-

blema de conflicto móvil, en general, no cabe la referencia a de-
rechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquirió. Hay que
aplicar el derecho del lugar de la situación de la cosa al momento
en que se cuestiona la adquisición, modificación o extinción de
un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación al momento crí-
tico en que se debe apreciar el domicilio del dueño.

C) LEXSnVS SUBSIDIARIA

Si la cosa carece de dueño por estar abandonada, o porque

se ignora quién es el dueño, o por ser perdida, debe regírsela
por la lex situs. Así ocurrió con moneda extranjera hallada a
bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino,
que se consideró situada en el país (Cám. Nac. Civ., Sala D, en
el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112-
313, con nota de Goldschmidt).
 COSAS 507

D ) CALIFICACIÓN DE LOS MUEBLES CON SITUACIÓN PERMANENTE

La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la

herencia sobre inmuebles y muebles con situación permanen-
te al derecho del lugar de su situación (lexsüus), ha calificado
los muebles con situación permanente distinguiéndolos de los
muebles en tránsito o "muebles móviles".
En lo que respecta a créditos hipotecarios, se ha negado su
situación permanente (Cám. Civ. 2a Cap. Fed., 13/XL/1931,/A,
36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situación
(Cám. Civ. I a Cap. Fed, 30/XTI/194l,/.A, 1942-1-717 a 815).
Las acciones de sociedades anónimas no han sido juzgadas
con situación permanente porlas cámaras civiles en pleno de
la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cám. Civ, serie
7a, pág. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situación
permanente acciones de un banco de préstamos hipotecarios,
en virtud del capital inmobiliario representado por esas accio-
nes (Cám. Civ. I a Cap. Fed, 20/111/1922,/.^, 8-125). Se ha juz-
gado decisiva la intención del dueño de las acciones de trans-
portarlas o no (Cám. Nac. Civ, Sala D, 22/XII/1957, JA.,
1958-11-93). La intención del dueño de transportar las cosas
también ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una
sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una
cuenta bancaria (Cám. Civ, Sala B, E.D., 6-975, y Journal du
Droit International, 1964, pág. 651, con estudio de Golds-
chmidt). Estas calificaciones son autónomas, esto es, especí-
ficas para el D.I.Pr. argentino.
 CAPÍTULO XVI
SUCESIONES

§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE
Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
(RECONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO)

Los jueces argentinos tienen jurisdicción si el último domi-

cilio del causante está en el país o el domicilio del único he-
redero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90,
inc. J-, 3284 y 3285, Cód. Civ.). También hay jurisdicción argen-
tina en razón del fuero de patrimonio. El art. 3285 sólo enfoca
el supuesto del inc. 4 S del art. 3284, según dictaminó la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Himmelspacher,
Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (JA., 1968-V-342, con
estudio de Guastavino).
Para establecer si existe heredero único, habría que estar,
a los efectos de la jurisdicción, al derecho sucesorio argentino,
que el juez puede conocer más inmediatamente. Si se susci-
tase un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare con-
trovertido el carácter de heredero único, habría que abando-
« 'liar el criterio de conexión jurisdiccional basado sólo en el
domicilio del controvertido heredero único.
La jurisprudencia admite el forum causae y deriva la juris-
dicción del derecho aplicable. Esto es razonable. Lo que se
puede impugnar es la determinación del derecho aplicable
510 ANTONIO BOGGIANO

con tendencia a la lexfori. Esto es censurable. Acogen el/o-

rum caúsetela sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por
la Cámara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Sánchez y Ro-
dríguez de Martínez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675).
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Pla-
ta, en el caso "Cordani", se declaró incompetente porque el
causante tenía último domicilio en Francia, pese a que había
dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesión he-
reditaria. Jurisdicción internacional y ley aplicable, Buenos
Aires, 1981, pág. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse
declarado con jurisdicción, la Cámara, en virtud del foro de
patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francés, que
reenviaba al derecho argentino en la sucesión sobre un in-
mueble argentino (págs. 45 y sigs.). Es el camino que el autor
de la presente obra había señalado al estudiar el caso "Ander-
sen". Mediante el reenvío se hubiese logrado armónicas deci-
siones franco-argentinas.
Según nuestra concepción, conviene estudiar coordinada-
mente en qué casos los jueces argentinos pueden decidir una
sucesión multinacional (jurisdicción internacional), qué dere-
cho aplicarán a la sucesión si son competentes y en qué con-
diciones reconocerán una sentencia extranjera en materia su-
cesoria.
Consideraremos estas tres cuestiones de modo sintético
para después examinarlas en sus relaciones recíprocas.
El último domicilio del causante determina la jurisdicción
(art. 3284, Cód. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el úl-
timo domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubie-
ra bienes en la República sujetos a la ley argentina, se debe
abrir la sucesión en el país (Cám. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954).
Muchos otros fallos han seguido explícita o implícitamente
este criterio. Así, no sólo los inmuebles sitos en el país (art. 10,
Cód. Civ.), sino también los muebles con situación permanen-
te en él (art. 11, Cód. Civ.) se consideran sujetos a la ley su-
cesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa
que se admite la jurisdicción porque el derecho aplicable es
argentino. El lugar de situación de los bienes determina la ju-
 SUCESIONES 511

risdicción argentina para entender en la sucesión internacio-

nal. He aquí una primera relación entre forum etjus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del úl-
timo domicilio del causante reconoce en general la jurisdic-
ción del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284,
Cód. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cámara Civil de
la Capital del 27 de agosto de 1914 (JA., t. 5, pág. 29) sobre
reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una
sentencia dictada por el juez del último domicilio del causante
o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podrá ser re-
conocida en la Argentina según los arts. 517 y 518 del Código
Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacérsela va-
ler sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en
contra del derecho argentino.
Esto no debería ser así para los tribunales argentinos que
asumen jurisdicción sobre la base de la situación de bienes en
el país. Al parecer, consideran esa jurisdicción argentina ex-
clusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con
aquellos fallos, pero difícilmente pueda extraerse del art. 517,
Código Procesal.
Ello es así porque, según el inc. l s , la jurisdicción extranjera
asumida según las reglas argentinas, debe ser reconocida. Ha-
biendo bienes en el extranjero, los jueces extranjera-
competentes. Pero al parece1" ~ con rebr : - ' :;:,.•• •-- -
tos en el extraniero. Ir^rid: — Li.^•..^•'.'./.c .-:_-.._ e.occ;- ia sen-
tencia ext^:::.-rr porque no aplique las mismas normas de
coo,:~"Ctw argentinas, ni.el derecho argentino si no se afecta
nuestro orden público internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cámara Civil de la
Capital del 27 de agosto de 1914, en la causa "Walter de Hahn
y otros", antes citado, es importante destacar que una senten-
cia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante
(declaratoria de herederos) fue reconocida en la Argentina
con respecto a bienes depositados en un banco en el país,
consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades
anónimas". No tratándose de inmuebles sitos en la República
512 ANTONIO BOGGIANO

(art. 10) ni de bienes muebles con situación permanente, que

se conservan sin intención de transportarlos (art. 11, primera
parte), sino de muebles sin situación permanente, correspon-
de "reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el do-
micilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herede-
ros rusa resultó condicionada a que "no tenía eficacia en la Ar-
gentina sobre inmuebles o muebles con situación permanente
en nuestro país". Los votos de los jueces de Cámara Ramón
Méndez y E. Giménez Zapiola ilustran la ratio decidendi del
plenario.
Este plenario es de gran significación porque ha fijado la ju-
risprudencia posterior, en modo que la referencia a aquél ha
facilitado la falta de profundización de la problemática. Pero,
además, aquella decisión ha puesto en contacto el problema
del derecho aplicable por el juez argentino, el de la jurisdic-
ción argentina basada en el derecho aplicable (forum causaé)
y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos
de sistematizar estas relaciones recíprocas entre los tres proble-
mas conexos.
¿Por qué se reconoce una sentencia extranjera? Porque el.
juez extranjero del domicilio último del causante es compe-
tente tratándose de muebles con situación móvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho su-
cesorio del último domicilio del causante (art. 3283, Cód.
Civ.). Existe una coordinación interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de esci-
sión en el derecho aplicable. Unidad basada en el domicilio
del causante para los muebles móviles (art. 3283, Cód. Civ.).
Pluralidad con base en la lex situs pzra los inmuebles y los
muebles inmóviles. De estas normas de conflicto se deducen
las normas de jurisdicción internacional. Y estas reglas de ju-
risdicción internacional determinan la incompetencia del juez
extranjero con relación a inmuebles y muebles inmóviles ar-
gentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias
extranjeras en estas hipótesis y reconocimiento sólo en caso
de sentencias del último domicilio del causante con relación
 SUCESIONES 513

a muebles móviles situados en cualquier lugar del mundo. He

aquí el sistema. El derecho aplicable domina los otros dos
problemas: competencia y reconocimiento de sentencias
extranjeras.
Esto hace necesario también advertir la autorrestricción de
las sentencias argentinas con relación a aquellos bienes argen-
tinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptará
este mismo modelo u otro.
Lo esencial sería entonces justificar la jurisdicción exclusiva
de los jueces argentinos para entender en sucesiones con bie-
nes sitos en el país a las cuales se aplica la ley argentina. Las
normas sobre derecho aplicable a la sucesión cuando hubiere
inmuebles o muebles permanentes en la Argentina serían ab-
solutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera.
Serían normas de aplicación exclusiva. De lo contrario, habría
que reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurispru-
dencia argentina fraccionadora caería. Para mantenerla hay
que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cua-
les habría que desconocer. Ello conduce a considerar a los
arts. 10 y 11, Código Civil, como normas de policía que ase-
guran la aplicación exclusiva de la ley sucesoria argentina por
fuertes motivos de orden público y soberanía. Sólo así puede
justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en
materia sucesoria. Se trata de un control del derecho aplicable
por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en
el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proxi-
mité en droit international privé contemporain", Cours Gene-
ral de Droit International Privé, Recueil des Cours (1986-1),
págs. 182 y sigs.). * \'
Consiguientemente, hay dos métodos para hacer valer la so-
lución jurisprudencial que aplica la ley argentina a la sucesión so-
bre inmuebles y muebles permanentes sitos en el país. Uno es
afirmar en estos casos la jurisdicción exclusiva de los jueces ar-
gentinos (art. 517, inc. Ia, C.P.N.). Otro es considerar aquellas
normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclu-
sión apriorística de todo derecho extranjero, disposiciones espe-
514 ANTONIO BOGGIANO

dales de orden público que la sentencia extranjera no puede

afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4S, C.P.N.).
Ambos métodos son de muy difícil justificación. Pero son
los que permiten dar coherencia lógica a la jurisprudencia
fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurispru-
dencia debe cambiar. Nuevos métodos para el cambio de esta
jurisprudencia hemos propuesto durante los últimos quince
años sobre la base de una comprensión sistemática de los
principios y métodos del D.I.Pr. También propiciamos la uni-
ficación convencional de las normas de derecho aplicable. Y
cabe ahora destacar con beneplácito la Convención sobre la
ley aplicable a las sucesiones que adoptó la Conferencia de La
Haya de D.I.Pr.

§11
MÁS ALLÁ DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD
EN LA HERENCIA MULTINACIONAL

A ) LA ARMONÍA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES

EN EL CONTEXTO DEL CASO

La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional

está de acuerdo con el principio de uniformidad y armonía in-
ternacional de las decisiones, pues preserva a la unidad mul-
tinacional de la herencia del fraccionamiento que puede im-
ponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas,
haciendo de una herencia multinacional varias herencias na-
cionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable
hace posible una justa solución uniforme. El principio de uni-
dad es deseable; pero, ¿es posible? La respuesta a esta cues-
tión no puede dársela en abstracto; depende del caso. Depen-
de de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de
los sistemas jurídicos con los cuales esté relacionada en la re-
alidad concreta de cada caso. Comprender esto es importante.
Trataré luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina
"Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provin-
 SUCESIONES 515

cia de Buenos Aires el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58-

541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intenté demostrar que en él la unidad
del derecho aplicable no sólo era deseable, sino también, y me
interesa destacarlo, posible. El profesor Alian Philip, de Copen-
hague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequió en La
Haya el capítulo XVIII, "Prívate international law", separata de su
obra Danish law. A general suruey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien
en claro que la ley del último domicilio del causante rige, en
principio, todos los problemas del derecho hereditario (pág.
344). De modo que mi anterior investigación sobre D.I.Pr. da-
nés viene a ser ahora confirmada por la autoridad del profesor
Philip. En el caso de la sucesión danesa-argentina, la unidad
del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny podía
realizarse, el caso podía haber sido decidido aplicando dere-
cho danés tanto en jurisdicción argentina como en Dinamar-
ca. La respuesta depende, pues, de los casos.

B ) ARMONÍA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES

En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del úl-

timo domicilio del causante no estaría de acuerdo con el prin-
cipio de la armonía internacional de las decisiones o, al me-
nos, con el principio de una decisión efectiva. Imaginemos el
caso de una persona que fallece con último domicilio en Lon-
dres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino
aplicase el art. 3283 del Código Civil, y, por ende, el derecho
inglés, debería considerar que el D.I.Pr. inglés, reenviará ér
caso al derecho argentino, porque aplicaría la lexsitus a la he-
rencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho ar-
gentino, la herencia sobre el inmueble argentino sería regida
armónicamente tanto en jurisdicción inglesa como en la Ar-
gentina. Pero supongamos por un instante que en el caso an-
terior el inmueble estuviese en París. Si el juez argentino apli-
cara el derecho material inglés en virtud del art. 3283 del
Código Civil argentino, su decisión sería abstracta. Tanto en
516 ANTONIO BOGGIANO

jurisdicción inglesa como en jurisdicción francesa aplicarían

la lexsitus. El juez argentino debería aplicar derecho francés.
Supongamos ahora que el inmueble sigue en París, pero el
causante es italiano y fallece con último domicilio en Italia. El
juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicaría derecho
italiano. El juez italiano también aplicaría derecho italiano.
Pero, ¿serían reconocidas las sentencias argentina o italiana en
Francia, país en donde está radicado el inmueble? Esta cues-
tión es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las
sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocie-
ran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no
sea el francés para determinar la sucesión sobre un inmueble
francés, ¿que sentido tendría pronunciar una sentencia sobre
la base del derecho italiano? Serían pronunciamientos abstrac-
tos, es decir, no serían soluciones. Veremos seguidamente
qué procedimientos técnicos podrían conducirnos a una deci-
sión efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia inútil.

C ) REENVÍO

Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra

en su estudio "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio in-
ternacional. Más allá de la antinomia unidad-pluralidad a través
del reenvío", publicado e n / A , diario del 15 de julio de 1975. He-
mos podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algún eco en
el IVa Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Dere-
cho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977
(ver Hooft, Sucesión hereditaria. Jurisdicción internacional y ley
aplicable, Buenos Aires, 1981, pág. 61). El-rrasmo profesor Hooft,
de Mar del Plata, presta particular atención al principio de efec-
tividad {ob. cit., págs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra
decisiva de la jurisprudencia. *•

D ) RECIPROCIDAD

Resulta difícil pensar en un sistema adecuado de armonía

internacional de decisiones sin reciprocidad. El fundamento
 . SUCESIONES 517

de la reciprocidad no radica aquí en la cortesía internacional,

sino en el principio de efectividad, pues ¿cómo lograríamos
armonía internacional de decisiones sin ciertas reglas concer-
tadas, de reconocimiento recíproco? El ideal de Savigny es
aún actual: hay que unificar normas de conflicto que determi-
nen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia.
¿Será tan difícil esto? Si los países quisieran, creo que no. He-
mos de propiciar una armonización internacional, porque si
bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de
las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no
pueden ser adoptadas sólo por alguno o por unos pocos. Sen-
cillamente, porque entonces tampoco se alcanzaría el am-
' biente de tolerancia. Es preciso unificar. Así se ve cuan horroroso
es que en un tratado internacional (Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940) se adopte el más crudo criterio fraccionador de
la herencia latinoamericana.

E) LA COOPERACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Intera-

mericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V), convocada por la Asamblea
General de la Organización de los Estados Americanos, dé co-
mienzo a esta necesaria labor. Sin unificación efectiva no ha-
brá D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en construir el futuro
D.I.Pr. mediante la cooperación de las organizaciones ínter-
nacionales. El tratamiento de la herencia multinacional recla-
ma esta óptica y este esfuerzo de cooperación. Para solucio-
narla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, sólo
el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas na-
cionales son fraccionadoras por su tendencia a la lexfori.
Tienden a contemplar la herencia multinacional como un con-
junto de herencias nacionales partidas. Pero como la herencia
multinacional no es así, la perspectiva puramente nacional,
unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.
 518 ANTONIO BOGGIANO

5 III
CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA

UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA

A ) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"

Daniel Bautista Lemos otorgó en la ciudad de Vigo, España,

testamento por acto público. Por él dispuso de sus bienes en
España, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan
de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio
argentino sin excepción alguna, mandando que pasen al Pa-
tronato de la Infancia de dicha Nación en Bahía Blanca. Por
aquél también nombró un albacea para ejecutar su testamento
en España con relación a los bienes allí radicados, y otro en
la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella
situada, concediéndoles amplias facultades de administración
y disposición. El testador igualmente prohibe a dicho Patrona-
to de la Infancia de Bahía Blanca, pueda exigir cuentas al ci-
tado comisario, Martín Miravalles—el albacea instituido para
los' bienes argentinos—, bajo ningún pretexto, por ser igual-
mente tal señorpersona de la total confianza del otorgante. En
el mismo testamento, Bautista Lemos lega al albacea Mirava-
lles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina.
El ll/X/1969, domiciliado en España, fallece el testador.
Erjevia declaración de validez formal del testamento, se inicia
* él proceso testamentario ante los tribunales del Departamento
judicial de Bahía Blanca (Argentina).
El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la heren-
cia bajo beneficio de inventario, y pretende, a) la posesión de
la herencia como heredera instituida; b) la presentación por el
albacea de la documentación que permita establecer el caudal
relicto en la República y el suministro de otras informaciones,
 SUCESIONES 519

y c) la protocolización del testamento en el registro que pro-

pone en la República.
El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la In-
fancia, pretendiendo: a) la conservación de la posesión de la
herencia sobre la base de calificar a la pretensora como lega-
taria y de verificar la inexistencia de herederos legítimos ni
instituidos (art. 3854, Cód. Civ. arg.); b) la improcedencia de
los requerimientos de rendición de cuentas y suministro de in-
formaciones, fundada aquélla en la disposición testamentaria
prohibitiva, y c) la improcedencia de la protocolización del
testamento, por ser éste otorgado en acto público.

B ) LA SOLUCIÓN DEL CASO (DETERMINACIÓN DE LAS

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS PRETENSIONES)

1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Sucesión por muerte
El D.I.Pr. argentino somete la validez substancial del testa-
mento y la sucesión por causa de muerte ab intestato al dere-
cho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts.
3283 y 3612, Cód. Civ. arg.). Pero aquí me refiero al D.I.Pr. ar-
gentino de fuente interna iegislativo-abstracta interpretado
por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En
cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplica derecho
argentino a inmuebles y muebles situados en la República
(pluralidad), a salvo excepciones. He aquí la celebérrima an-
tinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio.

b) Calificación de la sucesión por muerte

Aquí hemos de preguntarnos por el sentido del concepto
jurídico abstracto "sucesión" inserto en la norma indirecta del
art. 3283 del Código Civil. ¿Qué derecho define el concepto
"sucesión"? Esta pregunta (calificación) carece de respuesta
normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, según
520 ANTONIO BOGGIANO

mi saber, esta carencia debe predicarse también del D.I.Pr. ju-

dicial-concreto. No responde a la cuestión la calificación de
derecho material sucesorio interno contenida en la norma del
art. 3279- Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto
de calificaciones, sino tan sólo a una calificación puramente
interna. Por ello he aquí un supuesto de laguna histórica.
La cuestión de saber si el autor de la norma quiso realmente
(interpretación histórica) establecer una calificación de la si-
tuación social problemática (sucesión) captada en el tipo legal
de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previo
el problema de calificaciones (laguna histórica) por carecer de
voluntad en absoluto sobre este punto específico de califica-
ción sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alter-
nativa, cabría afirmar que la norma indirecta misma ha esta-
blecido una calificación autónoma elaborada por el método
comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta
calificación autónoma, la norma indirecta no podría ofrecer
más que un concepto jurídico de sucesión abstracto-general
con miras a la dualidad de sistemas en el derecho comparado
sucesorio, que sí conocía el autor de la norma, que luego se
determinara en un concepto específico de sucesión; o un con-
cepto específico de los dos sistemas ofrecidos concluido por
mayoría de países que lo adoptasen en sus derechos suceso-
rios. Pero, ¿Cómo sabemos si el autor de la norma decidió el
cómputo por uno u otro concepto específico (personal o
real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto es-
pecífico argentino (iusfori) en dirimir el cómputo (sucesión
personal). Esta suposición es razonable, pero lleva irremisi-
blemente a teñir la calificación pretendidamente autónoma
de calificación fori. De modo que o bien concebimos la cali-
ficación autónoma como concepto abstracto-general suceso-
rio, o bien la determinación autónoma específica es el velo de
una calificación fori. En el primer supuesto habría que deter-
minar el concepto abstracto según un criterio de ius causae.
Es en este sentido que a la calificación autónoma puede com-
padecérsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta
dirección, también cabe afirmar que el autor de la norma tuvo
 SUCESIONES 521

una voluntad imprecisa o inespecífica determinable por espe-

cificación (cfr., sobre precisión de la norma, Goldschmidt, In-
troducción filosófica al derecho. La teoría tríálista del mundo
jurídico y sus horizontes, 6a ed., n2 290; y sobre especificación
de conceptos jurídicos abstractos, Karl Engisch, La idea de
concreción en el derecho y en la cienciajurídica actuales, trad.
Juan José Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplo-
na, 1968, cap. VI, págs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna his-
tórica (juzgo más probable que el autor de la norma haya ca-
recido directamente de una voluntad de calificación), la
elaboración de la "norma" debe estar arreglada al texto. Pero
he aquí un caso límite, porque no se trata estrictamente de la
elaboración de una norma entera carentje en el ordenamiento.
Más correcto parece afirmar que se trata de la determinación
por precisión de la norma indirecta imprecisa (3283)- Pero
esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma, y
hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en
este punto. Es difícil enmarcar, no sólo la solución, sino tam-
bién el problema del caso. Parece que hay una laguna histó-
rica chica en la norma indirecta. Pero esta cuestión merece un
estudio más detenido y profundo. Si hoy tuviésemos que dic-
tar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre
calificaciones en D.I.Pr.), no se podría pensar en carencia de
voluntad de su autor o, por lo menos, no se podría suponer
(interpretación histórica) tal carencia. La calificación autóno-
ma debería establecer un concepto abstracto "sucesión por
muerte" y dar un criterio para especificar aquél según iusfori
o ius causae (este segundo es el más justo, en mi opinión,
' " como criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de De-
recho Internacional Privado", en JA., 8-1970-101, "II. Califica-
ciones"). En nuestro caso, una calificación autónoma sobre
derecho sucesorio comparado argentino-español (v. estudio
cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analógicas
civiles espontáneamente unificadas: ambos derechos suceso-
rios califican la "sucesión por muerte" como "sucesión perso-
nal universal".
522 ANTONIO BOGGIANO

¿Cómo se ha de colmar esta laguna?

Hay que recurrir, por analogía, a una norma de D.I.Pr. in-
terno que contenga una solución de un conflicto eventual de
calificaciones. ¿Es posible hallar tal norma? Juzgo que sí: la
norma del art. 10 del Código Civil, que resuelve la calificación
de los inmuebles por el derecho del lugar de su radicación. Y
como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la ca-
lificación se resuelve por ei ius causae. Trasplantemos ahora la
solución de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio.
El derecho sucesorio material del último domicilio del cau-
sante define el concepto jurídico abstracto "sucesión" de la
norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de califica-
ción en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del último domicilio) puede es-
tructurar la sucesión por muerte ya por el sistema romano per-
sonalista de sucesión universal, ya por el sistema adquisitivo ger-
mánico singular. En aquél, la transmisión de las relaciones
jurídicas del causante a los sucesores (herederos) se obra activa
y pasivamente antes de la efectiva liquidación de la herencia,
aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia",
es el "claro balance de la propiedad que se dejó después de que
las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser en-
tregada por el ejecutor (o administrador) al heredero"; éste "es
simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay
un patrimonio en conservación y a la espera de refundirse con
el del sucesor a título universal. En el sistema adquisitivo hay
un patrimonio en liquidación, que el ejecutor propietario
transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento norma-
tivo del tipo legal "sucesión al patrimonio" en sentido indeter-
minado abstracto. Pero su calificación ha de ser hallada por
la determinación específicadora según un criterio directivo de
delimitación. Así, el concepto jurídico general "sucesión al pa-
trimonio" de la norma (art. 3283) será determinado según el
criterio directivo del ius causae (del última domicilio del cau-
sante) como concepto jurídico específico "sucesión personal"
o "sucesión real".
 SUCESIONES 523

Esta determinación especificadora permite alcanzar solu-

ciones normativas más ajustadas al caso (desfraccionamiento
de la justicia). Con ella, además, se intenta trascender más allá de
la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para
trasladarla y enclavarla en su ámbito propio: los derechos
materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determi-
nación calificativa por especies la antinomia unidad-fraccio-
namiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia
directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto
("sucesión personal", "sucesión real"). Es cierto que por este
camino no podemos eliminar la escisión sucesoria en el pro-
pio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este método con-
cretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este
carácter, podría atender la escisión de un sistema conflictual
extranjero acudiendo al reenvío, imitando la probable senten-
cia del juez extranjero.
Calificada la situación del tipo según su iuscausae civil, ¿es
posible luego aplicar un D.I.Pr. extranjero? Fallece una perso-
na con domicilio postumo en Buenos Aires, dejando un in-
mueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino ca-
lifica la sucesión por muerte como "sucesión personal"
(derecho sucesorio argentino del último domicilio). Esta cali-
ficación como transmisión personal universal y abstracta de
relaciones jurídicas, ¿impide tomar en cuenta, en la conse-
cuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el
propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solución de
fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia
D.I.Pr. francés (reenvío) y, en consecuencia, derecho suceso-
rio francés, ya que el D.I.Pr. francés sucesorio contiene la es-
cisión para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece ne-
gativa. ¿Cómo se habría de partir de un D.I.Pr. argentino
abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino concreto
pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella
persona muere domiciliada en España y deja un inmueble en
Francia, el juez argentino califica la sucesión como personal,
pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, ¿podría
524 ANTONIO BOGGIANO

admitir la escisión del D.I.Pr. francés, al que probablemente se

remitiría el juez español luego de haber calificado la herencia
por derecho sucesorio español? Ésta es la cuestión que se afir-
ma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a
D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casuística), la obra
de Vicente L. Simó Santonja, Derecho sucesorio comparado.
Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968; ade-
más, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification
du Droit International Privé, spécialement en matiére de suc-
cessions", en Recueil des Cours de la Academia de Derecho In-
ternacional de La Haya, t. 104 (1961-III), págs. 259 a 631; M.
Ferid y K. Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2a ed.,
Munich, 1967; M. Ferid, VorschlágeundGutachtenzurReform
des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga,
1969; el mismo autor, "Le rattachement autonome de la trans-
mission successoral en droit international privé", en Recueil
des Cours, cit., t. 142 (1974-11), págs. 71 a 202, y la bibliografía
citada en las págs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, § V.

c) Calificación de la sucesión testamentaria española

La sucesión testamentaria española es calificada por espe-
cificación del concepto general "sucesión al patrimonio" de la
norma indirecta argentina (art. 3283, Cód. Civ.) según el de-
recho del último domicilio del testador (a su muerte). Supues-
to éste en España, se la califica por derecho español. El dere-
cho español reglamenta y califica.
Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pon-
tevedra, Galicia), con arreglo al art. 15, Código Civil español,
hay que remitirse al derecho interregional español (art. 14,
Cód. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. español sucesorio
(art. 10, ap. 2S, Cód. Civ. esp.), que somete la sucesión al de-
recho foral gallego ordenado en la Compilación de Derecho
Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al
derecho civil español uniforme (Cód. Civ. esp. del 24/VII/1889).
La citada Compilación carece de norma de calificación mate-
 SUCESIONES 525

rial de la herencia. En cambio, sí la contiene el derecho común

español supletorio. Éste califica la sucesión española como
"los derechos a la sucesión de una persona..." (art. 657, Cód.
Civ. esp.; la bastardilla es nuestra).
Ahora, nuestro concepto general "sucesión al patrimonio"
está determinado por el concepto específico "sucesión de una
persona".

d) Reglamentación de la sucesión testamentaria española

Una vez calificada la testamentaría española como suce-
sión personal universal, cabe juzgar el contenido de las dispo-
siciones testamentarias por el derecho español.
Ensayemos la construcción del silogismo de subsunción
del caso juzgado en la norma indirecta sucesoria argentina.
1) La validez substancial del testamento está regida por el de-
recho (conectado) del domicilio del testador (punto de cone-
xión) al tiempo de su muerte (determinación temporal del punto
de conexión), calificándose la sucesión testamentaria por el mis-
mo derecho domiciliario en el momento decisivo (norma cons-
truida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaración de
heredera y la posesión de la herencia en la sucesión testamen-
taria de una persona domiciliada en España al tiempo de su
muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la de-
claración de legataria de la Asociación del Patronato de la In-
fancia y la conservación de la posesión de la herencia.
3) Luego, las pretensiones están regidas por el uso jurídico
español, ya que atañen a la validez material de la sucesión tes-
tamentaria.
Ahora bien:
1) Si las pretensiones están regidas por el uso jurídico es-
pañol;
2) el juez español, muy probablemente, declarará a la Aso-
ciación legataria departe alícuota, manteniendo al albacea en
la posesión de la herencia;
526 ANTONIO BOGGIANO

3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del

juez español.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos,
deudas y obligaciones como totalidad; art. 659, Cód. Civ. esp.)
en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en España; por
el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin
excepción alguna...". De este último desprende una cuarta
parte, legada al albacea en la República. El testador omite sin
embargo, establecer reglas de contribución en las deudas y
gravámenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del
testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho español sucesorio
judicial-concreto. Según éste, "se prorratean las deudas y gra-
vámenes de ella entre los legatarios a proporción de los here-
deros...", resolución tomada en virtud del decisivo precepto
normativo del art. 891, Código Civil español: "Si toda la heren-
cia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gra-
vámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus 'cuo-
tas', a no ser que él testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporción en la contribución de
bajas obliga a establecer la cuota partead legado con relación
a la totalidad del acervo activo. De aquí que sean calificados
de' legatarios de partes alícuotas. El legatario de parte alícuota
es adjudicatario de la fracción del activo que resulte después de
pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia española sobre el legado departe alícuota: a)
Calificación del legado de parte alícuota: "Dentro de la dog-
mática de nuestro Código Civil, para que pueda ser calificado
de heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble
requisito: a) carácter universal del llamamiento, y b) que tenga
lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir,
voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de
heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no
mediare, y en lugar de atribución universal el llamamiento se
limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habría
heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomenjuris, es
decir, la expresión formal en el testamento de asignar este ca-
 SUCESIONES 527

rácter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de

un legado que, si estriba en una cuota, será el legado de parte
alícuota de tradición en nuestro derecho, tesis confirmada por
la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, espe-
cialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada por la
sentencia del 11/1/1950, en la que sin dejar de valorar el cri-
terio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el
carácter espiritualista de la sucesión en nuestro sistema civil
tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene
rango de ley en la sucesión, y a ella, y a la intención evidente
del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del
derecho de los llamados a la herencia" (sentencias del
30/VI/195Ó y 22 y 24/1/1963, cit. en Bonet Ramón, págs. 513
y 514). "El legatario de parte alícuota adquiere una condición
asimilable a la de heredero a beneficio de inventario, porque
si con relación a los sucesores está constituida la herencia por
el haber líquido que resulta después de deducir las cargas, ne-
cesariamente el legatario de parte alícuota, supeditado, como
el derecho, a la liquidación del caudal hereditario, habrá de
participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el lími-
te de su haber líquido y nada más" (sentencia del 16/X/1940).
Cfr. críticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. yjur.,
1941,1, pág. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, págs. 40 y sigs.;
Puig Brutau, ob. cit., pág. 91, tilda la sentencia del Tribunal Su-
premo de "imprecisa y excesiva", b) Consecuencias jurídicas
de la calificación: 1) La preterición de un legitimario produce
la nulidad de la institución de heredero y sólo provoca la re-
^. ducción del legado de parte alícuota para mantener la integri-
dad de las legítimas (sentencia del 15/1/1918, enjur. Civ., t.
60, ne 18, pág. 110). 2) Participa el legatario de parte alícuota
de los gastos de partición (sentencia del 11/1/1950, enjur.
Aranzadi, 1950, n2 21). 3) Se le anteponen los créditos contra
el testador, las legítimas y sus suplementos y los legados de
otra clase (art. 887), porque no están supeditados a la liquida-
ción. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por los
acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen
en la partición (art. 1083, Cód. Civ. esp.) en operaciones de
528 ANTONIO BOGGIANO

avalúo, liquidación y comprobación del valor de las hijuelas.

Es dudoso si pueden discutir la composición del lote que se
les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o he-
rederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha
distribuido en cuotas, la vacancia de una no acrecerá a las
otras (arts. 764, II; 982, 983, Cód. Civ. esp.), pasando a los he-
rederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al
así nombrado, pero gravándolo con algún legado de parte alí-
cuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado. Entre
legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para
los herederos (art. 987, Cód. Civ. esp.). 7) Si todos son lega-
tarios de partes alícuotas, podría funcionar entre ellos el re-
tracto sucesorio del art. 1067, Código Civil español (doctrina
Vallet de Goytisolo; no he registrado jurisprudencia específi-
ca). 8) No actúa para ellos la transmisión posesoria llamada ci-
vilísima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con
el commodum y periculum de su alícuota parte.
Doctrina española: Muy especialmente he seguido a Puig
Brutau, ob. Cí'¿.;"*además la bibliografía de derecho sucesorio
español citada en Puig Brutau, y, en especial, Ángel Olavarría,
"Notas sobre el legado de parte alícuota", Rev. Der. Pr, mayo
1953, pág. 414; Juan Latour Brotons, "El legado de parte alí-
cuota", Rev. Der. Esp.yAm., enero-marzo 1960, págs. 3 y sigs.
La manutención del albacea en la posesión de la herencia
es una consecuencia de la calificación anterior. Sobre él pesa,
según el derecho español, la "conservación y custodia de los
bienes" (art. 901, ap. 4Q); en nuestra hipótesis, sin injerencia de
herederos. Pero esta conclusión debe estar fundada en las
consideraciones siguientes.

e) Calificación del albaceazgo 4e testamentaría española

Puesto que el derecho español califica la sucesión como
transmisión personal universal de un patrimonio, es aquel de-
recho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una
testamentaría española. La calificación se hará según el uso ju-
rídico español.
 SUCESIONES 529

El albacea es un representante del testador en todas sus re-

laciones jurídicas—o en las formales si existe heredero, que
es el representante material—, representación que tiene su
origen en un negocio jurídico unilateral, no en un mandato,
y a la que se le reconoce efectos jurídicos cuando se ha extin-
guido la personalidad del causante con su muerte.
"Aun cuando la naturaleza jurídica del albaceazgo es una
de las más debatidas en el terreno científico, existiendo siste-
mas que consideran al albacea como sucesor mortis causa
(teorías del fideicomiso, de la fiducia y de la institución mo-
dal), algunos basados en los conceptos del órgano y del oficio
(teorías del órgano, de la tutela y del oficio), otros fundados
en la idea del mandato (teorías del arbitraje, del mandato en
sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos más que des-
cansan en la idea de representación (teorías de la repre-
sentación de los legatarios, de los herederos, de la herencia y
del testador), si bien la más aceptable sea la que ve en el al-
bacea un representante del testador en todas sus relaciones ju-
rídicas o en las formales si existe heredero, que es el repre-
sentante material, representación que tiene su origen en un
negocio jurídico unilateral, no en un propio mandato, a la que
se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extingui-
do la personalidad del causante por su muerte, análogamente
a la hipótesis de representación del nasciturus reconocida por
la ley, en la cual, según nuestro Código, tampoco existe per-
sonalidad, esta controversia necesariamente ha tenido que
trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la apre-
ciación del problema una orientación invariable, habiendo
sostenido esta Sala con alguna reiteración que los albaceas
son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herede-
ros, siéndoles por tanto aplicables los preceptos del Código'
Civil relativos al mandato, y en otras ocasiones haciendo sal-
vedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un
mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicár-
sele los artículos que regulan el mandato propiamente tal, ni
cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre
mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo
530 ANTONIO BOGGIANO

la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el al-

bacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta
y está hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina cien-
tífica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del
18/XII/1958, tomada de Bonet Ramón, ob. cit., pág. 690, pero
registrada también en R. Aranzadi, nQ 4200).
El albacea universal está autorizado para ejecutar totalmen-
te el testamento. El particular es nombrado sin otorgamiento
de facultades; tiene sólo las legales (art. 894, Cód. Civ. esp.).
A mérito de esta calificación, las facultades y obligaciones de
ambos albaceas instituidos están regidas por el derecho suce-
sorio español.

f) Reglamentación del albaceazgo ejercido

en la Argentina
Dado que el testador no ha establecido claramente la soli-
daridad de los albaceas nombrados, limitándose a su designa-
ción, se los ha de entender nombrados mancomunadamente
(art. 897, Cód. Civ. esp.).
Según el derecho español reglamentador, en nuestro caso,
los albaceas deberán dar cuenta de su encargo al juez, por au-
sencia de herederos. Una disposición del testador que sea
contraria a esta obligación de rendir cuentas es nula (art. 907,
Cód. Civ. esp.).
La cuarta parte del legado conferida al albacea también tie-
ne carácter de alícuota, y ha de ser calificada, además, como
remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cód. Civ. esp.). Esto origina otra
consecuencia jurídica importante. En caso de no haber bienes
de la herencia para cubrir todos los legados, el legado remu-
neratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relación
a los demás legados (art. 887, Cód. Civ. esp.).
 SUCESIONES 531 '

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

a) El testamento como título abstracto
El testamento otorgado en Vigo, España, resultaría formal-
mente válido en el D.I.Pr. argentino judicial-concreto si fuese
hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de re-
sidencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero éste ca-
rece de normas pertinentes), o por el derecho de su nación
—derecho español—, o por las formas legales argentinas, se-
gún aplicación de la norma indirecta abstracta del art. 3638.
Sin duda, el testamento otorgado por acto público en forma
abierta, ante notario autorizante territorialmente competente
(arts. 694 y conc, Cód. Civ. esp.) según el derecho sucesorio
común español (nacionalidad del otorgante presupuesta), el
cual coincide con su derecho domiciliario por ser aquél suple-
torio del foral gallego en la materia, es válido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bie-
nes muebles ni inmuebles ciertos, operando tan sólo una
transmisión abstracta de partes alícuotas. Por él no se consti-
tuye ningún derecho real sobre cosa determinada alguna, sino
participaciones abstractas de una eventual fracción líquida.
Por esta razón, no corresponde ordenar en la Argentina la pro-
tocolización de un testamento que ha sido otorgado en Espa-
ña en forma válida.

b) La partición como título concreto

La partición es, en cambio, determinativa o especificativa
de derechos. La partición opérala modificación de un dere-
cho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre
bienes ciertos. En el caso, sólo por la partición aparecen titu-
laridades reales concretas sobre cosas ciertas.
La calificación y las consecuencias jurídicas de la partición
hereditaria también están regidas por el derecho sucesorio es-
pañol. Las cuestiones procesales de la partición se rigen por
el iusfori. Son cuestiones procesales de la partición: el nom-
bramiento de partidor, plazos de presentación de la partición
532 ANTONIO BOGGIANO

(cuenta particionaria), desempeño del cargo, su notificación y

plazos para su impugnación; pero la resolución de !a impug-
nación del contenido de la partición será juzgada por el ius
causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor de-
berá tener título de abogado. Y en casos jusprivatistas con ele-
mentos extranjeros, sería loable el nombramiento de aboga-
dos con especial versación en D.I.Pr.
Salvo convenio privado de partición presentado en instru-
mento privado al juez de la sucesión, las particiones extraju-
diciales de herencia serán formalizadas en escritura pública
(art. 1184, Cód. Civ. arg., reformado por ley 17.711).

C) CRÍTICA DE LA SENTENCIA

1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Calificación de la sucesión
La sentencia (consid. 49 del voto a la I a cuestión del juez Dr.
Plíner) califica la sucesión al patrimonio determinando el "pa-
trimonio" por el concepto jurídico argentino (fon) de la norma
del art. 2312 del Código Civil argentino. Comparémoslo críti-
camente con lo expuesto.

b) Reglamentación de la sucesión
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legis-
lativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribu-
nal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art.
3283 del Código-Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplica-
ción del uso jurídico español. Pero el mismo considerando se
aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asocia-
ción del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del
Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción
propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Ci-
vil español, calificándola de legataria de parte alícuota.
 SUCESIONES 533

La sentencia (consid. 5Q) aplica al albaceazgo de la sucesión

española, a cumplir en la argentina, derecho sucesorio argen-
tino. El albacea de la sucesión personal española no es el eje-
cutor fiduciario de la liquidación mortis causa anglosajona de
bienes. Debe regirse por la ley de la sucesión.

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

La calificación del legado como de bienes ciertos conduce

a la sentencia a considerar el testamento otorgado ante notario
en España como título traslativo de un derecho real sobre in-
muebles radicados en la Argentina (consid. 6 a ). De este su-
puesto se seguiría correctamente la consecuencia jurídica de
protocolización (arts. 10 y 1211, ambos del Cód. Civ. arg.).
Pero el derecho español aplicable al testamento y partición
considera a ésta como título individualizador de derechos rea-
les sobre cosas. A la forma de la partición sí hay que aplicarle
derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmue-
bles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deberá, en-
tonces, ajustarse a la forma de la República, porque además
será muy probablemente presentada ante el juez argentino en
Bahía Blanca.

§IV
NUEVAS PERSPECTIVAS
EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL

MÁS ALLÁ DE LA UNIDAD O PLURALIDAD

MEDIANTE EL REENVÍO

A ) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"

Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte

Klausen Andersen, otorgó mandato al doctor Tomás Fuentes
Benítez para promover el juicio sucesorio de los padres de
aquéllas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus,
534 ANTONIO BOGGIANO

Dinamarca, y'Lilian Molgaard de Andersen, fallecida en Co-

penhague. El apoderado se presentó ante los tribunales de
Mar del Plata y solicitó que se declarase abierto el juicio suce-
sorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo
de fallecer, dejando como únicos bienes relictos ciertos in-
muebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera ins-
tancia se declaró incompetente para entender en la causa su-
cesoria, en razón de que los domicilios postumos de los
causantes sé hallaban en Dinamarca, país también del domi-
cilio de los herederos. La Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata con-
firmó la decisión de primera instancia. La Suprema Corte de la
provincia.de Buenos Aires revocó, por la sentencia que estu-
diamos, el pronunciamiento apelado, declarando competente
al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el jui-
cio sucesorio. Bien se advierte la índole binacional, argentino-
danesa, del caso sucesorio, y el problema principal planteado,
esto es, la jurisdicción internacional del juez argentino del lu-
gar de radicación de inmuebles para conocer en el caso. Sin
embargo, por la vinculación que hicieron los jueces de la cau-
sa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al dere-
cho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar
de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcan-
zado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos
desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones, las rela-
ciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y
razón de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconside-
rar aquellas relaciones.
También es fácil advertir que al caso debe resolvérselo se-
gún las normas de jurisdicción internacional argentinas y de
D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una preocu-
pación razonable: ¿nada tendrá que ver el derecho danés con
el caso binacional? Sin duda, un estudio profundizado del
caso contaría con fuentes de conocimiento comparativas,
aunque sólo sea para contemplar desde las dos perspectivas
nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, he-
mos de confesar directamente que un estudio comparativo
 SUCESIONES 535

adecuado nos obliga en esta hipótesis a una labor extraordi-

naria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho es-
pañol, francés o alemán, ¡cuánto más acercarnos siquiera al
derecho danés!
De todos modos, veamos, lo más de cerca posible para mí,
algunas fuentes de conocimiento del derecho danés. La ya ci-
tada obra de Simó Santonja, contiene dos capítulos relativos
al derecho material sucesorio danés y noruego (págs.
461/479). Para normas de conflicto danesas se puede recurrir
al libro de Alian Philip, Dansk International privatog proces-
ret, Copenhague, 1971, ya la obra deMakarov, Quellendesin-
ternationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. Dá-
nemark", y la bibliografía citada. En francés, M. Synnestvedt,
Le droit internationalprivé de la Scandinavie, Paris, 1904.
Además, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i
Dammark, Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of
laws.A comparative study, vol. IV, 1958, pág. 257. Ver Revue
de Droit International Privé (Parras), 1910, pág. 508.

B ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS

SUCESORIOS

1. Normas específicas de jurisdicción internacional

Al caso en examen no se lo resuelve en el ámbito de apli-
cación espacial de los tratados de Montevideo, sencillamente
porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al
Código Civil argentino. Su art. 3284 podría ser interpretado li-
teralmente como si fuese sólo una norma de competencia te-
rritorial interna. Pero por su ubicación sistemática en el código
junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la
misma nota al art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta
norma, que invadiría las competencias provinciales si se la en-
tendiese como disposición procesal de competencia interna
(ver Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en
la teoría trialista del mundo jurídico, Depalma, 4a ed., 1982,
pág. 381, n e 310), es razonable concluir que se trata de una
536 ANTONIO BOGGIANO

norma de jurisdicción internacional. Ahora bien: la jurisdic-

ción internacional del juez del último domicilio del causante
no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda
otra. Por consiguiente, resta aún saber qué contactos pueden
determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez
del último domicilio del causante. ;
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de
la jurisdicción los lugares en los cuales se asientan bienes. Se
puede fundar esta jurisdicción con base patrimonial en el art.
16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento nor-
mativo sólo podría alcanzárselos por aplicación analógica de
la norma recién citada a las causas sucesorias, ya que especí-
ficamente se la dictó para determinar la jurisdicción, y de
modo subsidiario, en causas de ausencia con presunción de
fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen espe-
cíficamente diversos foros concurrentes en la esfera interna-
cional para juicios sucesorios, creo más ajustado el procedi-
miento analógico que integra el vacío con las normas de
jurisdicción internacional relativas a procesos sucesorios
de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Di-
chas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de
.radicación de bienes hereditarios existan. Y, además, son dé
mayor proximidad analógica con la materia lacunosa (causas
sucesorias internacionales). (Sobre proximidad analógica, ver
nuestro estudio "Jurisdicción internacional y competencia in-
terna", en/.A, 11-1971-195 y sigs.).

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas * -

de normas de derecho internacional privado
Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el
derecho aplicable al caso. Ante carencias de normas de juris-
dicción internacional, se ha recurrido a deducir estas normas
de jurisdicción de aquellas normas de conflicto. Así, si una
controversia está regida por el derecho material de un país, los
jueces de ese país tienen jurisdicción internacional para cono-
 SUCESIONES 537

cer en la causa. Al revés, de la circunstancia de que un juez na-

cional resulte dotado de jurisdicción internacional en un caso
no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicará
al caso el derecho material del país al que dicho juez pertene-
ce (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado,
"Jurisdicción internacional y competencia interna", lug. cit.).
Por ende, cuadra investigar qué derecho material (civil) re-
sulta aplicable a la sucesión de los causantes daneses iniciada
en Mar del Plata según nuestro D.I.Pr. Así, ingresamos nueva-
mente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una
"guerra de trincheras" (cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de
trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio inter-
nacional", en E.b., 58-541, y el texto de la sentencia de la Su-
prema Corte de la provincia de Buenos Aires que alude a an-
teriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al símil de
"antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad
o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificación de la
herencia en el D.I.Pr. Más allá de la antinomia unidad-plura-
lidad sucesoria", en/.A, 12-1971-592 y sigs.). Hay que desti-
nar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", fir-
mando la paz en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden
las propuestas del presente estudio. ¿Qué derecho rige la he-
rencia en el D.I.Pr. argentino?

C ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIONAL

1. Calificación del concepto jurídico de "sucesión"

según el derecho material, sucesorio
Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de
conflicto relativas a las sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cód.
Civ.), hemos de cercioramos de que la "cuestión jurídica a re-
solver" sea una cuestión sucesoria, y no de otra naturaleza. He
aquí, en su misma raíz funcional, el problema de la califica-
ción del caso en D.I.Pr. ¿Cómo hemos de saber si un caso mul-
tinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de
sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio, o de
538 ANTONIO BOGGIANO

donación mortis causa, o de contrato de herencia, o sencilla-

mente de transmisión individual de un derecho real o perso-
nal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Código Civil, v.gr.,
se necesita saber si el caso planteado responde a la descrip-
ción del tipo legal o antecedente de esa norma de conflicto.
El "derecho a la sucesión del patrimonio del difunto" debe ser
definido (calificado) precisamente, a fin de subsumir una preten-
sión cuyo fundamento normativo, se basa en aquel tipo legal.
Comencemos por señalar que la norma del art. 3283 del
Código Civil, es de D.I.Pr. Está destinada a funcionar en casos
sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones
nacionales múltiples. Es posible que deba aplicársela a suce-
siones definidas jurídicamente por otros derechos civiles vin-
culados al caso de modo distinto al que el derecho civil argen-
tino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el
primer título de la sección primera del libro cuarto del Código
Civil. Esa sección primera trata de "la transmisión de los dere-
chos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y
el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesión al patrimonio del
difunto". Analíticamente, se observa claramente una causa de
transmisión de derechos-, la muerte de una persona física. He-
ñios alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte
natural (biológica) de una persona física es un concepto jurí-
dico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora bien: si no
queremos llevar las sutilezas hasta límites intolerables de bi-
zantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurídica del
concepto biológico de la muerte en el derecho civil compara-
do. J3e"modo que siempre que se trate de una sucesión jurí-
dica monis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del
Código Civil. He aquí una calificación amplia de sucesión, es-
pecial para funcionar en el D.I.Pr., autónoma, que concibe
aquella "sucesión" como una relación jurídica relativamente
indeterminada, esto es, sólo determinada por la causa (muerte
de una persona física) e indeterminada por lo que se relaciona
con el objeto de la transmisión sucesoria. Examinemos ahora
esta indeterminación.
 SUCESIONES 539

El art. 3283 del Código Civil, define el objeto de la transmi-

sión sucesoria como "el patrimonio del difunto". También
aquí hay que buscar una interpretación de la norma adecuada
a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible en-
tenderla en sentido restringido al concepto jurídico civil ar-
gentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de dere-
chos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cód. Civ.). Tal
calificación, por la lex civilisfori argentina, excluiría del con-
cepto jurídico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no
universales sino singulares, como efectivamente se transmite
los derechos por causa de muerte en el sistema jurídico anglo-
sajón (ver nuestro trabajo Calificación de la herencia en el de-
recho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretación
ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo
legal del art. 3283 del Código Civil, capte una relación jurídica
indeterminada de transmisión de derechos por causa de
muerte. Esa relación jurídica indeterminada es una definición
genérica nacida por virtud jurídica de la propia norma indirec-
ta de D.I.Pr. en cuestión (art. 3283, Cód. Civ.). He aquí una ca-
lificación construida especialmente para la función del D.I.Pr.
sobre la base de un estudio comparativo de los derechos ci-
viles que contienen ambos conceptos jurídicos de transmisión
sucesoria: universal y singular.
Ahora bien-, es el derecho del último domicilio del causante
(ius causae) el que debe calificar si la sucesión mortis causa
es universal o singular. El derecho que reglamenta la heren-
cia, según nuestro D.I.Pr., también determina si la sucesión es
universal o singular.
Sin embargo, cabe en este punto una distinción de impor-
tancia decisiva. Hemos dicho que el derecho aplicable a la he-
rencia, según nuestro art. 3283 del Código Civil, califica la su-
cesión como universal o singular. Pero, ¿qué parte del
derecho aplicable debe proporcionar la definición: el derecho
civil sucesorio del último domicilio del causante, o el D.I.Pr.
del país en que el causante falleció con domicilio postumo?
Examinemos el resultado a que se podría llegar calificando
la herencia directamente según el ius civilis causae, esto es, el
540 ANTONIO BOGGIANO

derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al

morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como trans-
misión universal, podríamos aplicarlo directamente a nuestro
caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil es-
tructurase la sucesión por muerte como una pluralidad de
transmisiones singulares, deberíamos aplicar nuestras normas
de D.I.Pr. relativas a la transmisión singular de cada especie
de derechos, reales o personales. Por consiguiente, los inmue-
bles serían transmitidos según la ley del lugar de su situación
(art. 10, Cód. Civ.); los muebles, según las normas del art. 11
del Código Civil; las obligaciones contractuales, según el de-
recho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205
a 1214, Cód. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades
inmateriales, según su derecho propio, y así de seguido. En
suma: se llegaría a la dispersión de las transmisiones.
Sin embargo, esta diáspora de la herencia internacional ori-
gina toda clase de incongruencias e injusticias.

2. Calificación de la herencia según el derecho

internacional privado del último domicilio
del causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosión atómica de
la herencia, radica en la búsqueda de un concepto jurídico au-
tónomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil
aplicable, de la sucesión por muerte. Tal concepto permitiría
cortar el cordón umbilical que une la calificación internacio-
nal de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias ci-
viles; en una palabra, suprimir el método calificatorio: suce-
sión mortis causa genérica (calificación autónoma), sucesión
universal o singular (calificación ius causaé), y suplantarlo
por el método autónomo puro (total). Según éste, deberíamos
partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, apli-
cando el art. 3283, examinar qué concepto de herencia inter-
nacional tiene el D.I.Pr. del último domicilio del causante, y
no qué concepto de herencia tiene el derecho civil de tal pos-
 SUCESIONES 541

trer domicilio. Creo que aquí se abren nuevos horizontes de

nuestro célebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objeción que
seguramente nos hará el escepticismo: ¿cuentan los sistemas
de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Según mi parecer, que será sustentado en la siguiente inves-
tigación comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas
conflictuales una imagen típica de herencia internacional en.
cuanto a la sumisión del objeto transmitido a un derecho o a
varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el ob-
jeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una
universalidad jurídica. Se trata de saber si esa transmisión está
regida por un derecho en cuanto a todos o algunos bienes,
formando una universalidad determinada por un solo dere-
cho aplicable, o por varios derechos en cuanto a otros bienes
que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anuncia-
do análisis comparativo que ya emprendemos.

3. Sistemas en el derecho internacional privado

comparado
En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos siste-
mas conflictuales que reglamentan la herencia sometiéndola
íntegramente a un solo derecho. Así, algunos sistemas la so-
meten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre
ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario del cau-
sante. Por ejemplo, siguen dicha sumisión la Argentina (según
las normas de los arts. 3283 y 3612, Cód. Civ., y su interpre-
tación doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de in-
troducción al Cód. Civ. de 1942), precisamente también Dina-
marca (ver una aplicación concreta en la sentencia de la Corte
de Apelaciones de La Haya del 23/11/1942, en Weekbladvan
hetRecht, Holanda, 1947, n s 327), Guatemala (art. 823, Cód.
Civ.), Nicaragua (art. 939, Cód. Civ.), Noruega (ver literatura
escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7a, Cód.
Civ.), El Salvador (art. 956, Cód. Civ.). En cambio, otros la ri-
542 ANTONIO BOGGIANO

gen por el derecho nacional del causante. Así, v.gr., Albania

(art. 7Q, ley de introducción Cód. Civ.), Checoslovaquia (cfr.
Bystricky, "Les traits généraux de la codification tchécoslo-
vaque en droit international privé", Recueil des Cours, t. 123
(1968), págs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de
la Ley de Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10
Cód. Civ.), Egipto (art. 17, Cód. Civ., 1948), Grecia (art. 28,
Cód. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Ape-
laciones de La Haya, en Weekhlad van het Recht, 1942, pág.
237; 1942, n9 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pág. 405),
Italia (art. 23, disp. prel. Cód. Civ.), Japón (art. 25, Ley de De-
recho Internacional Privado), Perú (art. 8e, Cód. Civ.), Polonia
(art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art.
62, Cód. Civ. de 1966), España (art. 10, ap. 2, Cód. Civ.), Suecia
(arts. 1Q y 2Q de la ley del 5/III/1957, "excepto con los países
escandinavos"), Vaticano (art. 8e, Cód. Civ. italiano de 1865).
Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior,
ciertos sistemas someten la herencia a tantos derechos aplica-
bles cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distin-
tos países. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la su-
misión a tantos derechos aplicables cuantos rijan en los
distintos lugares de situación de los bienes relictos. Es posible
que en un país coexistan varios derechos aplicables; en estos
casos, la remisión se hace al derecho vigente en el punto de
radicación de los diferentes bienes. Este territorialismo frac-
cionador tan absoluto sólo parece regir con seguridad el es-
tado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940. Sin embargo, al parecer, en Méjico (art.,14, Cód. Civ.),
Panamá (art. 631, Cód. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cód. Civ.),
Venezuela (art. 10, Cód. Civ.), aunque el territorialismo se im-
pone a los bienes sitos en esos países, esta regla suele exten-
derse a los bienes radicados en el extranjero. Se advierte tam-
bién que países cuyos derechos civiles califican la herencia
como transmisión universal, internacionalmente la destrozan
sometiéndola a una pluralidad de derechos dispersos.
Por último, examinemos la importante concepción fraccio-
nadora de las sucesiones internacionales que reina, sobre
 SUCESIONES 543

todo, en los países anglosajones. Este fraccionamiento de la

herencia internacional nada tiene que ver con la concepción
germánica de transmisión singular hereditaria. Ha nacido más
bien por razones históricas, consolidadas en firmes tradicio-
nes jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concep-
ción como una transmisión hereditaria de "patrimonios sepa-
rados" en casos internacionales. Se trata de una concepción
que funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos países, y no
para su derecho sucesorio interno. Esa calificación de "patri-
monios separados" se apoya en una distinción clásica en el
derecho romano-germánico, según la cual las cosas son cla-
sificadas en muebles e inmuebles. En el D.Í.Pr. inglés, y a fin
de alcanzar una base común para la discusión de casos con
elementos extranjeros, se adoptó ese distingo, extraño al com-
mon law (ver, acerca de esto, la aguda observación de Golds-
chrnidt, en su Sistema y filosofía del derecho internacional pri-
vado, Buenos Aires, 1962, t. I, pág. 268; más detalladamente,
en Cheshire, Prívate international law, Londres, 9a ed., por P.
M. North, 1974, págs. 487 y sigs.). Tal distinción puede ser
considerada como una calificación autónoma del D.I.Pr. in-
glés frente a las calificaciones analógicas del derecho civil in-
glés (common lata) en las propiedades realty andpersonalty.
Según la calificación de mueble o inmueble que la propie-
dad reciba, se separa una de la otra. A su vez, los muebles in-
tegran un "patrimonio separado" que se transmite "universal-
mente" según el derecho personal del causante. Los
inmuebles se transmiten "singularmente" según el derecho
del lugar de su situación. Ahora bien: los muebles integran
una universalidad a los efectos internacionales de la transmi-
sión sometida a un solo derecho. El sistema inglés de conflic-
tos somete la sucesión por muerte de los muebles del causan-
te al derecho de su último domicilio (caso "O'Keefe", 1940,
Chancery División, English Law Reports, 124). También Aus-
tralia (Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canadá (caso "Stuart
c. Prentiss", 1861, en Upper Canadá, Queen'sBench Reports,
20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, LouisianaAn-
nual Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en
544 ANTONIO BOGGIANO

"Bullen c. Wisconsin", 1916, United States Reports, 240, págs.

625, 632), Bélgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit Inter-
national privé, II, 1971, págs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de mue-
bles al derecho nacional del causante. Asív.gr., Austria (Ver-
lassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cód.
Civ.), Irán (arts. 7S y 8e, Cód. Civ.), Turquía (ley sobre dere-
chos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio Otoma-
no, de 1915, art. 4Q).
Estamos en condiciones de construir una síntesis compara-
tiva en la que aparezcan las estructuras típicas de la herencia
según los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes es-
tructuras o concepciones autónomas de las sucesiones por
muerte:
a) una sucesión multinacional universal pura: se concibe
la herencia como universalidad internacional sometida a un
solo derecho —derecho éste que puede, a su turno, ser indi-
vidualizado como el derecho domiciliario o nacional del cau-
sante—;
b) una sucesión multinacional singular pura: en esta es-
tructura, la herencia internacional se concibe como una plu-
ralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en
cada lugar de radicación de bienes;
c) una sucesión multinacional mixta;
d) una sucesión multinacional universal mobiliaria, sepa-
rada de una pluralidad de derechos aplicables a las transmi-
siones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, domi-
nada por la ley domiciliaría o nacional del causante.
Es fácil observar que al tener en cuenta una calificación au-
tónoma de la sucesión internacional construida especialmen-
te en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesión de un patrimonio
mobiliario separado de la sucesión singular inmobiliaria del
D.I.Pr. anglosajón), el problema de las calificaciones se iden-
tifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del
reenvía. En efecto: partiendo de una calificación amplia, inde-
terminada, de herencia en el derecho internacional privado
 SUCESIONES 545

argentino, hay que buscar su determinación en las concepcio-

nes de la herencia internacional que presente el D.I.Pr. del úl-
timo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien:
esta determinación se logra por medio del reenvío, no me-
diante la especificación del concepto de herencia suministra-
do por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibili-
dades de dispersión son graves en sistemas singularistas, y
cuyas posibilidades de efectividad son líricas en sistemas uni-
versales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccio-
nados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los países con los
cuales el caso se vincula.

4. El reenvío en el derecho internacional privado

sucesorio
Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las
relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a
causa de la división de la tierra en diversos países soberanos"
(Goldschmidt), la metodología del reenvío persigue la mayor
armonía posible de las decisiones nacionales internas en cau-
sas internacionales, con lo cual se camina hacia la armoniza-
ción espontánea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta
evidente que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus
decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del
reenvío, se prepara, por esa vía inorgánica y espontánea, una
base para la unificación del D.I.Pr. judicial de los países cuyos
jueces aplican el reenvío o dejan de aplicarlo en conside-
ración a la mejor armonía de las decisiones. En otro orden de
ideas, el reenvío asegura el auténtico respeto al derecho-ex-
tranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en
su integridad: como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al
derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr. propio.
Fértiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr.
sucesorio acudiendo al reenvío con miras a la mayor efectivi-
dad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo
que no les compete a los jueces argentinos "hacer declarado-
546 ANTONIO BOGGIANO

nes generales o abstractas" {Fallos, 2:254, y muchos otros has-

ta el presente).
Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegaría a de-
cisiones parcial o totalmente abstractas si en causas sucesorias in-
ternacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando in-
muebles en Roma y en Buenos Aires. Según el juez italiano,
que aplicaría el derecho argentino, X hereda los inmuebles si-
tos en la Argentina y en Italia. Según el juez argentino, que
aplicaría derecho italiano, Fhereda todos los inmuebles. ¿Qué
perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias
argentina e italiana con relación a los inmuebles radicados en
Italia y la Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvío. El juez argentino aplicaría D.I.Pr.
italiano, que reenvía al derecho argentino (nacionalidad ar-
gentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvío del
D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podría
aplicar el derecho civil argentino y adjudicar toda la herencia
a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegaría a la
aplicación del derecho argentino pero en perjuicio de los in-
tereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la Argentina.
'He aquí cómo la aplicación del derecho sucesorio argentino
podría perjudicar los intereses de un domiciliado en el país. El
resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la
justicia substancial de tal armonía.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando in-
muebles en la Argentina y Austria y muebles en Suiza. El
D.I.Pr. austríaco aplica a los inmuebles el derecho de su situa-
ción, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argen-
tino debe aceptar el reenvío aplieando derecho sucesorio ar-
gentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles
sitos en Suiza, dejando los inmuebles austríacos al derecho
austríaco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando
campos en la Argentina y acciones depositadas en Suiza y en
la Argentina. El D.I.Pr. inglés reenvía al derecho argentino la
 SUCESIONES 547

transmisión de los campos. El D.I.Pr. argentino debería acep-

tar el reenvío. El D.I.Pr. inglés admite la referencia del D.I.Pr.
argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza
(derecho inglés).
d) Un inglés domiciliado en Alemania deja inmuebles en la
Argentina y en Alemania, y acciones en Londres. El D.I.Pr. ar-
gentino remite al derecho alemán; el D.I.Pr. alemán reenvía al
D.I.Pr. inglés, que somete los inmuebles a la ley de su situa-
ción, y las acciones inglesas, al derecho alemán, que a su vez
reenviaría al derecho inglés, y éste aceptaría el reenvío. El
D.I.Pr. argentino debería admitir el reenvío en los muebles y
en los inmuebles.

D ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN DANESA

DE INMUEBLES ARGENTINOS

Tanto el derecho material sucesorio danés como el D.I.Pr.

danés conciben la sucesión por muerte como una universali-
dad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y
Wolff, Traite de droit comparé, t. II, 1950, n s 659, pág. 483; en
cuanto al D.I.Pr. danés, ver supra, A). El D.I.Pr. argentino con-
cuerda con el D.I.Pr. danés, por cuanto ambos someten la su-
cesión por muerte al derecho del último domicilio del causan-
te. Esta armonía conduce a la aplicación del derecho danés
para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta
razón calificamos de herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pue-
da perjudicar intereses nacionales al aplicar el derecho danés
para "determinar quiénes heredarán los inmuebles, en qué
proporciones y demás aspectos jusprivatistas. Ambos herede-
ros aparecen, también, domiciliados en el país cuyo derecho
se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cód. Civ. arg.).
Además, los intereses nacionales (morales, sociales, econó-
micos, administrativos) cuentan con adecuada protección en
normas de policía y en los principios de orden público inter-
nacional argentinos que limitan la aplicación concreta del de-
recho extranjero (art. 14, inc. 2a, Cód. Civ.). Examinemos,
 548 ANTONIO BOGGIANO

pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya

aplicación perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del
Código Civil, funcionen en orden a sus finalidades internaciona-
les, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender,
en este caso, la jurisdicción internacional de los jueces argen-
tinos de nuestras normas relativas al derecho aplicable a la he-
rencia, pues éstas remiten al derecho danés. Este derecho
debe respetar los siguientes límites.

E ) EXCLUSIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS

DE POLICÍA

Cuando se trata de la sucesión monis causa de inmuebles

radicados en el país, antes de averiguar qué derecho resulta
aplicable a la herencia según nuestras normas de conflicto su-
cesorias (arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.) se debe investigar la si-
guiente cuestión, que por razones metodológicas tratamos
aquí, y no al principio de esta crítica. ¿Existen en el derecho
argentino normas de aplicación necesaria o inmediata, o de
policía, relativas a los inmuebles que se radican en el país, vin-
culadas a la transmisión hereditaria eventualmente sujeta a un
derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente
la necesidad de ser aplicadas con exclusión total o parcial de
las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. Así, por ejemplo,
sería posible que determinadas tierras, sometidas a un régimen
de organización agroeconómica especial, deban ser transmitidas
hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Trae-
. •"."mos a colación la ley 13-995, que facultaba al propietario para
designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien debía
adjudicársele el predio para continuar la explotación, la cual
debía reunir condiciones especiales. A falta de esa designa-
ción, el cónyuge o herederos del propietario lo elegían por ma-
yoría de votos, y a falta de mayoría lo designaba el Poder Ejecu-
tivo. He aquí el llamado "mayorazgo rural" (art. 14).
Estas disposiciones no podrían ser desechadas ni modifica-
das por un derecho extranjero eventualmente aplicable a la
 SUCESIONES 549

herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas

de policía no pueden ser regidos por nuestras normas de con-
flicto, quedando éstas desplazadas por la especialidad de
aquéllas en cada caso.
En nuestro supuesto, parece muy improbable —por la ubi-
cación de los inmuebles y los domicilios del causante y sus
eventuales herederos— que normas tales estén en juego.

F) DERECHO DANÉS Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

El ámbito de las normas de policía es especial, de modo

que aun cuando se deba aplicar alguna norma de tal natura-
leza, las normas de conflicto funcionan para indicar'el dere-
cho aplicable no contenido en las normas de policía. De
modo que éstas y aquéllas pueden ser aplicadas acumulativa-
mente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre
así una nueva cuestión, que es la de adaptar las normas acu-
mulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en
sus resultados.
De todos modos, el derecho danés eventualmente aplica-
ble a la herencia binacional en análisis debe conciliarse con el
"espíritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 22,
Cód. Civ.) que se concreta en sus principios. Éstos no pueden
ser desconocidos por la solución que el derecho danés brinde
a las diversas cuestiones sucesorias.
Los límites impuestos al derecho danés tornan razonable
hacer funcionar en el caso el art. 3283; de otro modo se dejaría
de aplicar una norma positiva específica sobre sucesión por
muerte, sin que razones de superior índole jurídica sustenten
aquella prescindencia.

G ) JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA

Según el estudio que antecede, no es posible deducir del

derecho aplicable a la sucesión danesa (derecho danés), la ju-
risdicción internacional argentina para conocer en ella.
550 ANTONIO BOGGIANO

Hemos de recurrir a las normas específicas de jurisdicción

internacional.
Por consiguiente, son de aplicación analógica las normas
de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de
1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren
jurisdicción a los jueces de los lugares donde estén situados los
bienes hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del
lugar en que se sitúan los inmuebles denunciados.
Será conducente plantear todavía los distintos ámbitos de
aplicación de las normas de jurisdicción internacional y de las
normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos
ámbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera
bienes situados en Córdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La
norma de jurisdicción internacional sólo indica que para los
bienes sitos en la Argentina entenderán los jueces argentinos.
Pero no resuelve cuál de los jueces argentinos es territorialmen-
te competente (competencia interna) para entender en la suce-
sión. El art. 3284 no resulta de aplicación al caso, por radicar el
último domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso
tampoco media domicilio argentino de los herederos.
En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5S, inc. I a , última
parte, del Código de Procedimientos, según el cual, ante con-
troversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes jurisdiccio-
nes, será competente el juez de cualquiera de ellas, a elección
del actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demanda-
do. En suma: es competente el juez del lugar de la situación de
cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura
del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han pro-
movido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece ha-
ber otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que
estar a la competencia del juez que haya prevenido en la cau-
sa, que normalmente será la más adelantada en el trámite.
 SUCESIONES 551

H ) MÁS ALLÁ DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA

1. Calificaciones de la herencia en el derecho

internacional privado comparado
Partiendo del concepto general e indeterminado de trans-
misión de derechos por causa de muerte, corresponde exami-
nar qué estructura confiere a la herencia internacional el
D.I.Pr. del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612,
Cód. Civ. arg.). He aquí una calificación apoyada en un D.I.Pr.
extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad
de reglamentación de ciertos bienes hereditarios. Así, v.gr., en
el D.I.Pr. francés se transmite los muebles como universalidad
según la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcri-
bir un pasaje decisivo de Batiffoí-Lagarde (ob. cit., II, n e 637,
pág. 305): On veut appliquer la loi du domicile du défunt "pour
assurer l'unité du réglement de la succession", au moins mo-
biliére. C'est que la succession est envisagée, non pas simple-
ment comme une serie de transmissions de propriétés particu-
liers, soumises á la loi de leur situations respectives, mais
comme la transmission d'un patrimoine qui forme un tout et
doit done étre soumis aune loi unique. Pero no hay dudas de
que a cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir sólo cuan-
do se puede aplicar el art. 3283, esto es," cuando el último do-
micilio del causante radicó en el extranjero. Esta limitación es
razonable, pues sería arbitrario tomar en cuenta una califica-
ción de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma
de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable.
Sí fallece una persona con últímq^domicílío en la Argentina,
dejando inmuebles en Méjico yNueva York, es imposible lle-
gar, por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y
neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argen-
tina. En resumidas cuentas: no es dable construir una califica-
ción autónoma universal de la herencia en el D.I.Pr. compa-
rado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que
se puede hacer es partir de la calificación indeterminada del
D.I.Pr. (sucesión por muerte) y luego tomar en cuenta la ca-
lificación autónoma del o de los derechos de colisión extran-
552 ANTONIO BOGGIANO

jeros eventualrñente llamados por nuestras normas indirectas

(arts. 3283 y 3612, Cód. Civ.). Podríamos designar este proce-
dimiento como una calificación autónoma relativa de la he-
rencia según los sistemas de conflicto en cuestión conectados
por el D.I.Pr. argentino^ *

2. Reenvío en el derecho internacional privado

sucesorio argentino
Se debe tomar en consideración la estructura de la herencia
internacional que contiene el D.I.Pr. del domicilio del causante
y, a su vez, las estructuras de los sistemas de conflictos extranje-
ros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita.

3. El juez argentino debería considerar el derecho

internacional privado de los países en que estuvieren
situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones ar-
gentinas, siempre que una herencia tramitada en el país ver-
sara sobre bieneg'situados en el extranjero, el juez argentino
debería tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar
de situación de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica
el derecho sucesorio del lugar de su situación y desconoce
cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el
juez argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de
la situación de aquellos bienes con respecto a su transmisión
hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisión en ta-
les sitios.
Aunque en el D.I.Pr. argentino naliay norma que directa-
mente autorice a tomar en cuenta él D.I.Pr. de la situación de
bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en
la República, indirectamente, el art. £470 autoriza a más, por-
que permite tener en cuenta el derecho extranjero excluyeme
de la sucesión de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el
juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de
retorsión en favor de argentinos o domiciliados en el país,
 SUCESIONES 553

sólo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero discrimi-

natorio y excluyente del lugar en que estén los bienes forá-
neos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del último
domicilio del causante, el juez argentino puede tener en cuen-
ta al D.I.Pr. de los países en que haya bienes relictos, precisa-
mente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a
la transmisión sucesoria de esos bienes da lugar a la aplica-
ción del art. 3470 del Código Civil argentino. La consideración
de aquel derecho extranjero es un presupuesto lógico de apli-
cabilidad de nuestra norma de retorsión. Es claro que ante un
derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es ina-
plicable. Pero también es evidente que su apíicabilidad de-
pende del conocimiento de aquellas "leyes o costumbres lo-
cales" (art. 3470, Cód. Civ.) que el juez argentino tendrá que
apreciar, aunque sólo sea como un hecho. Puede quedar to-
davía la duda acerca de si la discriminación extranjera perte-
nece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio foráneo. Pero
me parece prudente concluir que si es dable atender al dere-
cho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discrimi-
nación, también lo es considerar el D.I.Pr. del país cuyo de-
recho sucesorio contiene la discriminación (argumento a
maiore ad minus).
Si fallece una persona con último domicilio en Buenos Aires,
dejando inmuebles en la Argentina y en Méjico y, además, mue-
bles en la Argentina e Inglaterra, según nuestra tesis se debería
aplicar el art. 3283 del Código Civil argentino. Pero con relación
a los bienes sitos en Méjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano.
Los inmuebles mejicanos son transmitidos según el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los
rige, según el D.I.Pr. inglés, por el derecho sucesorio argentino
del último domicilio del causante. Por ende, se debería aplicar
a toda la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo
que respecta a los inmuebles sitos en Méjico.
Si fallece un argentino con último domicilio en la Argenti-
na, dejando muebles e inmuebles en Italia, hay que consultar
el D.I.Pr. italiano. Éste somete la transmisión hereditaria de los
bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos
554 ANTONIO BOGGIANO

de aplicar, pues, a toda la herencia el derecho hereditario na-

cional. En cambio, si muere un italiano con último domicilio
en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado
el D.I.Pr. italiano la transmisión sucesoria del inmueble es re-
gida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del
causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este
caso, se lo hereda según el derecho sucesorio italiano. Y ello
con miras al principio rector de la efectividad de las decisiones
argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situación lo re-
quiera, el art. 3470 del Código Civil argentino.

I) CONCLUSIONES SOBRE EX CASO

El análisis de un caso concreto puede conducir a la revisión

crítica de toda una materia jurídica "consolidada". Esta conso-
lidación sólo puede ser entendida, en la materia de nuestro
caso, como expresión de puntos de vista antitéticos, irrecon-
ciliables, frente a los cuales cabría exclusivamente tomar pos-
tura en favor de uno u otro. He aquí la llamada "guerra de trin-
cheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a
Goldschmidt). En esta obra se invita a los estudiosos quere-
llantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus
"puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusión) y
se reúnan en torno de las ideas armonizadoras del reenvío y
las calificaciones. Si las categorías de la parte general del
D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemática espe-
cial de la materia, aquellas construcciones generales no pasa-
rían de ser "muertos sin sepultura".
En el caso examinado cuadra llegar, después de todo lo ex-
puesto, a las siguientes conclusiones:
1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdicción interna-
cional para conocer en la herencia danesa, pero no en virtud
del art. 10 del Código Civil, sino por las normas de los tratados
de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940
(arts. 66 y 63, respectivamente), aplicables analógicamente.
 SUCESIONES 555

2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. danés someten

la herencia internacional al derecho del último domicilio del
causante: derecho danés.
3) Si existieran normas de policía sucesorias aplicables a los
inmuebles argentinos, ellas deberían ser aplicadas antes que
nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el
derecho danés.
4) El derecho sucesorio danés debe respetar los principios
del orden público inherentes al D.I.Pr. argentino para que
pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2a, Cód. Civ.).
5) Armonía internacional de las decisiones efectivas. En el
caso tratado se ha puesto de relieve la armonía existente entre
el D.I.Pr. argentino y el danés. Ambos concuerdan en someter
la herencia internacional al derecho domiciliario del causante.
Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Código
Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificacio-
nes y reenvío. Dos fines han presidido la investigación: la ar-
monía internacional de las decisiones y la efectividad de las
decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los
arts. 3283 y 3612 se refieren específicamente a las transmisio-
nes de derechos por causas de muerte. Esta causa es especial,
y especiales son también dichas normas. Pero las normas es-
peciales desplazan a las disposiciones generales. La directa
prescíndencia de las normas específicas de los arts. 3283 y
3612 sofocaría todo esfuerzo por alcanzar armonía en los con-
flictos sucesorios internacionales. Y cuando las normas de
conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificacio-
nes de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura
la aplicación prioritaria y perentoria de las normas nacionales
de policía que hubiere, y cuando, en fin, el orden público cus-
todio guarda el "espíritu de la legislación" argentina, sería
prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los in-
muebles sitos en el país, sólo la ley civil argentina en lo que
respecta a su transmisión sucesoria por muerte. En otros tiem-
pos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder
político y la principalísima fuente de riqueza, el rango social
y la cohesión familiar, la ley de la situación de los inmuebles
556 ANTONIO BOGGIANO

adquiría otras bases de justificación, más localizadoras. Pero

aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclu-
siva fuente de poder y riqueza; el rango social nunca ha con-
tado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero;
el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy económica-
mente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus
dueños y tampoco localiza la organización familiar. Nuestro
caso danés es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razo-
nes que sustentan la aplicación del derecho local hallan ade-
cuado acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas
de policía que tienen por meta organizar y salvaguardar la
función social de la propiedad inmobiliaria argentina.
En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional
resulta fraccionada por derechos extranjeros vinculados a los
bienes relictos, la pretensión de someter toda la sucesión a un
mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de con-
flicto argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habrá que
consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia.
6) La armonía como justicia. Si es posible la sumisión a un
solo derecho de toda la herencia internacional según todos los
derechos de colisión, quebrantar la unidad significa de por sí
una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones
de policía concretas o de orden público internacional, la injus-
ticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren
causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holo-
causto a otras valoraciones de preponderante jerarquía. En
cambio, si aquella sumisión a un solo derecho no es posible
a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es inú-
til declarar en la Argentina la unidad de la herencia interna-
cional, que extraños derechos habrán de fraccionar. He aquí
la efectividad como límite de la justicia. Hay que medir el gra-
do de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto,
comparándolas con las normas extranjeras de igual naturale-
za, mediante el reenvío.
 SUCESIONES 557

§V
TESTAMENTOS

A ) FORMA

1. Testamentos otorgados en la Argentina

Los testamentos hechos en territorio de la República Argen-
tina deben serlo en alguna de las formas establecidas por el
derecho argentino (art. 3634, Cód. Civ.), es decir, en forma
ológrafa, por acto público, con testamento cerrado (art. 3622).
No es formalmente válido el testamento hecho en la Argentina
ante un cónsul extranjero. Así, la Cám: Civ. 2- de la Capital Fe-
deral, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa
"Taboada Sánchez" (J.A., 31-225), desconoció un testamento
hecho en el consulado español.

2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero

Un argentino puede testar en país extranjero según las for-
mas establecidas por la ley del lugar de otorgamiento (art.
3635). También puede hacerlo ante un ministro plenipoten-
ciario argentino, un encargado de negocios o un cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello
de la legación o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un
jefe de legación, es necesario el visto bueno de éste: en el tes-
tamento abierto, al pie de él, y en el cerrado, en la carátula. El
abierto será rubricado por el jefe al principio y fin de cada pá-
gina, o por el cónsul si no hubiera legación. Si no hubiese con-
sulado o legación argentinos, esta diligencia será cumplida
por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de la le-
gación o, a falta de éste, el cónsul remitirá copia del testamen-
to abierto, o de la carátula del cerrado, al ministro de Relacio-
nes Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del cónsul en su caso, la remitirá al juez
del último domicilio del difunto en la República, para que la
haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo
558 ANTONIO BOGGIANO

domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la Re-

pública, el testamento será remitido por el ministro de Rela-
ciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital,
para su incorporación a los protocolos de la escribanía que el
mismo juez designe (art. 3637).

3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado

en la Argentina
En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y
en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del Có-
digo Civil. Pero sería irrazonable no permitir que una persona
otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino
en el exterior.

4. Formas alternativas en favor de la validez

Según una interpretación sistemática, el art. 3638 contem-
pla la hipótesis de un extranjero que testa fuera de su país,
pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el ex-
tranjero puede testar según las formas del lugar en que reside
o de la nación a que pertenece, o por las formas legales argen-
tinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal
del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma
de conflicto, con elección alternativa de varios derechos apli-
cables, aparece también en la Convención sobre los Conflictos
de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamen-
tarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia
de La Haya de D.I.Pr^la cual está en vigor en Alemania Fede-
ral, Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda,
Israel, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal,
Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre ios Estados miembros
de la Conferencia, y África del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mau-
ricio, Polonia, República Democrática Alemana, Suazilandia y
Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debería adhe-
rir a esta Convención, que somete la validez formal del testa-
mento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde
el testador lo otorgó, o de la nacionalidad del testador, sea al
 SUCESIONES 559

momento de disposición o de su muerte, o de lugar del domi-

cilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del
lugar de la residencia habitual del testador al momento de tes-
tar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situación (art.
I 2 ). Sobre esta Convención, ver H. Batiffol, "Une succession
des méthodes. La forme des testaments en droit international
privé", en Festschrift GüntherBeitzke, 1979, pág. 429, y la bi-
bliografía citada en Bibliographie relative aux travaux de la
Conférence de La Haye de Droit International Privé (1945-
1982), pág. 1-288-290.
A nuestro modo de ver, se debe extender el ámbito de apli-
cación del art. 3638, que contiene un régimen análogo al de
la Convención de La Haya, a las hipótesis que sostienen inco-
herencias sistemáticas. Así, no se ve razón para prohibir que
un testador teste en la Argentina según las alternativas del art.
3Ó38 y pueda hacerlo en el extranjero. Además, también ha-
bría que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su país
(Cám. Civ. 2a Cap. Fed., sentencia del ll/IX/1945, en JA.,
1945-IV-386).

B ) SUSTANCIA

El contenido y la validez o invalidez substancial del testa-

mento están regidos por la ley de domicilio del testador al
tiempo de su muerte (art. 3612, Cód. Civ.). Las fuentes de esta
norma —los parágrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sis-
tema de Savigny— orientan hacia la unidad del derecho apli-
cable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la suce-
sión por causa de muerte. La causa de la transmisión es
específica, y la norma de conflicto desplaza a la lexsitus, por
serla lexdomiciliila lexspecialis.
El derecho del último domicilio del testador rige la respon-
sabilidad de los herederos por las obligaciones del causante
y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obli-
gación y los efectos de la muerte del causante sobre la obli-
gación están regidos por la lex obligationis (Goldschmidt, ob.
cit., n° 308). He aquí un problema de calificaciones: todo lo
560 ANTONIO BOGGIANO

que se califique como cuestión sucesoria queda regido por la

ley del último domicilio del causante. Por cierto, el hecho de
que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende
de la ley domiciliaria del causante.

C) CAPACIDAD PARA TESTAR

La capacidad para testar está regida por el derecho del do-

micilio del testador al tiempo de hacerlo (art. 3611, Cód. Civ.).
La calificación de esta capacidad depende sólo del tiempo de
otorgamiento (art. 3613)- La norma persigue, en realidad, pre-
servar la validez del testamento, otorgado cuando el testador
era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por
una causa de incapacidad ulterior. También en el texto de la
nota del codificador al art. 3613 palpita la idea del favor tes-
tamenta.
Dejándonos guiar por el espíritu de Savigny, es difícil jus-
tificar que la capacidad del testador pueda depender de un
derecho desconocido para él al momento de otorgar el testa-
mento.

D ) INTERPRETACIÓN

Ante todo, hay que descubrir la intención real del testador

teniendo en cuenta el derecho que éste parece haber contem-
plado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre
aquella voluntad, la interpretación puede ser sometida al es-
tatuto sucesorio preservando la unidad de sentido del testa-
mento (Goldschmidt, ob. cit., ne 308). Pero no se puede pres-
cindir del derecho del domicilio del testador al momento de
otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que él lo tuvo en cuenta al testar, y manifestó su voluntad en
el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lexsitus es decisiva en cuanto a los dere-
chos reales que se pudiera intentar constituir mediante dispo-
sición testamentaria (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). Se ha decidido
que la interpretación de un testamento que dispone sobre un
 SUCESIONES 56l

inmueble argentino, o sobre muebles con situación permanen-

te en la Argentina, está regida por el derecho argentino, (Cám.
Civ. I a Cap. Fed., sentencia del 30/XII/194l,/.A, 1942-1-806).

E) REVOCACIÓN

La revocación de un testamento está regida por el derecho

argentino si al testamento revocado se lo otorgó en la Argen-
tina o si el revocador tiene domicilio en la República al tiempo
de la revocación (Goldschmidt, ob. cit., n2 308). En este sen-
tido, el art. 3825 del Código Civil argentino parece contener,
para las hipótesis descriptas, una norma de policía que impo-
ne exclusivamente el derecho argentino a la revocación.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el ex-
terior y es revocado por el testador domiciliado en el extran-
jero en el momento de la revocación, esta última es regida por
el derecho del lugar en que se otorgó el testamento o por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgado (art.
3825, Cód. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene
una norma de conflicto con elección alternativa de los dere-
chos aplicables antes señalados. Según la nota al pie de dicho
artículo, el codificador se inspiró en el Código de Nueva York,
§ 554. La disposición contiene una reglamentación complica-
da y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta co-
nexiones contemporáneas al acto de la revocación. Se prefie-
re el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de
la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que
revoque su testamento según el derecho de su domicilio al
tiempo de la revocación, como si fu e?a'a-otorgar un nuevo tes-
tamento, máxime que el Código acoge el principio según el
cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la
revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estarían más de acuerdo con un trata-
miento de la revocación como si fuera un nuevo testamento.
562 ANTONIO BOGGIANO

§VI
TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAÑOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A ) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALÁN

Pongamos por caso el de un español aforado catalán que

estando domiciliado en Barcelona otorga un testamento de
confianza con prohibición de revelarlo, conforme a la Compi-
lación del Derecho Civil Especial de Cataluña del 21 de julio
de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha y publicada
en el Boletín Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118
al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando
la suya de origen español en virtud del Convenio de Naciona-
lidad entre la República Argentina y España del 23 de marzo
de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece
sin revocar aquél. Calificando el citado testamento como cues-
tión relativa a la capacidad del testador, la solución del D.I.Pr.
argentino es favorable a su validez, en virtud de la individua-
lización del punto de conexión domiciliario, que rige la capa-
cidad del testador "al tiempo en que se otorga el testamento"
aunque "falte la capacidad al tiempo de la muerte" (solución
del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del
Cód. Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capaci-
dad de quien testó, con cláusula de confianza, domiciliado en
la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las dis-
posiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilación
del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril
de 1961, promulgada por la ley 5 de esta fecha y publicada en
el Boletín Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril
de 1961, art. 77.

B ) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA

Otro caso: un español domiciliado en Madrid testa en for-

ma abierta (Cód. Civ. esp., art. 679), a los diecisiete años de
 SUCESIONES 563

edad. Años más tarde adquiere la doble nacionalidad españo-

la-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de última
voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del testador al
tiempo de la celebración del acto para averiguar su validez en
cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del Có-
digo Civil español considera que "pueden testar todos aque-
llos a quienes la ley no se lo prohibe expresamente". Y el art.
663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores de ca-
torce años de uno y otro sexo; 2) el que habitual o acciden-
talmente no se hallare en su cabal juicio". El testamento resulta
válido.

C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONÉS

Será también válido, en cuanto a la capacidad de los otor-

gantes, el testamento que los cónyuges aragoneses celebrasen
de mancomún, si estando domiciliados en Aragón al testar se
trasladasen más tarde a la Argentina a los efectos de la doble
nacionalidad, en virtud del derecho foral aragonés sistemati-
zado en la Compilación del Derecho Civil Especial de Aragón
del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha
{Boletín Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril
de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue
en provincias españolas distintas del antiguo Reino y también en
país o a bordo de buques extranjeros, "atemperándose en cada
caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de
otorgamiento" (art. 17, segundo párrafo). He aquí calificado el
testamento de mancomún como instituto inherente a la capa-
cidad personal del aforado aragonés, claramente distinguido
de las formalidades que localmente pueda tomar. No ataca el
orden público en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el
principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible
de revocación bilateral o unilateral aun después de la muerte
del otro cónyuge, si el supérstite renuncia enteramente a los
beneficios que le provengan de las disposiciones del finado
(art. 19, Compilación).
564 ANTONIO BOGGIANO

D ) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES

Valdrá en la Argentina el codicilo mediante el cual un do-

miciliado en la isla de Mallorca adiciona o reforma su testa-
mento, si el mallorquín binacional mantenía al otorgar aquél
su domicilio en la isla. Ello así por el juego de los arts. 3611
y 3613 del Código Civil argentino, y el art. 17 de la Compila-
ción especial de las Islas Baleares.
Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos
hechos en la República para adicionar o reformar un testa-
mento otorgado en España por aforados mallorquines o cata-
lanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir
la aplicación del an\ 3825 del Código Civil argentino, concer-
niente a la revocación negocial testamentaria. El codicilo debe
ser calificado según los derechos forales citados. En el codi-
cilo no se podrá instituir heredero, ni revocar la institución an-
teriormente otorgada, ni excluir algún heredero testamentario
de la sucesión, ni establecer sustituciones, salvo las fideicomi-
sarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitima-
rio, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compila-
ción de Cataluña, y art. 17, Compilación de Baleares).
El codicilo no es un testamento revocatorio de otro ante-
rior, sino una reforma adicional de éste. Sería injusto mante-
ner la validez del testamento antecedente del codicilo por los
fundamentos ya expuestos y negarle efectos al último. Un
fraccionamiento tal de las disposiciones de última voluntad
vendría a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de
disposición que tanto defiende, precisamente, nuestro orden
público. Si nos aferráramos al normologismo puro, debería-
mos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la cone-
xión domiciliaria, supuesta ya en la República, al tiempo del
otorgamiento del codicilo. Mas la casuística jusprivatista inter-
nacional, por la grande especialidad y concreción de los ca-
sos, reclama fuertemente una honda penetración de equidad.
En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometien-
do ambos al punto de conexión domiciliario más favorable a
la capacidad del otorgante.
 SUCESIONES 565

E ) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCAÍNO Y ARAGONÉS

Incluimos en esta selección de casos el mismo supuesto

que venimos analizando, pero con referencia al testamento
por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la
Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava del 30
de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta fecha {Bo-
letín Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solución es
por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiem-
po del acto. Otrosí decimos del testamento por comisario en
Aragón, mediante el cual el testador puede encomendar a su
cónyuge, solo o con asistencia de determinados parientes,
que ordene y regule la sucesión de aquél, elija herederos y
distribuya los bienes, libremente o dentro de los límites posi-
bles señalados por el testador y conformes al derecho natural
(art. 29, Compilación de Aragón). He aquí una referencia po-
sitiva al derecho natural. Prima facie, esas condiciones no
conculcarán nuestro orden público. En lo atinente a la capa-
cidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el de-
recho domiciliario al tiempo del acto. La especificación del
punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad
para suceder, o sea, lá ley del domicilio de la persona del su-
cesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesión
(art. 3286, Cód. Civ. arg.).

SVII
PACTOS SUCESORIOS ESPAÑOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A ) ADOPCIÓN CON PACTO SUCESORIO

Al negocio jurídico de la adopción puede unírsele un pacto

sucesorio en el derecho español común, pacto, éste, de suce-
sión contractual, autorizada en el art. 174 del Código Civil es-
pañol, haciendo excepción al principio del ap. 2- de su art.
1271. Supuestamente domiciliados adoptante y adoptado en
566 ANTONIO BOGGIANO

la República al tiempo de la muerte del adoptante, ¿resulta vá-

lido aquel pacto? Si lo calificáramos como institución testa-
mentaria, la respuesta sería forzosamente negativa, porque el
derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su
muerte desconoce la sucesión paccionada. Pero ocurre que
hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio con-
forme al derecho común español (calificación ius causaé). Sin
embargo, por el contacto argentino, ¿habría que someterlo al
derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estaría en
la Argentina por el domicilio en ella del adoptante a su muer-
te, o al derecho del lugar de la celebración, por carecer el con-
trato de lugar preciso de ejecución? En ambas soluciones que-
daría en pie el problema de si aquel pacto ataca los principios
del derecho sucesorio argentino (orden público argentino).
El antiguo art. 1217, inc. 4Q, derogado por la ley 17.711, del
14 de abril de 1968, facultaba a los esposos para celebrar con-
venciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que
ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento.
¿Sería válida aquella convención, celebrada antes de la ley
17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino
da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda,
a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del
Código Civil argentino. Ahora bien: si aquella convención re-
sulta ultraactiva, no ataca el orden público argentino. Tampo-
co lo atacaría un pacto sucesorio de derecho común español.

B ) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS

Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones

matrimoniales, tanto en el derecho foral de Aragón (art. 58 del
Apéndice), como de Vizcaya y Álava (art. 30 de la Compila-
ción), de Cataluña (arts. 1° y sigs. de la Compilación) y de Ma-
llorca (art. 62, Compilación de Baleares).
 SUCESIONES 567

§ VIII
LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS

A ) LA DONACIÓN Y LA HERENCIA

El art. 24 de las disposiciones preliminares del Código Civil

italiano somete las donaciones al gobierno de la Ley Nacional
del Donante. La determinación temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donación se
hubiese perfeccionado. El conflicto móvil queda solucionado
con la elección del apropiado tiempo crítico del punto de co-
nexión (Ley Nacional del Donante). Es una solución razona-
ble (cfr. Balladore Pallieri, Diritto internazionaleprivato ita-
liano, 1974, n s 133, pág. 337, modificando su anterior opinión;
ver también nuestro trabajo La doble nacionalidad en derecho
internacional privado, n s 163, sobre la fórmula general de so-
lución de los conflictos móviles, que se adapta perfectamente
a la materia de donaciones).
La justificación de una norma de conflicto especial para las
donaciones se halla, según el profesor Balladore Pallieri, en
las eventuales dificultades de calificación que podrían presen-
tar las diversas modalidades de donaciones aún existentes en
el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cód. Civ.). Al parecer,
según Balladore, es inexcusable la calificación de la donación,
aun extranjera, conforme al derecho civil italiano {lex civilis
causaé). La colación de las donaciones está regida por la ley
que gobierna la,sucesión (cfr. Monaco, L'efficacia della legge
nellospazio, 1964, n2 121, págs. 253/254). Siguiendo a Mona-
co, se puede decir que la jurisprudencia italiana adoptó esa
solución (Monaco, pág. 254, en la nota I, donde aparecen ci-
tados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y Venturini en la
misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar
una respuesta al problema, plantea la cuestión de si es posible
que la reglamentación de la donación sea modificada impre-
vistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en
568 ANTONIO BOGGIANO

virtud de otra ley: la qué rige la sucesión. Tal posibilidad de-

pende, para Balladore, de lo que admita a su respecto la ley
que rige la donación. La ley sucesoria puede disponer que se
impute al patrimonio hereditario, y se considere como ya re-
cibido, el valor de los bienes adquiridos por donación a los fi-
nes de la división hereditaria, siempre que no se afecte la va-
lidez de aquélla; pero no puede obligar, en contra de la ley de
la donación, a la restitución del objeto donado, sólo admisible
si lo dispone la ley de la donación.
En el D.I.Pr. argentino, la donación debe ser, ante todo, ca-
lificada adecuadamente. La calificación contractual se impo-
ne, sobre la base de una investigación empírica de derecho
privado comparado. Hay que considerar como derecho pro-
pio de la donación el uso jurídico del domicilio del donante.
Esta conclusión se funda en que la ley aplicable a la validez
y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumpli-
miento contractual (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.). Sin em-
bargo, por lugar, de cumplimiento se debe entender el lugar
del domicilio del deudor de la obligación que tipifica y carac-
teriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro
estudio "Oferta y aceptación de los contratos internacionales",
en/.A", 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexión concuer-
da con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que está en vigor entre
la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39 dispone que
los actos de beneficencia están regidos por la ley del domicilio
del benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colación
de los bienes.donados se rige por la ley sucesoria del último
domicilio del causante, mientras que la donación de tales bie-
nes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento
de ser perfeccionado el contrato de donación.

B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA

Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., ita-

liano y argentino, es poner nuevamente de resalto las diferen-
tes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domi-
 SUCESIONES 569

cilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia

del 29 de octubre de 1971 permite la solución de tal conflicto
entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la na-
cionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera
de tal solución convencional, queda el recurso unilateral ar-
gentino que mediante el reenvío posibilita que el juez argen-
tino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la na-
cionalidad), a fin de aplicar a una donación de un argentino
domiciliado en Italia ¡a ley argentina. Esta aplicación del de-
recho privado argentino se alcanza por la aplicación del derecho
italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2S,
disp. prelim., Cód. Civ.), que reenvía la solución material al
derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se
sabe, no pueden tomar en cuenta el reenvío doble que harían
del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir al dere-
cho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim.,
Cód. Civ. ital.). En cambio, si el donante fuese italiano y do-
miciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (de-
recho privado) sería insalvable, pues el juez italiano no dejaría
jamás de aplicar la lexpatriae del donante, mientras que el
juez argentino se vería obligado a aplicar el derecho civil ar-
gentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades
de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habría, en
esos casos, posibilidad de coordinación, ni aun mediante el
reenvío.

C) LEY NACIONAL

En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa están re-

gidas por la ley nacional del causante al momento de morir
(art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente
el ámbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri
excluye de su esfera la transferibilidad, genérica o mortis can-
sa, de cualquier relación. Dicha transferibilidad sería regida
por la ley que rige cada relación (pág. 267). Tampoco enfoca
los modos de transmisión de relaciones. El art. 23 sólo capta
570 ANTONIO BOGGIANO

la formación del acervo sucesorio, la posición de los preten-

dientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre éstos. La
designación de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, así como la petición de la herencia o
cualquier pretensión de reconocimiento de calidad heredita-
ria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la
sucesión (Corte de Casación, 13 de mayo de 1965, n a 921,
"Besso c. Besso")- La colación y la división hereditarias se ri-
gen por la ley de la sucesión; y también los actos jurídicos de
aceptación con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la
petición substancial de la herencia, la división convencional,
se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substan-
cialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al
tiempo de su fallecimiento.

D ) LEY DOMICILIARIA

En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones monis causa están

regidas, según los arts. 3283 y 3612, por la ley del último do-
micilio del causante, sean ab intestato o testamentarias. La
doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como
universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lexreisitae
a la sucesión de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del
Código Civil, y de muebles con situación permanente en la Ar-
gentina, en virtud del art. 11 del Código Civil. He aquí el cé-
lebre divorcio entre cátedra y jurisprudencia argentinas. Esta
jurisprudencia, desinteresada del fin a que tienden las normas
del D.I.Pr., fracciona casi sistemáticamente las herencias inter-
nacionales, sin averiguar siquiera qué solución se le asigna a
la herencia en el país del domicilio del causante o en los paí-
ses de radicación de bienes. En nuestra opinión, hay que acu-
dir al reenvío, comparando siempre las normas de conflicto
argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de al-
canzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando
ello sea posible.
 SUCESIONES 571

E) ARMONIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

En este orden de ideas, en las herencias ítalo-argentinas, si

el causante argentino se domiciliaba en Italia al morir, los jue-
ces argentinos deberían aplicar el derecho civil argentino si-
guiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante
fuese italiano y falleciese en la Argentina dejando bienes en
Italia, los jueces argentinos deberían tomar en cuenta al dere-
cho de la nacionalidad del causante en relación con los bienes
sitos en Italia. Ello, mediante una interpretación especial del
art. 3470 del Código Civil argentino. La binacionalidad con-
vencional puede, en esta materia también, conducir a una uni-
ficación binacional de la elección del derecho sucesorio apli-
cable a las herencias ítalo-argentinas.

§IX
"PRELÉVEMENT"

El art. 3470 se basa en el droit deprélévement francés. Los

argentinos o domiciliados en la Argentina tomarán, de los bie-
nes situados en la República, una porción igual al valor de los
bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos
en virtud de leyes o costumbres extranjeras. Se trataría de una
retorsión si las personas contempladas en el art. 3470 fuesen
excluidas en el extranjero, "por cualquier título que sea"; el
excluido puede tomar el valor que le corresponda, según la
ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medi-
da de esa retorsión y su valor los determina la ley argentina.
La norma es muy desgraciada en su actual redacción. Quizá
sólo se debería admitir la retorsión frente a una discriminación
extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del herede-
ro o legatario, y no por cualquier título. Empero, parece una
institución en sí misma anacrónica (ver Batiffol-Lagarde, t. II,
nros. 647 a 649). Tan sólo cabría justificarla como compensa-
ción. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domi-
cilio, que no haya podido obtener en el extranjero la parte que
572 ANTONIO BOGGIANO

le otorga la ley que rige la herencia, aunque sea extranjera,

puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bie-
nes sitos en la Argentina.
Pero la supresión de esta norma, de todos modos, no obs-
taría al debido control de la forma en que son respetados, en
el extranjero, los derechos hereditarios de las partes según los
principios de orden público argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las
soluciones que se daría a la herencia multinacional en las di-
versas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el
propósito de medir la efectividad de nuestras decisiones y,
eventualmente, de dotarlas del máximo grado de eficacia ra-
zonable en jurisdicción argentina sobre el patrimonio aquí lo-
calizado —acerca de esta función del art. 3470, ver nuestras
consideraciones precedentes—. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden
no hacer valer y a cuyos derechos pueden renunciar.
Según nuestra interpretación, las normas de conflicto fun-
cionarían plenamente, y esta norma, tan sólo como una nor-
ma material de compensación, también renunciable por las
partes beneficiadas. No se trata de una norma de policía de
D.I.Pr. argentino.

§X
RECONSIDERACIONES METODOLÓGICAS
A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL"

A ) EL CASO "FRITZ MANDL" * "'

La Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, falló

el 3 de marzo de 1981 el caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador
Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en
Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se trasladó a
Viena. Obtuvo la nacionalidad austríaca. Estuvo en Austria
aparentemente entre marzo o abril hasta su fallecimiento, en
septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su
 SUCESIONES 573

quinta esposa. Tenía hijos de matrimonios anteriores domici-

liados en la Argentina. Había bienes relictos en la Argentina.
La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino y considera
aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Código
Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestimó
un recurso de queja por denegación de un recurso extraordi-
nario interpuesto contra el fallo de la Cámara.

B ) EL "ÚLTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"

El último domicilio está influido por la aparente intención

de evadir el derecho sucesorio argentino. Hay dos cosas que
estudiar aquí. Una es si había o no domicilio en Austria al mo-
mento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio aus-
tríaco era fraudulento. La primera es lógicamente previa. No
hay que confundirlas.
La Cámara parece considerar admisible "que el causante
pasaba largas temporadas en las distintas residencias que po-
seía en varios países...", pero entendió que el asiento principal
de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provis-
to que se encontraba el departamento de Avenida del Liber-
tador 2234 de esta capital, piso 2, no sólo en cuanto a mobi-
liario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay además
otros elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires
del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en mar-
zo de 1977 el causante cayó gravemente enfermo y fue inter-
nado en el Sanatorio de la Pequeña Compañía". Esto parece
tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una in-
ternación se hace en el país del domicilio. Empero, esta hos-
pitalización debe ser apreciada conforme a las demás circuns-
tancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quién
vivía el causante. La convivencia con la "quinta esposa" era un
dato relevante, a los efectos de probar su último domicilio, no
la validez del último matrimonio. Este dato normativo era im-
portante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el do-
micilio. Y aún cabe plantear la cuestión relativa a saber si no
era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la
574 ANTONIO BOGGIANO

Argentina para probar una intención fraudulenta efectiva. No

está claro si existía realmente un impedimento de ligamen. El
quinto matrimonio era puesto en duda. Pero estas dudas ¿eran
fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas resi-
dencias que poseía en varios países", ¿no era necesario ahon-
dar más acerca de la verdadera realidad de esta vida interna-
cionalizada? ¿Cuáles eran aquellas residencias? ¿Qué vínculos
tenía el causante con aquellos "varios países"? ¿Cuánto tiempo
vivía en ellos? ¿Con quiénes? ¿Cuáles eran sus actividades? En
definitiva, ¿con qué país el causante tenía /¿zzosfamiliares, per-
sonales, profesionales, culturales, económicos, más estrechos!
¿Cuál era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cód.
Civ.). La residencia en el lugar de internación ¿fue voluntaría?
(art. 95, Cód. Civ.). ¿Existía abandono de algún domicilio ex-
tranjero? (art. 96, Cód. Civ.). Como el domicilio es el lugar
adonde gravita la vida, se funda en el principio de proximidad
(Paul Lagarde, ob. cit., pág. 194). 'Le principe de proximité
n 'est certespasplusproche de la vérité que ne l'estpar exemple
le principe de souveraineté. Mais tout simplement, il est plus
proche de la vie et c'est son titre de noblesse".
¿Con qué país estaba más próxima la vida de Mandl? Habría
que saber las respuestas a las preguntas anteriores. Si no hay
respuestas, se trataría de una persona con domicilio descono-
cido (art. 90, inc. 5S, Cód. Civ.). La residencia vienesa hubiese
sido decisiva. No hay que llegar fácilmente a la aplicación de
esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin
certeza sobre él, ni siquiera el último (art. 98, Cód. Civ.).

C ) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM REÍSITAE

La Cámara reitera el valor de su propio precedente R.

259-161, del 10 de abril de 1980. En rigor, hubiera bastado afir-
mar la jurisdicción argentina en virtud de la localización de los
bienes. La apelante había expresado sus agravios sobre este
fundamento. ¿Era necesario el excursussobre el fraude a la ley
argentina? Al parecer la Cámara dio carácter de ratio deciden-
 SUCESIONES 575

di a la sanción del fraude a la ley, pero admitiendo el otro fun-

damento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido
fraude, igualmente serían competentes los jueces argentinos.

D ) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA

El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia será

relativa, esto es, limitada a los bienes argentinos. La sentencia
supone esta autolimitación de la misma eficacia. Ello está de
acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes.
Aparentemente no había muebles sin situación permanente
en la Argentina (ver "Walter de Hahn", JA., t. 5, pág. 29).
Ninguna preocupación muestra el fallo consiguientemente
por su reconocimiento de eficacia en otros países, particular-
mente en los países en donde dice que el causante tenía otros
bienes. La decisión, siendo de efectos unilaterales, no se ocu-
pa de la sucesión multinacional, sino sólo de la parte argen-
tina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos
los jueces extranjeros deberían hacer lo mismo. La pluralidad
de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr.
Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene
sentido sólo si se admite la posibilidad de la aplicación de un
derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afec-
tada por el fraude.
La sentencia incurre así en autocontradicción metodológi-
ca de grave índole. Aparentemente luchan en la sentencia
concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en
esta implícita lucha incipiente la concepción internacional
privatista gane terreno. De lo contrario es mejor no hablar de
fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo.

E) LEXSITUSY FRAUDE A LA LEY

Es interesante hacer ver que la aplicación absoluta y siste-

mática de la lex rei sitae puede alentar curiosamente el fraude
a la ley con más facilidad que el cambio de domicilio. Basta
pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal
576 ANTONIO BOGGIANO

adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situa-

ción permanente. Aquí el juez argentino aplicará sin más su
lexfori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la ley ex-
tranjera próxima al causante cuya aplicación descarta y exclu-
ye de plano con su imperiosa lexfori. Así se cierra todo cami-
no hacia la coordinación de diversos sistemas jurídicos, sin la
cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio
conceptual para saber cuándo se aplica la lexfori y para apli-
carla casi siempre, o al menos, siempre que se asuma jurisdic-
ción. Mala política.

F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTÓRICAS Y AXIOLÓGICAS

El sistema examinado reposa en la incoherencia histórica

que supone más importantes los inmuebles y los muebles con
situación permanente en el país (arts. 10 y 11, primera parte,
Cód. Civ.). Recuérdese lo que pensaba el juez Ramón Méndez
en "Walter de Hahn":
"Ni por razón de los bienes ni por razón de las personas,
encuentro motivo que justifique la necesidad de imponer la
apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden que-
dar afectados en ningún caso la soberanía nacional, ni los
principios económicos que han servido de guía al legislador
en materia de sucesiones...'".
Recuérdese que en este caso se trataba de dinero y accio-
nes de sociedades anónimas depositadas en un banco en la
Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significación
económica. ¿Acaso el paquete accionario de control de una
sociedad anónima argentina de interés para la economía pue-
de quedar sujeto a la ley en el último domicilio del causante
y, en cambio, un modesto inmuebles automóvil debe quedar
sujeto a la ley argentina por razones de soberanía y por prin-
cipios económicos?
Pero la raíz del asunto está en que las leyes sucesorias no
se han dictado guiadas por principios económicos ni de sobe-
ranía nacional, sino por transmitir la herencia con justicia en-
 SUCESIONES 577

tre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden pú-

blico sucesorio, como, v.gr., la legítima.
Esta confusión ideológica o axiológica perturba el razona-
ble tratamiento de la herencia totalmente multinacional. Estas
consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a
nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexión sobre estos
puntos. Estoy seguro de que por sus eminentes virtudes en la
magistratura sabrán, en un sentido o en otro, tenerlas en cuen-
ta. En definitiva, creo que éste es el papel que se debería exigir
a lo que suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algún
derecho, a este diálogo con los jueces, a quienes tengo razo-
nes para valorar y venerar. ^

G ) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA

CÓNYUGE" DEL CAUSANTE

Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del cau-

sante, iniciaron el juicio sucesorio en la Argentina refiriéndose
a la incidentista como "quinta cónyuge" de su padre. La Cáma-
ra sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance
de la cláusula 7a del mencionado testamento". ¿A qué hechos
se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la
"quinta cónyuge". Pero éstos no son hechos sino situaciones ju-
rídicas que requerían análisis sobre su legalidad. Por lo demás,
la cláusula 7- aludía a las dudas de ciertas partes sobre la "va-
lidez de matrimonios posteriores que he contraído y también la
legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el
fraude a la ley-hubiese requerido apreciar la validez de los ma-
trimonios en cuestión y la legitimidad de los descendientes.
Así, pues, había varios problemas. Uno era determinar ante
todo si el verdadero y real último domicilio estaba en la Ar-
gentina. Otro, era averiguar la situación jurídica de matrimo-
nios y descendientes según el derecho argentino si el último
domicilio realmente había estado en la Argentina. Creo que ni
uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, máxime
si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual re-
quiere un detenido análisis de las circunstancias fácticas y de
578 ANTONIO BOGGIANO

las normas contra las que se dirigió la intención evasiva o frau-

dulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicación de la lexsi-
tus. Tampoco se identificó a qué muebles hubiese sido apli-
cable la ley del último domicilio extranjero. Aparentemente se
consideró aplicable el derecho del último domicilio, pero
como éste había estado realmente en la Argentina según la
sentencia, igualmente conducía a la lexsitus, de la cual se des-
prendió la jurisdicción argentina.

H ) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACLA

INTERNACIONAL

Supóngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la

sucesión por la conexión domiciliar, y no por la situación de
los bienes. En aquella hipótesis cabe considerar que la senten-
cia hubiese tenido vocación de reconocimiento de eficacia in-
ternacional. Era necesario examinar el grado de reconocimiento
internacional de la sentencia en los países en donde había bie-
nes. Recordemos que eran varios los bienes y los países. A fin de
dictar una sentencia útil, hay que examinar su posible reconoci-
miento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar
el grado más amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la ar-
rñonía de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes ha-
rán eso porque les interesará saber en qué países podrán hacerla
valer. Los jueces no pueden desentenderse de la preocupación
por el grado de eficacia internacional de sus sentencias. Un juez
extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocería
en la Argentina si su decisión no fuese igual a la que en la Argen-
tina se daría en la sucesión de inmuebles y muebles situados per-
manentemente en el país. Se requiere una comparación de prob-
ables decisiones a fin de coordinadas con el mayor grado de
armonía posible, es decir, efectiva. Un paso importantísimo hacia
esta armonía es la unificación internacional de las normas de
conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar per-
suadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un dere-
cho para dar una solución al caso, aun cuando exista una plu-
ralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.
 SUCESIONES 579

§XI
REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO
DEL ÚLTIMO DOMICILIO CONDICIONADA
AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA
ARGENTINA EN LOS LUGARES
DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

A ) REFERENCIA AL SISTEMA JURÍDICO DEL ÚLTIMO DOMICILIO

DEL CAUSANTE

La conexión del art. 3283, del Código Civil, a la ley del úl-
timo domicilio del causante ha de ser entendida como referen-
cia al sistemajurídico de aquel domicilio. Consiguientemente,
hay que admitir la decisión que en aquel sistema se adopte so-
bre la sucesión, sea esta decisión basada en una escisión del
derecho aplicable, en una transmisión o reenvío al derecho de
la nacionalidad, en la solución basada en su propio derecho
material, porque también aplica la conexión del último domi-
cilio. En definitiva, la decisión que adoptaría el juez del último
domicilio del causante. Esta tesis se desarrolló ampliamente
en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacio-
nalprivado (1978, págs. 335 y sigs.; 1983,1, págs. 528 ysigs.).

B ) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS

DE PATRIMONIO

Pero además se debe considerar que la referencia a la so-

lución del sistema del último domicilio será adoptada si es re-
conocida la Sentencia argentina basada en aquel sistema en
los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese des-
conocida, el juez argentino aplicará a los bienes de esos lugares
la solución que allí se reconozca. Esta construcción que ha-
bíamos propuesto en nuestro artículo "Nuevas perspectivas
en el derecho sucesorio internacional", JA., t. 21-1975, págs.
466-476, y retomada en nuestro Derecho internacional priva-
do, encuentra un fundamento metodológico de alto vuelo
580 ANTONIO BOGGIANO

científico en la teoría del reenvío al "ordenamiento competen-

te" del profesor ordinario de la Universidad de Ñapóles Paolo
Picone, en sus libros Norme di conflitti specialiper la valuta-
zione deipresupposti di norme materiale, Napoli, 1969, págs.
98 y sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "II rínvio al 'ordinamento
competente' nel diritto internazionale privato", en Rivista di
Diritto InternazionalePrivato eProcessuale, 1981, pág. 309; el
mismo autor, Ordinamento competente e diritto internaziona-
le privato, Padova, 1986, págs. 52 y sigs.
En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afi-
nidad, porque confieso que no conocía el pensamiento de Pi-
cone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado
y profundizado en su libro precitado Ordinamento competen-
te e diritto internazionale privato, con las del ilustrísimo pro-
fesor de Ñapóles, la concreta creación de la situación jurídica
de heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo
unitario y simultáneo al reconocimiento del carácter de here-
dero en los lugares de situación de los bienes, para que aque-
lla situación jurídica tenga efectiva probabilidad de desplie-
gue internacional concreto y útil. Por este método se trata de
no crear una situación jurídica de heredero o derechohabiente
sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lu-
gares donde necesariamente debe producirse el reconocimien-
to de eficacia de aquella situación jurídica creada en el foro ar-
gentino, los lugares de radicación de los bienes.
Esta metodología de coordinación produce una situación
jurídica consolidando, de modo unitario y simultáneo, el pun-
to de vista de uno o más ordenamientos extranjeros en bloque,
en concreto (Picone, Ordinamento, cit., págs. 52 y sigs., pág.
56). Los "puntos de referencia" son, en este contexto, los lu-
gares de situación de los bienes. Hay que tomar en cuenta el
reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos
de referencia necesaria para la eficacia internacional de la
sentencia.
La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su
verdadera dimensión en el curso general de Lagarde en la
 SUCESIONES ' 581

Academia antes citado, porque trata el método de Picone

como criterios para determinar la jurisdicción propia o extran-
jera de modo aislado sin considerar que aquella tesis tiene por
fin un tratamiento de la situación jurídica consolidando puntos
de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un mé-
todo sólo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevención
anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con rela-
ción al reconocimiento de una situación jurídica material.

C) EL CASO "MANDL" REVISADO

Con esta metodología y la que ya usamos al estudiar el caso

"Andersen", volvamos a revisar el caso "Mandl" con algunos
agregados respecto de la localización de los bienes. Supónga-
se que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Ar-
gentina y también en Francia, Austria, Italia y Méjico.
Supongamos que en Viena estuviese el último domicilio
real del causante y que éste haya obtenido la nacionalidad
austríaca sin fraude. El juez argentino debería resolver como
lo haría el juez de Viena (art. 3283, último domicilio). El juez
austríaco aplicaría derecho austríaco a la herencia de un aus-
tríaco. Entonces habría que ver si en Italia, Francia y Méjico se
reconoce la sentencia basada en derecho austríaco. En Italia
se reconocería por la nacionalidad del causante. En Francia se
reconocería con respecto a los muebles, pero no con respecto
a los inmuebles en Francia. Con respecto a éstos la sentencia
argentina debería resolver conforme al derecho material fran-
cés para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia.
No así con los inmuebles italianos que se transmiten SQgují de-
recho austríaco. En Méjico todos los bienes deben abandonar-
se al imperio de la lex situs porque no hay más remedio.
Ahora hay más: ¿qué podemos hacer en la Argentina con
los herederos que serían beneficiados por la aplicación de la
lex situs francesa y la lex situs mejicana, produciendo un de-
sequilibrio en la reglamentación concreta que da el derecho
austríaco? Se podría equilibrarlos con los bienes radicados en
la Argentina. Pero lo mejor sería encontrar un procedimiento
582 ANTONIO BOGGIANO

coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bie-

nes en Austria, Italia y la Argentina. Para ello se podría recurrir
a una aplicación analógica del derecho de prélévement (art.
3470, Cód. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del benefi-
ciado, sino por el privilegio que éste saca en virtud de la lex
situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del pri-
vilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentación
multinacional de la sucesión. Los abogados tienen o deberían
asumir un rol importante en convencer a los jueces de la ne-
cesidad de adoptar una solución multinacional equilibrada,
suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs;
esto sería una justa solución uniforme por adaptación material.

§XII
CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE
A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE
ADOPTADA POR LA 16a SESIÓN DE LA
CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988
La Convención dirime la ley aplicable según un sistema de
conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la re-
sidencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era na-
cional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia
duró un período no menor de cinco años, inmediatamente pre-
cedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales,
si al tiempo de su muerte él estaba manifiestamente más estre-
chamente conectado con el Estado del que entonces era nacio-
nal, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, párrs. I 2 y 2Q).
En otros casos, la sucesión se rige por la ley del Estado de
la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos
que en ese tiempo el causante estuviere más estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta última ley es
aplicable (art. 3S, párr. 32)-
Se admite una designación del derecho .aplicable para regir
la totalidad de su sucesión (professio juris) con ciertas limita-
ciones (art. 5Q).
 SUCESIONES 583

Sobre la Convención véase Actes et documents de la Seizié-

me session, tomo II, Succesesions loi applicable y la participa-
ción en la Conferencia de la delegación argentina.
Una consideración más detallada de esta crucial Conven-
ción, como de muchas otras, llevaría el volumen de esta obra
a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en
atención a su encomiabíe esfuerzo en la Argentina...

Ver doctrina.- Marcos M. Córdoba, "Convención sobre la ley apli-

cable a las sucesiones por causa de muerte. (Adoptada en La Haya
el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro P.
Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional pri-
vado argentino", E.D., 182-316/327; "El régimen de los bienes va-
cantes en el derecho internacional privado argentino", E.D., 163-
24/32; Inés M. Weinberg de Roca, "Sucesiones internacionales",
E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una Declaratoria
de Herederos dictada en el Líbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nro. 21,
septiembre 1999, págs. 495-503; "Domicilio de menores adultos",
R.D.P.C, nro. 20, mayo 1999, págs. 499-505.
V
)

•*
 XVII
CAPÍTULO
TRUST

SI
JURISDICCIÓN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"

Naturalmente, no consideraremos aquí la historia ni el mo-

derno derecho material del trust, vocablo que preferimos no
traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker
y A. R. Mellous, The modern lawof trusts, 4a ed., 1979- El trust
puede suscitar cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consi-
guiente, es necesario ofrecer en esta, obra algunos enfoques
del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte
de los conflictos de leyes libre de 'confusión' no es el trata-
miento de los trust' (Rabel, IV, pág. 445). De modo que no
pretenderé grandes esclarecimientos, sino, más bien, aportar
algunas orientaciones sobre cómo tratar un trust en jurisdic-
ción argentina.
La jurisdicción argentina se puede ver ante el conocimiento
y la decisión de cuestiones vinculadas a un trust, ya sea por-
que los bienes o propiedades están localizados en el país o
porque las personas de los trustees, que podríamos calificar
como propietarios legales de confianza y administración, se
domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la
característica esencial de ser obligatorio en conciencia para el
trastee, la presencia de éste en el país puede ser decisiva para
jurisdicción argentina.
586 ANTONIO BOGGIANO

§11
DERECHO APLICABLE AL "TRUST"

A ) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI

La cuestión del derecho aplicable al trust se relaciona,

esencialmente, con el problema de determinar si el trust cons-
tituido según un derecho extranjero' determinado ofende el
orden público o normas de policía del D.I.Pr. argentino. Éste
es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un derecho
extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable
con el orden público, si no es excluido por normas de policía
o de aplicación exclusiva.

B ) TRUST HECHO POR TESTAMENTO

En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regír-

selos por el derecho aplicable a la herencia. Cabe reiterar las
posibles objeciones de orden público ante instituciones fidei-
comisarias en contra de los principios del derecho sucesorio
argentino o, incluso, ante la creación de un trust testamentario
evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposi-
ciones fideicomisarias por testamento.

C ) TRUST ÍNTER VIVOS

En lo atinente a los trusts ínter vivos sugiero el siguiente en-

foque. Los aspectos obligacionales del trust, basados en una
relación de confianza, deben ser regidos por el derecho ele-
gido por el creador de aquél. Ese derecho generalmente coin-
cidirá con el derecho del lugar de administración del trust. Si
no media elección del derecho aplicable, el lugar de adminis-
tración central (v.gr., domicilio del banco que administra el
trust) parece la conexión objetiva más relevante y caracterís-
tica. Allí está el lugar en donde se ha depositado la confianza.
Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de
conexión demasiado rígido. Aún más: se debería adoptar en
 TRUST 587

un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho

más estrechamente relacionado con el trust, estudiado éste
prestando particular atención a las peculiares circunstancias
de personas, bienes y conductas comprometidas en la conse-
cución del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad
que este criterio flexible deja librada la cuestión, en gran me-
dida, a la apreciación judicial del caso. Pero las exigencias de
justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust
frente a criterios de localización excesivamente rígidos y con-
ducentes quizás, a un derecho materialmente insatisfactorio,
es decir, ajeno a las expectativas razonables de una solución
justa sobre el fondo de la cuestión controvertida. Siendo el
trust, esencialmente, una institución de equidad, ha de regír-
selo por una norma de conflicto de equidad.
Por cierto, esta regla concierne tan sólo a las obligaciones
relacionadas con el trust, y no a las cuestiones de derechos
reales sobre las cosas afectadas por éste. La distinción entre
derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no
del derecho que rige el trust.
Este criterio se ajusta a una elaboración por analogía con
las normas de conflicto sobre contratos. Pese a que el trust no
presenta gran similitud con los contratos, sí se relaciona, en
cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha
sostenido que aunque el derecho inglés no tiene una clasifi-
cación como el derecho de las obligaciones, "si tuviésemos
esa clasificación reconoceríamos que el trust es parte del de-
recho de las obligaciones, porque la esencia del trust es una
obligación personal" (ver el excelente estudio de A. L. Dia-
mond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Interna-
zionale Privato e Processuale, nQ 2, 1981, págs. 289-308, esp.
pág. 289)- No deja de implicar una alentadora paradoja el he-
cho de que una categoría del derecho civil pueda auxiliar en
la caracterización nada menos que del trust.
Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obli-
gación según el art. 1212 del Código Civil argentino, para deter-
minar con flexibilidad cuál será el derecho propio del trust.
588 ANTONIO BOGGIANO

§111
RECONOCIMIENTO

Es interesante destacar que la invalidez de un trust inglés se-

gún el derecho argentino fue tomada en cuenta, en jurisdicción
inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C. 860 H.L.
En cambio, fue reconocido en jurisdicción inglesa un trust
de Irlanda del Norte por el cual se designaba dos trustees re-
sidentes en Uruguay y la Argentina. La auditoría de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los réditos eran acumu-
lados por los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios
en Inglaterra como capital. En este caso se juzgó que esos in-
gresos no debían tributar según la ley inglesa ("Vestey c. In-
land Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976).
En Colombia, Chile, Méjico y Venezuela se han establecido
normas legales sobre instituciones fideicomisarias parecidas al
trust (ver M. A. Carregal, Elfideicomiso. Regulación jurídica y po-
sibilidades prácticas, Buenos Aires, 1982, págs. 179-199). Habría
que determinar aTín si estos análogos latinoamericanos pueden
ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterización romana. De todos modos, a estas regulaciones
latinoamericanas habría que aplicarles, en principio, los crite-
rios sobre elección del derecho aplicable antes expuestos.

§IV
LA CONVENCIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE
AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR
LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985

La Convención establece en su aru 6e, que el trust—caracte-

rizado en su art. 2 S — será regido por el derecho elegido por el
constituyente (settlor). La elección debe ser expresa o surgir im-
plícita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito
que lo pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las
circunstancias del caso.
 TRUST 589

Cuando la ley elegida según el párrafo anterior no contem-

pla el trust o la categoría de trust en cuestión, la elección no
será eficaz y se aplicará la ley determinada en el art. 7S.
Según este artículo, cuando no se hubiese elegido el dere-
cho aplicable, el trust será regido por el derecho con el cual
el mismo está más estrechamente conectado.
Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en par-
ticular:
a) el lugar de administración del trust designado por el
constituyente;
b) el lugar de situación de los bienes del trust; •
c) el lugar de residencia o establecimiento del trastee;
d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser
cumplidos.
Sobre esta convención ver "Hague Conference of Prívate
International Law, Preoceedings of the Fifteenth Session", T.
II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985.
No hay lugar aquí para mayores desarrollos particulares.
Véase la bibliografía referida en el tomo II, citado, págs. 103
y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pág. 1055;
Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of
Trusts, 8a ed., London, 1986.
El trust puede presentarse en países que no lo conocen legis-
lativamente. Así en un caso decidido por el Tribunal Federal de
Suiza, éste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un banco
suizo como trastee se relacionaba con el derecho de las obliga-
ciones, como un contrato mixto de mandato, donación, de trans-
ferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un ter-
cero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F. 96, 1970, 11, 79). El
profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve
libro The Law of Trusts, London, 1989, pág. 13, puntualiza que tal
contrato mixto puede servir como categoría para dar efecto al
trust que no fue nulo ni anulable. Ello permitió a la esposa de Ha-
rrison reclamar la propiedad como única legataria, según el tes-
tamento de su marido, pero no daría derechos de propiedad a los
beneficiarios según el trust, si v.gr., el trustee cayese en insol-
vencia o la propiedad pasara a terceros.
590 ANTONIO BOGGIANO

No ha de'olvidarse que: The trust is the guardián ángel of

the Anglo-Saxon, accotnpanying him everywhere, impassively,
from the eradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ángeles custodios.
 XVIII
CAPÍTULO
SOCIEDADES COMERCIALES

§1
INTRODUCCIÓN

El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser

descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante
las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura nor-
mativa capta una parte importante de la materia, no mono-
poliza ya la metodología del D.I.Pr., pues las soluciones justas
de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy,
ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de
normas materiales y de policía en D.I.Pr. societario. Y la ur-
gencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razón
de estar incorporadas a la ley 19-550 (t.o. decr. 841/84; B.O.,
30/XII/1984), en vigor. En tales condiciones de derecho posi-
tivo, sería imprudente la desconsideración crítica de las nor-
mas últimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podrían ser trata-
das independientemente en el llamado "derecho privado de
extranjería" y el "derecho privado internacional" (así, Werner
Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 5, pág.
6), manteniendo el derecho de colisión su valor específico de
respeto al elemento extranjero del caso multinacional rea-
lizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado ex-
tranjero. Empero, a las normas de policía o de aplicación in-
592 ANTONIO BOGGIANO

mediata o normas de conflicto unilaterales no puede tratárse-

las fuera del derecho de colisión. Además, no se justifica in-
dependizar en materias distintas normas destinadas, aunque
por vías diversas, a solucionar casos societarios con elemen-
tos extranjeros relevantes.
En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que
plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos
que "debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas
jurídicos nacionales aparecen socialy normativamente multi-
nacionalizados". He ahí el supuesto de hecho del cual debe
partir el D.I.Pr., para la búsqueda de las soluciones justas. Lo
que interesa a todos —a las partes, a los terceros, a sus ase-
sores, al legislador y a los jueces— es la solución concreta de
tales controversias mediante los métodos y las normas que
fueren. Ahora bien: no veo la utilidad práctica de inde-
pendizar los métodos y normas constituyendo con unos el
D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjería y con
otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a
los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para re-
solver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere
constituir una filial en la Argentina, habrá que dar una res-
puesta práctica teniendo en cuenta todas las normas de con-
'flicto, materiales y de policía que concurren a conformarla, y
los métodos en que se fundan dichas clases de normas. ¿Qué
sentido tendría dar varias respuestas según la aplicación de di-
chas normas? Un sentido meramente analítico-jurídico, aun
cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas
parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta to-
tal. La concreción y la síntesis justifican incluir la indicada plu-
ralidad metodológica y normativa en la misma materia del
D.I.Pr. societario, cuyo conceptorlebe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema
societario mediante la elección de un derecho {choice oflaiv)
—argentino o extranjero—justificado para brindar la solución
de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer párr., ley 19-550). Las
normas de policía unilaterales eligen como aplicable a un pro-
blema el derecho local argentino (v.gr., art. 124 de la citada
 SOCIEDADES COMERCIALES 593

ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean directamente una

solución substancial del problema que suscita el caso multina-
cional y específicamente aplicable a éste (así, v. gr., el proble-
ma de la constitución de una filial en la Argentina por una so-
ciedad constituida en el extranjero se resuelve directamente
en la norma material del art. 123 de la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevan-
cia en la solución de las controversias societarias multinacio-
nales. Así, cobra creciente atención por la moderna doctrina
el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas
en las reglas de conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationa-
le Unternebmen im deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a.
M., 1971, págs. 94 y sigs.). De la'estructura "unilateral" de las
normas sobre los grupos societarios multinacionales se han
desprendido importantes consecuencias metodológicas en el
derecho alemán de sociedades por acciones (H. F. Luchter-
handt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden
Konzemverbindungen, Stuttgart, 1971, págs. 69 y sigs.).
La coordinación de las metodologías normativas conflic-
tuales y materiales se ha puesto de relieve también en el de-
recho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto
que elige como criterio localizador la "sede administrativa"
como centro de efectiva dirección de los negocios sociales,
tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valo-
rativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad
controlante del grupo establece su estrategia y dirección uni-
ficada (O. Sandrock, "Die Multinationalen Korporationen im
Internationalen Privatrecht", en Berichte derDeutschen Gesell-
schaftfür Vólkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, págs. 182 y
sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pág. 122; H. Wiedemann, "Inter-
nacionales Geselíschaftrecht", en Festschriftfür Kegel, Frank-
furt a.M., 1977, pág. 196). Y aun la valoración de los criterios
localizadores o puntos de contacto de las normas de conflicto
aparecen influidos por consideraciones de derecho societario
material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occiden-
tal, en una sentencia del 23 de marzo de 1979, juzgó que una
sociedad de Licchtenstein no se puede considerar que tenga
594 ANTONIO BOGGIANO

su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien

tiene su control (Internationalen Privatresprechung 1979,
nro. 5, pág. 25).
También está impregnada de valoración material la distin-
ción que se ha formulado entre grupos verdaderamente "mul-
tinacionales" y otros en los cuales la sociedad dominante con-
trolada eficazmente en el ordenamiento al que se incorporó,
opera en realidad como instrumento de su política económica
(ver acerca del célebre caso "Fruehauf", comentando la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de París, 22 de mayo de
1965, R. Contin, "L'arrét Fruehauf et Pévolution du droit des
sociétés", en Dalloz-Sirey, 1968, Chr., pág. 45; también W. L.
Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to Foreign
Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs.
Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970, pág. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodo-
logía normativa integrada. Desde esta perspectiva también se
justifica la posición pluralista adoptada.
Con estas precisiones metodológicas previas, cuadra pasar
seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de
los nuevos problemas que se plantean con motivo de la actividad
multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitu-
ción misma de las sociedades puede estar vinculada a una plu-
ralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su acti-
vidad o funcionamiento hasta su liquidación y partición, pueden
presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes
a dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del régimen
establecido por la ley 19-550 y las normas que la complemen-
ten y puedan colmar las lagunas que en ella se abren.

§ II <
ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURÍDICA

Hay grados de desarrollo empresario entre el envío de un

gestor, de un comisionista, la designación de un agente o re-
 SOCIEDADES COMERCIALES 595

presentante hasta el establecimiento de una sucursal para el

"ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto so-
cial", el establecimiento de una representación permanente o
"sede secundaria". En estos últimos supuestos, la sociedad
constituida en el extranjero se insinúa en otro país mediante
el establecimiento de una sucursal que, de modo característi-
co, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la
sociedad por su representante, pero carece de personalidad
jurídica alguna, sea independiente, vinculada o controlada.
Al parecer, esta carencia de personalidad jurídica de la su-
cursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La
sucursal no tiene personalidad jurídica alguna. Por tanto, la
sucursal asía misma sociedad constituida en el extranjero que
"ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto
social" en el país (art. 118, párr. tercero, de la Ley de Socieda-
des Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84).
Ahora bien, esta estructura jurídica tiene una significación
organizativa y económica substancial. En la sucursal, el capi-
tal, la organización empresaria, su administración y emplea-
dos y su misma actividad se hallan en relación directa con la
sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra so-
ciedad. La única personalidad jurídica es la que ostenta la socie-
dad constituida en el extranjero.
No existe, pues, separación deriesgosentre la gestión de la
sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursa-
les de la misma sociedad. La suerte de una comprometerá la
responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lícita esta
manera de expresión, porque no hay más que una sociedad.
Tampoco podrá haber "liquidaciones separadas", con lo cual
será necesario prever el grado de perturbación del funciona-
miento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir
por la caída o la crisis de una de las sucursales. Aquí no se trata
siquiera de una situación de grupo de subordinación. No hay
grupo, la empresa multinacional actúa con una sola estructura
jurídica societaria y las sucursales tan sólo pueden caracteri-
zarse como centros de explotación empresaria con poderes
para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se reía-
596 ANTONIO BOGGIANO

cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las co-
nexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pue-
da justificar la radicación de una sucursal, cuyo establecimien-
to abre un frente de representación ante terceros que es la
única característica de autonomía de la sucursal. Pero esta au-
tonomía aparente se refiere al poder de obligar o no a la so-
ciedad, mas nunca a la creación de un nuevo centro de imputa-
ción jurídica, de una distinta personalidad. La dirección
unificada es jurídicamente simple, directa e intensa. Aunque
el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviar-
se o contradecir las líneas directrices de unificación empresa-
ria de la única sociedad. Éste es un capítulo de la repre-
sentación, y no del derecho societario propiamente, el que
está en discusión.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir re-
laciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma so-
ciedad ni entre aquéllas con ésta. El mismo principio funda-
mental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia
italiana, considerando "il vincolo orgánico esistentefra Vente
societá e le sue ramificazioni secondarie, l'unicitá di interessi
economici e giuridici fra le varíe sedi ...di una stessa societá"
(Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur.
IL, 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre éstas cabe reco-
nocer relaciones intersubjetivas. Y también entre las filiales y
la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personali-
dad jurídica distinta, como una hija la tiene con respecto a su
madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje
metafórico, es aún como un concebido "en ventresa mere'. Es
por ello que habiendo filiales con personalidad jurídica dife-
renciada, puede presentarse la hipójesis de desviación del in-
terés social propio de la filial dependiente y consiguientemen-
te de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan
Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985).
Éste es un tema clásico del grupo. Se puede hablar en las re-
laciones contractuales dentro del grupo de una "autorregula-
ción intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulación in-
 SOCIEDADES COMERCIALES 597

tersubjetiva". Así, podría distinguirse el contrato intersubjetivo

en el cual concurren intereses contrapuestos, del contrato in-
trasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo
económico que deben coordinarse en una llamada autonor-
mazioneprogramatoria (Ruffolo, "II parallelismo colpa aqui-
leana - volontá negoziale nella pianificazione privata", Riv.
Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pág. 49). Puede verse una trama
de intereses convergentes en la autonomía privada de las fi-
liales que deben atender las directivas de programación de la
sociedad madre. Comparativamente, estas hipótesis pueden
ser consideradas relativamente análogas a las que suscitan los
contratos standard, en los que pese a una disparidad de bar-
gainingpower de las partes y de las sutiles posiciones de for-
taleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International
standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t.
170 (1981), págs. 9 113)- Es decir, el seguimiento de directivas
programáticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existen-
cia del interés propio de la filial. Estos intereses autónomos
son coordinados para cooperar según las directivas progra-
máticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubje-
tivos. Así explicaremos la aparición del control externo de de-
recho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art.
33, Ley de Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la
configuración de grupos transnacionales mediante relaciones
contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades
Transnacionales, Les sociétés transnationales dans le déueloppe-
ment mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, págs. 46 y
sigs., y 183 y sigs.). Si admitirnos la existencia de una relación
contractual constitutiva de una situación de control societario
y de configuración de grupo, es congruente admitir que entre
las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir cele-
brando nuevos contratos en el futuro como sujetos de dere-
cho distintos, cualquiera que sea la relación de control inter-
societaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no
es sujeto de derecho. Es diferente la situación de una sociedad
con sus sucursales y la de una sociedad matriz controlante con
sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia estructural
598 ANTONIO BOGGIANO

de orden jurídico permite el establecimiento de relaciones

contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en
posiciones de regulación de las actividades de las distintas so-
ciedades sobre el mercado.
Se ha considerado como instrumento más seguro de con-
trol y dirección de la actividad de las sociedades extranjeras
desde una perspectiva global, la constitución del grupo con
control total de la sociedad matriz. Esta metodología era típi-
camente seguida en el pasado por las multinacionales nortea-
mericanas e inglesas, según los informes de las Naciones Uni-
das {Les sociétés multinationales et le développement mondial,
pág. 15). Pero hacia 1983, según este documento, esta tenden-
cia se muestra orientada a reducir el porcentaje de participa-
ción en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo ju-
rídico de esta metodología.
Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las sub-
sidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100
por ciento por la matriz, la explicación era dada así: "to really
get going intemationally you need to plough back a lot into
them (foreign subsidiarles), and localpartners wh o are interes-
ted in dividends don't always want to do this" (R. E. Tindall,
Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden,
1975, pág. 149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos di-
rigida a constituir joint subsidiarles, operación menos costosa
que la wholy owned Corporation (J. F. Brodley, "Joint ventures
and antitrust policy", 95 HarvardLawReview 1982, págs. 1535
y sigs.). Desde otra óptica, mientras eljointventureen contex-
tos industrializados puede facilitar la cooperación de diversas
tecnologías para obras de alta complejidad, también sirve
para sectores en desarrollo como regulación de las inversio-
nes extranjeras favoreciendo la participación local. En los paí-
ses de economía socialista ei joint ventura es la estructura ex-
clusivamente admitida para la inversión extranjera.
Habría que ver cuál será la experiencia argentina de la re-
gulación de las."agrupaciones de colaboración" y las "uniones
transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903- Éstas son
 SOCIEDADES COMERCIALES 599

inequívocas estructuras jurídicas contractuales. Pero su rela-

ción con las estrategias empresarias justifica su tratamiento en
el presente estudio cuando los contratos de colaboración em-
presaria sean multinacionales. Los consorcios de exportación,
así llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura ju-
rídica societaria, y las compañías de comercialización interna-
cionales también pueden responder a tales bases. Estas figu-
ras, sin embargo, están dominadas por la finalidad de política
de promoción de las exportaciones.
Párrafo aparte merece la consideración de las multinacio-
nales japonesas. La estrategia mundial no sólo se basa en la
propiedad del capital. La dirección unificada se inspira en una
solidaridad con la empresa y en vínculos de cooperación que
hunden sus raíces en la historia milenaria y en la filosofía ja-
ponesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi cohesión
is based on cross-holding of stocks, a community of interest,
and a tradition of cooperation" (Multinational enterpríses,
New York-Leiden, 1975, pág. 53)- Más que en la estructura de
la sociedad dominante —hay quienes sostienen la inexisten-
cia de sociedades dominantes en el Japón, yo no puedo afir-
marlo tan categóricamente—, la unidad de gestión parece ase-
gurada más bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que
parece ser un consejo de pares representantes cada uno de
una sociedad independiente. El consejo reúne anualmente a
las más grandes sociedades. Esos representantes dan preemi-
nencia al interés de cada una de sus empresas por sobre el in-
terés del grupo. Están dispuestos a cooperar sólo en tanto y en
cuanto tal colaboración sea beneficiosa para su propia empre-
sa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de au-
toridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un
gerente de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pág. 455).
No deja de ser interesante advertir la posible analogía con
nuestras más recientes fórmulas jurídicas de colaboración
empresaria introducidas por la ley 22.903. Pero entre ambas
realidades empresarias podría haber un abismo.
Es fascinante el espíritu nipón de espontánea adecuación a
intereses comunes. Después de la Segunda Guerra, una em-
600 ANTONIO BOGGIANO

presa familiar ha evolucionado hacia un accionariado difuso.

De un sistema de filiales hacia sociedades independientes,
con desaparición de los vínculos familiares de propiedad y
subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos
de capital, tratamientos recíprocos en la producción, ventas y
desarrollo tecnológico. He aquí la Mitsubishi. He tratado de
controlar este esquema de Tindall (págs. 44-45), y aunque lo
encuentro básicamente acertado, me parece que la realidad
no es tan simple y transparente, sino algo más sofisticada,
compleja y, quizá, oculta.

§ III
CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

A ) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede o

principal objeto de explotación (arts. 118, primera parte,
y 124 de la ley 19.550)
a) La ley del lugar de constitución rige la existencia,
forma, validez substancial, objeto y capacidad
El art. 118, primer párrafo, de la ley 19-550 somete la "exis-
tencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de cons-
titución. La primera cuestión que se plantea, relativa a la in-
terpretación de esta norma de conflicto, es su ámbito de
aplicación material. Literalmente, sólo se la aplica a la existen-
cia y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la va-
lidez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la
sociedad. ¿Quedan también estas materias comprendidas en
el tipo legal de la norma en examen, o debe juzgárselas ex-
cluidas y sometidas a otra ley?
A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es
preciso, ante todo, definir el concepto de lugar de constitu-
ción. ¿Qué derecho define el concepto jurídico de "constitución"
de una sociedad? ¿Es el derecho societario argentino (lexfori),
 SOCIEDADES COMERCIALES 601

comúnmente aplicable para resolver la calificación de los

puntos de conexión contenidos en normas de covñicto argen-
tinas? No es así. Hay que atenerse al concepto de constitución
societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha
cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitu-
ción define qué se ha de entender jurídicamente por "consti-
tución". El derecho que reglamenta es el derecho que define
(¿ex causaé). Por tanto, es el derecho del país de constitución
el que define cuándo la sociedad adquiere personalidad jurí-
dica y, por ende, existencia.
El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de
las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lu-
gar de su constitución. Nada dispone respecto de la capaci-
dad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspon-
diente al 118 de la ley 19-550, sometía la capacidad de las
sociedades a la ley del lugar de su constitución (Halperín, So-
ciedades comerciales, 1966, pág. 135, nQ 13, a). Empero, la ca-
pacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, nin-
guna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la
capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.
En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vacío legal
en virtud de las siguientes consideraciones.
Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el
centro exclusivo de explotación de la sociedad constituida en
el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la socie-
dad locales regida por el derecho societario argentino. Esta
interpretación me parece razonable desde el punto de vista
del sentido del art. 124, pues aunque su texto no somete la ca-
pacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce
a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen
califica de local a la sociedad que se halla en la situación típica
ya expuesta.
Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la Re-
pública ni su sede ni su exclusivo centro de explotación, hay
que investigar cuál será la norma de conflicto que indique el
derecho aplicable a la capacidad.
602 ANTONIO BOGGIANO
*

Para llevar a cabo tal integración se pueden estudiar las si-

guientes posibilidades.
La primera posibilidad sería aplicar analógicamente el art.
118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de in-
corporación de la sociedad. Esta integración contraría, a pri-
mera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del
gobierno de esa ley (lugar de constitución), pues de lo con-
trario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se
incluía expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se supri-
mió la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar
la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la exis-
tencia^ forma.
Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por
ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de
la ley incurrieron en una imprevisión legislativa (laguna), o
que dejaron la cuestión para que fuera resuelta por los jueces
(norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia
de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpre-
tación judicial. Hay que colmar la laguna con una norma ge-
neral estable y fija. ¿Sería posible bilateralizar la norma de po-
licía unilateral del art. 124, esto es, aplicarla analógicamente a
las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro
exclusivo de explotación en el país?
Por lo pronto, tal bilateralidad conduciría a someter la ca-
pacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el
exterior o el del centro de explotación exclusivo en el extran-
jero. Es convertir la conexión alternativa de una norma de po-
licía en punto de conexión de una norma de conflicto bilate-
ral. ¿Pero, qué ocurriría si la sociedad extranjera tuviese en un
país la sede y en otro su centro de explotación? ¿El derecho de
qué país sería aplicable? Se trataría de un caso de indudable
acumulación de derechos aplicables. ¿Habría que aplicar los
dos derechos acumulativamente? ¿Es razonable un resultado
de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habrá que res-
petar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales.
Éste será el que restrinja más la capacidad. Me parece dudosa
esta restricción desde el punto de vista valorativo.
 SOCIEDADES COMERCIALES 603

Además, cuando el centro de explotación fuese multinacio-

nal, habría que aplicar exclusivamente el derecho de la sede,
ya que de lo contrario se tornaría arduo determinar el centro
principal de explotación, con eventual menoscabo de garan-
tías constitucionales, por lo que luego se verá.
Por ello, parecería más satisfactorio, desde el punto de mira
de la proximidad analógica y de la seguridad jurídica, recurrir a
las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de De-
recho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para
realizar actos aislados en el país está regida por el derecho de su
sede en el exterior (arts. 8Q y 3Q, Tratado de Montevideo, 1940).
La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en
el extranjero para ejercer en el país el comercio habitual, es-
tablecer representación, agencia o sucursal, se rige por el de-
recho argentino para las operaciones vinculadas con el centro
de explotación local. Es la solución concordante del art. 3S del
Tratado de Montevideo de 1940, segunda parte, y del art. 90,
inc. 4S, del Código Civil argentino.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustar-
ía formal y substancialmente a los requerimientos del país en
que se perfecciona la constitución mediante la registración.
Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de
tal lugar para adquirir personalidad. Ningún país la confiere a
asociaciones que no reúnan las condiciones legales necesa-
rias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en
saber si, cumplida la ley del país de constitución, se ha de en-
tender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la ca- t •
pacidad de la sociedad deben regirse, además, por otra ley
aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la ca-
pacidad societaria están regidos también por un derecho in-
dependiente del vigente en el lugar de constitución, v.gr., el
de la sede social o el del centro de explotación.
En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el de-
recho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en
sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la
ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tam-
604 ANTONIO BOGGIANO .

bien, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es

la medida de la capacidad societaria, por lo que ésta debe gober-
narse por el mismo derecho que aquél. Y de allí se sigue, por vía
de una interpretación intrasistemática de la norma del art. 118,
que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la
capacidad societarias se rigen por el derecho del país de consti-
tución. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar
el objeto y ía capacidad a otro derecho, a más del elegido en el
art. 118, tendrían que haberlo manifestado así en el articulado le-
gal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer otra
ley aplicable a esos aspectos de la constitución de la sociedad. En
suma: la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica
y su capacidad de obrar. Dada la extensión que asignamos a la
ley del lugar de constitución, es necesaria la mayor precisión del
punto de contacto selector del derecho aplicable. En este or-
den de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo.

b) Constitución y domicilio en la concepción

angloamericana
En el D.I.Pr. inglés, "a company is domicilied where it is incor-
pprated' (Cheshire, Prívate intemational law, 9a. ed., por P. H.
North, Fellow ofKeble College, Oxford, Londres, Butterworths,
1974, pág. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y más pre-
cisamente aún, la ley personal de una sociedad "depends not
upon theplace at which its center ofadministrative business issi-
tuated, butupon tbeplace at which itisregistered' (Edward Hilton
Young, tFofeign companies and other corporations, Cambridge,
1912, pág. 205, comentario al caso clásicamente citado: "Attorney
General c. The Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C.
A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la sentencia no me han
sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente
confiable de Ernest Rabel, The conflict oflaws. A comparative
study, vol. 2,2- ed., por Ulrich Drobníg, Ann Arbor, Universíty of
Michigan Law School, 1960, pág. 32, nota 6 (esta obra será ci-
tada, en adelante, sólo con el nombre de Rabel).
 SOCIEDADES COMERCIALES 605

Para decirlo con palabras de lord Wright:

Englishcourtshavelongsincerecognizedasjuristicpersons,
corporations established byforeign law in virtue ofthefact of
their creation and continuance under and by that law... But
ifthe creation depends on the act ofaforeign State which crea-
ted them, the annulment ofthe act of creation by the samepo-
wer will involve the dissolution and non-existence ofthe Corpo-
ration in the eye ofEnglish law. The will ofthe sovereign power
which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers &
Co. c. Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pág. 297, según cita
de Cheshire-North, ob. cit., pág. 198, nota 1).
Además de tan grave consecuencia se registra otra, no me-
nos importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lu-
gar donde se la ha incorporado, no puede cambiárselo. Así,
" the domicil oforigín, or the domicil ofbirth, usingwith respect
to a company a familiar metaphor, clings to it throughout its
existence" ("Gasque c. Inníand Revenue Comrs.", 1940, 2, K.
B. 80, pág. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515,
pág. 535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pág. 198, nota 3).
He aquí expuesto el criterio domiciliario de las sociedades
en el derecho angloamericano.

c) Constitución y sede efectiva en Europa continental

En Francia, la ley personal es determinada por la sede efec-
tiva {siége effectij) de la sociedad, que se individualiza según
criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit
du commerce international, París, 1969, n9 264, págs. 285 y
sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede
aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la
sede real se halla en otro sitio. Tal es la solución del art. 3S de
la ley del 24 de julio de 1966. Además de real, la sede ha de ser
seria, esto es, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un
requisito para la constitución de la sociedad. Ello explica que
una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba
reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., pág. 297).
606 ANTONIO BOGGIANO

También es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de

Alemania, que en un caso de sociedad constituida en Was-
hington con el objeto de explotar ciertas minas en Méjico,
pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juz-
gó negándole personería a la sociedad por no haber cumplido
los recaudos de constitución en Alemania; la calificó como
asociación no incorporada (Rabel, II, pág. 39, nota 22, en que
cita la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de
1904, en el Deutsche Juristenzeitung, 1904, pág. 555).
En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el de-
recho inglés, pero administrada en París, con sólo repre-
sentación y gerencia técnica en Kenya, aquella sociedad no
sería reconocida ni en derecho francés ni en otros sistemas
conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso, von
Steiger, ZeitschriftdesBernischenjuristerivereins, Suiza, 1931,
67, pág. 307).

d) Lugar de adquisición de la personalidad jurídica

Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una
significación importante para la interpretación y precisión del
punto de contacto "lugar de constitución" a que alude nuestro
art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lu-
gar de adquisición de la personalidad jurídica. Habrá que pre-
cisar luego qué contenido concreto tiene ese concepto según
las exigencias específicas requeridas por el derecho vigente
en el país de tal adquisición (conf. nuestro método de califi-
caciones en "Oferta y aceptación en los contratos internacio-
nales",/.^., 1972-14, págs. 420 y sigs., ep. pág. 426, y en "Nue-
vas perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Más
allá de la unidad-pluralidad sucesoria a través del reenvío)",
J.A., 27-975, pág. 466; se puede vei*también la caracterización
de nuestro método en Goldschmidt, Introducción filosófica al
derecho, 6- ed., pág. 283, nota 32). Ello no significa admitir el
concepto angloamericano exclusivamente (en ese sentido:
Berta Kaller de Orchansky, "Las sociedades comerciales en el
D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurídico, una
 SOCIEDADES COMERCIALES 607

sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en

París, sería considerada en Europa sujeta al derecho francés y,
por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la
juzgaría sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfec-
tamente constituida (Rabel, II, págs. 38 y sigs.).
Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar
de constitución" conforme al derecho del lugar del mero re-
gistro, se la juzgará constituida. Sí por dicho concepto enten-
demos la adquisición de la personalidad en el lugar de la sede
(París), habríamos de tenerla por inexistente. Por tanto, la
cuestión decisiva es: ¿en qué lugar se debe examinar si se ad-
quirió la personalidad: en el lugar del registro o en el de la
sede efectiva? Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar
en la Argentina la calificación de constitución y, por ende, de
adquisición de la personalidad, vigente en el país o lugar
de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qué
condiciones formales y substanciales una asociación adquiere
personalidad societaria. Tal calificación es importante. Recor-
demos que el sistema continental europeo exige registro y,
además, sede real en el país de constitución. El domicilio no
suple a la "incorporación", y ésta tampoco a aquél. Así, en la
Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida
en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debió radicar
al momento de la constitución. Sin la sede allí no se la habría
podido constituir. Por ello, lugar de constitución y lugar de la
sede son concurrentes a conectar el mismo derecho. Tenga-
mos presente también que el país de registro podría cancelar-
lo por falta de sede en el mismo país. Baste recordar el caso
de Suiza, que canceló los registros de numerosas sociedades
controladas desde sedes francesas con sólo aparente y nomi-
nal establecimiento en Ginebra.
Aquí se atisba ya el problema que examinaremos posterior-
mente: el cambio de sede de un país a otro.
Hay que atenerse al derecho del país de registro cuando no
sé ha reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nue-
vo registro. Ésta es la interpretación que me parece más ajus-
608 ANTONIO BOGGIANO

tada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede ex-

tingue la personalidad o no.

e) Personalidad jurídica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se
rige "por las leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera
parte). He aquí la norma de conflicto. Existencia significa aquí
capacidad de derecho (personalidad jurídica). Las leyes del
lugar de constitución indican si el grupo social en cuestión es
o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de cons-
titución podrían conferir la personalidad de la sociedad con-
forme al derecho del lugar en que se establecerá la sede social
o el establecimiento de su actividad principal. En tales supues-
tos, en la Argentina reconoceríamos a la sociedad constituida
en el extranjero ya sea según el derecho comercial del lugar
de constitución, ya sea según el derecho comercial de la fu-
tura sede o establecimiento de negocios aplicado por las au-
toridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurí-
dico efectivo en el lugar de constitución para reconocerle
personería en la República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de
una sociedad comercial que se constituyó en el extranjero te-
niendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto
esté destinado a cumplirse en el país. En tales casos rige la
norma de policía argentina del art. 124 de la ley 19-550, que
considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de
policía).

f) Forma y prueba del acto constitutivo

Las leyes del lugar de constitución rigen la forma del acto
constitutivo de la sociedad. También deben regir la prueba en
contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los ter-
ceros contra el acto. Aquella ley rige también los efectos del
incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal ley ca-
 SOCIEDADES COMERCIALES 609

lifica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los re-

caudos formales resulta impediente de la existencia societaria,
con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condi-
cionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide
también si el posterior cumplimiento de las formas produce —y
en qué condiciones— la regularización de la sociedad. Pero
antes habrá que establecer si por la violación o inobservancia
de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular,
o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia
de personería, alguna).
En el concepto jurídico de forma queda comprendido tam-
bién el problema de la publicidad e inscripción, sus medios,
la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos
de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma de-
termina si las diferencias entre el acto y su publicación o ins-
cripción producen la consecuencia de la ineficacia de lo no
publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del país de
constitución se remite a otra ley, habrá que aplicar las solucio-
nes jurídicas que en definitiva adopten las autoridades del lu-
gar de constitución.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la
República, o su objeto social está destinado a cumplirse en el
país, no rige la ley del lugar de constitución, sino las forma-
lidades de constitución o de su reforma argentinas en virtud
de la norma de policía del art. 124 de la ley en examen.

g) El artículo 124 como norma de policía

Por aplicación de la primera parte del art. 118, se reconoce
en la Argentina la existencia y forma de sociedades constitui-
das en el extranjero conforme al derecho del lugar de su in-
corporación, aunque la sede o su principal objeto radiquen en
otro país extranjero, mientras que si tales elementos (sede u
objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la
que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que
en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de
una norma de policía de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual
610 ANTONIO BOGGIANO

se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor

y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se
localizan en la República. En cambio, si tales elementos se
ubican en el territorio de otro país extranjero, en la Argentina
no se defiende la aplicación del derecho de la sede o del prin-
cipal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar
de constitución. Se advierte el carácter unilateral de la norma de
policía del art. 124, que sólo enfoca dos conexiones alterna-
tivas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y
produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipóte-
sis, la aplicación del derecho societario argentino es perento-
ria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero
aplicable.

h) Definiciones o calificaciones de "sede"

y "principal objeto "
Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el de-
recho argentino es el competente para proporcionar las defi-
niciones jurídicas*(calificaciones) de lo que se ha de entender
por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaríamos
una definición de sede o domicilio social en la ley 19.550. Hu-
biera sido muy encomiable una definición precisa del domi-
cilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de
asegurar soluciones nítidas en una cuestión de tanta importan-
cia. Sin embargo, habrá que recurrir a la investigación y construc-
ción analógicas para apoyar un concepto jurídico de sede.

i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este
contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades
comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de sus negocios (art. 89, Cód. Civ. arg.). Éste es el cri-
terio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. so-
cietario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las
"corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar
señalado en sus estatutos o en la autorización que se les hu-
 SOCIEDADES COMERCIALES 611

biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cód.. Civ. arg.), y en subsidio, el lu-
gar en que estuviese situada la dirección o administración.
¿Cuál es la razón para prescindir del domicilio legal de las
sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razón estriba en hacer
posible el funcionamiento útil, nada menos, que del art. 124
de la ley 19-550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquélla
podría ser creada mediante la sola declaración aparente de las
partes o las autoridades intervinientes en la constitución de la
sociedad. Pero ello sería tanto como autorizar directamente el
fraude a la norma de policía del art. 124, pues las autoridades
argentinas deberían estar a lo que en los estatutos se hubiese
declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su volun-
tad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente
el art. 124. Por sede hay que entender el centro de dirección
o administración general de la sociedad, cualquiera que sea el
domicilio estatutario.

j) Principal objeto a cumplir en la Argentina

Lleno de dificultades interpretativas y prácticas aparece, en
cambio, el giro "objeto principal esté destinado a cumplirse en la
misma" (República) que trae el texto del art. 124. Intentemos
una inteligencia razonable de tan importante conexión legal.
Se puede entender que el principal objeto de una sociedad
constituida en el extranjero estaría destinado a cumplirse en la
Argentina cuando el centro de explotación radicase en el país,
cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran,
v.gr., explotando un tambo, o fabricando automóviles, o in-
vestigando en un laboratorio químico comercial. Pero, ¿es
realmente en el centro de explotación donde se cumple el
principal objeto social? Esa actividad de explotación, en cuan-
to no se localice en la sede social, depende de las directivas
de contratación que no se cumple en el centro de explotación.
¿Cuál es, entonces, el real centro de explotación? Serias dudas
me inclinan a sostener que no puede estar localizado, cierta-
mente, en el lugar en que se cumplen las actividades materia-
612 ANTONIO BOGGIANO

les meramente. Sin embargo, es alcentro de explotación al

que parece aludir el art. 124, sí es que se quiere distinguir el
"principal objeto" social de su "sede".
Pero las perplejidades más serias en torno del "principal
objeto" provienen del supuesto, frecuentísimo en el comercio
internacional de nuestro tiempo, según el cual el "principal
objeto" social se cumple en una pluralidad cada día mayor de
países. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto". ¿Qué
sentido tiene, entonces, el texto normativo?

k) Improcedencia de la distinción entre objeto principal

y objeto accesorio
Si el objeto mide la capacidad social y está constituido por
los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a
cabo (Halperín, Curso de derecho comercial. Parte general,
vol. I, pág. 230), todos los actos o categorías de ellos que in-
tegran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De
aquí que no se pueda distinguir jurídicamente "objeto princi-
pal" de objeto, digamos, "accesorio".

1) La distinción sólo puede estar referida a la explotación

del objeto
Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, sí po-
drían ser consideradas principales y otras, secundarias. En este
sentido, "principal objeto destinado a cumplirse en la República"
indica principal ejercicio, actividad o explotación, pues el art. 124
dice "destinado a cumplirse en la República". Si en el país no se
ejercitara el objeto, ¿qué jurisdicción argentina efectiva habría
para reglar el objeto de sociedades constituidas en el extran-
jero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124.
En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la
autorizada opinión de Halperín según la cual el art. 124 no se re-
fiere "al lugar de efectiva explotación, sino a que «su principal
objeto esté destinado a cumplirse» en la República" (Curso,
cit., pág. 296).
 SOCIEDADES COMERCIALES 613

m) Explotación multinacional sucesiva

La explotación multinacional de la sociedad puede ser su-
cesiva o simultánea. La sociedad puede tener su centro de ex-
plotación en sucesivos países, con lo cual aquélla cambiaría
de ley aplicable cada vez que trasladase éste, o puede tenerlo
en varios países simultáneamente, con lo cual la sociedad es-
taría regida por todas las leyes, acumulativamente, de los paí-
ses en los que radicase un centro de explotación. Ninguna de
ambas opciones conduce a un resultado razonable. La segu-
ridad económica del comercio internacional no admite tales
caprichos jurídicos.
¿Cabría entender como "principal objeto a cumplirse en la
República" el principal objeto a cumplirse exclusivamente en
el país? Esta interpretación parece tener un sentido más pre-
ciso si se advierte que entonces no se podría considerar inclui-
da en el "principal objeto" a cumplirse en la Argentina la explo-
tación multinacional de las sociedades constituidas en el
extranjero, sino sólo la explotación argentina de tal sociedad. Se
debería tratar de una sociedad constituida en el extranjero con
sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a eje-
cutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad actual más fre-
cuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente
nacional sino multinacional, sucesiva o simultáneamente.
Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal ob-
jeto" como el principal establecimiento de explotación. Ello
implica la necesidad de elegir un centro de explotación, de
entre varios, como el centro principal.
Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha elec-
ción se presenta en los supuestos de explotación multinacio-
nal sucesiva, pues, ¿cómo saber cuál será el centro de explo-
tación principal cuando se instalen otros en el futuro? Habría
que determinarlo al momento de cada controversia. Pero ¿qué
ventajas podría traer esta elección para nadie?
614 ANTONIO BOGGIANO

n) Explotación multinacional simultánea

Examinemos el caso de explotación multinacional simul-
tánea. Ante todo, una observación preliminar: una explota-
ción multinacional simultánea en los países A, B, C, DyEno
excluye —sino que al revés, incluye— la posibilidad de nue-
vos centros de explotación en F, G, Hj sucesivamente. Con
relación a los centros futuros, vale la misma crítica antes ex-
puesta contra la elección en casos de explotación sucesiva.
Imaginemos por un momento una explotación multinacio-
nal simultánea y, digamos, estática (esto es, sin eventuales
nuevos centros de explotación). ¿Cómo determinar el centro
de explotación principal? ¿Qué significa principal? El de más
volumen económico. Empero, este criterio puede dejar algu-
nas dudas, según mi parecer. Supongamos una sociedad con
dos centros de explotación: en uno se cumple la industrializa-
ción y venta de un producto; en otro se realiza la investigación
científica que brinda la tecnología de producción. ¿Cuál es el
centro principal? No resulta fácil, a mi juicio, despejar este in-
terrogante.

o) Prueba del centro principal y garantía de defensa

Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen eco-
nómico, aunque esta determinación depende de la prueba
contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podría re-
flejar igualdad de importancia económica, una igualdad rela-
tiva por cierto, pero suficiente para tornar contablemente im-
probable el centro principal. Otras pruebas serían posibles.
Pericias practicadas en los distintos centros de explotación
podrían arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en de-
finitiva, recaerían sobre la contabilidad.
En tales condiciones, la sociedad podría preconstituir la
prueba del centro principal de explotación, a la cual práctica-
mente deberían atenerse los terceros. A éstos les incumbiría la
carga de la prueba de que el centro principal se localiza en
nuestro país. Empero, esta prueba quedaría muy proba-
blemente condicionada por la contabilidad de la sociedad,
 SOCIEDADES COMERCIALES 615

contabilidad que habría que analizar críticamente con rela-

ción a las contabilidades separadas de cada centro de explo-
tación. ¿No es esta carga probatoria excesivamente pesada
para los terceros?
La situación expuesta podría colocar a dichos terceros en
situación de falta de razonable defensa. En efecto: los terceros
quedarían seriamente dificultados para probar el centro prin-
cipal del establecimiento. Ello conculcaría la garantía consti-
tucional de defensa substancial, esto es, la garantía de defensa
de los derechos subjetivos materiales de los terceros (ver
nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados
en el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en
J.A., secc. doctr., 1974, págs. 758 y sigs., y'la jurisprudencia de
la Corte allí citada), con lo cual se llegaría al absurdo de que
la norma del art. 124 sería contraria a la garantía constitucional
argentina del art. 18 de la Constitución Nacional (!).

p) Antecedentes de derecho italiano. El artículo 2505

del Código Civil italiano
A los fines de la interpretación del art. 124, no se debe per-
der de vista su fuente, que se reconoce en el art. 2505 del Có-
digo- Civil italiano de 1942 (ver Halperín, Sociedades comer-
ciales. Parte general, pág. 135, nota 29).
Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretación
del art. 2505 del código italiano en términos concordantes (ver
Monaco, L'efficacia della leggenellospazio, 2- ed., 1964, págs.
140 y sigs.).
, •"" El art. 2505 del Código Civil italiano de 1942 establece: So-
cietá costituite all 'estero con sede nel territorio dello Stato. Le socie-
tá costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato
la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale
dell 'impresa, sonó soggette, anche per i requisiti di validitd de-
ll'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana.
La comprensión de esta norma requiere una investigación
interpretativa de los criterios relativos a la "sede de la adminis-
tración" y "objeto principal de la empresa".
616 ANTONIO BOGGIANO

La doctrina italiana ha entendido que el significado de la

sede de la administración consiste en "la sede de la adminis-
tración como el lugar en el cual efectivamente se organiza y
se dirige la gestión social" (D. Gregorio, Corso di diritto commer-
ciale, Milano-Roma-Napoli- Citta di Castello, 1969, pág. 375). O
bien "el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos
inherentes a la actividad administrativa de la sociedad" (Simo-
netto, Delle societá; trasformazione e fusione delle societa
constituite all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in
commentario del Códice Civile, al cuidado de A. Scialoja y G.
Branca, Bologna-Roma, 1965, págs. 221 y sigs.; conforme el
Tribunal de Genova, sentencia del 31/111/1967 en la causa
"Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione
delle finanze", en Rivista di'Diritto internazionale Privato e
Processuale, 1967, págs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco
(Le societá nelsistema legislativo italiano-, lineamentigenerali,
Torino, 1959, págs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la admi-
nistración como el lugar en el cual el órgano administrativo de
la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus
funciones de gestión unitaria de toda la actividad social en sus
varías ramas y en sus distintos lugares en que se pueda subdis-
tinguir y ejercer el objeto social, sea éste simple o complejo.
/ El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la admi-
nistración no puede sino hacer considerar que el legislador ha
querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no
sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el
elemento objetivo, en otros términos, y no sobre el elemento
subjetivo. Así, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del
2 de mayo'de 1963, Giustizia Civile, 1964,1, pág. 702, se con-
sidera que la sede de la administración no puede absoluta-
mente ser confundida con el lugar de residencia de los admi-
nistradores o, más aún, de uno de ellos, aun si estuviesen
dotados de poderes de representación. Simmonetto (ob. cit.,
pág. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el ad-
ministrador o los administradores sociales, sino aquellos que
en concreto efectúan la actividad administrativa de la cual
provienen los impulsos para orientar la sociedad y su activi-
 SOCIEDADES COMERCIALES 617

dad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administra-

dores o de otros presupuestos de administración en vía mera-
mente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad ad-
ministrativa independientemente de aquel que la cumple.
Es relevante, además, que la sede de la administración se
refiera, según la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a
la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada
en los estatutos (Balladore Pallieri, Diritto internazionale pñ-
vato, Milano, pág. 117; Capotorti, La nazionalitá delle societá,
Napoli, 1953, pág. 214). En cuanto a la expresión "objeto prin-
cipal de la empresa", que es el otro factor de conexión del art.
2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave impreci-
sión técnica (Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962,
págs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Capotorti {ob.
cit., pág. 214, y "11 trasferimento di sede di una societá da uno
Stato aH'altro", en Foro Italiano, 1958, IV, pág. 213) juzga la
"infeliz" expresión. Se ha observado que el término "objeto"
debería en este contexto ser interpretado en el sentido de sco-
po social, es decir, de ámbito social, con la consecuencia de
que no podría ser localizado en el espacio (Capotorti, La na-
zionalitá delle societá, ob. cit.; págs. 214 y sigs., nota 691; en
el mismo sentido, Simmonetto, ob. cit., pág. 224). Otra parte
de la doctrina ha entendido que por objeto de la empresa
debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de
la actividad económica prevista en el ámbito u objeto social.
Así, "la identificación del objeto de la empresa social, o sea, de
la actividad económica de la sociedad y, por consiguiente, el
lugar en donde ésa se desenvuelve, no puede ser hecha sino
en relación a la naturaleza y a la extensión del ámbito social,
que no es sino el elemento cualificante. Ámbito social que sea
sólo formalmente identificado como objeto social según el art.
2328, Código Civil, constituye uno de los elementos indefec-
tibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad" (Tri-
bunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964,1, pág. 703).
En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresión
"objeto de la empresa" hace referencia a la actividad empre-
sarial. Análogamente, Capotorti, La nazionalitá delle societá,
618 ANTONIO BOGGIANO

Napoli, 1953, pág. 215 y "II trasferimento di sede di una socie-

tá da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pág. 213- Aun
en este caso, como en el que ha sido precedentemente exa-
minado, no se trata de un concepto abstracto de una genérica
previsión del objeto social, tal como viene indicada en el es-
tatuto de la sociedad, el que importa a los fines del art. 2505;
antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la ac-
tividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma,
2/V/1963): "como punto de partida de toda indagación en esta
materia, siempre la previsión contenida en el objeto social, en
el sentido según el cual tal previsión suministra también indi-
cación de naturaleza territorial relativamente a los lugares de
realización de la empresa social y al mismo hay que hacer re-
ferencia para localizar la sede del objeto principal de la em-
presa social, valorándose, se entiende, en su aspecto comple-
jo". El art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea
ejercido en Italia en modo principal. Será necesario un análisis
de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal inda-
gación consistirá en combinar los criterios cuantitativos con
aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorística, la
eventual accesoriedad o instrumentalidad de ésta o aquella
actividad empresarial, etcétera (Simmonetto, ob. cit., pág. 25;
Greco, ob. cit., pág. 497). La Corte de Casación (sentencia del
26/V/1969, n s 1857, en la causa "George S. Mary International
Co. c. Jürgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, págs.
2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Pro-
cessuale, 1970, págs. 359 y sigs.) excluía que ia sociedad ac-
tora constituida en el extranjero y teniendo allí la sede de la
administración tuviese en Italia el objeto principal de la em-
presa. A base de la argumentación según la cual"... la relación
cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce
a retener en ausencia de toda prueba en contrario, que tam-
bién su actividad se desarrolle prevalecientemente en el ex-
tranjero".
Se ha destacado que el grado de dificultad de investigación
que el juez tendrá que desenvolver depende del tipo de la ac-
tividad que una sociedad desarrolla en concreto. Así, ninguna
 SOCIEDADES COMERCIALES 619

dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad

con negocio único; en esta hipótesis, en efecto, la localización
del objeto principal de la empresa está en el lugar en el cual
se ha desenvuelto o está en curso de desarrollo el singular ne-
gocio social, es decir, allí donde ha estado o está por ser eje-
cutada la actividad dirigida a la realización del objeto social.
Igualmente, es fácil el juicio del juez en el caso en que el ejer-
cicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en
la esfera territorial del mismo Estado. Tan sólo la hipótesis de
amplio y genérico desarrollo de la actividad social, es de difícil
solución. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este
concepto queda librado al juez en la indagación de todos los
elementos del caso concreto.
El objeto de la empresa hace referencia a la actividad con-
creta que la sociedad desarrolla en el mundo económico,
mientras que con relación a la sede de la administración se
quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los
impulsos volitivos necesarios para que la verdadera ejecución
sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de co-
nexión previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos
a un único y más amplio criterio de conceptualización que los
comprenda a ambos. En realidad, la sede de la administración
y el lugar de ejercicio principal de la empresa social tienen la
idéntica función de determinar, bajo el perfil de la formación
de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la ejecución
concreta de tal voluntad el segundo, que esté localizado en
Italia el centro principal de la actividad de una sociedad cons-
tituida en el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos ca-
sos, las consecuencias expresamente establecidas en la ley se-
gún el art. 2505.
Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963
(Giustizia Civile, 1964,1, pág. 698), consideró que a los fines
del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares don-
de se efectúan los singulares negocios sociales, sino principal-
mente el lugar donde sea fijada, en el ámbito general de la
gestión social, la sede central de la dirección, del control y de
620 ANTONIO BOGGIANO

impulso de la múltiple y compleja actividad económica de la

sociedad como sujeto empresario.
Cabe plantear esta cuestión de derecho comparado funcio-
nal: ¿puede entenderse el art. 124 de la ley argentina siguien-
do la interpretación jurisprudencial del art. 2505 del Código
Civil italiano que le sirvió de fuente? Creo que éste es el ver-
dadero valor del derecho comparado como elemento de
orientación y auxilio en la interpretación del derecho propio.
Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el
juez argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos ra-
cionales. El derecho comparado ensancha nuestro horizonte
de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales
deberán valorar para dar al caso la solución más justa.
En otro caso, a una sociedad panameña con sede de la ad-
ministración y objeto principal de la empresa en Italia, se la
consideró sujeta al derecho italiano (art. 2505) y, por tanto, como
inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente res-
ponsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la socie-
dad (Trib. Genova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto Interna-
zionale Privato„e Processuale, 1967, pág. 802).
Similares normas se hallan en los códigos de Egipto (Cód.
Civ. de 1948, art. 11, segundo párr., segunda parte), Siria (Cód. Civ.
de 1949, art. 12, segundo párr., segunda parte) y Japón; admira-
blemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art. 482
del Código Civil japonés, según la cual "una sociedad que es-
tablece su principal sede en el Japón o cuyo principal objeto
se destina a comprometer negocios comerciales en el Japón
será, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, reque-
rida de cumplir con las mismas normas que u«a sociedad
constituida en el Japón" (traduzco del texto inglés cit. por Ra-
bel, II, pág. 48).

q) Interpretación restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede
concluir que la interpretación más coherente del giro norma-
tivo "principal objeto destinado a cumplirse en la República"
 SOCIEDADES COMERCIALES 621

lo entiende como el centro de explotación empresarial exclu-

sivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravísimas
dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además, guarda
congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550.
En efecto: cuando el objeto social se cumpla en el país no ex-
clusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de
ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe
quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones
siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusi-
vidad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si no
existe dicha exclusividad y, al contrario, se está en presencia
de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídica-
mente relevante y útil a la palabra "principal" a fin de inves-
tigar si la explotación en la Argentina es principal con relación
a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secun-
darias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad cons-
tituida en el extranjero (!) y a la jurisdicción para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la
sucursal y terceros en el país pueden ser sometidas a los jue-
ces del domicilio de la sucursal en la República; arts. 122, inc.
b, y 118, segunda parte, inc. 2Q), se arruinaría directamente la
seguridad jurídica comercial y, según mi parecer, se podría
llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio
(art. 18, Const. Nac).
Tal como nos ha enseñado ya una sólida y reiterada jurispru-
dencia de la Corte Suprema, la interpretación de las normas ju-
rídicas debe ser efectuada cuidando siempre que los resultados
de tal hermenéutica no violenten principios o normas constitu-
cionales, sino que sean los que más se avengan a la Constitución
Nacional (.Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).

r) Eventual inexistencia
Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensa-
ble para que la sociedad alcance existencia" (Halperín, Socie-
dades anónimas, 197'4, pág. 150). Halperín funda tal inexis-
622 ANTONIO BOGGIANO

tencia en los arts. 1Q y 94, inc. 8S, de la ley 19-550, invocando

el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Cía.,
S.A." (£.£>., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de
julio de 1973 (pág. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly
owned subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su
"principal objeto destinado a cumplirse en la República" (art.
124, ley 19-550), sería inexistente (!). Advirtamos las conse-
cuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del
art. 124.

s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero
con "objeto principal" en el país no se ajustase estrictamente
a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los so-
cios, consentimiento, objeto, caería en vicio de nulidad, pues
estando regida por la ley argentina (art. 124), le serían aplica-
bles sus normas al respecto.

t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la so-
ciedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que
sepersiguió crear no alcanza existencia, pero se crea una co-
munión negocial cuya actividad, disolución y liquidación se
regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esen-
ciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Repú-
blica adolece de un vicio de forma que la torna inexistente
como sociedad anónima o del tipo que fuere y, por aplicación
de las normas argentinas, sociedad irregular. Es más: la sub-
sanación del vicio de forma no opera la transformación de la
sociedad irregular, sino que obra la constitución de una nueva
sociedad (Halperín, ob. cit., págs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexisten-
cia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el
extranjero. Obviamente, tales consecuencias sólo se limitan
en su aplicación a la jurisdicción argentina.
 SOCIEDADES COMERCIALES 623

u) La interpretación restrictiva está acorde con garantías

constitucionales
Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del
art. 124, los terceros en la República no sabrían con seguridad,
previo a las negociaciones con sociedades constituidas en el
extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si
no han cumplido con las formalidades puede considerárselas
inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad constituida
en el extranjero caerían en las mismas incertezas con relación
a los bienes sitos en el país. No condice este resultado con la
garantía constitucional de ejercer el comercio conforme a la
reglamentación de leyes razonables {Fallos, 262:502; 263:460,
264:416; 269:293, entre otros).

v) Otras posibilidades interpretativas construidas

sobre la base de comparaciones
•Tratándose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera
(E. R. Latty, "Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Re-
view, 1955, págs. 137 y sigs.), ya el autor citado consideraba
que "in most cases the local law, giving more protection than
theforeignone, would besuperadded' (pág. 162). El énfasis ha
sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se
ha expuesto una Überlagerungstheorie, según la cual a la ley
del lugar de constitución habría, que acumularla ley del lugar
de la sede efectiva si es necesario salvaguardar intereses par-
ticularmente merecedores de tutela mediante esta superposi-
ción(Q. Sandrock, DieMultinationalenKorporationen, ya ci-
tado, págs. 191 y sígs.; id., "Ein amerikanisches Lehrstück für
das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ.,
1978, págs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der Über-
lagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en Fes-
tschriftfürBeitzke, Berlin-New York, 1979, págs. 669 y sigs.).
Recurriendo a la teoría de la acumulación, podrían perfilar-
se diversas posibilidades interpretativas de la norma positiva
del art. 124. De paso, cabe decir que no es posible acudir en
abstracto a la aplicación de las teorías, sino considerando con-
624 ANTONIO BOGGIANO

cretamente los textos vigentes ante los cuales sería dable ha-
cerlas funcionar. En este sentido, cabría interpretar que la apli-
cación del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo ar-
gentino, a los efectos del control a que alude el texto del art.
124. Esta inteligencia de la norma conduciría, empero, a un
vaciamiento del contenido internacional privatístico del art.
124: la sociedad seguiría regida por el derecho del lugar de su
constitución, aunque su sede o explotación radicase en el
país, y tan sólo su fiscalización quedaría sujeta exclusivamen-
te al derecho societario argentino.
Otra posibilidad interpretativa sería acumular el derecho
societario argentino en los supuestos del art. 124, si este de-
recho confiriese un mayor grado de protección que el del lu-
gar de incorporación, siguiendo así la sugerencia de Latty en
su doctrina antes citada. El mayor grado de protección ¿debe-
ría juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la so-
ciedad o de los terceros? La cuestión requeriría una respuesta
detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la apli-
cabilidad del derecho argentino sólo en favor de los terceros.

x) La aplicación del art. 124 desplaza al art. 118, párr.

1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso
"Inspección General de Personas jurídicas c. Inversora
Yelinko S.A. y otros"
La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del señor juez en
lo comercial doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran
interés institucional en el país, lo que hace de este pronuncia-
miento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124.

2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede

o "principal objeto " en el extranjero
a) Fraude a la ley extranjera
¿Cuál es la ley personal de una sociedad constituida en la Ar-
gentina con sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en
el extranjero? Antes cabe otra pregunta: ¿se puede constituir en
 SOCIEDADES COMERCIALES 625

la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo

"principal objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en
el exterior?
• La Argentina no persigue constituir sociedades exclusiva-
mente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir
esta cuestión se debe aplicar analógicamente el art. 124 de la
ley 19-550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la so-
metemos al derecho argentino por tener su sede o su exclu-
siva explotación en el país, simétricamente hemos de combatir
el fraude a la ley extranjera, así como combatimos al perpetra-
do contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir
para la constitución en la Argentina que la sociedad tenga
sede o centro de explotación aquí.

b) Consideración del derecho de la sede o explotación

extranjeras
Otra alternativa válida sería constituir la sociedad en la Argen-
tina con sujeción al derecho de la sede extranjera o del centro de
explotación foráneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que
a una sociedad con sede allí pueda constituírsela en el extranjero,
no podremos válidamente constituirla en nuestro país según el de-
recho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotación.
En este orden de ideas, ¿qué ocurre si se persigue constituir
una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de
explotación en el Brasil? Si no se considerase incompetentes
a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, ¿a qué
derecho deberían ajustar su constitución? Si el control efectivo
de k'sociedad será ejercido en Ginebra, el derecho suizo
probablemente registrará la sociedad; si, al contrario, resultara
controlada desde el Brasil, seguramente cancelaría el registro
que le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal
de Justicia suizo para el cantón de Ginebra, en Walter Burck-
hardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pág.
1022). El Brasil reconocería la sociedad argentina según la ley
del país de su constitución (Argentina); empero, juzgaría en
fraude a la ley brasileña tal constitución, por funcionar indi-
626 ANTONIO BOGGIANO

rectamente en el Brasil sin autorización brasileña (caso "C.

Fuerst & Cía. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal
el 26/VIII/1936; ver Haroldo Valladao, Direito internacional
privado, 4a ed., vol. 1, 1974, pág. 447). Habría que tener en
cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileño 2627,
que permitió a las sociedades anónimas extranjeras tomar ac-
ciones de sociedades brasileñas (Valladao, ob. cit., lug. cit.).
Pero éste es un problema diferente, que estudiaremos más
adelante. En suma, no parece lícito constituir una sociedad en
la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Bra-
sil si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho
brasileño que lo niega.

3. Múltiple constitución de las sociedades (múltiple

incorpora tion)
a) Principio de efectividad y sede real
Gran perplejidad puede causar el principio anglosajón
"constitucionalista" en supuestos de sociedades constituidas
en varios Estados (ver Foley, "Incorporation. Múltiple incor-
poration and the conflicts of laws", 42 Harvard Lato Review,
1929, pág. 516). ¿Cabe considerar que la sociedad creada
(constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi pare-
cer es que sí, pues lo contrario conduciría a un doble régimen
jurídico aplicable a una única realidad asociativa, generándo-
se situaciones de conflictos insolubles. Comparto en esto el
punto de vista de Henderson, según el cual se ha de aplicar
el derecho del-£stado de constitución de la sociedad donde
los órganos de decisión efectiva se sitúan (Gerard Cari Hen-
derson, The position offoreign corporations in American cons-
titutional law, Cambridge, 1918, págs. 191 y sigs.). Es una so-
lución muy oportuna de los conflictos de doble o múltiple
constitución, que se resuelve en definitiva según el principio
de efectividad, cuya ratio también ilumina diversas materias
del D.I.Pr. (ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en de-
recho internacional privado, Bs. As., 1973, esp. pág. 87, sobre
la nacionalidad domiciliaria de las personas físicas).
 SOCIEDADES COMERCIALES 627

b) Constitución y sede convergentes

Aquí también se opera mediante puntos de conexión o
elecciones convergentes, que en sí son diversos pero condu-
centes a la aplicación de un mismo derecho. Los puntos de co-
nexión diversos son el "lugar de constitución" y la "sede" de
la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicación del de-
recho del lugar de constitución donde también se localiza la
sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho
conectado, porque los hechos contemplados por las conexio-
nes se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con
ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorpo-
ración al de la sede, pues en la sede la sociedad también debe
estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del pro-
blema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado
por los países que exigen radicación de sede efectiva en sus
territorios para conceder registro a las sociedades. Es una vía
que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en
conflicto (constitución-sede) y da una solución feliz a la per-
plejidad inicialmente aludida.

4. Reenvío (approach to the proper law of corporations)

a) Las conexiones más estrechas
Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: ru-
les or approach" (57 Cornell Law Revietv, 1972, págs. 315-334),
sintetiza la nueva moda metodológica de elección del derecho
aplicable, no ya ceñida a los rígidos cánones de las normas de
conflicto, sino más bien inclinada a indicar elecciones flexibles e
indeterminadas, cuya precisión se debe practicar frente a las con-
cretas circunstancias del caso. Tal nuevo método tiene mucho
que ver con el clásico reenvío. Ambas posturas metodológicas
tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso
según sus conexiones más preponderantes, próximas y estrechas
desde el punto de vista funcional y económico.
628 ANTONIO BOGGIANO

b) Reenvío
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva
en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el proble-
ma de determinar la ley personal de la sociedad, sería muy
considerable una aproximación al caso comenzando por un
análisis comparativo de los derechos francés y brasileño. Aho-
ra bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la so-
ciedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efec-
tiva. Por tanto, para esos dos países la conexión más próxima
de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del país de
constitución, no pueden aplicar un derecho ficticio del país
de constitución. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite
a la ley del lugar de constitución, no puede sino referirse al de-
recho verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso jurídico
allí vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran ha-
ber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre con-
traria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recep-
ción en la realidad del derecho francés. Ello sería tanto como
facultar al juez argentino a crear derecho francés para el caso.
No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto
argentina. Éste ha querido que se aplique el derecho del lugar
de constitución (francés) tal cual rige e impera de hecho allí,
pues de lo contrario no tendría ningún sentido la remisión si
luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es,
y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se
respetara así el derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin
de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjería
del caso resolviéndolo como lo harían en el país a que perte-
nece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida socie-
dad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el
derecho francés más que aplicando a la sociedad derecho bra-
sileño tal cual los jueces franceses lo harían. Hay que admitir
el reenvío del derecho francés al derecho brasileño, tomando
en cuenta las normas de conflicto francesas.
 SOCIEDADES COMERCIALES 629

c) Aceptación
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en
Hamburgo, ante un tribunal argentino sólo podría juzgársela
sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neo-
yorquinos no aplicarían nunca derecho alemán de la sede,
sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay
reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a
la decisión del juez de Nueva York, que sujetará a su lexfori
la sociedad constituida y registrada allí.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego
sede en Nueva York, habrá que examinar si los jueces alema-
nes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al derecho
alemán, pues si acaban aplicando el reenvío de retorno, sólo
imitaríamos efectivamente el derecho alemán aplicando este
derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el art.
118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste
reenvía al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste de-
vuelve el caso al derecho alemán del lugar de constitución y,
aceptando la devolución, el juez alemán terminaría aplicando
su lexfori. Entonces, el juez argentino debería aplicar derecho
alemán. Me inclino a pensar que los jueces alemanes acepta-
rían la devolución (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit.,
pág. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).

B ) CONTRATO INTERNACIONAL DE SUSCRIPCIÓN

1. Ley del lugar de constitución y designación implícita

del derecho aplicable , -'"
Como regla general, ei derecho del lugar de constitución
de la sociedad rige el contrato internacional de suscripción de
acciones. Juzgo aplicable el primer párrafo del art. 118 de la
ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexión puede
funcionar con resultados prácticos substancialmente análogos
a la autonomía de las partes en la elección del derecho apli-
cable, pues los promotores podrán recurrir al lugar de cons-
titución cuyo derecho les resulte más adecuado. Ese derecho
 630 ANTONIO BOGGIANO

rige la validez substancial y formal del contrato y las obliga-

ciones emergentes de éste para promotores y suscriptores.
Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el con-
trato de suscripción de acciones, los promotores se obligan a
constituir regularmente la sociedad; consiguientemente, no
existe aún lugar de constitución de la sociedad regular futura
y todavía incierta. ¿Cómo aplicar la ley del lugar de constitu-
ción? ¿Las partes no podrían elegir otra ley aplicable?
A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener
en cuenta que para la constitución regular de la sociedad los
promotores deberán ajustarse a las condiciones en vigor en el
lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer,
por ende, en incumplimiento del contrato de suscripción. Por
otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control de
las autoridades del lugar de futura constitución y se requiere
aprobación de ellas (así, v.gr., art. 168 de nuestra ley).
En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en
mira otro derecho aplicable que el vigente en el país donde se
proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe entender, a mi
modo de ver, que ha habido designación implícita del lugar de
cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, elec-
ción del derecho aplicable en los términos del art. 1212, Código
' Civil. Se sigue de allí la consecuencia de que los contratos inter-
nacionales entre ausentes —como pueden serlo los de sus-
cripción de acciones— con lugar determinado de cumpli-
miento (expreso o implícito) están regidos no por el art. 1214,
Código Civil, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo código.
Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de constitución
proyectada de la sociedad en el contrato de suscripción.

2. Normas de policía del lugar de la Bolsa

Se ha de considerar también la posibilidad de que una emi-
sión de acciones de una futura sociedad, a constituir en el ex-
tranjero o ya constituida fuera del país, tenga lugar en la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los títulos debe-
rán ajustarse a las normas de aplicación inmediata y exclusiva
 SOCIEDADES COMERCIALES 631

que la Comisión Nacional de Valores exige, y que serán exa-

minadas al estudiar el control de las sociedades constituidas
en el extranjero por dicha Comisión y la Bolsa.

3. Acción directa de los acreedores de la sociedad

contra los suscriptores morosos
No es el derecho que rige el contrato de suscripción el
competente para establecer si resulta admisible la acción di-
recta de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores
incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al
crédito de los acreedores que pretenden la acción directa. Si la
obligación es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor
pueden convenir la acción directa contra los suscriptores. Tal po-
sibilidad puede también surgir del derecho aplicable al contrato
que admita la acción. Así, v.gr., si el crédito contra la sociedad se
rige por el derecho francés, el acreedor tendrá acción directa
contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bre-
din, ob. cit., ns 330). No hay reparos de orden público contra di-
cha vía directa en nuestro país (art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.).

4. Obligaciones del suscriptor y del accionista

En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las
del accionista-socio quedan regidas por el derecho del lugar
de constitución de la sociedad.

C ) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS

AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIÓN

1. Autonomía de las partes en las diversas relaciones

jurídicas contractuales en que el banco interviene
a) Autonomía conflictual del derecho internacional
privado
El análisis de estos contratos vinculados al negocio de sus-
cripción exige distinguir: a) la relación entre el banco y la so-
ciedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros
632 ANTONIO BOGGIANO

que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco

y los suscriptores. Para todas estas relaciones contractuales
valen las siguientes consideraciones preliminares sobre la au-
tonomía de las partes. Se ha distinguido el papel de la auto-
nomía de las partes en el derecho privado del papel que juega
en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempeña como fuen-
te suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La
autonomía de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268
y sigs.; "Autonomía universal de voluntad", en Revista Españo-
la de Derecho Internacional, vol. XXV, nQ 14, págs. 181-192;
Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nros. 179-183 y
315; y "La autonomía de las partes y cláusulas conexas desde
el punto de vista notarial", en Revista del Notariado, ne 746,
marzo-abril 1976, págs. 285 y sigs.). Nos interesa en este con-
texto la autonomía en el D.I.Pr., que según Goldschmidt con-
siste en poder elegir el derecho privado aplicable a un contra-
to con contacto extranjero. Pero esa elección ha de ser un
punto de conexión de una norma de conflicto en blanco, po-
dríamos decir; ha de ser una kollisionsrechtliche Parteiauto-
nomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda.
Hemos propiciado en la doctrina argentina la distinción au-
tonomía conflictualy materiales el D.I.Pr. específicamente
(yer nuestro Derecho Internacional Privado, I a ed., 1978,
págs. 463 y sigs., y 2a ed., 1983, t. II, págs. 699 y sigs.; además,
ver nuestro "International standard contracts. A comparative
study", Recueildes Coursáe la Academia de Derecho Interna-
cional de La Haya, 1.170 (1981-1), págs. 9-113; también "Inter-
national contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, págs. 43 y
sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Golds-
chmidt han aceptado la distinción. Así, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala-E, 20/X/1981, "Banco de
Río Negro y Neuquén c. Independencia Trasportes Interna-
cionales" (E.D., t. 97, pág. 604, con nota de Manuel E. Malbrán
en E.D., t. 98, pág. 865; 19/11/1982, in re "Cicerone c. Banco
de Entre Ríos", E.D:, t. 101, pág. 179, nota de Manuel E. Mal-
brán; 27/11/1984, in re"Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter
Armando", E.D., t. 108, pág. 233, y L.L., 19/XI/1984, con nota
 SOCIEDADES COMERCIALES 633

de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebilla-

ga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa
Cruz", E.D., 1.109, pág. 715, con nota de W. Goldschmidt, "La
autonomía conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re
"Expreso Mercurio S.A. c. Maupe", Doctrina Judicial, 2/1/1985,
con nota de María Susana Najurieta). Estos fallos han admitido
la autonomía conflictual y material en los contratos internacio-
nales y han definido el lugar de cumplimiento como derecho
subsidiariamente aplicable según el criterio del domicilio del
deudor de la prestación más característica.

b) Autonomía material del derecho internacional privado

Quisiéramos sugerir una nueva distinción en el D.I.Pr. de
la autonomía de las partes. Así como un caso jusprivatista mul-
tinacional puede ser solucionado mediante la elección de un
derecho privado nacional ya formulado, también puede ser
resuelto mediante la creación de un derecho privado por las
partes, especialmente concebido para el contrato internacio-
nal en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a él
(ad boc). He aquí la autonomía material de las partes dentro
del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta au-
tonomía en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta).
La autonomía material de las partes, a diferencia de la au-
tonomía conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un
derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al con-
trato las cláusulas directamente rectoras del negocio en virtud
de la creación normativa privada. Tal creación también se pre-
senta cuando las partes regulan un contrato multinacional
combinando normas materiales de diversos derechos nacio-
nales que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las
partes crean nuevas y especiales cláusulas normativas para el
caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas veces singu-
larísimo. De esta autonomía material proceden también las
condiciones generales de contratación, como normas genera-
lizadas por la práctica usual de negocios en masa. Empero, es-
tas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor
634 ANTONIO BOGGIANO

de costumbre observada, cuya fuerza normativa podría con-

siderarse independizada de la voluntad de las partes en los
contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre efec-
tos normativos individuales y generales de la autonomía ma-
terial de las partes creadora de soluciones para casos multina-
cionales. Tal distingo, que resulta de oportuna aplicación a la
materia de los contratos bancarios, torna comprensible que
Haupt (.DieAllgemeinen Geschaftsbedingungen derdeutschen
Banken, 1937, pág. 34, cit. por Garrigues, Contratos banca-
rios, 1958, pág. 21) haya podido decir que las condiciones ge-
nerales se convierten en una codificación del derecho banca-
rio, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aquí
el pretendido derecho autónomo de nuestro tiempo (Heder-
mann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso).
Aun dentro de la autonomía material se puede subdistin-
guir, pues, la remisión a los usos y prácticas del comercio in-
ternacional, que se incorporaría al contrato, de la reglamenta-
ción directa e inmediata de las obligaciones contractuales por
normas materiale's de aplicación exclusiva al contrato multina-
cional celebrado. En la primera hipótesis cabe entender que
hubo elección del derecho aplicable en sentido conflictualis-
ta; en la segunda hay autonomía material sin pacto de elec-
ción (Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo apli-
cable es siempre derecho privado especialmente creado para
casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr.
en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas
las soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacio-
nales. No se debe perder de vista, además, que cierta jurispru-
dencia muy calificada ha entendido que "todo contrato inter-
nacional se conecta necesariamente a la ley de un Estado".
Ello impediría calificar como puntp de conexión la elección
de los usos y prácticas internacionales.

c) La autonomía material de DJ.Pr. no es suprapositiva

- En materia bancaria, la autonomía material de las partes es
decisiva, en ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora
 SOCIEDADES COMERCIALES 635

consideramos, estimo más oportunas y frecuentes las regula-

ciones materiales especiales para cada caso. Aun éstas deben
ser compatibles con el espíritu del derecho estatal de los paí-
ses en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el
orden público. Ello también es válido con respecto a las con-
diciones generales de contratación y los usos generalizados:
deben armonizar con el orden público del D.I.Pr. de los países
en que pretende efectivizárselos. De aquí su indiferencia con
la autonomía universal que se considera independiente de
todo derecho estatal y del derecho internacional público
(Goldschmidt, ob. cit. suprd).

d) Las condiciones generales bancarias

Las condiciones generales constituyen el contenido norma-
tivo del contrato bancario internacional y derivan su vigor di-
rectamente del negocio concreto (Raiser, Das Recht der allge-
meiner Geschaftsbedingungen, Hamburg, 1960, págs. 78, 81,
147, 175). También en la jurisprudencia y doctrina suiza las
condiciones generales sólo adquieren valor jurídico por su in-
corporación a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine
Gescháftsbedingungen der Banken, Zürich, 1963, págs. 9 y
sigs.). Desde mi punto de vista, las condiciones generales tie-
nen su fundamento jurídico en la autonomía material de las
partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella,
las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas cuan-
to las coactivas del derecho estatal que sería normalmente
aplicable según las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condi-
ciones .generales están limitadas por el orden público del
D.I.Pr* del juez (v.gr., art. 14, inc. 2S, Cód. Civ. arg.). Esto es
así en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden
elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las
normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coac-
tivas de tal derecho estatal, ¿por qué razón no podrían despla-
zarlas mediante la incorporación de condiciones generales,
que son normas materiales especialmente aplicables al nego-
cio concreto, respetando siempre el orden público en el sen-
636 . ANTONIO BOGGIANO

tido antes indicado? No veo razón alguna que lo impida. La

autonomía conflictual y la autonomía material de las partes
tienen la misma fuerza.normativa individual (para el contrato)
en el D.I.Pr. Además la autonomía material debe respetar las
normas de policía argentinas y extranjeras en los términos del
art. 1208 del Código Civil argentino. Me parece sutil y exacta
la distinción de Garrigues entre condiciones generales de la
contratación y condiciones generales de los contratos. Mien-
tras estas últimas sólo tienen validez contractual relativa al ne-
gocio, aquéllas pueden ser consideradas como usos y costum-
bres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un ejemplo
despeja el distingo. En un crédito documentado concreto, las
partes pudieron pactar determinadas condiciones generales
del banco contratante. He aquí condiciones generales del
contrato. En cambio, a ese mismo crédito documentado pue-
de considerárselo regido supletoriamente por las reglas y usos
uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, que cons-
tituyen una costumbre internacional objetiva y general.
Hasta aquí, las normas materiales directas reguladoras del
contrato bancario internacional. Empero, a fin de comple-
mentarlas en caso de lagunas, es preciso determinar el dere-
cho estatal aplicable a ellos según las normas de conflicto de
D J.Pr. Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las
diversas relaciones contractuales posibles en que los bancos
intervienen (sobre esta problemática, ver nuestro curso dicta-
do en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "In-
ternational standards contracts", en Recueil des Cours, t. 170
(1981-1), págs. 9 a 113).
4
2. Relación entre el banco y la sociedad emisora
Generalmente se está en presencia de un contrato de comi-
sión con obligación del banco de colocar en el público los tí-
tulos de la emisión, a la cual suele ir unida otra obligación de
garantizar el éxito de la emisión por el banco. En primer lugar,
rige la autonomía conflictual: las partes pueden elegir la lex
contractus. Si no se ha previsto esta elección —hipótesis, en
 SOCIEDADES COMERCIALES 637

verdad, insólita—, hay que aplicar el derecho del domicilio

del deudor de la obligación más característica (ver nuestro es-
tudio Oferta y aceptación, cit., nros. 17 y 18, y arts. 1209,1210,
1212 y 1213, Cód. Civ.), es decir, el derecho del domicilio del
banco que debe cumplir las obligaciones de colocación y de
garantía contra el pago de comisiones y gastos enteramente
atípicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio.
Es ésta una regla de conflicto de indudable razonabilidad.

3. Relaciones de los bancos entre sí (el sindicato financiero)

Rige aquí en plenitud la autonomía de los banqueros para
elegir la ley aplicable al pacto tendiente a repartir los títulos de
la emisión y los riesgos de la operación entre los banqueros
sindicados. La calificación del sindicato de emisión también se
regiría, entonces, por la lex contractas elegida. Esta ley rige, asi-
mismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato
y los demás banqueros sindicados. Es difícil precisar qué derecho
rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonomía material y
conflíctual de los banqueros. En rigor, es una hipótesis práctica-
mente de gabinete, porque en estos casos la autonomía material
no falta y en el pacto consorcial se regulará materialmente la par-
te que asumen en la emisión los distintos bancos, el nombra-
miento de un gerente que representará a los demás sindicatos
frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos
copartícipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagu-
nas y faltas de elección de la ley aplicable y, lo que es más raro
aún, falta de arreglo directo y material de cualquier diferencia in-
terbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del do-
micilio del banco gerente del sindicato, que presta las obliga-
ciones más típicas del sindicato.

4. Relaciones entre el banco y los suscriptores {el trust)

a) La ley del banco trustee como arbitro-garante
En tanto el banco actúa como mandatario de la sociedad
emisora, sus relaciones con los suscriptores están regidas, na-
638 ANTONIO BOGGIANO

turalmente, por el derecho vigente en el domicilio del banco

que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razona-
ble que se atengan los suscriptores. En la intermediación or-
dinaria, el banco actúa efímeramente con motivo de la sus-
cripción. Pero puede ocurrir que la intervención internacional
de los bancos no se limite a la suscripción. Los bancos pueden
asumir el carácter del trustee anglosajón, siendo mandatarios
a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de
obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de ad-
ministrar los intereses de ambos mandantes. Calificando el
trust como contrato y viendo en él un doble mandato (?), pa-
rece claro que a falta de lex contractus electa será aplicable la
ley del lugar en que se ha de cumplir el mandato de las dos
partes al banco, esto es, la ley del domicilio del banco trustee
que ha de desempeñar el papel de un arbitro-garante.
Surge la duda sobre la validez de la representación de in-
tereses contrarios en el derecho argentino, si en el país se do-
micilia el banco mandatario.
No parece ilícito el acuerdo de ambos mandantes y el man-
datario en el cual se predisponga que el banco mandatario
debe dar preferencia a los intereses de los accionistas si se
produce eventual colisión de sus intereses con los de la socie-
dad. El banco ya no podría favorecer a uno de sus mandantes
a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad, el
banco puede actuar como arbitro o componedor de los inte-
reses contrapuestos. No advierto obstáculo insalvable al
acuerdo de doble mandato convergente en el banco, máxime
cuando la voluntad de las partes se exterioriza claramente,
confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor
permanente en las negociaciones. Se trataría de un compro-
miso previamente acordado entre los^ mandantes, autorizando
al mandatario común para gestionar los intereses eventual-
mente contrarios de aquéllos, dirimiendo previamente el con-
flicto y llevando adelante las gestiones en virtud de las deci-
siones del banquero mandatario, en quien los mandantes han
puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de
autorizarlo a componerlos y ajustados a criterio del banquero
 SOCIEDADES COMERCIALES 639

mismo. Es posible también que los mandantes hayan reglado

con criterios generales las pautas a seguir por el banco para
armonizar o dirimir intereses.

b) El stock trust agreement

Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York
organiza un trust con un banco de esas plazas (.trustee), y por
medio de un banco depositario en la Argentina atrae suscrip-
ciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, lla-
mado stock trust agreement, ¿puede ser reconocido en nuestro
país? Tratándose de una sociedad constituida en el extranjero,
el derecho inglés o neoyorquino del lugar de constitución rige
todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, pri-
mer párr., ley 19-550). Damos por supuesto que tal sociedad
no tiene su sede o exclusivo centro de explotación en el país
(art. 124, ley 19-550). En tales condiciones, aquel negocio sólo
podría ser rechazado como contrario a nuestro orden público
en el sentido del art. 14, inc. 2Q del Código Civil. ¿Es contrario
dicho stock trust agreement al espíritu de nuestra Ley de So-
ciedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata más
bien de una institución desconocida, que no por ello lesiona
el orden público a la luz de lo considerado sobre la función
de arbitro garante que los banqueros están llamados a cumplir
en la operación. Arbitro, en tanto componedor directo de in-
tereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inverso-
res en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la
solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. Éste
da crédito a la capacidad de negociación y responsabilidad de
los bancos. He aquí lo que podríamos llamar el arbitraje mul-
tinacional permanente que los bancos desempeñan en el de-
recho societario actual. Frente a él son insólitas las controver-
sias diccionales. De nuevo rigen las normas materiales
directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos
and the conflict of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pág.
l6l; Graveson, Theconflictsoflaws, 1969, págs. 561 y sigs.; De
Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil
640 ANTONIO BOGGIANO

law, 1965; ver también el cap. XVI de nuestro Derecho inter-

nacional privado, 1.1, 2- ed., 1983, págs. 579 y sigs.), aunque
por cierto en los límites de las disposiciones imperativas de la
lex societatis (art. 118, ley 19.550).

c) Mandato de accionistas a directores

Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carácter
imperativo del art. 239 de nuestra ley 19-550 no puede ser
considerada norma de policía en el D.I.Pr. societario argenti-
no. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los ac-
cionistas a los directores para representarlos en las asambleas,
tal derecho extranjero no podría ser desconocido como con-
trario a nuestro orden público. El art. 239 citado es una norma
coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los lí-
mites de los arts. 118 y 124 de la ley 19-550, esto es, si la so-
ciedad está constituida en el país o tiene su sede o exclusivo
centro de explotación aquí.

§IV
FUNCIONAMIENTO

A ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones

Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios es-
tán regidos por la ley personal de la sociedad {lex societatis:
arts. 118, primera parte, y 124, ley 19-550). Empero7él derecho
del lugar de constitución en el exterior puede contener regla-
mentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de
dudosa conciliación con nuestro orden público (art. 14, inc.
2-, Cód. Civ.). Puede presentarse, entonces, el problema del
reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la
lex societatis en nuestro país. ¿Es admisible reconocer dere-
chos preferentes en la misma clase de acciones? Tai preferen-
cia resulta prohibida por el art. 207, segundo párrafo, de la ley
 SOCIEDADES COMERCIALES 641

argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del de-

recho societario argentino no puede calificársela como "rigu-
rosamente prohibitiva" aún en el comercio internacional, y si
una ley extranjera admitiese la preferencia, habría que exami-
nar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de
los socios en circunstancias análogas.

2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio

En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con
preferencias patrimoniales" (art. 216, primer párr.). La doble
preferencia en el voto y en el patrimonio, ¿es contraria a nues-
tro orden público internacional? ¿La emisión de acciones de
voto privilegiado posterior a la autorización de la sociedad
para hacer oferta pública, lesiona el espíritu de nuestro dere-
cho societario? (art. 216, segundo párr.; art. 14, inc. 2S, Cód.
Civ.). He aquí algunas cuestiones, de las tantas que pueden
suscitarse sobre la restricción de la ley extranjera del lugar de
constitución por la cláusula de reserva del orden público que
funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer
párr., Ley de Sociedades, y art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.).
La Cour d'Appelde París, en una sentencia del 19 de marzo
de 1965, juzgó la nulidad de una asamblea general de la So-
ciété "Banque Ottomane" en virtud de la ¿ex societatis turca
(Revue Critique de Droit International, Privé, 1967, pág. 85,
con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pág. 118, con nota de
Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pág. 322,
con nota de Loussouarn) y descartó la aplicación de la ley
francesa, invocada por razones de orden público.

3. Principios fundamentales del derecho societario argentino

En nuestro derecho societario internacional, los principios
fundamentales no podrían ser desplazados por una ley ex-
tranjera que los desvirtuase —desde luego, aplicable en virtud
del art. 118, primer párrafo, de nuestra ley 19-550—. El desa-
rrollo de estos criterios requiere una investigación dirigida a
descubrir los principios referidos en nuestra ley y a comparar-
642 ANTONIO BOGGIANO

los con las soluciones concretas que un derecho societario ex-

tranjero daría a una controversia. Sólo de esa comparación es
dable extraer conclusiones, pues resultaría inadecuada una
valoración que prescindiese de las circunstancias fácticas y
normativas de los casos. No obstante, al derecho societario
material le incumbe investigar y presentar los principios fun-
damentales. Se advierte aquí el papel decisivo que los princi-
pios substanciales de la materia en cuestión —en este contex-
to, societaria— desempeñan en el funcionamiento de las
normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la tarea de
comparación material entre los principios que inspiran la ley
del lugar de constitución y la nuestra. Sólo excepcionalmente
cabe desplazar al art. 118, primer párrafo, y su consecuencia:
el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable
por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios socie-
tarios; así, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley
19-550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se
plantean cuandoja sociedad en cuestión es alcanzada por el
tipo legal del art. 124 de la ley 19-550, pues la consecuencia
jurídica es, entonces, la aplicación del derecho argentino.

B ) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES

En el derecho societario comparado, los promotores y funda-

dores no siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., pro-
hibición del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El
art. 185 de nuestra ley prohibe cualquier beneficio de promotores
y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo
pacto en contrario. Se admite, en cambio, una participación hasta
del 10% de las ganancias por el término máximo de diez ejerci-
cios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice
un principio societario argentino una ley extranjera que admita
una participación lesiva del capital social. La respuesta debe ser
afirmativa, a la luz del principio argentino de intangibüidad del
capital (art. 14, inc. 1-, Cód. Civ.). Sin embargo, una participación
mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros princi-
pios generales, consagrados en el art. 13 de la ley 19-550.
 SOCIEDADES COMERCIALES 643

C ) DESIGNACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES

En principio, la lex societatis (arts. 118, primer párr., ley

19,550) rige la designación de los órganos sociales. No hay
que perder de vista, sin embargo, las influencias del derecho
social, que en algunos países han instituido los comités de
empresas (ordenanza francesa del 22 de febrero de 1945, mo-
dificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las cogestiones
empresarias. Tales normas, de existir, serían calificables como
de policía y resultarían aplicables aun a sucursales de socie-
dades constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les co-
mités d'entreprises et les sociétés étrangéres", Droit Social,
1947, pág. 67).

D ) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES

1. Representación
La ley personal rige la representación de la sociedad (lexso-
cietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el ex-
tranjero celebra un acto jurídico aislado (art. 118, segundo
párr., ley 19-550) en el país mediante un órgano cuyos pode-
res están restringidos según la lex societatis, la sociedad forá-
nea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restric-
ción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que
contrató en el país desconocía inculpablemente la restricción
de la lex societatis. Se trata de una aplicación especial del prin-
cipio que somete la representación especial al derecho del lu-
gar en que el representante declara su consentimiento en
nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la relación
externa de la representación. En cuanto a la relación interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En
cambio, en el supuesto señalado es decisivo el favor negotio-
rumpatriae recibido por nuestro Código Civil, art. 14, inc. 4Q,
que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debien-
do entenderse que tal validez se beneficia vinculándose al ter-
cero con la sociedad extranjera a la cual entendía vincularse
por intermedio del órgano aparente. Si éste obra actos que no
644 ANTONIO BOGGIANO

aparecen como notoriamente extraños al objeto de la socie-

dad extranjera, la obliga en la Argentina según el art. 58, primer
párrafo, de la ley 19-550, que a mi juicio cabe considerar como
una regla material aplicable también a las sociedades regidas
por una ley extranjera que obran actos aislados en el país.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apre-
ciación, está regida por la ley del juez, el cual, sin embargo,
debería valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto
en el país. No se debe perder de vista sin embargo, que una
decisión argentina necesitará, probablemente, ser llevada a
ejecución en el país de la sociedad extranjera. En este caso, un
previo examen comparativo de los derechos en cuestión no
puede juzgarse ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dic-
tar una sentencia argentina con las mayores probabilidades de
reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad.

2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art.
121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los re-
presentantes de sociedades constituidas en el extranjero a la
ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de na-
turaleza material, que sujeta la responsabilidad de los órganos
de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la res-
ponsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la
ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enér-
gica y apriorística del orden público en el D.I.Pr. societario,
pues no se admite otra regulación de responsabilidad que la
normada en el derecho societario argentino. De allí que el art.
121 imponga a los representantes dejas sociedades constitui-
das fuera del país "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, si-
guiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma ge-
neral del art. 59 de la ley 19-550 para toda hipótesis.
1
 SOCIEDADES COMERCIALES 645

b) Jurisdicción internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y
de policía están limitadas por la jurisdicción internacional ar-
gentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se
podrán hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción
nacional, pero habría que examinar el grado de efectividad
que decisiones argentinas basadas en nuestras normas po-
drían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de
la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de de-
rechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Además, dichas normas resultan condicionadas por la juris-
dicción internacional argentina para entender y decidir las ac-
ciones de responsabilidad. Es difícil pensar que la acción so-
cial de responsabilidad contra los directores —v.gr., de una
sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero—
pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si
los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para
entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsa-
bilidad estén sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley
19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hi-
pótesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al
examinar la jurisdicción internacional argentina para entender
en controversias societarias, volveremos a enfocar estos pro-
blemas del art. 121.

c) Responsabilidad por quiebra

La«violación de las normas de responsabilidad de la ley ar-
gentina (art. 121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabili-
dad de los representantes por la quiebra de la sociedad repre-
sentada (art. 166, ley 19.551). Decretada la quiebra en la
Argentina de una sociedad constituida en el extranjero (art. 3S,
inc. 5Q, ley 19-551), los representantes de la citada sociedad
pueden ser responsabilizados en los términos del art. 166 de
la ley concursal argentina, por la índole de la norma de policía
que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hi-
646 ANTONIO BOGOTANO

pótesis, la responsabilidad podrá hacerse efectiva si subsisten

los bienes situados en el país a que alude el art. 3S, inc. 52, de
la ley 19.551.

E ) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA

1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar
en el país actos aislados (art. 118, segundo párr.). El recono-
cimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida
la caracterización o tipología de los "actos aislados". Como en
los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas
reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que de-
finitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver
Rabel, II, pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido
el límite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado
de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales,
que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No
hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de ac-
tos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo
L. Rovira, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades
extranjeras que actúen en la República" {L.L., 155-983, II, 1).
Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado
por Enrique Zaldívar {Régimen de las empresas extranjeras en
la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe ser conside-
rado con mayor flexibilidad.

2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentación en un concurso o li-
citación pública puede ser calificada como acto aislado. Pero
si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria,
no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesa-
riamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela in-
cursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal
subsunción dependerá de la naturaleza de la licitación, pues
tampoco parece razonable una interpretación extensiva de di-
 SOCIEDADES COMERCIALES 647

cha norma, de modo que se la aplique a actividades no signi-

ficativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juz-
gar por los propios términos de la norma en cuestión. Puesto
que esta norma es material, y no de conflicto, sus conceptos
flexibles deben ser precisados con arreglo a la lexfori argen-
tina. Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de
habitualidad y permanencia. Mucho depende de la casuística,
pero la apreciación no debe conducir a la derogación implí-
cita del segundo párrafo del art. 118 por vía de una interpre-
tación substancialmente extensiva del tercer párrafo, que no
se ajusta, por lo demás, a la voluntad de los autores de las nor-
mas en examen. De ahí que cuando fue necesario despejar
dudas introdujeron una disposición especial (art. 123).

3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de
la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos ais-
lados en nuestro país es reconocida dentro de los límites que
le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad
puede obrar actos aislados en el país, pero la categoría de ta-
les actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex
societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes
notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio
general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas
comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina
ultra vires secundum lex societatis.

4. Favor negotiorum patriae

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la socie-
dad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina
puede ser válido, según el favor negotiorum patriae (art. 14,
inc. 4S, Cód. Civ.), si la incapacidad de la sociedad extranjera
derivada de su ley personal no resulta también impuesta por
la ley argentina.
648 ANTONIO BOGGIANO

5: Adquisición de inmuebles
La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto
aislado, y no se consideró procedente la inscripción, en el Re-
gistro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorga-
da con la sola transcripción del poder extendido por el repre-
sentante de la sociedad que no fue previamente registrada
(Cám. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461

6. Emplazamiento y jurisdicción argentina

Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extran-
jera puede ser cumplido en el país, originándose la controver-
sia en un acto aislado de aquélla (art. 122, inc. a]), es de todo
acierto la observación de Rovira (o¿>. cit., II, 1) en el sentido
de que el art. 122, inc. a], no conduce al sometimiento nece-
sario a la jurisdicción de los tribunales argentinos. Se requiere
que exista jurisdicción internacional argentina para entender
en la controversia a que el acto aislado dio lugar (art. I 2 ,
C.P.N.; arts. 121'5'y 1216, Cód. Civ.). Podría lesionarse el prin-
cipio de defensa en juicio si el representante de una sociedad
extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso
cuyo contenido fáctico no domina (CNCom., Sala A, JA.,
1994-III, pág. 365).

F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES

ARGENTINOS

En el caso "Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel F.", fallado por la

Corte el 31 de julio de 1963 {Fallos, 256:263), se le reconoció
el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con
fundamento en la garantía constitucional de la defensa en jui-
cio (art. 18, Const. Nac). He aquí el valor decisivo de dicha
sentencia, y tal era el problema central que motivó el recurso
de hecho ante la Corte, pues no era la cuestión relativa a la
constitución de una filial en el país la que se vinculaba direc-
tamente con el tema decisivo de la causa, sino tan sólo el re-
conocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras
 SOCIEDADES COMERCIALES 649

para estar enjuicio en el país sin necesidad de cumplir las con-

diciones requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba
de una cuestión procesal, y no substancial, que la Corte deci-
dió con todo acierto, pese a declarar —a nuestro juicio, sólo
obiter— que la constitución de la filial en el país era acto ais-
lado en los términos del art. 285 del Código Comercial enton-
ces en vigor.
Cuestión distinta es la de sociedades que sin cumplimentar
los condicionamientos legales operan en el país permanente-
mente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer a la so-
ciedad extranjera capacidad de estar en juicio.
Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potosí" fue
recibido en el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese
a las enérgicas quejas de Halperín (Sociedades comerciales.
Parte general, 1966, pág. 132, nota 22).

G ) REPRESENTACIÓN PERMANENTE EN EL PAÍS

1. Naturaleza de las normas aplicables

Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda
establecer cualquier especie de representación permanente,
debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material
del art. 118, tercer párrafo. Si la sociedad constituida en el ex-
tranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal de-
berá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine
el juez de la inscripción. Éste debe fijarlas con el criterio de
máximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deberá
llevar contabilidad separada en el país y someterse al control
correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la im-
posición material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120
funcionan como normas de policía que conducen exclusiva-
mente a la aplicación de la Ley de Sociedades argentina co-
múnmente aplicable en el país. En cambio, el requisito seña-
lado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente
exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una
norma material de D.I.Pr. societario.
650 ANTONIO BOGGIANO

El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los re-

presentantes de las sociedades constituidas en el extranjero a
nuestra ley, es otra típica norma de policía. Si bien no utilizan-
do la metodología de esta clasificación normativa de D.I.Pr.,
Halperín {Curso de derecho comercial, 1973, pág. 300) es con-
cordante en reconocer que estas normas son de orden públi-
co, considerándolas como "el límite local del orden público al
principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder
de policía del Estado".
En nuestro concepto, en cambio, las normas de policía no
constituyen ningún límite al principio de extraterritorialidad,
sino, directamente, la exclusión del derecho extranjero nor-
malmente aplicable por remisión de nuestras normas de con-
flicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art. 118, primer
párrafo, de modo que la responsabilidad de los representan-
tes queda sólo regida por la ley argentina, cualquiera que sea
el lugar de constitución en el extranjero de la sociedad repre-
sentada. Desde luego, razones de orden público inspiran la
norma; pero no de orden público en sentido principista (art.
14, inc. 2Q, Cód. Civ.), sino en sentido específico dirigido a la
defensa del comercio local.

2.''Concurso o quiebra de la sociedad respecto

de la sucursal argentina
La sociedad constituida en el extranjero no requiere ningu-
na autorización administrativa para instalar sucursal en la Ar-
gentina, impuesta por la ley 19-550 y, salvo respecto de las
normas materiales y de policía citadas, su representación onC."
el país se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118, pri-
mer párr.). En materia de concursos, cabe advertir que la so-
ciedad domiciliada en el extranjero* puede ser declarada en
concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o repre-
sentación argentina en que tenga bienes radicados (art. 2Q,
inc. 2Q, ley 24,522).
 SOCIEDADES COMERCIALES 651

3. Diferencia entre representación permanente

y explotación principal
Desde otro enfoque, insisto en deslindar nítidamente el su-
puesto de sucursal o representación permanente argentina,
contemplado en la norma del art. 118, tercer párrafo, de la hi-
pótesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal
objeto destinado a cumplirse en la República". Aquélla es una
norma material que regula específicamente el ejercicio habi-
tual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto
social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal
ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier
otra especie de reppesentación permanente. Esta repre-
sentación lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin
personalidad societaria argentina, y sólo especialmente regida
por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino
que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de
ningún modo nacionalizan la sucursal sometiéndola al dere-
cho societario argentino, como lo hace la norma de policía del
art. 124, que implica una localización argentina de la sociedad
constituida en el extranjero (domesticatiori). Ya se ha expues-
to el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124,
a fin de impedir que una exorbitante aplicación de esta norma
conduzca a la derogación del art. 118, tercer párrafo, y, por
consiguiente, a la eventual lesión de garantías federales ar-
gentinas.

4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad
para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su ob-
jeto social, regido por la lex• societatis (art. 118, primer párr.).
Empero, si sus representantes obran ultra vires en el país, con-
trae las responsabilidades que para los administradores prevé
la ley argentina 19550 (art. 121).
¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el
extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ul-
tra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,
652 ANTONIO BOGGIANO

inc. 42, Cód. Civ.), que conduce a la validez de aquéllos si lo

son según el derecho privado argentino. Consiguientemente,
si el representante celebró negocios que no fueron notoria-
mente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga
en el país (art. 58, ley 19-550). Rige también esta norma para
la infracción de la organización plural.
Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de
la sociedad foránea será limitada a la representación argentina
y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal responsabilidad en el
país de su constitución se requiere el reconocimiento de la
eventual decisión argentina.

5. Control
Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la socie-
dad constituida en el extranjero, de sumisión al control que co-
rresponda al tipo, según lo establece el art. 120. Parecen atinadas
las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cues-
tiones de derecho comercial moderno, 191 A, pág. 226). A nuestro
entender, se trata de una norma de policía la que dispone el art.
120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en
materia de fiscalización administrativa, precisamos desde ya que
ppr la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede entendérsela
destinada a someter la sociedad extranjera al control administra-
tivo argentino respecto de la representación argentina, cualquie-
ra que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes
vinculados a ella. No habría jurisdicción argentina para extender
el control a la sociedad en su sede o centros de explotación ex-
tranjeros. Y ello es así aunque se exorbite el ámbito de aplica-
ción del art. 124, pues en este caso el resultado sería el de lo-
calizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley societaria
argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está,
tan sólo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118,
párrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd
Aéreo Boliviano c. Interjets", Cód. Com., Sala E, 22/11/1988, en
E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
 SOCIEDADES COMERCIALES 653

H ) CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES EN LA REPÚBLICA

1. Interpretación histórica del artículo 123

de la Ley de Sociedades
"Como no podía ser de otra manera, considera que cons-
tituir sociedad en la República no es acto aislado" (Exposición
de Motivos de la ley 19-550, secc. XV, párr. segundo). Tal aser-
to fue dirigido contra el considerando contrario de la senten-
cia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposición agrega
los fundamentos de tal afirmación, referidos a la necesidad de
garantizar el régimen de responsabilidad del socio, de capa-
cidad y de aplicación de las consecuencias de las normas so-
bre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente,
mediante la inscripción y la sumisión a la ley argentina para
participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del co-
mercio en la República eludiendo las normas legales (se refie-
re al art. 118, tercer párr.).

2. Constitución y fusión
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la cons-
titución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una
sociedad constituida en el extranjero y otra en la República
para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), sea que
una sociedad constituida en el exterior se escinda para cons-
tituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe
constitución de sociedad en la República por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencía de carácter de
filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nues-
tro país, que en la fusión propia no aparece por la disolución
de las sociedades fusionadas en la nueva.

3. Participación en sociedades en el país

a) El fin del artículo 123
A la participación en sociedades argentinas preconstituidas
hay que considerarla comprendida en el concepto de consti-
654 ANTONIO BOGGIANO

tución a que alude el art. 123, en congruencia con la voluntad

de los autores de la norma, declarada en el párrafo citado de
la Exposición de Motivos, y con el fin de la disposición (Hal-
perín, Curso de derecho comercial. Parte general, Yfl'b, pág.
300; Fargosi, "Anotaciones sobre el límite de votos del art. 350 del
Código de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en
L.L., 150-1009; Zaldívar, ob. cit., pág. 85; Kaller de Orchansky,
ob. ciO.
El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. socie-
tario argentino. La naturaleza substancial de la norma se ad-
vierte en su regulación directa y especial de un problema in-
ternacional, sin remitir a un derecho nacional común
argentino o extranjero para desprender soluciones de él. El fin
que ha presidido el establecimiento de la norma es el de ase-
gurar el régimen de responsabilidad del socio y de control so-
cietario. Para ello se han impuesto obligaciones previas a la
sociedad constituida en el extranjero, cuyo carácter sustantivo
se ajusta a la extranjería de la sociedad; se las impone espe-
cialmente a ella, al punto que no tendría sentido aplicarlas a
una sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las
sociedades constituidas en el exterior, que persigan la cons-
titución de sociedades en el país, la previa presentación de sus
credenciales, que esclarezca su identificación y régimen pro-
pio según su ley personal del país de constitución.

b) Participación de control
En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió
el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina
S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripción de la sociedad
en el país, tal expresión debe ser entendida con un criterio
amplio, coherente con el sentido qué la nueva ley 19-550 le ha
impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de
participar en el acto de fundación, sino también el de adquirir
posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabi-
lidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-
 SOCIEDADES COMERCIALES 655

tingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en

orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b)
la consecuencia de la falta de inscripción del contrato social
de la sociedad que toma o adquiere participación en una so-
ciedad en la República). Empero, el asunto no parece aún del
todo claro y requiere una profundización ulterior. Hay que es-
clarecer si "constituir sociedad" en los términos del art. 123
significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art.'
33, ley 19-550) y si, extremando hipótesis, también significa
tomar cualquier participación, siquiera insignificante.
Esto que decíamos en la primera edición de nuestra obra De-
recho internacional privado, ha cobrado especial importancia en
vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma cáma-
ra. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolu-
ción recurrida había puntualizado que "en el caso, la situación
resulta por lo demás clara; sobre un capital de 53.000 acciones
de pesos diez valor nominal cada una, Parker Hannifin Cor-
poration posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Me Kee Argentina S.A.", la Sala C de la mis-
ma Cámara se pronunció, el 21 de marzo de 1978, conside-
rando que "toda participación societaria en tipos por partes de
interés o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el
cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas tratándose de
sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad
constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuan-
do, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el con-
trol de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en
los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan ac-
tivamente con s\is acciones en el ejercicio de los derechos de
consecución, dato revelador de que no es una fugaz u ocasio-
nal accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver
caso por caso, que puede ponerse en evidencia a través de di-
versas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por
la participación en las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sen-
tencia fue suscripta por los señores jueces Héctor A. R. Patuel,
Juan C. Quintana Terán y Jaime L. Anaya. En este caso, la par-
ticipación accionaria otorgaba a la sociedad constituida en el
656 ANTONIO BOGGIANO

extranjero una posición de control de derecho. Consiguiente-

mente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cá-
mara, con voto en disidencia del señor juez Alberti, también
aplicó el art. 123 a una participación mayoritaria de Saab-Sca-
nia A.B. de Suecia (£.£>, 79-387).

c) Participación insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el
caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febre-
ro de 1980, considerando que la participación de Midinark
Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad
anónima constituida en la Argentina ascendía a $ 5-518.720,
sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C
antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso
de participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo
pone en evidenciadla evolución jurisprudencial más reciente,
es la clara participación de control de derecho. Son excepcio-
nales los casos de participación insignificante. De allí que el pro-
blema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33.

4. Los representantes de la sociedad extranjera

y el art. 123
a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que
concierne a la obligación de inscribir la documentación rela-
tiva a los representantes legales de la sociedad constituida en
el extranjero. Urge aclarar que no se*trata del establecimiento
de una representación ni, por tanto, de la designación de re-
presentante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art.
118, tercera parte, inc. 3 2 . Sólo se trata de la documentación
en que se funda la representación legal, distinta de los estatu-
tos y sus modificaciones (análogamente, arts. 73, 294 y 255,
 SOCIEDADES COMERCIALES 657

ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero podrá es-

tar representada en la Argentina convencional y especialmente
para constituir determinada sociedad en la República. Dicha
representación convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de
cumplimiento de la representación convencional, esto es, del
lugar donde el representante voluntario emita el consenti-
miento para celebrar el negocio representativo que será la
constitución de sociedad en la Argentina, haciendo captar o
asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de di-
cho negocio y desligándose él de ellos —sentencias del Juz-
gado Nacional en lo Comercial 13, in re "Panair do Brasil S.A.,
quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por
la Cámara, Sala B, el 3/LX/1976 (E.D., 70-387), y, especialmen-
te, "Cistern S.R.L. c. José Picardo S.A.I.C", del 7/X/1976, con-
firmada por la Cámara, Sala D, por sentencia del 1S/V/1977—.

b) No se exige representación permanente

En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La
inscripción de la documentación relativa a los representantes
legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en
la Argentina no causa establecimiento de representación per-
manente. La representación convencional de la sociedad ex-
tranjera para constituir sociedad en la República se rige por el
derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este
poder debe ser especial (art. 207, Cód. Com., y art. 1881, inc.
13, Cód. Civ.).
No cabe, pues, entender que por la mera inscripción de la
documentación relativa a los representantes legales de las so-
ciedades extranjeras a los fines del art. 123, éstas puedan ser
emplazadas en la persona de aquéllos en los términos del art.
122, inc. b], de la ley 19.550.
Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del
art. 122 suponen la existencia de jurisdicción internacional argen-
tina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de aten-
der a los límites que el principio de defensa en juicio impone.
658 ANTONIO BOGGIANO

I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIÓN

Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de

sede. En primer lugar, el de su validez y continuidad de la per-
sonería societaria, que comprende el de seleccionar el dere-
cho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el
de las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede
para permitir la mudanza.

1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero

El art. 244 de la ley 19-550 requiere resolución por voto fa-
vorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin
regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del do-
micilio al extranjero. Ahora bien: ¿qué se entiende por domi-
cilio en el art. 241, cuarto párrafo? Hay que entender que se
trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que sólo im-
plica el traslado de la jurisdicción registrada, éste debería ir
acompañado del traslado de la sede.
Siendo válida la*transferencia en el derecho argentino, hay
que determinar si también lo es en el país del nuevo domicilio
para el cual la sociedad argentina debería juzgarse subsisten-
te. Si el país del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede,
habrá que cumplir con el derecho de la sede para las condi-
ciones de continuación de la sociedad argentina. Así, en Sui-
za, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a
una sociedad anónima con domicilio en el extranjero a mudarlo
a Suiza sin liquidación ni reconstitución {ohne Liquidation und
ohneNeugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht",
separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel,
1973, 52, pág. 579)- En Francia también se admite el cambio de
sede sin liquidación ni reconstitución (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el país del nuevo domicilio re-
querirá el cumplimiento de las condiciones en que se deba
producir la mudanza y la adaptación material de los estatutos
de derecho societario de la nueva sede. -
En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual
debe entendérselo como "the residence ofa Corporation is si-
 SOCIEDADES COMERCIALES 659

tuated at the centre of control ofthe corporations affairs, even

though that may differfrom the place of incorporation (lea-
ding case)' ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D.
428, y comentario en Graveson, The conflict oflaw, 6- ed.,
1969, pág. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa allí citada),
siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio
"in thejurisdiction which created it, andasconsequence ithas
nota domicilanywhereelse"'(Mr. Justice Holmes, en "Bergner
Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,172 MassachusettsReports,
154,158). De allí que la General Motors haya podido trasladar
su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la
personalidad societaria.
Es imposible cambiar la ley personal (lexsocietatis) de una
sociedad constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Es-
tados Unidos.
Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navega-
ción entre Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956,
que establece el reconocimiento de la personalidad de las so-
ciedades creadas en un Estado contratante.
En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad
constituida en la Argentina a un punto del mundo jurídico an-
glosajón no provoca el cambio de la ley personal, que conti-
núa siendo la Argentina del lugar de constitución, pues tiene
su domicilio, en el concepto anglosajón expuesto, en la juris-
dicción en que fue creada, y en ningún otro sitio. Para ubicar
al art. 244, cuarto párrafo, en este contexto de D.I.Pr. argen-
tino-anglo-americano, se ha de interpretar "domicilio" como
sede, esto es, como residence en el sentido anglosajón ex-
puesto. Sólo así tendría sentido el cambio de "domicilio".
Y con relación a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la co-
nexión de la sede, jamás podrían las sociedades argentinas
cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin radicar la
sede en el país en que persigue registrársela. Tampoco en este
contexto comparativo se puede entender por domicilio, en
nuestro art. 244, otra cosa que sede.
660 ANTONIO BOGGIANO

2. Cambio de sede o centro de explotación del extranjero

a la Argentina
a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transfe-
rido su sede o centro de explotación a la Argentina y "tenga
su sede en la República o su principal objeto esté destinado
a cumplirse en la misma" caerá también bajo la norma de po-
licía del art. 124, ley 19-550. Consiguientemente, será conside-
rada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitu-
ción argentina.
¿Cuál es el alcance de esta norma? ¿Se debe entender que
la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidación
en el exterior y nueva constitución en el país, a fin de trasladar
a éste su sede o centro de explotación? ¿Se ha de entender que
la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aquí?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad consti-
tuida en el extranjero existencia en la Argentina, al someterla
a "control de funcionamiento" nacional. Empero, el reconoci-
miento de existencia de la sociedad se desprende, a mi juicio,
del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aisla-
dos y a estar en juicio. Ello significa que dicha sociedad, aun-
que se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las atri-
buciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se
sigue que si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina
le reconoce existencia, personalidad societaria. Ahora bien:
en las hipótesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas
las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente
que estas exigencias lo son a los efectos de reconocerles la
sede o el centro de explotación en el país, mas no su capacidad
de obrar aisladamente y acceder a<la jurisdicción que incon-
dicionalmente se les reconoce.

b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real

Hay que distinguir la aplicación del art. 124 en casos de
fraude a la ley, esto es, de constitución en el extranjero a fin
 SOCIEDADES COMERCIALES 66l

de evadir la aplicación del derecho societario argentino, del

funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de
sede o explotación al país. Tratándose de una sociedad cons-
tituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede y ex-
plotación allí, que decide trasladar su sede o explotación a la
Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma
especial de cambio de estatuto e interpretado conforme a su
fin de adaptación societaria. En efecto: mientras la sociedad
constituida en el extranjero no cumple con las formalidades
de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de
estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal
capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la
sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley ar-
gentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su perso-
nalidad jurídica, que continúa en el país, bien que ajustándose
y adaptándose a las exigencias formales y substanciales que
la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la re-
constitución, sino tan sólo la adaptación.
Esta interpretación del art. 124 es hacedera para casos de
cambio de estatuto (sede o explotación) real, es decir, locali-
zados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitu-
ción societaria, mas no para la hipótesis de haber sede o ex-
plotación exclusiva en el país y pretendida evasión del
derecho societario argentino mediante constitución fraudu-
lenta en el extranjero. Sólo en estos casos se impone la con-
secuencia de eliminar directamente los resultados que se in-
tentó alcanzar por vía fraudulenta.

c) Efectos del fraude

En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma
del art. 124 funciona como norma de policía, al considerar a
la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la
constitución tuviere sede o explotación exclusiva en la Repú-
blica, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la
norma dispone. En esta hipótesis, la sociedad constituida en
el extranjero se considera local, "como si se hubiese constituí-
662 ANTONIO BOGGIANO

do en la República, cuyas leyes presumiblemente habrá infrin-

gido, o sea, como sociedad irregular", dice Goldschmidt {De-
recho internacional privado, 1982, nQ 125, pág. 114). Con re-
lación a la ley 19.550, Goldschmidt también juzga que la
sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero apare-
cerá en la República como una "sociedad no constituida regu-
larmente" (ob. cit., lug. cíí.). De aquí la gravedad de precisar
rigurosamente el ámbito de aplicación del art. 124 —sobre lo
cual ya hemos insistido supra—, a fin de no llegar a conse-
cuencias exorbitantes, aplicándolo con el mismo alcance a ca-
sos de constitución en el extranjero no fraudulenta.

d) Sociedad regular en vías de'adaptación

En supuestos de cambio de estatuto —esto es, de sede o
exclusivo centro de explotación seriamente radicado en el ex-
tranjero y que se localice luego en nuestro país— el art. 124
no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular &
la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley ar-
gentina. Ella será juzgada en la República como sociedad re-
gular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias im-
puestas por el art. 124, sí se hubiese iniciado las gestiones
tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, con-
vendría regular con mayor precisión el cambio de estatuto y
la adaptación societaria, a fin de mantener la más justa segu-
ridad jurídica, garantizando la continuidad de la personería
societaria por medio de su mudanza de un sistema jurídico ex-
tranjero al nuestro. Llamo la atención sobre esta necesidad en
el D.I.Pr. argentino, que debería satisfacerse, por ahora, con
la interpretación del art. 124, como norma de adaptación ma-
terial, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulación
material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del pro-
blema en examen, al que debe augurarse gran importancia
práctica. Quizá sea ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia
suiza, que resolvió el problema mediante autorizaciones es-
peciales del Bundesrat con facilidades de registro (ver Sauser-
Hall, Le transferí des sociétés anonymes de l'étranger en Suisse,
 SOCIEDADES COMERCIALES 663

1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische Personen von

und in die Schweiz", en Schweiz, Beitragezum Suitemat, Kon-
gress für Rechtvergleichung, 1958, págs. 63 y sigs.; cfr. tam-
bién, en derecho alemán, Beitzke, "Anerkennung und Sitzver-
legung von Gesellschaften und juristiche Personen im
EWG-Dereich", Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver comparativamente
Rabel, II, pág. 51, texto de la nota 71). No comparto la peyo-
rativa opinión de Rabel sobre la práctica referida de Suiza, al
decir este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of
correctness in international relations, has allowed foreign
stock corporations to registeras Swiss anonymous stock compa-
nieswith central offices th ere..." (II, págs. 52/53). La legislación
suiza, lejos de parecer incorrecta en relaciones internaciona-
les, sería un ejemplo de corrección en materia de cambio de
estatuto, por la continuidad del comercio internacional que
asegura.

J ) FUSIÓN INTERNACIONAL

1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeter-
minado de la fusión entre los economistas que examinan los
fenómenos de concentración empresarial, cabe considerar
uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto preciso de fusión
como la disolución sin liquidación de dos o más sociedades
para constituir una nueva, o como la absorción, por una so-
ciedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advier-
te que la fusión implica una alteración de la personalidad so-
cietaria, aun tratándose de una sociedad absorbente, por las
consecuencias que se derivan para ella por la incorporación
de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado someter la
fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges
societatis en cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las so-
luciones o exigencias materiales más severas.
664 ANTONIO BOGGIANO

Conviene tratar la fusión distinguiendo su validez, revoca-

ción, rescisión y efectos, en casos de fusión internacional en
que una sociedad argentina (arts. 118, primer párr., y 124, ley
19-550) sea parte.
No existe norma específica en la ley 19-550 que regule la fu-
sión internacional (laguna). Seguidamente brindamos posi-
bles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios y
del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vacío legal
(Grossfeld, "Intemationales Gesellschaftrecht", en Internatio-
nalesPrivatrecht, la, L. 2, Berlín, 1981, nros. 412-424, y litera-
tura allí citada; Züllig, Die internationale Fusión im schweize-
rischen Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura
seguidamente considerada).

2. Validez de la fusión internacional

La validez de la fusión debe concordar en las leges societa-
tis. Así, en el derecho alemán las imposiciones de control tor-
nan imposible la fusión de una sociedad alemana con otra ex-
tranjera, pues aquel control no podrá ser ejercido sobre esta
última foránea (Beitzke, "Les conflits de lois en matíére de fu-
sión de sociétés [droit communautairé et droit international
prive]", en Revue Critique de Droit International Privé, 1967,
págs. 1 y sigs.). En Bélgica y Francia no hay tales obstáculos
(Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 338). Por ende, hay que apli-
car acumulativamente la ley personal de la sociedad extranje-
ra y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer
párr., y 124, ley 19.550).
Se presenta la cuestión de saber si el art. 14, inc. A-, del Có-
digo Civil argentino puede convalidar fusiones válidas según
nuestra Ley de Sociedades, pero nulas según la ley personal
extranjera (art. 118, primer párr., ley*19.550). Calificando la fu-
sión como un problema de capacidad de las sociedades, se
podría acudir al favor negotii si el contrato de fusión tuviese
un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum pa-
triaé), contacto que en rigor existe, al estar involucrada una
sociedad argentina (Goldschmidt, Derecho internacionalpri-
 SOCIEDADES COMERCIALES 665

vado, 1982, na 316). Empero, a pesar de que la fusión requie-

re, por lo general —como nuestro art. 83 de la ley 19-550—,
un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese ne-
gocio aislado, sino que altera substancialmente a las socieda-
des fusionadas y atañe a la personalidad de éstas. No cabe, a
nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4Q, la nu-
lidad provocada por la lexsocietatisextranjera, porque tal nor-
ma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos des-
tinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habría
que examinar siempre con cautela si la convalidación argen-
tina sería eficaz ante la nulidad extranjera. Ello dependerá
considerablemente de la ley del lugar de situación de los' bie-
nes. Y como la utilidad práctica de la fusión se alcanza por la
unificación de patrimonios, tal unificación requiere concor-
dancia de validez en la fusión según las leges societatis com-
prendidas. El principio de efectividad abona la acumulación
de derechos aplicables.

3. Revocación
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto
el compromiso de fusión dependen también de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se per-
mite la revocación con los recaudos de la celebración del com-
promiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a
los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argen-
tina puede impedir revocaciones irrazonablemente dañosas,
cuya determinación dependerá de la apreciación del caso.

4. Rescisión
La facultad de las partes para demandar la rescisión del
contrato de fusión también debe ser sometida a las leges socie-
tatis. Así, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisión.
Sólo se puede demandar hasta el momento en que se otorga
el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina
deberá precisar aquellos "justos motivos".
666 ANTONIO BOGGIANO

5. Efectos de la fusión
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad
absorbente o de la nueva; así, la negociabilidad de las accio-
nes emitidas con motivo de la fusión, la designación de admi-
nistradores, la constitución de la nueva sociedad, la reforma
estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de protección de los acreedores de
la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios ma-
teriales de mayor protección, resultado que se alcanza apli-
cando acumulativamente las leges societatis. Me parece más
valiosa esta solución que la limitación a proteger a los acree-
dores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouam-Bredin, ob. cit., pág. 340).
Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de
la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva re-
quiere el acuerdo de las leges societatis.
También se requiere que esa transmisión universal sea re-
conocida en los países de radicación de bienes (lex rei sitaé)
si la sociedad absorbida posee bienes en múltiples países
(Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo la influencia del
principio de efectividad.

6. Inadaptación de las normas sobre fusión interna

a la fusión internacional
Según un valioso análisis comparativo de los derechos so-
cietarios vigentes en los países de la Comunidad Económica
Europea, del profesor Berthold Goldman ("La concentration
des entreprises, l'échelon européén et le droit des sociétés",
en Rivista delle Societa, 1968, fase. 6, págs. 1005 y sigs., esp.
n s 21), las normas sobre fusión interna son inadaptadas para
regir la fusión internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusión internacional,
parece estar en discusión, en supuestos de absorción de una
sociedad italiana por otra extranjera, si sé debe conceder' el
derecho de receso del art. 2437 del Código Civil italiano, para
 SOCIEDADES COMERCIALES 667

casos de cambio de sede al extranjero (Revue du Marché-

Commun, 1968, 297 sig., pág. 300).
En el derecho alemán, al parecer, se excluye la fusión in-
ternacional, aunque la absorbente sea alemana, según ya se
expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de
Droit Européen, Bruxelles, 1961, págs. 41/42).
En el derecho belga, la absorción de una sociedad belga
por una extranjera requiere, según la doctrina general, unani-
midad de socios, porque equivaldría al cambio de nacionali-
dad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Di-
ritto Europeo, II, 3, n s 37).
Las dificultades prácticas en formar la unanimidad de votos
requerida, cuando se admite la fusión internacional, paraliza
este instrumento de concentración en los derechos europeos
señalados. En Europa, según Goldman, la fusión internacional
queda excluida (o¿>. cit., n s 32).

7. Unificación internacional de normas de conflicto

y de normas materiales
a) Integración de métodos
¿Qué método hay que seguir convencionalmente para re-
glar la fusión internacional: el de elección o el de creación? La
cuestión reside en determinar si cabe unificar normas de con-
flicto fundadas en el método de elección de un derecho, o de
varios, aplicable a la fusión internacional según los criterios
antes expuestos, o si resulta más adecuado unificar normas
materiales que directamente elaboren soluciones substancia-
les adaptadas, según el método de creación. "Forcé est bien de
diré, a ce sujet, que l'on nepourra sepasser ni des unes ni des
autres", nos dice Goldman (ob. cit., n2 33); y agrega en el mis-
mo párrafo: "On ne peut davantage ignorerque la solution de
certaines difficultés importantes nepourra sans doutepas étre
obtenuepar de simples regles de conflif.
Ahora bien: ¿en qué razones funda Goldman la insuficien-
cia del método indirecto de elección de derechos nacionales
aplicables a la fusión internacional, esencial a las normas de
668 ANTONIO BOGGIANO

conflicto?: en buenas consideraciones de comparación de de-

rechos europeos. La naturaleza y efectos del acuerdo de fu-
sión (proyecto de fusión, proyecto de contrato, contrato de fusión)
deberían ser uniformemente reglados. La norma de conflicto
será siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acu-
mulará las exigencias de los derechos en cuestión, con la con-
siguiente aplicación del derecho más severo. Pero tal severi-
dad puede volver a paralizar la fusión internacional. Se podría
someter a cada lexsocietatislís condiciones de aprobación de
la fusión por las asambleas generales, pero sería necesario
complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mínimo o prohibiese pasar de un máximo de
quorum, o de la mayoría, o de ambos. En cuanto a la protec-
ción de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho so-
cietario de la sociedad absorbida podrían paralizar o retardar
inconvenientemente la fusión internacional. La repre-
sentación de los trabajadores en la gestión empresarial puede
generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se
negarían a suprimirla por razón de una fusión internacional
que afectara a una sociedad sometida al derecho de tal Estado.

b) Comparación de derechos brasileño y argentino

Examinemos comparativamente las normas de la ley brasi-
leña de sociedades anónimas de 1976 sobre fusión y escisión
y las normas correlativas de la ley argentina 19-550.
Las calificaciones de la fusión y escisión concuerdan. En
cuanto a los requisitos, la ley brasileña exige un protocolo
(art. 224) firmado por los órganos de administración o socios
de las sociedades interesadas, que incluirá: el número, espe-
cie y clase de acciones que serán atribuidas en sustitución de
los derechos de socios, que se extinguirán, y los criterios uti-
lizados para determinar las relaciones de sustitución (art. 224,
I); los elementos activos y pasivos que formarán cada parcela
del patrimonio líquido, la fecha a que será referida la valua-
ción y el tratamiento de las variaciones patrimoniales poste-
riores (art. 244, III); la solución a ser adoptada en cuanto a las
 SOCIEDADES COMERCIALES 669

acciones o cuotas de capital de las sociedades que fueran par-

te en la operación (art. 244, IV); el valor del capital de las so-
ciedades a constituir o del aumento o reducción del capital de
las sociedades que fueren parte en la operación (art. 244, V);
el proyecto o proyectos de estatutos, o de alteraciones estatu-
tarias, que deberán ser aprobados para efectivizar la opera-
ción (art. 244, VI); todas las demás condiciones a que estará
sujeta la operación (art. 244, Vil). Los valores sujetos a deter-
minación serán indicados por pericia.

c) Adaptación material
Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación
de requisitos— las normas referidas con el art. 83 de nuestra
ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasileña los acree-
dores pueden pedir la anulación de la operación, dentro de
los sesenta días de publicados los actos relativos a la incorpo-
ración o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con
el vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago pa-
raliza la acción de nulidad. La garantía de ejecución de deuda
líquida suspende la anulación. Por quiebra de la sociedad in-
corporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra
pedirla separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3)- En la
ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fu-
sión, en los términos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el de-
recho brasileño se prevé una acción de anulación de la ope-
ración, en la ley argentina se otorga un derecho de oposición
a la realización de la operación. No cabe aquí la simple acu-
mulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realización de la operación con posterior juicio de anulación,
o hay oposición a su realización. El principio de protección a
los acreedores beneficia la solución argentina; el principio de
concentración beneficia a la brasileña. ¿Qué criterio material
adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en casos
individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes
en normas materiales convencionales. Los derechos de los de-
benturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-
670 ANTONIO BOGGIANO

sueña, deberían ser restringidos a los debenturistas de socie-

dades brasileñas. Los demás aspectos de los derechos de los
acreedores podrían considerarse sujetos a las respectivas le-
yes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiadoflexiblesde las legis-
laciones nacionales aplicables por conexión de las normas de
conflicto también conspiran contra la práctica de la fusión inter-
nacional. Así, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difícil pre-
cisar el perjuicio que la revocación del acuerdo de fusión podría
causarles a las sociedades, a los socios y a los terceros. Otro tanto
cabe decir de los "justos motivos" de rescisión (art. 87). (Sobre las
posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver
Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, 1976, págs.
218 y sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuan-
to al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de
terceros (Otaegui, oh. cit., nros. 81 y 82, citando la opinión de
Anaya, "Transformación de sociedades en el decreto-ley
19-550", en Cuadernos de las Cátedras de Derecho Comercial
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universi-
dad Católica Argentina, 1974, pág. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceñirse, se-
gún Otaegui, a vicios del acto jurídico, sino que también com-
prenderían "una modificación notable de la relación de cam-
bio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198,
Código Civil (ob. cit., n s 86, pág. 231; se puede ver, además,
Alegría, "Problemas teóricos y prácticos de la fusión de socie-
dades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n s 26, t. III,
pág. 691; Cohén de Roimiser, "La fusión de sociedades; el fe-
nómeno económico y el instituto jurídico", en Revista del De-
recho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pág. 49; Raimon-
di, "Aspectos prácticos sobre fusión y escisión", en Derecho
Empresario, mayo de 1976, n e 26, t. III, pág. 691; Vergara del
Carril, "La consolidación de la empresa a través de la fusión",
en/.A, 1971-12-87; Zaldívar, "Transformación y fusión en la
nueva Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Za-
vala Rodríguez, Fusión y escisión de sociedades, 1976).
 SOCIEDADES COMERCIALES 671

K ) ESCISIÓN INTERNACIONAL

En escisiones internacionales en que participa una socie-

dad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. ela-
boradas sobre principios y comparaciones analógicas, a falta
de norma específica en la ley 19-550 (laguna). Teniendo pre-
sente que la escisión, en cualquiera de sus modos, importa un
cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mis-
mas razones que fundaron este criterio en materia de fusión.
Tampoco se aplica en esta materia el art. 14, inc. 4e, del Có-
digo Civil argentino. Sobre la calificación amplia de la escisión
en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sen-
tencia dictada por la Cámara Nacional de Comercio, Sala E, en
la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982
(E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui).

L) FILIAL COMÚN

1. Caracterización
Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades que
constituyen la filial común para cooperar en los más diversos
ámbitos de la gestión, la producción, distribución o investiga-
ción. La filial común ha sido considerada como un sucedáneo
de la fusión en el derecho societario internacional, por las di-
ficultades con que se enfrenta la fusión internacional (así
Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international",
en La filial comme un moyen de collaboration entre société et
groupes de sociétés, Colloque de París, 1975, pág. 90). Entre
nosotros, el profesor Otaegui, Concentración societaria, Bue-
nos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación de
comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la fi-
gura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consi-
deración de sus aspectos internacionales (pág. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial
común con una sociedad argentina en el país, o si varias so-
672 ANTONIO BOGGIANO

ciedades extranjeras se interesan en constituir aquí una filial

común, surgen cuestiones de derecho societario internacional
en nuestro contexto, aunque no las propias de un derecho co-
munitario, como en el caso del derecho comercial europeo.

2. Protocolo y sociedad
En general, la filial común se basa no sólo en sus estatutos
societarios, sino que además suele sustentarse en un llamado
protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el
cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funciona-
miento de la sociedad filial común. Se presenta así una con-
currencia del derecho societario aplicable a la filial común y
el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente
distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus
del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma
de conflicto que elige la ley del lugar de constitución de la fi-
lial común (art. 1.18, primer párr., de la Ley Soc. Com.); salvo
que se presenten los supuestos de la norma de aplicación ex-
clusiva del art. 124.
El problema más delicado se presenta cuando las cláusulas
del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes
(autonomía conflictual) y por las facultades de autorregula-
ción que la autonomía material propia del D.I.Pr. les concede
entran en colisión con normas imperativas del derecho socie-
tario que rige la filial común {lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del
derecho societario mediante el recurso al protocolo contrac-
tual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de
la lex societatis no admitirán la derogación. Bien es verdad
que, según se desarrollará infra, las* partes pueden prorrogar
la jurisdicción internacional en controversias societarias, de
naturaleza puramente patrimonial, según el art. l s del Código
Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconoci-
miento de una eventual decisión judicial o arbitral en el país,
cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
 SOCIEDADES COMERCIALES 673

el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no

cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconoci-
miento efectivo se halle fuera del país donde está radicada la
filial común.
Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la
base de un tratado internacional, esta regulación material so-
cietaria "auténticamente internacional" por decirlo así, preva-
lece por sobre el derecho societario de los Estados constitu-
yentes de la filial común. ¿No sería posible que las partes
siguiesen el ejemplo en la constitución de una filial común
privada? El principio de especialidad puede obstar a una res-
puesta afirmativa. El tratado sería lexspecialis. Empero, no se
podría decir que la regulación protocolar afecte principios de
orden público internacional si adopta una solución que un
tratado internacional establece (art. 14, inc. 2-, Cód. Civ.).

3. Armonización del Protocolo con el derecho societario

aplicable
Antes que dar una interpretación frustrante de la finalidad
económica de la filial común conducente a su disolución por
un posible impasse en el órgano de administración que colo-
caría a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otae-
gui, ob. cit., pág. 159), debería intentarse una armonización
entre las cláusulas del protocolo y las normas societarias. Ha-
bría que determinar muy claramente los intereses afectados
antes que asignar una interpretación de las normas societarias
paralizante de la filial común. Una acabada fundamentación
de las sentencias en estos casos extremos es grave responsa-
bilidad de los jueces.

Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo García Morillo, "El emplaza-

miento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-131Ó/1322;
Juan Francisco Freiré Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad
constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto OTa-
rrel,"El artículo 123 en el VII C.D.S.", L.L., 1998-F4162/1164; Lucia-
no A. Sáenz Valiente,. "Alcance del artículo 123 de la Ley de Socie-
dades", L.L., 1999-B-l 160/1164; María Inés de San Martín y Luis
674 ANTONIO BOGGIANO

Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el

Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la
tasa de interés)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz, "Actuación in-
ternacional de las sociedades", R.D.P.C, nro. 14, mayo 1997, págs.
437/454; Ricardo José Lovagnini, "Régimen Jurídico de las Socieda-
des Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud, "Jurispruden-
cia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado de la
demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la me-
diación y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499;
Inés M. Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad anónima:
constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19-550;
aplicación; acto aislado", E.D., 182-617/620.
 CAPÍTULO XIX
CONTRATOS

§1
SISTEláA GENERAL DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

A ) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL

SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

El.profesor de Basilea, Frank Vischer, observó agudamen-

te, en su curso "The antagonism between legal security and
the search of justice in the field of contracts" (Récueil des
Cours, t. 142 (1974-11), pág. 18), que Savigny pudo tratar la Re-
chtsverhaltnis, la relación jurídica, con independencia de los fi-
nes estatales perseguidos en sus normas materiales, en una épo-
ca en que el contrato era una cuestión jurídica, hasta cierto punto,
ajena al Estado (.Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De allí que
el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de
las interferencias estatales sobreviviente en materia contrac-
tual con miras a la ejecución de políticas socioeconómicas.
Actualmente, no sería veraz un tratamiento del derecho de
los contratos internacionales que prescindiese de la pondera-
da consideración de aquellas pretensiones estatales encami-
nadas al social welfare o basadas en razones de "política eco-
nómica" o de "política de la prosperidad".
Por consiguiente, expondremos aquí un sistema de D.I.Pr.
argentino de contratos que contemplando aquellas interferen-
676 ANTONIO BOGGIANO

cias estatales traducidas en normas de policía, refleje la con-

currencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A
tal fin, según el autor ve las cosas, hay que comenzar por el
análisis de la autonomía de las partes, advirtiendo, al definirla,
los ámbitos que no puede regular en razón de la vigencia de
normas de policía de carácter excluyente, señalando los lími-
tes que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por úl-
timo, las normas de conflicto legales o convencionales que
persiguen la localización del contrato internacional en ausen-
cia de un ejercicio acabado de tal autonomía.
Se introducirá también una distinción entre autonomía
conflictual y material de las partes, con especial referencia a
la esfera de regulación de los contratos internacionales. El >
concepto de lo que llamaremos autonomía material de las
partes delD.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la pre-
sente obra.
En este sistema general se basó el autor para su curso dic-
tado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en
julio de 1981, "International standard contracts. A comparative
study" (RecueildesCoursdel'AcadémiedeDroitInternational,
t. 170 (1981-1), 9-113). Allí se considera la moderna contrata-
ción internacional en masa mediante el contrato standard,
que incorpora condiciones generales originadas por los ac-
tuales sistemas de producción y comercialización internacio-
nales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits
desloisen matiére de contrats, París, 1938; Lando, "Contracts",
en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III,
cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Intemationales Schul-
drecht, 1,1.1 b, 1978rí3utoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Réper-
toire de droit internationalprivé suisse, 1, Berne, 1982; Reith-
mann y colaboradores, Intemationales Vertragsrecht, 3ra. ed.,
München, 1980; Martiny, "Münchener Kommentar zum Bürger-
lichen Gesetzbuch", B.7: Einführungsgesetz. Intemationales
Privatrecht: Schuldrecht, págs. 524-658, 1983.
 CONTRATOS 677

B ) AUTONOMÍA DE LAS PARTES

1. Autonomía conflictual ("Kollisionsrechtliche

Parteiautonomie", "pactum de lege utenda")
a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual pro-
pia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen,
así, el método de elección (págs. 96 y sigs.), elaborando la norma
de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable.
Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que
las normas de conflicto del juez indican como aplicable al
contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de ex-
clusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la de-
terminación del derecho competente cuando las partes omi-
ten convenir dicha elección.
Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las nor-
mas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cód.
Cív.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la
sumisión del contrato al derecho elegido, incluso las normas
coactivas de éste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional
privado, n s 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of
Comparative Law, vol. III, "Prívate intemational law", part. 4,
specialpart, § 9, Contraéis, na 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág.
37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden des-
plazar íntegramente las normas del derecho privado elegido
por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin
embargo, una posible limitación, que examinaré luego.

b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la auto-
nomía conflictual de las partes en el derecho argentino, pues
a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento uni-
versal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curtí Gialdino, "La
volonté des parties en droit intemational privé", Recueil des
Cours, t. 137, (1972-11), pág. 312).
678 ANTONIO BOGGIANO

Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina

es favorable a la autonomía de las partes como punto de co-
nexión" (ob. cit., n s 182). En esta práctica funda Goldschmidt
la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente na-
cional (ob. cit., n2 315).
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos funda-
mentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringi-
do uno,, amplio el otro.
En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringi-
do, cabe fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Ci-
vil, siguiendo este razonamiento:
— el contrato multinacional con contacto argentino está re-
gido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209
y 1210, Cód. Civ.);
— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento
(art. 1212, Cód. Civ.);
— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable
al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cód. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en ri-
gor estrictamente, sólo facultarían a las partes a elegir el de-
recho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cum-
plimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en
Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva
York, las partes sólo podrían elegir entre los derechos suizo,
inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.
Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a
los lugares de efectiva ejecución, análoga a la que autorizaba
la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que
restringía la autonomía de elección sólo a la lexpatriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contrac-
tus y la lex rei sitae. Con razón apunta vischer la observación
de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la
restricción: "It is remarkable that in 1965, the govemment of
Socialist Poland replaced the 1926 rale, made by a bourgeois
govemment, by a more liberal one" (ob. cit^ pág. 42).
Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas
examinadas, que permita entender por designación del lugar
 CONTRATOS 679

de cumplimiento la designación de un lugar que no aparezca

en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por
un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser
cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que
las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en tribuna-
les arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamen-
te que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las
partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan
habilitadas para operar dicha prórroga (art. l e , C.P.N.). A mi
juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han locali-
zado en el lugar del arbitraje garantías reales o personales ten-
dientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juz-
gado, económicamente, como lugar de cumplimiento
susceptible de elección.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual
se sustenta, ahora indudablemente, la autonomía conflictual
de alcance amplio, según un razonamiento que el autor ya ex-
puso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa
"Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de
Comercio". Sólo cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos,
en virtud de este razonamiento:
— las partes pueden elegir el tribunal competente en los
términos del nuevo art. l s del Código Procesal;
— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que
pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional
aplica su propio D.I.Pr.;
— si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato,
pueden también elegir —a maiore ad minus— el derecho pri-
vado aplicable que se determina según el D.I.Pr. elegido. *
La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero
inequívoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser
elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede elegir el dere-
cho privado aplicable, que es lo menos.\
680 ANTONIO BOGGIANO

c) Manifestaciones del acuerdo

La elección puede ser expresa o implícita. Admite la elección
implícita la jurisprudencia de los países integrantes de la Comu-
nidad Económica Europea, y se la acoge en la convención sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontrac-
tuales de la Comunidad (art. 42). La elección implícita debe ser
cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 72 de la Convención
de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta interna-
cional. No es suficiente una elección hipotética-, se debe tratar
de una elección real, de modo que los jueces no puedan sus-
tituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyéndoles una
elección que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elec-
ción debe ser obra de las partes, no de los jueces.

d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable sólo puede admi-
tírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos,
esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos abso-
lutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es inter-
nacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas ju-
rídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si
su ejecución es multinacional. En cuanto las obligaciones con-
tractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriqueci-
miento o beneficio de las partes, tales atribuciones económi-
cas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un
negocio cuya función pone en contacto diversos sistemas ju-
rídicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en
un país puedan vincularse sinalagmáticamente a las ventajas
que se producen en otro. Así, para apreciar el equilibrio rela-
tivo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el
contrato en la totalidad multinacional en que se produce
el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que
los juristas clásicos han llamado synallagma (Ulpiano, Diges-
to, 2.4.7). Si el sinalagma es genética o funcionalmente mul-
tinacional, el contrato también lo es.
 CONTRATOS 681

En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio

de la autonomía conflictual a la existencia de un contrato in-
ternacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de
1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal
du Droit International, 1950, pág. 924; sentencia del Hooge
Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue
Critique de Droit International Privé1, 1967, pág. 522). La ju-
risprudencia y la doctrina francesas siguen también esa direc-
tiva ("Société Les Films Richebé c. Société Roy Export et Char-
lie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la
Corte de Casación, Revue Critique, 1964, pág. 513, y Batiffol,
ob. cit., II, n9 575, pág. 221).
Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección
del derecho aplicable: antes, al momento de la celebración
del contrato o con posterioridad a éste.
El cambio de elección requiere un nuevo pactum de lege uten-
da, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial.
En cuanto a los límites impuestos a la autonomía conflic-
tual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios funda-
mentales que constituyen el orden público de la lexfori argen-
tina. La solución que el derecho elegido por las partes asigne
a la controversia no puede lesionar aquellos principios.
Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta auto-
nomía conflictual —aunque sí por la autonomía material—,
las normas coactivas del derecho privado elegido.
Además, las exclusiones de la autonomía de las partes que
producen las normas de policía serán examinadas seguida-
mente. Frente a tales normas inflexibles, la autonomía de las
partes no resulta limitada, sino excluida, «ciertamente, en los
aspectos regulados por dichas normas.
 682 ANTONIO BOGGIANO

2. Autonomía material del derecho internacional privado

a) Concepto. Incorporación de cláusulas materiales
excluyentes de normas coactivas del derecho
privado aplicable
Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido
normativo del contrato en el ámbito del derecho privado com-
petente, sea que éste lo fuese por elección délas propias par-
tes (autonomía conflictual), sea por elección de las normas de
conflicto legales.
Ahora bien: el núcleo de nuestra tesis sobre la autonomía
material reside en que las partes, además de poder elegir el
derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del de-
recho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal
exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al
contrato de normas materiales contrarias a las normas coac-
tivas del derecho privado rector del negocio.

b) Exclusión parcial
De no mediar esta incorporación de cláusulas contractua-
les contrarias a las normas coactivas aludidas, éstas conservan
su aptitud para regir el contrato. De allí que la exclusión sea
siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusión general de todas
las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello,
esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad
de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de
normas materiales aplicables con prescíndencia de las coacti-
* vas opuestas.

c) Exclusión de normas coactivas

La comprensión de esta autonomía exige distinguir entre
normas coactivas de derecho privado y normas de policía de
D.I.Pr. Destaco muy especialmente que sólo las primeras pue-
den ser excluidas mediante la autonomía material; no las se-
gundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda ñor-
 CONTRATOS 683

mativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado ar-

gentino, v.gr., los arte. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381,
1396,1400,1402,1441 a 1443,1449 a 1452,1454,1455,1646,
1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008,
2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripción libera-
toria del Código Civil. Son normas de policía de D.I.Pr., en
cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. l s ,
de la ley 21.382.

d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: ¿Por qué pueden las
partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho
privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto
legales, sea por elección de partes (pactum de lege utendd)?
Por lo que veremos a continuación.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legis-
lador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonomía
conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas
coactivas del derecho privado elegido por el legislador ínte-
gramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden
también excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada
autonomía material. Además, si las partes pueden desplazar
íntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del
derecho designado por el legislador, también pueden excluir
las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se ad-
vierte razón que obste a la procedencia de estos argumentos
analógicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonomía
se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi jui-
cio, la autonomía conflictual, pues sus consecuencias están
virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho apli-
cable excluyendo el determinado por las normas de conflicto
subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomías
secundum legem, considerando que la voluntad del legislador
es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué ate-
684 ANTONIO BOGGIANO

nerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada más justo

que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable
elección mientras se celebran las negociaciones.
El autor está persuadido de la justicia que sustenta esta de-
legación legal, dado que ella garantiza la defensa substancial
de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posi-
bilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta convicción, que la presente obra ha-
bría tenido bastante justificación, a criterio de su autor, si en
definitiva sirviera para inspirar una práctica frecuente, plena y
eficaz de la autonomía de las partes en ambos sentidos ex-
puesta, como instrumento justísimo de autocomposición de
controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata
de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad li-
bera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar direc-
tamente a la razón que la sustenta. Y bien: ¿quiénes si no las
partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con efica-
cia preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomías son libertades para la equi-
dad, va dicho que no hallan plena justificación en sí mismas.
No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos,
por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La au-
tonomía de las partes no es, sin más, lo justo; pero es el ins-
trumento de lo justo.
Lejos, pues, de reivindicar la autonomía de la voluntad para
la filosofía modernista, esta noción se apoya en la moral cris-
tiana, según la cual la razón del hombre es legisladora porque
puede querer el bien determinando acciones cuya máxi-
ma puede ser erigida en ley universal de la naturaleza —bien
entendido, empero, que aquella razón humana legisladora es
participación de la razón y de la le^y divina (cfr. Étienne Gil-
son, El espíritu de la filosofía medieval, trad. Ricardo Anaya,
Buenos Aires, 1952, pág. 313)—- No se trata de la soberanía de
la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de
la autonomía creadora de los medios normativos adecuados para
realizar la justicia en los contratos multinacionales.
 CONTRATOS 685

En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones

que Rabel hacía ya en 1951. Según este autor, los códigos y le-
yes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la prac-
ticaba en una época de la civilización agraria y artesanal. Tales
regulaciones son insuficientes en materia de comercio inter-
nacional, influido profundamente por una evolución de los
productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos códi-
gos contemplaban un mundo idílico en el que vendedores y
compradores se reunían personalmente, el mandatario nego-
ciaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y en-
seguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se con-
fiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la
suya (cfr. Rabel, Actes de la Conférence convoquéepar le gou-
vernement royal des Pays-Bas sur uneproyet de convention re-
latifá une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels,
1951, pág. 108).
Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos con-
tractuales.
De ahí que las prácticas del comercio internacional hayan
debido generar unas regulaciones normativas autónomas,
acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contra-
tos presentaban.
El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos de América falló el caso "Zapata" ("The Bremen etalc. Za-
pata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina
precursora podemos sintetizar así: las necesidades del comer-
cio internacional determinan que a las cláusulas atributivas de
jurisdicción a un tribunal extranjero se las presuma válidas y
eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecu-
ción es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La cláusula
incorporada en un contrato de transporte marítimo entre un
cargador americano y un transportador extranjero (alemán),
atribuyendo jurisdicción internacional a la Corte Suprema de
Justicia inglesa, es válida, puesto que el tribunal elegido res-
ponde evidentemente a los criterios de neutralidad y de expe-
riencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la elección fue ob-
jeto de la libre negociación de las partes, no viciada de fraude,
686 ANTONIO BOGGIANO

violencia o abuso de posición dominante. Conviene, empero,

permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres
sería tan manifiestamente incómodo para él que prácticamen-
te lo privaría de acceso a la jurisdicción. (Tomo esta síntesis de
la reseña aparecida en la Revue Critique de Droit International
Privé, 1973, pág. 530, donde se puede ver el comentario al fallo
de Héléne Gaudemet-Tallon y Denis Tallón; cfr., también, Nadel-
mann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to
Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).
La sociedad americana "Zapata" celebró un contrato de re-
molque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de re-
molcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El con-
trato contenía una cláusula de irresponsabilidad de la
sociedad alemana por eventuales daños, y otra relativa a la pró-
rroga de la jurisdicción en la High Court inglesa. Dado que los
materiales remolcados sufrieron graves daños a causa de una
tempestad en el Golfo de México, Zapata le ordenó a Unter-
weser que remolcara con urgencia el material al puerto más
próximo: Tampa, "en los Estados Unidos de América. Zapata,
entonces, demandó a Unterweser ante la corte federal de
Tampa, la cual se declaró competente a pesar de la prórroga.
Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelación del 5a Cir-
cuito, tras lo cual Unterweser llevó el caso a la Corte Suprema,
que revocó la decisión inferior asignando eficacia a la cláusula
de prórroga.
Existe una cuestión muy considerable en este fallo rector:
la relación entre la cláusula de prórroga de jurisdicción inter-
nacional y la cláusula de irresponsabilidad, punto sobre el
cual se apoyó substancialmente la disidencia del juez Douglas
(.Revue Critique, pág. 537). Este magistrado consideró que "un
contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por
su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecución. Tal
cláusula de irresponsabilidad, que resultaría aplicable en In-
glaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al or-
den público, según el precedente "Bisso c. Inland Water ways
Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
 CONTRATOS 687

Contrariamente, la opinión mayoritaria, reflejada en el voto

del juez Burger, invoca las características del comercio inter-
nacional, para precisar que la "expansión del comercio y de
la industria americana serían poco promovidas si, a pesar de con-
tratos regulares, nos atuviésemos a una concepción estrecha-
mente nacionalista, por la que todos los litigios deberían re-
solverse según nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La
jurisprudencia del caso "Bisso" sólo rige internamente en los
Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes
para un acuerdo comercial internacional". Si bien los funda-
mentos de "Bisso" son válidos para casos internos, no susten-
tan su conclusión en controversias multinacionales.
He aquí la distinción entre normas coactivas del derecho
interno, principios de orden público internacional y normas
de policía de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso"
se refiere a las primeras, pero no atañe a prohibiciones o re-
servas de la lexforí americana frente a contratos del comercio
internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introducción a los
límites que debe respetar la autonomía de las partes.

e) Límites
Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden
ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas
de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes
pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas
del derecho privado aplicable no excluidas por las partes con-
servan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Di-
cho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de de-
recho privado son dispositivas en los contratos
internacionales. Todas las normas del derecho privado con-
tractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las par-
tes, en los contratos multinacionales, no están imperativamen-
te sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho
privado del mundo. Es éste un punto que debe aparecer claro.
Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
688 ANTONIO BOGGIANO
* *
derechos privados para casos nacionales no obligan a las par-
tes en sus negocios internacionales.

0 Principios de orden público del D.I.Pr. del juez

Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los
principios de orden público del D.I.Pr. del juez (cláusula de
reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez
no pueden ser excluidos, razón suficiente ya para que las par-
tes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el
tribunal competente para dirimir controversias. He aquí el pri-
mer límite.

g) Normas de policía
Además, las partes no pueden desplazar las normas de po-
licía del D.I.Pr. que serán puntualizadas seguidamente. Es ne-
cesario recordar el concepto de las normas de policía. He aquí
el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resul-
tar necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr.
Existiendo normas de policía aplicables, nada pueden regular
en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de
cualquier regulación diversa a la que ellas imponen perento-
riamente.

h) Delimitaciones de la autonomía material

Caracterizado en los lincamientos precedentes el concepto
de autonomía material de las partes, ésta se distingue de la con-
flictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada
"autonomía universal". Precisaremos ya las apuntadas distincio-
nes, haciendo antes la previa salvedad del carácter inherente
al D.I.Pr. que nuestra autonomía material presenta.

i) Delimitación respecto de la autonomía conflictual

La autonomía material se distingue de la autonomía conflic-
tual: mediante ésta, las partes eligen un derecho aplicable por
un pactum de lege utenda; según la autonomía material, las
 CONTRATOS 689

partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kolli-

sionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el
derecho elegido está estructurado, incluyendo sus normas
coactivas de derecho privado, que las partes no pueden des-
plazar por la mera elección de un derecho. La "elección" im-
pone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus
normas coactivas. La autonomía material supone la creación
de la normativa substancial, material, del contrato. De ahí que
las partes puedan hacer prevalecer sus cláusulas contractuales
aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado
aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los méto-
dos que siguen: de elección, la confiictual; de creación, la ma-
terial. Son distintas por los límites que tienen: la autonomía
confiictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho
privado elegido; la material puede desplazarlas por cláusulas
convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el
D.I.Pr. y sólo en controversias multinacionales.

j) Delimitación respecto de la autonomía material

del derecho privado
La autonomía material del D.I.Pr. también se diferencia de
la autonomía material del derecho privado. Es cierto que am-
bas constituyen la libertad de configuración interna del con-
trato Xlnhaltsfreiheii), pero la primera opera sólo en contratos
multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La auto-
nomía material del derecho privado sólo les permite a las par-
tes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante
convenciones contrarias; la autonomía material del D.I.Pr.
permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho
privado conexo al contrato.

k) Delimitación respecto de la autonomía universal

El deslinde de la autonomía material respecto de la llamada
"autonomía universal" (Goldschmidt, "La autonomía de la vo-
luntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En ver-
dad, entre la autonomía material del D.I.Pr. y la autonomía
690 ANTONIO BOGGIANO

universal media un abismo. En efecto: la autonomía universal

está marginada del derecho positivo, se la considera desvin-
culada de todo derecho estatal interno y también del derecho
internacional público (cfr. críticas en Wengler, "Immunité le-
gisla tive des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol.
50, 1971, pág. 637; Mann, "The proper law of contracts con-
cluded by international persons", en The British Yearbook of
International Law, 1959, pág. 49; su defensa, fundada en el
derecho natural, en Goldschmidt, oh. cit.~). Ahora bien: nuestra
autonomía material está sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede
excluir: a) las normas de policía del D.I.Pr. del juez, ni b) las
normas de policía extranjeras económicamente vinculadas al
contrato (art. 1208, Cód. Civ. arg.). Las normas creadas por la
autonomía material de las partes deben respetar los principios
de orden público del D.I.Pr. del juez.
A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación dictada el 10 de diciembre de 1956, en la
causa "Gobierno del Perú c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argen-
tina" (.Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma
Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo",
admiten la autonomía universal de las partes (cfr., sin embar-
go, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros.
179 a 182).
Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se
desprenden alcances tan expansivos de la autonomía de las
partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconoci-
miento de una autonomía material limitada en los términos
antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podi-
do admitir una autonomía irrestricta. Su doctrina no estaría
ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const.
Nac, y 19, Cód. Civ.). Si un tratado internacional no puede de-
rogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac), tampoco
se podría hacer tal exclusión en contratos "cuasi-internaciona-
les". No parece razonable suponer que la Corte haya podido
prescindir de estas normas limitativas.
 CONTRATOS 691

1) Una jurisprudencia sobre autonomía material

en el D.I.Pr.
La autonomía material de las partes fue sustento principal
de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramé-
rico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificación",
con fecha 6 de junio de 1977.
El 20 de octubre de 1981, la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Comercial, Sala E, aplicó en la causa "Banco de Río
Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacio-
nales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonomía material
(sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Mal-
brán a este fallo, en E.D., 98-865).

C ) NORMAS DE POLICÍA

1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) Áreas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los
contratos mediante imperativos destinados a la defensa de in-
tereses nacionales o políticas económicas, a la protección de
un sistema económico de libre concurrencia, a la protección
de la parte generalmente más débil del contrato (typically
weakparty contracts), a la organización y eficiencia de las
profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorización esta-
tal o a la regulación de la propiedad inmueble.

b) Intervenciones en el comercio exterior

También se controvierten nuevamente los efectos de tales
interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo
estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mer-
cantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planifica-
tion no parecen haber traído solución a las crisis monetarias
ni a la inflación.
Es evidente que los Estados intervienen profundamente en
el comercio exterior, que como agente transmisor de fluctúa-
692 ANTONIO BOGGIANO

ciones económicas (cfr. Visine, Lestrasmissionsdeflutuations

économiquespar le commerce extérieur, Nancy, 1952), de ex-
pansión económica, de repercusión sobre la balanza de pagos
y de presión sobre la economía interna, no puede dejar de in-
teresarles directamente.
Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras mani-
festaciones, en normas de policía que excluyen la autonomía
de las partes en las áreas que regulan.

c) Interferencias directas sobre los contratos

internacionales
Cuadra precisar, entonces, cuáles son las fuentes de dichas
normas de policía inflexibles que las partes no pueden des-
plazar. Naturalmente, no cabe en los límites de esta obra —y
creo que tampoco cabría en los de un libro especializado—
una exposición exhaustiva de las variables normas de policía
argentinas que interfieren en el comercio exterior.

2. Normas de policía del D.I.Pr. del juez ("lex fori")

Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser
examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la
óptica de su lexfori, que da el contexto del caso y permite exa-
minarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo,
tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aquí surge cla-
ramente qué normas de policía se debe aplicar ante todo: son
las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de
D.I.Pr. impone al juez su aplicación estricta ("die Natur eines
Gesetzes über die Kollision, welches stets unbedingt befolgt wer-
den muss", Savigny, vol. VIII, pág. 32).

3. Normas de policía extranjeras

a) Normas de policía de la "lex contractus"
Distinta es la cuestión cuando se trata de normas de policía del
país cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato {lex con-
 CONTRATOS 693

tractos) o de un tercer país. Examinemos la aplicabilidad de las

primeras.
Si las partes no las han excluido mediante cláusulas con-
tractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es así puesto
que las partes pueden desplazar íntegramente el derecho in-
dicado como aplicable en las normas de conflicto legales (arts.
1209 y 1210, Cód. Civ.), incluso sus normas de policía. Empe-
ro, si no lo hacen, éstas mantienen su virtualidad rectora del
negocio. Aunque tampoco serán aplicables normas de policía
posteriores a la celebración del contrato si se oponen a sus
cláusulas y a las finalidades económicas perseguidas en el ne-
gocio. En suma: no excluyen la autonomía de las partes; la in-
tegran subsidiariamente. Esta cuestión puede originar dudas,
a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.
Hay que insistir en la distinción existente entre normas de
policía y normas coactivas.
Supongamos un contrato de transporte marítimo de Bue-
nos Aires a New York en que se inserta una cláusula de irres-
ponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato
por el derecho federal estadounidense, por elección de partes
o por disposición de la norma de conflicto argentina aplicable
(art. 603, ley 20.094).
¿Cuáles son las normas de policía aludidas? En el célebre
caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de ios Estados
Unidos juzgó que la prohibición de pactar cláusulas de irres-
ponsabilidad por culpa sólo era aplicable a transportes en
aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio in-
ternacional. En éstos no rige la norma prohibitiva. Por tal ra-
zón, esta norma no puede ser considerada como norma de
policía del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir
casos multinacionales, sino tan sólo internos. Es una prohibi-
ción, aquélla, sin fuerza de exportación a casos del comercio
internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto,
una norma de policía del derecho estadounidense.
694 ANTONIO BOGGIANO

b) Normas de policía de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de policía pertenecientes a un
tercer derecho estatal— ni la lexfori ni la lex contractus—, se
plantea la cuestión de su aplicabilidad ante los tribunales ar-
gentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre
los Estados, éstos no se deben recíproca asistencia internacional
dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aquéllos per-
sigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prácticas en
esta materia, tendiente a la cooperación internacional traducida
en aplicaciones de normas de policía dictadas por países con
estrecha interdependencia social y política.
Vuelve a ser necesaria una distinción respecto de la aplica-
bilidad de estas normas. Una cuestión es la relativa a su dero-
gabilidad por la autonomía de las partes. Otra es la concer-
niente a su aplicabilidad en jurisdicción argentina cuando no
han sido excluidas por las partes.
En jurisdicción argentina se puede aplicar normas de poli-
cía extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir me-
diante la autonomía conflictual o material en la hipótesis del
art. 1208 del Código Civil argentino.
Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente
en la Argentina el ideal de cooperación con Estados extranje-
ros (cfr. sobre dicha cooperación, Baer, Kartellrecht undlnter-
nationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfüllung
auf Grund auslándischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14,
1942, pág. 287; Wengler, "Die Anknüpfung des zwingenden
Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW54, 1940/1, pág. 168).
Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se da-
ría si dichas normas foráneas no lesionaran principios de or-
den público argentinos.
El contrato debe guardar una relación económica estrecha
con el país cuyas normas de policía se pretende aplicar, la cual
surgirá, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna
prestación del negocio.
 CONTRATOS 695

c) Exclusión de la autonomía de las partes por normas

de policía
Cabe ahora precisar qué normas de policía de D.I.Pr. exclu-
yen el ejercicio de la autonomía de las partes. Lo excluyen las
normas de policía del juez y las normas de policía extranjeras
del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por
su función económica.
Observo que tales normas producen una inflexible exclu-
sión de lo que la autonomía de las partes pueda disponer. En
cambio, los principios generales de orden público del D.I.Pr.
(cláusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rí-
gida exclusión incondicional. Dichos principios admiten regula-
ciones basadas en la autonomía de las partes. Empero, las con-
trolan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el
contenido de los principios. Éstos tienen carácter fiscalizador, di-
gamos; las normas de policía son inmediatamente excluyentes.
Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas
de policía extranjeras del país con el cual el contrato tiene una
conexión económica estrecha —particularmente, por la eje-
cución de alguna prestación decisiva en dicho país—. Estas
normas de policía extranjeras no pueden ser evadidas en ra-
zón de nuestro art. 1208 del Código Civil.
Ahora bien: dichas normas de policía extranjeras pueden
resultar del país cuyo derecho hubiese sido aplicable, según
las normas de conflicto legales, a falta de elección privada
(arts. 1205 a 1214, Cód. Civ.), y también del país cuyo derecho
las mismas partes han elegido.,E"n ambas hipótesis, aquellas
normas de policía extranjeras son inderogables. Pero no por ser
normas de policía del derecho legálmente elegido (arts. 1205 a
1214, Cód. Civ.) ni por ser norma de policía del derecho elegido
porlaspartes, sino porque tales normas de policía extranjeras per-
tenecen a un país con el cual el contrato presenta una conexión
económica decisiva, de modo que las partes no pueden excluir-
las con eficacia en la Argentina (art. 1208, Cód. Civ.).
696 ANTONIO BOGGIANO

D ) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA

DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

1. Metodología de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable ai contrato
internacional -—por falta de ejercicio de la autonomía conflic-
tual de que gozan— y las regulaciones del negocio resultan
incompletas y no disponen la solución material de una cues-
tión, se abre allí una laguna del contrato por ausencia o insu-
ficiencia del ejercicio de la autonomía material en contratos
internacionales, y se presenta la cuestión relativa al hallazgo
de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la
autonomía de las partes.
El Código Civil argentino dispone normas generales regu-
ladoras de todo tipo de contratos, metodología inconveniente
para captar supuestos de contratos internacionales muy diver-
sos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rígidos y ge-
néricos criterios de localización indiscriminatorios. Los intere-
ses de las partes y los fines que los Estados persiguen
mediante las regulaciones materiales difieren considerable-
mente según los tipos contractuales, y sería.una imprudencia
grave desatender la especialidad de los diversos tipos median-
te soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad
que en rigor es sólo aparente, pues requiere, como más ade-
lante se verá, múltiples precisiones, a causa de su indetermi-
nación y multivocidad originarias.

2. Punto de conexión flexible

Empero, el Código adopta criterios de calificación flexibles
respecto del punto de conexión "lugar de cumplimiento", de-
legando en los jueces la facultad ele precisar concretamente,
en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la na-
turaleza de la obligación o de las obligaciones emergentes del
contrato (art. 1212, Cód. Civ.).
En un contrato bilateral (sinalagmático), la reciprocidad de
las prestaciones prometidas hace necesario investigar la pres-
 CONTRATOS : 697

tación relevante para la localización integral del negocio en

un sistema jurídico. ¿Cuál de las prestaciones debidas tiene
virtualidad localizadora? ¿Cuál es la que vincula, por su cum-
plimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho
aplicable? He aquí las cuestiones a que da origen el criterio de
orientación legislativo del art. 1212 del Código Civil argentino.

3. La prestación característica
La prestación característica del contrato puede ser conside-
rada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les
contrats internationaux en droit international privé suisse", en
Recueil des Cours (1968-11), pág. 545, y la jurisprudencia y an- '
tecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internatio-
nales Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between
legal security and the search of justice in the field of contracts",
en Recueil des Cours (1974-11), pág. 62; De Winter, "Conside-
razioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto
Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pág. 227).

4. El domicilio del deudor de la prestación

más característica
Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece
la elección del derecho vigente en el lugar en que se debe
cumplir físicamente la prestación característica, sino en el do-
micilio del deudor que debe cumplir la prestación caracterís-
tica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89-
144; Reithmann y q©ls., Internationales Vertragsrecht. Das
internationale Privat'recht der Schuldvertráge, 3 a ed., Kóln,
1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no
el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado tam-
bién se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212
del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar del
domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general
de localización es el domicilio del deudor de la prestación ca-
racterística del contrato.
698 ANTONIO BOGGIANO

5. Crítica del criterio de la prestación más característica

La prestación típica parece indicar la función del contrato
en el ámbito socioeconómico de un país. Empero, que la pres-
tación característica permita conectar el contrato al medio
económico en el cual se inserta, resulta susceptible de las si-
guientes observaciones.
Considerar de modo genérico que la prestación no dinera-
da ("nonpecuniar•performance", "Nicht Geldleistung") carece
de virtualidad para localizar económicamente el contrato pa-
rece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios interna-
cionales. En una compraventa internacional de mercaderías,
si bien es cierfo que éstas son objeto de la prestación más ca-
racterística del contrato, no son más gravitatorias económica-
mente que el precio en divisas que el vendedor persigue con
el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el
punto de vista económico hay equivalencia de intereses y be-
neficios recíprocos, no susceptibles de ser genéricamente je-
rarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun
cuando las particulares circunstancias de cada contrato pue-
dan evidenciar ciertas preponderancias.
Así, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa
que el principio de la prestación característica necesita un rea-
juste. En una venta-locación o en una venta con pagos por ins-
talaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia
en razón de las normas protectrices de este último (cfr. Anta-
gonism in thefield of contracts, cit., pág. 62).

6. Los contratos comerciales deslocalizados

En ios contratos comerciales multinacionales se advierte
una mayor deslocalización del negocio, a causa de que no
aparece integrado a la esfera social de un país y porque el si-
nalagma genético de las promesas que contiene y el sinalag-
ma funcional de las prestaciones que se deben producir para
dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de
modo que no permiten determinar, con razonable fundamen-
to, su vinculación más estrecha con un lugar determinado,
 CONTRATOS 699

sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos mul-

tinacionales no localizables desde una normativa general.
Bien valen para ellos las autonomías material y conflictual ex-
puestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son inter-
feridos por normas de policía o cláusulas de orden público es-
tatales, generan un derecho que podríamos llamar, hasta
cierto punto, "autónomo", creado por los comerciantes no con-
tra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro
de ellos, en los límites que los sistemas deD.I.Pr. nacionales les
dejan para crear, con razonable libertad, lo quepodríamos lla-
mar un nuevo derecho especial del comercio internacional, co-
mún a todos los derechos nacionales.

7. Ámbito de la "lex loci solutionis"

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea loca-
lizadora de las normas de conflicto del Código Civil. El lugar
de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede
considerársela recibida en tales normas, cuyos fundamentos
más profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemá-
tico: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento
de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berlín,
1849, vol. 8, pág. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851,
vol. 8, pág. 204).
La normal expectativa de las partes: he aquí un principio
perenne de localización.
Igual inspiración savigniana alientan, inequívocamente, los
tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
Las consideraciones precedentes en torno al derecho del
lugar de cumplimiento del contrato son atinentes a contratos
multinacionales celebrados en la Argentina o ejecutables en
ella (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.). Empero, están regidas por
el derecho del lugar de celebración la validez, naturaleza y obli-
gaciones de contratos multinacionales celebrados fuera de la Re-
pública que no deban ser ejecutados en ella (arts. 1205 y 1209,
Cód. Civ.), o sea, que haya que cumplir en el extranjero.
700 ANTONIO BOGGIANO

Ahora bien: cuando la celebración del contrato o su ejecu-

ción se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio
argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art.
1205 del Código Civil —cuyo punto de contacto es el lugar de
celebración, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo
punto de conexión es el lugar de cumplimiento—.
Así, pues, un contrato celebrado por telexentre una empre-
sa de Buenos Aires y otra de Nueva York para ser cumplido
en el extranjero estará regido por el derecho del lugar de eje-
cución. Un contrato celebrado en el extranjero para tener
cumplimiento parcialmente en el extranjero y parcialmente en
la Argentina se regirá por la norma del art. 1209 precisada por
los arts. 1212 y 1213 con los criterios ya examinados.

8. Ámbito de la "lex loci celebrationis"

Se advierte así, el ámbito de aplicación restringido del art.
1205 del Código Civil. A estos límites ha quedado reducida la in-
corporación de las-ideas de Story, seguidor de los estatutarios ho-
landeses del siglo XVll (especialmente Ulricus Huber), en las
normas de conflicto contractuales del Código Civil argentino.

9,. Escisión del derecho aplicable

En supuestos de lugar de celebración indeterminado (art.
1214, Cód. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determi-
nable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rige la norma de conflicto
del art. 1214 del Código Civil. La sentencia del Juzgado Nacional
en lo Comercial nQ 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino,
Vincent c. Dante Corti y Cía. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme,
estudia el ámbito de aplicación del art. 1214 y su interpretación.
•»

E ) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES ESTÁNDAR

1. Problemática de especial trascendencia

La autonomía material de las partes ejercida en los contra-
tos internacionales, como poder normativo delegado por el
 CONTRATOS 701

D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y límites que

antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato
que en cuanto objeto de las declaraciones negocíales de las
partes, configuran la lex contractus. De ahí que las referidas
condiciones generales de los contratos —materia sobre la cual
se puede ver nuestro estudio "International standard con-
tracts. A comparative study", RecueildesCours, t.170 (1981-1),
págs. 9-113— deben ser enfocadas como normas producidas
por la voluntad de las partes para regir sus contratos interna-
cionales, en nuestro orden temático, en la órbita del D.I.Pr.
Pese a que por el enfoque antes precisado no cabría un tra-
tamiento específico para las condiciones generales, los intere-
ses que controvierten y los problemas de axiología jurídica a
que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial
atención en los últimos años. En nuestro D.I.Pr., conviene es-
tudiar algunos aspectos de las condiciones generales —por
cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato interna-
cional—. Tales aspectos son el contenido jurídico de las con-
diciones generales y el alcance normativo de éstas en relación
con las regulaciones positivas de los derechos privados nacio-
nales, así como con las, normas de policía y los principios de
orden público del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdicción
nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguida-
mente estos puntos.

2. Contenido jurídico de las condiciones generales

Si bien en el derecho privado las condiciones generales se
sitúan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan,
también al derecho imperativo y necesario, esto es, a las ¡for-
mas imperativas del derecho privado de los países. De ahí que
su virtualidad derogatoria más amplia se sustente en la auto-
nomía material del D.I.Pr. ya expuesta.
Las condiciones generales están referidas, detallada y ex-
haustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del
negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas
como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la
702 ANTONIO BOGGIANO

exhanstividad: parecen prever toda eventual controversia so-

bre la interpretación y ejecución de los contratos —las cláu-
sulas de prórroga de jurisdicción internacional, de limitación
o exoneración de responsabilidad del predisponente, de pla-
zos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adheren-
te, de resolución y rescisión en favor del predisponente, cláu-
sulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de
modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y mu-
chas otras adaptadas a los negocios que regulan—.

3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente
ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y
1342 del Cód. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurí-
dica a las condiciones generales que el cliente, al momento de
la celebración del contrato, habrá conocido o habría debido
conocer, y declaran nulas las cláusulas graves cuando sobre
ellas no se ha llamado la atención (cfr. su interpretación y la
jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las cláusulas ge-
nerales de los parágrafos 138 —Guten Sitien— y 142 —Treu
und Glauben—del Código Civil alemán, y sobre la base de di-
chos criterios fundamentaba el control de las condiciones ge-
nerales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales
de 1976, ver nuestro International standard contracts, antes
citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economía
socialista cuya regulación jurídica de las relaciones contractuales
es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones genera-
les dictadas por la administración estatal. En realidad, lo que
aquí hay es derecho privado imperativo y estatal, no autono-
mía de los particulares ni condiciones generales.
En el nuevo Código Civil holandés se prevén condiciones
generales cuya fuerza jurídica es objetiva y se deriva del de-
creto real de su aprobación; las partes litigantes pueden apar-
tarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda fa-
cultado para anular cláusulas que puedan dañar a los clientes
 CONTRATOS 703

ordenando la restitución al cliente de cualquier cosa que éste

haya entregado basado en aquélla.
En el Código Civil ruso de 1964, las condiciones generales
son normas estatales directivas de la economía, no creadas
por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Código Ci-
vil etíope de 1960 establece que "las condiciones generales
utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra más
que en el caso de que ésta las haya conocido y aprobado, o
cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologa-
das por la autoridad pública". El art. 1738, inc. 2Q, dispone que
las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas
en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial
argentino. "Contratos comerciales", pág. 96, nota 42, donde
también se transcriben las normas del Código de Comercio de
Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).

4. Normas legales extranjeras reguladoras

de las condiciones generales y DI,Pr. argentino
Para analizar este problema debemos distinguir dos clases
de normas reguladoras de las condiciones generales: las re-
glas de interpretación de las condiciones generales y las reglas
de validez y eficacia de las condiciones.
En cuanto a las primeras, parece que puede excluírselas
por la autonomía de las partes del derecho privado. En efecto:
no se advierte razón para invalidar una cláusula de las partes,
conocida y discutida por ellas, que imponga una interpreta-
ción con exclusión del favor debitoris, máxime si no puede
* '•• anulársela según las reglas de validez o eficacia de las condi-
ciones generales.
En cuanto a las segundas, tienen carácter imperativo en el
derecho privado nacional al que pertenecen, y en este ámbito,
no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los
contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas
sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonomía
conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.
 704 ANTONIO BOGGIANO

Se podría plantear la duda sobre la índole de aquellas re-

glas, presentándolas como normas de policía del D.I.Pr. del
país al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta in-
terpretación si no surge de aquellas reglas la voluntad del le-
gislador de extender su ámbito de aplicación también a los
contratos internacionales.
Por consiguiente, en el ámbito del D.I.Pr. argentino se pue-
den excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un de-
recho privado extranjero, aunque éste resulte aplicable al contrato
(autonomía material de las partes). También puede excluírselas
eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin
de esquivar las referidas reglas (autonomía conflictual).

5. Las condiciones generales en el derecho internacional

privado argentino
Hemos caracterizado las condiciones generales como ma-
nifestación de la autonomía material de las partes en el D.I.Pr.
argentino. Bastaría decir, consiguientemente, que su alcance
y límites ya fueron precisados al tratar dicha autonomía. Pero
en virtud de las particularidades precontractuales y sociológi-
cas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consi-
deraciones al respecto.
a) En primer lugar, si la materia regulada por las condicio-
nes generales del contrato internacional es alcanzada por una
norma de policía de D.I.Pr. argentino, aquéllas no pueden de-
rogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables
en virtud de la norma de policía. Es lo que ocurre con la nor-
« \' ma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegación. Un transporte
internacional de personas celebrado en la República o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los
tribunales argentinos para entender en la causa, está regido,
en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley ar-
gentina 20.094. Cualquier cláusula sobre esa materia en contra
de las normas imperativas de la ley queda excluida en su apli-
cación. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.
 CONTRATOS 705

b) En segundo lugar, cuando una cláusula de las condicio-

nes generales es contraria a los principios generales de orden
público del derecho internacional argentino, resulta invalidada
(art. 14, inc. 2S, Cód. Civ. arg.). Algunos de esos principios son
afectados si la cláusula es abusiva (art. 1071), lesiva (art. 954),
contraria a la buena fe (art. 1198) o a la moral (arts. 953 y 1167).
Constituye un principio que puede ser aplicado a las con-
diciones generales el enunciado en el primer párrafo del art.
1198. Los contratos deben ser celebrados, interpretados y eje-
cutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebración, sin
dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosímilmente las par-
tes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión" (art. 1198, Cód. Civ.). Una regla de cuidado es la lec-
tura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimien-
to de su alcance. Es una regla que habrá de usársela atendiendo
a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebra-
ción. Tal cuidado puede traducirse en la incorporación de con-
diciones especiales excluyentes de algunas generales.
Frente a este deber de cuidado se impone también una exi-
gencia de información. Empero, esta exigencia de solidaridad
debe ser armonizada con la libertad de competición, también
exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientación
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del con-
trato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes,
del grado de vinculación de confianza entre ellas, de las prácticas
comerciales imperantes, de las concepciones ético-económico-
sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una direc-
tiva general, que responde al espíritu de nuestra legislación
(art. 14, inc. 2S, Cód. Civ.), pero que podemos calificar tam-
bién como recibida en los sistemas de derecho privado com-
parados. Su naturaleza es material y puede enunciársela como
la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los con-
tratos internacionales de cláusulas lesivas o excesivamente
onerosas (unconscionablé). Este poder de revisión debe ser
cumplido por los jueces a posteríori en los contratos interna-
cionales.
706 ANTONIO BOGGIANO

c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en

la Argentina a las condiciones generales de contratos interna-
cionales, cuando persiguen la violación "de las leyes de una
nación extranjera" (art. 1208, Cód. Civ.). Se trata de leyes ex-
tranjeras de derecho público o normas de policía de D.I.Pr.
extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha
nación foránea o el negocio exhibe una conexión muy importan-
te con ella. (Para una consideración más detallada, ver nuestro
International standard contraéis. A comparative study, ya ci-
tado, y la bibliografía allí mencionada).

F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Existen algunas restricciones al principio general según el

cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato
como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de de-
rechos reales queda sujeta a la ley que rige específicamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lexreisitaeo la ley del
domicilio del dueño de cosas muebles (arts. 10 y 11, Cód. Civ.).

G ) MODALIDADES DE EJECUCIÓN

, Se admite, generalmente, una restricción de la lex contrac-

tus por la ley del lugar de ejecución para regir lo atinente a las
modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle
obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
págs. 27 y 204; Broggini, Le modalitá d'esecuzione dei contrat-
ti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz,
1951). Así, la reglamentación de días hábiles del examen de
las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con
su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de
ejecución. Empero, parece que la lexfori puede determinar si
una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se rige por la
excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un
problema de calificaciones en el que la lex causae (lex con-
tractus) debería definir cuándo una cuestión atañe a las mo-
dalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin em-
 CONTRATOS 707

bargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una

calificación según la lexfori.

H ) CESIÓN DE CRÉDITO

La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella

es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las
condiciones de oponibilidad de la cesión frente al deudor y a
los terceros.
Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex
contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obli-
gación cedida (sobre este punto se puede ver, en general,
Beuttner, La cession de créance en droit International privé,
Genéve, 1971).

I) LA CESIÓN DE CONTRATO

Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedi-

do, tratándolos con la independencia apropiada. El negocio
de cesión puede quedar sometido al derecho elegido por las
partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que
rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato
es transferible.
Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión
debería hallarse el derecho más próximo a este negocio. Esta
proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato
cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este
tema se ha publicado recién una tesis doctoral del doctor profe-
sor Joaquín Former Delaygua, La 'cesión de contrato, Bosch, Bar-
celona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borras Rodrí-
guez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo
progresivamente evidentes con la práctica de la cesión de con-
tratos. Sin autoridad, me atrevo sí, después de leer este libro
que habré de releer, a suscribir las palabras de su prologista,
catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad per-
708 ANTONIO BOGGIANO

sonal y excelencia académica me han impresionado siempre

en la Conferencia de la Haya de D.I.Pr.

J ) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRÉDITOS

La ley que rige la obligación decide su transferibilidad le-

gal. La transferencia, en cambio, está gobernada por la ley que
dispone la transmisión. Así, la subrogación legal del asegura-
dor en los derechos del asegurado contra el autor del daño es-
tará regida por la ley que impone la subrogación, esto es, la
ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, DerRegress
im IPR, Zürich, 1982).

-K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE"

En principio la lex contractus rige también esta cuestión.

Pero viene presentándose en la Argentina una tendencia juris-
prudencial que podría expresarse en los términos del juez Pita
en el caso "Sagemüller": "Sigúese de ello que para que pueda
operar en un contrato internacional la teoría de la imprevi-
sión, resulta un recaudo adicional exigible —implícito en la
norma delart. 1198— el que el hecho extraordinario e impre-
visible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes
contratantes y a los respectivos ámbitos territoriales y norma-
tivos en los que actúan" (énfasis nuestro).
Al parecer ésta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello
significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar
si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema
de Justicia de la Nación, "Gobierno del Perú c. Sifar", Fallos,
236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso Sagemüller
los contratos considerados eran internos regidos por el dere-
cho argentino, aunque se vincularan al orden financiero inter-
nacional.
Así en el caso "Vallejo c. Banco Español del Río de la Plata"
(C. Com. Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discutió si
el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurrió en
 CONTRATOS 709

"Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto

en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se
relacionó jurídicamente con el Banco Español del Río de la
Plata, que actuó como comisionista frente a los deudores lo-
cales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue apli-
cado restrictivamente porque influyó el origen extranjero del
préstamo. Pero nada más.
. En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversión", la
misma Sala D de la Cámara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-446), se trataba también de un préstamo local "con fon-
dos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia
de las prestaciones. La Cámara aplicó el art. 1198 a un préstamo
' argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el
9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) también contemplaba
una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido
provino del exterior. La moneda propia del "contrato local"
era extranjera. Ello determinó la inaplicabilidad del art. 1198
del Código Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo
de 1984 desestimó la revisión de un contrato local, "interno"
en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198
del Código Civil {L.L., 1984-C-106).
No parece tan categórico que no pueda aplicarse el art.
1198 cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no
conduciría necesariamente a un empobrecimiento del acree-
dor. Podría ocurrir que una brusca devaluación de la moneda
extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctri-
na de este fallo, al respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro
modo según los orígenes de los fondos, de las mercaderías o
de la moneda del contrato en casos de contratos internos en
los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia
con mayor razón tomará en cuenta las circunstancias externas.
Según la norma material establecida en el caso "Sagemü-
11er", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibili-
710 ANTONIO BOGGIANO

dad.'Atiende a1 alcance internacional del hecho imprevisible

y sus consecuencias en los ámbitos jurídico-económicos invo-
lucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderación di^
recta de las circunstancias internacionales desde el prisma del
art. 1198 del Código Civil argentino considerando específica-
mente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equi-
valente económico.
Así cabe ponderar con criterio específico la relación de un
préstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe
considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es
un problema particularmente financiero.
En la compraventa internacional es importante ponderar
las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las
plazas más próximas a la operación. Para ciertos productos los
precios internacionales se forman en determinadas plazas.
Pero en contratos internacionales de larga duración las cir-
cunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesi-
vamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma
material" contemplando el contexto de las circunstancias frus-
trantes.
No puede excluirse el método de considerar directamente
en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stan-
tibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algu-
nos casos considerado como principio o regla de la lex mer-
catoria. También hay que tener presente que antes de acceder
a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha
sido judicialmente expuesta, debe estarse a las cláusulas de
imprevisión o de bardship. Ver el estudio comparativo de De-
nis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleverse-
mentde l'économie du contrat, Bruselas, 1986.
El método material de resolver la cuestión debería, a mi jui-
cio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argenti-
nos o extranjeros no deberían limitarse a aplicar las normas in-
ternas sobre imprevisión adaptándolas a los contratos
internacionales como su criterio interpretativo nacional les su-
giere. Esto sería crear una norma material "local" para contra-
tos internacionales.
 CONTRATOS 711

En cambio deberían ver las tendencias internacionales

comparando la solución de los problemas en otros países y en
el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una
norma material de orientación internacional y no de orienta-
ción nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclu-
sivamente (art. 1198, Cód. Civ. arg.).
Pero el camino iniciado en el caso "Sagemüller" está bien
orientado. Cabría profundizarlo en la dirección expuesta. Así,
por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de
moneda extranjera durante un largo período, no cabe excluir
la posibilidad de una extraordinaria alteración de la ecuación
económica del contrato. La empresa puede cambiar substan-
cialmente de valor en un mercado según la política económi-
ca vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del
mercado en el que actúa.
Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva one-
rosidad de una prestación sea asumido por el deudor. Es lo
que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos inter-
nacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la
nulidad o ineficacia por abuso de tales cláusulas de asunción
de riesgos.
De igual modo las partes pueden autorregular una distribu-
ción de los riesgos que soportarán por ciertos hechos que ori-
ginan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sina-
lagmáticas. Así las partes establecen una norma convencional
que prevé el método de recomposición del equilibrio económico
del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre
quedará un ámbito de hechos que las partes no han podido
prever mediante una diligencia específica adecuada, esto es,
inconcreto. Además la revisión debe aplicarse como "excep-
ción" al principio de la autonomía de la voluntad.

L) FORMA

Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un de-

recho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la
sustancia del negocio.
712 ANTONIO BOGOTANO

Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas

de policía específicas imponen inflexiblemente una forma,
como acontece con el art. 1211 del Código Civil argentino.
Esta norma impone necesariamente la forma de instrumento
público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento
público queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge
inequívocamente de la nota al art. citado. Es razonable dele-
gar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrecha-
mente vinculada al derecho público local. Tal criterio con-
cuerda con lo dispuesto en el art. 12 del Código Civil, sobre
los instrumentos públicos.
Los contratos ínter absentes están regidos en su forma por
el derecho más favorable a su validez. Si se los efectúa por ins-
trumento privado firmado por una de las partes con indica-
ción de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige
la forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra
sentencia en la causa "Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre pre-
sentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por
la lex loci celebrationis (arts. 12 y 950, Cód. Civ.). Ahora bien:
las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contra-
tos al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla
a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del con-
trato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para
la forma —desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 1211, Cód. Civ.—.

M ) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Para una consideración generaL, basta la remisión al capí-

tulo II, en lo atinente al nuevo art. 1Q del Código Procesal y a
los arts. 1215 y 1216 del Código Civil.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en
particular, la jurisdicción internacional a su respecto.
 CONTRATOS 713

N ) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES

1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurídicamente el contrato y también es-
tablecen un derecho de los contratos internacionales, en
modo que éstos no constituyen una materia irrelevante para
el derecho estatal. La lex mercatoria también contiene "reglas"
contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de
normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercato-
ria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pág. 177; el
mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbi-
trage internationaux: réalités et perspectives", en Travaux du
Comité Frangais de Droit International Privé, 1977-1979, pág.
221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelación entre
las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre
los contratos internacionales.
Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex
mercatoriano regula: la capacidad de las partes, los vicios del
consentimiento y los poderes de los órganos y representantes
de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes cita-
do). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en
el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados
dejan un ámbito de libertad considerable a las partes en sus
contratos internacionales y también contemplan las necesidades
del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede
articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero ¿se trata
en realidad de una coordinación o de la subordinación de la
lex mercatoria a los derechos estatales?
Esta pregunta remite a la cuestión de la amplitud que se re-
conozca a la autonomía de las partes en los contratos interna-
cionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de
aquella autonomía. De otro modo el problema desaparece. Si
las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria
ante los Estados nacionales no surge la cuestión del recono-
cimiento. Aquí no me ocupo de la hipótesis en que las partes
no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.
714 ANTONIO BOGGIANO

2. ¿La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algún uso del comercio inter-
nacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art.
1135, Cód. Civ. francés; Ph. Fouchard, "L'État face aux usages
du commerce intemational", en Travauxdu Comité Frangais
de Droit International Privé, 173-1975, pág. 71).
Pero, ¿pueden las partes elegir como derecho aplicable a
un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar-re-
glas específicas de la lex mercatoria?Además, ¿cabe pensar en
que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de refe-
rencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las
partes la hubiesen elegido? ¿Se debe considerar que un con-
trato está enraizado, localizado, en la sociedad internacional
de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin
elección de las partes?
Según Goldman, "la lex mercatoria estformée des regles ob-
jectives dont la compétence ne dépend pas, cas par cas, d'une
réference expréssement ou implicitement convenue" (Clunet,
cit., pág. 482).
¿Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria
sin elección de las partes? La respuesta no debe dejar de con-
siderar que los jueces no pueden prescindir de todo su siste-
ma de normas de conflicto.
Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no
contenga referencia o incorporación ninguna de la lex merca-
toria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen
por las normas objetivas del comercio internacional que típi-
camente contempla esos contratos. Pienso en un crédito do-
cumentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas
y Usos de la Cámara de Comercio Internacional. Probable-
mente un tribunal argentino recurría tales Reglas directamen-
te sin determinar qué derecho nacional sería aplicable en vir-
tud de sus normas de conflicto.
Pero este recurso directo me parece excepcional. Sólo fun-
cionaría en casos de existencia de reglas'precisas muy cono-
cidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio
 CONTRATOS 715

o la omisión de las partes podría ser interpretado como una

referencia implícita a tales reglas. Puede considerarse un caso de
designación tácita en los términos del art. 1212 del Código Civil.
En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comer-
cio internacional, sólo cabe aplicarlas con fundamento en la
autonomía material de las partes.
Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse
a la lex mercatoria equiparándola a cualquier derecho estatal
sin fundamento en la autonomía de las partes, por la sola
constatación de que el contrato pone en tela de juicio los in-
tereses del comercio internacional.
En este sentido, una sentencia de la Corte de Casación
de Francia rechazó la aplicación de las condiciones generales de
Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un
acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de
nov. de 1980: Clunet, 1981, pág. 355, con nota de Ph. Kahn).
Además, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de
indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incor-
poración por vía de la autonomía material en el D.I.Pr. La re-
ferencia a la lex mercatoria sin más parece no autorizar a los
jueces a la aplicación de principios generales de gran latitud,
prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un
derecho estatal del cual desprender una regulación precisa
(Wengler, "Immunité législative des contrats multinationaux",
Rev. CritiqueD.I.Pr., 1971, pág. 637; Loussouarn, "Cours gene-
ral de droit intemational privé", Recueil des Cours (197 3-IT),
págs. 271 y sigs., esp. pág. 304; Lagarde, "Approche critique
á la lex mercatoria", en "Le droit des relations économiques
internationales. Études offertes a Berthold Goldman", págs.
125 y sigs., esp. pág. 146. Pero ver el capítulo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, págs. 1047 y sigs.).

3) La lex mercatoria incorporada por la autonomía

material de D.I.Pr.
No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un orde-
namiento jurídico autónomo mediante una elección de las
716 ANTONIO BOGGIANO

partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexión ob-

jetiva. Sobre esta autonomía conflictualver la más reciente
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacio-
nales, 1985, "Apéndice"; y en nuestro Derecho Internacional
Privado, 3 a ed., 1991, t. II, págs. 251 y sigs., Obligaciones en
moneda extranjera, 1987, "Apéndice".
Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía
material de las partes en los límites más flexibles del D.I.Pr. (ver
nuestra tesis sobre la autonomía material propia del D.I.Pr. am-
pliamente expuesta supra; además en "International standard
contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1.170 (1981-1),
págs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ.,
47, 1983 (3), págs. 431-477; Uniform Law in Practice, The ex-
perience of Latín American States, Unidroit Congress, Roma,
1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor
porlaOEA, 1990; International Standard Contracts. ThePrice
ofFairness, Boston, London, Dordrecht, 1991).

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "La autonomía de la volun-

tad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones
generales de contratación", E.D., t. 104-941; "El domicilio del deu-
dor de la obligación característica en contratos internacionales",
D.J., 2-1-1985; "Apogeo y revisión de la autonomía en contratos in-
ternacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional:
aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O.,
nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La inter-
pretación en la Convención de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-
1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internaciona-
les", L.L., 1991-B-730-738; Daniel Osear Iglesias, "Los contratos
internacionales de compensación", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana
S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convención Inte-
ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales
(CIDIP V, México 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; José Carlos Arcag-
ni, "La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noemí Lidia Ni-
colau, "Un 'Código de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-
941/944; Domingo M. López Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
 CONTRATOS 717

aplicable y jurisdicción", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zup-

pi, "La Convención sobre la ley aplicable a los contratos de interme-
diación y representación", L.L., 1992-D-l 158/1170; Lilia María del
Carmen Calderón Vico de Della Savia, "Régimen internacional de la
representación y la intermediación. (Especial referencia a la Con-
vención de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable
a los contratos de intermediación y a la representación)", L.L., 1993-
B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet,
"A propósito de la ratificación argentina de la Convención de La
Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski,
"Las cláusulas de elección de foro insertas en contratos internacio-
nales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las
convenciones sobre privilegios e hipotecas marítimos y en el Pro-
yecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/H38; "Nueva Con-
vención Internacional sobre privilegios marítimos e hipoteca naval
de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisión de las causales del embar-
go preventivo de buques en la Convención Internacional de 1952",
L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisión del
convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L.,
1997-B-951-957; Domingo M. López Saavedra, "Averías gruesas: las
nuevas reglas de York Amberes 1994", 11., 1996-B-904/912; Eduar-
do León Ferder, "Límite de Responsabilidad en el transporte aéreo
y los protocolos de Montreal (Una transición de los francos poincaré
a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacio-
nal)", L.L., 1994-A-659/666; Raúl Aníbal Etcheverry, "El derecho co-
mercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fer-
nando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de
C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crédito", L.L.,
1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratación
electrónica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo García de Cainelli, "As-
pectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Ale-
jandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de
trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172-
167/175; Ornar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servi-
cios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Inés M.
Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados",
E.D., 175-658/663; Raúl Alberto Ramayo, "El contrato internacional
de préstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; María Elsa Usal, "Al-
gunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contrata-
ción internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D.,
718 ANTONIO BOGGIANO

179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo más sobre la protesta

aeronáutica", Protesta aeronáutica. Averías sufridas por la mercade-
ría, comentario al fallo {Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270;
Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la auto-
nomía de la voluntad", comentario al fallo {Fallos, 317:182), L.L.,
1995-C-129/133; Germán Bidart Campos, "La naturaleza federal de
los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Raúl Alberto Ra-
mayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171-
996/1019; Carolina lud, "A propósito de la aplicación de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderías por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.
 CAPÍTULO XX
LETRA DE CAMBIO

§!
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y JURISDICCIÓN ARGENTINA

El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de D.I.Pr. cam-

biarlo, razón por la cual se impone el recurso a la analogía
(art. 16, Cód. Civ.). Juan Carlos Smith propicia recurrir a las
normas del Código Civil (ver "El decreto-ley 5965/63 y el ré-
gimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840).
El doctor Héctor Alegría, en su ponencia sobre "Las normas de
derecho internacional y la acción ejecutiva en las letras de
cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio,
Pagarés y Cheques celebradas en Córdoba en 1965, también
recurre a las normas del Código Civil para colmar las lagunas
del decreto. Al parecer, esta postura resulta también adopta-
da, al menos parcialmente, respecto de "títulos de créditos
causales" (ver Pardo, Régimen internacional de los títulos de
crédito, págs. 56 y sigs.).
En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso
de calificaciones en la jurisprudencia argentina" en E.D., 8-
943). Adoptan igual método analógico Guastavino, "Aspectos
internacionales de las reformas al Código de Comercio argen-
tino", en JA., sección doctrina, 1966-V-17; Kaíler de Or-
chansky, "La prescripción liberatoria del aval: ley que la rige",
720 ANTONIO BOGGIANO

en L.L., 132-569; Legón, Letra de cambio y pagaré, 1966, pág.

349; Bonfanti y Garrone, De los títulos de crédito, 1970, II,
pág. 348; Cámara, Letra de cambio y vale opagaré, 1971, III, pág.
537; Aparicio, "Régimen internacional de la letra de cambio",
en L.L., 151-1032 y sigs.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la menta-
lidad conflictualista dominante, que no se haya propuesto
como recurso analógico la aplicación inmediata de la lexfori
argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/63 sobre dere-
cho material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy
acertada para los seguidores del neoterritorialismo forista de
Ehrenzweig. Pero lo cierto es, según mi saber, que nadie
adopta en el país un forismo tan radical, al punto, quizá, que
esta posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pa-
sado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no
significa elegirla. Nada más lejos del autor.
Otra posibilidad de integración sería interpretar que las
normas materiales'cíel decreto rigen no sólo las letras de cam-
bio y pagarés internos, sino también los internacionales, por
cierto no vinculados a los países de los tratados de Montevi-
deo que se rigen por las normas conflictuales que éstos con-
tienen. Se trataría de interpretar que los autores del decreto,
sin omitir regulaciones para títulos internacionales, sometie-
ron éstos al mismo derecho material cambiario que rige los in-
ternos, en razón de que el decreto-ley 5965/63 está inspirado
en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagaré de Ginebra,
que contiene normas materiales uniformes cambiarías tanto
para títulos internos como para papeles internacionales.
Esta interpretación supone la voluntad del legislador nacio-
nal de regir materialmente los títulos internacionales siguien-
do las fuentes de la Convención de Ginebra, de modo que la
interpretación de nuestro decreto deberá siempre estar ajustada
al espíritu de la convención si se trata de papeles internacio-
nales.
Aun así, habría que suponer una norma unilateral implícita
en el decreto que conectase las letras y pagarés internaciona-
 LETRA DE CAMBIO 721

les a la ley argentina (dec.-ley 5965/63). Ahora bien: como la

ley argentina recepciona la Convención de Ginebra, también
cabe entender que el legislador nacional ha querido regir
aquéllos por la misma ley, teniendo en cuenta que la Conven-
ción es universal, y no común.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tácitamente
la regulación expuesta, cabría todavía investigar cuál hubiese
sido su voluntad si hubiera previsto el problema (voluntad hi-
potética). En esta dirección metodológica, sería más razona-
ble entender que el legislador quiso someter los títulos inter-
nacionales al mismo derecho recibido —esto es, el derecho
material ginebrino sobre letra y pagaré—, porque sería irrazo-
nable entender que haya querido dejar incompleta esta im-
portante cuestión.
Empero, extremando hipótesis y admitiendo las lagunas
señaladas, sería más adecuado colmarlas con las normas ma-
teriales ginebrinas que con las normas de conflicto de Monte-
video. Ello obedece a que por esta vía se respeta el espíritu de
las convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso in-
suflar al derecho argentino.
Sin embargo, queda una cuestión por dilucidar: si nuestro
legislador hubiese querido que un título suscripto en Nueva
York o Londres quedase regido por el derecho uniforme de
Ginebra recibido por la lexfori argentina, o si hubiese prefe-
rido someterlo al derecho neoyorquino o inglés del lugar de
suscripción. He aquí uno de los problemas más profundos del
D.I.Pr., porque en materia cambiaría el derecho uniforme de
Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que
nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos que acabo
de mencionar, los derechos correspondientes a los respecti-
vos lugares de suscripción.
Consiguientemente, se podría llegar a una conclusión equi-
librada en los siguientes términos: si el título internacional se
vincula a países ratificantes de la Convención de Ginebra, po-
dríamos aplicar las normas materiales argentinas —adaptadas
a la Convención—; de lo contrario, habría que recurrir a las
normas de conflicto del Tratado de Montevideo. Ello significa
722 ANTONIO BOGGIANO

que aplicaríamos el derecho cambiado uniforme de Ginebra

como si perteneciese a un tratado común, no universal.
Así, una letra librada en Hamburgo sería juzgada en la Ar-
gentina por el derecho material de Ginebra aplicando la ley
argentina, interpretada de modo que se ajustase a la Conven-
ción. Este resultado lograría uniformidad de decisiones relati-
va entre los países ratificantes y la Argentina.
En cambio, los títulos internacionales vinculados a países aje-
nos al sistema ginebrino deberían ser resueltos por las normas
conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable.
Además, si en la órbita de Ginebra se presentan conflictos,
aun jurisprudenciales, debe resolvérselos aplicando las nor-
mas de colisión del Tratado de Montevideo de 1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analógicamen-
te las normas del Tratado de 1940 a fin de colmar lagunas del
decreto-ley 5965/63, el reenvío no queda excluido como
acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no
analógicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Conven-
ción de Ginebra entrase en colisión con la jurisprudencia ar-
gentina, se haría necesario volver a las normas de conflicto a
fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede pa-
recer complejo, pero, en realidad, cuando las partes interesa-
das se ocupan de plantear las divergencias jurisprudenciales,
y cuando la naturaleza de los casos torna útil las investigacio-
nes a efectuar, el método indicado no puede ser desconside-
rado por razones de complejidad.
Otra dificultad de este método consistiría en determinar
cuáles son los países ratificantes de la Convención de Gine-
bra; pero no sería menos dificultosa la aplicación de las nor-
mas de conflicto. En cambio, deterrrfinando si el país extran-
jero es ratificante, se podría aplicar la ley cambiaría argentina
como norma material de D.I.Pr.
 LETRA DE CAMBIO 723

§11
FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS:
"LUGAR DE REALIZACIÓN DEL ACTO"

La forma de las declaraciones cambiarías está regida por la

"ley del lugar de realización del acto" (art. 23). Este punto de co-
nexión debe ser "calificado", definido, conforme a los propios
conceptos del Tratado (calificación autárquica), antes que por la
lexfori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/63- Se-
gún el mismo Tratado, "lugar de realización" significa "lugar de
suscripción" (art. 24), pues alude allí claramente a "obligación ul-
terior suscripta". El lugar de suscripción resulta una especificación
definitoria del lugar de realización; concuerda, además, con la ca-
lificación según la lexfori (cfr. Cámara, Letra de cambio y vale o
pagaré, t. III, 1971, págs. 548 y sigs.; Aparicio, "Régimen interna-
cional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.).
El derecho del lugar de realización rige la forma de los ac-
tos enunciados en el art. 23 y también de los omitidos, como
el pago, intervención en la aceptación o pago, multiplicación
de letras, copias y actos conservatorios. La notificación del
protesto por el rechazo del giro por el banco girado —ha de-
cidido la Cámara Civil y Comercial I a de Bahía Blanca—, si
bien debe juzgársela, en cuanto a sus formas, por la ley del lu-
gar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera com-
patible con las leyes del país en que se hizo el endoso, si se
trata de un acto destinado a conservar acciones de responsa-
bilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese país,
contra personas domiciliadas en él, y la notificación misma se
cumple en un acto de dimensión internacional al ser emitida
en un país y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D., 7-751); Cá-
mara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la no-
tificación del protesto sea formalizada conforme al derecho
del lugar de su realización, sin que sea necesario "compati-
bilizarla" con las leyes del país en que se hizo el endoso.
La Cámara Nacional Comercial, Sala A, resolvió el
5/VII/1968 que los actos necesarios para el ejercicio o conser-
724 ANTONIO BOGGIANO

vación de los derechos emergentes de documentos extendi-

dos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho
del lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). También
decidió que la letra librada en el Uruguay con fecha incompleta
no es nula según el art. 789 del Código de Comercio uruguayo,
del lugar de creación del título (sentencia del 7/XI/1971, Sala
B, E.D., 41-656).

§111
INDEPENDENCIA DÉLAS OBLIGACIONES CAMELARÍAS
EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO

Si las obligaciones cambiarías son inválidas según la ley del

lugar de su otorgamiento, pero válidas según la ley del lugar
de suscripción de una "obligación ulterior", esta obligación
posterior es válida. He aquí el principio de independencia de
las obligaciones cambiarías en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado).
No se juzga válidas las obligaciones nulas según su derecho
aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas (art. 14,
inc. 4Q, Cód. Civ.); son siempre inválidas. Lo que ocurre es que
si una obligación ulterior es suscripta válidamente en la Ar-
gentina según el derecho cambiario argentino, y las obligacio-
nes creadas en el extranjero son válidas para el derecho ar-
gentino, la obligación argentina es válida. En realidad, se trata
de "pequeños cortes" aislantes de cada obligación sujeta a su
derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el Pa-
raguay inválidamente según la ley paraguaya, pero avalada en
la Argentina Válidamente según el derecho argentino, el aval
es válido si la letra girada lo es válidamente según la ley argen-
tina. En tales condiciones, la letra internacional se localiza o
nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdicción del país
que juzga válidas las obligaciones suscriptas.
Lo interesante de tal independencia es la relatividad de va-
lidez obligacional, que da origen, sin embargo, a notables
cuestiones. ¿Pueden los tribunales de un país, cuyo derecho
juzga nulas unas obligaciones cambiarías, admitir la validez
 LETRA DE CAMBIO 725

de otras ulteriores válidas según el derecho del lugar de su

suscripción? La respuesta debe ser afirmativa en la órbita de
los países ratificantes del Tratado, pero la cuestión depende
de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada
tribunal nacional.
Además, el art. 24 sólo confiere validez a la obligación ul-
terior, que no sufre repercusiones por la "irregularidad en la
forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a aquélla, pero
no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum
patriae, lo que hay es, simplemente, validez de una obliga-
ción conexa a otras obligaciones nulas. Tal conexidad no in-
fluye; y de aquí surge, precisamente, la independencia o des-
conexión de la validez de las obligaciones. Se está a la
apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se
las juzga como si fueran válidas, al solo efecto de mantener la
validez de las ulteriores.

SIV
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO:
"LUGAR DE GIRO"

Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos

portadores-endosatarios, sus avalistas y terceros intervinien-
tes ante quienes es cartularmente responsable el primero, es-
tán regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creación del
título, que debe ser calificado como lugar de suscripción. La
calificación del título también es regida por el derecho del lu-
gar de creación del documento. Así, la Cámara Civil y Comer-
cial I a , de Bahía Blanca decidió, el 4/X/1963, que la orden de
pago librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York,
y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra
de cambio a la vista, por aplicación de la ley del Estado en que
el documento fue formado (ED., 7-750).
El lugar de creación del título está plenamente justificado
como punto de conexión elector del derecho aplicable, pre-
ferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por ajustarse
726 ANTONIO BOGGIANO

mejor a la naturaleza y función de los títulos de crédito, que

no se puede enfocar bajo concepciones contractualistas.

§V
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO:
"DOMICILIO DEL GIRADO"

Las relaciones entre librador y girado están regidas por la

ley del lugar en que se debió verificar la aceptación (art. 25,
segunda parte). Se trata de una elección irrazonable del dere-
cho aplicable a la relación que el Tratado de 1940 introduce
injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en
virtud de un derecho escogido por el librador designando el
lugar en que se debió verificar la aceptación. Se trataría, pues,
de consagrar una obligación prescindiendo de la voluntad del
obligado. Esta sola consideración basta, a mi juicio, para con-
cluir que la norma de colisión convencional conculca nuestro
orden público, pues ataca fundamentales principios del dere-
cho privado argentino. Para más precisión: lo que atacaría
nuestros principios es la solución material del derecho vigente
en el lugar donde se deberá verificar la aceptación que obli-
gará al girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cód.
Civ.). Una elección que origina la posibilidad de tal resultado
debe ser excluida.
Entre librador y girado sólo existen relaciones extracambia-
rias —v.gr., obligación del girado de aceptar la cambial en eje-
cución de suministros de mercaderías entre comerciantes,
como la que impone el derecho francés; responsabilidad del
girado por incumplimiento de su promesa, etc. (Cámara, ob.
cit., pág. 56l y nota 109)—• Sería irrazonable que el girado
fuese obligado por un derecho extraño al de su domicilio o
ajeno al que debe regir la relación extracartular.
En suma: no corresponde aplicar por analogía el art. 25, se-
gunda parte, del Tratado de 1940 para colmar la laguna del de-
recho interno, por la irrazonable solución de la norma. Cabe
más bien atenerse, aplicándolo por analogía, al art. 27, según-
 LETRA DE CAMBIO 727

da parte, del Tratado de Derecho Comercial Internacional de

1889, que somete la relación estudiada al derecho del domi-
cilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bo-
livia, Colombia y Perú (Tratado de 1889) rige esta solución di-
rectamente, y en letras vinculadas a otros países, excluidos
Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirec-
tamente, por analogía.
En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay,
hay que aplicar el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940.
Empero, si tal aplicación condujera a un resultado reñido con
el orden público argentino, habría que sustituir el derecho
elegido por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino
(protocolo adicional a los Tratados de 1940, art. 4Q).
Éstas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho
aplicable a esta relación. Las ideas originales que sobre el
tema desarrolla Pardo, en su Régimen internacional de los tí-
tulos de crédito, pág. 56, distinguiendo entre títulos de crédito
abstractos y causales, llegan a una elaboración que pone en
tela de juicio el principio absoluto de abstracción cambiaría.

§VI
RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: '
"LUGAR DE ACEPTACIÓN"

Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador

están regidas por la ley del lugar en que se ha llevado a cabo
la aceptación (art. 26, Tratado de 1940). La obligación de pre-
sentar la letra a la aceptación y el plazo para ellcxquedan su-
jetos al derecho del lugar de presentación (art. 23 del Tratado;
ver Cámara, ob. cit., pág. 563).
Así, la Cámara Nacional Comercial, Sala B, decidió el
7/XI/1971 que la letra librada en el Uruguay y aceptada en la Re-
pública Argentina está regida por el Tratado de Montevideo de
1940, según el cual las obligaciones y defensas que puede aducir
el aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptación
{ED., 41-656, causa "Benenatti, Alejo c. Bellmore, Duane E.").
728 ANTONIO BOGGIANO

.•' s y n
EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO:
"LUGAR DE SUSCRIPCIÓN DEL ENDOSO "

El lugar de suscripción del endoso es el punto de conexión

decisivo (art. 27 del Tratado). Graves dificultades pueden pre-
sentarse con el aviso al endosante, el endoso falso, el endoso
condicional o parcial y con las cláusulas "no a la orden" o "sin
garantía", las cuales sólo pueden ser remediadas, aunque par-
cialmente, manteniendo el principio de estricta autonomía de
las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la circula-
ción internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en
un país cuya ley impone el vicio de los posteriores endosos y
el título pasa a un país de ley coincidente.
La sentencia de la Cámara Civil y Comercial I a de Bahía
Blanca del 4/X/1963 (.E.D., 7-751) somete las relaciones jurí-
dicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su negocia-
ción, siguiendo Ja terminología del Tratado, que Cámara cri-
tica con razón (ob. cit., pág. 564), pues no significa lo mismo
"negociación" que "endoso". En suma: hay que estar al lugar
en que fue suscripto el endoso.

§ VIII
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN
"LUGAR DE INTERVENCIÓN"

Los efectos de la aceptación por intervención están regidos

por la ley del lugar donde el tercero interviene (art. 2B del Tra-
tado de 1940). Este derecho decide si la intervención es facul-
tativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptación pri-
va de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya
obligada puede intervenir, si la intervención puede ser plural,
y todo lo relativo a la calificación, validez y obligaciones
emergentes de la intervención. •
 LETRA DE CAMBIO 729

§LX
LETRA DE RECAMBIO

Más que a "acción de recambio", como impropiamente se

lee en el art. 29 del Tratado, hay que referirse a la "letra de re-
cambio" o "resaca", pues se trata de una vía extrajudicial de
cobro. Aparicio sostiene que a los múltiples desacuerdos del
art. 29, sólo puede explicárselos arriesgando una presunción:
que el artículo es fruto de una traducción equivocada del art.
5S de la Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes: Les
délais de l'exercice de Vaction en recours restent determines
pour tous les signataires par la loi de lieu de la création du let-
tre. Se trataría de la acción de regreso, no de recambio. Del ha-
llazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias más
decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sos-
tiene una interpretación restrictiva del artículo, ceñido a su enun-
ciado. A nuestro juicio, la presunción es de tal gravedad que con-
duce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "acción de
regreso" donde literalmente dice "acción de recambio".
La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna).
El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los
obligados regresivos suscribieron sus compromisos (cfr. Cá-
mara, pág. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del Tratado, aun-
que analógicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta so-
lución (ob. cit., vr 64, infiné).

§X
EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIÓN"

Se presenta un problema metodológico previo: el Tratado de

1940 no regula la validez substancial y efectos del aval, sino sólo
su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula íntegramente (art.
31). Parecería que deberíamos acudir al art. 31 del Tratado de
1889 como norma análoga. A nuestro juicio, hay que seguir otro
camino.
730 ANTONIO BOGGIANO

Se debe buscar primero la norma de conflicto que corres-

pondería elaborar en la órbita del propio Tratado de 1940 para
autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por
analogía dentro de aquel Tratado, aplicarla analógicamente al
ámbito lacunoso interno.
En este orden de ideas, el aval guarda analogía con la acep-
tación por intervención (Cámara, ob. cit., n s 144, y III, pág.
570), con lo cual puede sometérselo al mismo punto de cone-
xión del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde
se otorga el aval. Además, el Tratado de 1889 somete la forma
del aval al derecho que rige la obligación garantida (art. 31).
Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del
aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no se-
ría ideal aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su
validez y efectos. En situación de escoger entre la ley de la
obligación garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diver-
sas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solución ge-
neralizada para las obligaciones cambiarías; y la segunda, de
mayor gravedad que la anterior, porque es la solución de la
Convención de Ginebra (art. 4S, segunda parte), que inspira al
Tratado de 1940, y del Código Bustamante (art. 268). Este se-
gundo fundamento es de mayor importancia porque persigue
la armonización internacional de las decisiones, al conducir
a la elaboración de una norma de conflicto coincidente con
las que rigen en los países ratificantes de estos convenios.
Tiende a la unificación espontánea de las normas de conflicto.

§XI
PAGO <

A ) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO"

La validez, efectos y toda cuestión referida al acto cartular

del pago están regidos por la ley del lugar designado para él
en el título (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 sólo se refiere
 LETRA DE CAMBIO 731

a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de

conexión, tomado del art. 1° de la Convención de Ginebra so-
bre conflictos de leyes, que dice pagable, es en realidad "pa-
gadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pul-
cramente traducida en el art. 31.
Bien es cierto que el art. 1- de la Convención difiere del art.
30 del Tratado de 1940 (Cámara, t. III, pág. 571). Pero no es
menos cierto que el mismo art. 7Q de la Convención rige todo
lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en
aquél, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de
los aspectos del pago. Me inclino por esta interpretación, que ar-
moniza el sentido de los puntos de conexión de Ginebra y Mon-
tevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes,
antes que desprender el alcance del lugar de pago de jurispru-
dencia interna argentina (Cámara, t. III, pág. 571, nota 129).

B ) LAS NORMAS MATERIALES

El art. 30, párrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con

el art. 44 del decreto-ley 5965/63: establece los momentos en que
se debe efectuar el cambio monetario —en caso de mora, al día
del vencimiento o al día de pago, a elección del portador, y fuera
de ella, al día del vencimiento—. Se presume la referencia a la
moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda
de igual denominación en el lugar de emisión. Como se advierte,
estas normas son "materiales", fundadas en el método de "crea-
ción" de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la le-
tra. La moneda de pago no mide el valor de la obligación, el cual
resulta determinado por la moneda de la letra girada.

§XII
ACCIONES CAMBIARÍAS:
"LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO"

Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado

de 1940 alude a, "acción de recambio", hay que entender "ac-
732 ANTONIO BOGGIANO

ción de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta acción,

pero además, y por analogía, a la acción cambiaría directa. La
ley del lugar de creación de la letra es decisiva. Esta norma de
conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero
su alcance debe ser extendido también a las condiciones para
el ejercicio de las acciones y para la conservación de éstas.
La Cámara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en
el caso "Spirito c. Curi" el 20 de marzo de 1989-

§XIII
PRESCRIPCIÓN: "LUGAR DE CREACIÓN DEL TÍTULO"

La prescripción que origina la extinción de la obligación

debe ser sometida a la misma ley que le da nacimiento. Así,
el derecho del lugar de creación del título vuelve a ser deci-
sivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solución ca-
lifica la prescripción como cuestión substancial, sometida a la
lex causae de la obligación, y no como cuestión procesal, su-
jeta a la lexfori. El 5 de julio de 1968, la Cámara Nacional de
Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c.
De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplicó la ley uruguaya a la pres-
cripción de una obligación cambiaría instrumentada en docu-
mentos "extendidos y protestados en Montevideo".
Resulta interesante el caso "Société Belge de Banque c. Fis-
chhof, Enrique", sentenciado por la Cámara Comercial el 27
de marzo de 1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto con
la lex loci executionis, la Cámara sometió la prescripción, en
virtud del art. 738 del Código de Comercio, entonces en vigor,
a la ley argentina. La ley del acto realizado por el obligado re-
querido a su cumplimiento fue deqsiva.
 LETRA DE CAMBIO 733

§XIV
ROBO, EXTRAVÍO, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN
"LUGAR DONDE DEBE PAGARSE"

Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravío,

destrucción o inutilización están regidas por la ley del lugar
donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940).
Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qué me-
didas se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago;
otra, ante qué juez debe tomárselas. El Tratado de 1940 no
contiene una norma de jurisdicción internacional específica, y
el art. 35 no puede ser aplicado aquí. En tales condiciones, se
debe recurrir a la norma de competencia territorial interna
(art. 89, dec.-ley 5965/63), o sea, la demanda debe ser llevada
ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante
el del domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdicción
internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que
aconteció el hecho generador de la medida. Pero a esta última
debe interpretársela con rigor, a fin de no permitir un foro de
conveniencia que pueda perjudicar la oposición, al punto
de que si ésta es postulada, corresponde atribuir la jurisdic-
ción internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90,
dec.-ley 5965/63), pues el juez de la cancelación debe ser el
juez de la oposición, por razones de conexidad.

§XV
. INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES
SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES

Las normas fiscales no pueden invalidar el título; empero,

las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el
ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de las obli-
gaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa,
así, la posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la
eficacia de los derechos fundados en el título, que puede que-
734 ANTONIO BOGGIANO

dar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fis-

cales. Con ello, los Estados podrían dictar normas de policía
de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la efi-
cacia jusprivatista del título a causa de la inobservancia de la
ley fiscal, o incluso extranjera, si existiese interés en custodiar
intereses fiscales de un país extranjero, tal vez a condición de
reciprocidad.
Hay que distinguir esta situación de la hipótesis en que la
ley cambiaría receptora del título impone el timbre como re-
quisito esencial de la letra. Aquí se trata de la aplicación del
derecho privado propio del título, que contiene como recau-
do el cumplimiento de una obligación fiscal y, en tales condi-
ciones, la obligación fiscal se extraterritorializa en virtud de la
ley que rige el título. No interesa que en la lexfori no figure
el timbre como requisito del título, como al parecer lo insinúa
Lazcano {Derecho internacional privado, 1965, pág. 595). Se
trata de un caso de extraterritorialidad del derecho público del
país cuyo derecho privado rige, que a nuestro juicio es inob-
jetable —por cierto, a salvo el orden público y las normas de
policía del D.I.Pr. argentino—.

§XVI.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Las controversias entre personas intervinientes en la nego-

ciación de la letra serán decididas ante los jueces del domicilio
de los demandados en las fechas en que se obligaron o en el
momento de la demanda, a elección del actor (art. 35 del Tra-
tado de Montevideo de 1940).
En mérito a la unificación de las normas de conflicto que el
Tratado consigue, es cierto que las posibilidades áeforum
shopping son mínimas, pero que sean mínimas no significa
que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdicción inter-
nacional en los tratados de Montevideo"„en E.D., 24-1).
Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado
contiene una laguna parcial sobre el tema, pues indica la ley
 LETRA DE CAMBIO 735

que rige la forma de aquél, mas no la que decide su validez

substancial y efectos. De ahí que los tribunales indicados en
el art. 35 puedan interpretar discordantemente el método de
suplir la carencia de norma de conflicto, con la consiguiente
posibilidad de aplicación de derechos cambiados distintos,
que el actor podría elegir unilateralmente, eligiendo el tribu-
nal que más le convenga a su pretensión substancial {forum
shopping).
Por lo demás, los tribunales competentes pueden interpre-
tar las normas de conflicto discordantemente. No ya por la in-
tegración del Tratado mediante la elaboración de la norma
aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpre-
tación de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la
interpretación de la fuente antes expuesta. Tales interpreta-
ciones contrarias pueden conducir a distintos derechos mate-
riales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor
elija el tribunal (art. 35) cuya interpretación del Tratado y de-
recho substancial aplicable favorezca a su pretensión.
Es que al forum shopping sólo se lo extirpa mediante la
elección convencional de un solo tribunal nacional —lo cual
da lugar, sin dudas, a graves posibilidades de indefensión—
o por medio de la instauración de una jurisdicción suprana-
cional.
Otro problema interesante es el de saber si se puede afir-
mar la jurisdicción internacional concurrente de los tribunales
del país cuyo derecho resulte aplicable a la obligación cam-
biaría. En nuestra opinión, hay que dar preferencia al art. 35
del Tratado de 1940, como norma aplicable analógicamente
para integrar el decreto-ley 5965/63 sobre los arts. 1215 y
1216, por razones de mayor proximidad analógica, y también
sobre las normas de jurisdicción deducidas del mismo modo
de las normas de conflicto —esto es, no cabe asignar jurisdic-
ción a los jueces del país cuyo derecho es aplicable—.
Advirtamos, empero, que el art. l s del Código Procesal re-
formado prevalece sobre el art. 35 del Tratado de 1940, a los
fines de la integración del decreto-ley 5965/63. De aquí la po-
736 ANTONIO BOGGIANO

sibilidad del pacto de prórroga, en las ya estudiadas condicio-

nes del citado art. 1Q, también en materia de títulos de crédito.
Hay que admitir, además, el reenvío de jurisdicción. Si las
normas de jurisdicción internacional del país del domicilio del
demandado, en alguno de los dos momentos críticos (art. 35
del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdicción de los tribu-
nales de un tercer país, esta última jurisdicción internacional
debería ser considerada susceptible de reconocimiento en la
Argentina a los fines de lo que establecen los arts. 317 a 319
del Código Procesal.
El domicilio del demandado se justifica plenamente como
lugar de jurisdicción internacional: torna óptimas las posibili-
dades de defensa del demandado y de efectividad de la deci-
sión susceptible de ejecución sobre bienes que ordinariamen-
te radican en aquel domicilio.
La Cámara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fa-
brié S.A. c. Miodownik, Saúl", decidió el 15/X/1971 que el juez
competente para entender en la ejecución de pagarés es el del
domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de
Montevideo de 1940.
Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad
de Comercio Exterior c. Naviera, José A.", resuelta el 31 de
rríayo de 1963, afirmó la jurisdicción internacional argentina
para entender en la ejecución de pagarés librados en Zurich
y avalados en Buenos Aires.
Es importante destacar la aplicación del art. 738 entonces
vigente, por extensión analógica, para determinar la jurisdic-
ción internacional. Al parecer, el lugar de otorgamiento del
aval coincidía con el domicilio del avalista, de modo que los
jueces argentinos, sea deduciendo la jurisdicción internacio-
nal de la norma de conflicto, o pdr aplicación de la norma
de mayor proximidad analógica, que es el art. 35 del Tratado
de Montevideo de 1940 —y no el 23—, estaban investidos de
jurisdicción internacional para entender en la ejecución de los
pagarés librados en Zurich y avalados en Buenos Aires.
La Sala C de la Cámara Nacional Comercial, al confirmar
una resolución sobre competencia en la causa "Carlos R. Ca-
 1ETRA DE CAMBIO 737

minos c. Wolf Weindrach", el 29 de julio de 1971, sentó impor-

tante doctrina sobre jurisdicción internacional en ejecución de
pagarés.
Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe ha-
cerle una observación, relativa a la aplicación del art. 1216 del
Código Civil. Cuando se trata de pagarés, hay que indagar la
norma sobre jurisdicción internacional relativa a estos títulos,
antes que recurrir a las normas de jurisdicción internacional
generales de los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. Sólo si no
hubiese una norma específica cabría el recurso a iaa genera-
les. Ahora bien: ¿no existe una norma más específica sobre ju-
risdicción internacional sobre pagarés? Sí, existe.
Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevi-
deo de 1940. Esta norma, si bien no se la aplica directamente
a títulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos Aires,
sí es aplicable analógicamente por razón de la materia, y, por
tanto, específicamente aplicable.
Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha
de la obligación o al tiempo de la demanda determina la jurisdic-
ción internacional, a opción del actor si ha mediado cambio de
domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/63 carece de una norma
específica sobre jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 es analó-
gicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre el re-
ferido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Código Civil.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A,
acogió esta doctrina en la causa "ICESA Industria de Componen-
tes Electrónicos SA.I.C.F. y de Mandatos c. Bravox S.A. Industria
e Comercio Electrónico", en un fallo del 5 de agosto d e 1983-
Esta sentencia sirve también como precedente único sobre
la interpretación del art. 122, inc. a, de la Ley de Sociedades
Comerciales, norma que no resultó modificada por la reforma
introducida por la reciente ley 22.903.
Ver doctrina: Miguel Á. Ciuro Calclani, "Comprensión básica del
régimen iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletín
del Centro de Investigaciones de FilosofíaJurídica y filosofía Social,
nro 12, 1989, pág. 13-
 CAPÍTULO XXI
CHEQUE

DERECHO APLICABLE AL CHEQUE

COMO TÍTULO DE CRÉDITO

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

de Montevideo de 1940 somete el cheque a las mismas reglas de
conflicto que rigen la letra de cambio —salvo en lo relativo al
término de presentación; así, puede ser aceptado, cruzado,
certificado o conformado—, y los efectos de esas operacio-
nes, a las modalidades del cheque, a los derechos del tenedor
sobre la provisión de fondos y su naturaleza, a los derechos
del girador para revocar el cheque u oponerse al pago {stop
paymeni), a la necesidad de protesto para conservar derechos
contra endosantes, «I-girador u-Gtí©s obligados, Estas-cuestio-
nes quedan sometidas a la ley del país en que el cheque debe
ser pagado (art. 93). Tan sólo en los cheques internacionales
vinculados a la Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el
Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el che-
que. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Trata-
do, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3S de la ley 24.452.
Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del
domicilio del banco pagador. Es una norma de innegable ra-
zonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho
aplicable al título, los cuales sólo pueden originar inseguridad
jurídico-económica sin justa razón. Quienes están vinculados
740 ANTONIO BOGGIANO

con la emisión y circulación de un cheque deben prever que

sus relaciones dependen del lugar de pago bancario.
En el dictamen recaído en la causa "Jovo Pican c. Antonio
Scoufalos", el entonces fiscal de la Cámara Comercial, doctor
Luis U. de Iriondo, distinguió precisamente el derecho aplica-
ble de la jurisdicción internacional, sometiendo el cheque a su
derecho propio. La Sala B de la Cámara tomó en cuenta el Có-
digo Uniforme del Estado de Nueva York como lugar del do-
micilio de pago de dichos instrumentos.

§n
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE
COMO TÍTULO EJECUTIVO

En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la

Sala B de la Cámara Comercial parece aplicarle la ley del do-
micilio del banco pagador a la habilidad del cheque como tí-
tulo ejecutivo. -
La cuestión reside en calificar la naturaleza del título ejecu-
tivo como procesal o substancial. Goldschmidt la califica
como procesal (cfr. Sistema yfilosofía del derecho internacio-
nal privado, 2- ed., III, págs. 28, 118, 269; "Ley competente
para determinar el carácter ejecutivo de un título", en/.A,
1964-VI-2440, y "Jurisdicción internacional y juicio ejecutivo
con respecto a un cheque internacional", en E.D., 29-665, en
nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificación se despren-
de de la lexfori, cabe considerar que la acción ejecutiva del
cheque surge del art. 38, tercer párrafo, de la ley 24.452, incor-
porada a la ley de fondo para asegurar los derechos substanciales
por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos,. 138:154; 139:259). Es el cri-
terio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29
de abril de 1964, in re "Banco de Montevideo SA. c. Compañía
Azucarera Tucumán". Si la calificación se deduce, en cambio, de
la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede ca-
racterizar el título como cuestión procesal.
 CHEQUE 741

Es innegable que el título ejecutivo es creado para satisfa-

cer la tutela del crédito, de modo que esta relación instrumen-
tal requiere una coordinación entre ambos aspectos, que el le-
gislador nacional armoniza sintéticamente. La desconexión
analítica de tales aspectos, mediante la sumisión del título de
crédito a un derecho y la acción ejecutiva a otro, tiende a con-
culcar el principio de aplicación de un derecho único, sin su-
ficiente razón para el fraccionamiento analítico.
Esta consideración lleva a adoptar la calificación que con-
duzca a la aplicación de un derecho unitario; en nuestro caso, a
la calificación según la ¡exfon. Calificado el título ejecutivo como
cuestión substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio
del banco pagador (CNCom., Sala A, JA., 1992-IV-19D-
Si tanto la lexfori como la lex causae califican el título eje-
cutivo como cuestión procesal (en este sentido se debe tomar,
al parecer, la opinión de Goldschmidt, ob. ciO, a fin de no
enervar la fuerza ejecutiva del título regido por el derecho del
domicilio de pago, hay que considerar las normas y recaudos
procesales del domicilio del banco pagador como equivalen-
tes a las normas procesales del juez argentino.
En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias pues-
tas por el banco girado fueron hechas conforme a las normas
habilitantes del domicilio bancario. Esta equivalencia de re-
quisitos procesales, al igual que la frangibilidad de las formas,
asegura adecuadamente los intereses de las partes en los che-
ques internacionales, superando las fronteras jurídicas que
tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha
sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki"
por la Cámara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988.
La misma Sala sentenció el caso "Cymberknop c. De Tang"
el 23 de octubre de 1989.
La Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial resolvió
que, por aplicación del Tratado de Derecho Comercial Terres-
tre de Montevideo de 1940, tratándose de un cheque librado *<
en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescrip-
ción se regía por la ley del lugar de creación del título (JA.,
1989-HI-346). En otro caso, en que se trataba de un cheque li-
742 ANTONIO BOGGIANO

brado contra un banco de Nueva York, resolvió que la pres-

cripción se regía por el derecho del domicilio del banco gira-
do (JA., 1993-11-90).

§111
JURISDICCIÓN INTERNACIONAI

En materia de cheque, la jurisdicción internacional de los

jueces argentinos debe ser estudiada tanto sobre la base del
art. 3Q de la ley 24.452, como del art. 35 del Tratado de Dere-
cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940. Puesto que la citada ley carece de una norma específica
sobre jurisdicción internacional, cabe elaborarla por recurso a
la analogía, aplicando la norma de conflicto del art. 3 2 y recu-
rriendo al art. 35 del Tratado.
Desde nuestro punto de vista, se puede admitir una aplica-
ción analógica concurrente de ambas normas, con la consi-
guiente alternativa de tribunales dotados de jurisdicción inter-
nacional. Así, es dable admitir que tanto los jueces del
domicilio del banco pagador (art. 3S, por analogía) como los
del domicilio del demandado en la fecha en que se obligó o
a! tiempo de la demanda (art. 35 del Tratado, por analogía) es-
tán investidos de jurisdicción internacional en la órbita del
D.I.Pr. argentino de fuente nacional. Si el Tratado es directa-
mente aplicable —porque el cheque está vinculado a los paí-
ses ratificantes—, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no
cabe admitirles jurisdicción a los jueces del país cuyo derecho
se aplica al cheque (art. 33), pues el Tratado no acoge, en esta
materia, elforum causae, como ocurre, en cambio, en el tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
(art. 56, primera parte).

A ) APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452

El 20 de octubre de 1970, la Cámara Nacional en lo Comer-

cial, Sala A, al resolver en la causa "Ibáñez, José, c. Correa,
 CHEQUE 743

Héctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1Q del

decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 2 de la ley 24.452,
en una controversia de competencia territorial interna.

1. La sentencia y sus problemas.

La sentencia anotada está preñada de fértiles interrogantes
jusprocesales, íntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino.
El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna,
por carencia de una norma específica sobre competencia te-
rritorial interna en materia de cheques. ¿Por qué método se ha
de colmar este vacío?
En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso
al ordenamiento jurídico dentro del cual aparece la carencia
(autointegración). Sólo si esta vía resultase estéril sería lícito
recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de
los principios subyacentes al ordenamiento positivo (hete-
rointegración).
La Cámara declara su incompetencia territorial interna en la
ejecución de unos cheques girados contra un banco de Tres
Arroyos, en virtud de la norma del art. 1Q del decreto-ley
4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas
del cheque internacional al derecho del domicilio del banco
girado.
La sentencia deduce una norma de competencia territorial
interna de una norma indirecta de exportación de D.I.Pr. ¿Es
lícita esta deducción?
¿Sería procedente extraer de la norma indirecta sobre che-
que internacional una nprrna de jurisdicción argentina? Y en
caso afirmativo: ¿cabría desprender de esta norma de jurisdic-
ción internacional argentina la norma de competencia territo-
rial interna carente en el ordenamiento procesal?
A pesar de que literalmente la sentencia deduce directa-
mente la norma de competencia territorial de la norma de
conflicto, se puede interpretar aquella derivación de modo in-
directo. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya se-
guido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisión
744 ANTONIO BOGGIANO

una norma de jurisdicción internacional y, partiendo de ésta,

haya construido la norma de competencia territorial. Aun así,
¿sería lícito este procedimiento?

2. Normas de jurisdicción internacional deducidas

de normas indirectas de exportación.
La "jurisdicción internacional" es el poder que tienen los tri-
bunales judiciales de un Estado para conocer y sentenciar
ciertas controversias actuales jusprivatistas con algún elemen-
to extranjero.
Las fuentes de las normas de jurisdicción internacional ra-
dican, ora en tratados de derecho internacional público
(D.I.Púb.), ora en normas imprecisas de derecho internacional
público consuetudinario, ora también en el ordenamiento ju-
rídico interno, ya sea en normas específicas, o en normas de-
ducidas de normas sobre competencia territorial; o bien en
normas deducidas de normas indirectas de exportación de
D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes.
Retengamos aquí sólo la extracción desde normas indirec-
tas de exportación.
Cuando ante un foro nacional se presenta un caso juspri-
vatista con elementos extranjeros en estado de controversia
eventual, y según la norma indirecta de D.I.Pr. del foro debe
resolvérselo por la aplicación del derecho privado material de
dicho foro, éste resulta investido de jurisdicción internacional
propia. Esta jurisdicción internacional propia no excluye, ne-
cesariamente, la jurisdicción internacional concurrente de un
foro extranjero. En este caso, la nqrtíía indirecta del foro es de ex-
portación, en virtud de que a la relación substancial le aplica el
derecho propio exportándolo a los elementos extranjeros.
En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por
aplicación del derecho extranjero, según una norma indirecta
de importación del D.I.Pr. del foro, no queda forzosamente
excluida la jurisdicción internacional propia del foro. Este
principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal de-
biese aplicar tan sólo su derecho privado material, la hora de
 CHEQUE 745 "~

la muerte del D.I.Pr. habría llegado. No es ocioso dar voces de

alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie
y Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo
sistemático que Evrigenis pudo caracterizar como la concep-
ción anti-D.I.Pr.
Hay que huir de la confusión entre una deducción de nor-
mas de jurisdicción internacional de normas indirectas de ex-
portación, por un lado, y la identificación (mortal para el
D.I.Pr.) de normas indirectas de exportación y normas de ju-
risdicción internacional exclusiva. Aquélla deja subsistentes
una pluralidad de jurisdicciones concurrentes, salvo excep-
ciones, si presentan vinculaciones efectivas con la relación
material {forum causaé). Ésta sólo deja abierto elforum legis
(foro del derecho aplicable). Es comprensible que esta última
solución aparezca erizada de dificultades. En primer lugar,
conduciría a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse
carente de jurisdicción internacional siempre que su norma
indirecta de importación mandase aplicar derecho extranjero a
la controversia material; se abre aquí el peligro de la denegación
de justicia. En segundo término, el método de análisis que sec-
ciona el caso en categorías resolubles por diferentes derechos
(capacidad, forma, efectos) hace fracasar elforum legis unitario.
En tercer lugar, la posibilidad de la exclusión del derecho extran-
jero aplicable por el funcionamiento de una excepción de orden
público, de un reenvío de retorno o ulterior o por la ausencia de
certeza del contenido del derecho extranjero, es acechante.
El método deductivo de normas de jurisdicción concurrente,
de normas indirectas de exportación de D.I.Pr., ha recibido en
Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie. Propondríamos
bautizar castizamente la concepción germana como teoría de las
competenciasparalelas. Aquí, las normas de jurisdicción inter-
nacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf)-
Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 son antecedentes positivos insoslayables de la
aplicación de la teoría de las competencias paralelas (art. 56).
Por eso nos llama la atención que un libro enteramente dedi-
cado a esta problemática, como el que ha publicado Andreas
746 ANTONIO BOGGIANO

Heldrich, pueda pasar en silencio sobre aquellas fuentes pre-

decesoras.
La solución deductiva no está exenta, sin embargo, de al-
gunos escollos:
a) Se le ha imputado incurrir en un círculo vicioso: tomar
como premisa, para la jurisdicción internacional de un foro
nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el propio
foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicará la ley ma-
terial propia o la extranjera.
Esta crítica no nos parece concluyente. Aquel aparente
círculo vicioso queda destruido, a mi ver, sobre la base de una
doble consideración:
1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por re-
gla general, el que decidirá libremente si al caso se lo resuelve
por derecho propio o extranjero. Esta decisión ya ha sido to-
mada por el legislador en la elección del punto de conexión
de la norma indirecta; el juez deberá ahora subsumir, no elegir
el derecho aplicable.
2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controver-
sia judicial eventual antes de declararse con jurisdicción inter-
nacional propia por actos procesales de instrucción conclu-
yentes. La relación jurídica procesal no está perfectamente
constituida antes del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Sólo después de este ejercicio la controversia se torna judicial-
mente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdic-
ción internacional, por lo demás, es provisional, y debe revér-
selo permanentemente durante el proceso.
b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el
proceso.
c) El método de análisis también conspira contra esta de-
ducción, tornando dudosa la exclusiva aplicabilidad del dere-
cho propio.
Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completa-
mente la deducción en casos menos problemáticos; tan sólo
la relativizan.
Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho pro-
pio no se sigue sin más la jurisdicción internacional exclusiva.
 CHEQUE 747

El fundamento axiológico de la deducción arraiga en el

fundamento mismo del punto de conexión de la norma de
conflicto. El método localizador savigniano parece reformu-
larse y enriquecerse desde la moderna "analítica de intereses"
de Kegel, hasta el principio del "orden jurídico más fuerte" o
la "teoría de la competencia más próxima" (Naherberechti-
gung) propiciados por Wengler. Así vemos ofrecidas las viejas
ideas rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdic-
ción internacional estriba así, al fin, en la proximidad de la re-
lación material con el foro. La aplicación del derecho material
de un foro a la relación es indicio suficiente para atribuir ju-
risdicción. Elprincipium identitatis legis etjurisdictionis no es
sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr. al campo
de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal inter-
nacional.
No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy ca-
lificados de la doctrina rechazan las conexiones jurisdicciona-
les basadas meramente en una conexión de derecho aplica-
ble, exigiendo un forum causae.

3. Deducción de la norma de competencia territorial

de la norma de jurisdicción internacional.
Una norma de jurisdicción internacional resulta suficiente-
mente completa aun cuando adjudique la controversia, de modo
abstracto, a los tribunales in genere de un país determinado.
Ahora bien: las normas de competencia interna requieren
una precisión mayor. Las normas de competencia material in-
terna atribuyen la controversia a un tribunal por razones argu-
méntales; las normas de competencia territorial interna la ad-
judican a un tribunal específico por razones de localización
espacial interna.
Antes de considerar la deducción de este título, hay que in-
vestigar la posibilidad de una deducción directa de la norma
de competencia territorial interna a partir de la norma indirec-
ta de exportación. .
748 ANTONIO BOGGIANO

A mi juicio,.esta última deducción conduciría a un resulta-

do irrazonable.
La norma indirecta de exportación indica siempre la aplica-
ción del derecho material propio; es una norma de efectos ex-
cluyentes. Ningún otro derecho extranjero de colisión o ma-
terial podría entrar en funcionamiento luego de operar
nuestra conexión de exportación. Por esta razón, es infunda-
da la extensión de la crítica dirigida a la identificación de nor-
ma de colisión y norma de jurisdicción internacional (forum
legis absoluto) a esta deducción de la norma indirecta de ex-
portación. En la última, el peligro de la aparición del reenvío,
del orden público o la incerteza del derecho material es abso-
lutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportación se
desprendiese la norma de competencia territorial interna, ésta
también quedaría restringida al único punto de conexión —en
nuestro caso, el domicilio del banco girado— de su premisa,
impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo
de aquél.
El resultado es diferente si la norma de competencia terri-
torial es deducida de la norma de jurisdicción internacional.
Ésta, en virtud del principio de la inexclusividad de la jurisdic-
ción propia por la aplicación del propio derecho material, es
alternativa con otras jurisdicciones internacionales concurren-
tes. Las hipótesis de excepción a esta regla no son aplicables,
sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de com-
petencia territorial interna de una norma de jurisdicción inter-
nacional depende de una condición esencial de esta última
norma. Se requiere que su punto de conexión sea punteifor-
me, y no mocho. •*
Los puntos de conexión punteiformes indican con preci-
sión un lugar espacial (v.gr., domicilio, situación de un inmue-
ble, lugar de perpetración de un hecho ilícito). En cambio, los
puntos de conexión mochos aluden al ámbito espacial de un
Estado, sin precisar ningún punto local dentro de éste (v.gr.,
la nacionalidad). Así se comprende que una norma de com-
 CHEQUE 749

petencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa lo-

calización espacial. En nuestro caso, la deducción es posible.
Con todo, esa localización no resulta excluyente de otras
conexiones razonables: domicilio del deudor, foro de patri-
monio {Geñchtsstanddes Vermógens), foro de cautela (forum
arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (fo-
rum continentiaé), foro de tránsito (ubi te reperio ibi te indicó).

4. Deducción de la norma de competencia territorial

de una norma de jurisdicción internacional multilateral.
En el punto anterior hemos elaborado una deducción con
motivo de una norma de jurisdicción internacional unilateral.
La doctrina viene enseñando el principio de unilateralidad de
estas normas. Aquí buscaremos una deducción arrancada
de una norma más específica de jurisdicción internacional, so-
bre títulos-valores de fuente internacional multilateral.
El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Inter-
nacional de Montevideo de 1940, en efecto, contiene una nor-
ma de jurisdicción internacional que somete las controversias
sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador,
a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en
que se originó la obligación o al tiempo de ser interpuesta la
demanda.

5. Aplicación de normas genéricas de derecho

procesal interno.
La norma de competencia territorial interna del art. 5S, inc. 3Q
del Código Procesal Nacional, reparte el ejercicio de las acciones
personales en general ante los jueces del lugar de cumplimiento
de la obligación, y fija subsidiariamente otros foros alternativos.
El lugar de cumplimiento de la obligación del librador de un che-
que reside, precisamente, en el domicilio del banco girado,
conexión coincidente con la del art. 3S de la ley 24.452.
750 ANTONIO BOGGIANO

6. Criterio de mayor proximidad analógica..

Hemos brindado hasta aquí el repertorio de deducciones y
aplicaciones analógicas posibles para el hallazgo de la norma
de competencia territorial interna específica sobre cheque, ca-
rente en el ordenamiento procesal interno. Urge ahora selec-
cionar la solución justa.
El criterio de selección ha de ser la mayor proximidad ana-
lógica material. Es previa, entonces, una calificación del che-
que. Concebimos a éste como un título-valor fundado en una
voluntad aparente de cancelación obligacional, sometida a
ciertas condiciones legales de manifestación. Esta calificación
ha ganado universalidad; desechamos, pues,>la calificación
contractualista.
Siendo así, no cabe recurrir a la norma de jurisdicción in-
ternacional sobre contratos contenida en el art. 1216 del Có-
digo Civil, y sacar de ella la norma de competencia interna.
Esta norma sería formalmente más analógica porque se trata
de una norma de-jurisdicción internacional y no de un conflic-
to de leyes; pero no es materialmente analógica sobre cheque.
La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional de Montevideo de 1940 es ya una norma
eje jurisdicción internacional (analogía formal), y lo es tam-
bién sobre títulos-valores (analogía-material). Pero no resulta
de una proximidad analógica material tal que se ciña con es-
pecificidad exclusiva a la materia de cheques. Ésta, no obstan-
te, prevalece sobre el art. 1216 del Código Civil.
La norma de competencia territorial interna del art. 5a, inc.
a
3 ,déí Código Procesal es ya una norma de competencia inter-
na; por eso guarda mayor proximidad analógica formal que
las anteriores. Empero, desgraciadamente está muy alejada
materialmente del cheque: su ámbito material es cualquier
pretensión personal; no goza de proximidad analógica mate-
rial insuperable.
La deducción oblicua de la norma de competencia territo-
rial interna, proveniente de una norma de jurisdicción interna-
cional punteiforme —emergente, a su vez, de una norma in-
 CHEQUE 751

directa de exportación de D.I.Pr.—, sufre el proceso de acer-

camiento analógico formal, pero disfruta de una proximidad
analógica material insuperable.
Es justa la solución que de la norma indirecta de exporta-
ción sobre cheque internacional, del art. 3Q de la ley 24.452,
deriva una norma de jurisdicción internacional argentina de
conexión punteiforme y, desde ésta, deduce la norma de
competencia territorial específica sobre cheque interno.
Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y
cheque interno, la respuesta no sería difícil: ambos quedan
sometidos al derecho privado comercial. Pero quizá la razón
más fuerte en contra de la objeción opuesta pueda esgrimír-
sela como corolario.
Helo aquí: la deducción propiciada contribuye a la unifica-
ción de las normas indirectas de colisión, de jurisdicción inter-
nacional y de competencia territorial. Esta unificación consti-
tuye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del
D.I.Pr. y del derecho procesal internacional. Es el camino que
conduce, no sin obstáculos por superar, a la armonía interna
e internacional de las decisiones. Además, esta conclusión
analógica deja abiertos otros foros internos razonablemente
subsidiarios.
Nuestro razonamiento jurídico analógico se vale del argu-
mentum a maiore ad minus, que consiste en tener como or-
denada implícitamente una consecuencia jurídica "menor"
que la dispuesta expressis verbisen una "mayor". Si en un caso
en que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con do-
micilio en Buenos Aires, una norma ordena expresamente la
ampliación del derecho material argentino, podemos deducir,
afortiori, que también le permite ejercer jurisdicción interna-
cional en el caso. Ahora bien: si es razonable aquella deduc-
ción que le adjudica jurisdicción internacional a un tribunal de
Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (conse-
cuencia mayor), también afortiori lo será que se le asigne
competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre to-
dos los tribunales de la República Argentina (consecuencia
menor). Es siempre la misma razón {eadem legis ratió) la que
752 ANTONIO BOGGIANO

conduce a las consecuencias inferidas: la conexión domicilia-

ria del banco girado. Y resulta claro, además, que su fuerza lo-
calizadora es mayor en la norma de competencia interna.
Otro problema: ía norma así deducida analógicamente por
el tribunal, ¿adquiere validez desde el momento de su aplicación,
o la tenía desde antes? Estrictamente, el sistema jurídico no ofrece
lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema sí está ex-
puesto a vacíos. Pero la actividad integradora del juez descubre
la norma aplicable que ya era derecho. Esta conclusión no peca
de positivismo. Sí incurren en él quienes le niegan existencia
jurídica a una norma más desconocida. La sentencia que col-
ma una laguna tampoco toma una "decisión legislativa".
Hay que distinguir del problema anterior otra cuestión.
Una sentencia integradora de un vacío de la ley no alcanza
efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como mo-
delo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho
espontáneo judicial, cabrá esperar su aplicación sistemática.
Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretación (no inte-
gración) deducida de normas de competencia territorial inter-
na a partir de normas de jurisdicción internacional.
En la sentencia recaída en la sucesión "Himmelspacher, Car-
los E.", el 31/VII/1968, la Corte Suprema de la Nación resolvió un
conflicto de competencias internas sobre la base de una interpre-
tación de las normas de jurisdicción internacional de los arts.
3284 y 3285, Código Civil. No hubo en ese caso integración de
laguna, por la existencia del art. 90, inc. 1- del Código Civil.
Inversamente, la deducción de una norma de jurisdicción
internacional a partir de una norma de competencia interna
aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte siguió
la ratio del caso "Ramírez", adjudicándoles jurisdicción inter-
nacional a los jueces del último lugar de efectiva convivencia
conyugal. .
Nuestra deducción, en cambio, tiene su punto de origen en
una norma indirecta de conflicto y colma un vacío de derecho
procesal interno recurriendo analógicamente al D.I.Pr. y al de-
recho procesal internacional. Por esta penetración integrado-
ra del ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.
 CHEQUE 753

B ) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO

DE 1940

En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cámara Co-

mercial invocó, entre otros fundamentos normáticos de su de-
cisión, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940.
En rigor, ésta es la norma de mayor proximidad analógica,
y no, por cierto, al art. 35 citado se refiere exactamente al che-
que, por lo que desplaza a la norma general del art. 1216.

C) APLICACIÓN CONCURRENTE DEL ARTÍCULO 3 a DE LA LEY 24.452

Y EL ARTÍCULO 35 DEL TRATADO

Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones interna-

cionales en los sitios designados por ambas normas. Ello es así
porque ambas están en grado equivalente de proximidad ana-
lógica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere tam-
bién a otros títulos de crédito. Pero el art. 32 de la ley, aunque
sólo capta el cheque, indica solamentela ley aplicable. Desde
el punto de vista valorativo, es justo afirmar la referida concu-
rrencia, confirmada además por el principio general en mate-
ria de jurisdicción internacional, que abre una pluralidad de
foros con jurisdicción concurrente a fin de beneficiar las ne-
cesidades de las partes.
Bien se advierte, en fin, que el actor no podrá maniobrar
con elforumsboppingen materia de derecho aplicable al che-
que, pues la ley del domicilio del banco girado será ordinaria-
mente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Em-
pero, no cabe negar dé modo absoluto la elección de un
tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por el actor
como más favorable a su pretensión, sobre todo cuando se
juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado
de Montevideo de 1940).

Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Ejecución de un cheque li-

brado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio
argentino del ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cámara Na-
754 ANTONIO BOGGIANO

cional de Apelaciones en lo Comercial del 25-X-1991, autos "Postigo

Mantecón', Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D.,
146-410; Mario A. Bonfanti, "Ejecución de un cheque extranjero",
E.D., 146-410/414.
 XXII
CAPÍTULO
HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS

§1
METODOLOGÍA DE ELECCIÓN
MATERIALMENTE ORIENTADA

El tratamiento de los actos ilícitos, en su más diversificada

fenomenología, enriquecida por la técnica, ha producido una
conmoción en los cimientos científicos del D.I.Pr. relativo a
aquella materia específica, crisis que se ha extendido también
a la metodología general. Sería inapropiado citar aquí la lite-
ratura que ha considerado la problemática, aun limitándonos a
la más característica. Baste la referencia a la International Ency-
clopediaofComparativeLaw, Tübingen, 1980, vol. III: Prívate in-
ternational law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y
S. Strómholm, introducción en la cual ya se manifiestan los en-
contrados enfoques de ambos autores. Ehrenzweig se concen-
tra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strómholm, en los In-
tentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el
problema especial de la Unfair competition (cap. 34).
La orientación ha sido el tratamiento específico de los pro-
totipos de responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios
de solución ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de
los materiales comparados allí expuestos será examinado
muy especialmente en el desarrollo de las siguientes conside-
raciones —ciertamente, con economía de citas y de referen-
cias, impuesta por la índole de este capítulo, mas teniendo en
 756 ANTONIO BOGGIANO

cuenta aquellos estudios al investigar críticamente nuestro de-

recho vigente—Juzgo, empero, que los resultados no son tan
"revolucionarios" como se podrá pensar. La lex loci delicti ha
sufrido el recio vendaval de las críticas. También en Latinoa-
mérica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aran-
guren, "Las obligaciones extracontractuales en derecho inter-
nacional privado" {Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello, 1974-1975, Caracas, nQ 20,
1975, págs. 9 y sigs.), se ha ocupado de la ardua problemática.
Otra vez se ha presentado la íntima relación entre el proceso
de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos
materiales susceptibles de elección. Al parecer, prevalece una
metodología de elección materialmente orientada. No basta
apegarse a la lex loci actus, por más fortuita o distante de las
expectativas de equidad que fuera.

'* "¿LEX LOCI ACTUS?"

A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO

••' Según los tratados de derecho civil internacional de Mon-

tevideo de 1889 y de 1940, las obligaciones que nacen sin con-
vención están regidas por la ley del lugar en donde se produjo
el hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, Tratado de
1889). Según el art. 43 del Tratado de 1940, rige la lex loci con
idéntica fórmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso,
por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden".

. B ) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" *

El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación decidió un conflicto de jurisdicción internacional
para entender en una acción promovida por daños y perjui-
cios, con motivo de una colisión de automóviles ocurrida en
la localidad de Punta del Este (República Oriental del Uru-
 ACTOS Hierros 757

guay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opu-

sieron la excepción de incompetencia de jurisdicción, funda-
da en el art. 56 del Tratado de 1940, según el cual "las acciones
personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán enta-
blarse igualmente ante los jueces del domicilio del demanda-
do. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, des-
pués de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes
a derechos personales patrimoniales. La voluntad del deman-
dado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los de-
mandados invocaban el último párrafo de este artículo, pues
ellos no habían admitido voluntariamente la prórroga. La Cor-
te juzgó que el actor había ejercido la opción que confiere el
segundo párrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opción no
está subordinado a que el demandado admita voluntariamen-
te ser sometido a esa jurisdicción, pues al consentimiento sólo
se lo requiere en caso de prórroga, o sea, cuando la causa es
promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos pri-
meros párrafos del art, 56.
Esta sentencia, recaída en la causa "Tomás Sastre c. Filiber-
to Narciso Bibiloni y otro" {Fallos, 274:455), ilustra el caso de
un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio
en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domici-
liándose los demandados en la ciudad de La Plata, provincia
de Buenos Aires. Si bien el accidente de tránsito ocurrió en
Punta del Este, la solución del caso en su sentido efectivo pa-
rece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio de
los demandados, que determina también la jurisdicción Ínter-"
nacional. Es difícil justificar la aplicación de la lex loci actus a
un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al pa-
recer, el hecho del accidente es lo único que vincula la con-
troversia con Punta del Este.
758 ANTONIO BOGGIANO

C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN

GUILLERMO A."

El señor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenció el caso el

10 de octubre de 1983 (Z.Z., 1986-B-387, con nota de Perugini
de Paz y Geuse) que consistió, en esencia, en una controver-
sia entre la madre y la hermana de la víctima fallecida en un
accidente en Punta del Este que viajaba como acompañante
del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras de-
mandan daños material y moral fundadas en el derecho ar-
gentino de responsabilidad extracontractual por transporte
benévolo. El demandado opone la prescripción del art. 4037
del Código Civil argentino y contesta la demanda.
El juez calificó la controversia como fundada en la respon-
sabilidad por un acto ilícito, comparando las semejanzas so-
bre la calificación del derecho argentino y uruguayo. Es inte-
resante el método comparado relativo que siguió.
Aplicó el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940 y en virtud de tal norma el derecho
material uruguayo del lugar del hecho (lexlocidelicti). Así juz-
gó responsable al padre del conductor y dueño del vehículo
por el hecho de la cosa. La guarda del automóvil es conserva-
da, por el padre. Se admite la responsabilidad por daño mate-
rial y moral.
La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las
partes. No puede el juez omitir su aplicación de oficio siguien-
do el derecho invocado por las partes. Tampoco calificó la
controversia como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desa-
rrollado en la sentencia. La víctima era "el acompañante de un
corredor automovilístico". Era importante comparar si el dere-
cho uruguayo, como lo hace el argentino, trata específica-
mente este supuesto de hecho cuyas particularidades fueron,
al parecer, parcialmente desconsideradas o quizás soslayadas.
La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista trans-
porte benévolo no ha de haber otra relación jurídica que vin-
cule al transportado y al transportista. En este caso la víctima
 ACTOS ILÍCITOS 759

era acompañante del conductor de una prueba automovilísti-

ca que generaba una relación entre ellos excluyente del trans-
porte benévolo como puro acto de cortesía. El acompañante
no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino
que viajaba acompañando, esto es, auxiliando al piloto en una
prueba deportiva.
El acompañante asumió el riesgo de esta prueba. En todo
caso la indemnización debiera disminuirse en proporción a la
incidencia de la asuncióaxiel riesgo.,del-acompañante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la res-
ponsabilidad contractual si fuese posible establecer un acuer-
do de voluntades, aun tácito, sobre la participación en la prue-
ba. Si bien no cabe presumir una aceptación recíproca de
irresponsabilidad, es dable investigar comparativamente
cómo trataría los derechos argentino y uruguayo tal situación,
que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con re-
finada equidad. El acompañante ha debido razonablemente
aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde
y posible en las circunstancias de una competencia deportiva,
en la que puede bien presumirse la asunción de un riesgo ma-
yor.
La reducción de la responsabilidad se impone en propor-
ción a la índole del riesgo asumido, que en el caso parece alto.
Aparentemente el acompañante también consintió la infrac-
ción de normas de tránsito. El caso hubiese requerido una
ponderación más específica de sus circunstancias. La idea de
equidad puede considerarse un principio general de derecho -
común uruguayo y argentino.

D ) ¿RIGE EL ARTÍCULO 8 a DEL CÓDIGO CIVIL?

Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de

Montevideo, se ha sostenido con autoridad la aplicación del
art. 82 del Código Civil a los actos voluntarios lícitos e ilícitos
(Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4a ed., 1982, n s
329). Sin embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique
C. Petracchi —a cuya memoria rindo mi más profundo home-
760 ANTONIO BOGGIANO

naje—en el Código Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944,

1.1, págs. 69 a 72, el art. 8Q ha provocado las interpretaciones
más contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de
enigmático (JA., 8-137), y la jurisprudencia parece haber evi-
tado su aplicación (Busso-Petracchi, ob. cit., nQ 20, pág. 72).
Empero, es verdad que literalmente el art. 8S se refiere a los
actos en general, sometiéndolos a la lexlociactus. Ahora bien:
dicha norma contempla los actos otorgadosíuera del domici-
lio, dando a entender que se trata de los actos como negocios
jurídicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del ar-
tículo, según la cual los actos "no tendrán ejecución en la Re-
pública, respecto de los bienes situados en el territorio, si no
son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad,
estado y condición de las personas". En este contexto, los ac-
tos susceptibles de ejecución en el país son los negocios jurí-
dicos, ya que resulta extraño a la noción de actos ilícitos el he-
cho de que deban tener ejecución en el país conforme a sus
leyes, según lo exige el art. 8S, dado que los actos ilícitos no
pueden conforíñarse a ley alguna. Tampoco resulta con-
gruente con la naturaleza de tales actos el que deban confor-
marse a las leyes argentinas que regulan la capacidad, estado
y condición de las personas. La comprensión intrasistemática
del art. 8Q lleva a entender que esta norma, si alguna virtuali-
dad tiene, no rige específicamente los actos ilícitos.

E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente na-
cional sobre actos ilícitos, cabría recurrir, por analogía, a la
aplicación de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de
Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecá-
nicamente a la aplicación analógica de esas normas, habida
cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla
lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilícitos
comparado. No sería prudente elaborar la norma que el orde-
 ACTOS ILÍCITOS 761

namiento interno no contiene, prescindiendo de la conside-

ración de las modernas críticas a la lex loci, de su mérito y al-
cances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base
de tales comparaciones.

2. Distribución razonable de riesgos

No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho ma-
terial comparado a establecer una distribución razonable de
ios riesgos inherentes a actividades lícitas, aunque peligrosas.
Ya no se persigue exclusivamente la sanción ejemplar de con-
ductas reprochables. Las tendencias materiales compensato-
rias han incidido en la elaboración de las normas de conflicto,
cuya especialidad y adecuación a los fines del derecho mate-
rial las ha matizado y diversificado.
En materia de responsabilidad del empresario y, específi-
camente, de responsabilidad del fabricante de un producto,
los diferentes derechos materiales aplicables directa o analó-
gicamente son de muy distintos grados de distribución de los
riesgos. Tales diferencias de derechos materiales comparados
permiten y requieren una metodología de elección del dere-
cho material aplicable mediante normas de conflicto adecua-
das. Se podrían mitigar esos conflictos con una unificación
material mediante la introducción de un sistema de seguro
distribuido entre las partes interesadas directamente.
Tampoco se ha alcanzado una solución uniforme en mate-
ria de normas de conflicto. Es indiciario que se aluda o elija
el derecho que guarde "la relación más significativa" con el
problema (así, Restatement2- oj~theAmerican LawInstituté):

3. "Lex communis" y "lex fori"

Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del
domicilio común de las partes —autor y damnificado— en el
acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se
toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este
derecho personal común coincida con la lex fori. El ámbito so-
cial común a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad
762 ANTONIO BOGGIANO
0

localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" {Fallos, 274:455),

antes considerado, esta lex communis hubiera sido más razo-
nablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del acci-
dente de tránsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del
Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al
deseable resultado de la coincidencia de la lex causae (lex
communis) con la lex fon.

4. Derecho de la relación preexistente

Cuando el acto ilícito se presenta en el marco de otras re-
laciones jurídicas preexistentes entre las partes, parece atina-
do someterlo al derecho que rige la relación preexistente. Así,
pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones
concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y
delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta
y mandato, aunque se puede presentar también en el derecho
de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir
la propia directiva-de la segunda parte del art. 43 del Tratado
de Montevideo de 1940, y someter los actos a "la ley que regía
las relaciones jurídicas a que responden". El contexto jurídico
del acto ilícito es, entonces, el mismo que rige la relación
preexistente. El acto se conecta esencialmente, pues, con el
derecho propio de aquella relación. Esta conexión es más es-
trecha que la lex loci actus y que la misma lex communis.

5. Elección por las partes

Dado que a la pretensión indemnizatoria fundada en un
acto ilícito se la establece en interés del damnificado, si éste pue-
de renunciar a la indemnización del daño sufrido, puede conve-
nir la elección del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como
el damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la
negociación, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder
superior típico debe ser prevenido limitando, al menos, la fa-
cultad de elegir para después de ocurrido'el daño.
 ACTOS ILÍCITOS 763

§ III
. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
(CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE
A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS,
DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)

Esta Convención adopta un complejo criterio de localiza-

ción de la responsabilidad, tomando en consideración diversos
puntos de contacto acumulativamente. Así, el derecho del lugar
en donde se ha producido el hecho dañoso es decisivo si coin-
cide con el lugar de la residencia habitual de la persona directa-
mente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal
de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar donde
el producto ha sido adquirido por la persona directamente
damnificada (art. 4S). No obstante, el derecho aplicable es la
ley del Estado de la residencia habitual de la persona directa-
mente damnificada, si coincide con el lugar del establecimien-
to principal de la persona cuya responsabilidad es invocada,
o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la per-
sona directamente damnificada (art. 52). La convención acude
aquí al método de agrupación de las conexiones.
Esta solución es razonable, pues persigue una localización
más efectiva de la responsabilidad, sin sujetarla meramente al
lugar —que por sí solo puede ser fortuito— en que ha ocurri-
do el hecho dañoso. Este lugar puede resultar, si no viene a
coincidir con otros contactos del caso, poco o nada vinculado
con el tema de la responsabilidad'en cuestión. De ahí que el
método adoptado parezca enteramente plausible, a más de ar-
monizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de
fuente nacional no existe una norma específica que contem-
ple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas con-
vencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un
derecho aplicable —esto es, cuando ninguno de los criterios
de conexión agrupados resulte localizador de la responsabili-
dad—, se aplicará la ley del Estado del principal establecí-
764 ANTONIO BOGGIANO

miento de la persona demandada por responsabilidad, a menos

que el actor runde su demanda en la ley del lugar en que se ha
producido el hecho dañoso (art. 6e). He aquí unos criterios alter-
nativos y subsidiarios de razonable aplicación. Es una elección
en favor del damnificado, a quien la convención persigue favo-
recer. Influye coordinadamente el método de preferencia mate-
rial por un derecho cuyo contenido se considera más equitativo.
Pero, además, no se aplicará la ley del lugar del hecho ge-
nerador de la responsabilidad, ni la ley del lugar de la residen-
cia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts.
42, 5S y 62, si la persona demandada prueba que no pudo ra-
zonablemente prever que el producto o sus propios produc-
tos del mismo tipo serían puestos en el comercio en el Estado
considerado (art. 7Q). Aquí se persigue equilibrar los intereses
en juego protegiendo a la persona demandada contra la apli-
cación de un derecho de irrazonable previsibilidad. Así se
protege los cálculos razonables de los riesgos por el producto
y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una fi-
nalidad substancial de la normativa conflictualista.
La aplicación de las normas de conflicto de los arts. 4S, 5Q
y 62 no obstará a la consideración de normas de seguridad del
Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado.
Así se respetarán las normas de policía o de aplicación exclu-
siva del lugar de introducción al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho
competente señalado por las normas convencionales si son
manifiestamente contrarias al orden público del juez (art. 10).

§IV
RESPONSABILIDAD DEL BANCO
POR FINANCIACIÓNABUSIVA

A ) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES

Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favo-

recer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, y
 ACTOS ILÍCITOS 765

ocasionar, de esta manera, un daño real a los acreedores de

ese beneficiario, engañados éstos por una prosperidad artificial"
(C. Gavalda y j . Stoufflet, Droitdéla banque, París, 1974, pág.
584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden con-
siderar abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan
perjudicados por demora en la declaración de quiebra, con mer-
ma substancial de la garantía, o porque ellos, a su vez, se ven
inclinados a dar crédito al deudor ante su aparente solvencia,
creada con desviación del fin regular de la financiación.
Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material
diferentes en los distintos países. Al parecer, existe cierta tenden-
cia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el derecho
francés (M. Vasseur, La responsabilité du banquier dispensateur
de crédit, paris, 1976; Droit et économie bancaires, París, 1980,
págs. 350 y sigs., y "La responsabilité contractuelle et extracon-
tractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di
Crédito, 1980-1, págs. 395 y sigs.), así como también en el dere-
cho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilité du banquier
dispensateur de crédit en droit belge", en Schweizerische Aktien-
gesellscba.fi, 1911, págs. 109 y sigs.). En cambio, una posición crí-
tica se advierte en Alemania Federal (R. Bóhner, "Haftung der
Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzósischem und
deutschem Recht", en Rechtderlnternationalen Wirtschaft, 1978,
págs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schónle, "La responsabilité extra-
contractuelle du donneur de crédit envers les tiers en droit suis-
se", en SchweizerischeAktiengesellschaft, 1977; págs. 149 y sigs.).
La cuestión está aún indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsa-
bilidad del banco por concesión 'abusiva' de crédito", en Re-
vista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, págs.
621 y sigs.). Como se advertirá, esta cuestión es susceptible de
originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produz-
ca una armonización espontánea en el derecho comparado.

B ) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIÓN ABUSIVA

Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabili-

dad, en el cual a un banco de un país se le imputa financiación
766 ANTONIO BOGGIANO

abusiva a una empresa de otro país, ¿qué derecho debe regir

la calificación de la pretendida responsabilidad —contractual
o extracontractual— y la existencia y alcance de esta respon-
sabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir
mediante el juego de las normas de jurisdicción internacional
y las normas de conflicto.

C) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

En este caso parece indudable la jurisdicción internacional

de los jueces de la sede del banco. Pero también se podría abrir
la jurisdicción de los jueces del lugar del daño resarcible, esto
es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante
beneficiados con el crédito que se dice abusivo, lugar que ordina-
riamente será también el asiento de los acreedores de este bene-
ficiario. Los actores quizá puedan contar con esta opción: deman-
dar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado;
ellos habrán de considerar cuál es la jurisdicción más efectiva.
Esta solución tiene fundamento en una aplicación analógica
del art. 5Q, inc. 42, del Código Procesal Nacional.

D ) DERECHO APLICABLE

1. Sede del beneficiario

En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual res-
ponsabilidad parece estar más estrechamente vinculada con el
lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del bene-
ficiario, pues los acreedores de éste generalmente serán de su
misma plaza. En cuanto a los acreedores extemos, éstos también
han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario. La lex
loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.

2. Sede del banco

Empero, hay que matizar todavía el asunto. Podría ocurrir
que un acreedor de un país distinto al del beneficiario fuera
inducido a otorgar crédito por consejo o sobre la base de una
 ACTOS ILÍCITOS 767

relación de confianza entre el banquero y el acreedor. En este

caso, el derecho de la sede del banco sería más adecuado para
regir una responsabilidad nacida de esa relación, si bien no
contractual, de confianza.

3. Ley más favorable al damnificado

Ahora bien: si aquella financiación hubiese sido otorgada
en fraude a los acreedores, con intención de dañar sus crédi-
tos, sería adecuado permitirles a los damnificados la opción
por el derecho más favorable a su pretensión resarcitoria. Sin
embargo, esta opción debería quedar limitada a los derechos
de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario.

§V
COMPETENCIA DESLEAL

En casos de competencia desleal, parece razonable some-

ter las pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilícito al
derecho del mercado en el cual se produce el resultado.

§VI
RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA

Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el

derecho del país cuyo mercado ha sido distorsionado por la
restricción ilícita.

§vn
DEUTOS

A ) JUSTICIA COMPENSATORIA

A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de

regírselos por el derecho del lugar en que se concentran los
768 ANTONIO BOGGIANO

contactos personales, como los relativos a las conductas y las

cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es también coincidente
con los demás criterios de localización del delito, se aplicará
esa ley fundada en tales criterios de conexión, Pero si se co-
mete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante
conductas localizadas en un país que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de
la víctima y del autor del daño, entonces es justo, en favor del
agraviado, permitirle al actor damnificado la elección del de-
recho más favorable a su pretensión. Las opciones que se le
pueden conferir al damnificado han de ser establecidas entre
los derechos que presenten las conexiones más significativas
con el acto ilícito y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse
en el derecho del lugar en donde él ha sufrido el daño, implica
una orientación material en favor de la pretensión indemniza-
toria. La lex fon suele también ser justificada materialmente
como el derecho del tribunal elegido por el actor como su
conveniensforurrí. No cabe negar, pues, cierta dirección ten-
diente a aplicar el derecho que más satisfaga las expectativas
indemnizatorias. El límite ha de fincar en que el derecho apli-
cable presente con el caso una conexión tal que tome previ-
sible razonablemente su elección.

B ) BUENA FE CONFLICTUAL

Por tanto, el principio material de justicia compensatoria

debe ser armonizado con el principio de buena fe en materia
de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad ade-
cuada del derecho aplicable por su conexión con el acto ilí-
cito, a fin de asignar suficiente tutela al interés del deudor de
la indemnización.

C) FUNCIÓN SANCIONATORIA

La tutela del interés del deudor de la indemnización merece

una protección material diversa, según que el acto ilícito haya
 ACTOS ILÍCITOS 769

sido obrado con intención de dañar o no. Si el daño fuera in-

tencional, también se le deberá acumular al fin compensatorio
de la indemnización una función sancionatoria. Ello justifica
que en estos casos se procede directamente a elegir el dere-
cho más favorable al damnificado que sea conexo con el caso.

§ VIII
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES

La convención de Viena sobre responsabilidad civil por da-

ños nucleares, de 1963, fue firmada por la Argentina el 10 de
octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966)
y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un régimen de
derecho material uniforme, fundado en la responsabilidad
por el riesgo creado por el explotador de la instalación nu-
clear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los
tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya teni-
do lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incier-
to, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado
de la instalación del explotador responsable (art. XI, 2). Algu-
nas cuestiones quedan libradas al derecho del tribunal com-
petente (v.gr., art. VI, 3).

§IX
EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN

Fuera del ámbito ds los Tratados de Montevideo, hay que

reconocer la carencia de normas legales para determinar el
derecho aplicable a los actos ilícitos. Ante esta laguna, suge-
rimos la elaboración jurisprudencial de soluciones adecuadas
sobre la base de los criterios comparativos antes expuestos, a
fin de hallar el derecho más significativamente relacionado
con el caso, que no se limita al problema generado por el acto
ilícito, sino que se relaciona primordialmente con la indemni-
zación. Es esta indemnización la que se debe localizar adecúa
770 ANTONIO BOGGIANO

damente, fijando su contexto social. Éstas son las propuestas

que con cierto "espíritu legislativo" o constructivo dejamos so-
bre el tema.
En cuanto al legislador, sería conveniente establecer nor-
mas de conflicto específicas sobre los actos ilícitos en particu-
lar, adoptando una regla general dirigida a localizar la indem-
nización resarcitoria con relación al criterio substancial de
remediar el daño allí donde ha ocurrido. Si el daño proviene
de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho
del lugar del daño para limitar su responsabilidad; si fue obra-
do con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro,
para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este último
caso, puede elegir el derecho más favorable a su pretensión
resarcitoria.

Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convención interna-

cional de movimientos transfronterizos de residuos y el derecho pri-
vado", L.L., 1992-C-l 158/1170; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El
arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736;
Rosaura Fleitas, "Contaminación del espacio. Responsabilidad inter-
nacional. Jurisdicción obligatoria. Instrumento internacional para la
protección del medio ambiente a partir del daño causado por los de-
sechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; César Daniel González,
"El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O.
Andorno, "La protección del medio ambiente en el ámbito del Mer-
cosur",/.^., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y dere-
cho ambiental",/.A, 1997-IV-1051; María ElsaUzal, "Determinación
de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontrac-
tual en el derecho internacional privado", E.D., 140-845/850; Félix
Trigo Represas, "Responsabilidad civil por daño ambiental",/.A, 29-
XII-1999, na 6174, pág. 27.
 XXIII
CAPÍTULO
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

§1
ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE LA PROPIEDAD INMATERIAL

No sería concebible una exposición del D.I.Pr. actual sobre

la propiedad inmaterial que desconociese la coordinación ins-
trumental de normas de conflicto, normas materiales y normas
de policía. Una concepción que se limitara, consecuentemen-
te, al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta
materia debería ser necesariamente fragmentaria, excluyendo
del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de múltiples aspectos, por
la sola razón metodológica de "pureza conflictualista". Los si-
guientes párrafos se dirigen tan sólo a señalar manifiestamen-
te la coordinación de los diversos métodos normativos en el
campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual,
con un análisis de la jurisprudencia más decisiva, pero sin pre-
tender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la ma-
teria, objetivo que requeriría una obra especial de gran volu-
men (cfr. Plaisant, Traite de droit conventionnel intemational
concernant lapropriété industrielle, 1949; Troller, Das inter-
nationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Re-
chtsschutz und Urheberrecht, Bale, 1952; Roubier, Le droit de
lapropriété industrielle, 1,1952; II, 1954; Bappert-Wagner, In-
ternationales Urheberrecht, München, 1956; Schack, ZurAnk-
nüung des Urheberrechts im IPR, Berlín, 1979).
772 ANTONIO BOGGIANO

§11
PATENTES

Los países que se vinculan a la Argentina por el tratado so-

bre patentes de invención celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889 son Uruguay, Perú, Paraguay y Bolivia, con re-
lación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atención que el primer artículo de éste contenga una norma
material uniforme de propiedad inmaterial, pues dispone el
disfrute de los derechos de inventor si en el término de un año
se registra la patente extranjera en alguno de los países. En se-
gundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el de-
recho que rige la patente, esto es, el derecho del país en que
se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejer-
cicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios
países, hay que aplicar sendos derechos de los diversos luga-
res de ejecución. Ese derecho fija el número de años del pri-
vilegio, pero puede ser limitado por el derecho del país de
otorgamiento. El art. 3 2 contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de
invención, pues manda resolverlas teniendo en cuenta las fe-
chas de las solicitudes de patente en los diversos países de
otorgamiento.
Se brinda una calificación de invención o descubrimiento
(art. 42), con la determinación de los derechos que se recono-
ce de disfrute y transferencia de la invención (art. 5Q); se de-
limita el ámbito de aplicación de la concesión del derecho de
obtener patente (art. 4S, segunda parte, incs. l s y 2S). La respon-
sabilidad por daños al derecho del inventor es abordada indirec-
tamente, mediante una norma de conflicto, por aplicación del
derecho del país en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el ámbito de aplicación de la ley 111, se extiende el de-
recho exclusivo de explotación conferido por el art. 1Q a los
descubrimientos e invenciones "verificadas y patentadas en el
extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o suce-
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 773

sor legítimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos

y con las formalidades" de la misma ley 111.
Debemos distinguir aquí varias normas. Una norma de po-
licía de D.I.Pr. somete el patentamiento de los descubrimien-
tos e invenciones extranjeros a las condiciones substanciales
y formales de la ley argentina; por tanto, la calificación del
"descubrimiento" o "invención" esta regida por la ley argen-
tina, en cuanto ésta determina su patentabilidad (art. 3Q). En
cuanto al registro de novedad que exigen los arts. l s y 39, se
suscita la cuestión de precisar si a la novedad debe juzgársela
con relación a nuestro país, o si el conocimiento o explotación
del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por
la norma de policía. No parece que tal conocimiento o explo-
tación —v.gr., en el país de origen— reste la novedad reque-
rida por nuestra norma (cfr. Fernández, Código de comercio
comentado, t. II, 1950, pág. 255). Bien se advierte que esta
norma de policía puede beneficiar al inventor extranjero, y no
exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido.
Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto
sometiendo las patentes extranjeras al derecho del país de re-
gistro. Además, la calidad de sucesor legítimo en los derechos
y privilegios del inventor no está regida por la ley argentina,
sino que tal cuestión incidental queda sujeta a la ley compe-
tente, según nuestro D.I.Pr., para regir la sucesión intervivos
o mortis causa. Se habrán de aplicar aquí las normas de con-
flicto que sean del caso según la transmisión (v.gr., arts. 1205
y sígs. o 3283 o 3Ó12, Cód. Civ. arg.). Por último, una norma
material es la que dispone extender la protección a las paten-
tes extranjeras. ,
La revalidación de las patentes extranjeras se limitará a diez
años, pero si la patente caducase antes según la ley del país
de su otorgamiento, en la Argentina caducará conforme a esta
ley (art. 5e). En realidad, se trata de una norma de conflicto
que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de paten-
tamiento, pero se acumula una norma materiallimitadora de
la revalidación a diez años para la hipótesis de que la ley fo-
ránea dispusiera un plazo mayor (sobre el carácter material de
774 ANTONIO BOGGIANO

estas normas, ver Batiffol, "L'état du droit international privé

en France et dans l'Europe continental de 1'Ouest", Journal du
Droit International "Clunet", 1973, pág. 30). En primer lugar
se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del país
de patentamiento originario. Si éste concede un plazo menor de
diez años, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su límite; si
es mayor, queda limitado por la norma material de diez años.
La norma de conflicto queda condicionada por la norma ma-
terial.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones far-
macéuticas, los planes financieros, los descubrimientos o in-
venciones que hayan sido publicados suficientemente en el
país o fuera de él, en obras, folletos o periódicos impresos;
para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los pura-
mente teóricos, sin que se haya iniciado su aplicación indus-
trial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de
la República (art. 42).
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación falló en'ta causa "American Cyanamid Company c.
Unifa S. A. Química e Industrial s/usurpación de patente de in-
vención".
Se trata de una norma de policía con extensión del derecho
argentino a los casos multinacionales. Admitida la fundamen-
tación ideológica de la Corte sobre la base del "interés nacio-
nal de la salud pública", sería incongruente que se prohibiese
patentar las composiciones farmacéuticas en el país, pero se
reconociese extraterritorialidad a las patentes de tales compo-
siciones otorgadas en el extranjero.
Serán nulas las patentes o certificados de un«iñvento ex-
tranjero cuando haya caducado la patente cuya reválida para
la Argentina haya sido acordada, o s,e explotase ya en el país,
a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera
su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene
como elemento de su tipo legal una situación jurídica extran-
jera: la caducidad de la patente en el país; otra contempla una
situación de explotación local sobre la cual se ha controver-
tido (cfr. Fernández, ob. cit., t. II, pág. 255).
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 775

§111
MARCAS

El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado

en Montevideo el 16 de enero de 1889, ratificado por la Argen-
tina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a toda persona
a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclu-
sivo de una marca, el mismo goce del privilegio en los demás
Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones de
cada derecho local (art. 4S).
Se distinguen en este artículo dos normas: una material,
que atribuye uniformemente el goce del privilegio marcario,
concedido en un Estado, en el resto de los países ratificantes,
y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser
ejercido. Ese derecho es del país donde se pretende usar la
marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material viene condi-
cionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la nor-
ma de conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que
comprende la propiedad de una marca: uso, transmisión o
enajenación (art. 2S), y el concepto o calificación uniforme de
marca (art. 3Q)-
Las falsificaciones o adulteraciones marcarías serán juzga-
das ante los tribunales del país en cuyo territorio se cometa el
fraude según su lexfori (art. 4Q). He aquí dos normas: una de
jurisdicción internacional y otra de conflicto, con la misma co-
nexión. Se trata no sólo de las acciones penales, sino también
de las civiles.
En el ámbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las mar-
cas extranjeras, mediante una norma material, el goce de las
garantías que tal ley otorga, pero condiciona ese goce al cum-
plimiento de una norma de policía que obliga a registrar las
marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la
ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362
cuyo art. 8S se remite a los tratados ratificados por nuestro
776 ANTONIO BOGGIANO

país. Otra norma material dispone que los propietarios de las

marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los úni-
cos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la determina-
ción del propietario de la marca debe ser regida por el dere-
cho del país que la otorgó, y la calidad de agente debidamente
autorizado, por el derecho propio de la representación. La re-
presentación estará regida, normalmente, por el derecho ar-
gentino del lugar del domicilio del representante en concu-
rrencia con el correspondiente al ejercicio de la
representación (lugar del registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras sólo son efica-
ces en el país desde su registración local. Así lo juzgó la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación el 11 de dicierríbre de 1931, en
el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" {Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corpora-
tion", la Corte juzgó, el 25 de noviembre de 1954, que según
jurisprudencia precedente del Tribunal, la protección del
nombre comercial de una sociedad extranjera en el país se
otorga en razón del uso real y efectivo de que haya sido objeto
en el territorio de la Nación {Fallos, 230:291).
La Corte reiteró esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo
c. Miss Universo Inc. s/oposición al registro de la marca 'Miss
Universo"', el 14 de noviembre de 1966 {Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confu-
sión de marcas argentinas con marcas extranjeras, que po-
drían ocurrir en mercados externos al argentino, siendo aqué-
lla sólo aplicable territorialmente. Así lo juzgó la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Flandes
S«R".i. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas", el
24 de mayo de 1957.
Según la delimitación que la Corte establece, la norma del
art. 6S de la ley 3975 sólo rige oposiciones marcarías por even-
tuales confusiones directas o indirectas entre los productos a
producir en el mercado argentino. Las oposiciones por even-
tuales confusiones a producir en el extranjero quedan regidas
por el derecho del país en que haya de ocurrir la confusión.
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 777

La Corte estableció en esta causa una norma delimitadora

de la jurisdicción y aplicación de la ley argentina (norma uni-
lateral), pero obiter dictum concibió la bilateralización de tal
norma al considerar que la confusión suscitada en el extran-
jero sería regida "por las leyes del país donde los hechos se
produzcan y justiciable ante los tribunales del mismo". He
aquí la norma de conflicto bilateral sobre confusión de marcas
extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nu-
lidad de la marca argentina si ésta resulta una servil imitación
de una marca extranjera registrada en la Argentina con evi-
dente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa
"Paul Perregaux c. Société Anonyme Girard Perregaux s/opo-
sición de registro de marca"). Se trata de un conflicto marcario
producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el
fallo es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Minis-
terio de Agricultura de Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional
privado, 4a ed., 1982, nro. 247, pág. 285), que la nueva ley
22.362, del 2/1/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha modi-
ficado la situación jurídica y jurisprudencial expuesta.

§IV
PROPIEDAD INTELECTUAL

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria

y artística somete los derechos de los autores y sucesores a la
ley del Estado en que la obra tuvo su primera publicación o
distribución (art. 2Q). Los Estados, empero, no están obligados
a reconocer el derecho de propiedad intelectual por más tiem-
po del que gocen los que obtengan ese derecho en aquel Es-
tado. El tiempo podrá ser limitado al acordado en el país ori-
ginario, si fuere menor (art. 4Q).
La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra ex-
tranjera publicada por primera vez en el exterior a condición,
salvo convenio internacional, de que elpaís de origen ampare
778 ANTONIO BOGGIANO

la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las for-

mas del país de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de
protección extranjero, que se aplica si es más breve que el ar-
gentino, de cincuenta años luego del fallecimiento del autor
(art. 5Q, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es más largo, se
lo sustituye por el argentino. Este plazo es máximo (art. 15).
La Convención Universal de Ginebra sobre derechos de au-
tor, del 6 de septiembre de 1952, fue aprobada por decreto-ley
12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley 17.251 aprueba la a-
dhesión a la Convención de Berna sobre la protección de
obras literarias y artísticas (B.O., 4/V/1967).
Análogamente a como los derechos reales están regidos
por la lex rei sitae, la localización más adecuada de la propie-
dad intelectual parece radicar en el derecho del Estado protec-
tor. He aquí la conexión más significativa y estrecha (ver U.
Drobnig, "Originárer Erwerb und Übertragung von Immate-
rialgüterrechtenimKollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pág. 195).

Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las

patentes. (El Tratado sobre la Organización Mundial del Comercio
y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrés Monca-
yo, "Nuevo régimen internacional de las patentes de invención",
í.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convención Internacional
sobre la protección de los artistas, intérpretes, o ejecutantes, los pro-
ductores de fonogramas y los organismos de radiodifusión", L.L.,
1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relaüvo
al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E-
866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos
en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415;
Miguel Ángel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medi-
das precautorias. Tratados y convenios, jerarquía legal de los trata-
dos; aplicación de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos
M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre
marcas", E.D., 167-1237/1246.
 XXIV
CAPÍTULO
CONCURSOS

§1
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LOS JUECES
ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS

A ) EL FORO DE PATRIMONIO

1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas

en el extranjero
Según el art. 2S, inc. 2-, de la ley 24.522, "los deudores do-
miciliados en_el extranjero" pueden ser declarados en concur-
so por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el
país". Tal es la norma de jurisdicción internacional argentina,
que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en ge-
neral, sobre foro de patrimonio, nuestro estudio "Jurisdicción
internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971, págs.
195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdicción
internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de
los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su
interpretación y aplicación es revisable ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación por vía de recurso extraordinario (cfr.
nuestro estudio "Conflictos de jurisdicción internacional ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación"; "Cuestiones fede-
rales de jurisdicción internacional", en E.D., 62-619, y, poste-
riormente, la sentencia de la Corte en la causa "Flores Méndez,
780 ANTONIO BOGOTANO
*

Jaime y Lemaire, Nancy s. extradición", fallada el 7/X/1975, en

cuyo considerando 82 se reconocen "que las normas de natu-
raleza federal que limitan la jurisdicción internacional de los
jueces argentinos...").
No es necesario que el comerciante o la sociedad domici-
liada en el extranjero tengan agencia, representación o sucur-
sal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier
bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art.
2312 del Código Civil, califica como "bienes" a los objetos in-
materiales susceptibles de valor y a las cosas. Resulta de tras-
cendental importancia, pues, determinar rigurosamente la ra-
dicación argentina de esos bienes, a los que la norma en
examen se refiere genéricamente, sin brindar un criterio de ra-
dicación argentina, ya que se limita a indicar como vincula-
torios de la jurisdicción internacional los bienes "existentes en
el país". ¿Qué significa "existentes"? La gravedad de la materia
examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indague-
mos el panorama.
En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no ca-
ben dificultades, por la norma del art. 10 del Código Civil.
Cualquier duda en torno del carácter de inmueble o mueble
de los bienes localizados en el país se disipa por aplicación
del derecho privado argentino.
En cambio, con relación a los bienes muebles hay que apli-
car el art. 11 del Código Civil. Las mercaderías que se tiene en
el país para ser transportadas o vendidas están regidas por el
derecho del domicilio del dueño. ¿Es el derecho del domicilio
del dueño de esas mercaderías el que decide si-el lugar de ra-
dicación de ellas está en la Argentina o en el extranjero? No.
A los conceptos que contienen las normas de jurisdicción in-
ternacional se los califica según la ley del juez. Por tanto, el
que los bienes sean o no "existentes en el país" es determina-
do según el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes exis-
tentes o situados en el país sean regidos por el derecho del do-
micilio del dueño extranjero. No obstante, si tales bienes están
en la República, dan lugar a la jurisdicción internacional ar-
gentina en los términos del art. 2Q, inc. 2Q, de la ley 24.522. En
 CONCURSOS 781

cuanto a las cosas, el criterio de radicación argentina es el de

la situación física de aquéllas, cualquiera que sea el derecho
que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los términos de las
normas de conflicto del art. 11 del Código Civil.
Con relación a los bienes inmateriales, el criterio de loca-
lización depende de la naturaleza de cada propiedad. Una
propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de
registro. -A los créditos se los debe considerar localizados en
el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obte-
ner una medida precautoria útil que proteja el cumplimiento
del crédito, con independencia del lugar que fija el derecho
aplicable a éste. Una obligación debida por un comerciante
domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas,
que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho ve-
nezolano, podría ser asegurada con una medida cautelar en
Buenos Aires, con lo cual el embargo o las garantías obtenidas
en Buenos Aires localizarían la obligación en ésta, posibilitan-
do la jurisdicción internacional argentina respecto del crédito
aquí localizado del comerciante domiciliado en Caracas.
Hasta aquí se ha respondido a la cuestión de los límites de
la jurisdicción internacional argentina en procesos de concur-
so y quiebra relativos a la formación de la masa activa, esto es,
a la determinación de los bienes objeto de aquellos procesos.
Cabe ahora estudiar los límites de la jurisdicción internacional
argentina con relación a la masa pasiva, o sea, a los sujetos
procesalmente legitimados para pedir la apertura del concur-
so en el país en virtud de sus créditos contra el deudor.
Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domi-
ciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso
en el país respecto de los bienes radicados aquí (art. 2e, inc.
2S, en relación con el art. 4S).

2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero

Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bie-
nes existentes en el país pueden ser concursadas en él, respecto
de tales bienes, por aplicación del art. 2Q de la ley 24.522.
782 ANTONIO BOGGIANO

B ) EFECTOS EN LA ARGENTINA DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO

Según el art. A-, la declaración de concurso en el extranjero

es causal para la apertura del concurso en el país. Una primera
pregunta se impone forzosamente: ¿cualquier sentencia de-
claratoria de concurso en el extranjero puede causar la aper-
tura del concurso en jurisdicción argentina? La cuestión se re-
laciona íntimamente con la distinción entre la jurisdicción
internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o
la quiebra y la jurisdicción internacional argentina no exclu-
siva para declararlos, sino concurrente con la de jueces ex-
tranjeros a quienes también consideramos competentes para
decretarlos. En el primer supuesto (jurisdicción argentina ex-
clusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una
declaración de concurso extranjera para causar la apertura en
el país. En el segundo supuesto (jurisdicción argentina concu-
rrente), aquella eficacia parece razonable. El tema consiste,
entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la ju-
risdicción internacional argentina en causas de concursos y
quiebras, respecto de la jurisdicción de otros jueces extranje-
ros.
, No es exclusiva la jurisdicción internacional argentina fun-
dada en la sola radicación de bienes del deudor en el país. Se-
ría irrazonable considerar carentes de jurisdicción internacio-
nal para declarar el concurso o la quiebra de un deudor
domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la
sede social de tal deudor. De ese modo, una declaración de
concurso oriunda de la jurisdicción del domicilio extranjero
del deudor es causal de apertura del concurso argentino, res-
pecto de los bienes existentes aquí.
Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el
país o su único centro de explotación en él, ¿puede ser decla-
rada en concurso por un juez extranjero del lugar de radica-
ción de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la
concurrente jurisdicción de tal juez para declarar el concurso
de una sociedad local argentina (art. 124, ley 19.550). En tal
 CONCURSOS 783

supuesto de sede o exclusivo centro de explotación en la Ar-

gentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en
el extranjero, es razonable afirmar la jurisdicción internacional
exclusiva para declarar el concordato de esa sociedad de los
jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124,
ley 19.550), la jurisdicción local debe ser juzgada exclusiva, a
fin de guardar congruencia valorativa con la norma de policía
del art. 124 ya citado.
Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdicción argentina
respecto de los bienes sitos en el extranjero de una sociedad
con sede o explotación en la Argentina no parece guardar de-
masiada simetría con la norma del art. 2S, inc. 2Q, de la ley
24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero pue-
de ser declarada en quiebra en el país respecto de los bienes
locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el país no
podría ser declarada en quiebra en el extranjero por razón de
la existencia de bienes allí radicados. No hay, a mi juicio, tal
contradicción en el sistema.
La jurisdicción internacional argentina por razón de los bie-
nes existentes en el país no excluye, como se ha dicho, la ju-
risdicción concurrente y, si se quiere, preponderante del do-
micilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en
la Argentina será, en nuestro orden de ideas, forzosamente te-
rritorial, esto es, su ámbito de validez espacial quedará cir-
cunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo
texto del art. 22, inc. 2-, que autoriza la jurisdicción internacio-
nal argentina "respecto de bienes existentes en el país". Es res-
pecto de estos bienes que la jurisdicción quedaos abilitada, sin
invadir la jurisdicción de tribunales extranjeros respecto de
bienes sitos en el exterior. He aquí la pluralidad de jurisdiccio-
nes nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio.
De todo lo expuesto resulta que a la declaración de concurso
en el extranjero sólo cabe reconocerle eficacia causante de aper-
tura en la Argentina si tal declaración no lo es respecto de una so-
ciedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro país o con
explotación exclusiva aquí (cfr. el art. 124 de la ley 19-550).
784 ANTONIO BOGGIANO

La norma está referida al crédito que "debe hacerse efectivo

en la República"; ello significa: al crédito cuyo lugar de pago
esté ubicado en el país. Dicho lugar es el designado en el tí-
tulo de la obligación, y puede ser señalado por las partes o por
las normas legales que lo determinan en ausencia de designa-
ción por aquéllas o cuando se trata de obligaciones que nacen
de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es rele-
vante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar
de pago que al debido, esto es, debido en la obligación con-
forme a su naturaleza. Es irrelevante que el crédito sea pagado
de hecho en otro lugar, así como también que se logre ejecu-
tarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debi-
do. De lo contrario no se sabría el lugar de pago hasta que a
éste se lo efectuara realmente en algún sitio. No es esto lo que
prevé el art. 4Q.
Es verdad que un crédito pagadero en un país puede con-
ducir a la ejecución forzosa de bienes sitos en otro país, pero
ello no altera el lugar de pago debido de la obligación. A tal
punto esto es así,"que el monto de lo realizado en el país de
la ejecución debe ser transferido, posteriormente, al país del
lugar de pago, porque es en este, lugar en donde se producen
los efectos extintivos de la obligación. Por cierto, aquella
transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas
cambíanos.
En suma, el art. 4a examinado no impone la extraterritoria-
lidad de la declaración de concurso extranjero. Antes bien,
hay que acreditar la jurisdicción internacional del juez extran-
jero que la haya pronunciado y, además, se ha de pedir la
apertura en la Argentina con la declaración del concurso ex-
tranjera y sobre la base de un crédito local. Estos dos recaudos
son condiciones materiales impuestas por una norma, no de
conflicto, sino material, para que la declaración de concurso
extranjera sirva de presupuesto condicionante de una decla-
ración nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio "Dere-
cho extraterritorial de quiebras", en/.A, 12-1971-217; acep-
tando nuestra interpretación, cfr. el estudio del profesor
 CONCURSOS 785

Manuel E. Malbrán, "La extraterritorialidad de la quiebra en el

caso 'Cía. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-809).

C ) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIÓN

DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA

Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecución

de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero depende
del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efec-
tos. Esta cuestión no necesita más comentarios.
Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este
tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos aquí
con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado,.-del asunto,
para brindar un proyecto de solución de él —tentativo, por cier-
to—. Se trata de los efectos que pueda producir la declaración de
quiebra de un juez argentino, respecto de una filial argentina, so-
bre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de ex-
tensión de la responsabilidad de la filial a la matriz.
La primera cuestión a considerar es el control económico
de la filial por la matriz. Tal situación de control debe ser juz-
gada como una cuestión de hecho sometida a las normas pro-
cesales probatorias del tribunal (lexfori). Hay que distinguir
este control como realidad fáctica de la situación jurídica de
control como influencia dominante o participación societaria
(art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cual-
quier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordina-
rias. A la participación societaria debe regírsela por todos los
dereahó"s de las sedes de las sociedades participantes (acumu-
lación de leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el
derecho societario más exigente en cuanto a los límites y re-
caudos de la participación.
Tal participación genera jurídicamente el "grupo", en el
cual una pluralidad de sociedades jurídicamente autónomas
está sujeta a la iniciativa económica y financiera de un solo
controlante. El fenómeno de grupo puede aparecer bajo las
formas de los más diversos contratos (cfr. los trabajos de L.
786 ANTONIO BOGGIANO

Dabin, "Fonctionnement des groupes de sociétés", en Rev.

Prat. Soc, 1971, III; Würdinger, "Les groupes de sociétés en
Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les
groupes de sociétés en droit allemand", en Rev. Prat. Soc,
1972, 41 y sig.; Grasmann, System des intemationalen Gese-
llschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit
de sociétés et groupes de sociétés, Genéve, 1972; ver también el
Colloque international sur-le droit international privé des
groupes de sociétés, organizado por el Centro de Estudios Ju-
rídicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo
la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y
Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Bert-
hold Goldman, Hans-Gedrg Koppensteiner y Blaise Knapp,
en Études suisses de droit européen, Ginebra, 1973; ver cap.
XVII, págs. 749 y sigs., de la presente obra).
En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de
la extensión de la quiebra de una sociedad jurídicamente au-
tónoma y económicamente controlada a otras sociedades ju-
rídicamente autónomas del mismo grupo. A fin de esclarecer
si existe jurisdicción internacional para decretar tal extensión
de responsabilidad, es preciso distinguir dos cuestiones.
Una cuestión consiste en la determinación de la situación
de grupo establecida mediante el control económico. Esta de-
terminación pueden practicarla los jueces nacionales confor-
me a su derecho interno (lexforí), salvo convenios.
Otra cuestión radica en extender la quiebra de una filial con
sede en el país del juez a otras sociedades del grupo. Con re-
lación a esta extensión, hay que distinguir, en primer lugar, si
la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide
extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no
su sede en el territorio del juez; si no la tiene, el juez carece
de jurisdicción. Empero, en segundo lugar hay que averiguar
si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo
centro de explotación en el país (art. 124, Ley de Sociedades).
Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la quiebra
a esas filiales también radicadas en la Argentina, siempre que
la persona jurídica haya sido utilizada con abuso y fraude a los
 CONCURSOS 787

acreedores e intereses de terceros, y que además se haya de-

mostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad
controlante extranjera. El control es aprehendido como una
condición de la extensión de la quiebra, y se lo aprecia y de-
termina por lexfori del juez. Este, en cambio, dictaría una sen-
tencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una socie-
dad con sede y bienes fuera de su jurisdicción, siempre que
los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la
sentencia de extensión de quiebra. El foro de patrimonio pa-
rece decisivo.
En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Compa-
ñía Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el
posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re
"Compañía Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250,
C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta inter-
pretación de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armo-
nizada con la garantía federal de defensa.
El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestimó el planteo
formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina
S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo
de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.

D ) LAS REFORMAS DEL ARTÍCULO l 6 l DE LA LEY 24.522

Según el art. lól de la ley 24.522, se introduce la hipótesis

de extensión a la persona controlante que "ha desviado inde-
bidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a
una dirección unificada en interés de la controlante o del gru-
po económico del que forma parte", y se establecen califica-
ciones específicas de la persona controlante a los fines del
mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente,
o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una
participación, por cualquier título, que otorga los votos nece-
sarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada
una de las personas que actuando conjuntamente posea aque-
lla participación y sea responsable de la conducta del primer
788 ANTONIO BOGGIANO

párrafo del art. l6l y inc. 2Q, y también, toda persona respecto
de la cual exista confusión patrimonial inescindible que impi-
da la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor
parte de ellos.
Cuando dos o más personas forman grupos económicos,
aun manifestados por relaciones de control pero sin las carac-
terísticas del art. lól, la quiebra de una de ellas no es exten-
siva a las restantes (art. 175, ley 24.522).

E) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS

CONTROLANTES

Podría ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude

a los acreedores y en interés personal (art. lól, l 2 párr.), o des-
viado el interés social de la controlada en interés de la contro-
lante o del grupo económico del que forma parte (art. lól, 2-
párr.), por medio de filiales localizadas en el país (art. 123, ley
19-550), esto es, "por intermedio de una sociedad a la vez con-
trolada" (art. lól, 2S párr., inc. a). También podrían ser filiales
las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art.
lól. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la ex-
tensión respecto de estas filiales, también podría extendérse-
les la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el ex-
tranjero.
., En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de
otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas confor-
me a los presupuestos del art. lól, sino que la desviación del
interés social se produce directamente por la matriz, con sede
en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o
desviación, no puede extendérseles la quiebra de la otra filial
controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo
sin las características del art. lól no produce la extensión de
la quiebra por la sola pertenencia af grupo.
La hipótesis que planteamos en nuestra primera edición, en
la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar inflexi-
blemente la posibilidad de la extensión de quiebra a las filiales
argentinas que participaren en los actos obrados en interés del
 CONCURSOS 789

grupo bajo dirección unificada" (1978, pág. 439), parece sub-

sumida en el art. lól.

F) EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras fi-

liales argentinas, no participó en los actos de fraude o desvia-
ción del art. 161, cabe todavía plantear una nueva cuestión.
Supongamos que se decreta la extensión de la quiebra de una
filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero
no puede hacérsela efectiva en la sede extranjera, sencilla-
mente, porque la sentencia argentina de extensión no es re-
conocida en el lugar de la matriz. ¿Procede hacer efectiva la
ejecución de la sentencia argentina sobre la filial argentina
controlante que no participó en el fraude o la desviación,
como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto
en que no se trata de un supuesto de extensión de quiebra a
la filial argentina, sino de ejecución de sentencia, de exten-
sión de quiebra a la matriz extranjera en el país sobre la filial
argentina del grupo, pero ajena a la desviación o fraude.

G ) EJECUCIÓN DE LA EXTENSIÓN SOBRE ACCIONES O CUOTAS

DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ
EXTRANJERA

Parece lógico que no puedan ser ejecutados los bienes que

integran el patrimonio de la filial argentina que no causó la
quiebra, pero sí las acciones, cuotas de participación u otros
bienes individualizados que la matriz fallidíi-ft'or extensión
tenga en la filial argentina, aunque ésta no sea responsable de
la quiebra. De este modo quedan tutelados los acreedores de la
filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida.
La ejecución de las acciones de la matriz produciría un cambio
de control o, eventualmente, la desaparición del control.
790 ANTONIO BOGGIANO

§ II
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA
EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA!
El 18 de noviembre de 1970, la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, Sala B, resolvió una cuestión relativa
a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura
designada en una quiebra brasileña, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción confirmó el fallo de la Cámara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez bra-
sileño, el apelante pretende desprender el título a la sindica-
tura de la quiebra en la República sobre la base de una desig-
nación personal por el liquidador nombrado en Brasil. El
problema es: ¿qué normas rigen la forma y el cumplimiento
del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cues-
tión formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crítica
al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecución de car-
tas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del
12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.).
El art. 5o de este convenio internacional establece que en la
ejecución de exhortos las excepciones opuestas por las partes
serán siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como
fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el
sentido de que las^pártes contratantes han querido remitirse a
las normas de derecho procesal de extranjería interno del juez
exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extran-
jería argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Código Procesal, no reglamentaba las excep-
ciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros.
En rigor, el problema de aquella reglamentación tampoco está
expresamente contemplado en el derecho procesal de extran-
jería contenido en los tratados de derecho procesal internacio-
 CONCURSOS 791

nal de Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argen-

tina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de
un modo concordante como para tomarlo como derecho es-
pontáneo judicial. En fin, había que reconocer aquí la apertu-
ra de una laguna histórica en el ordenamiento normativo ar-
gentino.
Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento
de un exhorto extranjero y la ejecución de una sentencia ex-
tranjera ante un foro nacional. Esta valoración de equipara-
ción resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra
el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que re-
glan las oposiciones al reconocimiento y ejecución de las sen-
tencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas
normas generales en los arts. 517 y 519 del Código Procesal.
Resolución judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha
de examinar si la resolución extranjera base del exhorto ha que-
dado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de
modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art.
517, inc. l s , C.P.N.).
Resolución emanada de tribunal con jurisdicción interna-
cional. El análisis de este requisito es jurídicamente más pro-
blemático. Si el tribunal extranjero es concurrentemente com-
petente en el orden internacional con el tribunal nacional
según las normas de jurisdicción internacional del último tri-
bunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al contrario,
la oposición será exitosa si el tribunal nacional se considera
con jurisdicción internacional exclusiva (según sus normas de
jurisdicción internacional). Esta exclusividad obsta a cual-
quier otra jurisdicción concurrente. Apliquemos estos princi-
pios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Código
Procesal ha solucionado la cuestión.
Se debe hallar la norma de jurisdicción internacional en
materia de quiebras en el derecho procesal de extranjería ar-
gentino. Carecemos de norma de fuente internacional con
Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma espe-
cífica de fuente interna.
792 ANTONIO BOGGIANO

Elaboración de la norma de jurisdicción internacional so-

bre quiebras. En este capítulo analizaremos dos fuentes de de-
ducción-dé la norma en investigación: la norma de competen-
cia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho
aplicable a la quiebra.
Elaboración en virtud de la norma de competencia territo-
rial interna (art. 82, ley 11.719). Esta norma le adjudica com-
petencia territorial en la República al juez del domicilio comer-
cial delfallido (conc. art. 55,ley 11.719). Este lugar radica en
la sede de la administración y dirección que imparta órdenes.
Este juez es exclusivamente competente en la República. ¿Se-
ría lícito inferir la norma de jurisdicción internacional de aqué-
lla? Esta cuestión debe ser directamente negada. No cabe ex-
traer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción
internacional) de una consecuencia jurídica menor (compe-
tencia territorial interna). Así, si el deudor tiene la sede prin-
cipal de su administración en el extranjero y otra administra-
ción subordinada en la República, o bienes y deudas a pagar
en ella (explotación), se debe afirmar la jurisdicción interna-
cional concurrente del juez nacional con la del juez extranje-
ro; esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si
no tuviese alguna sede en el país ni obligaciones que cumplir
en él, procedería entregar los bienes a la quiebra extranjera.
Pero la dificultad aquí radicaría, precisamente, en que no es
posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de
.otra manera que verificándola procesalmente, y esta actividad
procesal presupone jurisdicción internacional.
Elaboración en virtud de la norma de derecho aplicable a la
quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el ex-
tranjero carece de eficacia extraterritorial en la República. ¿Es
exacta esta interpretación absolutamente territorialista del art.
1- de la Ley de Quiebras? Ahora, Ley de Concursos 24.522. El
supuesto que origina dificultades es el que se plantea cuando
habiendo bienes en el país, no hay* acreedores en él. ¿Hay que
admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra ex-
tranjera? ¿Cómo se obtendrá un conocimiento fehaciente de la
existencia o inexistencia de acreedores argentinos? Induda-
 CONCURSOS' 793

blemente, se lo obtendrá en debido proceso. Ahora bien: el

deudor declarado en quiebra erí el extranjero podría ocurrir al
juez argentino y pedir convocación de acreedores, procedi-
miento con el cual se sabría si hay acreedores. Pero, ¿admiti-
ríamos que el deudor fallido en el extranjero se presentara a
ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en
la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territo-
rialidad); por esta razón, no admitiríamos al representante del
fallido en el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de pre-
sentación el peticionante declara (como es lógico a su propó-
sito) no tener acreedores en la República (art. 10). El juez ar-
gentino rechazará la petición (art. 12), y nada sabremos
procesalmente de los acreedores. Pero todavía cabe pensar en
la averiguación procesal sobre acreedores en un proceso de
conocimiento no concursal. ¿Se podría admitir la investiga-
ción por información sumaria? Parece correcto afirmar la po-
sibilidad de entablar una acción meramente declarativa nega-
tiva sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin
de dar certeza a una situación jurídica; pero es demasiado hi-
potético pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra
al juez argentino con él afán de beneficiar a la masa extranjera.
Sería razonable permitirle al representante de aquella masa
entablar la acción declarativa ante un juez argentino; pero,
¿ante qué juez argentino? Dada la radicación de bienes en ju-
risdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de
elección al actor (art. 5Q, incs. I a y 2-, C.P.N.). Sin embargo,
aquí surgen otras graves cuestiones.
Esta sentencia declarativa negativa no podría impedir que
el fallido en el extranjero contrajera obligaciones posteriores
a dicha sentencia declarativa. Así surgirían nuevos acreedo-
res. Y esos actos celebrados con el fallido no podrían ser ata-
cados de nulidad en la República.
En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte efi-
cacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.
794 ANTONIO BOGGIANO

Elaboremos ahora la norma de jurisdicción internacional

por deducción de la norma de derecho aplicable (art. 7S) ya
interpretada.
Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras
argentino a la ejecución colectiva del patrimonio internacio-
nalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio
comercial), se desprende ad minus que también considerará
(el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con
jurisdicción internacional exclusiva, rechazando otra jurisdic-
ción internacional extranjera concurrente. Es lícito aquí dedu-
cir de una consecuencia jurídica mayor (exclusividad de de-
recho aplicable argentino) una consecuencia jurídica menor
(exclusividad de jurisdicción internacional argentina). Y ello
en virtud del razonamiento a maiore ad minus.
Crítica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pre-
tensión a la sindicatura del apelante "designado en forma per-
sonal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia
basa la desestimación del cumplimiento del exhorto en la
"inoponibilidad de la quiebra pronunciada en país extranjero
respecto de los acreedores que la fallida tenga en la Repúbli-
ca" (art. 72, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de de-
terminar con certeza la situación de éstos" (acreedores).

A ) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA

DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIÓN
AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEÑO

El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razo-.

namiento implícito en ella: 1) las excepciones al cumplimién--
to del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517
del Código Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras
en la República); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es re-
quisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdic-
ción internacional para dictar la resolución base del pedido de
auxilio al juez argentino (art. 517, inc. P, C.P.N.); 3) la norma
de jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de
la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 1-,
 CONCURSOS 795

ley 11.719); 4) la norma de jurisdicción internacional argenti-

na adjudica jurisdicción exclusiva al juez argentino en materia
de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de ju-
risdicción internacional propia en la quiebra con un contacto
argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto
proveniente de un tribunal carente de jurisdicción internacio-
nal para dictar la resolución base de la rogatoria.
Por los fundamentos aquí ya vertidos, juzgo que se ha de
inordinar la decisión de las sentencias en las premisas del ra-
zonamiento jurídico expuesto. Con él se intenta demostrar
que las sentencias están correctamente fundadas en el orde-
namiento normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 72, primer párra-
fo, de la ley 11.719, es la declaración de quiebra pronunciada
en un país extranjero de una persona con bienes en la Repú-
blica; he aquí el tipo legal de la norma directa territorial. La
consecuencia jurídica es que la declaración de quiebra extran-
jera carece de eficacia extraterritorial sobre los bienes sitos en
la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o
residentes en cualquier país del mundo) cuyos créditos deban
ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local
individualmente, sea cual fuere la fecha del título de sus cré-
ditos y la plaza de contratación. Entre ellos rige el derecho ma-
terial y procesal argentino no concursal. Los acreedores de
créditos pagaderos en el extranjero (país de la quiebra) po-
drían intentar su ejecución en la Argentina si mediara un su-
puesto del art. 1216 del Código Civil argentino, aunque están
expuestos a una excepción de litispendencia. ¿Todo conflicto
entre éstos y los acreedores en la República debe ser dirimido
en favor de los últimos? (art. 7Q). Los acreedores que deben ser
pagados en el extranjero (fuera del país de la quiebra) podrían
ejecutar, por vía del art. 1216 del Código Civil, en la Argentina,
sin arriesgarse a la excepción de litispendencia. Pero, ¿ceden
sus créditos frente a los ejecutables en la República? Ambos in-
terrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es
invocada la quiebra extranjera sino los propios títulos ejecuti-
796 ANTONIO BOGGIANO

vos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime,

con total prescindencia de la norma del art. 7Q, por el derecho
argentino no concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionar
individualmente en la República pueden también solicitar la
quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decre-
tada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7S, segundo
párr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser paga-
dos íntegramente frente a los acreedores "que pertenezcan al
concurso formado en el extranjero". ¿Qué decir de los acree-
dores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro
país extranjero? Parece congruente afirmar también frente a
ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad anónima constituida en el extranjero,
con la sede de su principal administración en el extranjero, li-
quida precipitadamente el activo de la empresa y con el pro-
ducto del "vaciamiento" se presenta en la República para ad-
quirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en
su sede, quienes "Inmediatamente obtienen la declaración de
quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los
bienes adquiridos en la Argentina en favor de otras socieda-
des comerciales constituidas por orden de los "directores" de
la* sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el ex-
tranjero no podría ser invocada para anular los actos de gra-
vamen y enajenación (art. 7Q, inc. 1Q) ¿Deberían los jueces argen-
tinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras
perpetrado en la República?
La justa respuestas esta pregunta reside en una norma del
Código Civil argentino: el art. 1208, que constituye un timbre
de gloria en el D.I.Pr. argentino. Los negocios jurídicos otor-
gados en la República por la fallida* extranjera para violar los
derechos y las leyes del país extranjero en donde se ha dicta-
do la quiebra, "no tendrán efecto alguno".
Todo acreedor pagadero en la República o en el extranjero
podría pedirla anulación de los actos fraudulentos del deudor
(art. 96l, Cód. Civ. arg.). El requisito primero del art. 962 del
Código Civil argentino, queda cumplido cuando media decía-
 CONCURSOS 797

ración de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la pre-

sunción de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El
acreedor no invoca aquí la sentencia extranjera de quiebra
como acto jurídico extranjero, pretendiendo derivar de él
efectos en la República para obtener la nulidad; invoca la in-
solvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza
presuntiva. El perjuicio del acreedor (art. 962, inc. 2S) como
resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el
extranjero. Si se intenta la acción de simulación, no interesa
establecer decisivamente la fecha de la enajenación (o del
acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes
en realidad continúan en el patrimonio del deudor, destruida
la apariencia. Pero, ¿es justo obligar a los acreedores en el ex-
tranjero a un proceso de pleno conocimiento en la República?

1. La sentencia extranjera como hecho

La declaración de quiebra en el extranjero puede ser con-
siderada, en el ordenamiento nacional, como uno de los su-
puestos de hecho determinantes de la consecuencia jurídica de
la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma na-
cional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como he-
cho. Este hecho jurídico elemento del supuesto de la norma
material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional
de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extran-
jera sólo podría ser dictada a instancia de un actor legitimado
por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa.
Éste puede restringir aquella legitimación a los acreedores cu-
yos créditos sean pagaderos en su país, o admitirla también
para acreedores en el extranjero. No hay aquí necesidad de
apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia ex-
tranjera; basta comprobarla como dato fáctico. Este sistema
permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con
todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art.
72 de la ley 11.719-
798 ANTONIO BOGGIANO

2. La sentencia extranjera como norma

La sentencia de quiebra dictada en el extranjero está recono-
cida, en el ordenamiento normativo nacional, como norma ex-
tranjera individual dotada de condiciones especiales para su efi-
cacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estén
reunidas, la norma gozará de automática eficacia extraterritorial.
Esta eficacia resultará, por consiguiente, preexistente a cualquier
eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condi-
ciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas.
La condición fundamental de aquella sentencia radica en
que haya sido dictada por un tribunal con jurisdicción inter-
nacional según las normas del país en que se pretende su efi-
cacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difícil, pero
decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la senten-
cia modifican la capacidad de deudor, fijan el período de re-
troacción de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los
actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores
a la declaración;.es dudoso si sus efectos, a este respecto, se
originan desde la publicación de la quiebra en el extranjero o
en el lugar donde los actos deberían ser ejecutados (coinci-
dente con el sitio de bienes). ¿Sería correcto originar los efec-
tos, tanto en el país de la declaración como fuera de él, desde
la publicación de la quiebra en todas las agencias y radicacio-
nes de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento uni-
forme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa
de una ignorancia.
Otra cuestión compleja de la extraterritorialidad del dere-
cho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de pre-
ferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La
preferencia o privilegio, ¿es un derecho real o una "cualidad
del crédito"? Si se la califica como derecho real, hay que apli-
carle el derecho de la cosa asiento del privilegio; pero califi-
cado como cualidad creditoria, podría expandir su eficacia
fuera del país de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o
energía ejecutiva de los créditos adjudicados a ellos por nor-
mas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre otros
 CONCURSOS 799

cuando pretende enjugárselos a todos en una masa de bienes

insuficiente. Estas normas de conflicto, ¿son procesales o ma-
teriales? Son materiales, pero su ámbito de operación espacial
puede considerarse restringido.

B ) LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS

Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS

Examinemos las posibilidades sistemáticas de un futuro ré-

gimen internacional de quiebras. Una de ellas es la adopción
de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme
por un grupo de Estados nacionales, mediante un tratado in-
ternacional unificador. La estructura de estas normas unifor-'
mes sería directa o material. Pero hemos de afirmar resuelta-
mente que la unificación internacional del derecho de
quiebras no eliminaría toda eventualidad de conflictos que
sólo podrían ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr.
Otra perspectiva de solución radica en la unificación interna-
cional del D.I.Pr. de quiebras. Ésta es la metodología de los
Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940. Por último, no es hacedero cons-
truir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin con-
templar con realismo la existencia de Estados que consagran,
en sus normas de derecho internacional privado, la solución
territorialista más recalcitrante. Esta razón hace insuficiente el
extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sería muy
aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera
espontánea. ¿Sería justo tratar a los acreedores extranjeros del
Estado X en pie efe igualdad con los acreedores en la Repúbli-
ca, cuando el Estado X ni siquiera admitiría a los acreedores
en la República la presentación a su concurso? La justicia que
haríamos en la República no sería completa justicia mientras
en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se
vería teñido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que to-
mar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la jus-
ticia). En cambio, sería justo establecer un sistema de prefe-
rencias locales por vía de la unificación internacional. Así,
800 ANTONIO BOGGIANO

para la quiebra internacional se debe proclamar la unidad de

derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad
de masas de bienes locales. He aquí el camino hacia la justa
igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto
es, la quiebra de un deudor con obligaciones y patrimonio in-
ternacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cámara, el 3 de septiem-
bre de 1976, la Cámara en lo Comercial, Sala B, confirmó la
sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Co-
mercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro,
dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del
Brasil)" el 29 de diciembre de 1975.

§111
CRÉDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRÉDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE
EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPÚBÜCA
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consideró
el problema del ámbito de validez material de las normas concúr-
sales argentinas del art. 1°, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551.
' Esta sentencia mereció un comentario crítico del profesor
H. Cámara, "El crédito con garantía real sobre bienes en el país,
pagadero en el extranjero, ¿es despojado del privilegio especial
si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pág. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en busca de una declaración de inconstitucionalidsd -
del art. 42. La Corte, por mayoría, y habiendo dictaminado el
señor procurador general, dictó pronunciamiento con las di-
sidencias de los señores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana después del pronunciamiento de la Corte, la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fe-
deral, Sala E, dictó sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la
causa "Trading Americas S.A. de Importación y Exportación s.
quiebra s. incidente de apelación art. 250 por Finagrain S.A.".
 CONCURSOS 801

Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido in-

fluencia, hace una síntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata
del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination of fo-
reign creditors in Argentina", en International Financial Law
Review, septiembre de 1983, "Argentina", págs. 18 y sigs. El
autor, luego de sintetizarla Lital doctrine, destacando que ella
establece que una obligación con lugar de pago alternativo en
el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza tam-
bién de preferencia respecto de las obligaciones exclusiva-
mente pagaderas en el exterior, señala que desde mayo de
1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos
preventivos de "Ramallo S.A." (juzgado comercial 3 de la Ca-
pital Federal, 1980), "Merex S.A." (juzgado 3, 1980), "Mazza
S.A." (juzgado 9, 1982), "Textil San Andrés" (juzgado 10,
1982), "Cavifre S.A." (juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano
c. Cavifre S.A., ejecución hipotecaria" (C.Ap.C.C. Lomas de
Zamora, 1982) y "Banco Europeo para América Latina c. Cura
Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo
concluye así: "The only definite remedy for the increasingly
chaotic situation in Argentina case law is topass a new law mo-
difying Section 4 oftheB.L., which wouldgo back to the under-
standing of theformer statutes" (pág. 21).
La ley 24.522 dispone en el art. 4S:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaración de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del con-
curso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo cré-
dito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
créditos deban ser pagados en la República, para disputarles
derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en
el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los de-
más créditos verificados en aquélla.
802 ANTONIO BOGGIANO

"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es

pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior está condicionada a que se demuestre
que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero
en la República puede verificarse y cobrar —en iguales con-
diciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quiro-
grafarios con posterioridad a la apertura del concurso nacio-
nal, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos co-
munes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los
titulares de créditos con garantía real".
Sobre este artículo véase infra § VIII.

§IV
EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE
LAS RELACIONES JURÍDICAS PREEXISTENTES

A ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

, DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Si un crédito regido por un derecho extranjero en virtud de

las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de
cumplimiento en el país, aunque también sea pagadero en el
exterior, goza de la prioridad del art. 4a pese a estar regido por
una ley foránea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4S,
conferida en virtud de la localización del cumplimiento, y el
derecho aplicable al crédito, determinado por las normas de
D.I.Pr. antes indicadas. ,
Empero, cabe advertir que si el crédito regido por un de-
recho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal
argentina, debe también estar sujeto a las normas de la ley ar-
gentina 24.522 relativas a los efectos de la-quiebra sobre las re-
laciones jurídicas.
 CONCURSOS 803

De ello resulta que el crédito, aunque pueda continuar re-

gido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las normas
concúrsales argentinas, éstas serán de inmediata aplicación,
funcionando así como normas exclusivas o de policía.
En 3o que no regulen las normas concúrsales señaladas, po-
drá regir el derecho extranjero competente. De tal modo, las
disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan
como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las
normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de
no acaecer la declaración de quiebra argentina.
En definitiva, aunque el crédito sujeto a un derecho extran-
jero continúa regido por su derecho propio (lex causae), re-
sulta modificado por las normas específicas relativas a los
efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurídicas
preexistentes.

B ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Los acreedores cuyos créditos sean exclusivamente paga-

deros en el extranjero "ejercerán individualmente su derecho
sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegra-
mente los créditos de los primeros" (art. 4Q, ley 24.522).
Se plantea, pues, la cuestión de saber si el crédito pagadero
exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente a los
intereses suspendidos de los créditos locales, o si éstos, en vir-
tud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el re-
manente antes que los créditos extranjeros. Al remanente no
puede considerárselo extraconcursal. Los acreedores coricú-
rren sobre él por los intereses suspendidos de sus créditos.
Los créditos pagaderos exclusivamente en el exterior sólo
podrán ejercer individualmente sus derechos en caso de exis-
tir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los
créditos locales. Esta interpretación es la que cuadra a la fina-
lidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la natu-
raleza individual del ejercicio de esos créditos foráneos.
804 ANTONIO BOGGIANO

Ahora bien: si hubiere saldo de la distribución del rema-

nente antes indicada, debería entregárselo al deudor (art.
228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer
individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente
pagaderos en el extranjero.
"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el ex-
tranjero sobre las relaciones jurídicas vigentes en la Argentina,
la original norma regulatoria del art. 1- de la ley 11.719 fue sus-
tituida por el art. A- de la ley 19.551, que a su vez fue modi-
ficado por la ley 22.917, texto éste que, en lo substancial, re-
produjo la ley vigente en la actualidad, 24.522, en su art. A-,
con el agregado de un párrafo final relativo a los créditos con
garantía real".

§V
EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE
LAS RELACIONES JURÍDICAS EXISTENTES

A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritoria-

liza en la Argentina, ni por el art. 1- de la ley 11.719 ni por el
art. 4Q de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio
indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho interna-
cionalprivado, A- ed., 1982, n s 389; en cambio, cfr. nuestra in-
terpretación ya en/.A, 1971-12-221, acogida por el Dr. Ma-
nuel E. Malbrán, ob. cit., E.D., 54-809, y también por Martínez
del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4 9 de la ley 19.551",
ED., 68-805, esp. págs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las
siguientes soluciones.
Bajo tal criterio general, es fácil concluir que la sentencia de
quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las re-
laciones jurídicas preexistentes ni aiín en el supuesto de que
el derecho aplicable a la relación sea el del mismo país donde
se decretó la quiebra, pues si dicha sentencia no produce
efectos extraterritoriales en jurisdicción argentina, tampoco
altera el derecho normalmente aplicable.a los créditos en
nuestra jurisdicción. Sin embargo, esta interpretación no que-
 CONCURSOS 805

da exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del país en

donde se decretó la quiebra, y que a la vez rige el crédito, debe
aplicárselo como usojurídico foráneo, la probable sentencia que
dicte el juez del país de la quiebra seguramente tomará en cuenta
las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra
declarada en su propio país. Consiguientemente, si en la Argen-
tina se quiere respetar el derecho propio del crédito, habrá que
tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo derecho es
competente. La teoría del uso jurídico debida a Werner Golds-
chmidt viene a derramar luz aquí también.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el
crédito regido por el derecho extranjero del mismo país don-
de se declaró la quiebra, pero no a título de extraterritoriali-
dad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitación
de la probable sentencia deljuez extranjero como uso jurídico
rector del crédito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable
resulta ser el de un país donde no se declaró la quiebra. Pero
si ese país le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra
dictada en un tercer país, en la jurisdicción argentina aplica-
remos la solución que se le daría al crédito en el país que lo
rige y le reconoce efectos a la quiebra foránea. Supongamos
un crédito regido por el derecho del país A, y que se ha de-
cretado la quiebra del deudor en el país B; si el juez de A re-
conoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B so-
bre el" crédito en cuestión, el juez argentino también deberá
reconocerlos, no por razón de la quiebra en B, sino por seguir
fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir
que tal solución esfiactíblesiempre que una norma de conflic-
to argentina de D.I.Pr. indique la aplicación del derecho de A
Cv.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cód. Civ.).
806 ANTONIO BOGGIANO

§VI
PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS REGIDOS
POR UN DERECHO EXTRANJERO
EN EL CONCURSO ARGENTINO

A ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Estos créditos, amparados por la preferencia local del art.

4Q, en tanto se los considere partícipes del concurso argentino
gozarán de los privilegios que la ley concursal argentina les
otorga.
Por ende, en materia de privilegios c'oncursales, las normas
argentinas precitadas desplazan a cualesquiera disposiciones
del derecho extranjero rector del crédito, fuera de esta materia
de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efec-
tos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes.

B ) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Estos créditos sólo pueden ser ejercidos individualmente

sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4Q y 228). Se trata,
en rigor, del ejercicio extraconcursal del crédito, y por ello no
es alcanzado por los privilegios concúrsales argentinos. Con-
siguientemente, cada crédito resulta regido también en su pri-
vilegio por el derecho extranjero regulador de su contenido
principal.

C) CRÉDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO

PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO

Según el art. 4Q, segundo párrafo, de la ley 24.522, los

acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarán
sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado,
debe ser entregado al deudor.
 CONCURSOS 807

SVII
ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DEL ART, 4S
DÉLA LEY DE CONCURSOS

La reforma de la ley concursal, introducida por la ley

22.917, será aplicable a los concursos que se abran después
de transcurridos treinta días de la publicación de aquélla, la
cual tuvo lugar, en el Boletín Oficial, el 27 de septiembre de
1983 (art. 7S, ley 22.917).
Dada la vigencia del doble régimen temporal del art. 4e, he-
mos mantenido en el texto las explicaciones sobre la versión
anterior de dicho artículo.

§ VIII
a
EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551

A ) UNA LARGA TRADICIÓN

El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orígenes

históricos en el derecho argentino. El art. 5S de la ley 4156 re-
produjo el art. 1383 del Código de Comercio de 1889, que se
inspiró en el art. 1531 del Código de 1862, tomado del Código
de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido
a Vélez Sarsfield y Azevedo.
La fuente en que se han inspirado Vélez y Azevedo ha sido
la obra de G. Massé, Ledroitcommercialdanssesrapportsavec
le droit degens et le droit civil, París, 1848, tomo 2, n s 809.
El art. 72 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, si-
guió aquella tradición y dispuso que "la declaración de quie-
bra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse con-
tra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes
existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el fallido. Declarada también la quiebra
por los tribunales de la República, no se tendrá en conside-
ración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado
 808 ANTONIO BOGGIANO

en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegra-

mente los acreedores de la República resultare sobrante".
Pero el art. 4Q de la ley 19-551 de 1972, tomó en cuenta el
Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La armoni-
zación del sentido del art. 4S de la ley de 1972 y las normas del
Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpreta-
ción que luego se difundió como "doctrina Lital", porque se
desarrolló en una sentencia dictada en la causa "Le Fer Blanc
c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del pre-
sente estudio, quien la sostuvo también en la sentencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al
votar en la causa "Trading Américas S.A. de Exportación e Im-
portación s. quiebra. Incidente de Apelación por Finagrain
S.A.", el 15/EX/1983.
La ley 22.917 reformó el art. 4S y restringió el sistema de las
preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia hacia
la supresión de las preferencias nacionales, pese a las dificul-
tades técnicas del nuevo régimen argentino. Este régimen se
aplica a las situaciones no conectadas a los países vinculados
por los Tratados de Montevideo. Son las más frecuentes. La
ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 2 (pero, ver el pá-
rrafo final sobre créditos con garantía real).

.. B ) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevi-

deo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y
Perú, establece que los acreedores locales podrán promover un
nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal
caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera sepa-
ración y se aplicarán respectivamente^en cada uno de ellos las le-
yes del país en que radican. Entiéndese por acreedores locales,
que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos
créditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda plurali-
dad en juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare
en favor del fallido en un Estado, será puesto a disposición de
 CONCURSOS 809

los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo
Estado hacía aplicable el sistema de las preferencias locales. El
delegado uruguayo Gonzalo Ramírez sostuvo que la declara-
ción de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la
preferencia que deben conservar los créditos locales sobre los
bienes existentes en el país en que estos créditos deben hacer-
se efectivos-La formación de un solo concurso no excluye,
pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre
los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se
consagró en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Inter-
nacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina
con Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En
el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así co-
rresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los titu-
lares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho
que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido pre-
sentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformi-
dad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha de-
clarado la quiebra.
"En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen
preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de
bienes correspondientes al Estado de su localización".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art.
46, repitiendo exactamente la definición del art. 40 del Trata-
do de 1889: son aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en
un Estado. .•
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias
locales aun en casos de concurso único, y no solamente cuan-
do se hubieren declarado varios concursos.

C ) EL ART. 4fi DE LA LEY ARGENTINA 19.551

El art. 4a de la ley 19-551, inspirándose en el Tratado de

Montevideo de 1910, estableció el siguiente sistema.
810 ANTONIO BOGGIANO
*

"Artículo 4a. Concursos declarados en el extranjero. La de-

claración de concurso en el extranjero es causal para la aper-
tura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acree-
dor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República,
para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bie-
nes existentes en el territorio ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el concursado.
'''Créditospagaderosen elextranjero. Abierto el concurso en
el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él,
tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben
pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán indi-
vidualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente,
una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros"
(texto según ley 19.551).

D ) LA "DOCTRINA LITAL"

La interpretación del art. 4S de la ley 19-551 según lo que se

ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificación de la
jurisprudencia que aplicó el sistema de preferencias locales a
los casos más frecuentes: la concurrencia, en un concurso ar-
gentino, de créditos pagaderos exclusivamente en el exterior
con créditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamen-
te en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia.'ha sintetizado la doctrina Lital
en los siguientes términos: "t>ejando a un lado algunas opi-
niones aisladas, la cuestión se mantuvo poco alterada en la Ar-
gentina hasta que en mayo de 197<5 un juez de primera instan-
cia, Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba
derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley 19-551,
pero en una convocatoria regida aún por la Ley Castillo— que
revolucionaría luego, unido a diversas circunstancias, el esta-
do teórico y práctico de la cuestión. Se trataba de la convoca-
toria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.
 CONCURSOS 811

"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces,

en muy extensos considerandos, que el art. 7S de la ley 11.719
operaba sin duda en casos de múltiples concursos, pero que
ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al
caso de un concurso único. El juez partió de que el fin que
perseguía la preferencia nacional era la defensa de los acree-
dores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre
los bienes situados en la República; y que, si tal era la razón
del privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso
argentino cuando preexistiese otro extranjero; «el fundamento
del privilegio —dijo— no se relaciona con ningún concurso
extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en
el país y en el extranjero, ante un concurso argentino».
"A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que some-
tía a crítica la coherencia axiológica de una solución distinta,
pues, en su opinión, no tendría sentido que la declaración de
quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar dere-
chos de los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo
del art. 7S de la Ley Castillo, y que en cambio, su falta de decla-
ración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de aquéllos.
"Por lo demás, el autor señaló también que darle al concur-
so foráneo el efecto de constituir el régimen de preferencias,
facilitaría el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la
apertura del concurso en el exterior, según fuese su convenien-
cia; es decir, que podría esperar a cobrar aquí su dividendo sin
postergación alguna, y, sólo después, pedir la declaración del
concurso en el extranjero, cobrando aquí y allá, al fin de cuen-
tas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en
el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicitó veri-
ficación fue, finalmente, verificado en igualdad de condicio-
nes, porque su crédito no era, precisamente, pagadero en el
extranjero, sino en el país, aunque el acreedor era de nacio-
nalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun así, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para
juristas y jueces, que, a partir de entonces, se planteó la cues-
tión de la admisibilidad de los créditos pagaderos en el extran-
812 ANTONIO BOGG1ANO

jero en innuníerables concursos. Quiero decir con esto que

ese fallo cambió, en buena medida —con razón o sin ella—,
la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido
influencia, también hace una exposición de la "Lital doctrine".
Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor
destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligación
con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina,
en favor del acreedor, goza también de preferencia respecto
de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.
Y señala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue segui-
da por diversos tribunales argentinos en los concursos pre-
ventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial número 3,
1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial número 3, 1980; "Maz-
za S.A.", Juzgado Comercial número 9, 1982; "Textil San An-
drés", Juzgado Comercial número 10,1982; "Cavifre S A."; Juz-
gado número 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre",
Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco
Europeo para América Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A.", Cámara
de Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye así: "The onlydefinite
remedyforthe increasingly chaotic situation in Argentina case
law ís topass a new modifying section 4 oftheB.L. which would
go back to the understanding of the former statutes".
La situación jurisprudencial, en realidad, según los casos
reseñados por Onetto, no era tan caótica, sino bastante unifor-
me siguiendo la "doctrina Lital".

E ) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL

En circunstancias de graves dificultades financieras para

numerosas empresas locales, éstas «acudieron a solicitar judi-
cialmente sus propios concursos preventivos. En algunos ca-
sos se abrieron concursos y en otros se decretó la quiebra de
aquellas empresas. La presentación de acreedores pagaderos
en el extranjero alcanzó una significación económica muy im-
portante. En tales condiciones jurídicas y económicas se hizo
 CONCURSOS 813

discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extran-

jero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos
en la Argentina. La discusión fue amplísima. La gravitación
económica e institucional del asunto dio lugar a una literatura
que crecía con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas
conclusiones, que el debate llegó incluso a la discusión de la
constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada
discriminación contra los acreedores pagaderos exclusiva-
mente fuera de la Argentina.
En este clima se suscitó el caso "Banco Europeo para Amé-
rica Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Rosario juzgó, siguiendo la "doctri-
na Lital", que el crédito del Banco sólo podría hacerse efectivo
una vez satisfechos los créditos locales. Esta sentencia fue re-
currida por la vía extraordinaria ante la Corte Suprema de la
Nación impugnando la constitucionalidad de las preferencias
locales por impedir la libre contratación y el movimiento de
capitales, ya que la aplicación del art. 4S de la ley 19-551 cons-
tituía un despojo al derecho de propiedad garantizado por el
art. 17 de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema, sin embargo, juzgó el 8 de septiembre
de 1983 que, en el caso, el pago debió ser efectuado al Banco
Europeo para América Latina en su sucursal de la ciudad de
Buenos Aires, y que no se estableció como lugar exclusivo de
pago de la obligación el extranjero, por lo cual consideró abs-
tracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 4Q de la ley
19-551,"por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos".
Así, dejó sin efecto la sentencia de la Cámara de Rosario.
Una semana después, el 15 de septiembre de 1983, en el
caso "Trading Américas s. quiebra", la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó el art. 4a a un cré-
dito que la mayoría del tribunal consideró exclusivamente pa-
gadero en Nueva York.
El autor del presente estudio, juez de la Cámara por enton-
ces, reiteró los fundamentos que en primera instancia había
expresado en el caso "Lital". Pero además debió considerar la
validez constitucional del art. 4a de la ley 19-551, impugnada
814 ANTONIO BOGGIANO

por el apelante, y juzgó que "la regla del art. 4S establece una
postergación clara, fundada no en las condiciones personales
del acreedor, sino en una cualidad substancial del crédito,
esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el
exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar
de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o
debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre
puede acordar una cláusula de lugar de pago alternativo a su
elección, posibilidad que, según se señaló en el precedente
considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175;
149:226-243; 151:59; 178:418)".
Además recordó: "El acreedor que designa exclusivo lugar
de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide
invocar la inconstitucionalidad de una situación jurídica creada
por él mismo. Se ha sometido voluntariamente a un régimen
jurídico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventua-
les riesgos, y tal voluntaria sumisión, obsta a su ulterior im-
pugnación con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256;
299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Amé-
ricas S.A." me pareció oportuno expresar lo siguiente:
' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo
expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de
lege ferenda en cambio, será prudente guardar la discreción
que ha de caracterizar la función de los jueces en materia de
tanta gravitación institucional". Destaco ahora este párrafo.
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y
ello no deja de ser curioso, habiéndose debatido y resuelto
una cuestión de constitucionalidad por la Cámara, lo cual ha-
bilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamien-
to legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de
lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo.
El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se publicó en el
Boletín Oficialía ley 22.917, aplicable a los concursos que se
abrieran treinta días después de su publicación (art. 6a). Una
 CONCURSOS 815

de sus principales reformas versó precisamente sobre el art. 49

de la ley 19.551. Hela aquí.

F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917

"Artículo 42. Concursos declarados en el extranjero. La de-

claración de concurso en el extranjero es causal para la aper-
tura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acree-
dor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República,
para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bie-
nes existentes en el territorio ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en
el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los de-
más créditos verificados en aquélla.
"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pa-
gadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto
en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recípro-
camente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República
puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quiro-
grafarios con posterioridad a la apertura del concurso nacio-
nal, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos co-
munes" (texto según ley 22.917).

G ) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIÓN DEL NUEVO ART. 4a

1. Pertenencia a un concurso extranjero

El segundo párrafo del art. 4Q de la Ley de Concursos, re-
formada según la ley 22.917, establece: "Declarada también la
816 ANTONIO BOGGIANO

quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso

formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez sa-
tisfechos los demás créditos verificados en aquélla". El su-
puesto contemplado en este párrafo es la pluralidad de con-
cursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas
dificultades interpretativas.
En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores perte-
necientes'al concurso formado en el extranjero. Pero no indica
criterio alguno para determinar esa pertenencia. ¿Qué signifi-
ca pertenecer a un concurso foráneo? La norma no usa la pa-
labra "verificados", como en cambio sí la emplea para referirse
en el mismo párrafo a los créditos verificados en la quiebra en
el país.
Sería congruente que el defecho del país en donde se hu-
biese declarado el concurso defina qué significa pertenecer a
su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho
concursal defina esto. Más bien se referirá a las situaciones
procesales de los pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situación de verificación implica pertenecer al
concurso.
Pero el acreedor que se ha presentado a verificáronle.
quien corresponda según la ley del concurso, ¿podría también
considerarse integrante o perteneciente al concurso foráneo?
Supóngase que se ha presentado y el síndico aconseja verifi-
car, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedo-
res. Hasta tanto medie resolución definitiva, ¿este peticionante
pertenece al concurso? Y si pertenece, dejará de pertenecer si
se resuelve en definitiva no verificarlo.
Ahora bien, si el acreedor que podría presentarse a verificar
en el concurso extranjero no lo hace, ¿deja de pertenecer al
concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. ¿Por qué
medios probatorios determinaremos e n ^ país que aquel
acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestión de-
bería ser planteada al revés. Habría que demostrar que un
acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba in-
cumbirá al síndico o a los demás acreedores verificados en la
quiebra local. Ellos tendrán que investigar esta situación.
 CONCURSOS 817

¿Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que sí, aunque de-

bería tener conocimiento de la existencia, al meno's, del con-
curso formado en el extranjero.
Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un
concurso formado en el extranjero y que este acreedor no
haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por
falta de activos. ¿Es razonable que este "acreedor pertenecien-
te al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el
saldo"? Es de advertir que la consecuencia, empero, es inexo-
rable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener
verificación en el concurso foráneo, deberá estudiar cuidado-
samente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado
allá sólo podrá actuar sobre el saldo en el país. El saldo debe
ser entregado al deudor después de distribuir el remanente. El
saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor per-'
teneciente al concurso formado en el extranjero, aunque no
cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al
concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo que-
rido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho.
Y no se advierte con qué interpretación se podría eludir esta
inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4Q,
segundo párrafo.
Si el acreedor con posibilidades de verificación en el con-
curso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del
concurso), no verifica su crédito, se podría interpretar que
igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo ve-
rificar allí. En tal caso se le aplicaría la exclusión del art. 4Q, se-
gundo párrafo. Se lo envía al saldo, es decir, más allá de la
quiebra. Su posición es extraconcursal, mejor dicho, poscon-
cursal. La exclusión de la quiebra es neta y, en el caso de falta
de cobro en el extranjero, injusta.

2. ¿Qué es un concurso extranjero?

Será la ley concursal del país en donde se hubiere formado
el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento es
o no un concurso. Los acuerdos preconcursales ¿son concur-
818 ANTONIO BOGGIANO

sos? ¿Aunque no sean homologados? ¿Y si fueran sometidos a

homologación judicial son concursos en el sentido del art. 4S?
Si la respuesta dependiera de la ley argentina parece que de-
biéramos admitir la calificación concursal para estos acuerdos.
Pero es difícil definir un concurso formado en el extranjero sin
aplicar la ley del país en que dicho concurso se ha formado. Bien
podrían formarse concursos en el extranjero desconocidos como
concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se in-
tentó recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru
un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a una
empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se
llevaba adelante una ejecución colectiva de acreedores sobre
el buque que según el derecho holandés tenía naturaleza con-
cursal Lo cual impidió todo trámite tendiente a ingresar el bu-
que en el activo del concurso argentino.
Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la
competente para regular la formación del concurso en el ex-
tranjero y, por implicancia lógica, para definir o calificar qué es
un "concurso formado en el extranjero". Es una calificación que
requerirá la investigación del derecho extranjero. Pero la tarea se
simplificará considerablemente, porque determinándose la for-
mación de un concurso en el extranjero es razonable presumir
que se ha formado de conformidad con el derecho local. Será im-
portante, sin embargo, determinar qué procedimientos son con-
siderados concúrsales en el lugar del proceso.

3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4a

Según la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y
quiebra local produce la exclusión de la quiebra argentina de
los acreedores pertenecientes al concurso formado en el ex-
tranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de
Concursos).
Pese a esta novedad, se mantiene el primer párrafo del an-
terior art. 4Q. Según este primer párrafo,, "sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
 CONCURSOS 819

créditos deban ser pagados en la República, para disputarles

derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el
concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en
el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cu-
yos créditos deban ser pagados en la República y, sin embar-
go, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir
le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que
tendrían de haberse formado concurso en el extranjero*El
concurso extranjero, según el primer párrafo, no puede ser in-
vocado contra los acreedores locales. Según el segundo párra-
fo, sólo si no existe concurso extranjero los acreedores locales
son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay
concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concur-
so foráneo son excluidos de la quiebra argentina. Es una in-
congruencia--valorativa, que significa un irrazonable trata-
miento de las diversas situaciones prácticas.
,A fin de superar esta incongruencia se podría hacer preva-
lecer el segundo párrafo para respetar el espíritu de la refor-
ma. .Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso
a la reforma persiguiese alcanzar una interpretación restrictiva
del segundo párrafo, podría acudir a dar prioridad al primer
párrafo y así concluir que la formación de un concurso en el
extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cu-
yos créditos deban ser pagados en la República, para dispu-
tarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existen-
tes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado" (art. 4S, 1Q párr.). De este modo
el concurso extranjero nó podría oponerse a preferencia o pri-
vilegio de los acreedores pagaderos en el país para cobrarse
sobre bienes sitos en la República.
Es más aún: el concurso extranjero tampoco podría ser in-
vocado contra acreedores pagaderos en el país para anular ac-
tos que éstos hayan celebrado con el concursado. Si el con-
cursado donara bienes en la República o los diese en pago o
constituyese cualquier garantía sobre bienes locales, estos ac-
tos no podrían ser anulados en razón del concurso extranjero.
820 ANTONIO BOGGIANO

Sobre los fraudes y abusos que esta norma podría aparente-

mente amparar, véase un tratamiento más detallado en Bog-
giano, Derecho internacional privado, 2- ed., 1983, t. II, págs.
1248 y sigs.
Supóngase que una empresa deudora tuviese bienes en di-
versos países. Si la empresa transfiere bienes a nuestro país y
luego se abre concurso en el país en donde la empresa dejó
deudas y comprometió esos bienes con acreedores locales, el
concurso extranjero no podría oponerse a estos acreedores
para anular los actos que hayan celebrado con la empresa
concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de
prevenir.
Los acreedores extranjeros deberían tomar en cuenta este
riesgo que puede crear el art. 42, primer párrafo, de la Ley de
Concursos. No podemos omitir esta advertencia.

4. La reciprocidad
La ley 22.917 introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo
art. 4S, con el título de reciprocidad. Según este nuevo texto, la
verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extran-
jero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede veri-
ficarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso
abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el
extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusiva-
mente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestión. Este
párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo crédito sea paga-
dero alternativamente en el país o en el extranjero? En este
caso el crédito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque
no sea exclusivamente pagadero fuera del país. Supóngase
que se haya incorporado una opción de diversos lugares de
pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares está en
la Argentina, ¿se puede considerar a este acreedor como pa-
gadero en el exterior? La redacción de la norma permite lógi-
 CONCURSOS 821

camente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea al-

ternativamente. Cabría entender que la intención del legisla-
dor fue otra, esto es, no incluir a los créditos con lugares al-
ternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero
no es posible excluir una interpretación judicial puramente ló-
gica que conduzca a incluir este caso en la regla de la recipro-
cidad. El texto parece equívoco, aunque literalmente es de tal
amplitud que comprende o permite comprender a todo cré-
dito que tenga algún lugar de pago, así sea alternativo, en el
exterior.
La interpretación jurisprudencial tendrá la última palabra
otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio con
absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en
tales predicciones con respecto al viejo art. 42, y ellas han re-
sultado contradichas por numerosos pronunciamientos judi-
ciales. Nada autoriza a suponer que las circunstancias hayan
cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4Q deja
abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrán ser
elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas más diver-
sas. Ello sin perjuicio de la opinión que consideramos más
apropiada y que expondremos más adelante.
Además, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante deter-
minar el significado equívoco de pertenencia a un concurso
extranjero. Desde esta perspectiva sería lógico entender que
corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o de-
finir los acreedores que pertenecen a su propio concurso. Serían
los verificados, los presentados, los pendientes de resolución, IQS
sujetos a revisión. Desde la óptica del derecho argentino —'que
impropiamente podría determinar los acreedores que pertenez-
can a un concurso extranjero— también se presentan diversas
posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad sub-
siste mirando el problema desde el derecho argentino como
del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece
que este derecho tendrá la palabra decisiva. •
Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad.
El texto dice:"... que se demuestre'que, recíprocamente...".
822 ANTONIO BOGGIANO
*

¿A quién incumbe esta demostración? En primer lugar al

acreedor que pretende ser verificado. Pero el síndico también
debe cooperar en la investigación. El juez puede ordenarle la
investigación. El juez también puede investigar de oficio el de-
recho extranjero (art. 377, C.P.N.; CNApel. Com., Sala E,
27/11/1984, "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter, Armando",
E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; Doctrina Judicial,
2/1/1985). Es verdad que los demás acreedores están legitima-
dos para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones
de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de
sus créditos.
No parece que la función de la sindicatura en este caso sea
exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros
acreedores.
Otro aspecto importante es determinar la materia o el ob-
jeto y los medios de prueba.
Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crédito es pa-
gadero en la República puede verificarse y cobrar —en igua-
les condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual
aquel crédito es pagadero". Si el crédito es pagadero alterna-
tivamente en varios países extranjeros, ¿se requerirá demos-
trar la existencia de reciprocidad con todos? Así, por ejemplo,
un crédito pagadero alternativamente en Nueva York, Frank-
furt, Londres o Zürich queda sometido a la carga de probar la
reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el
acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acre-
ditar la reciprocidad. La opción en este caso tendrá efecto tam-
bién a los fines substanciales de la obligación.
Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en
iguales condiciones— en un país'en el cual aquel crédito es
pagadero". Supóngase un crédito pagadero en Buenos Aires.
Este crédito debería ser tratado como otro crédito pagadero
en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva York,
siempre que el crédito pagadero en Buenos Aires no perte-
nezca a un concurso argentino. En cambio, si el crédito paga-
dero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso
 CONCURSOS 823

local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta pos-

tergación no excluiría la reciprocidad. Éste parece ser el sen-
tido de la condición de reciprocidad. El texto debería decir
"...que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero
en la República y que no pertenezca a un concurso abierto en
la República puede verificarse y cobrar—en iguales condicio-
nes— en un concurso abierto en el país en el cual aquel cré-
dito es pagadero".
Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lógicamente de-
bería decirlo o, al menos, habría que entenderlo como implí-
citamente expresado, no es absolutamente impensable una
interpretación distinta. Tal como ahora está redactado el pá-
rrafo tercero, se podría entender que la condición de recipro-
cidades que un crédito pagadero en la República se lo pueda
verificar y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso
abierto en el país en el cual el crédito es pagadero, aunque el
crédito pagadero en la República pertenezca también a un
concurso local. Es decir que la redacción del párrafo parece
no haber guardado la lógica simetría que la reciprocidad por
sí misma implica.
Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podría esta-
blecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se podría
requerir unas condiciones más exigentes para verificar al
acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos
a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX,
siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el país que
haya cumplido tan sólo la condición X. Normalmente la reci-
procidad es simétrica, pero también puede ser asimétrica. El
texto del art. 4a, tercer párrafo, puede originar una interpreta- *
ción que conciba la reciprocidad asimétricamente.
La exposición de motivos no ayuda a esclarecer este punto
técnico.
Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento
extranjero rige la sección 304 del USBankruptcy Code. Según
el 304 (c) había que examinar si nuestro art. A- nuevo no afecta
los requisitos establecidos en esta sección. Estas condiciones
824 ANTONIO BOGGIANO

dependen mucho de la discreción del tribunal norteamerica-

no. Particularmente 304 (c) (5) comity.
La prueba deberá recaer sobre el derecho efectivamente vi-
gente en el extranjero, lo cual requerirá un examen de la inter-
pretación y aplicación de las normas jurídicas hechas por los tri-
bunales extranjeros. Esto será lo importante, y no los textos
legales sin las referencias al modo en que efectivamente se apli-
can. Las opiniones doctrinales y los libros y comentarios de los
expertos serán útiles en la medida en que puedan auxiliar en
la determinación de la jurisprudencia efectivamente vigente.
También es dudosa la razonabilidad de exigir que sólo el
acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un
concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concur-
so extranjero permite a un acreedor perteneciente a un con-
curso argentino verificar allí, ¿por qué se ha de pedir que el
acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un concurso
extranjero? Pero esto parecería impedirlo el segundo párrafo.
Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien
ajustadas. De hecho, según el art. 304 BL, un acreedor verifi-
cado en un concurso argentino puede presentarse allí; pero un
acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso
norteamericano no podría verificar porque el art. 49 se refiere
al'acreedor "que no pertenezca al concurso abierto en el ex-
terior". Esto es delicado porque según antes adelantamos, no
basta probar que un acreedor pagadero en la República po-
dría verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. También
habrá que demostrar que un acreedor verificado en un con-
curso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina,
dispensándosele un tratamiento razonable.
Según la sección 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un
caso subsidiario a un proceso argentino, "in determining
whether to grant relief under subsection (b) ofthissection, the
court shall be guided by what will best assure an economical
andexpeditious administration ofsuch estáte, consistentwith:
"(1) just treatment ofall holders ofclaims against orinterests
in sucb estáte,
 CONCURSOS 825

"(2) protection ofclaim holders in the United States against

prejudice and inconvenience in the processing ofclaims in
such foreign proceeding;
"(3) prevention ofpreferential orfraudulent dispositions of
property ofsuch estáte,
"(4) distribution ofproceeds ofsuch estáte substantially in
accordance with the orderprescribed by this title,
"(5) comity; and
"(6) ifappropriate, the provisión ofan oportunityforafresh
startforthe individual that such foreign proceeding concerns".
Es verdad que esta sección se refiere a casos subordinados
a procedimientos extranjeros {a case ancillary to aforeign pro-
ceeding..^), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado
o subordinado a uno extranjero.
Parecerá que el segundo párrafo de nuestro art. 4S se refiere
a todas las hipótesis de pluralidad de concursos. Pero a pesar
del título del párrafo, el texto sólo dice que declarada la quie-
bra también en el país, funciona ]a exclusión de los acreedo-
res pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarán so-
bre el saldo.
Entonces cabe pensar en que la preferencia local sólo se
aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o quie-
bra extranjeros.
Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso
argentino no funciona la exclusión. Ahora bien, si admitimos
esto y examinamos el párrafo sobre reciprocidad, luego de lo
considerado sobre éste podremos advertir lo siguiente.
En casos de doble concurso argentino y extranjero, o vice-
versa, no se aplica, curiosamente, el segundo párrafo sobre
pluralidad de concursos. De ahí que es posible la verificación
de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso ex-
tranjero y la verificación en un concurso argentino. Siempre
que exista reciprocidad. Pero el párrafo sobre reciprocidad
condiciona la verificación de un crédito pagadero en el ex-
tranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en el exte-
rior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Esta-
dos Unidos no podría verificarse aquí, aunque un acreedor
826 ANTONIO BOGGIANO

verificado aquí pueda verificarse en un concurso en los Esta-

dos Unidos. Esta situación crea una nueva dificultad frente a
la sección 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podría en-
tender que esta discriminación afecta la reciprocidad o comity
304 (c) (5).
Habría que suprimir del párrafo tercero las palabras "y que
no pertenezca a un concurso abierto en el exterior".
Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y
otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor paga-
dero en el exterior es verificable en el concurso argentino a
condición de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse
si no admitimos al acreedor verificado en el concurso extran-
jero. El tercer párrafo contradice y está en incongruencia con
el segundo y éste con el primero.
Al considerar la sección 304 del United State Bankruptcy
Code, Anne Norly Nielsen, en un artículo en (1984) 22 Colum-
bia Journal ofTransnational Law 541, la autora concluye: "If
S. 304 is notamended to give greaterweight to universality con-
cerns, the utilityofthisprovisions toforeign representatives will
undoubtedly be severely limited by the heavy emphasis the
courts will continué to place on the adequate protection ofthe
interests of local creditors".
Si ésta, al parecer, es la situación de la jurisprudencia nor-
teamericana, no se puede suponer demasiado fácilmente que
reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 42, con las difi-
cultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo,
complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjeti-
vos han sido especialmente pensados.
La propia exposición de motivos de la ley 22.917 considera *
que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del
acreedor extranjero "parece más bien contraria a su fin econó-
mico, pues si una persona 'domiciliada' en un país cuya legis-
lación discrimina desfavorablemente respecto de los acreedo-
res argentinos, emplea su dinero para prestarlo a subditos de
la Nación Argentina, más bien habría que tratar a tal persona
de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien
se domicilia en un Estado de legislación contraria a la convi-
 CONCURSOS 827

vencía internacional pasarán a integrar el giro económico na-

cional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirtúa por igual la reciprocidad tanto por
razón del domicilio como por cualquier otra conexión, incluso la
del lugar de pago que adopta el párrafo tercero del nuevo art. 4Q.
No se advierte por qué el lugar de pago justificaría la norma de
reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al con-
trario, se podría sostener que el domicilio del acreedor tiene más
significación localizadora que el lugar de pago.
Si la finalidad económica es brindar un trato "acogedor" al
acreedor de un país que discrimina, es evidente que se per-
sigue favorecer el interés particular del acreedor frente al in-
terés público que inspira la política de su país que introduce
discriminaciones con "legislación contraria a la convivencia
internacional", alentando así a sus residentes a disponer fon-
dos que "pasarán a integrar el giro económico nacional". Es
palmaria la incongruencia ideológica entre la exposición de
motivos y el texto del art. 42, párrafo tercero.
El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4S,
según lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que clásica-
mente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general
(ver Paul Lagarde, "La réciprocité en droit international privé",
Recueildes Coursde la Academia de Derecho Internacional de
La Haya, t. 154 (1977-1), pág. 105, n s 66 y sigs.).
Así, existe seria dificultad en la determinación del orden ju-
rídico de referencia (ob. cit., n s 67). Como se ha visto, no es
fácil justificar la referencia al orden jurídico del lugar de pago
del crédito y excluir toda referencia al derecho de la residen-
cia habitual o de la sede del acreedor.
Además, son manifiestas las dificultades del posible círculo
vicioso que se produciría si los derechos del lugar o lugares
de pago del crédito también adoptan el sistema de la recipro-
cidad (ob. cit., nQ 72).
No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad me-
ramente legislativo, con prescindencia absoluta del funciona-
miento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del dere-
cho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
828 ANTONIO BOGGIANO

Esta cuestión se vincula a la autoridad que debería apreciar

la existencia de reciprocidad. No será tarea simple para los
jueces de la quiebra. Aunque la apreciación administrativa re-
queriría un control judicial razonable. Sobre estas dificultades,
ver Lagarde, ob. cit., nQ 82.
Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. A- no es-
capa a la crítica más elemental. No es el acreedor quien con-
cede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se consi-
dera localizado su crédito, sea por el lugar de pago, sea por
el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reci-
procidad no es aquel Estado sino el acreedor. Esta dualidad
entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no
con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta
por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nQ 112, pág. 90).

5. Paridad en los dividendos

Al parecer el cuarto párrafo se refiere al cobro de créditos
quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque
usa la palabra quirografario, que es una calificación concur-
sal. Sin embargo, según una interpretación posible, los verifi-
cados en un concurso extranjero sólo pueden actuar en la
quiebra argentina sobre el saldo. Así que al menos en la quie-
bra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos".
También se podría pensar que en el concurso si es posible la
aplicación del cuarto párrafo. Esta interpretación le daría un
significado útil y a la vez restringiría el alcance del segundo
párrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, se-
gún hemos desarrollado ai tratar de.la reciprocidad. Excluyén-
dose de ese párrafo la hipótesis de concurso extranjero y con-
curso argentino, la paridad de dividendos vendría a resultar
aplicable al concurso, pero no a la*quiebra. Ahora bien, en el
concurso no hay dividendos, sino pago de las obligaciones
nacidas del acuerdo preventivo.
Al referirse a los dividendos, el cuarto párrafo del art. A- no
puede referirse al concurso argentino porque en éste no hay
dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los
 CONCURSOS 829

acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero sólo

pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en
la quiebra (párr. 2Q). Entonces, ¿cuál es el sentido práctico del
último párrafo que introduce la mayúscula confusión concep-
tual en todo el "sistema"?
Sólo se podría pensar en un cobro extraconcursal en el ex-
tranjero que viniese a ser verificado en una quiebra argentina.
• Si a esto se limitara el último párrafo, su utilidad normativa no
dejaría de ser enigmáticamente marginal. De poco serviría.
Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir más frutos ju-
rídicos que en estos casos periféricos.
Aun así, es imposible resolver la dificultad proveniente del
texto del último párrafo que se refiere a "los cobros de los cré-
ditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que
haya cobro de créditos quirografarios debe haber concurso
en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasis-
temáticas antes señaladas.
No se advierte en qué supuestos sería aplicable el último
párrafo.
Con el agravante de que la exposición de motivos se refiere
al tercer párrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a la "re-
tención de dividendos, que son lo importante...". "La regla se ins-
pira en la disposición norteamericana" (sid). No cita a qué regla
se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla nor-
teamericana. El misterio en el manejo de las fuentes extranje-
ras, que no se suponen conocidas en el país, hace del nuevo
art. 4Q en esta parte, un capítulo de la ciencia jurídica oculta.
Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o
no fuese aplicado así en los tribunales, sino que se aplicara igual
la "retención de dividendos", examinamos otra objeción.
Esta retención en el dividendo sólo se aplica a los quirogra-
farios. Así un acreedor por 100 cobró en el extranjero 30 y en la
quiebra local se paga el 60% como dividendo; aquél cobraría 60
- 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el ex-
tranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobraría 60
aquí, más 50 allá, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aquí
cobraría el 60%, o sea, 60, aquél cobraría 110 (?).
830 ANTONIO BOGGIANO

Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero ra-

zonables remedios a estos problemas que el legislador de la
ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revés
que el legislador y den en el futuro una solución para cada
problema.

6. La mejor solución a seguir

Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpre-
taciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es aconse-
jable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar
comprendido en los supuestos de dificultosa comprensión
antes considerados.
Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pac-
tar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York, por
ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sería muy difícil
—por no decir imposible— que el crédito no se considere pa-
gadero en el país. La alternativa se puede pactar en favor ex-
clusivo del acreedor, que podría ejercer este derecho según
las circunstancias. Las cláusulas de opción de plaza han sido
reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación {Fallos,
138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, "Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Trans-
portes Internacionales", 20/X/1981, E.D., t. 97, pág. 604; "Tra-
ding Américas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso
fue invocada la alternativa de la opción de plaza en la Argen-
tina como una hipótesis no sujeta a las restricciones del art. 4°
de la ley 19-551 antes de la reforma. Con mayor razón es así
después de la reforma.
Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo
la Argentina en favor del acreedor, el crédito ya no es paga-
dero en el extranjero, y aun sin necesidad de optarpor cobrar
en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las
restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4S, 2do.
 CONCURSOS 831

párr. nuevo) o de la reciprocidad (3er. párr.) y retención de di-

videndos (art. 42, 4to. párr.).
Quedaría el punto de saber si un crédito pagadero en el ex-
terior o en la Argentina puede ser considerado como pagade-
ro en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y
lo aconsejado, esto es, la opción de plaza exterior y la Argen-
tina en favor del acreedor, como la alternativa más segura po-
sible en el contexto del problemático art. 42 nuevo.

§IX
LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO

A ) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ET AL c. BANCO

CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO"

Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores,

promovió judicialmente el cobro de unos pagarés ante los tri-
bunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica per-
tenecientes {wholly owned) a la República de Costa Rica, su-
jetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los
pagarés {promissory notes) en dólares" estadounidenses tenían
lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica
debía proveer cambio en dólares para el pago. En julio de
1981 el Banco Central de Costa Rica suspendió los pagos de
la deuda externa. Sobre la base de un decreto que sometió a
aprobación los pagos de la dejada externa, el Banco Central
negó autorización de pago de la deuda. Por la falta de pago,
Allied demandó el capital e intereses ante la Corte de Distrito
Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados
opusieron la doctrina del acto de Estado.
Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la
corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de
1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirmó la de-
cisión inferior, pero por distintos fundamentos. No acudió a la
doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesía
832 ANTONIO BOGGIANO

internacional que imponían a la Corte reconocer la validez de

las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que
no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos.
La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audien-
cia (rebearing) del 17 de octubre de 1984, revocó su propia
decisión anterior considerando que tal decisión se había ba-
sado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa
Rica no afectaban las políticas de los Estados Unidos, porque
tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respalda-
ban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con to-
das sus consecuencias económicas.
Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo
tomó participación en el litigio como amicus curiae y respe-
tuosamente disputó las argumentaciones de la Corte. El De-
partamento de Justicia explicó que el gobierno de los Estados
Unidos apoya el procedimiento de reestructuración de la deu-
da seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacio-
nal. La Corte advirtió así que "la estrategia entera se funda en
el entendimiento según el cual, mientras que las partes pue-
den acordar la renegociación de las condiciones de pago, las
obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, vá-
lidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de rees-
tructuración de obligaciones privadas, sostuvo Estados Uni-
dos, fue inconsistente con el sistema de cooperación y y
negociación internacionales y, por ende, inconsistente con la
política de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Uni-
dos luego explica que su posición sobre la deuda privada in-
ternacional no es inconsistente con su propia disposición a
reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa
Rica o con la continuación de la ayuda al económicamente de-
primido país centroamericano. Nuestra anterior conclusión,
según la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con
la política de los Estados Unidos, fue basada en estas dos cir-
cunstancias. A la luz de la dilucidación de su posición por el
gobierno, creemos que nuestra primera interpretación de la
política de los Estados Unidos estaba equivocada".
 CONCURSOS 833

Después consideró la Corte sobre la doctrina del acto de

Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del proba-
ble impacto sobre las relaciones internacionales que resultaría
de la consideración judicial de un acto de soberanía extranje-
ro. Si la decisión embarazara o comprometiera al Ejecutivo en
el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debería abs-
tenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero".
Especialmente "cuando la apropiación es totalmente cumpli-
mentada en el territorio soberano extranjero, sería una afrenta
a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Uni-
dos sostengan que tal acto fue nulo... Además, en tales cir-
cunstancias, la decisión de la Corte sería casi seguramente
desconocida en las fronteras del Estado extranjero".
Y continuó la Corte: "La limitación extraterritorial, inevita-
ble conjunto de la preocupación de política exterior subya-
cente a la doctrina, dicta que nuestra decisión aquí depende
del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropia-
ción. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a re-
cibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad
con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a
este caso sólo si, cuando los decretos fueron promulgados, el si-
tus de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que
si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doc-
trina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir
totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pa-
gar en tiempo dólares estadounidenses a Allied en Nueva
York. Así el situs de la deuda no era Costa Rica".
La Corte consideró que "el intento unilateral del Gobierno de
Costa Rica de repudiar obligaciones romprrtíilpc n n\~,^o ^ .•„
consistente con la resolución ordenada de problemas de deudas
internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los
Estados Unidos, fuente mayor del crédito privado internacional".
Concluyó la Corte: "Si fuéramos a reconocer efecto a las di-
rectivas, nuestra decisión violaría una expresa cláusula de los
contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa
Rica son inconsistentes con el derecho y la política de los Es-
tados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas
834 ANTONIO BOGGIANO

excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Ade-

más dijo: "Estados Unidos tiene interés en asegurar que los
acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dólares esta-
dounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de
los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, ex-
cepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derechos
serán determinados de acuerdo con reconocidos principios del
derecho de. contratos". Y así, la Corte revocó la decisión inferior
(566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) affd733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984)
withdraw, reh'ggrantednQ 837714 slip ob. (2d. Cir March 18,
1985). Esta sentencia fue apelada el l s de abril de 1985.
Es de fundamental importancia la localización o el situs de
las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelacio-
nes de Nueva York.
La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en
Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdicción interna-
cional para extinguir obligaciones por vía de controles de
cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdic-
ción del Estado-de Nueva York.
La Corte de Nueva York también consideró otros criterios
de localización. Así, parece relevante el interés de los Estados
Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pa-
gados en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en
virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales
de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las más
extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determi-
nados de acuerdo con reconocidos principios de derecho con-
tractual!' (énfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11
fsnNY 1083"). La Corte de Nueva York no precisa cuáles serían
las "circunstancias más extraordinarias". Deja una cláusula de
excepción {escape clausé). En cambio, parecería referirse a los
principios umversalmente reconocidos del derecho contrac-
tual. Tal vez el NewLawMerchantdel comercio internacional.
Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no alu-
dió, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho
contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que
alude a una suerte de iusgentium contractual, quizá a un de-
 CONCURSOS 835

recho natural contractual según lo ven los tribunales de Esta-

dos Unidos.
Desde otro perfil, el situs de la obligación tiene relevancia en
nuestro nuevo art. 4a de la Ley de Concursos. Si el sitas de la obli-
gación estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor so-
licitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar
en donde el deudor tuviese bienes y se declarara también la quie-
bra en nuestro país, los "acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satis-
fechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra argen-
tina. El situs de la obligación también es decisivo para el trata-
miento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero en
la sistemática del nuevo art. 4Q. La sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de
gravitación para ponderar la situación de las obligaciones paga-
deras en el extranjero, frente al art. 4Q y ante posibles medidas de
control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera.

B ) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"

La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzgó que el

situs de unos certificados de depósito emitidos por Bancomer
SNC en dólares estadounidenses se hallaba en Méjico porque
los títulos establecían expresamente allí el lugar de pago. La
Corte no consideró relevante el origen estadounidense de los
fondos invertidos en aquellos certificados, sino el lugar de
pago en Méjico. En virtud de esta localización la Corte aplicó
la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cam-
biarías dispuestas por el gobierno de Méjico en 1982, sobre
prohibición de pagar en moneda extranjera deudas en Méjico.
836 ANTONIO BOGGIANO

C ) SIGNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE

EL ART. 4a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA

El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justi-

fica comparar la significación de la jurisprudencia de Nueva
York con el art. 4 e de la ley 24.522.
Si el lugar de pago de la obligación estuviese en Nueva
York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la
quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tu-
viese bienes, y se declarara también la quiebra en la Argen-
tina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en
el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los
demás créditos verificados en aquella" quiebra argentina. El
situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento
del acreedor cuyo crédito es pagadero en el exterior en la sis-
temática del nuevo art. 4S. Es importante advertir la posterga-
ción en la quiebra argentina que podría producir el segundo
párrafo del art. 4Q, pues en este caso "los acreedores pertene-
cientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en
aquélla".
También es importante advertir las consecuencias del lugar
de pago en el extranjero que establece el sistema de recipro-
cidad del párrafo tercero del art. 4S.
De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva
York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdicción en
cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o
de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales en moneda extranjera, no se debe per-
der de vista las consecuencias que podrían producirse en la Ar-
gentina por aplicación del art. 4- de la ley de 24.522.
En este contexto también conviene tener en cuenta la po-
sibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en
favor del acreedor. Así, se podría elegir una u otra plaza de
pago según las circunstancias que apreciará el acreedor al
tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor sa-
tisfacción del crédito.
 CONCURSOS 837

La designación del lugar de pago podría reservársela en-

tonces para ponderar las mejores garantías de cobro. Son fre-
cuentes las elecciones del lugar de pago en razón de las ga-
rantías que el deudor haya constituido. Así, la localización de
la deuda podrá ser armonizada con la más conveniente loca-
lización de la garantía de la obligación internacional. Es posi-
ble que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la
obligación (Schuld) y su correlativa garantía (Haftung). La
cláusula de opción de lugares de pago puede servir para evi-
tar ese desdoblamiento. Se podrá así elegir el lugar de pago
más garantizado.
La Corte Suprema de la Nación Argentina, según reiterada
jurisprudencia en materia de préstamos internacionales, calificó
las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas
cuya elección puede ser pactada en favor del acreedor.

§X
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE
Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN
DE INEFICACIA CONCURSAL

A ) EL CASO "MEIJIDE"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala

A, resolvió el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernan-
do" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cámara,
en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la acción de ine-
ficacia concursal.
Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para de-
cidir sobre la acción de declaración de ineficacia de pleno de-
recho de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega
de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay
que pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Ar-
gentina. El adquirente del inmueble invocó la jurisdicción de
los jueces del lugar de situación del inmueble. En la instancia
originaria se juzgó que tenía jurisdicción el tribunal argentino
838 ANTONIO BOGGIANO

del concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos

fundamentos del dictamen fiscal, confirmó la sentencia apela-
da sobre la base de considerar que la acción intentada es de
carácter personal. Así calificada la acción se juzgó aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1940, según el cual "las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el
acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente
ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la
prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida
la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales pa-
trimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificación de la acción.
La ley del tribunal argentino rige esta calificación (lexfori).
Bien es verdad que no se trata de una acción real sobre el in-
mueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de una
acción de declaración de ineficacia concursal de pleno dere-
cho. Tratándose de una acción sustentada en el derecho con-
cursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra jurisdic-
ción internacional que no sea la del juez del concurso. Si por
hipótesis el demandado se hallare domiciliado en un país dis-
tinto, al actor no le sería dable ejercer la opción del art. 56 del
Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones
personales, no rige tratándose específicamente de una acción
de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdicción interna-
cional concursal resultan de aplicación preferente por razones
de especialidad desplazando a las normas generales sobre ju-
risdicción en acciones personales extraconcursales. Son los
jueces competentes para declarar \a quiebra los investidos de
jurisdicción internacional para entender en las acciones de
ineficacia fundada en la declaración de quiebra (arts. 40, Tra-
tado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Monte-
video de 1940, y 35, Tratado de 1889). -
 CONCURSOS 839

Tampoco podría aplicarse en acciones de ineficacia con-

cursal la última parte del art. 56 antes citado para prorrogar la
jurisdicción en jueces distintos del juez de la quiebra.
Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de
Montevideo nos parece razonable extender la norma de com-
petencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdic-
ción internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra está
investido de jurisdicción internacional para decidir en las ac-
ciones declarativas de ineficacia concursal fundadas en los
presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos
alimentarios. No cabría sustraer de la jurisdicción del juez de
la quiebra la decisión de acciones declarativas de ineficacia
concursal.
Se presenta la cuestión relativa a la efectividad de la juris-
dicción internacional del juez de la quiebra cuando los bienes
afectados por la eventual declaración de ineficacia se hallaren
situados fuera de aquella jurisdicción, como ocurre con el in-
mueble uruguayo del caso.
Sería necesario que la sentencia pronunciada por el juez de
la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado. Ello
no obsta a Xa. jurisdicción más próxima del juez de la. quiebra,
por razones de conexidad material, esto es, porque la senten-
cia deberá juzgar sobre elementos fácticos y normativos que
el juez de la quiebra está en inmejorables condiciones para
conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde con-
cluir tratándose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas
no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino
en el derecho común. Funcionan aquí en plenitud las normas
relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra funda-
mento corroborante en el párrafo 10 del art. 56 del Tratado de
1940 antes transcripto. Tratándose de la ineficacia concursal
de un acto jurídico dicha ineficacia se rige por la ley concursal
y el paralelismo que unifica el/oramy el ius en el art. 56, pri-
mera parte; conduce al sólido principio de la jurisdicción in-
ternacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el/o-
rum causae, esto es, la determinación de la jurisdicción más
840 ANTONIO BOGGIANO

próxima en virtud del derecho materialmente aplicable al

caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho
son obvias y las hemos tratado en el capítulo II. Un tratamien-
to magistral de este asunto puede verse en el curso de la Aca-
demia de La Haya del profesor Julio González Campos, "Les
liens entre la compétence judiciaire et la compétence législa-
tive en Droit International Privé", Recueil des Cours, t. 156
(1977-11); y su estudio "Las relaciones entre forum e iusen el
Derecho Internacional Privado". "Caracterización y dimensio-
nes del problema", Anuario de Derecho Internacional, Uni-
versidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, págs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen
del fiscal de Cámara considere como fundamento corroboran-
te la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicación
de la legislación extranjera provoque resultados diversos de
los propiciados...". Al parecer la jurisdicción de los jueces uru-
guayos podría admitirse si se invocara una solución material dis-
tinta del derecho argentino proveniente de la aplicación del de-
recho uruguayo. "Este argumento parte del supuesto de que la
jurisdicción argentina justifica, por sí misma, la aplicación del de-
recho argentino. Esto no es así. La afirmación de la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos no conduce necesaria-
mente a la aplicación del derecho argentino. Con tal criterio
los jueces argentinos aplicarían siempre derecho argentino.
Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por
falta de distinta solución material del caso en una y otra juris-
dicción. Puede haber un interés legítimo en litigar ante una ju-
risdicción por razones procesales. La proximidad de alguna o
de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para de-
cidir sobre la jurisdicción internacional. Advertimos que en
este caso, además de la conexidad^material con el concurso,
existe una conexidad procesal con la jurisdicción argentina
desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aquí. Esta
conexidad procesal es fundamento autónomo de la jurisdic-
ción internacional como queda demostrado por el mismo art.
56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto
a un derecho y por ende a la jurisdicción de los jueces del país
 CONCURSOS 841

cuyo derecho se aplica (art. 56, l 2 párr.) y sin embargo el actor

puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que
puede estar en otra jurisdicción (art. 56, 2Q párr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el con-
texto de relación entre elforumy el wsque la apelante invo-
que su desconocimiento del estado de cesación de pagos del
fallido. La opinión fiscal, con todo acierto, entiende que tra-
tándose de un pago por entrega de bienes son inconducentes
las alegaciones sobre el desconocimiento de la cesación de
pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida
se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal
argentino. De aquí que el juez argentino de la quiebra, en este
caso, ejerce una jurisdicción doblemente fundada en conexio-
nes materiales y procesales. Es más aún. El derecho que regirá
la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien
puede consiguientemente fundarse la jurisdicción argentina
en el principio del forum causae que consagra el primer pá-
rrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la juris-
dicción de los tribunales del país cuyo derecho es aplicable al
acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el
método opuesto según el cual cuando un juez tiene jurisdic-
ción internacional puede ya por ello aplicar su propio dere-
cho. Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratándose de una revocatoria ordinaria lo opción entre el lu-
gar de situación del inmueble o el domicilio del deudor hallaría
fundamento en el art. 56, primer párrafo, en conexión con el art.
38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el
contrato sobre el inmueble quedaría sujeto a la lex situs.

B ) EL CASO "FEDERAL S.A."

El juez en lo Comercial doctor Carlos María Rotman aplicó

esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio
Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su re-
solución del 14 de octubre de 1987.
El art. 7Q de la ley 22.917 adopta un preciso criterie-de de-
terminación del ámbito de aplicación temporal: se refiere al
842 ANTONIO BOGGIANO

momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al día

de la resolución de apertura del concurso preventivo (art. 14)
o de la sentencia firme de quiebra.

Ver doctrina: Inés M. Weinberg de Roca, "Concursos internacio-

nales en la ley 24.522", E.D., 170-978/986.
 CAPÍTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

§1
TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL

El desarrollo del arbitraje comercial internacional como

método de solución de controversias es de una importancia
indiscutible. No cabe en los límites de esta obra un tratamien-
to exhaustivo del asunto, respecto del cual se puede ver, em-
pero, el reciente trabajo de Rene David, L'arbitrage dans le
commerce intemational, Paris, 1982, y las referencias allí ci-
tadas. Es de advertir, además, que en los estudios sobre arbi-
traje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los méto-
dos de solución del fondo de la controversia que, en
definitiva, están vinculados al problema del derecho aplicable
a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios
versan sobre las posibilidades teóricas, y otros, en cambio, in-
vestigan el derecho aplicable considerando comparativamen-
te la experiencia arbitral. Así, ocurre esto último en la docu-
mentada obra de Julián D. M. Lew, Applicable law in
intemational commercial arbitration. A study in commercial
arbitration awards, New York, 1978.
En este capítulo nos ceñiremos al examen de las cuestiones
más propias del arbitraje en jurisdicción argentina. Y aunque
en nuestro país el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanza-
do en otros, es importante considerar la ejecución de senten-
844 ANTONIO BOGGIANO

cias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdicción, máxime te-

niendo en cuenta que las empresas multinacionales, según ob-
servaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en li-
tigios que sólo excepcionalmente son sometidos a los jueces
ordinarios (Schlosser, EntwicklungstendenzenimRechtund Pra-
xis derinternationalenprivatmSchiedsgerichtsbarkeü,Karlsmhe
y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuel-
ta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas
en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organi-
zaciones profesionales para las partes que no cumplen volunta-
riamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitragecommercial Inter-
national, París, 1965, n s 642 y sigs.).
Se suele prever la publicidad de la inejecución voluntaria, la
exclusión del arbitraje para futuros casos o la expulsión de la or-
ganización profesional que administró el arbitraje. Sin embargo,
se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica
si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia
o que autorice a denegar el exequátur del laudo (R. David, ob.
cit., pág. 494). Es'decisivo, entonces, considerar la eventual eje-
cución del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe des-
considerar la hipótesis de un arbitraje en que la sede del tribunal
arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no ten-
ga domicilio o sede en nuestro país al momento de la convención
arbitral. A nuestro modo de ver, se debería tratar a este arbitraje
internacional con algunos criterios específicos o de los arbitrajes
puramente nacionales.

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en di-
ferentes países, o cuando la controversia es objetivamente mul-
tinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con
diferentes sistemas jurídicos, las controversias comerciales son
susceptibles de transacción (art. 519 bis, C.P.N.); por ende,
son arbitrables.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 845

Sería razonable requerir que la cláusula o la convención ar-

bitral fuese acordada por escrito —es decir, en instrumentos
firmados, sea por correspondencia, télex, telegramas o cual-
quier medio de comunicación que permitiera dejar constancia
de la cláusula—, así como también requerir la forma escrita en
una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinación del de-
recho aplicable a la forma mediante normas de conflicto.
En cuanto a la sustancia de la cláusula, si se persiguiera es-
tablecer una norma en favor de la validez de la cláusula arbi-
tral, se podría elaborar una norma de conflicto que eligiese al-
ternativamente entre el derecho elegido por las partes, el
derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley
argentina. Sería conveniente regular las condiciones en las
cuales la cláusula arbitral podrá considerarse incorporada al
contrato cuando éste sea celebrado mediante condiciones ge-
nerales de contratación. Se ha de exigir que se le dé al adhe-
rente razonable oportunidad de conocer la cláusula arbitral
predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato
hay una referencia a condiciones generales que contienen
una cláusula arbitral, tal referencia debería producir la incor-
poración de la cláusula arbitral al contrato, o ser tal que razo-
nablemente equivalga a la incorporación de la cláusula por el
deber de ser conocida por el adherente, obrando con una di-
ligencia adecuada al ramo particular del comercio internacio-
nal de que se trate. (Sobre la incorporación de las cláusulas ar-
bitrales en los contratos internacionales standares, se puede
ver R. David, L'arbitragedans le commerce international, cit.,
págs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard con-
tracts. A comparative study", RecueildesCours(1981-1), 1.170,
esp. págs. 22 a 41.)
En este orden de ideas, sería conveniente, antes de abordar
una regulación específica para el arbitraje comercial interna-
cional en nuestro país, aguardar la inminente conclusión de
los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional, cuyo grupo de trabajo sobre
prácticas contractuales internacionales está preparando ana
ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
846 ANTONIO BOGGIANO

§ ni
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DE LA COMISIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI)

A ) LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE

COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y

Comercial de la Nación son adecuadas aun a los aspectos in-
ternacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Co-
mercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Na-
ciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de
junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser conside-
rada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la
comunidad internacional de negocios, lo que la hace más con-
fiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instru-
mento como medio de promoción del arbitraje comercial in-
ternacional en el país.
La República Argentina participó en la elaboración de la
Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al pro-
yecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el
documento A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional.

B ) ¿CUÁNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?

Es importante destacar el sentido que la Comisión ha que-

rido dar al art. I a , 3Q, c, según el cual un arbitraje es interna-
cional si las partes han convenido expresamente en que la
cuestión objeto del acuerdo de arbitraje'está relacionada de al-
gún modo con más de un Estado. La Comisión ha querido re-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 847

solver con una norma segura las situaciones en que resulta

muy difícil definir si la cuestión se relaciona con más de un Es-
tado. Pero de ningún modo se ha querido tolerar un acuerdo
fraudulento de las partes que convenga la internacionalidad
de cuestiones indudablemente internas o domésticas. Estas
cuestiones no podrían ser sometidas a las reglas de la Ley Mo-
delo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina
destacó este punto con apoyo expreso de Japón, Filipinas,
Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una réplica con-
creta y precisa a esta interpretación concordante de las dele-
gaciones antes mencionadas. Sobre el carácter internacional
del arbitraje, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 182período de
sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadragé-
simo período de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisión aprobó el inc. a y hubo acuerdo en que la disposición abarcaría
la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial
internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener
el apartado i del inc. b. Según una opinión, la disposición debía suprimirse,
fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consistía en que no estaba
justificado calificar como internacional a una relación meramente interna sólo
porque se había escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La
autonomía de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitiría a las
partes eludir disposiciones jurídicas obligatorias, incluidas las que preveían la
jurisdicción exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se
procurara el reconocimiento o la ejecución del laudo "extranjero" en ese Estado.
La otra razón era que la disposición abarcaba no sólo el caso en que el lugar del
arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino también el caso en
que se había determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por
una institución arbitral o por el tribunal arbitral. Se opinó que el segundo caso
creaba incertidümbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con
los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje.
Según otra opinión, sólo el último argumento era convincente y, por lo tanto, se
debía mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo
de arbitraje".
La opinión predominante fue la de mantener toda la disposición del apartado
i del inc. b. Se hizo notar que la disposición sólo se refería a la cuestión de la
internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos interna-
cionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pensó que el principio
de la autonomía de las partes debía extenderse a esta cuestión. No obstante, al
adoptar la opinión, la Comisión estuvo de acuerdo en que la preocupación relativa
a la no arbitrabilidad, que también se había planteado en un sentido más general
848 ANTONIO BOGGIANO

y, en particular, en el examen del párrafo 1 y la correspondiente nota de pie de

página (párr. 22, supra), debía resolverse mediante una declaración aclaratoria,
en un nuevo párrafo del art. I a , en estos términos: "La presente ley no afecta a
ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada
controversia o cuestión no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisión estuvo de acuerdo
en que su alcance no se podía determinar fácilmente con claridad. En particular,
se estimó que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien
se expresó cierto apoyo al mantenimiento de la disposición, aunque posiblemente
con alguna modificación, la Comisión, después de deliberar, decidió suprimir el
inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reducción del alcance originada por la
supresión, se propuso añadir una disposición optativa, ya fuera sólo al apartado
ii del inc. b o como sustitución del inc. c. Se pensó que tal disposición
proporcionaba una prueba más precisa que la determinada en el inc. c. Como
respuesta a esa propuesta, se expresó la preocupación de que tal criterio subjetivo
permitiría a las partes calificar libremente como internacional un asunto simple-
mente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupación en ese
sentido quedaba más que compensada por las ventajas de un sistema que ofrecía
a las partes la certeza de que se reconocería el carácter internacional de su
operación, caracterización que, en propiedad, debía pertenecer al ámbito de la
autonomía de las partes. Respondiendo a esa consideración, se expresó la opinión
de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario
mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes
eludir ese sistema.
La Comisión pidió a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los repre-
sentantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas, que preparase un proyecto sobre una dicha
disposición optativa y sobre una disposición para llevar a efecto la propuesta de
no arbitrabilidad. También se pidió al grupo de trabajo que preparase, para su
examen por la Comisión, un proyecto de disposición que expresara que la ley
modelo tenía el carácter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones
reguladas por la ley.
En cuanto a la disposición optativa, el grupo especial de trabajo sugirió sustituir
el texto del inc. c por la nueva disposición siguiente: "c) las partes han convenido
expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada
con más de un Estado". Aunque se volvió a expresar la preocupación manifestada
anteriormente en el párrafo 31, se señaló que no era probable que los tribunales
reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno.
Tras deliberar, la Comisión aprobó la disposición sugerida.
En cuanto a la disposición sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad
hoc sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente al art. l s : "La presente ley no afectará
a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias
no sean susceptibles de arbitraje o sé puedan someter a arbitraje únicamente de
conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisión
aprobó el párrafo sugerido.
En cuanto a la disposición que establece el carácter de lex specialis de la ley
modelo, el grupo especial de trabajo sugirió agregar el nuevo párrafo siguiente
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 849

al art. I a : "La presente ley prevalecerá sobre otras disposiciones legales de este
Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisión
decidió no incluir la fórmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposición
propuesta ligara la delimitación un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen
por la presente ley" con una norma categórica. No obstante, quedó entendido
que como la ley modelo tenía por objeto establecer un régimen jurídico especial,
en caso de conflicto se aplicarían sus disposiciones a los arbitrajes comerciales
internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.

Además,, según el quinto párrafo del art. l e de la Ley Modelo

quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados
"en virtud de las cuales determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes úni-
camente de conformidad con disposiciones que no sean las
de la presente ley". Así, pues, una controversia que no fuera de
índole internacional en los términos del art. l s del Código
de Procedimientos de la Nación no podría ser sometida a ar-
bitros que actúen en el extranjero.

C ) INCORPORACIÓN AL CONTRATO
DE CLÁUSULAS ARBITRALES

La Argentina había observado que la última oración del se-

gundo párrafo del art. 1- debe ser interpretada en el sentido
de que la parte contra la cual se invoca la cláusula compromi-
soria sepa o deba saber que la cláusula se ha incorporado al
contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una
de las partes de la aplicación de una cláusula compromisoria
inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe es-
perar que esa parte desconoce el contenido del documento a
que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pág. 20, párr. 62).
Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisión señaló que el párrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en
la práctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento
en el arbitraje. Entre los ejemplos prácticos, reconocidos por algunas leyes
nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje válidos, figuraban la
cláusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de
productos básicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes
para una parte por aceptación verbal, y en otros contratos que se concertaban
mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptación verbal o mediante~ün
ofrecimiento verbal y una confirmación por escrito.
850 ANTONIO BOGGIANO
*
Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del párrafo 2
con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de
ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solución hallada en la versión de 1978
del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial
y a la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los
acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde
con las prácticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer".
Aunque esa sugerencia recibió tal apoyo considerable, que según se dijo reflejaba
la tendencia actual en favor de un criterio más liberal respecto a la cuestión de
la forma, la Comisión, tras haber deliberado, no la aceptó. Se opinó que era
apropiado un criterio más modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto
a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales
era demasiado vaga para asegurar una interpretación uniforme y entrañaba el
posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no
familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de añadir al final del párrafo 2 la siguiente frase-. "Si un
conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes,
constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la cláusula compromisoria
contenida en el documento o la referencia hecha en éste a otro documento que
contiene una cláusula compromisoria se considerará como un acuerdo escrito".
Aunque esa sugerencia recibió considerable apoyo, la Comisión, tras haber
deliberado, no aprobó la frase adicional porque era improbable al parecer que
muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de
arbitraje que, a pesartle figurar en un documento no estuviera firmado por ambas
partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. También se señaló
que podrían plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecución, en
virtud de la Convención de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales
acuerdos.
Una sugerencia más limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las
partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida
en el párrafo 2 participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese
hecho, tanto si se consideraba como una presentación o como la conclusión de
un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen
las firmas de las partes. Se señaló en apoyo de la sugerencia de ampliación que,
aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje
atestiguados de este modo se les negaría posiblemente la ejecución en virtud de
la Convención de Nueva York de 1958, la adopción de esa ampliación en la ley
modelo podría conducir a la larga a una interpretación del párrafo 2 del art. II de
esa Convención según la cual serían aceptables los acuerdos de arbitraje atesti-
guados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se señaló que, de ser adoptada
la sugerencia, la condición del reconocimiento y ejecución establecida en el
párrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentación de un original o
copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7a, quizá debiera
modificarse para incluir ese ejemplo de presentación (véase documento A/CN.
9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisión decidió ampliar el alcance del párrafo
2 de conformidad con la sugerencia.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 851

Para aplicar la decisión la Comisión decidió agregar al final de la segunda

oración del párrafo 2 del art. 7 a un texto como "o en un intercambio de escritos
de existencia de un acuerdo".

Este criterio interpretativo no ha encontrado oposición en

los debates de la Comisión y en cambio suscitó una interpre-
tación de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profe-
sora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien señaló la importancia
de tal interpretación y consideró que ella es un reflejo de las
más modernas tendencias del derecho comparado en materia
de incorporación de condiciones o cláusulas generales en los
contratos standards y formularios.
Los fundamentos más detallados con apoyo de jurispru-
dencia y derecho comparado que habían originado la obser-
vación del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) están
desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia
de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard
Contracts", Recueil des Cours, 1981-1, vol. 170, págs. 9-113-
Se puede considerar que esta interpretación deba ser toma-
da en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de
la Ley Modelo para su incorporación al derecho argentino
como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan
juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estruc-
tura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unifica-
ción del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.

D ) COORDINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL Y ESTATAL

En general se ha reglamentado el principio de,cóordina-

ción de los procedimientos arbitrales con los judiciales. Así, se
prevé una oportuna revisión judicial a fin de evitar futuras im-
pugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera
dictar (arte. 8S, 9S, 13,14,16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo;
ver Apéndice).
852 ANTONIO BOGGIANO

E) DERECHO APLICABLE

De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo.

Tras arduo debate la Comisión decidió mantener los textos del
Proyecto originario de los incs. l s y 2Q. En la redacción defi-
nitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la inter-
pretación que la República Argentina había emitido en sus ob-
servaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41,
cuarto párrafo. Según el texto definitivo, la controversia pue-
de ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad meto-
dológica de normas materiales, de normas de conflicto y de
normas de policía o aplicación exclusiva de la ley del Estado
del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales proba-
blemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan
a salvo los principios de orden público que las normas de las
partes no pueden desplazar. La República Argentina ha con-
siderado en el documento referido que esta solución es la que
mejor refleja el "notable avance de la técnica de unificación de
reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observa-
ción de la Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del ade-
cuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a
todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje"
(observación de la Argentina, doc. cit., pág. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el párrafo 1, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo
debía reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a
"normas de derecho". Según una opinión, la ley modelo debería reconocer ese
derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial
internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término
"normas de derecho", que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio
internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este término
proporcionaría la flexibilidad necesaria para <jue las partes en una relación
comercial internacional pudiesen someter esa relación a las normas del derecho
que juzgasen más adecuadas para su caso particular. Permitiría, por ejemplo,
seleccionar disposiciones de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas
partes de sus relaciones, así como seleccionar la ley de un Estado determinado
haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o'seleccionar normas que
hubiesen sido incorporadas a algún convenio o algún texto jurídico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen
entrado aún en vigor o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 853

que tuviesen alguna conexión con las partes de esa operación comercial o con
la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que pudiese tener el
Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería
básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que
no tuviese ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre
ellas. Además, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal
arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor),
no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en
unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que
se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.
Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el.litigio se
decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la
solución adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por
ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el
arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la CEPALO para la
conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor
certidumbre que la noción ambigua y novedosa de "normas de derecho" que
pudiera ocasionar considerables dificultades en la práctica. No resultaría apropia-
do que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación universal,
introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable
que lo aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones
de diversas leyes para diversas partes de la relación (dépegagé) estaba reconocido
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluso conforme a los enfoques
más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración sobre ese punto, se debería
expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho estaba incluido
en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del
párrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de
conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio".
Se convino en que esta formulación permitiría que las partes designasen porciones
del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus
relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley
modelo los Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia.
Quedó entendido que las partes podrían convenir en sus contratos que se
aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran aún
entrado en vigor. , \.
En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1, se convino en que la
norma de interpretación de la designación por las partes de la ley de un
determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro que, a menos que se
expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes
de ese Estado.
En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2, hubo Opiniones divergentes
sobre si se debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto
de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que
habría de aplicarse o si cabía facultarle para designar directamente la ley aplicable
que considerase apropiada para el caso considerado. Según una opinión, la ley
854 ANTONIO BOGGIANO
*
modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la
ley aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto
df leyes aplicables. Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a
teVior de la ley modelo y de la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales,
revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes
ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del párrafo
2 tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los
motivos de su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes.
Además, ese enfoque daría a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el
enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley
aplicable al fondo del litigio.
Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de
decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en
primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la práctica los
tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas
de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho
sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una
ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se
habían desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonomía
de las partes por muchos ordenamientos jurídicos. Además, era dudoso que ese
requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese
a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa
de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes
solían diferir de un ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que
llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo
similares a los factores de conexión utilizados en las normas de conflicto de leyes.
Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del párrafo
2 no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1.
En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1 y 2, se sugirió la
posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre
procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que había de aplicarse al
fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto en la ley modelo la
revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea
del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma
orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la
Comisión para que se retuviera el art. 28. Se señaló que la ley modelo resultaría
incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al fondo del litigio,
especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión
daría lugar a incertidumbre. *
Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión
respecto al párrafo 1 y aprobar los textos originales de los párrafos 1 y 2.
Párrafo 3-
La Comisión aprobó el texto del párrafo 3.
Adición de un nuevo párrafo al art. 28.
La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme
al párrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 855

todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".
Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.
La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que
la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión
no se extendía a la determinación de las normas de la ley que había de aplicarse
al fondo del litigio (véase el párr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente
que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28.

F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO

La delegación argentina también desarrolló los fundamen-

tos relativos a la exigencia de jurisdicción del arbitro, dene-
gándose el reconocimiento o ejecución cuando el tribunal ar-
bitral hubiese invadido la jurisdicción exclusiva del tribunal
ante el cual se pide el reconocimiento o ejecución. Ello deja
a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en rela-
ción con una aplicación fraudulenta o abusiva del art. l s , inc.
3S, c. El art. 36 y el art. \-, inc. 5Q, pueden resultar salvaguardas
suficientes para evitar una aplicación del art. 1Q, inc. 3S, c. So-
bre la impugnación del laudo y su reconocimiento y ejecu-
ción, el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisión estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el párrafo
1 de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido
que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio
de impugnar el laudo de manera activa. No se impedía a una parte defenderse
solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las actuaciones
iniciadas por la otra parte.
Se hizo una observación en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un
tribunal" eran demasiado ambiguas y que podrían precisarse más añadiendo por
ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje".
En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con
arreglo a esta ley]", se señaló que se referían a la cuestión del ámbito territorial
de aplicación, que la Comisión había discutido en una fase anterior (véase los
párrs. 72 a 81, suprd). De conformidad con la opinión que evidentemente
prevalecía, la Comisión estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado
Estado, que promulgase la ley modelo, tenía competencia para anular los laudos
que se dictasen en su territorio. Se acordó determinar posteriormente, cuando se
examinase el texto definitivo de una disposición general sobre el ámbito territorial
de aplicación de la ley modelo, si la restricción territorial debía expresarse en e¡
art: 34 o si bastaba la disposición general. Posteriormente, en vista de la
aprobación del art. 1B (I a bis) que contenía una disposición general sobre el ámbito
territorial de aplicación de la ley modelo (véase párr. 81, suprd), la Comisión
856 ANTONIO BOGGIANO

decidió que no era necesario expresar la limitación territorial en el art. 31- Se

señaló que la adopción del llamado criterio territorial estricto no impedía a las
partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene
lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto
con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de
arbitraje.
Párrafo 2
Preocupación por la enumeración restrictiva de motivos.
Se expresó preocupación en el sentido de que la enumeración de motivos
por los que podía anularse un laudo en virtud del párrafo 2 quizá fuera demasiado
restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba
la anulación. A título de ilustración, se preguntó si los casos siguientes estaban
comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el párrafo 2 del art. 34, o
más concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, leídos juntamente con el
párrafo 3 del art. 19, o el apartado ii del inc. tr. 1) cuando el laudo se hubiese
basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que habían sido prestados
bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupción del
arbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto
de un error reconocido por el arbitro, que no estuviese comprendido dentro del
inc. a del párrafo 1 del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas
que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia
durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamen-
talmente erróneo aunque no por culpa del arbitro. Se sugirió que, a menos que
la Comisión estuviera de acuerdo en que el párrafo 2 abarcaba estos casos graves
de injusticia procesal y que la interpretación quedase claramente reflejada en el
informe del período de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final,
el texto de la disposición debería notificarse adecuadamente para tener en cuenta
esos casos.
, Se sugirió también que la enumeración de motivos no fuera exhaustiva, a fin
de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quizá no
hubiera previsto la Comisión.
La Comisión aplazó el examen de las preocupaciones y sugerencias mencio-
nadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el párrafo 2.
Como resultó del análisis a fondo en ocasión de ese examen posterior (véanse
los párrs. 298 a 302, infra) y se sabía por las deliberaciones del Grupo de Trabajo,
había disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfacía la preocupación
expresada o en qué medida, o si había que atender a ella con un texto adicional.
Según una opinión, por ejemplo, sólo algunos pero no todos los motivos
presentados a título ilustrativos justificaban la anulación de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a". ,
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugirió que el texto,
que había sido tomado del inc. a del párrafo 1 del art. V de la Convención de
Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la
referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas
careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar,
las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque
parecían incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba
incompleta o engañosa, ya que se podía interpretar que la norma se refería a la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 857

ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En

consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes
términos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 a
carecía de capacidad para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso
apartarse del texto consagrado en la Convención de Nueva York de 1958 y otros
textos internacionales sobre arbitraje, como la Convención de Ginebra de 1961.
Era innecesario, porque el texto original no parecía haber dado lugar a dificultades
o disparidades y ciertamente no había dado lugar en general a una interpretación
diferente a la que se pretendía medíante la aclaración propuesta. La desviación
era peligrosa porque podía dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en
los distintos textos, en un tema que debía ser tratado de modo uniforme.
La Comisión, tras deliberar, decidió aprobar la propuesta. Se observó que en
el contexto del art. 34, la necesidad de armonía con la Convención de Nueva York
de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado ¡del inc. a, se propuso
sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje
válido". Se señaló que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el
segundo de los textos, que había sido tomada de la Convención de Nueva York
de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no
optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje
no guardaba necesariamente relación con el objeto de la controversia. Resultaba
injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestión con alcance general,
lo que tendría el efecto de una declaración de unidad en virtud del apartado v
del inc. a del párrafo 1 del art. 36 de la ley modelo o del párrafo 1 del art. V de
¡a Convención de Nueva York de 1958; también se dijo que tal resultado estaña
en contradicción con la tendencia moderna de resolver la cuestión de conformidad
con la ley del contrato principal.
Se afirmó como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no sólo
por ser el texto de la Convención de Nueva York de 1958, sino también porque
en esencia la norma era acertada. Se señaló que esta norma reconocía la autonomía
de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas
jurídicos aplicaban la lexfori. Además, la utilización del lugar del arbitraje como
criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de
certidumbre que faltaba en la fórmula propuesta. También se expresaron dudas
en cuanto a si realmente podía discernirse una tendencia favorable a resolver la
cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato
principal.
La Comisión, tras deliberar, rechazó esta propuesta. En consecuencia, el
apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se
modificase el primero de los motivos en los siguientes términos: "una de las partes
en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7Q carecía de la capacidad para
celebrar dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisión decidió sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras
"designación del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designación de un arbitro".
858 ANTONIO BOGGIANO
*
Se entendió que en las actuaciones arbitrales con más de un arbitro la falta de la
debida notificación de la designación de uno de ellos constituía motivo suficiente
para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos", se sugirió que el texto se
armonizara con el del párrafo 3 del art. 19. La Comisión aceptó la sugerencia,
pero aplazó su aplicación hasta que se hubiera tomado una decisión sobre el
párrafo 3 del art. 19. A este respecto, se sugirió que la armonización, juntamente
con la inclusión del segundo principio consagrado en el párrafo 3 del art. 19,
podía resolver en gran medida la preocupación expresada anteriormente sobre
¡a enumeración restrictiva de motivos que figuraba en el párrafo 2 (véase el párr.
277, suprá) (véase, no obstante, el párr. 302, infra).
Apartado "iii"del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugirió que se aclarase, en ese
artículo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepción
relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el párrafo 2 del
art. ló, no podría oponer dicha excepción en las actuaciones de nulidad. Se
observó que la misma cuestión de exclusión o renuncia se planteaba con respecto
a otros motivos expuestos en el inc. a párrafo 2 del art. 34, en especial el apartado
i del inc. a. Se reconoció que el hecho de no haber planteado dicha objeción no
podía tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la
objeción, en virtud del inc. b del párrafo 2, consistía en que la controversia no
era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden
público.
La Comisión decidió no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una
disposición exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino
en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestión fuese interpretada,
y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo.
/ Apañado "iv"del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, quedó entendido que se
concedía prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo
estuviera en conflicto con una disposición imperativa de "esta ley" o cuando las
partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestión de procedimiento
controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las
normas por las que debía regirse la composición del tribunal arbitral y el
procedimiento de arbitraje. La Comisión pidió al Grupo de Redacción que
considerase si esa interpretación quedaba expresada claramente en el texto actual « " -.
del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta
disposición. Según una opinión, la disposición debería suprimirse por cuanto
declaraba aplicable a la cuestión de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se
pronunciase el laudo. Esa solución no era adecuada, ya que puede ocurrir que
el lugar del arbitraje no guardase relación alguna con la transacción de las partes
o el objeto de su controversia. La solución no era aceptable en el contexto del
art. 34 puesto que una decisión de anular un laudo tenía efecto erga omnes.
Según otra opinión, la disposición debería conservarse sin esa ni ninguna otra
norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posición se dijo que si bien la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 859

norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposición no era adecuada, había

que mantener la incapacidad de solución por vía de arbitraje como motivo de
anulación. Se señaló que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestión
de la arbitrabilidad se consideraría en algunos sistemas legales como una cuestión
relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i
del inc. á) y en otros como una cuestión de orden público de "este Estado" en
virtud del apartado ii del inc. b.
Según otra opinión, debería mantenerse la disposición en su forma actual. En
apoyo de esta opinión se dijo que la supresión de toda la disposición o de la
norma sobre conflicto de leyes iría en contra de la necesidad de previsibilidad y
certidumbre en esa importante cuestión. Se señaló que, de hecho, las partes
podían lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo
tanto, por la ley aplicable.
Después de deliberar, la Comisión adoptó la última opinión y mantuvo la
disposición en su forma actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposición por considerarse que la expresión
'orden público" era demasiado vaga y no constituía un motivo justificado de
anulación, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36.
Al examinar la expresión "orden público", quedó entendido que no equivalía
a la posición política o a la política internacional de un Estado sino que abarcaba
los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se señaló que
en algunos ordenamientos de tradición anglosajona ese término podría ser
interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal,
mientras que en los sistemas de tradición de derecho civil, inspirados en el
concepto francés de ordre piiblic, se consideraban incluidos los principios de
justicia procesal. Se observó que la divergencia de interpretaciones podría haber
dado lugar a la preocupación antes expuesta de que la enumeración de motivos
contenida en el párrafo 2 no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal
(véase el párr. 277, suprá).
Después de deliberar, la Comisión convino en que debería conservarse la
disposición a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisión
que él contenga", que eran superfluas. Quedó entendido que la expresión "orden
público", que había sido utilizada en la Convención de Nueva York de 1958 y en
otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislación y justicia
tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. Así, ciertos casos
como la corrupción, el soborno o el fraude y otros casos graves análogos
constituirían un motivo de anulación. En ese sentido, se señaló que la frase "el
laudo... [es contrario] al orden público de este Estado" no debería interpretarse
en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en
que se llegó al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del párrafo 2
Tras haber examinado los motivos enunciados en el párrafo 2, la Comisión
prosiguió su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencio-
nadas sobre la índole restrictiva de esta enumeración de motivos (párrs. 277 y
278, suprá). Se convino en que la enumeración de motivos debía conservar su
carácter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
860 ANTONIO BOGGIANO
*
Así, al examinarse si debía añadirse algún otro motivo, se expresaron
opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adición. Según una opinión,
debería añadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos
de desvío grave de algún principio fundamental de procedimiento. Según otra
opinión, habría que establecer un régimen separado, que fijase un plazo bastante
más largo que el previsto en el párrafo 3 del art. 34, para los casos de fraude o
falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.
Según otra opinión, no era necesario añadir nada en vista de la interpretación
convenida en la Comisión respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado
b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente más
largo para solicitar la anulación de un laudo por motivo de fraude, o por no
haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no más tarde, se dijo que ese
aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rápida y definitivamente
las controversias en las relaciones comerciales internacionales.
La Comisión decidió, después de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado
a el texto del párrafo 3 del art. 19.
En relación con la decisión posterior de trasladar la disposición del párrafo 3
del art. 19 al comienzo del capítulo V de la ley modelo como un art. 18 bis
independiente (véase párr. 176, suprá), la Comisión revocó su decisión de
incorporar en el apartado ¡¡'del inc. a el texto del párrafo 3 del art. 19 y restableció
el texto del apartado ¡'¿del inc. a tal como había sido redactado por el Grupo de
Trabajo. Los motivos por los que se restableció el texto del apartado ii del inc. a
fueron que se consideró más importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar
las arts. 34 y 18 bis y q u e la Comisión entendía que, pese a la diferencia que
resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado ¿t del inc. a del párrafo 2 del
art: 34, toda violación del art. 18 bis constituiría un motivo de anulación del laudo
en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del
párrafo 2 del art. 34.
, Se convino en que un laudo podría ser anulado por cualquiera de los motivos
enunciados en el párrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese
afectado o no materialmente el fondo del laudo.
Párrafo 3
La Comisión rechazó una propuesta de supeditar el plazo fijado en el párrafo
3 al acuerdo en contra de las partes. La Comisión aprobó el párrafo 3 en su forma
actual.
Párrafo 4
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la
disposición. Conforme a una opinión, debería suprimirse este párrafo, ya que se
refería a un procedimiento de escasa importancia práctica que sólo se conocía en
algunos ordenamientos jurídicos. Además, se -trataba de una disposición oscura,
especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal
arbitral y en lo referente al alcance de la función que cabía esperar que
desempeñase el tribunal arbitral en un caso de remisión. Se sugirió, a ese respecto,
que si la disposición se conservaba, debería limitarse a los defectos que pudieran
remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberían formularse directrices
sobre las medidas que cabía esperar del tribunal arbitral.
Predominó, sin embargo, la opinión de que debía mantenerse esta disposición.
El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurídicos el
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 861

procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razón suficiente

para excluir ese procedimiento del ámbito del arbitraje comercial internacional
en el que cabía esperar que resultase útil y beneficioso. Se señaló en apoyo de
esta opinión que el procedimiento permitiría, cuando el tribunal judicial lo juzgase
procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo
hubieran llevado necesariamente a la anulación del laudo. Además, la redacción
general del párrafo 4 era conveniente, puesto que ofrecía suficiente flexibilidad,
tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de
cualquier caso concreto.
La Comisión no aprobó una propuesta en el sentido de que se suprimiese el
requisito de que el procedimiento de remisión previsto en el párrafo había de ser
solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisión
aprobó este párrafo en su forma actual.
Capítulo VIII. Reconocimiento y ejecución de los laudos

Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo debía contener

disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos nacionales y
extranjeros. Según una opinión, el proyecto de capítulo sobre reconocimiento y
ejecución debía suprimirse. No convenía incluir en la ley modelo disposiciones
que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados
multilaterales respetados por muchos países, tales como la Convención de Nueva
York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras
de 1958. Se declaró que se debía invitar a ratificar esa Convención o a adherirse
a ella a los Estados que aún no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que
los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convención adoptasen las normas
casi idénticas contenidas en los arts, 35 y 36. Se señaló que las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros no eran necesarias para los
Estados que se habían adherido a la Convención de Nueva York de 1958. Además,
la inclusión de esas disposiciones en la ley modelo podría poner en duda los
efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar
lugar a otras dificultades en la aplicación de la Convención. Además, la inclusión
en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecución de laudos nacionales
planteaba problemas de coordinación con las disposiciones sobre anulación que
contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la
legislación vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparándo-
los a las sentencias de los tribunales"lecales.
Sin embargo, la opinión prevaleciente favoreció que se mantuvieran las
disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se señaló que la
existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convención de
Nueva York de 1958, a la que se habían adherido muchos Estados, no era una
razón determinante para suprimir el proyecto de capítulos sobre reconocimiento
y ejecución. Un gran número de Estados, en realidad una mayoría de todos los
Estados miembros de las Naciones Unidas, no habían ratificado la Convención ni
se habían adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por
razones constitucionales o de otra índole, más fácil adoptar las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecución como parte de la ley modelo que ratificar la
Convención o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sería incompleta
862 ANTONIO BOGGIANO

si carecía de disposiciones sobre una cuestión tan importante como el reconoci-

miento y la ejecución de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que
eran parte en esa Convención, el proyecto de capítulo podría proporcionar una
asistencia complementaria al establecer un régimen aplicable a los laudos que no
entrasen dentro del ámbito de aplicación de la misma, sin perjuicio del funciona-
miento de esa Convención. A ese respecto, se señaló que, todo tratado de esa
índole tendría primacía sobre la ley modelo, como lo expresa el párrafo 1 del art.
l s de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo podía considerar
la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la
idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguían fielmente el modelo de las
disposiciones de esa Convención. Además, el concepto de trato uniforme de todos
los laudos, independientemente del país de su origen favorecía el funcionamiento
del arbitraje comercial internacional.
La Comisión, tras un debate, decidió mantener en la ley modelo el capítulo
sobre reconocimiento y ejecución de los laudos independientemente del lugar en
que se hubiera dictado. Se señaló que era compatible con esa decisión y en
realidad deseable, que se invitara á la Asamblea General de las Naciones Unidas
a que recomendara a los Estados que aún no se habían adherido a la Convención
de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisión rechazó la propuesta de que el art. 36 sólo fuera aplicable a los
laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este
Estado". Se opinó que debía confirmarse la decisión de política general de
conservar el capítulo VIII sobre reconocimiento y ejecución aplicables a los laudos
independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.
Párrafo 1
Se sugirió que el art. 36 debía interpretarse en el sentido de que no se
reconocería un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral había
procedido sin jurisdicción o había infringido la jurisdicción exclusiva del tribunal
ante el cual se pedía el reconocimiento o la ejecución. Se señaló que esa cuestión
podía haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisión de la Comisión
respecto al inc. c del párrafo 2 del art. I a en el sentido de que un arbitraje era
internacional si las partes habían acordado expresamente que la cuestión objeto
del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un país.
La Comisión adoptó la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del
párrafo 1 del art. 36 para ajustado al cambio efectuado anteriormente en el
apartado i del inc. a del párrafo 2 del art. 34. El cambio consistía en sustituir las
palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas
por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como
"carecían de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisión adoptó la
sugerencia a fin de mantener la armonía entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin
embargo, la Comisión expresó la opinión de'que la modificación no entrañaba
ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del párrafo 1 del art.
36 y la disposición correspondiente de la Convención de Nueva York de 1958.
La Comisión decidió, en armonía con la decisión adoptada respecto del
apartado ii del inc. a del párrafo a del art. 34 (párr. 286, supra), sustituir en el
apartado ii del inc. a del párrafo 1 las palabras "nombramiento del arbitro (o
arbitros)" por las palabras "designación de un arbitro".
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 8Ó3

Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos

ordenamientos de tradición anglosajona la expresión "orden público" podría
interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal.
Sin embargo, la Comisión estuvo de acuerdo en que debía conservarse ese
apartado basándose en el mismo entendimiento que expresó la Comisión en
relación con el apartado ii del inc. b del párrafo 2 del art. 34 (véanse los párrs.
296 y 297, sicprá).
Se aprobó el párrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas.
Párrafo 2
La Comisión aprobó el párrafo.

G ) LA SIGNIFICACIÓN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA

Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina

provienen de las escaramuzas entre la jurisdicción arbitral y
estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de compe-
tencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en rea-
lidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una cláu-
sula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella
parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que
la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y,
eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se pa-
rece un poco a una convivencia íntima: se requiere el consen-
so de las partes. Cuando hay controversia esto no es fácil.
La Ley Modelo establece un sistema de coordinación juris-
diccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de
finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia
por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelacio-
nes conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir
totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo
constituye un sistema uniforme e internacionalmente acepta-
do de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten
la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la
Argentina habría que compararla con algunas líneas jurispru-
denciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una guía para di-
sipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes,
considerando que en nuestro país no existe una jurispruden-
cia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa
experiencia arbitral.
864 ANTONIO BOGGIANO

§IV
AUTONOMÍA Y EFICACIA DÉLA CLÁUSULA ARBITRAL

En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik

Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la
Cámara Comercial sostuvo la autonomía de la cláusula arbitral
incorporada a un contrato de compraventa internacional de
mercaderías con entrega FOB puerto de Hamburgo. La cláu-
sula arbitral contemplaba la formación y actuación de un tri-
bunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de
la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires.
El tribunal aplicaría derecho argentino para laudar.
No es' quizás del todo ocioso observar que si bien la cláu-
sula parece insinuar que el lugar del arbitraje será Buenos Ai-
res, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de
acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio
Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podrían
aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lu-
gar. Hay aquí urfproblema de interpretación de la cláusula ar-
bitral que podría haberse redactado algo más precisamente en
lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto
crucial de tal procedimiento.
,' Ahora bien, ¿qué derecho rige la interpretación de la cláu-
sula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la vali-
dez y eficacia de la cláusula. ¿Cuál? ¿Rige el mismo derecho
aplicable al contrato o la cláusula arbitral se rige por su de-
recho propio? Aquí se plantea la primera cuestión decisiva
con relación a la autonomía de la cláusula arbitral (Sanders, P.
"L'Autonomie de la clause compromisoire", págs. 31 y sigs. en
Líber Amicorum, F. Eiseman, 1978).
En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan
pues de la autonomía de la cláusula arbitral parece despren-
derse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez,
interpretación y eficacia con independencia del derecho que
resulta aplicable al contrato.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 865

El derecho aplicable a la cláusula arbitral es, empero, gene-

ralmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma
parte. En virtud del principio de autonomía esta presunción
puede ceder si hay razones para considerar que la cláusula se
rige por un derecho distinto del que.rige el resto del contrato.
Si hay una elección expresa del derecho aplicable al contrato
en su totalidad cabe entender que las partes también sometie-
ron a ese derecho la cláusula arbitral. Salvo que las partes eli-
giesen otro derecho específicamente aplicable a la cláusula
{dépecagé).
Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho
aplicable al contrato en su integridad o la cláusula arbitral en
particular, parece haber una seria presunción de que la cláu-
sula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe
tener lugar. Esta presunción debe relativizarse mucho en ar-
bitrajes entre Estados y empresas extranjeras.
Además, aquella presunción no puede funcionar cuando
no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estu-
diar la cuestión del derecho aplicable a la interpretación y al-
cance de una cláusula arbitral cuando está en duda el lugar de
arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, se-
gún las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al al-
cance de la cláusula arbitral.
En nuestro caso las partes sometieron el contrato al dere-
cho argentino. Este derecho rige la validez, interpretación y
efectos de la cláusula arbitral. De tal elección puede extraerse,
al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el de-
recho y la sujeción de la formación y actuación del tribunal ar-
bitral a las normas señaladas de la Cámara de Comercio Ar-
gentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de
arbitraje Buenos Aires. Otra cosa haría casi absurda la sumi-
sión a esas reglas de Buenos Aires.
Sin embargo, puede argüirse que había que consultar pri-
mero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lu-
gar de arbitraje.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbi-
traje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en
866 ANTONIO BOGGIANO

el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para deter-

minar si un tribunal estatal puede ser requerido para la cons-
titución del tribunal arbitral o para la designación del arbitro.
Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces ar-
gentinos tienen jurisdicción para entender en la demanda de
constitución del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbi-
traje tienen jurisdicción para prestar el auxilio de sustento
para el funcionamiento y consecución de los fines arbitrales.
Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Ad-
mitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el
procedimiento arbitral y también el procedimiento judicial de
apoyo corresponde a la jurisdicción de los tribunales estatales
del lugar de arbitraje.
Tal conclusión se sustenta adecuadamente en el art. l s del
Código Procesal. Ello significa que las partes pueden designar
el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusi-
vamente patrimoniales.
Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos
normativos para sustentar la jurisdicción de los jueces del lugar
del arbitraje que el referido art. 1Q pues si las partes designaron
el lugar de arbitraje, expresa o aún tácita pero inequívocamente,
designaron también de ese modo a los jueces del mismo lugar
para hacer cumplir el acuerdo o cláusula arbitral.
Este fundamento, la autonomía misma de las partes reco-
nocida como un principio general del derecho del arbitraje
comercial internacional que el art. l s de nuestro Código re-
cepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de
introducirse por el camino de normas sobre competencia te-
rritorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdicción
para entender en una demanda de cumplimiento de una cláu-
sula arbitral, no de cumplimiento de, cualquier obligación per-
sonal (v.gr. art. 5S, inc. 3S, C.P.N.).
El art. 5S, inc. 3S referido puede conducir a extrañas juris-
dicciones, según se califiquen los lugares de cumplimiento de
las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del
contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5S,
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 867

inc. 3S. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento

normativo del art. l s del mismo Código Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacio-
nal, habrá que adaptar las normas de jurisdicción internacio-
nal argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales ar-
gentinos tendrán jurisdicción para hacer cumplir el acuerdo
arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del
arbitraje internacional y la Argentina considerados en su con-
junto, el domicilio del demandado, la materia de la controver-
sia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconoci-
miento de la decisión argentina en los lugares que interese.
Ante la falta de designación expresa o tácita del lugar de ar-
bitraje, será razonable admitir jurisdicciones concurrentes
para hacer cumplir la cláusula, con tal que tales jurisdicciones
mantengan una suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es
Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretación
directa de la cláusula arbitral, interpretación difícilmente con-
trovertible". De ahí que haya considerado competente al juez
de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la con-
vención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su juris-
dicción".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestión
del cumplimiento forzoso a la cláusula arbitral de toda cues-
tión relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato in-
ternacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal inde-
pendencia o autonomía fue bien destacada por la sentencia y
además lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con
este fundamento desvirtuó el primer agravio del recurrente
que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la cláu-
sula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenéutica rela-
tivas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia
acudió con necesidad al principio de autonomía de la cláusula
arbitral. No hizo mero ejercicio académico. Sentó un gran pre-
cedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podrá
construirse un camino seguro.
868 ANTONIO BOGGIANO

Pero además de los fundamentos principales fundados en

la autonomía de la cláusula arbitral y en la tesis de la "locali-
zación geográfica" (Mann), la sentencia también se sustenta,
tal vez obiter, en las normas de jurisdicción internacional ar-
gentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la
controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio
de lo que se ha sostenido en el párrafo 2-, y al sólo efecto de
reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concu-
rrentes en materia contractual que se abrirían según las nor-
mas argentinas de jurisdicción internacional de no haber me-
diado prórroga de partes o acuerdo arbitral" (art. l s , C.P.N.).
Así invoca su propio precedente en la causa "Antonio Es-
pósito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre
de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace
valer elforum causae, esto es, la jurisdicción del juez cuyo de-
recho es aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la vía de la subordinación o depen-
dencia de la cláusula arbitral respecto del contrato, la jurisdic-
ción argentina se-afirma en virtud del derecho aplicable al
contrato.
Este fallo por lo demás tiene la enorme trascendencia de
reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplica-
ble al contrato, según reiterada jurisprudencia de la Cámara y
de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la pres-
tación característica en los contratos multinacionales", D.J.,
1985-1-292 supra cap. XXVI, § I, jurisprudencia y doctrina allí
citadas).
La sentencia se muestra sólidamente fundada. Su ratio de-
ciden,dibsx.i. en la autonomía de la cláusula arbitral. Obiter,
acudió a las normas de jurisdicción internacional argentinas
en materia de contratos.
El fallo comentado tiene otra significación especial en las
presentes circunstancias histórico-económicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al ar-
bitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en la causa "La Nación, S.A. c.
La Razón, S.A." del l 9 noviembre de 1988, es de enorme im-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 869

portancia para el funcionamiento del arbitraje como instru-

mento de solución de controversias en el D.I.Pr.

§V
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS
EXTRANJEROS

A ) EL CASO "SCHNABEL GAUMER & CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resol-

vió una interesante cuestión sobre reconocimiento de sentencia
arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer & Co. c. Sep-
selon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.

1. El caso
Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pre-
tende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires,
el exequátur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de
la Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el
2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gau-
mer & Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las cos-
tas según el acogimiento de las pretensiones sobre la base del
§ 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la pre-
sidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en
la República Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacio-
nal procesal y derecho procesal de extranjería interno, delica-
deza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones,
sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemática. In-
tentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo
en sus soluciones.
870 ANTONIO BOGGIANO

2. Derecho aplicable a la calificación del laudo

como sentencia o contrato
El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser ca-
lificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o
como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, ¿qué
derecho procesal es competente para definir la naturaleza de
un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en
Hamburgo? ¿Hay que aplicar la norma de colisión general del
derecho internacional procesal, sometiendo la calificación
al derecho procesal del juez a quien se pide el exequátur, o
la norma de colisión especial que rige la definición por el de-
recho procesal del país de origen del laudo? Pero estos inte-
rrogantes remiten a otro previo. La cuestión de calificación del
laudo, ¿es materia de derecho procesal o de derecho material?
En la primera alternativa, resultaría competente el derecho
procesal del juez a quien se le pide el exequátur, en la segun-
da, el derecho que rige la relación jurídico-material controver-
tida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no
engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el
derecho procesal alemán califica el laudo depositado judicial-
mente como una sentencia judicial (§1040, Zivilprozessord-
nung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza
jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia ju-
dicial, en el art. 499, Código Procesal. La calificación contrac-
tualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho pro-
cesal alemán positivo.
Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo
dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su
exequátur en la República Argentina, porque la naturaleza
contractual del laudo le haría seguir distinta vía ejecutiva que
la procedente para la ejecución de sentencias. Pero afirmada
la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investi-
gar si la sentencia arbitrales nacional o extranjera. Golds-
chmidt ha examinado este punto, concluyendo que la senten-
cia arbitral es alemana. Esta conclusión sé ve fortalecida en
vista del carácter institucional del Tribunal de Arbitraje y la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 871

aplicación que ha hecho del ordenamiento procesal alemán,

aunque sólo sea en punto a la distribución de costas del juicio.

3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral

¿Qué derecho procesal es aplicable a la calificación de "fir-
me" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla con-
forme al derecho procesal del país en que se ha pronunciado,
o sea, con arreglo al derecho procesal alemán. Tal elección
está fundada en la norma de colisión de derecho internacional
procesal argentino del art. 517, inc. l s , Código Procesal, rela-
tiva a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar ori-
gen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho proce-
sal, en cuanto a su definición precisa, no surgen en el derecho
procesal alemán, ante la concluyente norma del § 1040 de la
ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada
tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme
tanto en Alemania como en la Argentina.

4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles

a la sentencia arbitral en el incidente de exequátur
En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de
aplicar el derecho procesal del país de pronunciamiento de la
sentencia arbitral. Por "excepción" se entiende aquí toda opo-
sición contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por
ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales
del § 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del con-
trato de arbitraje está regida por su derecho propio. Si no se
pactó el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio
del contrato que motivó el conflicto sometido a arbitraje.
Ahora bien: hay que distinguir aquí entre la admisibilidad de
la causa de oposición, a la cual se la juzga conforme al § 1041,
I, 1, ZPO, y la solución de fondo de la oposición, que se juzga
según el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportación de
carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domici-
liado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por
el derecho privado argentino. Así, la validez del compromiso
872 ANTONIO BOGGIANO

arbitral será juzgada conforme al derecho privado argentino.

Todo ello, salvo pacto de elección de derecho aplicable en
contrario.
Corresponde sentar la regla de que al mérito de las oposi-
ciones, admitidas según el derecho del lugar de pronuncia-
miento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de
ejecución del laudo, salvo elección privada en contrario. Es
muy interesante destacar que la calificación del lugar de cum-
plimiento de contratos de compraventa internacional como el
lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, re-
sulta ser también el lugar de ejecución de un laudo dictado so-
bre la base del mismo tipo contractual. He aquí una prueba de
la funcionalidad de aquella calificación propuesta. El derecho
aplicable al trámite de la oposición es el derecho procesal del
juez del exequátur. La parte demandada en el exequátur debe
plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Código
Procesal, pero el juez del exequátur puede, a mi juicio, dispo-
ner un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposición
al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso
que le impone el art. 34, inc. 5S, Código Procesal, con intima-
ción para que plantee y funde oposiciones.

5: Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia

arbitral
Hay que hacer una nítida separación entre la norma de co-
lisión (indirecta) de derecho internacional procesal sobre eje-
cutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de dere-
cho procesal de extranjería de ejecución de dickar sentencia;
en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho
aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un título eje-
cutivo en la Argentina, y la cuestión1 de los requisitos que pide
el derecho aplicablepara la constitución del título ejecutivo. El
primer problema es previo.
En el problema de la ejecución de una sentencia arbitral
alemana en jurisdicción argentina, ¿qué derecho procesal de-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 873

cide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemán o el dere-

cho argentino?
Respondiendo a esta cuestión, hay que considerar: 1) que el
derecho a la ejecución presupone un tipo legal idóneo para pro-
vocar una acción de condena como pretensión de derecho ma-
terial, y 2) un título ejecutivo. El título ejecutivo como segundo
presupuesto del derecho a la ejecución constituye, para el
acreedor, una posibilidad de ejecución en sentido procesal.
En virtud de la naturaleza procesal del título ejecutivo ha de
quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le
pide la ejecución, y no al derecho procesal del lugar de pro-
nunciamiento de la sentencia arbitral.
Ahora bien: esta norma de colisión, desprendida de la na-
turaleza del título ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el de-
recho internacional procesal argentino de fuente interna
(C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la
aplicación analógica de una norma de colisión de derecho in-
ternacional procesal de fuente internacional. Se trata del art.
1° del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Monte-
video de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solu-
ción de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Perú. Según
esta norma, el carácter ejecutivo de los fallos judiciales o ar-
bitrales será determinado por el derecho procesal del Estado
en donde se pida la ejecución. En consecuencia, la ejecutivi-
dad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y
"exequáturada"en la Argentina está regida por el derecho
procesal argentino.

6. La pretensión de exequátur de la sentencia arbitral

en el derecho procesal de extranjería argentino
Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras del derecho procesal de
extranjería argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluían ex-
presamente, en sus tipos legales, la categoría de sentencia ar-
bitral extranjera. Habría que investigar si los autores de dichas
normas (interpretación histórico-subjetiva) no quisieron in-
874 ANTONIO BOGGIANO

cluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias

judiciales. De una interpretación histórico-sistemática surge
aquella voluntad de equiparación, a mi juicio, en el art. 499
del mismo Código Procesal. Además, ante la naturaleza juris-
diccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino,
no sería razonable su exclusión de los tipos legales de aque-
llas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las
sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reco-
nocimiento y ejecución de sentencias de tribunales extranje-
ros. Es interesantísimo poner de realce la vinculación que hay,
en la metodología jurídica, entre la interpretación extensiva
de las normas procesales argentinas de reconocimiento y eje-
cución de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.)
y la analogía como método de integración de lagunas del or-
denamiento procesal en materia de ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tácita de los autores
reales del Código Procesal no surgiese que han querido com-
prender también a las sentencias arbitrales extranjeras en las
normas de los arts-. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad di-
rectamente negativa, ya sea porque no podemos despejar se-
rias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, ca-
bría reconocer una laguna en el Código Procesal. Entonces,
deberíamos saber qué normas resultarían aplicables por analogía
al supuesto no normado. Procedería recurrir a las mismas normas
relativas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras,
pero no ya porque contienen tácitamente, en sus tipos legales, el
supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbi-
trales extranjeras) —a lo cual se llegaría por vía de interpreta-
ción extensiva—, sino porque el supuesto de hecho que des-
criben esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es
semejante o equiparable al supuesto, de hecho no previsto. En
este caso, la semejanza radicaría en la misma naturaleza ju-
risdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, consi-
derándose irrelevante la carencia de imperatividad propia de
la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a
someterlos a idénticas consecuencias jurídicas.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 875

Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las nor-

mas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Código
Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral
alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional
procesal argentino.
En el derecho internacional procesal argentino, la ejecuti-
vidad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el dere-
cho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide
la ejecución. El derecho procesal argentino estima la senten-
cia arbitral alemana como título idóneo para fundar una pre-
tensión de sentencia constitutiva del título ejecutivo ante el
juez argentino. Ello es así porque en el derecho procesal ar-
gentino el laudo puede ser constituido en título ejecutivo y
ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad
contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe,
pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez ar-
gentino que constituye título ejecutivo y la sentencia arbitral
alemana (sentencia "exequáturada"). El título ejecutivo no
existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".
No deja de implicar una extraña paradoja advertir que si se
pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera,
y no su ejecución —ya sea porque se ha adoptado una posi-
ción procesal más cauta, o porque aún no interesa iniciar el
proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado
en la sentencia arbitral extranjera—, habría que reconocerla
incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia
arbitral extranjera en la Argentina, habría que equipararla a
una sentencia arbitral argentina; y entonces cabría ejecutarla
según el derecho procesal argentino, con lo cual, paradójica-
mente, se obtendría un efecto mayor (la ejecutividad) para la
sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensión
de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el re-
conocimiento se lograría la ejecución, ¡pero pedida la ejecu-
ción no se alcanzaría ni siquiera el reconocimiento (?)!
876 ANTONIO BOGGIANO

7. Revocación de la sentencia "exequaturada" en el proceso

de ejecución basado en la sentencia de exequátur
La revocación de la sentencia arbitral alemana por una sen-
tencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del § 1041,
inc. I2, n2 6, 2PO, debe ser admitida como excepción de fal-
sedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria
de la sentencia "exequaturada" (laudo alemán) revoca tam-
bién la sentencia de exequátur argentina dictada en virtud de
aquélla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia ar-
bitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien in-
terpretada, no permitiría admitir una excepción de inhabili-
dad de título, pero sí la excepción de falsedad de la ejecutoria
con motivo del hecho nuevo de la revocación dictada en Ale-
mania. La sentencia argentina de exequátur sólo es constitu-
tiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extran-
jera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral
extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la
sentencia argentina de exequátur, ya que ésta sólo tiene "ca-
rácter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extran-
jera. De aquí que la revocatoria de la sentencia arbitral extran-
jera pueda fundar una excepción, de falsedad de la ejecutoria
en el procedimiento de ejecución de la sentencia "exequatu-
rada", procedimiento que está regido, indudablemente, por
el derecho procesal argentino.

B ) EL NUEVO ARTÍCULO 519 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN

Según el nuevo art. 519 bis del Código Procesal nacional,

introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrán
ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Có-
digo, esto es, según el trámite de jexequatur aplicable a las
sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos con-
diciones especiales. Además del cumplimiento de los requisi-
tos del art. 517, se requiere que la prórroga de jurisdicción
haya sido admisible conforme al art. 1Q del Código, es decir,
que la convención arbitral o el compromiso resulten arregla-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 877

dos a este último artículo (a su respecto, ver el cap. V, § II,

págs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones
sometidas a arbitraje sean susceptibles de transacción (arts.
519 bis, inc. 2S, y 737, C.P.N.).
El requisito del art. l s del Código es aplicable no sólo a su-
puestos de prórroga de la jurisdicción argentina en arbitros
extranjeros, sino a toda prórroga, aun de una jurisdicción ex-
tranjera en arbitros extranjeros; ésta parece ser la interpreta-
ción literal del art. 519 bis, inc. l s . Empero, si no estuviese
afectada la jurisdicción argentina, cabría admitir la validez de
la cláusula arbitral o del compromiso según el derecho apli-
cable a ellos. Así, por ejemplo, si en las jurisdicciones extran-
jeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prórroga de una
controversia puramente nacional, la exigencia del carácter in-
ternacional de la controversia, impuesta por el art. l s de nues-
tro Código, podría ser considerada inaplicable. A esta inter-
pretación, aunque no literal, puede juzgársela razonable, al
limitar la aplicación del art. 1Q tan sólo a los casos de prórroga
de jurisdicción argentina en arbitros que actúen fuera del país,
o, incluso, de una jurisdicción extranjera en arbitros que ac-
túen en la Argentina.
Un aspecto de gran relevancia es la adecuación del laudo
extranjero al orden público del derecho argentino (arts. 519
bis y 517, inc. 42, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte
los principios fundamentales del derecho material argentino
—ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de tran-
sacción—. Se tratará, por lo general, de los fundamentos esen-
ciales del derecho patrimonial y, en la gran mayoría de las si-
tuaciones prácticas, del derecho de las obligaciones.
Empero, el laudo también deberá respetar las normas de
policía de aplicación exclusiva vigentes en el país en donde
se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever
que los tribunales argentinos no ejecutarán un laudo que con-
sagre una violación de normas argentinas sobre exportación
o importación.
Además, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le re-
conocería validez a un contrato celebrado para violar normas
878 ANTONIO BOGGIANO

de policía sobre importaciones o exportaciones de un tercer

país ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C, 301;
también sentencia del Bundesgeñchthof'del 22 de junio de
1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de París, en sen-
tencia del 12 de julio de 1974, obiter, consideró que denegaría
el exequátur de. un laudo si violase el orden público estadou-
nidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage,
1975, pág. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Código Civil conduciría al mismo resultado,
pues se puede considerar como un principio del derecho ar-
gentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para
violar las leyes de una nación extranjera, ni, por consiguiente,
los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco
Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo ven-
cido una licencia brasileña de exportación y estando prohibi-
do el despacho de la mercadería a la Argentina, la prohibición
brasileña desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina,
tornando ineficaz'el contrato de venta, según el art. 1208 del
Código Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Ma-
nuel E. Malbrán, y Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones, año 11, n s 64, agosto de 1978, con nota del profesor
Goldschmidt).

§VI
LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL
LNTERNACIONAL

A ) ¿LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURÍDICO?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex

mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en
particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Ar-
bitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ver W. Lau-
rence Craig, William Park y Jan Paulson, International Cbam-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 879

ber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Pa-

rís, 1985, cap. 17.03, cap. 35).
Sin embargo, una crítica profundizada ha destacado las du-
das o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como
un sistema jurídico del cual puedan derivarse obligaciones
(ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria''',
en Le droit des relations économiques internationales, Liber
Amicorum Berthold Goldman, 1982, pág. 125).
Según nuestra tesis -de la autonomía material de las partes
en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Dere-
cho Internacional Privado, t. II, págs. 699 y sigs.; "Internatio-
nal standard contracts. A comparative study", Recueil des
Cours, 1981, I, págs. 9-113; "International contracts in Argen-
tina", RabelsZ., 1983, n s 3, vol. 47; ver comentarios críticos a
nuestra autonomía material en Batiffol, Revue Critique de Droit
International Privé, 1980, n s 1, pág. 215; Revue Critique, 1985,
pág. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un
sistema jurídico autónomo, o hasta cierto punto "autónomo",
creado por términos y usos del comercio internacional fuera
de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas
y principios dentro de ellos, en los intersticios y límites que los
sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada liber-
tad, un nuevo derecho común del comercio internacional, co-
mún a todos los derechos nacionales.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho in-
tersticial. Es también un derecho común porque puede con-
siderarse aceptado en los límites de los distintos sistemas na-
cionales de D.I.Pr., no de derecho privado.

B ) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES

Trataré de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso

caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria.
En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los arbitros de la Cá-
mara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lu-
gar del arbitraje, no habían sido autorizados a laudar como
amiables compositeurs y no había designado en el contrato
880 ANTONIO BOGGIANO

derecho aplicable. Los arbitros fijaron daños sin basarse en

ningún derecho nacional, sino en los términos del contrato, la
lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las re-
laciones comerciales. Lex merca toria incluía la regla de indi-
vidualización de daños si un contrato había sido terminado
ilegalmente causando pérdidas a la parte inocente.
La actora condenada llevó el caso hasta la Corte de Apela-
ciones de Viena, que dejó sin efecto el laudo en cuanto al
monto de la condena porque los arbitros no se habían ajusta-
do al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, según el cual, a falta
de indicación del derecho aplicable por las partes, el arbitro
aplicará la ley designada por la norma de conflicto que con-
sidere apropiada.
La Corte Suprema revocó la decisión de la Corte de Apela-
ciones considerando que los arbitros no habían violado nin-
guna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre
la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Supre-
ma de Austria consideró que los arbitros aplicaron un princi-
pio inherente de derecho privado que no viola ninguna nor-
ma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados
concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria
del 18 de noviembre de 1982 puede vérsela sintetizada en
francés en Journal de Droit International, 1983, pág. 645.
En definitiva, la Corte Suprema de Austria controló la apli-
cación de la lex mercatoria y concluyó que no había sido vio-
lada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He
aquí el carácter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria.
Se puede fijar el límite no en las normas imperativas de dere-
cho privado, sino en las normas imperativas o de aplicación
exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra con-
cepción de la autonomía material, pero en todo caso hay un
límite para la lex mercatoria.
A nuestro criterio, el límite está dado por las normas impe-
rativas en casos internacionales y los principios de orden pú-
blico del sistema o de los sistemas de D.I.Fr. de los Estados en
los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo ar-
bitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 881

se dictó en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos —aun

cuando interesa como lugar de control judicial— que el lugar
o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En
rigor, los arbitros no deben desentenderse del hipotético re-
conocimiento o desconocimiento de sus laudos en los países
que interesa. Por ende, sería muy práctico que las partes pu-
dieran acordar algún foro de garantía. Como esto no suele ser
fácil, es importante prever los foros de efectividad normales.
Allí habrá que ver si el laudo no afecta los principios de orden
público del Estado de reconocimiento o sus normas de policía
de aplicación exclusiva o de carácter imperativo en los casos
internacionales. Éstos son los límites que la lex mercatoria
debe respetar.
En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Ca-
sación de Francia del 9 de octubre de 1984, que casó una senten-
cia denegatoria del exequátur del laudo en el caso "Norsolor".
No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitra-
riedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden
público, pues afectaría el principio de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac, y art. 14, incs. 22 y 39, Cód. Civ.). Así, v.gr., si
un laudo fija un daño arbitrariamente, de modo puramente
discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas
del caso y de modo dogmático, puede causar indefensión a la
parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento
sería excluido por nuestro orden público.
El problema crucial de la lex mercatoria es su articulación
con los diversos sistemas jurídicos nacionales. Obviamente, si
las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden
ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios
de conveniencia, discreción o interés. Pero si van al arbitro
pueden dudar sobre la observancia espontánea del laudo. Si
éste es observado, la situación de conflicto o control de un sis-
tema jurídico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecución de
un juez estatal, el problema de la articulación o coordinación
de la lex mercatoria con la lexforien cuestión es decisivo. Na-
882 ANTONIO BOGGIANO

turalmente,. el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la

lexfori sobre reconocimiento y ejecución de laudos.
Además, la gran mayoría de los arbitros internacionales di-
fícilmente mandarían cumplir algo que prohibe la ley del lu-
gar donde debe cumplirse.

C) LEXMERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO

En cierto caso, el arbitro internacional sueco, el juez Gun-

nar Lagergren, consideró que un contrato que preveía pagos
ilegales no podía hacérselo cumplir en el arbitraje internacio-
nal. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una so-
ciedad británica para obtener un contrato con el gobierno ar-
gentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior
oferta. El debía recibir el 10% del precio del contrato por sus
servicios. De ese porcentaje debía hacer pagos selectos a altos
funcionarios del gobierno. Después de haber obtenido el con-
trato, la sociedad británica negó toda obligación de pagar. Se
inició un arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional.
Ninguna de las partes alegó ilegalidad. El arbitro sueco, con
sede en Francia, consideró que las partes envueltas en un
asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han re-
nunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia
(tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa
(CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, Ápplicable
lawin international commercial arbitration, 1978, págs.?5-53-
58; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).
El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden públi-
co'ha sido expuesto de modo existencial por un experimen-
tado arbitro inglés, P. Sieghart:
"Suppose I have befare me a case ivhere amagent is claiming a commission
from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a
certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both
parties are carefully skating round the área ofvuhat the agent was actually supposed
to do to earn his commission. Should Ipress them on it? Could it be that the reason
why they havegone to arbitration ratbertban to law isprecisely because that is an
área they wouldprefer not to discuss in piiblic? Ofcourse, ifl hadpositive evidence
that the agent was supposed to bribe the Minister —or even just to encase the
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 883

Minister's wife in expensive furs and jewels— / would be bound to dismiss the
proceedings out ofband on theground ofülegality, which is not at all what either
of the parties wants me to do.
"In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth?
Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself
(Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pág.
135).

¿Es el arbitro el servidor de las partes o de la verdad?

En este contexto también parece pertinente hacer valer las
consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes
judiciales características" en los casos difíciles (H.L.A. Hart,
The concept oflaw, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pág. 200).

D ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LA EXCLUSIÓN DE NORMAS

IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO

Según lo expuesto, la autorregulación material del contrato

internacional por las partes puede resultar suficiente siempre
que se respete el orden público en el sentido antes conside-
rado. Las partes podrían limitarse a aquella autorregulación o
referirse a los principios generales del derecho, excluyendo
cualquier derecho nacional.
Ahora bien, esta política contractual es riesgosa. Porque
podría surgir un conflicto acerca de un aspecto muy especí-
fico sobre el cual un principio general no pudiese operar con
suficiente precisión. Aquí se haría necesario aplicar un dere-
cho detallado. Sólo en ciertas reglas objetivas del comercio in-
ternacional se cuenta con precisión. Pero fuera de ellas, el úni-
co recurso práctico es un derecho nacional. Por eso no es
aconsejable la exclusión de todo sistema jurídico nacional.
Consiguientemente, las partes pueden querer que su auto-
rregulación material pueda ser complementada o subsidiada
por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en
todo o en parte por un derecho nacional elegido.
Las partes pueden entonces acordar la elección de un de-
recho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregula-
ción por ellas creada. Así, v.gr.: En cuanto no esté regulado en
884 ANTONIO BOGGIANO

el presente contrato, cualquier controversia será resuelta se-

gún el derecho X.
El derecho X no rige íntegramente, sino sólo en subsidio de
la autorregulación de las partes. Las partes han excluido todas
las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su
autorregulación. Mi primer desarrollo de la autonomía mate-
rial en elD.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo
Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comer-
cio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Mal-
brán. En la Rev. Derecho Com.y de las Obligaciones, 1978, pág.
799, la comentó Goldschmidt; ver también en la I a edición de
nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pág. 582, y en
la 2- ed., t. II, pág. 846). Posteriores desarrollos en los lugares
antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las par-
tes para excluir normas imperativas del derecha elegido.
En ciertos casos se trata de una exclusión positiva y expresa.
Las partes pueden acordar la elección del derecho X, pero no es-
tar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas
de compensación del Código de las Obligaciones suizo (ver
Cámara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook
Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pág. 131)-
Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el
derecho X con exclusión del art. Z.
Otra modalidad de ejercer la autonomía material de las par-
tes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concor-
dantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en
cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean así
un derecho común es.pecíal excluyendo las normas discor-
dantes. Se debe prever los casos de lagunas.
La lex mercatoria como autorregulación material o autono-
mía material de las partes en sus «ontratos internacionales no
es necesariamente regulación consuetudinaria. Las partes
pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada
en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los dere-
chos nacionales involucrados.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 885

A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar

en el ámbito y límites de la autonomía material de las partes
en el D.I.Pr.

E ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIÓN

INMEDIATA O EXCLUSIVA {LOIS DE POUCE)

Los arbitros han de tomaren cuenta y en ciertos casos''apli-

car normas de esta índole. En primer lugar suelen aplicarlas
cuando estas normas forman parte del derecho nacional ele-
gido por las partes como la lex contractus.
No ha de perderse de vista que los arbitros no tienen una
lexfori que imponga la aplicación de normas internacional-
mente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente
con exclusión del derecho que ordinariamente sería aplicable
(lex contractus).
Por ello ¿cuáles normas de aplicación exclusivas deberían
aplicar los arbitros? Ante todo los arbitros no pueden desinte-
resarse de la efectividad de sus decisiones. Deberán estudiar
los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad
de sus laudos. A los arbitros les debe interesar por una impor-
tantísima razón: porque les interesa a las partes. Cabe ponde-
rar entonces los foros de efectividad o los foros interesados.
Si una norma se aplica necesariamente para impedir una
restricción a la competencia en un mercado parece difícil que
un laudo pueda hacerse valer en la jurisdicción de aquel mer-
cado si no respeta aquella norma. Existe un interés de aquel
país en defender su política de competencia en el ámbito de
su jurisdicción. Pero también existe un interés de las partes en
hacer valer un laudo en tal jurisdicción. Puede verse en este
contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre
otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view",
1986 Arbitration International, 178 N 3; P. Mayer, "Mandatory
rules of law in international arbitration", 1986, Arbitration In-
ternational, 274, N2 4.
886 ANTONIO BOGGIANO

No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el

distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los
Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Uni-
dos se interesen por las normas imperativas de competencia
vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia
necesitaba ser reconocido allí
Así también -es indudable que un Estado tiene jurisdicción
legislativa internacional para prohibir o permitir la importa-
ción de mercaderías en su territorio (véase el valioso estudio
de P. Mayer, "Droit international privé et droit intemational
public sous l'angle de la notion de competence", Revue criti-
que de droit international privé, 1979, págs. 349 y 357, y esp.
págs. 349 a 388).
Así es razonable aplicar una norma brasileña sobre licencia
de exportación a mercaderías situadas en Uruguay ana que de-
bían importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco
Argentino de Comercio", supra II). -
Sin embargo la preocupación por el reconocimiento txans-
nacional de un~laudo debe armonizarse con el principio de
derecho internacional público y privado que impone un mí-
nimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado
que la impone. Así no cualquier lugar de reconocimiento for-
zoso puede imponer normas internacionalmente imperativas.
Ha de haber un contacto razonable. La mera situación de bie-
nes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se
consideró insuficiente conexión en una compraventa interna-
cional sometida al derecho holandés con todos los contactos
relevantes en Holanda y Alemania según un laudo de la Ams-
terdam Grain Trade Association (Yearbook CommercialArbi-
tration, 1985, pág. 49).
No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicación
exclusiva emanada de cualquier jurisdicción. El laudo no
debe inclinarse ante esas normas sólo por su fuerza defacto.
El laudo podría reconocerse en el futuro en otras jurisdiccio-
nes efectivas. También las vigentes pueden ser derogadas. El
laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (véase
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 857

nuestro estudio The Continuanceofa Legal System in Prívate In-

ternational Law, líber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990).
Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta
una norma del carácter imperativo aquí contemplado tiene la
intención de eludir el cumplimiento de una obligación inter-
nacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio,
"Criterios para desestimar la separación jurídica de las socie-
dades anónimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795).
Aveces una emanación o empresa de un Estado puede sos-
tener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta
norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar
alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual
Y.P.F. pretendía la invalidez o inexistencia de todo el proce-
dimiento arbitral en Fallos, 290:458).
En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a
una interpretación de la causa arbitral que tiene como finali-
dad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal ar-
bitral por arbitros designados por los tribunales del estado
parte en la controversia, destruyendo así la garantía del debi-
do proceso arbitral. Esta garantía sólo se efectiviza si los arbi-
tros son designados neutralmente y no por los tribunales del
Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recai-
gan en arbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en "ETPM c. Gas del Estado").

F ) LA AUTONOMÍA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO

RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES
INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"

En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft

m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la
Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3
W.L.R. [1987] 1024) reconoció un laudo dictado en Ginebra
basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los
arbitros, según el art. 13-3 de las reglas de la Cámara de Co-
mercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable
a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "in-
888 ANTONIO BOGGIANO

ternationally accepted principies of law governing contrac-

tual relations".
Una cláusula en los mismos términos había sido juzgada
por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval
Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Den-
ning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los si-
guientes términos:
"I do not believe that tbe presence of such a clause makes tbe whole contract
void ora nidlity. It is aperfectlygood contract. Iftbere is anytbing wrong with the
provisión, it can only be on tbeground that it is contrary to public policyfor parties
so toagree. Imiist say that Icannot see anytbing in public policy to makethis clause
void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not
oust thejurisdiction ofthe courts. It only outs technicalities and strict constructions.
That is what equity did in the oíd days. And it is wbat arbitrators mayproperly do
today undersuch a clause as this. Even underan ordinary arbitration submission,
it ivas a mistakefor the courts in the beginning to upset awards siinplyfor errors of
law. See what Williams J. and WillesJ. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3
C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for,
asScruttonL.J. said in "Czarnikowc. Roth Schimidts& Co."[192212K.B.478, tbe
partiescan, by express provisión, autborise arbitrators todepartfrom the strictnesses
ofthe law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions,
is valid and offull effect, including the requirement that the arbitrators shall decide
on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, ofcourse,
that this lessens thepoints on which oneparty or the other can askfor a casestated.
But that is no bad thing. Cases stated have been carried toofar. It would be to the
advantage ofthe commercial community that they should be reduced: and a claim
(sic? clause) ofthis kind would gofar to ensure this".

Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donald-

son para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida
que a su juicio había que responder tres cuestiones cuando la
Corte se enfrenta a una cláusula que somete los derechos de
las partes serán regidas por algún sistema "jurídico" que no es
el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria mo-
dificación de ese derecho. Éstas fueron las tres cuestiones:
1. Did the parties intend to créate legally enforceable rights and obligations?
Ifthey did not, there is no basisfor the intervention ofthe coercive power ofthe
state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally
enforceable rights and obligations may be expressed—"This agreement is binding
in honour only"— or it may be impliedfrom the relationship between the parties
orfrom thefact that the agreed criteriafor the determination of the parties' rights
and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basisfor
the creation of such rights and obligations.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 889

2. Is tbe resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforcea-

ble contract?
This questions assumes that theparties intended to créate a legally enforceable
relationsb ip, butis addressed to theproblem ofwbether the terms ofttyeir agreement
are too ancertain to produce siich a result. Hoivever, given that this was the intention
of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle infinding defects; but,
on the contrary, the court shoidd seek to apply the oíd maxim o/English law, 'verba
ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat'-. per Lord Wrigbt in 'Hillas &
Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147L.T. 503, 514. In this context another maxim is
relevant— "id certum est quod certum reddipotest"— and there is a vital distinction
between an agreement to agree infuture and an agreement to accept tertns to be
determined by a thirdparty. The former cannot and the latter canjorm the basis
for a legally enforceable agreement.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive
powers ofthe state?
Consíderations oj public policy can never be exhaustively defined, but they
should be approachedwith extreme caution. AsBurroughJ. remarked in "Richard-
son c. Mellish " (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other
pointsfail". It has to be shown that tbe enforcement ofthe award would be clearly
injurious to tbe public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive
to the ordinary reasonable andfully informed member ofthe public on whose behalf
the powers ofthe state are exercised.
Asking myselfthese questions, I am left in no doubt that theparties intended to
créate legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the
award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of
whetherthe agreement has the requisite degree ofcertainty. By choosing to arbítrate
under the rules ofthe ICC. and, in particular, article 13-3, theparties have left
proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the
cholee to national systems of law. I can see no basis for concluding that the
arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this
was a matter of considerable importance to those engaged in international
commerce. But it would appearthat in the instant case the decisión ofthe arbitrators
restedprimarily, ifnot exclusively, onfindings offact including afinding that there
was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its
contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable. , '..
Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la
autonomía material en cuanto admite, aparentemente, que los
derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia
a un sistema jurídico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la
autonomía material en caso de una seria modificación de un
derecho estatal, que en la autonomía material se produciría
890 ANTONIO BOGGIANO

mediante la derogabilidad de las normas imperativaspara ca-

sos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones
contractuales en la intención de las partes de crear legally en-
forceable rights and obligations.
l a palabra legally es algo equívoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
¿Cual sería el fundamento de tales obligaciones?
Un común denominador de principios subyacentes a los
derechos de varias naciones aplicables a relaciones contrac-
tuales. ¿Sería la lex mercaloru£
¿O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principal-
mente en fundamentos de hecho.

G ) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES

1. laudo arbitral y reconocimiento estatal

Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera even-
tual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el. pro-
blema sigue un curso distinto. Habría que estudiar entonces si
es posible o tiene interés ver los laudos desde una óptica com-
pletamente extraestatal. Entonces sería interesante ver si los
arbitros pueden ser considerados como órganos que deben
aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un
sistema jurídico (Hart, The concept oflaw, ob. cit., págs. 97 y
sigs.), o como órganos jurisdiccionales de la societas mercato-
rum a la luz de una concepción definitoria de un ordenamien-
to jurídico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por
Lagarde, Approche, cit. supra, cap* XVIII, § 1, B).

2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo

No hay reglas en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación que impongan un control sobre el Derecho que aplica
el laudo. Esto es así, hasta cierto punto. Pero en principio el
 AKBITRAJEOOi^aALlPTrEENAaONAL 891

derecho estatal argentino no impone a un arbitro internacio-

nal la obligación de laudar sobre la base de un derecho esta-
tal. Empero, existe la distinción entre el arbitro de derecho y
el arbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el
problema de saber si un arbitro ha excedido su función si ac-
túa laudando como amigable componedor cuando no le fue
conferido ese poder y sólo pudo laudar como arbitro inris. En
este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por
haber excedido los términos del compromiso. En cambio, en
la amigable composición cabe la aplicación de la lex merca-
toria o los principios generales de Derecho. Se plantea una di-
ficultad cuando las partes han designado árbilros de Derecho,
pero no han designado el Derecho aplicable. ¿Pueden los ar-
bitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los
principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un
derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no
permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mer-
catoria a falta de designación del Derecho aplicable por las
partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en
la aplicación del Derecho que hubiere violado el principio del
debido proceso, causando indefensión a una parte o que afec-
tase los principios de nuestro orden público o alguna norma
de aplicación exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el
arbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando
a éste no se le hubiere impuesto la aplicación de un determi-
nado derecho estatal o determinable por el arbitro siguiendo
algún criterio fijado por las partes. En este último caso el laudo
debería ajustarse al Derecho determinado o determinable, a
fin de garantizar la defensa de las partes, que se vería afectada
si ellas habían ajustado su conducta a alguna regla suficiente-
mente precisa del Derecho que el arbitro debía aplicar y luego
el laudo prescindiese de aquella regla.
Esta solución parece armonizar con la sentencia de la Corte
de Casación francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c.
Anón Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Si-
892 ANTONIO BOGGIANO

rey, 1985, pág. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra fran-
cesa que el profesor Goldman había considerado en la Rev.
Arbitrage, 1983, pág. 839, "Une bataille judiciaire autour de la
lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicación de
la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia in-
ferior como "droit mondial d'une validité incertaine".

H ) LA SOCIETASMERCATORUMY ~EL ARBITRAJE

¿Quiénes son los sujetos productores de la lex mercatoria

en la llamada societas mercatorum?
Ante todo, hay que dirigir la atención a las fuentes de las
condiciones generales que pueden originarse en la predispo-
sición de una empresa más o menos grande, de una asocia-
ción profesional de empresarios o de organizaciones interna-
cionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro
"International standard contracts. A comparative study", Re-
cueildesCours, 1981-1, vol. 170, págs. 9-113, esp. págs. 17-20).
Ahora bien, nuestra primera observación consiste en que
las empresas entran en competencia comercial y cada una
puede establecer su código de condiciones generales. De ahí
nace el fenómeno conocido como la batalla de formularios
(ver International Standard Contracts, cit, págs. 28 y sigs., y
la bibliografía allí citada).
Además, las condiciones standards son limitadas a deter-
minada profesión. Así los formularios de GAFTA se limitan al
comercio de ciertos productos.
Cabe también señalar la rivalidad y el eventual conflicto entre
asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalida-
des ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex merca-
toria et practique des contrats intern^tionaux: l'espérience fran-
caise", en Le contrat économique intemational, Bruselas-Paris,
págs. 171 y sigs., especialmente pág. 175, nota 9.
También habría que examinar la homogeneidad de térmi-
nos y prácticas sobre comercios de productos muy distintos.
• Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie,
como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 893

Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos políti-

co-económicos en que se desarrolla el arbitraje. Sería intere-
sante contar con estudios comparativos de la observancia por
todos estos arbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart)
que los reúna en torno de algunas fuentes de autoridad co-
mercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen
las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph.
Kahn (ob. cit., pág. 173)- Considerando el problema de las
euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros,
los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, sólo
los primeros constituyen un grupo homogéneo, lo cual cons-
tituiría un límite para la generación de un hecho material es-
pontáneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme
y aceptable por los distintos interesados ¿qué derecho o reglas
aplicarían los arbitros en un litigio? Los arbitros están enraiza-
dos en la comunidad del negocio y de los intereses de las di-
ferentes partes que allí intervienen. Es posible entonces que
los arbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex
mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las
euro-obligaciones. ¿Son comparables los Estados modernos a
algunos sujetos del comercio internacional en modo que pue-
da justificarse un orden jurídico entre estos sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los de-
rechos estatales internos y que el D.I.Pr. está a su disposición
para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del
comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales
reglas de la lex mercatoria incorporándolas en sus contratos
o se refieren a la equidad y dan poder de amiables composi-
teursa sus arbitros, entonces parece advertirse una tendencia
de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que
se afecte el orden público de los sistemas jurídicos estatales
ante los cuales se busca reconocimiento. Los límites, teóricos
y prácticos, a nuestro juicio están dados por los límites a la au-
tonomía de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
894 ANTONIO BOGG1ANO

Los límites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a

la autonomía de las partes, sirven para equilibrar los posibles
excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuer-
za de los llamados pouvoirs économiques prives (Rigaux, Droit
public et droit privé dans les relations internationales, 1911,
pág. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un
encuadre jurídico estatal que delimita las normas creadas por
aquéllos y a la vez que presta un marco de articulación o in-
cordinación en el derecho estatal, ante el cual aquella autorre-
gulación internacional de las partes es susceptible de recono-
cimiento.
Sobre el así llamado derecho procesal internacional y dere-
cho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en jur-
gen Samtleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des
Mecosur, Einüberblik Rebelsz, T. 63 (1999), págs. 1-69.

LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO

APLICABLE SEGÚN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA
CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
París del 13 de julio de 1989 in re "Compañía Valenciana de
Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".

A ) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO

INTERNACIONAL

Según el art. 13 del Reglamento, a falta de elección del de-

recho aplicable por las partes, el arbitro aplica la ley designa-
da por la norma de conflicto que él juzgue apropiada, tenien-
do en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los
usos del comercio.
Es de advertir que el arbitro puede investigar con autono-
mía "la norma de conflicto apropiada" para determinar el de-
 ARBITRAJE COMEEOAIJNURNAaONAL 895

recho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material

apropiado" o la proper law of the contraer sino la norma de
conflicto apropiada. Véase el estudio de este aspecto por el
profesor H. Batiffol "La loi appropriée au contrae en Le droit
de relations économiques internationales. Études qffertes a B.
Goldman, 1982, págs. 1 y 55.
El carácter "apropiado" o adecuado de una norma de con-
flicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de con-
templar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro
modo es difícil entender el sentido que se ha querido asignar
a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto.
Aunque es verdad que podría interpretarse que se trata de in-
vestigar la norma de conflicto individual que, en concreto, re-
sulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones
materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre
estas influencias materiales en el funcionamiento normal de
las normas de conflicto.
Además, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la
aplicación acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vincu-
lados al caso, siguiendo un método conflictualista comparati-
vo. También se han investigado los principios generales de
D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".
Aparentemente los arbitros toman en cuenta la norma jurí-
dica que corresponde a una legítima expectativa de las partes
(Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au
fond en matiére d'arbitrage commercial international", Tra-
vauxducomittéfrangais de droit internationalprivé, L 1984-5,
1987, págs. 81 y sigs.).
También se toma en cuenta la regla más apropiada a las ne-
cesidades del comercio internacional.

B ) LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ESTATAL MÁS ESTRECHAMENTE

VINCULADO A l LITIGIO

A falta de elección del derecho aplicable por las partes, el

arbitro puede acudir a la metodología de investigación de los
896 ANTONIO BOGGIANO

contactos o conexiones más relevantes del caso con un dere-

cho estatal. Se trata del método de elección, del método con-
flictualista.
Ahora bien, se plantea la siguiente cuestión de gran impor-
tancia teórica y práctica. ¿Puede el arbitro considerar que re-
sulta impracticable, imposible o gravemente difícil hallar un
derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aquí el méto-
do? ¿Puede considerar que el método conflictualista es aplica-
ble sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un
contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con
equivalente fuerza localizadora, ¿puede el arbitro considerar
que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodo-
logía de solución, no conflictualista? ¿Cuál es el sentido que
corresponde al art. 13 del Reglamento?
¿Puede el arbitro acudir entonces, luego de haber ensayado
el método de localización por conexiones objetivas relevan-
tes, acudir a la lex mercatoria?
En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de París in-
dicado en el subtitulo (ver Revue critique droit intemational
privé, 79 (2), 1990, avril-juin, pág. 305), aquélla consideró para
decidir el litigio que el derecho más apropiado era la lex mer-
catoria, entendida según el propio arbitro como el conjunto
de reglas y principios consagrados como regla de derecho en
el comercio internacional. El propio arbitro examinó, juzgán-
dolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de cone-
xión propuestos por las dos leyes nacionales cuya competen-
cia podrían ser contempladas (la ley española y la ley de
Nueva York). Además, interpretando la voluntad tácita de las
partes, el arbitro ha estimado soberanamente que ellas habían
entendido excluir la aplicación tanto del derecho español
como del derecho neoyorquino y aun del derecho inglés en
general.
Consideró que en el caso, según el reglamento de la Cáma-
ra, el arbitro no estuvo obligado, para determinar la ley apli-
cable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes
de una determinada legislación, pudiendo referirse a los prin-
cipios generales de la materia.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 897

Consideró que aplicando esos principios e investigando la

conexión más característica del litigio con un conjunto de re-
glas de fondo, teniendo en cuenta su calificación, el arbitro
examinó los diferentes criterios de conexión invocados y ha-
biendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en
vista era suficiente para justificar una competencia legislativa
precisa, decidió aplicar el conjunto de principios y usos del
comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de ca-
rácter internacional con vocación, a falta de una competencia
legislativa determinada, a aplicarse a la solución de tales liti-
gios. Por ello estimó que el arbitro se ajustó a la misión de la
que fue investido.

C ) ¿PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MÉTODO CONFLICTUALISTA

PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE?

Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Interna-

cional impone la investigación de un derecho estatal aplica-
ble. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de con-
flicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestión parece plantearse acerca de si el arbitro puede
considerar mediante un método conflictualista que el derecho
más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en
cuestión sino un derecho internacional identificado como lex
mercatoria.
Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie
de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe ad-
vertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte
tendencia a preferir la aplicación de la lex mercatoria como
más próxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal,
tratándose de un contrato del comercio internacional.
Habría una regla de conflicto materialmente orientada ha-
cia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el método
conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localiza-
ción del caso y sólo se convertiría en un contacto o conexión
fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo
de la lex mercatoria produciría una derogación o prescinden-
898 ANTONIO BOGGIANO

cía indirecta del método conflictualista. Se produciría una su-

peración automática o casi automática del conflictualismo.
No es fácil ver en el art. 13.3 y 5Q del Reglamento de la CCI
una concepción amplia de la palabra loi, law o derecho que
incluya la lex mercaíoria pues ésta parece estar incluida en la
referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio. Es
muy difícil pensar en la lex mercaíoria no integrada por los
usos del comercio.

D ) LEX MERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATA1

No es fácil precisar el contenido y alcance de la ¡ex merca-

torio. Algunas concepciones la disuelven o reducenal espíritu
de equidad. Q. D. Bredin, "La loi du juge" en Étudesoffertesá
B. Goldman, cil., pág. 27). Otras concepciones pueden disol-
ver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones econó-
micas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el pe-
ligro de confundir la noción de lex mercatoria y de tornarla
inútil. (Ver -el estudio de lord Justice Mustill, "The New lex
mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum,
Lord Wilberforce, Oxford, 1987, págs. 149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria po-
drían dejar flotando una seria duda. Al aplicarla lex mercato-
ria, el arbitro ¿sigue aplicando el derecho o resuelve en equi-
dad o con criterios jurídicos de tal latitud, flexibilidad,
imprecisión, que se hace difícil distinguirlos de la equidad o
de la libre apreciación del arbitro? Si éste ha sido designado
sin poder para resolver conforme a equidad, ¿puede hacerlo
segúa la* lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. ¿Puede afirmarse el
carácter jurídico de la lex mercatoria? Esta, pregunta abre una
problemática difícil de filosofía del derecho (véase el estudio
de B. Oppetit, "La notion de source du droit etle droit du com-
merce internationar, en Archivesdephilosophie du droit, L27,
1982, págs. 43 y sigs.).
Anuestro modo de verhay una relación particular entre la au-
tonomía material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 899

A nuestro juicio la autonomía material de las partes propia

de los negocios del comercio internacional podría dar a la lex
mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamen-
te preciso y, además, una relación de coordinación estable
con los diferentes derechos estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no
excluye los principios, ni los usos del comercio internacional.
Pero éstos pueden verse muy ligados a los derechos estatales
internos o al derecho internacional. En cuanto a los princi-
pios, basta observar que la autonomía de las partes, la buena
fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivin-
dicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos, l o s usos,
pocas veces acreditados, también son recibidos en los .dere-
chos estatales. Tal recepción puede nacer pensar en Ja nece-
sidad de un tercer derecho, Ja lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida
de la lex mercatoria. Con una aplicación al caso ponderando
razonablemente todas sus circunstancias para que pueda ha-
llarse una derivación razonable. Pero no deja de aparecer en
el horizonte el problema de los conflictos de principios y la
necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del arbitro que
las partes no han querido consentirle con cláusula de amiga-
ble composición.

E) LEX MERCATORIA Y ORDEN PÚBLICO

En una célebre sentencia de la Corte de Apelaciones ingle-

sa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The
Weekly LawReports, ó/XI/1987), consideró que al elegir el ar-
bitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13-3,
las partes han dejado el derecho aplicable a la decisión de los
arbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurídicos nacionales.
No hay fundamento para concluir que la elección por los arbi-
tros del derecho propio como un común denominador de prin-
cipios subyacentes a los derechos de las distintas naciones apli-
cables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el
ámbito de la elección que las partes dejaron a los arbitros.
900 ANTONIO BOGGIANO

Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que

probablemente se limitaba a admitir que el arbitro hiciese una
interpretación equitativa y no estricta de las cláusulas del con-
trato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c.
Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord
Denning, M.R.).
Tal interpretación no equivale a excluir la jurisdicción de los
tribunales. Sólo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas.
En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por
el derecho positivo para la interpretación de los contratos (art.
218, inc. 3Q, Cód. Com.).

SVII
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA UDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS

A ) DECLARACIONES BE LA REPÚBLICA ARGENTINA

La ley 23-619 aprobó la Convención de Nueva York sus-

cripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (véase el vol.
Tratados Internacionales) y declaró que aplicará la Conven-
ción al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamen-
te. También declaró que sólo la aplicará a los litigios surgidos
de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales por su derecho interno.
4

B ) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO

' CONTRATANTE

Cada Estado contratante reconocerá el acuerdo arbitral en

los términos del art. II de la Convención (sobre la cual puede
verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New
York Árbitration Convention of1958, 1981).
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 901

Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de

los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo-arbitral en el sen-
tido de la Convención, remitirá a las partes al arbitraje, a ins-
tancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuer-
do es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, párr. 32).
La norma de la Convención, a nuestro juicio prevalece fren-
te a la norma procesal local según la cual se requiere la for-
malización de un compromiso (art. 742, C.P.N.).
Sea que exista cláusula compromisoria incluida en un con-
trato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los térmi-
nos del art. II, párrafos primero y segundo de la Convención.
Basta tal acuerdo para la remisión de las partes al arbitraje se-
gún el tercer párrafo. Aunque el acuerdo sea una cláusula
compromisoria.
No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convención.
Ello conspiraría contra la seguridad del tráfico. No se debe
desdibujar la Convención con normas locales. Aquélla tiene
una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac). Así, un tribunal
argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola cons-
tatación de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.
En cuanto a la autonomía de la cláusula arbitral y a la con-
siguiente competencia del arbitro para decidir sobre su propia
competencia el art. II de la Convención las garantiza.
En cuanto a la autonomía, validez y eficacia de la cláusula
arbitral, la Convención establece norma de conflicto alguna
para determinar el derecho aplicable a la validez substancial.
Habrá que estar al derecho que las partes han elegido como
aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podría entenderse que las
partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no
hay modo de establecer el derecho al que las partes han so-
metido expresa o tácitamente el acuerdo arbitral, porque no
hay indicación a este respecto, regirá la ley del país en que se
haya dictado la sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio,
que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", según el art.
V, 1.a) de la Convención.
902 ANTONIO BOGGIANO

C ) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral

debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de
tos extremos indicados en el art. V para que se desconozca el
laudo. El requirente nada tiene que probar con relación a la
validez del laudo formalmente presentado por aquél según el
art IV de la Convención.
La primera causal de desconocimiento es la invalidez del
acuerdo arbitral a que se refiere el art. TI según las normas que
establece el. art. V, 1, a, antes consideradas.
Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea válido en
virtud de una ley. /Cabe pensar que las partes o el arbitro ha-
yan sujetado el acuerdo a la lex mercatoría, a los principios
generales del Derecho, a los usos del comercio internacional,
a. los principios y reglas comunes a varios sistemas jurídicos
o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal?
Aparentemente La Convención se refiere a la ley de un país.
Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir
que el arbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Natural-
mente esto queda excluido si las partes eligen un derecho es-
tatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal elección
por las partes.
Además, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el lau-
do puede sostener que no ha sido debidamente notificada de
la designación del arbitro o del procedimiento arbitral o que
no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus me-
dios de defensa.
Debidamente notificada no necesariamente significa notifi-
cada según la ley procesal local (art. III) sino que bastará una
razonable vía de hacer saber y posibilitar razonablemente el
conocimiento según un criterio rrfás flexible de la Conven-
ción. Flexible pero seguro y acorde con la garantía de defensa
(art. 18, Const. Nac).
Los ines. c, d, y e se refieren a decisiones no comprometi-
das, a defectos de constitución del tribunal arbitral y a anula-
ción o suspensión del laudo por una autoridad competente
 AfiBITRAJE CONffiROAL INTERNACIONAL 903

del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa

sentencia.
El desconocimiento podrá provenir también de la insus-
ceptibilidad de arbitraje del diferendo según la tey del país en
donde se pide el reconocimiento y la ejecución, es decir la
inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario
al orden público del país de reconocimiento.
El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si aún no
es obligatorio significa que es susceptible de algún recurso
que debe considerarse con efecto suspensivo en el país don-
de se dictó el laudo o de alguna acción con ese efecto en ese
país o del país "conforme a cuya ley" se dictó la sentencia íart
V, 1, e).
Si, pese a que la acción o el recurso no tienen de suyo efec-
to suspensivo/pero se decreta esa suspensión de acuerdo a la
decisión de autoridad competente, podrá denegarse el reco-
nocimiento de la sentencia.
Mientras exista suspensión de efectos del laudo podrá de-
negarse su reconocimiento y ejecución, pues no puede obli-
gar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.

D ) EL ORDEN PÚBLICO Y "LOS PRINCIPIOS ÍNTERNACIONALMENTE

ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"

Podrá dudarse acerca de la contradicción con el orden pú-

blico de un laudo fundado, no en un derecho nacional deter-
minado, sino en los "principios intemacionalmente aceptados
al derecho contractual". Al parecer se está considerando que
tal contradicción no se produce si las partes intentaron crear
derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes y si el con-
trato era suficientemente derto (sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National
Oil C.A.", en The Weekly LawEeports 1987 (1023)).
Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo
para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece
la aceptación de términos o cláusulas a determinar en el futu-
904 ANTONIO BOGGIANO

ro por terceros. Sobre este último parece no haber dudas acer-

ca de su carácter jurídico.

E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPÚBLICA
DE BOLIVLA Y LA REPÚBLICA DE CHILE

La ley 25.223 aprobó estos acuerdos {B.O., n s 29.308, 5 de

enero de 2000), pendientes de ratificaciones.
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de
los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio
Boggiano, "Los métodos de determinación del derecho aplicable se-
gún el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Interna-
cional. Comentario a propósito de la sentencia de ia Corte de Ape-
laciones de París del 13 de julio de 1989 in re 'Compañía Valenciana
de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-
975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitra-
je internacional enla jurisprudencia de la Corte", JA., 1998-1-565;
"La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso con limitaciones",
JA., 1998-1-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la pers-
pectiva brasileña", JA., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Re-
curso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Interna-
cional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones
extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional"
(Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de
la Convención de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-
161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal
de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el pro-
cedimiento arbitral español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa,
"Nuevos procedimientos para la solución de disputas en los Estados
Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justi-
cia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847;
Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L.,
1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje inter-
nacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B, págs. 732-736; Roque
J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de
un fenómeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita me-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 905

jorar su legislación sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino

Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje"¿es una solución efi-
ciente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", 11., 1994-B-
769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su
poca utilización y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216;
Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de
la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las me-
didas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A.
Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener me-
didas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C-
1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de ar-
bitraje", L.L., 1998-A-999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como
medio para la solución de controversias en el Mercosur: marco nor-
mativo. Características", 11., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein
de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional",
L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial in-
ternacional del Mercosur (Autoridad para nombrar arbitros)", 11.,
1999-C-929-932.
APÉNDICE
 V

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

§1
CONCEPTO Y SISTEMA

JURISDICCIÓN Y DERECHO APLICABLE

Y RECONOCLMIENTO DE SENTENCIA

No puede afirmarse con ninguna certeza una definición del llamado

derecho penal internacional o del derecho internacional penal. Trata-
remos de dar seguidamente a esta indisciplinada materia algún orden
metodológico que permita comenzar a construir una disciplina.
Podríamos concebir una definición programática según la cual el
derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a
solucionar razonablemente los casos multinacionales de derecho
penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales.
Conceptualmente, puede comprenderse una metodología de au-
tolimitación del ámbito espacial de aplicación de las normas pena-
les materiales, si los Estados no aplican derecho penal extranjera su
tarea consistirá en delimitar la esfera de validez espacial dé Is ley
penal propia. Si ésta es aplicable existe jurisdicción internacional
penal. Si no es aplicable no hay jurisdicción propia. De la ley y la
jurisdicción extranjera nada cabe considerar. Tan sólo cabe delimi-
tar el ámbito de aplicación de la propia ley penal con respecto a los
lugares sometidos a la jurisdicción del propio Estado.
Ahora bien, como cada Estado hace lo mismo podría haber con-
currencia o carencia de leyes aplicables.
En este sentido jurisdicción y ley aplicable siempre se reúnen
porque la ley se aplica en jurisdicción propia.
910 ANTONIO BOGGIANO

Pero podría pensarse en algún criterio delimitador de la ley pe-

nal con carácter multilateral y no sólo unilateral. Podría pensarse
que a una conducta multinacional se aplicará la ley de tai o cual lu-
gar para definir su "penalidad" en sentido material. Así podría haber
normas de conflicto multilaterales en materia penal.
Además podría haber una ley penal común unificada por trata-
dos internacionales para ciertos delitos (v.gr. iuris gentium). Este
método de unificación material así como el método conflictualista
disociaría la ley aplicable de la jurisdicción.
Para realizar las soluciones se requerirá auxilio o cooperación in-
ternacional. Esta cooperación para proceder pone en tela de juicio
la extradición y otros medios de auxilio.
Por cierto, cabe también pensar una cooperación no sólo*para
proceder sino también para resolver. Una coordinación de jurisdic-
ciones nacionales o la creación de una jurisdicción supranacional
son alternativas posibles."No ha de olvidarse que el art. 118 de nues-
tra Constitución Nacional se refiere a los delitos cometidos fuera de
los límites de la Nación contra el derecho de gentes.

§11
AUTOJJMITACIÓN UNILATERAL DE LA LEY PENAL
SEGÚN EL PRINCIPIO TERRITORIAL

Se ha considerado al principio territorial como fundamento de la

autolimitación unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la
jurisdicción propia. Pero la cuestión no está libre de ambigüedades.
En primer término, el art. 1Q del Código Penal autolimita su ám-
bito de aplicación arios delitos cometidos en los lugares sometidos
-a la jurisdicción de la Nación Argentina.
Ahora el concepto de lugares sujetos a la jurisdicción argentina
debe desprenderse del derecho internacional público. Naturalmen-
te quedan sujetos la tierra, los ríos limítrofes según los tratados de
división. En caso de guerra la jurisdicción nacional se extiende al lí-
mite ocupado por el ejército según el art. 120 del Código de Justicia
Militar. Empero esta norma debe ajustarse al derecho internacional
público. También están sujetas las aguas jurisdiccionales, el subsue-
lo y el espacio aéreo, las naves públicas. Las privadas quedan so-
 APÉNDICE 911

metidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar y al principio te-

rritorial cuando están en aguas jurisdiccionales.
La Corte Suprema en el caso "Basilio, Adam" (Fallos, 25:189) con-
sideró competentes a los jueces argentinos para juzgar un homici-
dio cometido a bordo de un buque mercante griego surto en el
puerto de Buenos Aires.
Los lugares que ocupan las embajadas extranjeras acreditadas es-
tán sujetos a la jurisdicción argentina.
Por cierto la ley penal argentina define cuándo un delito es co-
metido en jurisdicción argentina. El concepto de comisión del delito
cae también bajo el ámbito del principio territorial. Si un derecho
penal extranjero considerase que un delito se na cometido en juris-
dicción argentina pero el derecho penal argentino no lo calificare así,
la ley argentina no seria aplicable.

§111
DELIMITACIÓN DE LA LEY PENAI APLICABLE
SEGÚN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

Un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede que-

dar sometido a la ley penal argentina cuando sus "efectos deban
producirse" en jurisdicción argentina. No se trata de los efectos tí-
picos requeridos para que el delito sea cometido, pues entonces
caería bajo al autolimitación del principio territorial.
He aquí un problema de posibles conflictos de leyes penales. La
ley del país de comisión del delito y la ley o las leyes donde deban
producirse sus efectos. Una pluralidad de leyes.
No se trata de los efectos típicos. Pero tampoco podría contem-
plarse cualquier efecto extratípico. Esto podría conducir a una apli-
cación exorbitante de la jurisdicción argentina. Debe tratarse de
efectos que lesionen un interés institucional argentino. Así ocurre
con los delitos contra la seguridad del Estado, la falsificación de su
moneda, títulos, sellos.
Así, en el caso "Fuentes, Francisco" fallado por la Cámara Federal de
la Capital el24 de septiembre de 1943 (M-, 1943-IV-410, notalazcano)
una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva
York perjudicaba el patrimonio de la Flota Mercante del Estado.
912 ANTONIO BOGGIANO

No son efectos ífelevantes los'que afectan bienes argentinos o de

nacionales o domiciliados en la Argentina sino son bienes de inte-
rés institucional.
El principio real ha de interpretarse restrictivamente en vista del
principio general territorial.
El delito de bigamia ha dado lugar a una evolución jurispruden-
cial que es necesario tener en cuenta por su valor interpretativo ge-
neral del principio de defensa.
En un comienzo se consideró que una bigamia cometida en el
extranjero daba origen a la jurisdicción argentina.
Así, una bigamia cometida en Italia (G.F., t. LVIII, pág. 548,
16/X/1925, caso "Ciesco"). También en el caso "Ángel Vázquez",
G.F., t. LXXI, pág. 92, 28/X/1927, G.F., t. CXII, pág. 191, 21/DC/1934.
También el plenario Nataie, 25/W1928, J.Á., XXVIII, pág. 211. En
contra, el plenario del 13/IV/1943, S. B., A. y también el plenario del
21/VIII/1959, R. A.
No es posible admitir que el efecto signifique cualquier efecto o
consecuencia porque entonces la ley argentina podría considerarse
aplicable a todos los delitos del mundo, o al menos a los delitos que
puedan tener eventuales efectos en el país. Al parecer se trata de los
efectos que necesariamente "deban producirse" en el país.
Ello significa que la interpretación restrictiva debe conducir a
considerar los efectos que exclusivamente lesionen derechos o in-
tereses garantizados por las leyes argentinas.
Tal criterio de conexión puede desprenderse de los arts. 2° y 10 del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
Cuando el delito se comete en un Estado pero sólo lesiona de-
rechos o intereses garantidos por otro Estado, éste tiene jurisdicción
para juzgar y penar.
• ' H e aquí una norma de conflicto bilateral en materia penal que
deroga el criterio de autolimitación territorial.
Si el delito se ha cometido en un Estado pero sus efectos sólo de-
ben producirse en otro, éste tiene jurisdicción.
Si el delito cometido en un Estado sólo produce efectos en otro
el principio de autolimitación territorial queda exceptuado por la
norma de conflicto multilateral que concede jurisdicción para juz-
gar y penar al país del lugar donde todos los efectos se producen.
Este país tiene un fuerte y razonable interés en defender su orden
jurídico realmente lesionado.
 ""APÉNDICE 913

V
Así véase sentencia de la Cámara Nacional en lo Penal Económi-
co, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor".

§IV
LEY NACIONAL DEL ACUSADO

Cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos pre-

suntamente cometidos en el exterior habrá que juzgarlos ante los
tribunales del país (art. 5S, ley 1612).
Este criterio de conexión con el derecho penal argentino por ra-
zón de la nacionalidad del procesado no sólo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una
desvinculación del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción
exorbitante y débil que, al denegar la entrega del nacional, torna difi-
cultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero.
El foro de nacionalidad puede convertirse así en un injustificable
foro de refugio.

§V
DEUTOS "IURIS GENTIUM"
EL CASO PINOCHET

Los delitos contra la humanidad, como el genocidio, pueden

considerarse delitos convencionalmente uniformes. Podrá hablarse
de un derecho penal uniforme o común a todas las naciones. Son
delitos contra el derecho de gentes según el art. 118 de la Consti-
tución Nacional.
La norma penal substancial o material uniforme puede aplicarse
por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier
jurisdicción puede condenar el delito.
Estas normas materiales uniformes de derecho penal general-
mente son objeto de una convención internacional (v.gr. Conven-
ción sobre el genocidio del 9 de diciembre de 1948).
Acerca de la Convención sobre la Tortura y la Inmunidad de los
ex jefes de Estado ver el célebre caso Pinochet y nuestro comentario
en Boggiano, Derecho¡InternacionalPrivado, 1.1, 4a ed., 2000.
914 ANTONIO BOGGIANO M

• • • - • ' • §vi I
RECONOCIMIENTO DE ' 1
SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 1

No debe considerarse el reconocimiento de sentencias extranje- "

ras en materia penal desvinculado de los criterios antes expuestos. "
En el ámbito de aplicación de la ley penal argentina, según ei
principio territorial, no cabe el reconocimiento.
En el ámbito del principio real, si los efectos del delito se vincu-
laron sólo con la jurisdicción argentina, ésta es excluyente de toda
otra extranjera.
Pero es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras que no invaden la jurisdicción argentina exclusiva y exclu-
yente. El principio de la nacionalidad no puede bastar para desco-
nocer la jurisdicción del país donde un argentino cometió el delito.
Podría pensarse en el cumplimiento de una sentencia extranjera en
el país de la nacionalidad del condenado. El traslado del condena-
do para que éste cumpla la condena en su país parece acorde con
las más valiosas defensas de los derechos humanos del reo y de sus
próximos.
Nada obsta tampoco al reconocimiento de una sentencia extran-
jera que condenase un delito contra el derecho de gentes (art. 118,
Const. Nac).
Pero es importante ver cuál es el efecto del reconocimiento. No
ya de la ejecución. La eficacia de una sentencia penal extranjera
puede considerarse a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cód.
Pen. arg.).
En jurisdicción argentina reconoció una sentencia pena] absolu-
toria de Gronda dictada en Italia nuestra Cámara NacioYial de Ape-
laciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital
Federal el 7 de julio de 1961 (L.L., 1Q4-454).
En el caso "Dícono, Horacio T. y otro", la Cámara Nacional en lo
Federal Sala Criminal y Correccional el 25 de julio de 1969 hizo lu-
gar a la excepción de cosa juzgada en favor de los acusados por fal-
sificación de documento público en virtud de que los acusados ha-
bían sido condenados por un tabana! -extranjero por uso de
documento falso. En el caso los condenados por un Juzgado Crimi-
nal de Montreal entraron y permanecieron en Canadá mediante uso
 APÉNDICE 915

de pasaporte falso. El fiscal federal perseguía ante los tribunales ar-

gentinos la condena por la falsificación de esos documentos.
Ello implicó reconocer la jurisdicción del tribunal extranjero para
dictar la sentencia.
Además, cuando se concede la extradición de un condenado en
el extranjero se reconoce implícita pero realmente la sentencia pe-
nal del país requirente y la jurisdicción internacional que ejercitó
para dictar la sentencia condenatoria.
El juzgamiento en el país del nacional autor de un supuesto de-
lito cometido en el extranjero por el que se deniega la extradición
en virtud de la nacionalidad implica un reconocimiento de la sen-
tencia extranjera.
Así pues el reconocimiento de sentencias penales extranjeras no
está absolutamente excluido. El desconocimiento hoy, frente a la
"internacionalización del delito" y la mayor exigencia de coopera-
ción, no es siquiera el principio general que antes dogmáticamente
se sostenía.
El reconocimiento depende mucho de la interacción de los cri-
terios de aplicabilidad de la ley penal propia.

§ vil
EXTRADICIÓN

La cooperación internacional en materia penal se manifiesta en

ocasiones en que un Estado entrega a una persona a otro Estado
que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecución
de una pena. Esta cooperación se cumple generalmente en virtud
de tratados. Además las leyes internas pueden regular esta coope-
ración. Pero no parece existir un derecho internacional consuetudi-
nario que obligue a los Estados a la extradición.
Así en el caso Guillermo Sachs, un alemán refugiado en la Argen-
tina fue requerido por Alemania acusado de quiebra fraudulenta.
Entonces no había tratado de extradición en ambos países. Tampo-
co se había dictado la ley 1Ó12.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el 26 de febre-
ro de 1885 que la Constitución Nacional garantiza a los extranjeros
la libertad y la seguridad y, a falta de tratado internacional o de una
916 ANTONIO BOGGIANO

ley especial el Gobierno argentino no puede entregar a ninguna

persona que se encuentre en su territorio (Fallos, 28:31).
El juez del Estado requirente debe tener jurisdicción internacio-
nal según los criterios del Estado requerido. Aquí vuelve a ser de
consideración necesaria lo antes expuesto sobre el ámbito de apli-
cación espacial de la ley penal argentina y las normas de jurisdic-
ción que se derivan del derecho penal aplicable. Estos aspectos son
decisivos para conceder la extradición requerida.
Según el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo
de 1889 se establecen los presupuestos substanciales de la extradi-
ción (Título III del Régimen de la Extradición y Título IV, Procedi-
miento de la Extradición).
La pena del presunto delito en el país requirente debe ser priva-
tiva de libertad que no sea menor de dos años. La jurisprudencia de
la Corte en los casos "Taramona Espino" y "Acevedo Mezansa" con-
sideró, con criterio discutible, que es la pena máxima la que debe
exceder de dos años (E.D., 73-706 y 708).
La Convención de Montevideo de 1933 rige entre la Argentina
(aprobada por dec.-ley 1638 del 31/1/1956, B.O., 6/11/1956), desde
la adhesión (19/IV/1956), Chile (2/VÍI/1935), Colombia
(22/VII/1936), República Dominicana (26/XII/1934), Ecuador
(3/X/1936), El Salvador (9/1/1937), Guatemala (17/VH/1936), Esta-
dos Unidos de América (13/VII/1934), Honduras (27/XI/1937), Mé-
xico (27/1/1936), Nicaragua (10/IX/1952) y Panamá (13/XII/1938).
Cada Tratado puede o no contener normas de jurisdicción inter-
nacional. Las tiene el Tratado de Montevideo de 1889- No las tiene
el Tratado de 1933. Rigen las reglas o criterios del país requerido de
extradición.
Los requisitos substanciales y procasálés del Tratado multilateral
de 1933 son subsidiarios respecto de los que establece el Tratado
de 1889 para los países vinculados.
Si la extradición solicitada no está regida por un tratado, debe
aplicarse la ley 1612 de 1885 y, en su caso, los arts. 646 a 647 del
Código de Procedimiento Criminal de la Capital. Sobre la relación
entre la ley 1612 y el Código de Procedimiento en materia criminal
es importante la sentencia de ia Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción del 7 de octubre de 1975-en el caso "Flores Méndez, Jaime"
(Fallos, 293:64, E.D., 65-399, nota Goldschmidt). La sentencia es de
enorme importancia porque reconoce la naturaleza federal de las
 APÉNDICE } 917

normas de jurisdicción internacional. Esta doctrina fue desconocida

en el desventurado caso "Zapata c. Sthelín".
La excepción de extraditar a los nacionales no parece razonable.
La excepción debería basarse en general, en la falta de garantía de
debido proceso en el Estado requirente.
Éste es el fundamento más importante para denegar la extradi-
ción de requeridos por delitos políticos. Se teme que no sean garan-
tizados sus derechos en un juicio justo. A veces los jueces de hoy
son las víctimas de ayer. Se hace difícil la imparcialidad. Los jueces
se hacen parte.
La repulsa (refoulement) de un extranjero perseguido en su país
políticamente puede equivaler a una entrega. España rechazó a Pie-
rre Laval en el aeropuerto de Barajas, Madrid. Laval no tenía auto-
rización para aterrizar. Fue devuelto a Francia. Allí fue fusilado.
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada por
ley 15.689 prohibe el refoulement (art. 33).
La extradición como método de cooperación penal internacional
no deja de parecer un tanto arcaica.
Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el
acusado necesariamente esté presente en el lugar del delito. El juez
del lugar del acusado puede tomar todas las medidas necesarias
para posibilitar al juez extranjero examinar al acusado sin que éste
deba trasladarse. El proceso se internacionaliza sin que el acusado
deba ser trasladado adonde no quiere ir. Salvo casos particulares el
proceso puede seguirse en donde el acusado quiere vivir o estar.
Así la falta de extradición de nacionales debe hacer surgir una coo-
peración especial entre los jueces a fin de que el nacional sea juz-
gado debidamente.
Igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los
delitos iurisgentium. No es necesario mover al acusado. Hay que hacer
un proceso multijurisdiccional basado en la cooperación judicial. Así
como hay un derecho común, debe haber un proceso común.
 n
DERECHO "FISCAL INTERNACIONAL

CONCEPTO Y SISTEMA

Un concepto amplio de derecho fiscal internacional ha de com-

prender las normas nacionales que autolimitan el ámbito de apli-
cación de la ley fiscal en el espacio como así también las normas
que puedan atribuir jurisdicción fiscal a un Estado extranjero (v.gr.
si se atribuye jurisdicción a la ley del lugar donde se realizan las ac-
tividades lucrativas) e incluso las normas que unifican material-
mente una causa o hecho imponible fiscal y le asignan una conse-
cuencia material tributaria.
Las primeras normas tienen una estructura unilateral, las segun-
das una estructura bilateral que determina el derecho fiscal aplica-
ble a un hecho cualquiera sea el lugar en que el mismo ocurra, sea
en el país o en el extranjero. Las terceras tienen la misma estructura
que una norma tributaria interna. Captan una situación y la regulan
directamenie'con una solución de fondo.
Naturalmente, la jurisdicción, el derecho y el reconocimiento de
situaciones fiscales tienen una estrecha conexión.
La problemática de la doble o múltiple imposición es uno de los
más delicados problemas de la materia. Aparece cuando por la mis-
ma causa de tributación se impone una pluralidad de obligaciones
tributarias.
l o s conflictos surgen porque las leyes de diversos países aplican
criterios distintos de conexión. Por ejemplo, si unos aplican la ley
de la nacionalidad y otros la ley del domicilio del contribuyente.
920 — ANTONIO BOGGIANO

Puede haber concurrencia o conflicto de leyes tributarias y pue-

de haber carencia o lagunas.
Para resolver estos problemas los Estados celebran diversos tra-
tados para evitar la múltiple imposición o la carencia de imposición.
Estos convenios suelen establecer normas de atribuciones bila-
terales, normas de conflicto bilaterales que indican qué ley fiscal es
aplicable.
Así por ejemplo el art. 9S del Convenio sueco-argentino de 1962
(B.O., 5/XII/1962), somete las ganancias de capital obtenidas de la
venta, transferencia o permuta de bienes de capital, sean muebles
o inmuebles al gravamen que establezca la ley de la situación de
esos bienes al tiempo de la operación.
A veces una exención o alivio fiscal otorgado en un país también
se otorga a las sucesiones de una persona fallecida (art. 10). Esta re-
gulación material produce una solución tributaria considerada
equitativa por ambos países del convenio.
Una lectura de las disposiciones muestra una diversidad de es-
tructuras normativas destinadas a lograr un resultado fiscal interna-
cionalmente equitativo.
También es importante recordar el Convenio con la República
Federal de Alemania del 13 de julio de 1978 aprobado por ley
22.025 y el Convenio con Francia del 4 de abril de 1979 aprobado
por Jey 22.357, entre muchos otros.
Puede concebirse un sistema normativo destinado a solucionar
razonablemente los casos fiscales multinacionales.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

La ley 20.628 (t.o. 1977) y sus modificatorias sucesivas grava "to-

das las ganancias derivadas de fuente argentina..." (art. 1Q). Los arts.
52 a 16 definen las ganancias de fuente argentina.
El art. 5Q, segundo párrafo grava también las ganancias prove-
nientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero
por personas residentes en el país, las que podrán computar como
pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pa-
gadas por gravámenes análogos en el lugar de realización de tales
actividades. Este crédito sólo podrá computarse hasta el incremento
 N
APÉNDICE 921

de la obligación fiscal, originado por la incorporación de la ganan-

cia obtenida en el exterior.
Aquí se establece una norma material de cómputo de un pago en
el exterior. Se reconocerá así el efecto argentino de un pago por un
tributo en el extranjero.
Es interesante la estructura normativa que establece la ley con
respecto a la fuente de ganancias provenientes de créditos con ga-
rantías reales. La situación de los bienes afectados, en principio, de-
termina la fuente. Es decir que la ley no grava los réditos provenien-
tes de créditos con garantías reales sobre bienes situados en el
extranjero. Al parecer reconoce al país del lugar de situación la
competencia legislativa (art. 6Q).
El art. 14 es importante. Se reconocen los actos jurídicos celebra-
dos entre una empresa local de capital extranjero y la persona física
o jurídica domiciliada en el exterior que directa o indirectamente la
controle como celebrados entre partes independientes cuando sus
prestaciones y condiciones se ajusten a las prácticas normales del
mercado entre entes independientes.
En este contexto cabe recordar la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso "Parke Davis y Cía. de Argentina
S.A.I.C." (E.D., 49-480). El fallo debe ser considerado según el art.
14 antes referido.

§111
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

El art. 1Q de la ley 23.349 y sus modificaciones ulteriores define

el ámbito de aplicación espacial del impuesto que grava las ventas
de cosas muebles situadas o colocadas en el territorio del país efec-
tuadas por los sujetos y las limitaciones del art. I 9 y su remisión al
4S. También las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios
incluidas en el art. 3 2 realizadas en el territorio de la Nación.
Las telecomunicaciones internacionales, se las entenderá realiza-
das en el país en la medida en que su retribución sea atribuible a
la empresa ubicada en él.
También se aplica a las importaciones definitivas de cosas muebles.
También importante es el fallo en el caso "Productos Químicos
Ciba" (££>., 45-399).
922 ANTONIO BOGGIANO

Sobre el primer Tratado entre la República Federal de Alemania

y la Argentina puede veTse el fallo del Tribunal Fiscal de la Nación
en el caso "Schering" (£.£>., 44-754).

§W
IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES,
CAPITALES Y PATRIMONIO NETO

La ley 21.284 (t.o. 1977) y sus modificaciones ulteriores grava los

beneficios de carácter eventual derivados de fuente argentina, no
comprendidos en el ámbito del impuesto a las ganancias, a deter-
minados juegos y concursos, o a la transferencia de títulos valores
que obtengan personas de existencia física o sucesiones indivisas.
También los beneficios derivados de la transferencia a título onero-
so de inmuebles ubicados en el país afectados a explotaciones
agropecuarias (art. 1Q).
La ley 21.287 (t.o. 1977) y modificaciones posteriores aplica un
impuesto en todo ekerritorio de la Nación sobre los capitales resul-
tantes de los balances anuales, determinados según la misma ley
(art. I 2 ).
La ley 21.282 (t.o. 1977) y modificatorias grava el patrimonio neto
integrado o parcialmente por bienes situados en el país.
El situses importante. Es de considerar aplicable el criterio de lo-
calización de los bienes generales de los arts. 10 y 11 del Código Ci-
vil. Pero téngase presente que podría construirse una definición au-
tónoma, fiscal, del criterio de conexión espacial.
La ley 23.760 derogó las leyes de impuestos sobre los beneficios
eventuales (art. 69), sobre el patrimonio neto (art. 70) y sobre los ca-
pitales (aií. 71), estableciendo en su art. 1- la aplicación en todo el
territorio de la Nación de un impuesto sobre los activos valuados
conforme con las pautas dispuestas por la misma ley. Según el art.
5 a los bienes situados con carácter permanente en el exterior serán
considerados actrvos noromputabies. Ejemplificando, el art. 6Q dis-
pone cuales bienes se consideran como situados con carácter per-
manente en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situados fuera del territorio del país.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
 APÉNDICE 923

c) Las naves y aeronaves de matrícula extranjera.

d) l o s automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio del país. Respecto de los retirados o transferidos del país,
se considera que se encuentran con carácter permanente en el
exterior, cuando hayan permanecido allí por un lapso de seis (6)
meses en forma continuada con anterioridad a la fecha de cierre
del ejercicio.
f) Los títulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales y otros títulos valores repre-
sentativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas
en el exterior.
g) Los depósitos en instituciones bancarias del exterior. Cuando
tales depósitos hayan tenido origen en remesas efectuadas desde
el país, se considera como radicado con carácter permanente en
el exterior el saldo mínimo que arrojen las cuentas respectivas
durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la fecha de cierre
del ejercicio. A tales efectos, se entenderá por saldo mínimo a la
suma de los saldos acreedores de todas las cuentas antes señaladas,
en el día en que dicha suma haya arrojado el menor importe.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domici-
liadas en el exterior.
i) Los créditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero,
excepto los garantizados con derechos reales constituidos sobre
bienes situados en el país. Cuando los créditos respondan a saldos
de precio por la transferencia a título oneroso de bienes situados -
en el país al momento de la enajenación o sean consecuencia de
actividades desarrolladas en el país, se entenderá que se encuen-
tran con carácter permanente en el exterior, cuando hayan perma-
necido allí más de seis (6) meses computados desde la fecha de
tierre del ejercicio.
En todos los casos las empresas locales de capital extranjero con-
siderarán como activo los saldos deudores de la cuenta de la casa
matriz, del dueño, de la cofilial, de la cosucursal y de la persona fí-
sica o jurídica que directa o indirectamente la controla.
A los fines previstos en el párrafo precedente se entenderá por
empresa local de capital extranjero a aquella que revista tal carácter
de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 e del art. 2a de la ley de in-
versiones extranjeras, t.o. en 1980 y sus modificaciones.
924 ANTONIO BOGGIANO

Asimismo se considerarán como activos los saldos deudores del

dueño o socio, cualquiera fuere el concepto que los origine.

§V
IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES
NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONÓMICO

El Título VI de la ley 23-966 aplica un impuesto en todo el terri-

torio de la Nación sobre "los bienes personales no incorporados al
proceso económico" situados en el país y en exterior (art. 16). El art.
17 enumera los sujetos pasivos del impuesto:
a) Las personas físicas domiciliadas en el país y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país
y en el exterior.
b) Las personas físicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el país.
Las sucesiones indivisas son contribuyentes de este gravamen
por los bienes que posean al 31 de diciembre de cada año en tanto
dicha fecha quede comprendida en el lapso transcurrido entre el fa-
llecimiento del causante y la declaratoria de herederos o aquella en
que se haya declarado válido el testamento que cumpla la misma fi-
nalidad.
Á los fines de este artículo se considerará que están domiciliados
en el país los agentes diplomáticos y consulares, el personal técnico
y administrativo de las respectivas misiones y demás funcionarios
públicos de la Nación y los que integran comisiones de las provin-
cias y municipalidades que, en ejercicio de sus funciones, se encon-
traren en el exterior, así como sus familiares que los acompañaren.
Es importante el art. 19 ya que brinda el criterio para la identifi-
cación de los bienes situados en el país:
a) Los inmuebles ubicados en su territorio.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en él.
c) Las naves y aeronaves de matrícula nacional.
d) Los automotores patentados o registrados en su territorio.
e) Los bienes muebles registrados en él. .
f) Los bienes muebles del hogar o de residencias transitorias
cuando el hogar o residencia estuvieran situados en su territorio.
 APÉNDICE 925

g) Los bienes personales del contribuyente, cuando éste tuviera

su domicilio en él, o se encontrara en él.
h) Los demás bienes muebles y semovientes que se encontraren
en su territorio al 31 de diciembre de cada año, aunque su situación
no revistiera carácter permanente siempre que por este artículo no
correspondiera otro tratamiento.
i) El dinero y los depósitos en dinero que se hallaren en su
territorio al 31 de diciembre de cada año.
p Los títulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y
otros títulos valores representativos de capital social o equivalente,
emitidos por entes públicos o privados, cuando éstos estuvieran
domiciliados en él.
k) Los patrimonios de empresas o explotaciones unipersonales
ubicadas en él.
1) Los créditos, incluidas las obligaciones negociables previstas
en la ley 23.576 y los debentures —con excepción de los que
cuenten con garantía real, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en
el inc. b)— cuando el domicilio real del deudor esté ubicado en
su territorio.
m) Los derechos de propiedad científica, literaria o artística,
los de marca de fábrica o de comercio y similares, las patentes,
dibujos, modelos y diseños reservados y restantes de la propiedad
industrial o inmaterial, así como ios derivados de éstos y las
licencias respectivas, cuando el titular del derecho o licencia, en
su caso, estuviere domiciliado en el país al 31 de diciembre de
cada año.
Finalmente el art. 20 establece que se entenderán como bienes
situados en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situado§-íuera del territorio del país.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
c) Las naves y aeronaves de matrícula extranjera.
d) Los automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio de país.
Respecto de los retirados o transferidos del país por los sujetos
mencionados en el inc. b) del art. 17, se presumirá que no se
encuentran situados en el país cuando hayan permanecido en el
926 ANTONIO BOGGIANO

exterior por un lapso igual o superior a seis (6) meses en forma

continuada con anterioridad al 31 de diciembre de cada año.
0 l o s títulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales, incluidas las empresas uni-
personales, y otros títulos valores representativos del capital social
de entidades constituidas o ubicadas en el exterior.
g) Los depósitos en instituciones bancadas del exterior. A estos
efectos se entenderá como situados en el exterior a los depósitos
que permanezcan por más de treinta (30) días en el mismo en el
transcurso del año calendario. Para determinar el monto de tales
depósitos debe promediarse el saldo acreedor diario de cada una
de Jas cuentas.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domici-
liadas en el exterior.
i) Los créditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero
excepto que deban ser considerados como radicados en el país
por aplicación del inc. b) de este artículo. Cuando los créditos
respondan a saldos de precio por la transferencia a título oneroso
de bienes situados en el país al momento de la enajenación o sean
consecuencia de actividades desarrolladas en el país, se entenderá
que se encuentran con carácter permanente en el exterior cuando
haya permanecido allí más de seis (6) meses computados desde la
fecha en que se hubieren hecho exigióles hasta el 31 de diciembre
de cada año.

§VI
IMPUESTO DE SELLOS

La ley 18.524 sobre el impuesto de sellos grava "los actos forma-

lizados en el exterior..." "al tener efectos en la jurisdicción de la Ca-
pital Federal" (art. 4S).
Se consideran efectos de los instrumentos en la Capital Federal
cuando se realicen en dicha jurisdicción cualquiera de los siguien-
tesactos: aceptación, protesto, cumplimiento de los actos que cons-
taten, inscripción en los registros públicos, presentación ante auto-
ridades judiciales, administrativas, arbitros, jueces o amigables
componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o
 APÉNDICE 927

dejar sin efecto los derechos y obligaciones constatados en los res-

pectivos instrumentos.
Las escrituras o la agregación de documentos con el solo objeto
de acreditar personería o extremos probatorios que no tengan el
objeto designado en el párrafo anterior no se consideran efectos
para la imposición de los documentos (art. 5Q).

§vn
"TAX PLANNING"

La transferencia indirecta de ganancias (transferpricing) permite

a los grupos una gran flexibilidad para sortear aún más severas res
tricciones. Significa variar los precios pagados por las subsidiarias
entre sí mismas en sus contrataciones. Esta variación puede produ-
cir transferencias de la subsidiaria X mediante aumentos de precios
de venta a la subsidiaria X y reducciones de precios de esa subsi-
diaria a las otras.
Una, aunque no la única, razón de aquellas transferencias es la
llamada taxplanning, esto es, todo medio de evitar que las mismas
ganancias sean gravadas dos veces por dos países, y de aprovechar
cualquier ventaja de una anomalía en -el sistema internacional.
No sólo se trata de planificar la exención o la evasión. La finali-
dad de planificar la tributación muchas veces es el aumento de la
efectividad global. Así por ejemplo, muchas sociedades inglesas so-
lían tener subsidiarias en Dinamarca para acumular ganancias fuera
del Reino Unido y así financiar sus políticas de expansión en Euro-
pa. Todo el procedimiento es legal. Copenhage tiene puerto libre.
Cualquier sociedad podía exportar mercaderías a una subsidiaria
danesa que, salvo en caso de consumo en Dinamarca, no tiene que
sacarlas de la aduana ni pagar ningún impuesto. Puede reexportar-
las a un precio mayor a un tercer país. La subsidiaria danesa gana
sus diferencias. Paga impuesto por esta ganancia. Pero como el im-
puesto es comparativamente bajo, ¿i .grupo también gana (ver Phi-
llipe Jans, les transferís indfrects de bénefices entre sociétés interdé-
pendentes, 1975).
El "allanamiento o la desconsideración" de la personalidad so-
cietaria ha sido una de las medidas para combatir la evasión fiscal
internacional.
928 ANTONIO BOGGIANO

Suele recordarse en ese sentido la reforma Kennedy de 1962

orientada a combatir la evasión mediante las foreign personal hol-
ding companies, esto es, sociedades constituidas en el exterior cuya
renta se constituya por lo menos en un noventa por ciento de renta
pasiva y que más del cincuenta por ciento de las acciones sean de
personas sujetas al impuesto a la renta de los Estados Unidos y tam-
bién a las controled foreign corporations, sociedades "constituidas
con ganancias de comercialización o de servicios y en las que más
del cincuenta por ciento de acciones pertenezcan a ciudadanos
norteamericanos con el diez por ciento de voto cada uno.
En tales casos los accionistas deben tributar independientemente
de la distribución de dividendos por ganancias que se consideran
de la sociedad. >
También suele tributarse por rendimientos no distribuidos en las
fundaciones de familia alemanas.
A veces las sociedades constituidas en el exterior como socieda-
des operadoras, holding o de pura administración. A éstas el dere-
cho alemán las somete a un "Durchgriff" quedando sus accionistas
sujetos a tributación en Alemania. Una exposición importante en
Víctor Uckmar, // regime impositivo delle societá a ristretta base azio-
naria, Padova, 1966.
Las sociedades-base desdoblan una misma actividad o proceso
productivo en diversos territorios fiscales para disminuir la tributa-
ción a causa de algún territorio favorable. Estas filiales, o a veces su-
cursales, pueden centralizar los resultados de fabricación o monta-
je, la comercialización de productos, la prestación de servicios, el
control de marcas o patentes, la emisión de empréstitos, el seguro
de grupo (captive offshore insurance company), el transporte. Estas
sociedades pueden hacer grandes economías fiscales: ver Bernhard
Grossfeld, Basisgesellschaften in internationalen Steuerrecht, Tü-
bingen, 1974.
Las llamadas transferencias indirectas de ganancias ponen en
tela de juicio el precio "objetivo" y el precio "estipulado" (Interna-
tional Chamber of Commerce, "Multinational Enterprise: Internatio-
nal Tax Consequence of Intemal Pricing Policies", BulletinforInter-
national Fiscal Documentation, 1975, NQ 6).
Como se advertirá, muchas veces la internacionalización de los
negocios se origina en razones o motivos fiscales.
 APÉNDICE ' 929

$vni
"TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS

En ocasiones, algunos grupos recurren a filiales extranjeras para

reducir la tributación por aplicación de tratados y de normas inter-
nas. Algunas leyes nacionales consideran tal utilización de los tra-
tados un abuso, particularmente en casos de sociedades, que tienen
en el exterior la fuente principal de sus ganancias y no distribuyen
dividendos. Aquellas leyes tienden a evitar que las sumas exentas
en virtud del tratado se transfieran a título de gastos deducibles no
integrando las ganancias tributables.
A veces el fisco cobra por las exenciones indebidas (ver, crítica-
mente, Walter Ryser, "Quelques reflexions sur les mesures unilatera-
lesprisespar la Suisse contre l'utüisation abusive des traitespreventifs
de la double imposition ", en Beitráge zu aktuellen Fragen des Steuer
und Gesellschaftsrechts, Bern, 1973).

§IX
INGRESOS PROVENIENTES DE PARAÍSOS FISCALES

El Tribunal Fiscal de la Nación ha presumido injustificados los in-

gresos provenientes de paraísos fiscales (Sala C, 3/VIII/1988 en
"Trebas S.A.", Derecho Fiscal, XLV, pág. 397), presunción que no
hizo empero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencio-
so-administrativo el l 2 de agosto de 1989 en aquella causa "Trebas
S.A.". Véase el estudio de Jorge R. Beltrán, "La estimación de oficio
y el caso Trebas S.A.", en Derecho Fiscal, XLV, pág. 289- Ilustra el
caso el fallo de la Cámara y el valioso estudio de Susana C Nava-
rrine, Los ingresos provenientes del exterior, Buenos Aires, 1990,
págs. 19-22.
Véase la notable influencia de cierta doctrina canadiense en la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal en Trebas.
La doctora Navarrine, invocando nuestra doctrina, considera,
con encomiable integración de sus conocimientos jurídicos, que a
menudo "no se tienen en consideración, en estos casos, las relacio-
nes que entre el derecho tributario y el D.I.Pr. pudieran ser aplica-
bles en situaciones en que se pueden plantear, resultando aún me-
nos explicable en aquellas cuestiones en que. la solución viene
930 ANTONIO BOGGIANO

impuesta por normas de D.I.Pr. que se omite aplicar y que ni siquie-

ra la parte interesada se esfuerza en oponer" (pág. 34).
En esencia, la doctora Navarrine critica la prescindencia del art.
118 primer párrafo de la Ley de Sociedades.
La Cámara, según la autora citada, "convalida el derecho interna-
cional" (pág. 38), pues la existencia de un paraíso fiscal no confi-
gura presunción sobre e! origen de los capitales como ingresos ge-
nerados en el país, enviados al exterior y remitidos como aportes,
susceptibles de fundarse en el inc. e) del art. 25 de la ley 11.683.
Hallándose el caso y su problemática pendientes de un eventual
fallo de la Corte Suprema, sólo cabe aguardar esta decisión para for-
mular un criterio definitivo.

§X
LA ESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO

El sistema normativo del derecho fiscal internacional se desarro-

lla sobre la base de una diversidad de normas de delimitación del
ámbito de validez espacial de la ley fiscal propia (normas unilate-
rales) de normas de conflicto bilaterales que indican cuál es el país
que tiene jurisdicción para legislar y de normas materiales que re-
gulan substancial y directamente una situación fiscal internacional
tomando en consideración un pago en el extranjero (v.gr. art. 52,
párr. 2S, de la Ley de Impuesto a las Ganancias).
Las primeras son las más comunes. Delimitan la jurisdicción le-
gislativa propia.
Ls-í segundas determinan cuál es la ley fiscal aplicable, de entre
varias potencialmente concurrentes. Bien entendido que ello no
significa aplicar en el faro propid una ley fiscal extranjera. Significa
atribuir jurisdicción legislativa al derecho fiscal propio si el lugar
está en el país (v.gr. lugar de una actividad, de la situación de un
bien) y a la vez significa excluirla jurisdicción legislativa propia
cuando el lugar está en el extranjero.
Las terceras producen una regulación material de atenuación como
el cómputo de pagos en el exterior y en general las deducciones por
pagoseaelextranjeiDyJasiediKxic«esdsaHcuotas.Aquíexiaeel re- ~
conocimientodelefecto-de un impuesto extranjero sobre un impuesto
nacional. Es un modo unilateral de atenuar la doble tributación. ."
 APÉNDICE 931

Sobre la relación entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ott-
mar Bühier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales
Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el
mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid,
1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bun-
desrepublik, München, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intematio-
nales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della cir-
colazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo
• Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pág. 36l etseq.; E. Tritsch, Dasln-
temationalesSteuerrecht,YÍQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde
droitfiscal International comparé, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Ke-
rogues, Droit Fiscal International, París, 1974.
En realidad, la teoría general de las normas de DI i r . sirve al de-
recho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la juris-
dicción internacional del derecho internacional público también se
articula al D.I.Pr.
En este sentido una aplicación sistemática de esta teoría de las
normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite
ordenar esta disciplina que, además, hay que interpretar desde las
valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea
exigiría un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes
en el derecho extranjero. Tratado que requeriría la colaboración de
un tributarista de gran calibre.
 III

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

§1
CONCEPTO Y SISTEMA

El derecho administrativo internacional puede caracterizarse

como un derecho interno-, un sistema normativo destinado a solu-
cionar razonablemente los casos de límites de la competencia ad-
ministrativa propia y extranjera. ¿Corresponde imponer la obliga-
ción de instrucción pública a un extranjero domiciliado o residente
en el país? ¿Un trabajador sigue protegido por las normas de segu-
ridad social si sufre un accidente en el extranjero? ¿Se puede gravar
a un contribuyente domiciliado en el país por una actividad indus-
trial realizada en el extranjero? ¿Qué criterios se aplica al reconoci-
miento de un pasaporte otorgado en el extranjero?
En otro orden de ideas cabe pensar en un Derecho Internacional
que regula cuestiones de derecho administrativo por vía convencio-
nal entre diversos países. Pero desde el punto de vista de los diver-
sos sistemas jurídicos internos se presenta el problema como una
autolimitación de normas de derecho administrativo. También
puede verse una coordinación de competencias administrativas por
vía de una delimitación bilateral o multilateral convencional. Esto
podría hacerse por el método de localización análogamente a la
operación de las normas de conflicto. Además cabe pensar en un
método de regulación administrativa material directa. Tal unifica- *<
ción material convencional puede originar un derecho administra-
tivo común o comunitario. Inclusive podría constituirse un tribunal
administrativo comunitario.
23á ANTONIO BOGGIANO

Desde esta óptica el derecho administrativo internacional en

sentido amplio puede definirse como un sistema normativo desti-
nado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos mul-
tijurisdiccionales.
l a actividad administrativa que tiende a desplegarse internacio-
nalmente es creciente en todos los ámbitos. No ya sólo los correos
y las telecomunicaciones, sino también los transportes requieren
una coordinación administrativa internacional. Así surge el proble-
ma de la integración de un sistema ferroviario internacional. La na-
vegación es otro ejemplo. Pero más ampliamente la autorización y
aprovechamiento de los ríos internacionales para fines domésticos,
sanitarios, de la navegación, energéticos, de riego, de protección
del medio ambiente. Todo requiere actividad administrativa inter-
nacional.
l a economía, la moneda, la higiene, la propiedad intelectual, la
seguridad policial, la paz y tantos otros aspectos requieren un de-
recho administrativo internacional en el sentido amplio expuesto
que, según nuestro modo de ver, puede encontrar en la teoría de
las normas un instrumento de metodología normativa aprovecha-
ble tanto para la autolimitación de competencias como para la lo-
caiización o integración comunitaria. Esta pluralidad de métodos no
es exclusiva sino concurrente.
Como podrá apreciarse, un tratamiento detallado de esta materia
puede ocupar varios tomos: ver K. Neumeyer, Internationales Ver-
waltungsrechts, München, ts. I, II, III, 1910, 1922, 1926-1930; IV
(Parte General) Zürich-Leipzig, 1936.
Los tratados internacionales pueden originar normas materiales
comunes, pero también normas instrumentales que establecen ul-
terioras procedimientos de producción de normas. Así, un tratado
puede instituir un organismo internacional confiriéndole poderes
de producir normas vinculantes para los Estados miembros. El
ejemplo más significativo es la Organización de las Naciones Uni-
das. Además, los institutos especializados de las Naciones Unidas
que son organizaciones autónomas, oriundas de tratados distintos
de la Carta de las Naciones Unidas.
En algún caso se intenta distinguir las organizaciones internacio-
nales de las organizaciones sitprnnacionales. Así las comunidades
europeas tienen amplios poderes para regular relaciones puramen-
te internas de los Estados miembros, considerándose esta compe-
 APÉNDICE 935

tencia directa como tipificante de la organización supranacional.

Empero, se ha hecho notar que la diferencia es meramente cuan-
titativa, pues otras organizaciones internacionales también tienen
poder de regular relaciones internas en ciertas hipótesis. No existi-
ría una diferencia cualitativa. No se trata de un Estado federal. Sub-
sisten las soberanías de los Estados miembros que no son autóno-
mos (ver B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, 1988, 3 a ed.,
pág. 154; F. Pocar, Lezionididirittodellecomunitáeuropee, Milano,
1991, 4a ed., pág. 1 etseq).
El derecho internacional administrativo y el derecho comunita-
rio administrativo están originados en estas fuentes.
Las interacciones entre el derecho administrativo internacional y el
derecho internacional administrativo son progresivamente intensas.
De todos modos se mantiene la problemática relativa al acto ad-
ministrativo extranjero que hemos considerado.
El derecho constitucional y administrativo de los organismos in-
ternacionales tiende hoy a estudiarse en el derecho de los organis-
mos, así como la problemática de los tratados entre organismos en-
tre sí y otros sujetos del derecho internacional y de los contratos
entre organismos y particulares. El derecho internacional muestra
zonas crecientemente fronterizas entre el "público" y el "privado".
Un asunto que ha suscitado atención creciente es el que presen-
tan los contratos entre estados, generalmente en desarrollo, y par-
ticulares, ordinariamente grandes empresas internacionales o mul-
tinacionales que pueden ser por esto llamados contratos
internacionales de desarrollo. Plantean una problemática vinculada
al derecho internacional público, al derecho administrativo, a las
metodologías del D.I.Pr. y se habla ya de un derecho internacional
de desarrollo. A estos contratos dedicamos las siguientes conside-
raciones. Desde ya advertimos que su tratamiento en este lugar no
significa que los definamos necesariamente como contratos admi-
nistrativos internacionales.
936 ANTONIO BOGGIANO

• S II
EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL

A ) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

Antes de prejuzgar el estudio de la calificación de administrativo

de un acto público extranjero, conviene saber cuándo el acto puede
ser calificado de extranjero. A la extranjería de un acto público pue-
de investigársela subjetivamente. Así, un acto público es extranjero
cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competen-
cia de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en
el territorio del Estado al cual representa la autoridad que lo dictó.
La autoridad de un Estado puede dictar actos públicos en territorio
extranjero, en territorios internacionalizados, en territorios someti-
dos a mandato o a fideicomiso, en territorios ocupados (pacífica o
bélicamente). Precisada ya la extranjería del acto público, corres-
ponde entonces desprender del derecho público del Estado extran-
jero, cuya autoridad-ha dictado el acto, la calificación del acto pú-
blico como acto administrativo. Aquel derecho público rige, pues,
la calificación del acto, y por conexidad lógica rige también el cri-
terio de calificación del acto. Así, decide si a la calificación se la de-
termina en virtud del criterio orgánico-subjetivo o del sustancial ob-
jetivo. Éstos son los dos criterios típicos en el derecho administrativo
comparado para la definición del acto administrativo.

B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

El derecho administrativo internacional integra el derecho admi-

nistrativo interno estatal y regla la extraterritorialidad del derecho
administrativo extranjero aplicable a ciertos actos administrativos
extranjeros en virtud de los cuales se pretende una eficacia suya en
el territorio nacional. En general, crf. K. Neumeyer, Intemationales
Verwaltungsrecht, 4 ts. (1910-1936); C. Biscottini, Diritto amminis-
trativo internazionale, 2 vols., 1966; Steindorff, "Intemationales
Verwaltungsrecht", en Strupp-Schlohauer, Wórterbuch des Vólke-
rrechts, III, 1962, 581; K. Vogel, DerráumlicheAnwendungsbereich
der Verwaltungsrechtsnorm, 1965; Fedozzi, "De l'efficacité extrate-
rritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des Cours
 APÉNDICE 937

de la Academia de Derecho Internacional de1 La Haya, 1929, II, págs.

165 y sigs., t. 38 de la colección; Borsi, "Caratteri e oggetto del diritto
amministrativo internazionale", en Revista di Diritto Internazionale,
1912; D'Alessio, "II Diritto amministrativo internazionale e le sue
fonti", en R.D.P.A., 1913, pág. 276. Los casos de derecho adminis-
trativo internacional son controversias actuales o eventuales de de-
recho administrativo interno, pero aparecen complicados por un
acto administrativo extranjero que, integrando la casuística, la torna
problemática desde el punto de vista de la pregunta por un derecho
administrativo extranjero aplicable. Analíticamente, cabe distinguir
diversas cuestiones a resolver en torno de un acto administrativo
extranjero: la existencia del acto, su calificación y su validez; los
efectos del acto, sea en cuanto a su eficacia de reconocimiento, sea
en cuanto a su eficacia de ejecución. Es esta eficacia la que en de-
finitiva interesa regular en el derecho, administrativo internacional,
porque esa eficacia del acto administrativo extranjero podrá trans-
formar situaciones jurídicas nacionales. Pero la eficacia de un acto
se apoya en su validez. La validez del acto es cuestión lógicamente
condicionante de su eficacia.

§111
VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO

A)LAGUNA

La validez sustancial del acto administrativo extranjero está regi-

da por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la au-
toridad que lo dictó. Auctor regit actum. En el derecho administra-
tivo internacional argentino carecemos, sin embargo, de una norma
indirecta como la enunciada. Según mi saber, tampoco la jurispru-
dencia argentina ha resuelto la cuestión. ¿Por qué método habrá
que colmar esta laguna del ordenamiento jurídico argentino?
Examinemos el recurso a la analogía. Hay que buscar un supues-
to similar al del acto administrativo extranjero. He ahí la sentencia,,
judicial extranjera. ¿Procede afirmar la similitud de supuestos?'Pero,
¿qué derecho decide la existencia de la similitud? El derecho públi-
co argentino. En él es imposible afirmar la similitud de supuestos
entre un acto administrativo y la sentencia judicial. Es posible que
938 ANTONIO BOGGIANO

en un derecho pUbfico extranjero la siTriilrrnri exista, pero es eviden-

te que no podríamos establecer normas generales sino en virtud de
un criterio uniforme. Por esta razón, el derecho público argentino
resulta concluyente por la negativa.

B ) JURISDICCIÓN SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Sólo hay un recurso a los principios generales. En efecto: la nor-

ma puede estar fundada en el principió de respeto a la jurisdicción
de un Estado extranjero que reconoce el derecho internacional pú-
blico. La jurisdicción de un Estado extranjero para dictar un acto ad-
ministrativo debe estar basada en una conexión suficientemente
próxima, aunque no sea la más próxima, con la situación fáctica.
Esta norma engendra diversas consecuencias.

C ) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS

En primer lugar, dicha norma importa un rechazo absoluto de la

teoría que prevalece en la jurisprudencia angloamericana, según la
cual los jueces nacionales no pueden juzgar la validez de los actos
administrativos extranjeros. En el famoso caso "Banco Nacional de
Cuba c Sabbatino", la Corte Suprema de los Estados Unidos senten-
ció que los jueces no pueden juzgar inválido un acto administrativo
extranjero porque sea violatorio de normas consuetudinarias de de-
recho internacional público. En el caso "Banco de España c. Federal
Reserve Bank", la jurisprudencia norteamericana decidió que no se
podía juzgar la constitucionalidad de un acto administrativo extran-
jero en el Estado en que se lo dictó. Así, no prosperó la pretensión
de nulidad de medidas secretas tomadas en contra del derecho es-
pañol. Un juez inglés de primera instancia decidió otro tanto en el
caso "Banco de Bilbao c. -Rey". La Corte Suprema de los Estados
Unidos no consideró enjuiciable la^ competencia administrativa de
un ministro venezolano para ciertos actos administrativos, en el
caso "Interamerican Refining Corporation c. Texaco Maracaibo
Inc.". Un acto administrativo alemán contrario al derecho alemán
fue capaz de enervar la fuerza del orden, público norteamericano,
en el caso "Bernstein c. Van Heyghen".
 APÉNDICE 939

D ) VALIDEZ SUBSTANCIAL DEL ACTO

El mismo derecho administrativo del Estado cuya autoridad dictó

el acto decide la calificación exacta de lo que se ha de entender por
validez substancial. Aquel derecho indica si la competencia de la
autoridad, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivación y
la finalidad del acto integran su validez sustancial. El mismo dere-
cho que rige La validez gobierna la invalidez (nulidad y anulabili-
dad), la revocación (del acto nulo o regular), el saneamiento, la
conversión, la caducidad y la revisión en sede administrativa.
Los jueces nacionales pueden enjuiciar los actos administrativos
extranjeros como lo harían, en definitiva, los jueces competentes
del Estado del acto. De ahí que deben enjuiciar su validez, incluso
constitucional, imitando la probable sentencia de ios jueces del Es-
tado del acto que fueran competentes. También deberían estudiar
la validez del acto administrativo extranjero según el derecho inter-
nacional público, si los jueces del Estado dei acto lo hicieran.

E) DISTINCIÓN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO

Esta norma despeja también algunas dudas que podrían suscitar-

se en el derecho privado. Los actos administrativos extranjeros de
derecho privado están regidos, en cuanto a la validez del acto ad-
ministrativo, por el derecho público del Estado del acto. Así, la in-
tegridad de los elementos substanciales del acto y la ausencia de vi-
cios no puede sino ser regida por aquel derecho. Sin embargo, se
ha de distinguir entre el acto administrativo de derecho público
como manifestación o declaración de voluntad del Estado y el acto
jurídico de derecho privado que se celebra paralelamente como de-
claración de voluntad privadavEl acto administrativo extranjero está
regido por su derecho público propio. El acto privado otorgado en
el extranjero se rige por el D.LPr. del juez o autoridad nacional que
lo examina.
En un matrimonio celebrado en el extranjero ante un oficial pú-
blico, hay un doble problema que resolver: el acto administrativo
extranjero en sí, regido por su derecho propio y el acto jurídico ma-
trimonial, regido, en cuanto a su validez o invalidez, por el D.I.Pr.
del juez. Puede acontecer que el D.I.Pr. del juez someta la validez
substancial del matrimonio al derecho del lugar de celebración (art.
940 ANTONIO BOGGIANO

159, Cód. Civ. arg.). 'Coincidirían, así, la aplicación del derecho pú-
blico del acto administrativo y la aplicación del derecho privado del
matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien
podría declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal
de lq$ contrayentes.
Empero, también se podría separar ambos derechos aplicables
por actuación de autoridades extranjeras fuera de.su territorio na-
cional. Dos españoles se casan civilmente ante el cónsul español en
París. El acto administrativo español, regido por el derecho admi-
nistrativo español, se distingue bien del acto jusprivatista, que se re-
giría, según el D.I.Pr. argentino, por el derecho francés del lugar del
acto. Aceptando el reenvío del D.I.Pr. francés al derecho español
por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaríamos al ñn derecho
público y privado español, respectivamente, distinguiendo siempre
entre acto público y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros
actos administrativos extranjeros que tengan por fin la producción
de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial,
adopción, constitución de sociedades comerciales, constitución de
derechos de propiedad inmaterial, etc.).

§IV
EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

A ) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EXTRANJERO

La eficacia de reconocimiento de un acto administrativo extran-

jero está regida por el derecho administrativo del Estado en que se
pretende el reconocimiento. Esto quiere decir que un acto adminis-
trativo extranjero puede ser válido para las autoridades nacionales
por el derecho administrativo del acto Y, sin embargo, ser ineficaz
para ellas en virtud del derecho administrativo local.
Excedería los límites de esta obra investigar los requisitos para la
eficacia de reconocimiento del acto administrativo extranjero. Me
parece que la precisión normativa dependerá mucho de la casuís-
tica de los actos extranjeros. No obstante, se han de afirmar dos
principios generales.
 APÉNDICE 941

La validez del acto administrativo extranjero es un recaudo de la

eficacia de sú reconocimiento extraterritorial. Si la voluntad del
agente administrativo extranjero está viciada según su derecho pro-
pio, o ni siquiera existe, el acto inválido o inexistente será extra te-
rritorialmente ineficaz.
El acto administrativo extranjero válido no será reconocido ex-
traterritorialmente si ataca el orden público del Estado en que se
pretende su reconocimiento. Orden público y derecho público no
se identifican. Se ha de exigir un ataque a los principios de justicia
del Estado que reconoce. La concreción de estos principios de jus-
ticia como orientación depende directamente de la casuística.
Son muy frecuentes estos actos administrativos extranjeros de
certificación de situaciones de hecho o de situaciones jurídicas (cer-
tificados sobre condiciones jurídicas de personas y cosas, certifica-
dos de registro de propiedades inmateriales, certificados de estu-
dios en el extranjero, certificados de nacionalidad, certificados de
navegabilidad y matriculación aérea). Estos actos administrativos
extranjeros pueden ser requisitos exigidos por normas nacionales
para la constitución de determinadas situaciones jurídicas en el Es-
tado que les reconoce autoridad a dichos actos.

B ) EFICACIA DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

¿Cabe hablar de fuerza ejecutiva de un acto administrativo ex-

tranjero fuera del territorio del Estado del acto? Se ha negado esta
cuestión dogmáticamente. La crítica destruye este dogma.
En primer lugar, ningún acto de ejecución es cumplido en terri-
torio nacional sin permiso del Estado nacional; ni una ejecución ba-
sada en una ley extranjera simplemente, ni en una sentencia extranjera
puramente, ni en un acto administrativo extranjero absolutamente.
Todos requieren una autorización nacional para la ejecución.
Lo decisivo radica en preguntar nuevamente: ¿qué derecho ad-
ministrativo rige la ejecutividad de un acto administrativo extranjero
en el territorio nacional? La respuesta ha de ser: el derecho adminis-
trativo del Estado ante el cual se pide la ejecución del acto extran-
jero. Ahora bien: ¿qué requisitos debería pedir el derecho adminis-
trativo del país de la ejecución en el acto extranjero para que sea
ejecutivo? Desde luego, carecemos de normas sobre estas cuestio-
nes, así como carecíamos de ellas para determinar los recaudos de
942 ANTONIO BOGGIANO

recxuKXimiento del acto extranjero. Esta laguna del derecho admi-

nistrativo internacional argentino ha de ser colmada. Pero, ¿me es
lícito .hablar de derecho administrativo internacional argentino,
cuando no hay en el derecho administrativo argentino normas so-
bre estas cuestiones relativas a actos extranjeros? Afirmo decidida-
mente este punto: el hecho de que un problema no haya sido aún
normado positivamente en la ley, o no se haya suscitado en la ju-
risprudencia, no indica en absoluto que el problema no exista y,
por ende, no pueda plantearse un día en la casuística. Si así ocurrie-
se, habría que colmar forzosamente la laguna; pero, entretanto, no
hay casos reales, ni normas legales, ni jurisprudenciales. ¿Cómo
puede existir aquello que llamamos derecho administrativo interna-
cional? En principio, puede existir como normación de casos gené-
ricos futuros, aunque ni un solo caso real pasado o actual se hubiere
planteado. Sin embargo, la casuística ofrece también supuestos de
reconocimiento de actos administrativos extranjeros, que configura
la problemática del derecho administrativo internacional al lado de
los problemas de ejecutividad.
Intentemos hallar algunas bases para normar los requisitos de
ejecutividad de los actos administrativos extranjeros.
El acto administrativo extranjero ha de ser válido según su dere-
cho propio.
El acto administrativo extranjero no ha de enfrentarse con otro
acto administrativo nacional que previa o simultáneamente decida
sobre el mismo objeto; ha de existir una laguna de acto nacional.
El acto administrativo extranjero no ha de contrariar el orden pú-
blico nacional.
El acto administrativo extranjero que reúna estos extremos pue-
de ser "exequaturado" por las autoridades administrativas naciona-
les. El acto administrativo nacional "exequaturante" del acto extran-
jero le confiere ejecutividad nacional. Habría que normar también
el procedimiento de este exequátur administrativo según el dere-
cho procesal administrativo nacional.
Examinar la jurisprudencia comparada sobre la problemática tra-
tada aquí abstractamente puede orientar la formulación normativa
nacional. Es en virtud de ella que he extraído las pautas generales
sobre los recaudos de ejecutividad enunciados. He aquí al derecho
extranjero comparado como método de elaboración del derecho
nacional.
 APÉNDICE 943

C ) EXPROPIACIÓN DE COSAS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

ción de cosas muebles, la discusión ha recaído en torno del arreglo
de aquellos actos con el derecho internacional público y de la com-
patibilidad entre ellos y el orden público de los tribunales locales.
Es comprensible que no se haya discutido, en general, sobre la va-
lidez de esos actos en su derecho administrativo propio.
En el célebre caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino", un
cargamento de azúcar sito en Cuba fue comprado por un corredor
de comercio de Nueva York. En 1960 se trabó una litis en esa ciudad
a causa del acto administrativo cubano de expropiación del azúcar,
aun en territorio cubano. El Estado cubano, enseguida de la expro-
piación, celebró un contrato de compraventa, por imermedio de su
agente, el Banco Nacional de Cuba, con el importador neoyorqui-
no. Descargado el azúcar en Nueva York, liquidada la operación,
un administrador de la sociedad cubana, expropiada porque era
controlada por intereses americanos, trabó la litis sobre el objetivo
de la liquidación atacando el acto del Estado cubano. El Tribunal
Federal del distrito y la Corte de Apelación acogieron la pretensión
de Sabbatino en virtud de que el acto de transmisión de la propiedad
estaba viciado de nulidad, por no perseguir un interés de bien público,
sino por tratarse de un acto de represalia contra un americano, dis-
criminatorio y carente de adecuada indemnización. La Corte Supre-
ma revocó la sentencia en base a la doctrina del Act of State.
La denegación de juzgamiento nacional del acto administrativo
extranjero en cuanto a su validez y concordancia con el orden pú-
blico local, ¿significa que al acto extranjero se lo hará efectivo? Si esa
decisión implicaba la obligación del importador americano de pa-
garle al banco cubano, entonces creo que se ha de afirmar la eje-,
cución del acto administrativo extranjero en Estados Unidos. Si el
Poder Ejecutivo, encargado de las relaciones internacionales, no
permitió la transferencia de las sumas adeudadas al banco, enton-
ces al acto administrativo cubano no se lo ejecutó extraterritorial-
mente. Desconozco los hechos que siguieron a la sentencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
La jurisprudencia inglesa reconoce, en Inglaterra,, actos admtnis-
trativos extranjeros de expropiación de propiedades situadas en el
territorio del acto; por ejemplo, en los casos "Luther c. Sagor" y
"Princess Paley Olga c. Weisz". -
) 944 ANTONIO BOGGIANO

Es metodológicamente difícil, a mi ver, distinguir siempre la "eje-

cutividad del reconocimiento" del acto administrativo extranjero.
En el caso "Sabattino", v.gr., al pago del precio del azúcar al banco
cubano ha de juzgárselo como ejecución del acto administrativo de
expropiación.
Los decretos de expropiación dictados por el gobierno noruego
exiliado en Londres, por los cuales se adquiría la propiedad de cier-
tos navios pertenecientes a nacionales noruegos y situados fuera de
Noruega, fueron reconocidos por los tribunales ingleses en el caso
"Lorentzen c. Lydden & Co.". El juez inglés "fundó sabiamente" su
fallo en la finalidad extra territorium del acto administrativo norue-
go; en que no era confisca torio; en que preveía una indemnización
conforme al derecho noruego; en que el reconocimiento se basaba
en la "cortesía de las naciones", y en el orden público inglés. La fi-
nalidad del acto expropiatorio era impedir que la propiedad de los
navios pasara a manos del enemigo durante la Segunda Guerra
Mundial, con lo cual se quería proteger la propiedad de los primi-
tivos dueños noruegos. Aquí también juzgo que el reconocimiento
de la propiedad en los-originarios propietarios noruegos implica la
ejecución del acto administrativo noruego —desde luego, basada
en su reconocimiento—.
En un supuesto de hechos similares, un decreto expropiatorio
holandés, durante el exilio del gobierno holandés en Londres, fue
reconocido por el Tribunal de Apelación de Nueva York, en el caso
"Anderson c. Transandine Handelsmaatschappij". Aquí también el
reconocimiento de la propiedad intangible implicaba la ejecución
del acto administrativo holandés.
Estos dos casos son un ejemplo impresionante de cómo el reco-
nocimiento y la ejecución de actos administrativos extranjeros fuera
de sus territorios dependen de la situación histórica de las relacio-
nes internacionales, y no de la dogmática normológica.

D ) CONTROL DE ORDEN PÚBLICO

Los actos administrativos extranjeros contrarios al orden público

nacional no son reconocidos ni, por ende, ejecutados.
El carácter confiscatorio del acto que, por serlo, no establece in-
demnización ha sido juzgado contrario al orden público del foro
por los tribunales franceses, en casos de "nacionalizaciones" rusas
 APÉNDICE 945

de buques surtos en puertos franceses, de confiscaciones españolas

y de "nacionalización" de bancos rusos.
Los tribunales suizos también repudiaron confiscaciones, así
como los italianos y los brasileños.
Sobre el reconocimiento de confiscaciones como un hecho exis-
ten sentencias francesas interesantes.
Los tribunales ingleses desconocieron confiscaciones de cosas
muebles situadas fuera del territorio del Estado confiscante, en los
casos "Lecoutuorier c. Rey", "Banco de Vizcaya c. Don Alfonso de
Borbón y Austria" y "Bank voor Handel c. Slatford". Ver, sin embar-
go, al final del capítulo, las transformaciones que puede sufrir el or-
den público nacional.

E) EXPROPIACIÓN DE CRÉDITOS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

ción de créditos, la jurisprudencia comparada ofrece materiales in-
teresantes.
Los tribunales alemanes y suizos localizaron ciertas pólizas de
seguros de vida contratados, con una sucursal alemana de una com-
pañía con sede en Suiza, en el domicilio de la sucursal, y no en la
sede de la sociedad, en Suiza. Así, a causa de confiscaciones de bie-
nes israelitas durante el nacionalsocialismo alemán, los tribunales
decidieron que las pólizas suscriptas por israelitas no podían ser co-
bradas ante la sede suiza, porque en virtud del control administra-
tivo sobre las carteras de seguros de empresas extranjeras, las pó-
lizas estaban conectadas a la sucursal alemana.
La Corte de Casación francesa decidió que una compañía asegu-
radora francesa quedaba obligada con el asegurado que había con-
tratado con una sucursal de El Cairo, aun luego de la expropiación
de la cartera de la sucursal egipcia por el Estado egipcio y la cons-
titución de una nueva sociedad en Egipto. El seguro se localizó en
la sede francesa.
En los casos de expropiación, en la zona de Alemania, de bancos
y empresas hipotecadas, los tribunales de Alemania occidental con-
sideraron cancelados los créditos por negligencia del acreedor, que no
tomó en tiempo útil las medidas necesarias para ponerlos a salvo.
La jurisprudencia inglesa, en los casos "La Banque des Mar-
chands de Moscou" y "Adams c. National Bank of Greece", sólo ad-
946 .ANTONIO BOGGIANO

mite la transferencia de créditos sobre la base del derecho propio

del crédito. El Estado cuyo derecho rige a éste es el competente
para la expropiación.

F ) "EXPROPIACIÓN DE PROPIEDAD INMATERIAL

Con respecto a la propiedad inmaterial, la regla parece indicar la

Iocalización de la propiedad en el territorio del Estado protector. El
Tribunal Federal suizo admitió la expropiación de brevets alemanes
en el domicilio de su titular sito en Suiza. Se discute el problema de
si la expropiación de una empresa se extiende a la propiedad inma-
terial registrada fuera del domicilio de la sociedad expropiada.
En el caso "Novello c. Hinrichsen", una propiedad intelectual ju-
día expropiada por el Estado alemán fue controvertida ante tribu-
nales ingleses, los cuales negaron el reconocimiento de la confisca-
ción alemana de carácter penal.
Se ha discutido sobre la inclusión en el dominio público de in-
venciones privadas, a la oferta en venta de marcas enemigas. En un
caso en que al titular-alemán de una marca inglesa sufrió la expro-
piación de su marca, que fue vendida a una sociedad inglesa cons-
tituida a ese efecto, dado que el titular alemán se dirigió por carta
al titular inglés oponiéndose a la eventual utilización de la marca
para exportaciones sobre territorio alemán, donde era dueño, el ti-
tular de la marca expropiada pidió que se condenara al antiguo ti-
tular alemán por uso ilícito de la marca expropiada en el membrete
de la carta que envió en territorio en el cual no era titular. El titular
alemán resultó condenado (caso "Reuter c. Mulhens").

G ) EXPROPIACIÓN DE ACCIONES

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

ción, requisición o confiscación de acciones al portador de socie-
dades domiciliadas en el territorio de otro país o constituidas en
otro país, ¿hay que admitir la competencia para esos actos del Es-
tado de la situación de los títulos, o la del domicilio o la constitución
déla socieda d? l a respuesta .depende de la ¿alifócación del título: si
la acción al portadores calificada como cosa mueble, la lexreisitae
es decisiva; si al título se lo califica como crédito, rige la lex socie-
 APÉNDICE 947

tatis. Ambas soluciones dejan subsistente el problema del orden

público local, que juega siempre.
La solución de la lexsocietatis fue acogida por la sentencia de la
Corte de Casación francesa en el caso "Royal Dutch", en el cual se
admitió la competencia del Estado de la sociedad para expropiar
acciones situadas en el extranjero.

H ) LA ESCISIÓN

En un caso relativo a una sociedad constituida conforme al de-

recho alemán en Alsacia-Lorena, que después de la Primera Guerra
sufrió una confiscación francesa de 3-531 acciones como de propie-
dad enemiga, sobre 5.000 acciones de capital, los accionistas alema-
nes confiscados transfirieron la sede de la sociedad de Strasbourg
a Karlsruhe, continuando el giro con los bienes alemanes. Esta so-
lución de subsistencia de la sociedad alemana pese a la disolución
de la sociedad extranjera es conocida como la doctrina de la des-
membración o de la "sociedad escindida", si me es lícito traducir la
palabra alemana "Spaltgesellschaft" por el giro español. Las aplica-
ciones de esta teoría a las sociedades alemanas nacionalizadas en
zona soviética después de la Segunda Guerra aparecen en la juris-
prudencia alemana, con acuerdo de la doctrina.

I) DISOLUCIÓN POR EXPROPIACIÓN

La disolución por expropiación de una sociedad está regida,

para la jurisprudencia inglesa, por el derecho del lugar de la incor-
poración de la sociedad, pero se mantiene la personería a los efec-
tos de la liquidación, o del derecho a estar en juicio. Así, en los ca-
sos "Russian and English Bank c. Baring Bros" y "Lazard Bros & Co.
c. Midland Bank".

J ) TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

Consideraremos aquí el problema de la transformación del con-

cepto de orden público nacional en materia de expropiaciones ex-
tranjeras. El orden público nacional como ideadejusticiac^e. ha de
respetar cualquier derecho extranjero sufre mutaciones históricas
en cuanto a su formulación. Así, v.gr., el orden público francés, que
948 ANTONIO BOGGIANO

exigía una juste etpréalable indemnité, en la jurisprudencia de 1928

a 1939 se vio transformado ante la propia práctica interna en con-
trario de la jurisprudencia francesa. En las sentencias francesas dic-
tadas en casos de nacionalizaciones argelinas, la Corte de Casación
exige que una indemnité équitable soitpréalablement fixée.
F. A. Mann fundó en los principios de derecho natural la obliga-
ción de un pago pronto, cabal y adecuado en los casos de nacio-
nalizaciones.
Es éste un problema de concreción de la idea de la justa indem-
nización. Por ello, urge enjuiciar esos casos tomando en cuenta to-
das las circunstancias de la propiedad expropiada (desfracciona-
miento del complejo real). Ello impide establecer reglas rígidas de
indemnización.

§V
INTEGRA CIÓN DE LA LEY NA CIONAL
DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS

A ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

COMO DERECHO INTERNO

Los problemas hasta aquí planteados y suscitados, no exhausti-

vamente analizados y desarrollados, colocan a las autoridades na-
cionales ante la situación de tener que resolverlos por su derecho
administrativo nacional interno. Si, según mi tesis, en el derecho ad-
ministrativo argentino interno carecemos de normas que capten las
situaciones problemáticas que anteceden, hay que elaborarlas recu-
rriendo a los principios de orientación que se pueda extraer de la
jurisprudencia comparada.
Aquí no se ha formulado más que bases para el establecimiento
de normas. Metodológicamente, habría que incorporarlas a una ley
como la que en el ámbito de la administración nacional se llama de
"procedimientos administrativos" —ley 19.549, modificada por la
ley 21.686 (B.O., 2S/XI/1977)—. Junto a la validez del acto adminis-
trativo nacional, habría que normar sobre la validez del acto admi-
nistrativo extranjero y su eficacia extraterritorial en la República, in-
cluyendo el procedimiento de exequátur.
 APÉNDICE 949

B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

COMO DERECHO INTERNACIONAL

Hay que distinguir netamente entre el reconocimiento y la ejecu-

ción de un acto administrativo extranjero basados en el derecho ad-
ministrativo interno y el reconocimiento y la ejecución fundados en
un tratado internacional o "acuerdo ejecutivo" de derecho interna-
cional público. En el famoso caso "United States c. Pink", la propie-
dad situada en Estados Unidos perteneciente a una sociedad rusa
fue confiscada por decretos rusos, y después del reconocimiento
del gobierno soviético por Estados Unidos se acordó, por el tratado
ejecutivo "Litoinow Assignement", la cesión de la propiedad confis-
cada al gobierno de Estados Unidos. El reconocimiento de la cesión
implicaba el reconocimiento de la confiscación. La sentencia fue
criticada.

§VI
CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO

A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO

El objeto del presente parágrafo es examinar algunos aspectos

del derecho que rige en los contratos internacionales ele desarrollo,
particularmente, los petroleros. Al considerar el derecho aplicable,
es menester un análisis de las cláusulas estándares que suelen in-
corporarse al contrato para determinar aquel derecho que regirá.
Desde esta óptica es importante destacar desde ya que estos con-
tratos son internacionales en un sentido muy particular, pues gene-
ralmente se celebran entre una empresa privada extranjera y un Es-
tado o una empresa del Estado. Ello significa que, el derecho del
país donde el contrato desarrollará su función económica más ca-
racterística ha de ser tenido en consideración en ciertas materias.
Las partes determinan el derecho aplicable con cláusulas que, si
bien son estándares, revisten variadas tipologías. En algunas hay
una referencia al derecho internacional, en otras a los principios ge-
nerales del Derecho, o a principios generales del Derecho comunes
a diversos países. Existen cláusulas que acumulan diversos dere-
chos. Hay referencias a los usos del tráfico (o la industria) petrolera.
Existen cláLisulas de internacionalización del contrato. En íntima
950 ANTONIO BOGGIANO

conexión con tales cláusulas sobre el derecho aplicable aparecen

las cláusulas más variadas acerca de la solución de eventuales con-
troversias. Se busca un foro independiente en el arbitraje interna-
cional. Estas cláusulas intentan establecer un equitativo equilibrio
de los intereses de las partes. Para una consideración general de
esta problemática tal vez resulte pertinente una remisión a mi libro
International standard contraéis. Theprice offairness. Dordrecht,
Boston, Londres, 1991. Empero, es necesaria, además, una atención
especial a las peculiaridades que presentan en estos contratos de
desarrollo, categoría que conviene retener cuando se trata de nego-
cios estrechamente vinculados al crecimiento de los países huéspe-
des como así también del comercio internacional y del justo orden
económico internacional, esto es, de un orden que pueda garanti-
zar la paz. En una estructura contractual de larga duración se re-
quiere armonizar los valores de estabilidad y desarrollo, pues am-
bos son interdependientes. De la armonización permanente de los
valores en potencial conflicto depende el fin esencial del contrato
y, en algunos casos, la preservación de la paz.
Además, hay que ver el fenómeno también en el marco del nue-
vo proceso de "privatizaciones" que tiene lugar en el mundo, en el
cual, las actividades del Estado, comerciales o industriales, que per-
siguen un interés público, quedan regidas por el derecho privado
(v.gr. art. 1Q, apart. 2S, inc. a, ley 13.653 de Empresas del Estado,
ADLA, XV-A, 99).
Los contratos de concesión han evolucionado considerablemente
desde su estructura tradicional (véase H. Cattan, The laiu ofoil con-
cessions in the Middle East and Nonh África, New York, 1967; K.
Blinn - C. Duval - H. Leleuch - A. Pertuzzi, Internationalpetroleum ex-
ploration and explotation agreements, legal, economic and policy
aspects, London, 1986; A. S. El Kosheri, "Le régime juridique creé
par les accords de participation dans le domain petroíier", Recneil
desCours, 1975). Los contratos de participación o asociación (joint-
ventures, production sharing agreements) son actualmente ele im-
portancia porque implican participación en los riesgos que se tra-
duce tanto en la participación en la dirección de las operaciones,
participación en el capital y en la producción de petróleo (véase
Guy Feuer y Hervé Cassan, Droit Internationale du développment,
París, 1985).
 APÉNDICE 951

Seguidamente examinaré algunos aspectos jurídicos, a mi crite-

rio decisivos, de la coordinación entre los valores de estabilidad y
desarrollo en la configuración y funcionamiento de estos contratos
petroleros.
Podría hablar de estabilidad del desarrollo pues resulta palmario
que el desarrollo es un proceso que requiere cumplirse con efec-
tividad, y para ello es necesario que el proceso sea estable, esto es,
que perdure en su curso hacia el fin de una cierta plenitud en el cre-
cimiento. Una ruptura en el proceso puede frustrar su fin mismo.

B ) EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS PARTES

a) Autonomía conflíctual
En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su formación, validez substancial, forma, interpretación,
ejecución y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su
incumplimiento. He aquí el concepto de autonomía conflictual.
Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el de-
recho del país huésped o un derecho extranjero, aunque no sea el
derecho del país de la empresa extranjera. No está excluida esta po-
sibilidad pero no será frecuente que la empresa acepte someterse
exclusivamente al derecho del país huésped, sin más, ni que éste
acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecería
que ningún derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser ele-
gido por las partes sin otras calificaciones.

b) Autonomía material
Las partes, además de elegir el derecho aplicable, pueden modi-
ficar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegi-
do mediante la incorporación de cláusulas materiales diversas de
aquellas normas. Así por ejemplo, si las partes eligen como aplica-
ble un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa pro-
hibiendo la renuncia a la renegociación por excesiva onerosidad
sobreviniente, las partes podrían sin embargo disponer la renuncia
a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonomía material puede
verse un desarrollo en tomo II, capítulo XXVI y particularmente en
nLiestro International standard contraéis. The price offairness, cit.,
capítulo III.
952 ANTONIO BOGGIANO

La autonomía material puede implicar una "seria modificación"

de un derecho. En este sentido pueden entenderse las palabras de
Sir John Donaldson M. R. in re, "Deutsche Schachtbau c. National
Oil (C.A.)" de la Corte de Apelaciones de Inglaterra 3 W.L.R. (1987)
1023 (esp. pág. 1034 G): in myjudgment tbere are three questions
wbich the Courtbasto ask itselfwhen confrontedwith a dausewhich
purports topromde that the rigbts ofthepartiessball begoverned by
somesystem of "law" wbich is not ofEngland or any otherstate or is
"a serious modification ofsuch a law" (el énfasis es nuestro).
Tal seria modificación puede producirse en virtud de la autono-
mía material. Sin embargo, ésta deja el contrato basado en un de-
recho nacional.

C ) CLÁUSULAS DE INTERNACIONALIZACIÓN

Los esfuerzos dirigidos a excluir la aplicación de un derecho na-

cional en estos contratos, se han plasmado en diversas fórmulas de
"cláusulas de internacionalización" del contrato. Así, algunos ejem-
plos pueden darse. El art. 46 del Acuerdo de Consorcio con Irán de
1964 establecía:
"Con miras a las diversas nacionalidades de las partes de este
Acuerdo, éste será regido e interpretado y aplicado de acuerdó con
los principios de derecho comunes a Irán y las varias naciones en
las cuales las otras partes de este Acuerdo están constituidas, y en
ausencia de tales principios comunes, por los principios de Dere-
cho reconocidos por las naciones civilizadas en general, incluyen-
do los principios como pudieran haber sido aplicados por tribuna-
les internacionales" (traducción nuestra).
Una concesión lib4ertana de 1983 continúa esta cláusula:
"Principios rectores:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Este contrato será re-
gido e interpretado y aplicado de conformidad con los derechos de
Liberia y los usos y costumbres generalmente aceptados de la in-
dustria internacional del petróleo y los principios de Derecho gene-
ralmente reconocidos por las naciones del mundo, incluyendo los
principios tales como pudieran haber sido aplicados por tribunales
internacionales".
 APÉNDICE 953

En un contrato de participación en la producción de 1986 entre

Qatar y una sociedad norteamericana se estableció:
"Derecho aplicable:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Tomando en cuenta
sus diferentes nacionalidades, este Acuerdo será regido e interpre-
tado de acuerdo con los principios comunes a los derechos del Es-
tado de Qatar y Francia y en ausencia de tales principios comunes
por los principios generales de derecho normalmente reconocidos
por los Estados civilizados en general incluyendo aquellos que han
sido aplicados por tribunales internacionales". (Véase en particular
D. Berlín, Le régime juridique intemational des accords entre États
et ressortissants d'autres États, Tesis, Paris, 1981).
Obviamente este tipo de cláusulas requiere complementarse con
cláusulas arbitrales que establezcan un foro internacional en el cual
aquéllas puedan interpretarse y aplicarse con miras a su finalidad
de internacionalización del contrato.

D ) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE ESTAS CLÁUSULAS

EN LOS LAUDOS ARBITRALES

La siguiente cláusula en las concesiones de Libia, fue interpreta-

da con matices diferentes. He aquí la cláusula:
"La concesión será regida o interpretada de acuerdo con los prin-
cipios del derecho de Libia comunes a los principios del derecho in-
ternacional y en ausencia de tales principios comunes según y de
acuerdo con los principios generales del Derecho, incluyendo tales
principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales inter-
nacionales".
En el caso de la "British Petroleum" el arbitro Lagergren sostuvo
que el derecho aplicable eran los principios comunes a Libia y el de-
recho internacional. En ausencia de tal comunidad, los principios
generales del Derecho.
En el caso "Liamco", laudado por el arbitro Mahmassani, el de-
recho nacional se consideró aplicable salvo que estuviese en con-"
flicto con los principios generales del derecho internacional.
En el caso "Texaco-Calasiatic" el arbitro profesor Dupuy aplicó
directamente el derecho internacional. La aplicación de los princi-
pios del derecho de Libia no excluye la aplicación de los principios
 954 - AXIOm) BQGGIANO

del derecho nfflemacáonal, aquéllos deben conformarse a éstos. El

derecho nacional es incorporado al derecho internacional como un
cuerpo de normas materiales.
Se trata de una incorporación material del derecho nacional en
£l derecho internacional Es éste el derecho aplicable en rigor. Los
...-v contratos entre Estados y .empresas pueden localizarse en el ámbito
de una nueva rama del derecho internacional: el derecho interna-
cional de los contratos. (Véase B. Stem, "Trois arbitrajes, unememe
probléme, trois sohitions", Revue de l'Árbitrage, 1980)

E) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

¿Puede considerarse que un contrato entre un Estado y una em-

presa extranjera se rige por el derecho internacional público, sin
-: más? Es muy dudoso, l a Corle Internacional de justicia no admitió
que un contrato de concesión entre Irán y una empresa extranjera
fuese un tratado (TJC22 de julio de 1952; sobre este caso ver S.H.
Longrigg, OüintbeMiddleEast, its discovery and development, Lon-
don, 1968, 3 a ed., pág, 168, nota 1).
No parece que la práctica más reciente autorice a considerar que
el derecho internacional públicD, sin la incorporación de un dere-
* cho nacional, pueda ser suficiente para regular de modo autónomo
fas más variadas cuestiones que suscitan los contratos de desarrollo.
Así puede vérsela forisprudencia del Tribunal de Reclamaciones de
Irán y los Estados Unidos en B. Audtt, Le tribunal des différends ira-
noaméricaines (1981-1984), Clunet, 1985, pág. 846.

F ) S . COmEATO SIN XEY

Se ha sostenido la efímera doctrina del contrato autosuficiente,

. sólo basado .en sí mismo, sin fundamento en derecho objetivo al-
guno más que el propio contrato. Esta teoría en realidad no reco-
noce fundamento xiel contrato ni en derecho positivo, ni en el de-
recho natural, ni en ninguna otra base jurídica extracontraciual.
l a jurisprudencia comparada parece desconocer esta pretensión de
extravagancia (ver nuestro International standard contracta, cit. todo
el libro emealídad). Enrigor muyrara vez se ha sostenido en su versión
más radicaLEn ocasiones se ha reconocido cierto papel fundante a
ios principios generales del Derecho (así el gran jurista Verdross)
 APÉNDJCL. 955

Otras veces parece encontrarse pie, no en la ley, sino en la de-

cisión del juez o el arbitro (ver P. Mayer, La neutralisation dupou-
voir normatifde l'État en matiere de contrats d'état, Clunet, 1986,
pág. 25, cuyas consideraciones son muy agudas).

G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A

Se sostiene la existencia de un tercer orden jurídico. No el dere-

cho interno. Ni el derecho internacional. Es un derecho nuevo crea-
do transnacionalmente por la societas mercatorum e interuretado y
aplicado por sus arbitros, ia nueva lex mercatoria.
Ante todo hay que distinguir esta concepción de varias afines
pero que no pueden servirle de auxilio. Una es ia que integra los
principios generales del Derecho a la lex mercatoria. Los príncipioí
generales del Derecho son de oxigeniaaaonal o internacional. Ha-
bría que demostrar que la propia lex mercatoria ha generado y¿
principios generales de la ¿ex autónomos respecto de los antes ci-
tados. Tarea que dista de ser fácil.
Muchos menos, parece que pueda admitirse a la lex mercatoriu
hacer pie en lo que el profesor Dupuy ha llamado el "derecho in-
ternacional de los contratos". Esto es la "incorporación" del derecho
nacional al derecho internacional publico. Nada más lejos ue la lex.
También ha de separarse la lex de la equidad y de la amigable,
composición. Mucho más hay que distinguirla de los tratados ínter
nacionales que unifican ciertas reglas del derecho privado.
La lex mercatoria aparece en su gran heterogeneidad constituti-
va cuando incorpora a su lista elementos extraños que importa a su
esfera. Así por ejemplo ios principios comunes de derecho merca n-
til vigentes en diferentes derechos nacionales^iiostener que los
principios del pacta sunt servanda, la cláusula rebus sic stantibtti,
el principio de buena fe, el principio de fundamento razonable de
las decisiones esparte de la lex, parece demasiado pretencioso, poí-
no decir una apropiación o recepción de principios generales muy
preexistentes a la lex y de ámbito mucho más amplio. Nada espe-
cífico a la fex Es como si la lex pretendiera para su propio sistema
como principio autónomo el honeste vivere, el noeminem laedere,
o el imperativo de nacer el bien y evitar el mal.
La lex mercatoria no puede considerarse un derecho autónomo,
un-tercer orden jurídico.-Más bien parece que el conjunto de reglas
956 ANTONIO BOGGIANO

y principios específicos que pueden regular el tráfico mercantil de

determinados sectores debe ser coordinado con los diversos siste-
mas jurídicos nacionales. En la órbita de la autonomía de las partes
en el D.I.Pr. las reglas y usos de la lex mercatoria puede funcionar
(también hay cierta coincidencia con esto en Galgano, "La giuris-
prudencia nella societá post-industriaíe", en Contratto e Impresa,
Padova, 1989, págs. 359 y sigs., esp. 365).

H ) LA NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Carece de mayor interés considerar si la lex mercatoria constitu-

ye un tercer orden jurídico sin relacionarlo con un derecho estatal.
Las partes pueden hacer lo que quieran. Incluso pueden resolver
sus asuntos sin estar a derecho. Puede haber modos de solución de
casos en un derecho interno de sociedades particulares que los ter-
ceros no reconocerán.
La lex mercatoria debe considerarse sólo en su relación con los
sistemas jurídicos estatales sobre contratos internacionales. ¿Éstos la
reconocen? ¿Pueden las partes elegir la lex mercatoria como dere-
cho aplicable mediante su autonomía conflictual de derecho inter-
no como al privado? ¿Es esa lex un ordenamiento de referencia?
A nuestro juicio, no cabe la referencia a la lex mercatoria como
a un ordenamiento jurídico autónomo mediante una elección de las
partes'''(Kollisiions Verweisung) o en virtud de una conexión obje-
tiva de una norma de conflicto.
Cabe sí como incorporación al contrato por la autonomía mate-
rial de las partes en el D.I.Pr. con sus límites más flexibles.

I) CLÁUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO

Una de las técnicas de estabilización de los contratos para pre-

venir que una futura interferencia legislativa pueda afectar los de-
rechos del inversor es la de hacer inoponible el derecho nuevo al
contrato en curso. No se trata de un "pacto de no legislar" sino de la
inoponibilidad o inaplicabilidad de las nuevas normas al contrato.
Desde el punto de vista del derecho aplicable estas cláusulas son
muy significativas pues por un lado implican un reconocimiento de
las partes acerca de un derecho aplicable, el del Estado o empresa
del Estado contratante. Pero por otro se conviene su ultraactividad.
 APÉNDICE 957

Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes in-
corporan al contrato. ¿Pueden las partes modificar las normas lega-
les sobre derecho transitorio para un contrato determinado?
En el derecho argentino el art. 3Q del Código Civil, además de es-
tablecer una regla general sobre derecho transitorio, también da
una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos
en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supleto-
rias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al
derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican aún en el curso
de ejecución del contrato. ¿En un contrato internacional pueden las
partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio,
"Derecho transitorio sobre renovación de marcas e inversiones ex-
tranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonomía material
de las partes. Las partes pueden anticipar una derogación de nor-
mas imperativas, eventuales o futuras que vendrían a contradecir
ciertas cláusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras
quedarían derogadas o serían inaplicables, sino sólo aquellas que
estuviesen en conflicto con las cláusulas materiales que las partes
han convenido en el contrato. De modo que siempre se trataría de
una exclusión parcial. Se produciría una aplicación inmediata del
nuevo derecho salvo en lo que contradiga las cláusulas del contrato
inmunizadas a la reforma. He aquí un concepto de ingeniería jurí-
dica que tiene su raíz y fundamento en el concepto fecundo de la
autonomía material de las partes en los contratos internacionales.
Ahora bien, la irretroactividad quedaría garantizada aun sobrevi-
niendo normas imperativas de aplicación internacional a los contra-
tos que precisamente se han celebrado con aquella cláusula de es-
tabilización.

J ) CLÁUSULAS DE INCORPORACIÓN

Hay que distinguir estas cláusulas de las anteriores. En éstas se

pacta que el derecho del país huésped sea incorporado al contrato,
sólo para regir las cuestiones no previstas en el contrato. Las demás
cláusulas del contrato conservan su primacía. Al parecer, una cláu-
sula de incorporación pura deja al contrato sin ley que lo rija pues
el derecho incorporado en virtud de la autonomía de las partes no
tiene ningún vigor para afectar sus cláusulas ni al tiempo de celebra-
ción del contrato ni en ningún momento ulterior.
 958 .&HTQ«IDBQGGIANO

.,/•-&» realidad para q a e exgta i m dn-frfao aplicable debería isecu-

;' nirse a otro derecho distinto d d "incorporado" o a éste, pero apli-
cable profirió vigore y no por la subordinación a las cláusulas del
contrato.
Una cláusula d e esta índole parece, por ejemplo, el arL 24 del
contrato entre Grecia y Esso Hellenic Inc. que establece:
." "La Corporación y sus operaciones y propiedades en Grecia se-
ránsujetas-a todas las Jeyes griegas y regulaciones vigentes de tiem-
po en tiempo, con el alcance de que no estén en conflicto con los
„ términos y previsiones de este Acuerdo: si tal conflicto existiera hoy
o en elfuturo, los términos y condiciones de este Acuerdo prevale-
cerány las estipulaciones de las leyes y reglamentos arriba nombra-
das que estén en conflicto con los términos y previsiones de este
Acuerdo, no tendrán efecto en cuanto concierna a la Corporación
y sus aperadonesy propiedades en Grecia" (tradurxión libre y én-
fasis del autor). Otros ejemplos de cláusulas de estabilización e in-
corporación en Berlín iob. ct'f., págs. 187 y sigs.).

K) ELECCIÓN TJE UN DEBECHO "FLOTANTE"

Algunas Hánsnlas confieren a una parte la opción de elegir el de-
recho aplicable en el futuro d e entre -531105 posibles establecidos e n
mn. lista, d e alternativas. Hasta que n o haya ejercicio d e elecctón, al
contrato "flota" sobre varios derechos posiblemente aplicables. ¿Pero
está regido por alguno de esos derechos? No, aparentemente el con-
trato n o tiene un derecho que lo rija hasta que éste sea elegido.
Empero, surge la dificultad entonces de saber qué derecho se
aplica a una conducta o situación posteriora la celebración delcon-
trato y anterior a la elección del derecho aplicable. ¿Es posible que
iareleceión posterior determine el derecho retrospectivamente apli-
cante a la situación controvertida? Aparentemente esta posibilidad
daría un poder decisorio unilateral a la'parte que tiene derecho a
optar.
Si, en cambio, las partes acuerdan que ante determinado hecho
se aplicará tai derecho y ante otro hecho otro derecho, esto no hace
de una parte el arbitro del coañicto.
Además, si las partes acuerdan diferir la elección, ello no sígni-
* _ fica que el contrato carezca de derecho aplicable. Hay que aplicar
ias normas deDJLPr. qSe indiquen el derecho api ira ble-Xa íex in-
 APÉNDICE 959

directafisri, esíoes, lasjQormas.de conflicto indirectas del juez. Pero

ello requiere saber quién a r a el juez. O incluso el arbitro. Nada
obstará a míe sobrevenga kiego un cambio de derecho aplicable
por elección posterior de las partes.
Si el derecte^rigmariamente aplicable-no lo prohibe, las partes
pueden cambiarlo por otro. La retroactividad de la aplicación del
nuevo derecho puede depender del derecho originario o de la mis-
ma voluntad de las partes, quienes si de común acuerdo, pueden
cambiar el derecho aplicable, también pueden determinar su alcan-
ce retrospectivo. Las partes ven el conflicto pasado. Ellas saben si
les resulta conveniente o no hacer caer la solución de ese conflicto
pasado bajo el viejo o el nuevo derecho elegido por ellas.
Este asunto puede enfocarse de otro modo también. Puede con-
siderarse que la lexjbridetermina si la ley aplicable puede cambiar
se por las panes y no el *viejo derecho".
También podría sostenerse una norma material admitiendo di-
rectamente el cambio sin necesidad de apoyado en el "viejo" dere-
cho ni en la lexfori.
Es cierto sin embargo que mientras no hay un foro competente,
un contrato internacional que carece dejierecho aplicable elegido
por Jas partes parece no Iener un contacto -seguro con ningún de-
recho. El contrato parece entonces "existir" en más de un derecho,
porque sostener que "no existe" resulta ajeno al buen sentido. Así
"flota" internacional mente sobre varios derechas.
Ahora, si un contrato está "flotando" sobre varios derechos, no
es seguro afirmar que una elección del derecho aplicable posterior
a la celebración del contrato signifique cambiare! derecho aplica-
ble. Podrá serian sólo confirmarla. Todo depende de cuál sería o
habría sido el derecho originario si las partes lo hubieran planteado
judicialmente o extrajudicialmente. En la práctica, si las partes rte-
oesáan saber qué derecho seaplicaa un confiólo para resolver una
controversia pueden acordono entonces o diferir di punto a nn juez
o arbitro. El punto será una cuestión previa para la solución material
de la controversia. El juez determinará como si hubiese sido aplicable
originariamente; pero en verdad su aplicación será retrospectiva.
La importancia de este asunto podría parecer insignificante en
contratos petroleros en los que el derecho aplicable rara vez es el
de derecho del inversor o el del país receptor. Pero hay aspectos de
iales contratos que pueden, separadamente del resto por vía del de-
960 ANTONIO BOGGIANO

pegage, quedar regidos por un derecho nacional elegido retrospec-

tivamente por las partes. No debe olvidarse que el derecho del Es-
tado huésped es generalmente uno de los derechos aplicables. Es im-
portante entonces considerar este aspecto temporal a su respecto.
El tema puede cobrar una importancia práctica inusitada. A su
servicio puede requerirse todo un equipo de ingeniería jurídica.

L) EL ARBITRAJE

En los contratos petroleros las empresas inversoras no admiten,

en general, someterse a los tribunales del Estado parte. Los tribuna-
les nacionales aplican su propio derecho estatal. Tienen que hacer-
lo. Se considera que un foro independiente sólo es asequible en el
arbitraje internacional. Generalmente es condición del contrato
para el inversor.
En ciertos países existe cierto odio, disfavor o reticencia hacia el
arbitraje en general. En la Argentina existía y es posible que aún
subsista y deba superarse. Así pues el Tribunal de Arbitraje General
de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su laudo del 13 de ene-
ro de 1988 en el caso "La Nación S.A. c. La Razón S.A." consideró:
"Que por lo demás, una interpretación prescindente del art. 138 ci-
tado sólo vendría a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia
el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espíritu y aun de
la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nación.
"Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los vo-
tos en minoría de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa 'Simonini, Guido c. Gobierno nacional' fallada
el 4 de noviembre de 1942 (JA., 1943-1, 603) recordaron el dictamen
de Procurador General de la Nación, doctor Nicolás Matienzo, del
30/IV/1919 en la causa 'Gobierno nacional c. Cía. Dock Sud de Bue-
nos Aires' (Fallos, 138:62) en el que dijo: "No parecen haber enten-
dido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con
empresas particulares someter los asuntos de la Nación a la decisión
de arbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nación son
nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin re-
lación con ningún asunto determinado, funcionando bajo el control
del foro, y de la opinión pública y son legalmente responsables ante
el Congreso. Sus fallos están rodeados de garantías de verdad y de
imparcialidad y la Nación puede entregarles con confianza la solu-
 APÉNDICE 961

ción de sus contiendas con el interés privado. Pero los arbitros de-
ben su nombramiento al interés de las partes en el asunto que mo-
tiva el nombramiento y no están sujetos a las fiscalizaciones y res-
ponsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisión
que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta casi, no
pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas
en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jue-
ces. De ahí que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como
juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ahí que
el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparen-
temente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene.
Así no es extraño que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios,
no sólo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los par-
ticulares poco seguros de su derecho pongan más esperanzas en los
arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es,
en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo,
con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nación, que
aparece apartado como inútil o ineficaz.
"Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, he-
cho propio por la minoría de la Corte en la mencionada causa, bien
que en circunstancias no exactamente análogas a las presentes,
muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero,
hoy en día, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coor-
dinación entre la función jurisdiccional de los Estados y la jurisdic-
ción arbitral a fin de lograr la más adecuada tutela de los intereses
privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la
solución de sus controversias con sujeción al orden jurídico que la
Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen".
La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia
anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia
del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L.,
1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Fa-
rrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver también Cárdenas,
"Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation",
en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pág. 385).
En la Argentina, los contratos petroleros sólo parecen ser objeto
de arbitraje en cuestiones de hecho y técnicas, según la práctica que
se observa.
962 i,._ . MÍTONK)«>GGIANO

Pero.fi&:ggneral ia tendencia internacitjnal es admitir, cláusulas

aifegg les e a i o contrate» másrecientes celebrados en los países en
idas de desarrollo (Jean-Faviien Lalrae, "Contrats entre États ou en-
treprises étatiques et personnes privées", Recueil des Cours, Acade-
mia de Derecho internacional, 1983)-
El arbitraje parece un dato objetivo de la realidad en esta materia.
No debe perderse Ae vista un importante precedente de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación -en el caso "Sargo c. YPF !
(IJ.n 1975-A-540). Allí, la Corte al desoír la opinión del procurador
fiscal que sostenía la inconstitucionalidad de la sumisión de una
empresa del Estado al arbitraje, admitió la validez del arbitraje aun-
que descalificó el laudo por arbitrariedad al acoger un recurso ex-
traordinario deducido en su contra. Cabe una remisión ál dictamen
del procurador y al fallo de ia Corte por su interés institucional.
La Cámara Comercial, Sala B, in re "Compañía Naviera Pérez
Companc SA. y otro c. Ecofisa S.A. y otro s. Tribunal Arbitral", sen-
tenció el 21/XII/1990 un interesante caso de coordinación entre la
jurisdicción arbitral y la jurisdicción estatal argentina, y nuestro co-
mentario en EJD., 20/VÜI/1991.

M).3AS CLÁUSULAS DE ESTABILIDAD YS.JCERECHDML DESABBOLLO

Las,cláusulas de estabilizacion.no excluyen absolutamente el de-

recho de los Estados a ejercer sus competencias legislativas ten-
dientes a proteger sus recursos naturales y sus derechos al desarro-
llo. Los laudos arbitrales reconocen las cláusulas de estabilización
y también los poderes de los Estados. Se va insinuando un derecho
que armoniza los intereses de los inversores y de los países en de-
sarrollo. No es Tenunaab^tósl derecho a la expropiación o naciona-
lización- Se impone el principio de restitutio in integrum. H prin-
cipio general debe aplicarse a las circunstancias del caso,
considerando la inrposfbilidad de cumplimientos específicos por
haberse creado un obstáculo irreversible (véase laudo del profesor
Dupuy antes citado). El principio también fue matizado por el juez
Mahmassani en el caso "Iiamco" antes citado.
En el caso aAgip c. The Government of the Republic of Congo".
En este caso se reconoció que las cláusulas de estabilización no
afectanlas competencias del Estado y el Gobierno del Congo debe
 ::
APÉNDICE " "-T ^' ~ 963

indemnizar a la empresa italiana por daños y lucro cesantetver Re-

vue Critique de Droit International Privé, 1982/92, nota BatiffoJj^
En el caso "Agrp c. the Government of Madagascar" (ICC, cas© r?
3352) sigue igual línea.
JEl tribunal arbitral aplicó el derecho de Madagascar dentro de los
límites del derecho internacional. El tribunal armonizó el principio
de autonomía de las partes y el principio de nacionalización.
También se reconoce -el principio del caso "Aminoir según el
cual cabe obligarse a no nacionalizar durante un período limitado
de tiempo (Clunet, 1982, pág. 8ó9 y Ph. Kahn, Contracts d'États et
nationalisations. Les apports de la sentence arbítrale du 24 mars
1982, Clunet, 1982, pág. 844).
El derecho a nacionalizar no puede ser renunciado. Las cláusulas
de estabilización no pueden excluir esta competencia legislativa.
Podrían limitarla razonablemente. Puede dar origen a indemniza-
ción. Aquí vale el principio: omnis condemnatio estpecuniaria.
Las cláusulas de estabilización garantizan al inversor contra un
derecho nacional que excluya o haga ilusoria la indemnización.
La función económica y jurídica de la cláusula de estabilización
«s la de mantener un equitativo equilibrio financiero del contrato en
su etapa de liquidación o terminación, mientras que la función de
las cláusulas de adaptación es preservar dicho equilibrio en la eta-
pa de funcionamiento del contrato.
Ambas permiten ejercer el derecho al desarrollo del país al que
pertenecen los recursos naturales y del inversor también (ver D. Ro-
semberg, Le principe de souveraineté des États sur leurs ressources
naturalles, Paris, 1983). No ha de perderse de vista, en los límites
de esta introducción, que los recursos naturales han de destinarse,
mediante el trabajo, el empleo de capitales y tecnología, a cultivar
el desarrollo "de la unidad de todo el género humano". Este desa-
rrollo requiere como condición básica un continuo reajuste de in-
tercambios, esto es, una búsqueda permanente de la justicia. Los
precios son los nuevos nombres del desarrollo.
 IV

DERECHO DE LA INTEGRACIÓN

§1
MÉTODOS DE COOPERACIÓN ECONÓMICA

Dos o más Estados pueden acordar la recíproca concesión de

ventajas o tratamientos favorables exclusivos sin extensión a terce-
ros Estados. Se trata del método de preferencias. La Asociación La-
tinoamericana de Integración, ALADI, que sucedió en 1980 a la
ALALC es una zona de preferencias.
Una zona de libre cambio establece la libre circulación de mer-
caderías en los Estados miembros suprimiendo aranceles de impor-
tación, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero ex-
teriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial.
Por eso subsisten las fronteras interiores con relación a productos
de origen exterior a la zona. La ALALC se propuso establecer una
zona de libre comercio pero no alcanzó este objetivo.
La unión aduanera extiende la libre circulación, no sólo a los
productos oriundos de la zona, sino también de terceros países que
circulan en los Estados de la unión. Exteriormente, la unión impone
una tarifa aduanera común o tarifa exterior de los miembros de la
unión con terceros países. Por eso requiere el establecimiento de
una política tarifaria y comercial común ante los terceros países. La
Unión Económica de Benelux como la Comunidad Económica Eu-
ropea se basan en una unión aduanera.
Un mercado común establece la libre circulación de mercaderías
como en la unión aduanera y además la libre circulación de perso-
nas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Im-
plica una armonización de las legislaciones impositivas. La Unión
966 ANTONIO BOGGIANO

Económica de Benelux y la Comunidad Económica Europea se ba-

san tanto en la unión aduanera como en el tipo de mercado común.
La Unión Económica y Monetaria requiere además una política
económica, monetaria y social común. Un ejemplo de ese alto gra-
do de integración es la Unión Económica belga-luxemburguesa
(U.E.B.L.).
Según la resolución del 22 de marzo de 1971 de los seis Estados
miembros de la Comunidad Económica Europea (D.O.C.E., 1971 C
28/1) se caracteriza tal Unión Económica por la intercambiabilidad
mutua total e irrevocable de monedas, la abolición de las fluctua-
ciones en las relaciones mutuas con respecto al tipo de cambio y el
establecimiento definitivo de estas relaciones.
Se requerirá una unidad monetaria común con un sistema de
bancos centrales.

§11
SUPREMACÍA DEL DERECHO
DE LA INTEGRACIÓN O COMUNITARIO

Un derecho comunitario requiere el reconocimiento de su supre-

macía por las constituciones nacionales de los Estados miembros.
La supremacía del derecho comunitario requiere el reconocimiento
de los poderes otorgados a competencias supranacionales directa-
mente en la esfera interna de los Estados miembros. En general, ver
Organización de Estados Americanos, Problemática jurídica e ins-
titucional de la integración en América Latina. Ensayo de sistema-
tización, Washington, 1967, págs. 772 y sigs.
La supremacía del derecho comunitario se funda en el mismo de-
recho comunitario y puede sostenerse que no p u e d e contradecirla
una norma de derecho interno de los Estados miembros (v.gr. art.
31, Const. N a c ) .
En la Argentina se ha discutido este tema. Así ver Bidart Campos-
Bianchi, "La jurisdicción internacional prevista por el Pacto de San
José de Costa Rica ¿viola la Constitución Argentina?", E.D. 118-937,
y la amplia bibliografía publicada en las notas de redacción de El
Derecho del 10/XII/1990.
La supremacía del derecho comunitario debe considerarse desde
el plano de su reconocimiento por los jueces de los Estados miem-
 APÉNDICE 967

bros, pues generalmente la aplicación del derecho comunitario de

efecto directo está reservada a la jurisdicción de los tribunales nacio-
nales. De aquí la importancia del derecho interno en cuanto reconozca
aquella supremacía. En ciertos casos el derecho comunitario es incorpo-
rado como derecho interno por una ley del Parlamento. En la Comu-
nidad Europea, el Tribunal de Justicia y algunos tribunales nacionales
han reconocido la primacía del derecho comunitario.
El asunto es bastante complejo. Así aparentemente el Tribunal
Constitucional italiano retuvo la exclusiva competencia para reco-
nocerla inaplicabilidad de una ley italiana contraria al derecho co-
munitario. El juez italiano debe referir la cuestión al Tribunal Cons-
titucional.
El Tribunal Constitucional alemán, el Bundesverfassungsgericht,
por sentencia del 29 de mayo de 1974 se reservó la competencia de
equiparar el derecho comunitario sobre derechos humanos con los
derechos fundamentales establecidos por la Constitución alemana.
Cabe recordar que el Consejo de Estado francés se opuso al efec-
to directo de las Disposiciones Directivas de la Comunidad (Cohn-
Bendit, 22/XII/1978, Recueil, 1979, 396). En 1981 el Bundesfinanz-
hof 'siguió este criterio con relación a la armonización del impuesto
sobre la cifra de negocios (K. Lipstein, The Law ofthe European Eco-
nomic Community al caracterizar al derecho comunitario como sui
generis, incalificable como derecho internacional o como derecho
federal: Mirabile quídam monstrum, pág. 45).

§111
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en general,

considera que el derecho internacional se aplica directamente en el
ordenamiento jurídico comunitario.
¿Puede un Estado miembro desvincularse unilateralmente de la
Comunidad en virtud del derecho internacional?
Sobre la pertinencia de considerar al "derecho comunitario" como
un derecho nuevo, un tertium genus, sin que pueda ser reconducido
al derecho internacional o al derecho de las organizaciones interna-
cionales, conforme la doctrina crítica de Conforti y de Pocar.
968 ANTONIO BOGGIANO

§IV
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La integración económica requiere el reconocimiento del dere-

cho de establecimiento y libre prestación de servicios. El derecho
societario es una materia de necesaria coordinación, adaptación y
verificación. No es fácil. Ante las dificultades de la Sociedad Anó-
nima Europea se dictó en la Comunidad el Reglamento del 25 de ju-
lio de 1985 sobre Grupos Europeos de Interés Económico
(D.O.C.E., 1985 L 199/1). El propósito de una sociedad común en
Argentina y Brasil es hoy todavía muy embrionario.
La Convención de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecución
de Sentencias adaptada por la Convención de Lugano son enormes
progresos.
Nuestra propuesta de procesos interjurisdiccionales debería tal
vez tener un primer eco positivo en el derecho comunitario, aun-
que no está necesariamente vinculada a éste.
En cuanto a la circulación de capitales requiere al parecer una
política de mercado de capitales comunitaria.
La ciudadanía comunitaria también es un proyecto de gran im-
portancia.
La unificación de normas materiales de derecho privado es tan
importante como la unificación de normas de conflicto.
No es impensable el establecimiento de ciertas normas de policía
o de aplicación inmediata comunitarias. Así por ejemplo puede en-
tenderse que el art. 5S del Convenio sobre la Ley Aplicable a las So-
ciedades Comerciales debe aplicarse tanto por los países afectados
como por terceros Estados partes.
Las Conferencias Internacionales Especializadas de D.I.Pr. po-
drían servir de alguna base para la integración americana. Sobre
este tema puede verse el curso del profesor Manuel A. Vieira, "El
Derecho Internacional Privado frente al proceso de integración la-
tinoamericano", en Derecho de la Integración, Revista Jurídica La-
tinoamericana, N3 12, pág. 55 y Recueil des Cours, 1970-11.
 APÉNDICE 969

§V
INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO
A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS

A ) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO

En el marco de los nuevos fenómenos del derecho de la integra-

ción que interesaran a nuestro país como miembro es necesario es-
tudiar los métodos de incorporación o acumulación del derecho co-
munitario a los derechos internos de los Estados miembros. Es
necesario empezar por el derecho constitucional.
La Constitución Nacional presenta una laguna a este respecto.
No contempla la problemática específica del derecho de la integra-
ción o comunitario y el derecho interno. Hay diversos modos de en-
focar el problema. Uno es colmando la laguna mediante la integra-
ción de la Constitución. En este sentido puede recurrirse al
principio de cooperación internacional subyacente a la Constitu-
ción considerando que existe un principio amplio que permite la in-
corporación como consecuencia de aquel principio de cooperación e
integración. Esto puede hacerse como integración normativa de la
Constitución o como referencia introduciendo una cláusula genérica
de primacía del derecho comunitario. Ello disiparía las dudas que sus-
cita el art. 31 de la Constitución. Pero podría considerarse que este art.
31 enfoca tratados internacionales aunque no el marco de un proceso
de integración comunitaria. Podría considerarse que contempla el de-
recho internacional pero no el derecho de la integración.
Una fórmula más precisa podría establecer una norma expresa
de supremacía del derecho comunitario.
Habrá que estudiar también la futura incorporación de terceros
Estados y el problema de la recepción del derecho comunitario ya
elaborado en una comunidad o lo que se ha llamado el acquis com-
munitaire. Esto es, la legislación comunitaria secundaria imple-
mentada ya en virtud del tratado.

B ) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

Ello lleva al problema de la incorporación del derecho secunda-

rio de la integración, esto es, el derecho establecido por los órganos
comunitarios para cumplir los fines del tratado constitutivo.
970 ANTONIO BOGGIANO

Ocurre que ciertas decisiones, medidas o directivas del derecho

comunitario pueden ser genéricas y requieren una reglamentación
específica de los Estados miembros.
Se hace importante decidir entonces hasta qué límites puede to-
mar medidas concretas un Estado miembro. Puede ser admisible
para dar carácter operativo a la medida comunitaria, pero no más
allá. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades en el caso 39/70
Fleischkontor (1975), ECR 49.
Así se presenta el conflicto posible entre el derecho comunitario
derivado y las leyes o normas internas que lo reglamentan o alteran.
Una alteración sería contraria al derecho constitucional comunita-
rio, esto es, al Tratado.
Empero, las directivas o medidas comunitarias pueden ser rela-
tivamente precisas y tener carácter operativo y efecto directo en el
derecho interno.

C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA

La Corte debe ser constituida para garantizar la aplicación unifor-

me del tratado constitutivo y del derecho comunitario. El tratado
constitutivo debe establecer su competencia, estructura, organiza-
ción, el derecho aplicable, la eficacia de sus decisiones.
El tratado constitutivo deber ser interpretado como algo más que
un acuerdo de voluntades entre los Estados miembros. El derecho
comunitario puede ser invocado ante el tribunal nacional pues con-
cierne también a los nacionales de los Estados.
He aquí algo decisivo: El efecto directo e inmediato de las dispo-
siciones del derecho comunitario es el elemento esencial de su fun-
ción supranacional.
De ahí que la Corte evita que los Estados miembros determinen
unilateralmente el ámbito de sus obligaciones y responsabilidades
establecidas en el tratado constitutivo.
En el derecho internacional un Estado puede adoptar normas in-
ternas derogatorias de las normas de un tratado, asumiendo su res-
ponsabilidad internacional.
En el derecho comunitario un Estado no puede derogar normas
comunitarias.
A medida que se armonice el derecho de los Estados miembros,
v.gr. por vía de tratados, la Corte comunitaria podría ser autorizada
 APÉNDICE 971

a juzgar la interpretación de estos tratados. Así podría alcanzarse un

derecho privado o internacional privado comunitario, con eficacia
supranacional garantizada por la Corte.
Es importante considerar que los órganos de los Estados miem-
bros no podrían, en principio, aplicar a una persona una norma le-
gal o administrativa nacional que no armonice con una norma de
una medida o directiva comunitaria incondicionalmente impuesta.
Algunas medidas o normas comunitarias no tienen efecto direc-
to. En ciertos casos puede ocurrir que el Poder Legislativo del Es-
tado miembro establezca una regulación legal siguiendo la directi-
va. Otros casos pueden quedar sujetos a normas reglamentarias del
Poder Ejecutivo. Como se advertirá esto tiene amplias resonancias
en el derecho interno. Es un tema de reforma constitucional.
Otro problema surge con la incorporación de las normas comu-
nitarias en Estados miembros federales. Se requiere la uniformidad
de la incorporación. Se crea un problema que, en rigor, debe con-
siderarse como de derecho constitucional interno. En definitiva el
responsable de la incorporación es el Estado federal y no las pro-
vincias, las regiones o las comunidades autónomas.
Se advierte la trascendencia de la relación entre las llamadas re-
gulaciones, directivas, decisiones o recomendaciones del derecho
comunitario y su interpretación y aplicación por una Corte comu-
nitaria y su reconocimiento por los tribunales nacionales. Éstos, a
su vez, en un conflicto entre una norma comunitaria y una norma
interna, tratarán de armonizarlo, pero no es fácil asegurar si al tener
que optar lo harán a favor del derecho comunitario.
Un buen ejemplo a tomar en cuenta es la Corte de Justicia europea.

Ver doctrina: Alexander S. Van Der Avoort, "El ordenamiento jurídico

de la comunidad económica europea", E.D., 142-871/876; Miguel Ángel
Ciuro Caldani, "El derecho internacional privado ante los procesos de in-
tegración", Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998;
Eve I. Rimoldi de Ladmann, "Avances en la integración. La reglamentación
del estatuto de empresas binacionales", E.D., 157-783/791; Julio César Ri-
vera, "La interpretación del derecho comunitario y noción del consumidor. Dos
aportes de la Corte de Luxemburgo", L.L., 1998-C-528/525; Diego P. Fernández
Arroyo, "Problemas y perspectivas de la configuración de un Derecho Inter-
nacional Privado Comunitario en la Unión Europea", R.D.P.C., nro. 16, fe-
brero de 1998, págs. 535/571; Carlos Esplugues, "Nuevas perspectivas en
el Proceso de Armonización del Derecho Privado y del Derecho Interna-
972 ANTONIO BOGGIANO

cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, págs. 481/496;
Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teoría del acto claro", R.D.P.C, nro.
21, septiembre 1999, págs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primacía
del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, págs. 539/542;
Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Análisis de la
sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, págs. 439/445;
Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unión Eu-
ropea", 11., 1995-E-830/837.

§VI
DERECHO DEL MERCOSUR

A ) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE NEGOCIACIÓN PERMANENTE

1. El Mercosur como proceso de integración comunitario

El derecho del Mercosur es un derecho transitorio. Si bien es verdad
que todo derecho lo es, el derecho del Mercosur está en su raíz, en una
etapa constituyente. La República Argentina, la República Federativa
del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental de Uru-
guay, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de
Asunción del 26 de marzo de 1991, conscientes de la importancia de
los avances alcanzados y de la puesta en funcionamiento de la unión
aduanera como etapa para la construcción del mercado común, reafir-
mando los principios y objetivos del tratado de Asunción y atentos a
la necesidad de una consideración especial para los países y regiones
menos desarrollados del Mercosur, atentos a la dinámica implícita en
todo proceso de integración y a la consecuente necesidad de adaptar
la estructura institucional del Mercosur a las transformaciones ocurri-
das, reconociendo el destacado trabajo desarrollado por los órganos
existentes durante el período de transición, acordaron celebrar el Pro-
tocolo de Ouro Preto Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estruc-
tura Institucional del Mercosur el 17 de diciembre de 1994.
El d e r e c h o del Mercosur d e b e verse como el proceso de una
continuación de decisiones comunitarias o, al menos, inspiradas en
fines comunitarios. Es importante advertir desde ya la importancia
dinámica del continuo desarrollo del Mercosur. Desde esta pers-
pectiva habrá que comprender todo intento de encerrar en concep-
 APÉNDICE 973

tos y categorías los fenómenos jurídicos del Mercosur. Con aquélla

óptica hay que considerar las posibles similitudes y comparaciones
con institutos del derecho comunitario fundamentalmente euro-
peo. Téngase presente siempre que sobrevenga la comparación.
Pero bien entendido que esta comparación con el punto de referen-
cia es fundamental para hacer progresar el derecho del Mercosur.
Sin embargo, nunca hay que perder de vista las distancias y los
tiempos.

2. El Mercosur como sujeto del derecho internacional

Según el art. 34 del Protocolo de Ouro Preto el Mercosur tendrá
personalidad jurídica de derecho internacional, podrá practicar to-
dos los actos necesarios para la realización de sus objetivos, en es-
pecial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias (art.
35 del precitado Protocolo). El Mercosur celebrará acuerdos de
Sede (art. 36 del Protocolo).
La personalidad de derecho internacional será reconocida en los
derechos internos y se extenderá a las funciones y fines. En los Es-
tados miembros la capacidad jurídica del Mercosur será amplia-
mente reconocida. No se prevé la fijación de una sede del Merco-
sur. Se establecerán las sedes de sus instituciones. El Consejo del
Mercado Común ejercerá la titularidad de la personalidad jurídica
del Mercosur (art. 8S, III del Protocolo de Ouro Preto).
El Estado miembro sobre cuyo territorio esté situada la sede de
la representación acordará a las misiones de los Estados terceros
acreditados ante el Mercosur las inmunidades y privilegios diplo-
máticos pertinentes.
Esta personalidad capacita al Mercosur para celebrar tratados
con otros sujetos del derecho internacional.
La competencia comunitaria específica del Mercosur es exclusiva
y sólo él está capacitado para garantizar en su orden interno las
obligaciones que resultarían de los acuerdos o tratados internacio-
nales celebrados en el ámbito de las políticas económicas.
En las situaciones en que la competencia del Mercosur no sea ex-
clusiva o porque los terceros se interesan en tratar con los Estados
puede recurrirse a la técnica de los acuerdos o tratados mixtos en
los que los Estados se hacen partes además del Mercosur.
974 ANTONIO BOGGIANO

Es claro que el Mercosur no puede afirmarse contra la voluntad

de los Estados miembros y en esto es, sin duda, aplicable la doctrina
del derecho comunitario europeo.
En cuanto a la extensión de la responsabilidad a los Estados
miembros por las obligaciones asumidas por el Mercosur cabe tener
presente que, según cierta doctrina, las obligaciones asumidas por
las organizaciones internacionales hacen en realidad responsables
a los Estados y solo éstos pueden responder por su incumplimiento.
Empero, si el Mercosur dispone de bienes propios no se advierte la
razón para excluir la responsabilidad originaria directa del sujeto in-
ternacional Mercosur.
Asimismo ha de reconocerse al Mercosur la mayor capacidad de
acudir a sanciones económicas frente a terceros para hacerlos cum-
plir una obligación o su reparación. En la estructura actual de la re-
presentación del Mercosur tal decisión requerirá el consenso de to-
dos los Estados miembros (arts. 8Q, III, 34, 35 y 37 del Protocolo de
Ouro Preto).
El Mercosur podría ser demandado en virtud de un tratado con
terceros o por su participación en organización internacional. En
principio y teniendo en cuenta algunos precedentes del derecho
comunitario europeo, aquella posibilidad debe admitirse como una
consecuencia jurídica de la personalidad internacional. Téngase
presente sin embargo la posibilidad de acuerdos mixtos.

3. El derecho del Mercosur

El derecho del Mercosur es el de una unión aduanera que transita
hacia un mercado común. El Protocolo de Ouro Preto establece o
constituye la estructura institucional del Mercosur. Pero esta estruc-
tura es incompleta. El art. 44 del Protocolo prevé que "antes de cul-
minar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común, los
Estados partes efectuarán una revisión del actual sistema de solu-
ción de controversias del Mercosur con miras a la adopción del sis-
tema permanente a que se refieren el ítem 3 del anexo III del Tra-
tado de Asunción y el art. 34 del Protocolo de Brasilia".
El art. 41 del capítulo V del Protocolo de Ouro Preto enumera las
fuentes jurídicas del Mercosur. Éstas son:
I. El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adi-
cionales o complementarios.
 APÉNDICE 975

II. Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción

y sus protocolos.
III. Las decisiones del Consejo del Mercado Común, las resolu-
ciones del Grupo del Mercado Común y las directivas de la Comi-
sión de Comercio del Mercosur; adoptadas desde la entrada en vi-
gor del Tratado de Asunción.
Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en
el art. 2- del Protocolo de Ouro Preto tendrán carácter obligatorio
y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordena-
mientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos
por la legislación de cada país (art. 42 del Protocolo).
Examinaremos el sistema institucional del Mercosur, el ordena-
miento jurídico o derecho del Mercosur, las relaciones del derecho
del Mercosur con los ordenamientos jurídicos internos de los Esta-
dos miembros en tercer lugar, las relaciones entre el derecho del
Mercosur y el derecho internacional, las relaciones del derecho del
Mercosur con otros ordenamientos jurídicos comunitarios y, final-
mente, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordena-
mientos jurídicos.

B ) EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR

1. Los órganos del Mercosur

El art. 1Q del Protocolo de Ouro Preto establece la nueva estruc-
tura institucional del Mercosur.
"La estructura institucional del Mercosur contará con los siguien-
tes órganos:
"I. El Consejo del Mercado Común (CMC)
"II. El Grupo Mercado Común (GMC)
"III. La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM)
"IV. La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC)
"V. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES)
"VI. La Secretaría Administrativa del Mercosur (DSM)".
"Parágrafo único. Podrán ser creados en los términos del presen-
te Protocolo, los órganos auxiliares que fueren necesario para la
consecución de los objetivos del proceso de integración" (art. l s ).
976 ANTONIO BOGGIANO

"Son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza interguber-

namental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Co-
mún y la Comisión de Comercio del Mercosur" (art. 2Q).

2. El Consejo
"El Consejo del Mercado Común es el órgano superior del Mer-
cosur al cual incumbe la conducción política del proceso de inte-
gración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de
los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcan-
zar la constitución final del mercado común" (art. 3S).
"El Consejo del Mercado Común estará integrado por los minis-
tros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economía, o
sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q).
"La Presidencia del Consejo del Mercado Común será ejercida
por rotación de los Estados Partes, en orden alfabético, por un pe-
ríodo de seis meses" (art. 5e).
"El Consejo del Mercado Común se reunirá todas las veces que
lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por se-
mestre con la participación de los presidentes de los Estados Partes"
(art. 62).
"Las reuniones del Consejo del Mercado común serán coordina-
das por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrán ser invi-
tados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel mi-
nisterial" (art. 7Q).
"Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común:
"1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus
Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;
"2. Formular políticas y promover las acciones necesarias para la
conformación del Mercado Común;
"3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur;
"4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con ter-
ceros países, grupos de países y organismos internacionales. Dichas
funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al grupo Merca-
do Común en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14;
"5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por
el Grupo Mercado Común;
"6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuer-
dos que le sean remitidos por las mismas;
 APÉNDICE 977

"7. Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificar-
los o suprimirlos;
"8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance
de sus decisiones;
"9- Designar al director de la Secretaría Administrativa del Mer-
cosur;
"10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria;
"11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Co-
mún" (art. 8Q).
"El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante deci-
siones, las que serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S).

3. El Grupo
"El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo del Mercosur"
(art. 10).
"El Grupo Mercado Común estará integrado por cuatro miem-
bros titulares y cuatro miembros alternos por país, designados por
los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligato-
riamente representantes de los ministerios de Relaciones Exterio-
res, de los ministerios de Economía (o equivalentes) y de los bancos
centrales. El Grupo Mercado Común será coordinado por los minis-
terios de Relaciones Exteriores" (art. 11).
"Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus
trabajos, el Grupo Mercado Común podrá convocar cuando lo juzgue
conveniente, a representantes de otros órganos de la Administración
Pública o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12).
"El Grupo Mercado Común se reunirá de manera ordinaria o ex-
traordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones
establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13).
"Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común:
"1. Velar dentro de los límites de su competencia, por el cumpli-
miento del Tratado de Asunción, de sus protocolos y de los acuer-
dos firmados en su marco;
"2. Proponer proyectos de decisión al Consejo del Mercado Común;
"3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las de-
cisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Común;
"4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el es-
tablecimiento del mercado común;
978 ANTONIO BOGGIANO

"5. Crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos de

trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus ob-
jetivos;
"6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le
fueren sometidas por los demás órganos del Mercosur en el ámbito
de sus competencias;
"7. Negociar, con la participación de representantes de todos los
Estados Partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado
Común y dentro de los límites establecidos en mandatos específicos
concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur
con terceros países, grupos de países y organismos internacionales.
El Grupo Mercado Común, cuando sea autorizado por el Consejo
del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a la Co-
misión de Comercio del Mercosur;
"8. Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual pre-
sentada por la secretaría Administrativa del Mercosur;
"9- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria,
basado en las orientaciones emanadas del Consejo;
"10. Someter al Consejo del Mercado Común su Reglamento In-
terno;
"11. Organizar las reuniones del Consejo y preparar los informes
y estudios que éste le solicite;
"12. Elegir al director de la Secretaría Administrativa del Mercosur;
"13- Supervisar las actividades de la Secretaría Administrativa del
Mercosur;
"14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Co-
mercio y del Foro Consultivo Económico-Social" (art. 14).
"El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante resolucio-
nes, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes" (art. 15).

4. La Comisión
"A la Comisión de Comercio del Mercosur, órgano encargado de
asistir al Grupo, compete velar por la aplicación de los instrumentos
de política comercial común acordados por los Estados Partes para
el funcionamiento de la unión aduanera así como efectuar el segui-
miento y revisar los temas y materias relacionados con las políticas
comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros países" (art. 16).
 APÉNDICE 979

"La Comisión de Comercio del Mercosur se integrará por cuatro

miembros alternos por Estado Parte y será coordinada por los Mi-
nisterios de Relaciones Exteriores" (art. 17).
"La Comisión de Comercio del Mercosur se reunirá por lo menos
una vez al mes o siempre que le fuera solicitado por el Grupo Mer-
cado Común o por cualquiera de los Estados Partes" (art. 18).
"Son atribuciones de la Comisión:
"1. Velar por la aplicación de los instrumentos comunes de po-
lítica comercial intra-Mercosur y con terceros países, organismos in-
ternacionales y acuerdos de comercio;
"2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas
por los Estados Partes con respecto a la aplicación y al cumplimien-
to del arancel externo común y de los demás instrumentos de la po-
lítica comercial común;
"3- Efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos
de política comercial común en los Estados Partes;
"4. Analizar la evolución de los instrumentos de política comer-
cial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formular
propuestas a este respecto al Grupo Mercado Común;
"5. Tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la
aplicación del arancel externo común y de los instrumentos de po-
lítica comercial común acordados por los Estados Partes;
"6. Informar al Grupo Mercado Común sobre la evolución y la
aplicación de los instrumentos de política comercial común, sobre
la tramitación de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones
adoptadas respecto de las mismas;
"7. Proponer al Grupo nuevas normas o modificaciones de las
existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur;
"8. Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítem es-
pecíficos del arancel externo común, inclusive para contemplar ca-
sos referentes a nuevas actividades productivas en el ámbito del
Mercosur;
"9. Establecer los comités técnicos necesarios para el adecuado
cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y supervisar las ac-
tividades de los mismos;
"10. Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial que
le solicite el Grupo Mercado Común;
"11. Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al Grupo Mer-
cado común para su homologación" (art. 19).
980 ANTONIO BOGGIANO

"La Comisión de Comercio del Mercosur se pronunciará median-

te directivas o propuestas. Las directivas serán obligatorias para los
Estados Partes" (art. 20).
Además de las funciones establecidas en los arts. 16 y 19 del pre-
sente protocolo, corresponderá a la Comisión de Comercio del Mer-
cosur la consideración de las reclamaciones presentadas por las
Secciones Mercosur, originadas por los Estados Partes o en deman-
das de particulares —personas físicas o jurídicas— relacionadas
con las situaciones previstas en los arts. 1Q o 25 del Protocolo de
Brasilia, cuando estuvieran dentro de su área de competencia.
"Parágrafo primero. El examen de las referidas reclamaciones en
el ámbito de la Comisión de Comercio del Mercosur no obstará la
acción del Estado Parte que efectuó la reclamación, al amparo del
Protocolo de Brasilia para la solución de controversias.
"Parágrafo segundo. Las reclamaciones originadas en los casos
establecidos en el presente artículo se tramitarán de acuerdo con el
procedimiento previsto en el Anexo de este Protocolo" (art. 21).

5. La Comisión Parlamentaria
"La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo
de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del Mercosur"
(art. 22).
"La Comisión Parlamentaria Conjunta estará integrada por igual
número de parlamentarios representantes de los Estados Partes"
(art. 23).
"Los integrantes de la Comisión Parlamentaria Conjunta serán
designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo
con sus procedimientos internos" (art. 24).
"La Comisión Parlamentaria Conjunta procurará acelerar los pro-
cedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la
pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del
Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma ma-
nera, coadyuvará en la armonización de legislaciones, tal como lo
requiera el avance del proceso de integración. Cuando fuere nece-
sario, el Consejo solicitará a la Comisión Parlamentaria Conjunta el
examen de temas prioritarios" (art. 25).
 APÉNDICE 981

"La Comisión Parlamentaria Conjunta remitirá recomendaciones

al Consejo del Mercado Común, por intermedio del Grupo Mercado
Común" (art. 26).
"La Comisión Parlamentaria Conjunta adoptará su Reglamento
Interno" (art. 27).

6. El Foro Consultivo
"El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de repre-
sentación de los sectores económicos y sociales y estará integrado
por igual número de representantes de cada Estado Parte" (art. 28).
"El Foro Consultivo Económico-Social tendrá función consultiva
y se manifestará mediante recomendaciones al Grupo Mercado Co-
mún" (art. 29).
"El Foro Consultivo Económico-Social someterá su Reglamento
Interno al Grupo Mercado Común, para su homologación" (art. 30).

7. La Secretaría
"El Mercosur contará con una Secretaría Administrativa como ór-
gano de apoyo operativo. La Secretaría Administrativa del Mercosur
será responsable de la prestación de servicios a los demás órganos
del Mercosur y tendrá sede permanente en la ciudad de Montevi-
deo" (art. 31).
"La Secretaría Administrativa del Mercosur desempeñará las si-
guientes actividades:
"1. Servir como archivo oficial de la documentación del Mercosur;
"2. Realizar la publicación y la difusión de la normas adoptadas
en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponderá:
"0 Realizar, en coordinación con los Estados Partes, las traduc-
ciones auténticas en los idiomas español y portugués de todas las
decisiones adoptadas por los órganos de la estructura institucional
del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39;
"ii) Editar el Boletín Oficial del Mercosur;
"3. Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del Consejo
del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y de la Comisión
de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los de-
más órganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su
sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas
982 ANTONIO BOGGIANO

fuera de su sede permanente, la Secretaría Administrativa del Mer-

cosur proporcionará apoyo al Estado en el que se realice la reunión;
"4. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas
implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento
jurídico las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos
en el art. 2D de este Protocolo;
"5. Registrar las listas nacionales de los arbitros y expertos, así
como desempeñar otras tareas determinadas por el Protocolo de
Brasilia;
"6. Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el Consejo
del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de
Comercio del Mercosur;
"7. Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que éste sea
aprobado por el Grupo Mercado Común, practicar todos los actos
necesarios para su correcta ejecución;
"8. Presentar anualmente su rendición de cuentas al Grupo Mer-
cado Común, así como un informe sobre sus actividades" (art. 32).
"La Secretaría Administrativa del Mercosur estará a cargo de un
director, quien tendrá la nacionalidad de uno de los Estados Partes.
Será electo por el Grupo Mercado Común, en forma rotativa, previa
consulta a los Estados y será designado por el Consejo del Mercado
Común. Tendrá mandato de dos años, estando prohibida la reelec-
ción" (art. 33).

8. Sistema de solución de controversias y su revisión

Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la
interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados
en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las resoluciones del Grupo Mercado Común y
de las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, serán
sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el Pro-
tocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991-
"Parágrafo único. Quedan también incorporadas a los arts 19 y
25 del Protocolo de Brasilia las directivas de la Comisión de Comer-
cio del Mercosur" (art. 43).
"Antes de culminar el proceso de convergencia del arancel exter-
no común, los Estados Partes efectuarán una revisión del actual sis-
 APÉNDICE 983

tema de solución de controversias del Mercosur con miras a la

adopción del sistema permanente a que se refieren el ítem 3 del
anexo III del Tratado de Asunción y el art. 34 del Protocolo de Bra-
silia" (art. 44).

C ) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL MERCOSUR

1. El derecho originario constitucional

El Tratado de Asunción, sus protocolos, incluido el de Ouro Pre-
to que es parte integrante del Tratado de Asunción (art. 48 del Pro-
tocolo de Ouro Preto) y los instrumentos adicionales o complemen-
tarios configuran el derecho originario o constitucional del
Mercosur. Según el Protocolo de Ouro Preto "quedan derogadas to-
das las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de
1991, que estén en conflicto con los términos del presente Protoco-
lo y con el contenido de las decisiones aprobadas por el Consejo del
Mercado Común durante el período de transición" (art. 53).
El Tratado de Asunción y los que lo modifican son tratados in-
ternacionales regidos por el derecho internacional y la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Al mismo tiempo, los tratados instituyen o constituyen la organi-
zación internacional de integración o comunitaria del Mercosur.
Son, desde este punto de vista, substancialmente la constitución del
Mercosur.
El Tratado de Asunción, modificado por el Protocolo de Ouro
Preto de 1994, tendrá duración indefinida (art. 48 del Protocolo de
Ouro Preto).
De la naturaleza constitucional del Tratado de Asunción se des-
prende que su modificación sólo puede hacerse por revisión acor-
de con el procedimiento por el mismo previsto. Así las normas
constitucionales no están a disposición ni de los órganos instituidos
ni de los Estados miembros.

2. Derecho derivado
Las fuentes jurídicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro
Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a
los órganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones
del Grupo y las directivas de la Comisión. No aparecen indicados
984 ANTONIO BOGGIANO

en el elenco de fuentes los laudos dictados en virtud del Protocolo

de Brasilia sobre Solución de Controversias. Empero, los laudos de-
ben ser considerados como fuente de derecho derivado. Es induda-
blemente fuente del derecho aplicable al caso juzgado. En cuanto
al valor que pueda asignarse a los precedentes arbitrales o jurispru-
denciales como fuente de derecho derivado habrá que tener pre-
sente la posición que se adopte en la teoría general del Derecho.
No puede sostenerse que los precedentes jurisprudenciales ne-
cesariamente sólo auxilien en el esclarecimiento de las "zonas de
precedentes" de las normas generales. Los precedentes, individual-
mente considerados, no constituyen por supuesto fuente autónoma
de normas jurídicas generales. Pero no va a perderse de vista el pro-
ceso de formación y configuración del Derecho que se produce del
precedente a la norma (ver nuestro El Poder Normativo del Caso. Del
Precedente a la Norma, La Ley).
La existencia de un tribunal competente para solucionar contro-
versias como de modo provisional aparece en el Protocolo de Bra-
silia en el Mercosur puede originar —si bien hasta ahora no existen
precedentes resueltos por ese tribunal— el fenómeno jurídico del
reconocimiento de principios generales del derecho del Mercosur.
En ningún ordenamiento jurídico es posible que las fuentes escritas
den respuesta a todas las cuestiones que puedan presentarse en las
controversias llevadas a los tribunales. Ésta es una enseñanza que
debería aprender definitivamente el positivismo jurídico. Los jueces
o arbitros están obligados a crear normas para decidir las cuestiones
que se les presentan. Esa creación no se hace caprichosa o arbitra-
riamente. Se crean normas en virtud de razones. Es decir, se fundan
las decisiones en principios generales del Derecho originados en el
ordenamiento constitucional comunitario y en los ordenamientos
jurídicos de los Estados miembros. Los precedentes exponen los
principios generales que podrán aplicarse a futuras controversias.
En este sentido, deben considerarse aun individualmente como
fuentes del derecho comunitario.

3. Jerarquía de las fuentes

En cuanto a los tratados entre Estados miembros celebrados an-
tes del Tratado de Asunción rigen en tanto sean compatibles con
éste. Los celebrados después no podrían invadir competencias ori-
 APÉNDICE 985

ginadas en el Tratado de Asunción pues si no pueden individual-

mente ir contra el tratado constitutivo tampoco podrían celebrar tra-
tados en contra.
En cuanto a los tratados entre Estados miembros y terceros an-
teriores al tratado constitutivo deben juzgarse según las reglas del
Tratado de Asunción mismo en cuanto a los posteriores depende de
la materia que regulen, pues si es de la materia del Mercosur éste
sería competencia para celebrar esos tratados.
Con respecto a los acuerdos o tratados celebrados por el Merco-
sur debería establecerse un control de compatibilidad del acuerdo
con el Tratado de Asunción.
Debería pues admitirse la supremacía del tratado constitutivo del
Mercosur respecto de los demás acuerdos o tratados celebrados por
el Mercosur. Pero el control jurisdiccional de esta supremacía, fuera
del control preventivo, sería harto dificultoso.
Por lo demás, el derecho derivado está subordinado al tratado
constitutivo por el que deben velar, con órganos instituidos.
El orden de jerarquía en las fuentes se relaciona especialmente
con la autonomía que podría asignarse al derecho del Mercosur. El
tratado constitutivo, bien que un tratado internacional, se distingue
de los otros. La organización internacional que constituye no es
como las comunes. El tratado no es interpretado ni aplicado sólo en
virtud del derecho general de los tratados. El tratado tiende a pre-
servar la organización comunitaria. Esta autonomía, que suele pre-
dicarse tanto respecto del derecho internacional como de los dere-
chos internos de los Estados miembros, puede constituir un
instrumento para hacer progresar la integración.
De aquí también surge una relación particular entre este derecho
comunitario supuestamente autónomo y los demás ordenamientos
jurídicos.
De aquí la importancia de examinar esta mentada autonomía del
derecho del Mercosur a la luz de su relación con los ordenamientos
internos de los Estados miembros.
986 ANTONIO BOGGIANO

D ) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS

1. La aplicabilidad directa
La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992
en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relación a los tratados en
general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al
derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que
en su contexto se refieren al punto.
"...16) Que la violación de un tratado internacional puede acae-
cer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de
establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Am-
bas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significará el incum-
plimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudicia-
les que de ello pudieran derivarse.
"17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebra-
do, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente fe-
deral, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc.
14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los de-
secha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const.
Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la
misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacio-
nal sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nación (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]).
"18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
—aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacio-
nal el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de
1980— confiere primacía al derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el or-
denamiento jurídico argentino. La convención es un tratado inter-
nacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
 APÉNDICE 987

tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del de-

recho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del dere-
cho internacional por propio derecho interno.
"Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurí-
dico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y
271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no
existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente
a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Conven-
ción de Viena, según el cual «Una parte no podrá invocar las dispo-
siciones de su derecho interno como justificación del incumpli-
miento de un tratado» ' ".
"19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de
Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efec-
tos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
términos del citado art. 27.
"Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde
con las exigencias de cooperación, armonización e integración in-
ternacionales que la República Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos in-
ternos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en
cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tri-
bunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del dere-
cho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal
trascendente.
"20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y ju-
risdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contem-
ple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente con-
cretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación
inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situa-
ción de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin ne-
cesidad de instituciones que deba establecer el Congreso...".
Un año después, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema argentina
reformó esta doctrina. El entonces presidente de la Corte no firmó
la sentencia en la causa pero compartió y comparte la doctrina del
988 ANTONIO BOGGIANO

fallo "Fibraca c. Comisión Mixta Salto Grande" (ver Boggiano, Intro-

ducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Or-
denamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995, págs. XXII y 586).
Más tarde, la Corte argentina volvió a sostener su doctrina en la
causa "Cafés la Virginia S.A." del 10 de octubre de 1994 con voto del
autor concurrente (ver A. Boggiano, Introducción al Derecho Inter-
nacional, cit., pág. 638).
La Constitución argentina reformada en 1994 en su art. 75, inc. 24
establece: "Corresponde al Congreso:

"24) Aprobar tratados de integración que deleguen competen-

cias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tie-
nen jerarquía superior a las leyes.
"La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del trata-
do y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la pre-
via aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara".
De esta norma constitucional se desprende (ver su interpretación
en Boggiano, Introducción al Derecho Internacional, cit., págs. 108
y sigs.) que la Argentina ya había tomado, al reformar su Constitu-
ción, el compromiso de "adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las nor-
mas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el art. 2a
del Protocolo de Ouro Preto" (art. 38 del Protocolo).
Los objetivos del Tratado de Asunción no pueden cumplirse, ob-
viamente, sin la observancia de todos los operadores económicos
y no sólo de los Estados miembros. Este derecho del Mercosur ge-
nera también derechos para los operadores que pueden oponerlos
a los Estados miembros.
 APÉNDICE 989

La importancia de la aplicación directa, tal como fue concebida

en la sentencia "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 por
la Corte argentina (v. Boggiano, Introducción al Derecho Interna-
cional, cit., pág. 458) radica en conferir a los particulares el derecho
propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces na-
cionales que tienen la obligación de aplicarlas en los casos some-
tidos a su jurisdicción interna e internacional. Y así la tutela directa
por los particulares de los derechos que les confiere el derecho co-
munitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aquí
también se deduce que la profundización del derecho del Mercosur
llega hasta la necesaria aplicación de sus normas por los jueces na-
cionales. He aquí el "Mercosur de los jueces".

2. la primacía
El art. 27 de la Constitución argentina reformada en 1994 estable-
ce: "El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución". El art. 75, inc. 22 establece:
"Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.
"La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Con-
vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
990 ANTONIO BOGGIANO

Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras par-

tes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". El art. 75, inc.
24 establece: "Aprobar tratados de integración que deleguen com-
petencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condi-
ciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden demo-
crático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
"La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del trata-
do y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la pre-
via aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara".
Mi análisis de los nuevos textos constitucionales argentinos y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina anterior
y posterior a la reforma de 1994 puede verse en Boggiano, Intro-
ducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Or-
denamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1995-
El art. 59 de la Constitución de Brasil de 1988 establece: "Es com-
petencia exclusiva del Congreso Nacional:
"I. Aprobar o no tratados, convenciones y acuerdos internacio-
nales celebrados por el Presidente de la República o actos que aca-
rreen encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional".
El art. 95 establece: "Compete al Presidente de la República en la
forma y conforme a los límites de esta Constitución:
"XIII. Celebrar tratados, convenciones y actos internacionales su-
jetos al referendo del Congreso Nacional".
La Constitución paraguaya de 1967 establece en su art. 82: "Esta
Constitución es la ley suprema de la Nación. Los tratados, conve-
nios y demás acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las
leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prela-
ción enunciado".
El art. 9S dispone: "La República admite los principios del Dere-
cho Internacional; condena la guerra de agresión y de conquista y
 APÉNDICE 991

toda forma de colonialismo e imperialismo; acepta la solución pa-

cífica de las controversias internacionales por medios jurídicos; y
proclama el respeto a los Derechos Humanos y a la soberanía de los
pueblos. Aspira a vivir en paz con todas las naciones y a mantener
con ellas relaciones de amistad, culturales y de comercio, sobre la
base de la igualdad jurídica, la no intervención en los asuntos inter-
nos y la autodeterminación de los pueblos. La República podrá in-
corporarse a sistemas multinacionales internacionales de desarrollo
cooperación y seguridad".
El art. 149 establece entre las atribuciones del Congreso: "Apro-
bar o rechazar los tratados, convenios, concordatos y demás acuer-
dos internacionales suscriptos en nombre de la República" (inc. 8Q).
El art. 180 establece entre las atribuciones del Presidente de la
República: "Negociar y firmar tratados de amistad, de comercio, de
navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y
otros acuerdos internacionales, que deberá someterlos a la aproba-
ción del Poder Legislativo" (inc. 6S).
La Constitución de la República Oriental del Uruguay en su art.
a
6 establece: "En los tratados internacionales que celebre la Repú-
blica propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan
entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros
medios pacíficos".

E) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO

INTERNACIONAL

1. Tratados celebrados entre Estados miembros del Mercosur

Según el art. 8S del Tratado de Asunción: "Los Estados partes se
comprometen a preservar los compromisos asumidos hasta la fecha
de celebración del presente Tratado, inclusive los acuerdos firma-
dos en el ámbito de la Asociación Latinoamericana de Integración,
y a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales ex-
ternas que emprendan durante el período de transición. Para ello:
"a) Evitarán afectar los intereses de los demás Estados Partes en
las negociaciones comerciales que realicen entre sí hasta el 31 de
diciembre de 1994;
"b) Evitarán afectar los intereses de los demás Estados Partes o
los objetivos del Mercado Común en los acuerdos que celebraren
992 ANTONIO BOGGIANO

con otros países miembros de la Asociación Latinoamericana de In-

tegración durante el período de transición;
"c) Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esque-
mas amplios de desgravación arancelaria tendientes a la formación
de zonas de libre comercio con los demás países miembros de la
Asociación Latinoamericana de Integración;
"d) Extenderán automáticamente a los demás Estados Partes
cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que
concedan a un producto originario de o destinado a terceros países
no miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración".
Es destacable el lenguaje flexible de este art. 8S. Al parecer no se
impone la vigencia imperativa del Tratado de Asunción frente a fu-
turos tratados. No se establece rigurosamente la prevalencia ultrac-
tiva del tratado constitutivo del Mercosur.

2. Tratados celebrados por Estados miembros del Mercosur con

otros sujetos del Derecho Internacional
Los tratados anteriores no son afectados. No son oponibles al
Mercosur. La práctica debería orientarse hacia la armonización por
vía de la renovación de los tratados de difícil compatibilidad o por
vía de renegociación o aun de denuncia.
También cabe recurrir a la celebración de consultas (art. 8S c del Tra-
tado de Asunción) para negociar tratados futuros con otros sujetos.

F) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS

COMUNITARIOS

El Mercosur puede celebrar tratados con otras comunidades, por

ejemplo con la Unión Europea o el NAFTA.
Cabe un procedimiento de control previo de compatibilidad. Es
lo que prevé el derecho comunitario europeo.
Ante un eventual dictamen de incompatibilidad cabe la renego-
ciación del acuerdo o la revisión.
Un problema delicado que puede plantearse es el de la posible
recepción del acuerdo por los dos derechos comunitarios.
Otra cuestión es la jerarquía que el nuevo tratado tendrá en la es-
fera de los derechos comunitarios preexistentes.
Los acuerdos celebrados pueden vincular a las instituciones del
Mercosur a la otra comunidad con los Estados miembros.
 APÉNDICE 993

Para lograr que las instituciones q u e d e n vinculadas al acuerdo

intercomunitario, digamos, estos acuerdos deberían quedar en el
rango o jerarquía del derecho derivado sujeto a un control de legi-
timidad comunitario.

G ) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

El Mercosur puede celebrar acuerdos con otros sujetos de dere-

cho internacional, por ejemplo, organizaciones internacionales
para la consecución de sus fines.
También es imaginable una relación entre el Mercosur y una
multinacional. ¿Podría apelarse al derecho internacional o a la nue-
va lex mercatoria para regir esa relación?
En principio, un acuerdo de esta índole debe analizarse por las
analogías con los acuerdos entre Estados y personas privadas ex-
tranjeras en la esfera de lo que podría considerarse el derecho in-
ternacional del desarrollo (v. nuestra Introducción al Derecho Inter-
nacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos,
Buenos Aires, 1995, págs. 80 y sigs.).
Aparentemente estos acuerdos o contratos no tienen por fin pro-
ducir efectos en el derecho comunitario sino en la personalidad del
Mercosur. Con el tiempo es de prever que las mismas relaciones
que se conocen entre las organizaciones internacionales y otros su-
jetos, aunque necesariamente del derecho internacional, p u e d a n
presentarse con el Mercosur.
Sobre el así llamado derecho procesal internacional y derecho
internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jürgen
Santleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mercosur,
Ein Überblik, RabelsZ., t. 63 (1999), págs. 1-69.

Ver doctrina.- María Susana Najurieta, "Los principios generales del De-
recho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur», JA., nro. esp. so-
bre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), págs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin
de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "La eficacia de las sentencias en un
espacio integrado (A propósito del Mercosur)", L.L., 1996-A-1570/1586;
Ángel Landoni Sosa, "La armonización de las normas procesales en el Mer-
cosur", L.L., 1998-D-937/949; Miguel Ángel Ekmekdjian, "El nuevo Trata-
do del Mercado Común del Cono Sur (Mercosur) y la integración latinoa-
mericana", L.L., 1991-C-864/866; Tomás Hutchinson, "El Mercado Común
994 ANTONIO BOGGIANO

del Sur (Mercosur). Una aspiración concreta: la integración continental; un

objetivo prioritario: la integración regional", L.L., 1991-D-811/814; Marce-
lo Urbano Salerno, "Treinta años de integración latinoamericana: perspec-
tiva jurídica y empresaria", L.L., 1991-D-l 104/1110; Carlos Suárez Anzore-
na, "Notas sobre el 'Mercado Común del Sur'", L.L., 1991-E-942/953;
Susana Albanese, "El Tratado de Asunción: hacia la constitución de Mer-
cosur", L.L., 1991-E-974/980; Ariel Gustavo Dasso, "Mercosur. Problemá-
tica jurídica", L.L., 1991-E-1241/1253; José Carlos Arcagni, "Mercosur: el
Mercado Común del Cono Sur del continente americano (realidades y
perspectivas)", L.L., 1991-E-1421/1427; Manuel Álvarez Tronge, "Aspectos
jurídicos del Mercosur", L.L., 1992-B-813/816; Alberto Luis Daverede, "El
sistema de solución de controversias en el Mercosur", L.L., 1992-B-
1048/1053; Andrés de la Cruz, "El paso a la realidad en el Mercosur", L.L.,
1992-B-l 146/1158; Félix Peña, "El Mercosur un año después", L.L., 1992-
C-1002/1006; Jorge Bustamante Alsina, "Aproximación de la legislación
interna entre Estados que integran una comunidad regional. El Mercosur
y la Comunidad Europea", L.L., 1992-C-1158/1170; Atilio Aníbal Alterini,
"La contratación en el Mercosur", L.L., 1992-D-735/744; Eduardo Raimun-
do Hooft, "El Mercosur y el derecho privado", L.L., 1992-E-870/877; Ana
María M. de Aguinis, "Armonización jurídica en el Mercosur: los grupos de
sociedades", L.L., 1992-E-1231/1239; Marcelo Sánchez Sorondo, "Análisis
del Tratado del Mercosur", L.L., 1993-A-781/785; Ricardo R. Balestra, "Las
empresas internacionales en el Mercosur", L.L., 1993-A-907/909; Florencia
González, "La solución de conflictos en un sistema de integración", L.L.,
1993-B-1026/1038; Ernesto O'Farrel, "La armonización del derecho en los
países del Mercosur", L.L., 1993-C-1069/1079; Hugo Berkemeyer, "El Mer-
cado Común y el derecho de la Competencia", L.L., 1993-D-665/672; Car-
los E. Colautti, "El Tratado del Mercado Común del Sur: respuestas e in-
terrogantes", L.L., 1993-D-744/749; Ricardo José Papaño, "Mercosur:
armonización legislativa y derecho comunitario", L.L., 1994-A-706/711;
Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, "Implicancia de
la integración en el Derecho Internacional Privado", L.L., 1994-E-
1116/1121; Juan Carlos Viterbori, "Solución de controversias en el sistema
del Mercosur", L.L., 1995-A-717/723; Carlos A. Ghersi, "Mercosur. Econo-
mía y derecho (Política de integración y la exclusión social)", L.L., 1995-
A-1074/1081; Augusto Morello, "La influencia de los recientes ordena-
mientos brasileños en materia de p e q u e ñ a s causas, mandato de
seguranga y tutela de los derechos del consumidor en los países del Mer-
cosur", 11., 1995-B-1045/1054; Adriana S. Dreyzin de Klor, "El sistema de
solución de controversias en el Mercosur", L.L., 1995-B-l 194/1203; Juan
Carlos Cassagne, "El Mercosur y las relaciones con el derecho interno",
L.L., 1995-C-875/888; Horacio D. Bercun, "Solución de controversias. Con-
 APÉNDICE 995

trol de supranacionalidad normativa. (La disyuntiva entre consolidación o

retroceso en el Mercosur)", L.L., 1995-C-1021/1015; Héctor Alegría, "El
Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales", L.L., 1995-E-838/847;
Atilio Aníbal Alterini, "La supremacía jurídica en el Mercosur", L.L., 1995-
E-848/852; Sara L. Feldstein de Cárdenas y Victoria Basz, "El Derecho In-
ternacional Privado frente a la reforma constitucional", L.L., 1995-E-
1127/1134; Noemí Lidia Nicolau, "Un 'Código de los contratos' para el
Mercosur, L.L., 1996-B-941/944; Adriana S. Dreyzin de Klor, "Hacia el or-
denamiento jurídico del Mercosur", L.L., 1996-C-1189/1201; Héctor Mas-
natta, "Bases constitucionales del proceso de integración (La cuestión de las
asimetrías entre los ordenamientos)", L.L., 1996-D-1129/1135; Juan Vicente
Sola, "La jerarquía de las leyes y reglamentos nacionales con las normas del
Mercosur", L.L., 1996-D-739/744; Mario A. R. Midon, "El tratamiento consti-
tucional de la integración entre los signatarios del Mercosur", L.L., 1997-B-
1037/1051; Juan Carlos Hitters, "Solución de controversias en el ámbito del
Mercosur. (Hacia un derecho comunitario)", L.L., 1997-C-1406/1419; Aída
Kemelmajer de Carlucci, "Nuevamente sobre el juez nacional frente al dere-
cho comunitario", L.L., 1997-D-946/965; Raúl Aníbal Etcheverry, "Derecho de
la competencia y Mercosur. Visión desde Argentina", L.L., 1997-D-1219/1240;
Torcuato Enrique Fino, "Mercosur y Nafta: dos realidades emergentes", L.L.,
1997-E-l 177/1187; Adriana Dreyzin de Klor, "El derecho internacional priva-
do en las relaciones Mercosur - Unión Europea", L.L., 1997-F-1302/1313; Cé-
sar Daniel González, "El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-
995/998; Antonio Juan Rinessi, "Las asimetrías del Mercosur en lo relativo a
la resolución por incumplimiento contractual", L.L., 1998-B-1020/1027;
María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controver-
sias en el Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-
1054/1057; Ana I. Piaggi, "Relaciones interempresarias en el Mercosur",
L.L., 1998-E-1076/1083; Ricardo Lorenzetti, "Sistema jurídico del Merco-
sur", L.L., 1998-E-1258/1275; Flavio Floreal González, "Mercosur: un ba-
lance de sus objetivos, sus logros y sus asignaturas pendientes", L.L., 1998-
F-944/952; Adolfo Roberto Vázquez, "El Mercosur y su necesaria
complementación mediante un 'Tribunal Supranacional'", L.L., 1998-F-
1202/1208; Fernando José Cafferata, "Los tratados de integración y la cons-
titución nacional", L.L., 1999-A-81-/823; Carlos A. Botassi y Rodolfo R. Ge-
neyro, "El protocolo de defensa de la competencia en el Mercosur
(Análisis crítico y propuesta de modificación)", 11., 1999-A-928/937; Mar-
celo Loprete, "El derecho de la competencia en el Mercosur: la asignatura
pendiente", L.L., 1999-B-1062/1069; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comer-
cial internacional del Mercosur. (Autoridad para nombrar arbitros)", L.L.,
1999-C-929/932; Diego Esteban Chami, "La responsabilidad en el acuerdo
de transporte multimodal del Mercosur", L.L., 1999-C-967/978; María Inés
996 ANTONIO BOGGIANO

de San Martín y Luis Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled

companies en el Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de
cambio y la tasa de interés)", L.L., 1999-D-866/874; Ileana Di Giovan, "Sal-
vaguardias en el Mercosur", L.L., 1999-D-l 183/1189; Carlos A. Ghersi, "Se-
mana de Estudios para la Integración Latinoamericana", JA., 1991-1-876;
Eduardo Oteiza y Guillermo Tempesta, "El desafío del mercado único",
JA., 1991-IV-805; Carlos A. Ghersi, "La Ley de Convertibilidad y el Merco-
sur",/./!., 1992-11-837; Mabel A. De Los Santos y Liliana J. Parlatore, "El ar-
bitraje comercial en el ámbito del Mercosur", JA., 1992-III-690; Diego P.
Fernández Arroyo, "La influencia de los convenios internacionales en la
actualización del derecho internacional privado. El caso latinoamericano",
JA., 1993-IV-786; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Aspectos filosóficos del dere-
cho internacional privado de nuestro tiempo", JA., 1994-1-878; Diego Fer-
nández Arroyo, "La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable
a los Contratos Internacionales aprobada por la CIDIP V, México 15V-
1994", JA., 1995-11-820; Roberto Bloch, "Para la resolución de conflictos
en el Mercosur", JA., 1995-11-881; Elizabeth Aimar y Lidia Sosa, "Transpor-
te en el Mercosur"; Horacio Ballester, "El Régimen Internacional del Con-
curso en la ley 24.522 y la reforma constitucional de 1994", JA., 1995-IV-
873; Adolfo Bidart, "Un enfoque sobre procedimientos no advérsales y
arbitrales en el Mercosur", JA., 1996-1-865; Rubén Stiglitz, "Seguro contra
la responsabilidad civil en el Mercosur", JA., 1996-1-914; María B. Noodt
Taquela, "Los acuerdos de elección del foro en el Mercosur", JA., 1996-
11-738; Roque J. Caivano, "El arbitraje y los procesos de integración", JA.,
1996-11-783; Horacio Grigera Naón, "Arbitraje internacional en el mundo
actual", JA., 1996-III-701; María B. Noodt Taquela, "Arbitraje internacional
entre particulares en el Mercosur", JA., 1996-111-710; Alberto Dalla Via y
Marcela Fiaschini, "La empresa en el Mercosur: Inconvenientes de su re-
gulación y necesidades de armonización",/A, 1997-1-715; Guillermo Ar-
gerich, "Eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras en los proce-
sos de integración", JA., 1997-III-833; María B. Noodt Taquela, "Solución
de controversias en el Mercosur", JA., 1997-LU-869; Beatriz Pallares,
"Transporte en el Mercosur", JA., 1997-III-884; Alicia Perugini, "Protocolo
de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual",
JA., 1997-III-892; Juan Carlos Cassagne, "El Mercado Común del Sur: pro-
blemas jurídicos y organizativos que plantea su creación", E.D., 145-
876/884; Alberto Ricardo Dalla Via, "El Mercosur. La integración, el dere-
cho y la Constitución", E.D., 145-957/964; Germán Bidart Campos,
"Derecho comunitario y derecho interno", E.D., 148-483/489; Nerina Da
Rin, "Mercado Común del Sur, armonización de aspectos relativos a la
contratación", E.D., 148-821/824; Aída Kemelmajer de Carlucci, "El juez
frente al derecho comunitario", E.D., 148-825/836; Alberto Dalla Via, "So-
 APÉNDICE 997

bre el derecho y la justicia en el Mercosur", E.D., 148-892/898; Jorge H. La-

vopa, "Organización institucional y derecho comunitario en el Mercosur",
E.D., 148-899/911; Mario A. R. Midón, "El mayor desafío del siglo xx y la
integración a través del Mercosur", E.D., 148-912/920; Eduardo Pablo Ji-
ménez, "El Mercosur, la integración y el rol del constitucionalista", E.D.,
148-992/994; Alejandro Freeland López Lecube, "Los procesos de integra-
ción subregional del Cono Sur y su déficit internacional. La experiencia de
las comunidades europeas", E.D., 151-823/837; Martín José Caselli, "Dere-
cho internacional privado y el contrato individual de trabajo en el Merco-
sur. Valor, justicia e integración", E.D., 161-841-856; Alberto Antonio Spo-
ta, "El derecho de la integración en las constituciones de los Estados parte
del Mercosur. La constitución argentina", E.D., 180-1296/1308; Amalia
Uriondo de Martínoli, "Solución de controversias en el acuerdo marco entre
la comunidad europea y Mercosur", E.D., 179-849/854; Alberto Antonio Spo-
ta, "Artículo 125 de la Constitución Nacional. Colisión posible entre los tra-
tados de integración y la estructura federal argentina", E.D., 179-855/862;
Gustavo L. Nielsen y Alejandro D. Perotti, "Tratado de Asunción, protocolos
de Brasilia, Ouro Preto, y Las Leñas. Jerarquía y relación normativa respecto
del ordenamiento jurídico brasileño", E.D., 181-1422/1436; Carlos F. Molina
del Pozo, "El Acuerdo Marco Unión Europea-Mercosur como primer paso en
el proceso de integración suprarregional", R.D.P.C, nro. 12, septiembre
1996, págs. 543-561; Adriana Dreyzin de Klor, "Fuentes jurídicas de la
integración regional", R.D.P.C, nro. 11, mayo de 1996, págs. 407/439;
"La dinámica institucional del Mercosur", R.D.P.C, nro. 17, mayo de 1998,
págs. 443/75; "El orden público subregional", R.D.P.C, nro. 12, septiem-
bre de 1996, págs. 507/538; "La viabilidad del Mercosur en relación con el
sistema de solución de controversias vigente", R.D.P.C, nro. 9, septiem-
bre de 1995, págs. 451/491; "Jurisdicción internacional contractual en el
Mercosur", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, págs. 465/490; "Algunas
reflexiones sobre el Protocolo de Medidas Cautelares", R.D.P.C, nro. 8, ju-
nio de 1995, págs. 513/539; "Los principios de UNIDROIT, ¿un modelo po-
sible con miras a la armonización del Derecho de los contratos comercia-
les internacionales en el contexto de la integración regional en las
Américas?", R.D.P.C, nro. 13, págs. 447/461; "Las sociedades comerciales
en la integración regional", R.D.P.C, nro. 10, enero de 1996, págs. 463/514;
Susana Czar de Zalduendo, "Las normas de origen en el comercio inter-
nacional y el régimen de origen en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 8, febrero
de 1995, págs. 483/511; Mónica Witthaus y otra, "El derecho de propiedad
industrial comunitario en el Mercosur: los primeros pasos", R.D.P.C, nro.
10, enero de 1996, págs. 433/461; Mónica Witthaus, "Los derechos de pro-
piedad industrial en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 15, octubre de 1997,
págs. 515/532; Julián Peña, "Comercio electrónico y Mercosur", R.D.P.C.,
998 ANTONIO BOGGIANO

nro. 17, mayo de 1998, págs. 419/441; Ana María Moglia, "Las inversiones
en el Mercosur", R.D.P.C., nro. 12, septiembre de 1996, págs. 469/483; Héc-
tor Alegría, "Reconocimiento, libertad de establecimiento, sociedades y
Mercosur", R.D.P.C., nro. 5, mayo de 1994, págs. 419/452; Basso, Maris-
tela, "Pespectivas do Mercosul. Atraves de urna visáo economico-juridica",
R.D.P.C., nro. 14, mayo de 1997, págs. 455/467; Ana I. Piaggi de Vanossi,
"Integración. Regionalización: idea y realidad", R.D.P.C., nro. 21, septiem-
bre de 1999, págs. 507/525; Carlos Basco, "El Mercosur agropecuario a
principios de 1996", R.D.P.C., nro. 11, mayo de 1996, págs. 455/469; Pablo
Grinspun, "Los controles integrados de frontera en el Mercosur", R.D.P.C,
nro. 11, mayo de 1996, págs. 441/454; Julián Peña, "El conflicto de la Ley
del Azúcar con el Mercosur", R.D.P.C, nro. 16, febrero de 1998, págs.
573/590; Mónica Witthaus y otra, "Mercosur: conflictos de leyes que com-
prometen elementos de los contratos, con especial referencia al contrato de
franchising", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, págs. 477/515; Susana Czar
de Zalduendo, "Las empresas binacionales argentino-brasileñas y el Mer-
cosur", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, págs. 457/475; Alfredo V. Callejo,
"Alternativas para la integración de las cooperativas en el ámbito del Mer-
cosur", R.D.P.C, nro. 8, junio de 1995, págs. 473/482; Amalia Uriondo de
Martinoli, "Competencia judicial internacional en el Mercosur", R.D.P.C,
nro. 14, págs. 409/436, mayo de 1997; Tomás Hutchinson y otro, "El Tratado
de Asunción y la Constitución Nacional", R.D.P.C, nro. 5, mayo de 1994,
págs. 453/91; Halperin, Marcelo, "Acerca de las fuentes de Derecho en el
Mercosur", R.D.P.C, nro. 4, págs. 433/449; Félix Peña, "¿Es el de Asunción un
tratadoflexible?",R.D.P.C, nro. 3, mayo de 1994, págs. 391/9; Julián Peña, "Re-
glas de juego e instituciones en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 14, págs. 395/408,
mayo de 1997; Félix Peña, "La seguridad jurídica en el Mercosur: notas en-
torno a 'Cafés La Virginia' ", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, págs.
451/464; Héctor Alegría, "La solución de controversias en el Mercosur",
R.D.P.C, nro. 1, febrero de 1994, págs. 411/426; Luiz Olavo Baptista, "Solucaode
divergencias no Mercosul", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, págs. 425/450;
María A. R. Midón, "El debut jurisdiccional en el Mercosur. (A propósito
del primer laudo arbitral a la luz del Protocolo de Brasilia)", L.L., 1999-D-
1245/1253; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Importancia de la filosofía para la in-
tegración jurídica y política del Mercosur", Boletín del Centro de Investiga-
ciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nro. 21, 1996, pág. 43;
"Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur", Boletín
del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, nro.
23,1998, pág. 17; "Ideas brasileñas para la interpretación de las normas so-
bre capacidad del derecho internacional privado argentino", Investiga-
ción y Docencia, nro. 18,1991, pág. 55; "Estudio filosófico comparativo de
la Historia Argentina y Paraguay", Investigación y Docencia, nro. 18, pág.
 APÉNDICE 999

153, 1991; "Notas sobre el Mercosur y el realismo genético", Investigación

y Docencia, nro. 18, 1991, pág. 163; Ada Lattuca, "Notas para la compren-
sión de la realidad y las posibilidades del Mercosur", Investigación y Do-
cencia, nro. 19,1992, pág. 29; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases para los re-
gímenes de jurisdicción y ley aplicable en la integración del Mercosur",
Investigación y Docencia, nro. 21, 1992/93, pág. 7; "Aportes jusfilosóficos
para la elaboración de normas del Mercosur", Investigación y Docencia, i
nro. 22, 1994, pág. 97; Rolando F. Forbice, "Reflexiones acerca del Dere- !
cho en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 77; '
Claudia Cristina Ameriso, "Avances de los aspectos tributarios hacia el
Mercado Común", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 97; J.uis
O. Andorno, "Bases para la armonización del régimen de la responsabi-
lidad por productos elaborados en el Mercosur", Investigación y Docen-
cia, nro. 22, 1994, pág. 105; Carlos E. Arcocha, "Dimensión ambiental en
el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 107; Ricardo A.
Beltramino, "El ejercicio profesional en el Mercosur", Investigación y Do-
cencia, nro. 22, 1994, pág. 117; Miguel Á. Ciuro Caldani y Rolando F. For-
bice, "Conveniencia de un sistema de Derechos Humanos para el Merco-
sur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1995, pág. 125; Carlos A. Farías y
Mónica A. Acuña, "Las cooperativas en el ámbito del Mercosur", Investi-
gación y Docencia, nro. 22, 1994, pág. 139; "Bases para la armonización
del régimen de los contratos de consumo en el Mercosur", Frustagli, San-
dra A., Hernández, Carlos A. y Esborraz, David F., Investigación y Docen-
cia, nro. 22, 1994, pág. 145; Rubens A. Gionco, "Armonización de políticas
en el marco del Tratado de Asunción", Investigación y Docencia, nro. 22,
1994, pág. 153; Ada Attuca y Alicia S. Moreno, "Breves reflexiones sobre
aspectos institucionales de la integración Mercosur", Investigación y Do-
cencia, nro. 22, 1994, pág. 155; Silvia Leichner, "Estructura orgánica del
Mercosur. El Tratado de Asunción", Investigación y Docencia, nro. 22,
1994, pág. 167; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación jurídica de
la competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro.
22, 1994, pág. 203; Alicia Perugini, "Jurisdicción internacional en materia
contractual en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22, 1994, pág.
207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asisten-
cia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa en-
tre los Estados parte del Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 22,
1994, pág. 217; Claudia Lima Marques, "O Código brasileiro de defesa do
consumidor e o Mercosul", Investigación y Docencia, nro. 23, 1994, pág.
75; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Derecho Internacional Privado de los con-
tratos en general en el Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 24,1994,
pág. 37; "Estrategia jusprivatista internacional en el Mercosur", Investiga-
ción y Docencia, nro. 27, 1996, pág. 62; "Reflexiones sobre el proceso de
1000 ANTONIO BOGGIANO

ampliación del Mercosur", Investigación y Docencia, nro. 27, 1996, pág.

87; "Aportes filosófico-políticos para la comprensión del Mercosur y de su
influencia en las estructuras sociales", Investigación y Docencia, nro. 30,
1997, pág. 9.
 V

DERECHO TRANSITORIO

§1
CONCEPTO Y SISTEMA

Así como hay casos multinacionales-, ¿podríamos hablar de casos

multitemporales? Tal vez lo más apropiado sería advertir simple-
mente que el caso tiene siempre un desarrollo temporal. En su cur-
so temporal las normas pueden cambiar. No se trata de un movi-
miento espacial del caso como en el conflicto móvil. Se trata de una
alteración de las normas en el tiempo. Así pues si un hecho ilícito
se ha producido en un determinado tiempo pero las consecuencias
del mismo deben juzgarse en un tiempo ulterior habiendo sobreve-
nido un cambio de normas: ¿Qué derecho será aplicable? ¿El vigente
al tiempo de haber ocurrido el hecho o al tiempo de juzgarse sobre
sus consecuencias?
El derecho transitorio debe organizar un sistema normativo para
dar justas soluciones a los problemas de concurrencia de normas
aplicables en el tiempo.
El cambio del derecho objetivo ocasiona conflictos intertempo-
rales. Pero existe una diferencia importante en la problemática, va-
loraciones y metodología normativa con el D.I.Pr. Un derecho ex-
tranjero no puede ser considerado ni más ni menos justo que el
derecho propio salvo que afecte ciertas normas y principios de or-
den público. En cambio el nuevo derecho tiene con relación al viejo
cierta presunción social de mayor justicia. Los cambios del derecho
objetivo se introducen con la convicción legislativa de establecer un
derecho más justo, más acorde con las nuevas circunstancias, más
armónico con las prevalecientes valoraciones sociales locales o aun
1002 ANTONIO BOGGIANO

las que predominan en los diversos sistemas jurídicos comparados.

Naturalmente la novedad legislativa no es garantía de un régimen
jurídico más justo. Pero parece plausible entender que para los cri-
terios del legislador las nuevas valoraciones son consideradas posi-
tivamente más justas que las viejas. Sólo tan considerada mejora
puede dar tazón del cambio. Parecería congruente entonces asegu-
rar la mayor virtualidad expansiva a la aplicación del derecho "más
justo". Empero, también es justo proteger las razonables expectati-
vas de las partes fundadas en el viejo derecho.
De ahí que, pese a la necesaria armonización de la seguridad con
la justicia, no cabría la interpretación de normas de derecho transitorio
o la resolución de un conflicto de leyes en el tiempo que conduzca a
asignar al caso "una solución notoriamente injusta" según reiterada
jurisprudencia de la Corte (Fallos, 295:376; 302:1284; 302:1611).
La reforma del art. 3Q del Código Civil ha seguido como criterio
de solución conflictual el efecto inmediato de la ley. Así, la nueva
ley rige "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes". Pero no rige retroactivamente, salvo disposición en
contrario, aunque el efecto retroactivo no puede afectar "derechos
amparados por garantías constitucionales".
He aquí normas generales de colisión intertemporal que la doc-
trina ha considerado ampliamente.
Pero también el art. 3Q brinda una norma especial de derecho
transitorio: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables
las nuevas leyes supletorias". Esta regla sigue una metodología dis-
tinta. Fija un criterio de conexión temporal preciso. Rige la ley al
tiempo de la celebración del contrato, pues toda novedad norma-
tiva sobrevenida en el curso de la ejecución del contrato no es apli-
cable, si tales normas son leyes supletorias. Si no lo son se aplican
aun en el curso de ejecución contractual.
Para los contratos el legislador ha considerado necesaria una re-
gla de colisión especial cuyos criterios de conexión temporal he-
mos intentado definir.
La regla del art. 3 e es general porque comprende todas las rela-
ciones y situaciones jurídicas, cuya distinción así se torna normati-
vamente irrelevante. Importa definir las consecuencias de aquellas
relaciones o situaciones. La nueva ley rige todas las consecuencias,
tramos de desarrollo o efectos futuros de relaciones o situaciones
constituidas durante la vieja ley.
 APÉNDICE 1003

Bien es verdad que esta regla puede determinar los ámbitos de

aplicaciones temporales de más de dos leyes en potencial conflicto.
De modo que una relación o situación podría regirse por diversas
leyes en sus distintos tramos o fases de desarrollo o efectos. Las dis-
tintas consecuencias van rigiéndose por la ley vigente al tiempo de
su acontecimiento o producción. Es un sistema de pluralidad de le-
yes aplicables.
Ahora bien, no resulta siempre sencillo aplicar este criterio de
conexión temporal genérico a las más variadas relaciones o situa-
ciones jurídicas particulares. Las soluciones de los conflictos de le-
yes no pueden alcanzarse con criterios puramente mecánicos, con
total indiferencia por los resultados.
La norma de colisión que consagra la aplicación inmediata de la
nueva ley mira a las consecuencias. No es por cierto un concepto
exento de toda ambigüedad por lo que se requerirá siempre una
determinación concreta de las consecuencias a las que la nueva ley
vendría a regir.

§11
METODOLOGÍA NORMATIVA

A ) NORMAS DE CONFLICTO

Hay normas que eligen el derecho aplicable en el tiempo deter-

minando un punto de conexión temporal. Así v.gr. el tiempo de la
celebración del contrato (art. 3Q, Cód. Civ. arg.) o el tiempo de ocu-
rrido un hecho ilícito, por ejemplo. También podría elegirse el tiem-
po en que se opera una consecuencia de una relación o situación
jurídica (art. 3S, Cód. Civ. arg.). Pero véase que la consecuencia de
una relación jurídica puede perdurar en el tiempo.
¿En qué momento habrá que considerar la consecuencia? En el
momento en que la nueva norma incide sobre la consecuencia en
curso. Allí la nueva norma impacta con su vigencia la consecuencia
jurídica. Ése sería el tiempo crítico.
En el marco de este método se deslinda la vigencia de los distin-
tos derechos según un momento. La ley vigente en este momento
relevante rige. Es la metodología conflictualista.
1004 ANTONIO BOGGIANO

B ) NORMAS DE APLICACIÓN EXCLUSIVA

Según este método se aplica exclusivamente la nueva norma vi-

gente. Ésta excluye completamente cualquier uítraactividad del
viejo Derecho. El nuevo Derecho se aplica exclusivamente. Podría
hablarse de retroactividad de la nueva norma. Así v.gr. pudo abo-
lirse la esclavitud.
Fuertes consideraciones valorativas determinan esta índole de
soluciones normativas de aplicación exclusiva del Derecho nuevo.
Compárese con la metodología de las normas de aplicación exclu-
siva en el D.I.Pr.

C) NORMAS MATERIALES

Ocurre también que para solucionar un conflicto de derecho

transitorio no baste con una referencia al Derecho antiguo o al nue-
vo Derecho, sin más.
En ciertas hipótesis la nueva normativa puede conceder ciertos
plazos con diversas finalidades. En ocasiones para permitir el cum-
plimiento de determinadas formalidades requeridas por la nueva
ley, otras veces para posibilitar el conocimiento adecuado de un
nuevo sistema, como ocurre con las reformas procesales.
En otros casos, se impone una indemnización. Así precisamente
la cláusula constitucional que abolía la esclavitud preveía una in-
demnización por la "expropiación" del nuevo régimen.
Otro tanto ocurre en realidad con las normas que disponen la re-
vocación de actos administrativos por razones de oportunidad o
conveniencia. Debe indemnizarse al beneficiario del acto revoca-
do. Si se reconoce el monopolio para la prestación de un servicio
público y luego se dicta una ley suprimiendo el monopolio, habría
que indemnizar.
Son normas materiales que establecen una solución particular
especial para la transición que remedian las injusticiasque la nueva
norma justa viene a ocasionar.
 APÉNDICE 1005

§111
DERECHO TRANSLTORLO
Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO

Si se planteara el problema del derecho transitorio en el ámbito

del derecho extranjero aplicable en virtud del D.I.Pr. la cuestión
debe decidirse tal como se resolvería en el derecho extranjero apli-
cable, esto es, tal como la resolvería el juez extranjero, quien muy
probablemente aplicará sus normas de derecho transitorio para juz-
gar el conflicto (lex transitoria causae).
Si se plantea un problema de conflicto en el tiempo de normas
de D.I.Pr. extranjero rige igual principio: el juez extranjero decidirá
según sus reglas de derecho transitorio.
Si existe un problema de conflicto en el tiempo de normas de
D.I.Pr. locales, argentinas en nuestro caso, el juez argentino aplicará
las normas de derecho transitorio específicas si las hubiere y luego
las generales (art. 3Q, Cód. Civ. arg.).
Si v.gr. hubiesen cambiado las normas sobre la ley aplicable a un
contrato, si éstas fuesen supletorias o dispositivas se aplicará la nor-
ma vigente al tiempo de celebración del contrato. Si en cambio se
tratara de normas de policía habría que aplicarlas con efecto inme-
diato (art. 3S, Cód. Civ. arg.) aun cuando no fuesen aplicables al
tiempo del contrato. Es importante examinar el carácter dispositivo
o coactivo de las normas de D.I.Pr. contractual.
Sobre las nuevas normas de D.I.Pr. del matrimonio ver en gene-
ral: F. Kahn, Das Zeitliche Anwendungsgebiet der órtlichen Kolli-
sionsnormen, Ihering's Jahrbücher, 43,1901, pág. 299-434; Zitelmann,
Verháltniss der órtlichen und der zeitlichen Anwendungsnormen,
Ihering's Jahrbücher, 42, 1900, págs. 189 y sigs.; Diena, Déla rétro-
activité des dispositions legislatives de droit internationalprivé, Clu-
net, 1900, pág. 925, et seq.; V. H. Cavaglieri, Diritto internazionale
privato e diritto transitorio, Verona-Padova, 1904; H. Batiffol, Les
conflicts de lois dans l'espace et le conflicts de lois dans le temps, Me-
langes Ripert, Paris, 1950,1, pág. 291-303; Gavalda, Les conflicts des
lois dans le temps en droit international privé, Paris, 1955.
1006 ANTONIO BOGGIANO

§IV
LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES

Es aquí donde se abre una perspectiva interesante del derecho

transitorio a la teoría general del Derecho. Aquí se ve la dinámica
de las valoraciones morales, políticas y económicas que transfor-
man las normas jurídicas. En este sentido, para la concepción del le-
gislador, el nuevo Derecho es el Derecho justo que viene a terminar
con las viejas normas injustas, desde su óptica actual.
Ahora bien, hoy es necesario advertir que el proceso axiológico
del Derecho no sólo viene de la mano del legislador. La jurispru-
dencia también opera esta recreación axiológica. Es importante
además reconocer que la evolución jurisprudencial del Derecho se
produce a pequeños pasos de normas individuales retroactivas: las
sentencias judiciales.
Una norma puede adquirir un sentido nuevo después de su apli-
cación a un caso cuya solución es siempre retroactiva, salvo excep-
ciones en las que el caso pasado no se resuelve según el nuevo pre-
cedente sino por el viejo y se limita la aplicación de la nueva
jurisprudencia a situaciones futuras. El derecho subjetivo que se
fundamenta en la norma general requiere un reconocimiento de efi-
cacia concreto. Cuando se desconoce, se requiere hacerlo recono-
cer en una sentencia con eficacia retroactiva.
Podrá sostenerse que los cambios de jurisprudencia no son fre-
cuentes. Pero esto es hoy difícil de sostener con relación a las más
variables situaciones problemáticas. Los casos difieren. La jurispru-
dencia oscila, flota. No es posible saber el momento en que una ju-
risprudencia se ha fijado. No es posible precisar el momento en que
se opera un cambio de jurisprudencia.
¿Pero puede conocerse el sentido de la ley sin atender a su apli-
cación por la jurisprudencia? El derecho no se reduce a la jurispru-
dencia, pero la ley sólo vive en sus aplicaciones. Bien es verdad que
la ley puede aplicarse a espaldas de la jurisprudencia. Pero esto re-
quiere el consenso de las partes. Si una de ellas apela a la jurispru-
dencia que la favorece la otra tendrá que pronosticar cómo se re-
solvería el caso en el marco de la jurisprudencia, pues ésta es el
contexto contra el cual se formulan las probabilidades de solución
del caso eventual. No es muy sensato suponer que las partes estarán
 APÉNDICE 1007

a derecho sin mirar la jurisprudencia. Si la miran, una de ellas que-

rrá estar a la jurisprudencia que la favorece, máxime si es pacífica.
La otra parte tendrá que convencer a los jueces de que su caso no
es el contemplado en la jurisprudencia pacífica. Parecería que el de-
recho es constitutivamente controvertible. Aun para el que se con-
vence de que la jurisprudencia le será desfavorable. Él también ac-
túa sobre la base de una perspectiva.
Algunas veces la sentencia declara que su "doctrina" regirá para
casos futuros (caso "Strada", Fallos, 308:490). ¿Pero pueden hacer
este tipo de declaraciones los jueces?
A veces las sentencias declaran la mera ultraactividad de sus doc-
trinas. Pero esto es dudoso. El caso actual lo resuelven como siem-
pre según la vieja jurisprudencia. Los casos futuros no se sabe si lle-
garán para los jueces que establecen la nueva doctrina.

§V
HECHOS ILÍCITOS

Se ha planteado el problema de la aplicabilidad de la norma so-

bre indemnización del daño moral de los hechos ilícitos ocurridos
con anterioridad a la vigencia del art. 1078 del Código Civil refor-
mado por la ley 17.711 (ver análisis de jurisprudencia sobre el tema
en E.D., 30-637).
Una línea de la jurisprudencia juzgó inaplicable el art. 1078 nue-
vo. Se consideró que regía la ley vigente al tiempo del hecho ilícito.
Agudamente se razonaba que la ley vigente al tiempo del hecho no
hacía nacer la obligación de pagar el daño moral; luego si por no
haber sido juzgado el caso en aquel tiempo se aplicara la nueva ley,
se le daría efecto retroactivo. Es decir el juzgamiento del caso no
podría hacer cambiar la ley aplicable. Aquí se aplicaba la teoría de-
clarativa de la sentencia.
Otra línea, en cambio, consideraba el daño moral como conse-
cuencia de una situación jurídica existente y regida por la nueva ley
en su efecto inmediato. Aquí el criterio de conexión temporal no era
el momento del hecho ilícito sino los tiempos de sus consecuencias.
El daño moral se consideró un perjuicio continuado cuya valoración
recién se produce con la sentencia definitiva. El daño es actual. Ade-
más, la nueva norma era aplicable frente a un viejo plenario.
1008 ANTONIO BOGGIANO

Roubier en su Droit Transitoire, Paris, 1960, N s 42, que tanto in-

fluyó sobre la reforma del art. 3 S del Código Civil argentino, consi-
deraba aplicable la ley vigente al tiempo del hecho ilícito porque la
acción nacida de él se opera el mismo día del hecho.
Sin embargo esta solución es discutible frente al art. 3S-
Se trata de juzgar sobre la reparación de daños ocasionados por
un hecho ilícito. No sobre aspectos que se refieren a la existencia
y calificación del hecho ilícito. Entonces, los aspectos relativos a la
reparación, si bien se originan en una acción nacida del hecho ilí-
cito, dependen no sólo del nacimiento sino también del desarrollo
y las vicisitudes de la acción.
No es posible pensar estáticamente en una reparación exacta-
mente contemporánea al hecho. Hay que verla dinámicamente en
una pretensión indemnizatoria. Bien es verdad que si se hubiera pa-
gado el resarcimiento antes de la nueva norma, tal pago sería extin-
tivo. Pero estando la reparación pendiente, parece plausible aplicar
la ley del tiempo en que se establece o constituye la reparación, esto
es, del tiempo de la sentencia. No habría violación del debido pro-
ceso si se permitiera ajustar la pretensión y dar suficiente debate so-
bre la pretensión resarcitoria que incluyera el daño moral. Pero si
la pretensión de daño moral hubiese sido debatida, parece plausi-
ble aplicar la ley vigente al tiempo de determinar la reparación
como consecuencia del hecho ilícito.
Como se advertirá, además, no será ajena a la solución del con-
flicto temporal la influencia de las valoraciones materiales sobre la
decisión. La norma de conflicto intertemporal podrá interpretarse
prefiriendo una solución más favorable a la reparación del agravio
moral que parece plasmar la tendencia actual de la estimativa jurí-
dica. El nuevo Derecho se considerará el Derecho más justo y podrá
parecer injusto elegir una interpretación favorable al viejo Derecho.

§VI
CONTRATOS

En general el derecho transitorio distingue entre normas dispo-

sitivas e imperativas. Las nuevas normas dispositivas posteriores en
su vigencia a la celebración del contrato no son aplicables. En cam-
bio son inmediatamente aplicables las normas imperativas. Es una
 APÉNDICE 1009

solución discutible. Si la nueva norma imperativa produjese una al-

teración substancial de una prestación puede sostenerse que el de-
recho de propiedad constituido en virtud del contrato quedaría mo-
dificado con menoscabo de la garantía constitucional. Sin embargo,
este enfoque podría conducir a la vieja polémica de los derechos
adquiridos. Lo primero es ver la ley aplicable. En este enfoque las
normas imperativas son de aplicación inmediata. Ello podría tornar
excesivamente onerosa una prestación. O desvirtuar una condición
esencial del negocio sin la cual no se hubiese celebrado. Las con-
secuencias de estas modificaciones en realidad- se sustentan en la
validez y aplicabilidad de las modificaciones. En un contrato inter-
nacional aun las normas imperativas internas pueden ser desplaza-
das por la autonomía de las partes (ver nuestros estudios Contratos
Internacionales, 1990).
En nuestro derecho argentino el art. 1185 bis del Código Civil ha
sido aplicado a los boletos de compraventa anteriores a su vigencia
de modo pacífico por la jurisprudencia. El art. 1646 del Código Civil
también es de aplicación inmediata por su índole imperativa.

S vil
MARCAS

A ) LA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIÓN DE MARCAS

El art. 5S de la ley 22.362 contiene la nueva norma sobre reno-

vación de marcas. Se mantiene el principio de renovación indefini-
da. Pero se introduce la exigencia del uso de la marca "dentro de
los cinco (5) años previos a cada vencimiento...".
Es una norma adoptada "por la abrumadora mayoría de las mo-
dernas legislaciones marcarías" (Bertone y Cabañerías, "Comenta-
rios a la Nueva Ley de Marcas", R.D.I., 1983, t. 3, pág. 21).
El fin o la política legislativa del nuevo art. 5S es que las marcas
sean utilizadas. El fin es, pues, impulsar, alentar, promover el uso
de las marcas. Tal valoración predominante surge del mismo art. 1Q
de la ley 22.362. Ello implica también una política de atracción de
inversiones extranjeras.
Una razonable directiva substancialista y no meramente formal
consiste en tener en cuenta aquella valoración para la solución
1010 ANTONIO BOGGIANO

equitativa de los conflictos intertemporales. Parece plausible dar am-

plio cauce a la nueva corriente. Pero sin incurrir en retroactividad.

B ) DISTINTOS SUPUESTOS

Cabe distinguir distintos supuestos. Si se solicita la renovación de

una marca registrada bajo la vieja ley al tiempo en que está en vigencia
la nueva ley, la renovación es una consecuencia o derivación de la
marca registrada. A la consecuencia se le aplica el nuevo art. 5Q.
Ello así cuando los cinco años de uso requeridos por el art. 5S se
extendieran hacia el pasado durante un tiempo en el que aún regía
la vieja ley. Ello así porque el uso de cinco años se exige por la nue-
va norma al momento en que se opera la renovación. Esta renova-
ción exige el uso con independencia de que el titular haya podido
prever la nueva condición. El momento decisivo para la aplicación
de la nueva norma es la renovación. Esto sólo se puede pedir para
el vencimiento del registro y a este momento rige la nueva norma
a la consecuencia del derecho marcado.
Es de hacer notar que al momento de la renovación, estando ya
vigente el art. 5Q, el solicitante puede demostrar que ha hecho uso
de la marca inmediatamente antes de la renovación. Nada le impide
pues ajustarse al nuevo requerimiento en consonancia con la nueva
filosofía de la ley. Es decisivo el momento de la renovación. Ésta es
una consecuencia que puede derivarse de la marca cuyo término se
halle vencido en los términos del art. 52 del Código Civil. Luego la
nueva ley se aplica inmediatamente a la renovación y consiguien-
temente a todas las condiciones de su procedencia. He aquí el ade-
cuado funcionamiento lógico de las normas transitorias y, además,
la interpretación que más se compadece con el principio de pleni-
tud de eficacia de la nueva estimativa legal.
Si la renovación se pide bajo la nueva ley y después de haber
transcurrido cinco años sin uso dentro de la vigencia de la nueva
ley, ésta es indudablemente aplicable a la renovación, pues la reno-
vación misma y el uso exigido (cinco años) se producen dentro del
tiempo de vigencia de la nueva ley.
La nueva ley quiere poner en pie de igualdad al renovador de la
marca en las mismas inmutables condiciones que establecía la ley
al tiempo del registro originario.
 APÉNDICE 1011

Ello significaría tanto como impedir que el legislador estableciera

nuevas normas sobre renovación fundadas en nuevas valoraciones.
Tan es ello así que ni siquiera puede sostenerse que el titular de
una marca tenga "derecho adquirido" a la renovación. El legislador
podría haber suprimido la posibilidad de renovación en absoluto.
Esta supresión sería de aplicación inmediata al tiempo de la preten-
dida renovación. No retroactiva.

C ) RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

Existen importantes precedentes judiciales que consideran que

el art. 5S de la ley 22.362 sólo puede aplicarse a los titulares en las mar-
cas que se conceden bajo su régimen (CNCiv. y Com. Fed., Sala III,
21/XII/1984, in re, "Matarazzo S.A. c. Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial", L.L. 1985-C-427, idem in n?"Laponia S.A. c. Molinos Río
de la Plata s. oposición registro marca 'Freskitas'", 10/V/1988).
Según los desarrollos antes expuestos la cuestión consiste en de-
terminar el derecho aplicable a la renovación de la marca. Éste es
a nuestro juicio el enfoque adecuado. No se trata de ver si existe
modificación en el derecho de propiedad marcaría existente al
tiempo de la nueva ley. Se trata de saber qué ley rige las condicio-
nes de renovación. Rige la ley vigente al tiempo de la renovación
que es consecuencia de una situación jurídica marcaría (art. 3Q, Cód.
Civ. arg.).
La nueva ley podría haber suprimido el derecho de renovación
y exigido nueva solicitud.
Las razones de progreso que justifican el nuevo derecho preva-
lecen frente a una posición de excesivo apego a la indefinida pe-
trificación del registro que el legislador no está obligado a conservar
incondicionalmente.
 Se terminó de imprimir el día 4 de abril
del año 2000, en ARTES GRÁFICAS CANDIL,
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
República Argentina